RETOS EN LA IMPLEMENTACION DEL DERECHO AMBIENTAL

POR ORLANDO REY

Sumario: I. Introduccin.- II El reto de enfrentar un cambio de los paradigmas productivos, econmicos y tecnolgicos.- III. El reto de enfrentar la falta de voluntad poltica y la consiguiente debilidad de los marcos institucionales.- IV. El reto de fijar de modo adecuado el mbito del derecho ambiental.- V. El reto de crear un derecho ambiental latinoamericano.- VI. El reto de sobrepasar la llegada tarda y el consiguiente carcter remedial del derecho ambiental.- VII. El reto de la racionalidad: evitando la idealizacin de la norma y sus efectos.- VIII. El reto de completar y sistematizar el marco normativo.- IX. El reto de sobrepasar las limitaciones de las herramientas tradicionales del derecho.- X. El reto del diseo de nuevos instrumentos para la aplicacin del derecho ambiental.- XI. Conclusiones.

I. Introduccin. Disciplina nueva, cambiante, en desarrollo, que en muchos sentidos tiene an que modelar su fisonoma definitiva, el Derecho Ambiental comporta en su instrumentacin una diversidad de retos que requieren ser cuidadosamente atendidos, si se espera lograr los frutos que su desarrollo supone. La tarea que tiene ante si el Derecho Ambiental es titnica y en muchos sentidos le desborda. Como ms adelante comentaremos, hay cambios que deben operarse desde el propio estado, la economa y la organizacin de la sociedad, para que pueda operar en terrenos y sobre bases realmente efectivas. Al propio tiempo, muchas acciones si debern tener lugar desde el derecho, mediante el proceso ya hoy en curso de revisin y adecuacin de instituciones tradicionales y el diseo y aplicacin de instrumentos propios, para lidiar con la relacin del hombre con el medio ambiente. El trabajo que sigue busca explicar sumariamente la naturaleza de estos retos, o al menos de algunos de ellos. Primeramente nos referimos a los de carcter extralegal y ciertamente a nuestro juicio los de mayor magnitud, para a continuacin tratar de aquellos que deben ser atendidos desde el interior del quehacer jurdico. Por supuesto, mltiples concatenaciones existen entre todos estos tpicos, que son aqu apenas esbozados. Nos hemos circunscrito en estas notas a los derechos nacionales. El carcter global de muchos problemas ambientales demanda de marcos internacionales que de hecho han venido teniendo lugar de modo creciente en las ltimas dcadas, pero

estos marcos del derecho ambiental internacional que enfrentan sus propios retos deberan ser tratados en trabajo aparte. Como abogado que al propio tiempo he tenido responsabilidades administrativas con la implementacin del Derecho Ambiental, estas notas se fundan en reflexiones personales, surgidas sobre todo en momentos en que he tropezado con dificultades en la instrumentacin del incipiente derecho ambiental, tanto en mi pas como en otros pases de la Regin con los que he tenido la oportunidad de colaborar. Al propio tiempo se nutren estas notas de las discusiones con algunos colegas dentro y fuera del pas. Como documento muy preliminar, resultar de seguro enriquecido con esta presentacin y las ideas en l contenidas podrn ser reforzadas o descartadas, segn sea el caso. II. El reto de enfrentar un cambio de los paradigmas productivos, econmicos y tecnolgicos. Cuando la Agenda 21 monumental documento de valor ms histrico que prctico- presentaba en 1992 ante nosotros una panormica de la situacin ambiental y un programa de acciones para el logro de un desarrollo sostenible en el Siglo XXI, se apuntaba en ella con sobrada razn que la principal causa del deterioro ambiental radicaba en los insostenibles patrones de produccin y consumo de la sociedad moderna1, al decir: La pobreza y la degradacin del medio ambiente estn estrechamente interrelacionadas. Si bien la pobreza provoca ciertos tipos de tensin ambiental, las principales causas de que contine deteriorndose el medio ambiente mundial son las modalidades insostenibles de consumo y produccin, particularmente en los pases industrializados, que son motivo de grave preocupacin y que agravan la pobreza y los desequilibrios. Conviene remarcar el valor de esta aseveracin, de orden finalmente poltico, dado su insercin en un documento de general neutralidad, como lo es la referida Agenda. Si se toma por cierta esta declaracin que lo es habra que pensar que la principal tarea del derecho ambiental consistira en modular y guiar la accin humana en pos del cambio en sus patrones y actitudes irracionales. No es por aqu, sin embargo, por donde marcha en buena medida el derecho ambiental. Sobre este conflicto en que se brinda un predominio excesivo a los paradigmas tecnolgicos y econmicos, en detrimento de una visin que incorpore debidamente la naturaleza y la propia vida, se ha afirmado que:

Cumbre para la tierra. Programa 21. Publicado por el Departamento de Informacin de ONU, marzo 1998. Captulo 4. Evolucin de las modalidades de consumo, Pg.32.

El proceso de modernizacin, guiado por el crecimiento econmico y el progreso tecnolgico, se ha apoyado en un rgimen jurdico fundado en el derecho positivo, forjado por una ideologa de las libertades individuales que privilegia los intereses privados. Este orden jurdico ha servido para legitimar, normar e instrumentar el despliegue de la lgica del mercado en el proceso de globalizacin econmica. Esa inercia globalizadora que se convierte en modelo de vida, pensamiento nico y medida de todas las cosas, niega y desconoce la naturaleza; no como un orden ontolgico y una organizacin material de la que emerge la vida, sino en su constitucin como una ecologa productiva y como condicin de sustentabilidad de todo orden econmico y social2 Vivimos entonces en un mundo donde el derecho, factor superestructural y dependiente de la base econmica, pretende lidiar con problemas que dicha base conduce por otro rumbo. El reto es doble, hay que procurar que este derecho refleje aspiraciones a contrapelo del modelo econmico reinante y lo que es ms complejo an, que sea capaz de instrumentarlas. Ciertamente, el derecho en general y en particular el ambiental, han resultado en muchas ocasiones vapuleados, por estas realidades. Sobre esta contradiccin entre el deber ser ambiental que se pretende y las prcticas econmicas y sociales, se ha afirmado tambin con meridiana claridad y con particular referencia a nuestra Regin3: las normas ambientales de los pases latinoamericanos exhiben limitaciones estructurales y tcnico jurdicas, las primeras corresponden a los propios lmites del derecho ambiental para modificar relaciones sociales, instituciones polticas y valores encarnados con sistemas insostenibles de intervencin en la naturaleza. El derecho ambiental es chivo expiatorio de la paradoja tica de sociedades que promulgan normas de proteccin ambiental, mientras perpetan dispositivos tecnolgicos y modos de produccin generadores de deterioro y contaminacin ambientales. En tales circunstancias la norma ambiental es mero artificio de inflacin legislativa propiciado por la retrica gubernamental como estrategia poltica para soslayar el tratamiento de conflictos estructurales. Definitivamente, los problemas con que lidia el derecho ambiental, la propia naturaleza de los conflictos ambientales, ms que de orden legal, resultan econmica, poltica y social.

Leff Enrique, Los derechos del ser colectivo y la reapropiacin social de la naturaleza: a guisa de prlogo, en

Justicia Ambiental: construccin y defensa de los Nuevos Derechos Colectivos Ambientales, Culturales y en Amrica Latina Red de Formacin Ambiental, Serie Foros y Debates Ambientales No.1, PNUMA /UNAM 2001. 3 Borrero, Jos Mara. Promesas y Lmites del Derecho Ambiental Pg.413. En La transicin hacia el desarrollo sustentable: perspectivas de Amrica Latina y el Caribe Mxico, Agosto 2002. Primera Edicin.

Como consecuencia de lo anterior, se produce una rotunda falta de integracin de las polticas econmicas, sociales y ambientales, donde las primeras prevalecen, produciendo un desbalance contrario al medio ambiente. No puede sin embargo, hacerse recaer toda la culpa en polticas nacionales inadecuadas, el actual entorno globalizador de marcado carcter neoliberal pese a algunos cambios recientes en el panorama regional - impone condicionantes de marcada insostenibilidad a los modelos de desarrollo de los pases. Es una verdad repetida, pero no por ello menos contundente, que para el mercado los costos sociales y ecolgicos resultan irrelevantes. Este reto para el derecho ambiental es de tal magnitud, que en ocasiones parece paralizante, sin embargo tiene que ser abordado so pena de condenar al fracaso todo el resto del actuar en pos del perfeccionamiento de esta rama del derecho. A diferencia de lo que ocurre con determinados problemas legales especficos, aqu no hay formulas tcnicas, en tanto el escenario de debate se traslada al de las luchas polticas y sociales, a partir de cuyos logros el derecho ambiental podr ser perfeccionado. Este proceso deber tener como faro la materializacin del concepto de un desarrollo sostenible. III. El reto de enfrentar la falta de voluntad poltica y la consiguiente debilidad de los marcos institucionales. Como corolario de la situacin descrita, el derecho ambiental tiene que enfrentar en su proceso de su instrumentacin una connotada falta de voluntad poltica. En fin de cuenta el derecho no es ms que la expresin jurdica de las polticas, pero puede ser una expresin engaosa, su texto puede marchar en una direccin muy loable, pero las polticas reales van en otra. En materia de medio ambiente esto es muy frecuente. El asunto es todava ms grave en tanto una voluntad poltica orientada al logro de un fin econmico a contrapelo del medio ambiente, puede emplear al derecho como una nociva herramienta, pues como bien se apunta la cultura legal no solo transita los itinerarios de la cultura, sino los caminos, a veces tortuosos, del Derecho, configurando su hbitat hbrido en una franja fronteriza donde el Derecho se reconoce como ley, pero tambin como poder para burlar la ley y hacer prevalecer las injusticias4. La principal dificultad no se produce en el momento del dictado de las normas, sino en su aplicacin. Esto ocurre porque el proceso de formulacin e impulso de leyes ambientales se ha hecho en muchos casos conveniente a los fines de la poltica.
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Borrero Nava Jos Mara Derecho Ambiental y cultura legal en Amrica Latina. En Justicia Ambiental: Construccin y defensa de los nuevos derechos ambientales, culturales y colectivos en Amrica Latina. Serie Foros y Debates Ambientales. PNUMA. ORPALC .

Partidos polticos en el poder o en la oposicin erigen banderas ambientales. Lo ambiental se transforma en popular y atractivo, eventual garanta de apoyo en los debates polticos. La normativa vigente es criticada y nuevas leyes se enarbolan como herramienta del debate poltico. El efecto sobre el medio ambiente es casi nulo o puede ser contraproducente. Cuando se trata de la aplicacin del derecho, la falta de voluntad poltica suele manifestarse evidente a travs del poco apoyo a las estructuras institucionales dedicadas al seguimiento de la agenda ambiental,- lo que suele contrastar con sus generalmente amplios mandatos que aparecen generalmente desfavorecidas dentro del esquema de la administracin pblica, con escasos medios materiales, humanos y financieros y, correspondientemente, con una limitada capacidad de accin, incluso cuando se cuenta con legislaciones formalmente robustas. La debilidad de estas estructuras suele hacerse evidente cuando se les compara con aquellos organismos pblicos a cargo de la economa, las finanzas, el turismo, la agricultura o la minera, entre otros. IV. El reto de fijar de modo adecuado el mbito del derecho ambiental. El medio ambiente se ha definido de muy diversas maneras, pero en general no cabe dudar que se trate de un concepto sumamente comprensivo. En unas ocasiones obtenemos propuestas ms enfocadas en el medio natural que circunda al hombre y en el que este desarrolla sus actividades y su vida en general, mientras que cada vez con mayor frecuencia se considera en este concepto el medio ambiente construido, e incluso las propias relaciones econmicas y sociales que el hombre establece con ese ambiente. Tamao mbito desborda con creces cualquier otro que el derecho haya tenido que enfrentar en su milenaria historia y no en balde ha producido posiciones extremas bajo las que se ha afirmado que todo el derecho es ambiental.5 Sin llegar a tales extremos, otros autores con larga y reconocida resonancia en el derecho ambiental de la Regin, ofrecen conceptos notoriamente amplios. As se afirma por Guillermo Cano6 que: El derecho ambiental comprende las normas legales referentes al uso y conservacin de todos los bienes, fenmenos y elementos que componen el ambiente humano que se integra a su vez por el entorno natural, formados por los recursos vivos o biolgicos y los recursos naturales inertes; y el entorno creado, cultivado, edificado por el hombre y ciertos fenmenos naturales -, en tanto
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Cafferatta Nstor, en Introduccin al Derecho Ambiental, quien al respecto cita a Dino Bellorio Clabot en El derecho todo ambiental y el hecho tecnolgico: interpretacin y nuevos conceptos 6 Cafferatta Nstor en la obra citada, Pg. 14, quien a su vez toma la cita de Introduccin al derecho ambiental argentino del referido autor.

influyan en la calidad del entorno desde el punto de vista del inters humano; la doctrina conducente a su formulacin e interpretacin; las decisiones jurisprudenciales, y los usos y costumbres correlativos. Por su parte y desde otra perspectiva, Silvia Jaquenod de Zsogon7 se refiere al Derecho Ambiental como aquel: sustancialmente pblico y privado a la vez, en cuanto protector de intereses colectivos, de carcter esencialmente preventivo y transnacional, se perfila como una combinacin de tcnicas, reglas e instrumentos jurdicos que se orientan a lograr la proteccin de todos los elementos que integran el ambiente natural y humano, mediante un conjunto integral de disposiciones jurdicas que, por su naturaleza interdisciplinar, no admiten regmenes divididos y recprocamente se condicionan e influyen, en el mbito de todas las ramas jurdicas y cientficas existentes. La amplitud de estos conceptos coloca al derecho en una difcil situacin, en tanto lo enfrenta a un conjunto excesivamente amplio de relaciones, no debidamente discriminadas en razn de su importancia y de la real actuacin del derecho respecto a ellas. En el esfuerzo por encuadrar el derecho ambiental en un marco de mayor factibilidad para su instrumentacin prctica, la definicin que ofreciera el Dr. Ral Braes Ballesteros supera en buena medida estos retos metodolgicos, cuando apunta que el derecho ambiental es el: Conjunto de normas jurdicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de manera relevante en los procesos de interaccin que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generacin de efectos de los que se esperan una modificacin significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos.8 (subrayado nuestro). Este concepto tiene una serie de bondades que nos ayudan a perfilar de mejor modo el eventual alcance del derecho ambiental, al dejar claramente establecido que: De lo que trata es de la regulacin de la conducta humana y no se supone un marco biocentrista de regulacin9, que incluira elementos que no solo escaparan al derecho ambiental, sino a toda la instrumentacin del derecho en si10.

De la propia obra antes referida, donde el Dr. Cafferatta toma a su vez la cita de El derecho ambiental y sus principios rectores. 8 Braes Ral. Derecho Ambiental Mexicano Fundacin Universo 21. 9 Esta precisin no es ociosa, en tanto se ha hablado de que el actual derecho ambiental sera apenas un paso en el proceso evolutivo que conduce a un derecho de la biosfera. Eduardo Pigretti, Derecho Ambiental, citado por Cafferatta Nstor en Introduccin al Derecho Ambiental, Pg. 20.

No toda conducta humana respecto al medio ambiente es analizada, sino solo aquellas capaces de influir de modo relevante, produciendo modificaciones significativas a la vida. Como advierte el propio autor11, al derecho no le interesan los efectos de minimus. De este modo, un claro reto del Derecho Ambiental consiste en determinar un mbito que sea a un tiempo ambicioso, pero objetivo y prctico y en ltima instancia, alcanzable. V. El reto de crear un derecho ambiental latinoamericano. Originado desde los pases industrializados, que fueron los primeros en colocar los temas ambientales en sus agendas, el derecho ambiental se ha ido introduciendo en nuestros pases, primero con reticencia, pero despus con un entusiasmo no carente de mimetismo. Recordemos que todo el tema ambiental era reputado por muchos pases en desarrollo, en fechas todava tan cercanas como la Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Humano en 1972, como una preocupacin de los ricos. Habra an que esperar dos largas dcadas hasta el momento creado en Ro, para que nuestros pases abrazaran a plenitud las metas del derecho ambiental. Es entre estas dos reuniones y particularmente con posterioridad a 1992, que se produce el boom del derecho ambiental en la regin latinoamericana. Cuando esto ocurri los principales modelos de ordenamiento jurdico eran el europeo y el norteamericano. En estas regiones estaban la mayor parte de las leyes, los expertos y las experiencias12. Es de estos marcos, sin duda tiles e importantes hasta hoy, que empieza a nutrirse nuestro arsenal legal, que hasta el presente se resiente de la rplica de esos modelos, que en ocasiones nos llegan de propuestas bienintencionadas, pero no inmersas en nuestras realidad econmicas, sociales, culturales, histricas y ticas. No se trata en lo absoluto de que todo nuestro derecho est permeado en este sentido, en tanto existen excelentes piezas de legislacin en la Regin, que

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No queremos abrir espacio aqu al debate, a nuestro juicio intil, entre bio y antropocentrismo. No creemos que exista tal contradiccin, salvo cuando se pretende aplicar intilmente al derecho un mbito que le excede en tanto es a priori de imposible ejecucin. Si desde el punto de vista ideolgico, tico o filosfico, puede e incluso debe sustentarse una visin pan ambiental y biosfrica, llevado a la funcin propia del derecho ello fracasa. El derecho tiene su mbito, sus tareas.y tambin sus lmites. 11 Braes Ral, El desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicacin: Informe sobre los cambios jurdicos despus de la CNUMAD. PNUMA 2001. 12 Esta situacin se produca y produce tambin con el derecho ambiental internacional, donde algunas de las problemticas primeramente abordadas respondan de modo predominante a la agenda del norte, es el caso, por citar un ejemplo, de la proteccin de la capa de ozono.

constituyen a su vez referencias internacionales, en temas tan complejos, para poner un caso, como el acceso a los recursos genticos. Sin embargo, mucho de copiado an hay y una autoridad en la Regin apunta13: El nuevo derecho ambiental tiene una reconocible carga internacionalizante y globalizadora y en la mayora de los casos es un derecho calcado o copiado, que reproduce las instituciones de los punteros, lo mismo en procedimientos como la evaluacin de impacto ambiental, como en los instrumentos econmicos. Ello nos enfrenta a la necesidad de balancear estas imprescindibles referencias internacionales y el inapreciable valor de la colaboracin a esa escala, con la ineludible necesidad de crear capacidades endgenas y un autntico derecho ambiental latinoamericano. Temas tales como los derechos de las comunidades y pueblos indgenas, que reflejan particulares preocupaciones de la Regin, debern ser debidamente apropiados e integrados por este derecho. VI. El reto de sobrepasar la llegada tarda y el consiguiente carcter remedial del derecho ambiental. El derecho ambiental se compone en lo esencial durante las tres ltimas dcadas del concluido siglo, a la zaga y en buena medida como consecuencia de los tremendos impactos producidos en el medio ambiente global. De este modo, la tan mentada funcin preventiva del derecho y de esta rama en particular, ha nacido viciada en sus orgenes, confirindole en la prctica un carcter mucho ms post que ante. Al respecto se ha afirmado14: El no reconocimiento formal hasta hace poco del derecho al medio ambiente adecuado se deriva de que su disfrute se ejerca con naturalidad, sin especfica proteccin jurdica, como hoy vemos y omos sin que formalmente se nos haya reconocido ese derecho. Si el medio ambiente adecuado est siendo reconocido como derecho es porque es generalmente aceptado que estamos en peligro de no poder seguir disfrutndolo Para algunos autores la situacin es mucho ms grave y simplemente el derecho ya ha llegado tarde: Podemos frenar los procesos ya iniciados, legislar para consumir menos combustibles fsiles, repoblar en masa los bosques desvastados todas ellas excelentes iniciativas pero que se reducen, en su conjunto, a la figura del navo que circula a veinticinco nudos hacia un obstculo en el que irremediablemente se

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Ojeda Mestre Ramn, El Derecho Ambiental del Siglo XXI , en Medio Ambiente y Derecho, Revista

Electrnica de Derecho Ambiental. www.cica.es/aliens/gimadus . 14 Loperena Rota, Demetrio Los derechos al medio ambiente adecuado y su proteccin. Medio Ambiente y Derecho, Revista Electrnica de Derecho Ambiental. Volumen 3/ Nov 1999. www.cica.es/aliens/gimadus.

estrellar y sobre cuya pasarela el oficial de guardia ordena a la mquina reducir un dcimo la velocidad, sin cambiar el rumbo15 Cuando bajo estas y otras circunstancias negativas se enfrenta al joven derecho ambiental con los resultados en el cumplimiento de sus objetivos, encontramos que salvo contados temas de la agenda ambiental global16, el papel del derecho a sido escaso o incluso nulo en su tarea de lograr revertir o al menos detener tendencias negativas en el uso de los recursos naturales17. Sin embargo y una vez ms, so pena de una parlisis anticipada, debemos adoptar un enfoque ms optimista y sin dudas creador. Ms all del efecto disuasorio que ideal o efectivamente puedan tener las medidas coercitivas incluyendo la exigencia de responsabilidad en los mbitos civil, administrativo y penal el derecho ambiental, de conformidad con su vocacin preventiva, debe enfocarse a campos a travs de los cuales influya desde las fases ms tempranas de las actividades humanas, sean individuales o colectivas. VII. El reto de la racionalidad: evitando la idealizacin de la norma y sus efectos. Los fines nobles y humanistas, pero tambin omnicomprensivos, que en su esencia se fija el derecho ambiental, conllevan un reto que en la prctica no siempre se supera y esta contradiccin se manifiesta en el diseo de normas de alto vuelo en sus aspiraciones pero de poca capacidad instrumental. No se trata ya del hecho de normas debidamente concebidas, que sucumben por la falta de voluntad poltica y capacidad institucional, sino sencillamente de regulaciones inviables, ms catlogo de aspiraciones y principios, que autnticos textos legales. Si bien en cuanto rama el Derecho Ambiental es ms que norma y por supuesto tiene cabida para estos principios y conceptos, otra diferente cuestin es cuando estos propsitos extra normativos se trasvasan mecnicamente a la norma positiva, produciendo artculos donde se plantean cuestiones tales como todas las personas vienen obligadas a tomar las medidas adecuadas que garanticen el uso
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M Serres. Le contract natural 56-57, citado por Borrero Jos Mara, Ob. cit, Pg.40. La idea es a mi juicio muy ilustrativa, mucho del derecho ambiental actual pretende reducir la velocidad, pero muy poco se hace para cambiar el rumbo. 16 Se seala el caso del marco internacional para la proteccin de la capa de ozono, como un ejemplo exitoso, en tanto se ha logrado reducir de modo significativo, la produccin de las sustancias agotadoras de la capa de ozono, resta sin embargo que ello se refleje en la real recuperacin de esta rea, cuestin con la que, por supuesto, no puede responsabilizarse al derecho. 17 Son particularmente evidentes los casos de la diversidad biolgica y el cambio climtico, respecto al primero el Convenio de la Diversidad biolgica a ms de 10 aos de su entrada en vigor, permanece con excepcin del rea de la bioseguridad- como un instrumento marco, general y principista, de an insuficiente instrumentacin. Respecto al cambio climtico, el Protocolo de Kyoto (1997) deber an mostrar si cuenta con una real capacidad instrumentadora.

sostenible de la diversidad biolgica. Aunque este texto no corresponde a ninguna norma en particular actualmente vigente, redacciones muy similares pueden ser encontradas en diversas leyes marcos y otras normativas sectoriales de la regin. Hermosos tal vez en su fraseo, desde el punto de vista del derecho tales declaraciones resultan esencialmente intiles. Otro tema transcurre por el dictado de normas que en nada atienden a las condiciones reales de cumplimiento por parte de sus destinatarios. Estas pretenden de los individuos la adopcin de conductas que no se corresponden con su situacin econmico-social. As, si la lea es indispensable para calentarse y cocinar, actividades bsicas del ser humano, de poco servir que se prohba el corte de rboles o que se reprima, incluso severamente. Si una especie protegida es la nica alternativa de alimentacin, o de obtencin de medios de ingresos, seguramente acabar en una mesa o ser objeto del comercio. Otro ejemplo, visible en ms de un caso en la Regin, se muestra en la constitucin de reas protegidas con categoras restrictivas de manejo, que contradicen formas habituales de vida y subsistencia de comunidades que radican en estas reas. Una y otra vez, la escasa consideracin de las variables econmicas y sociales, el no atender a las condiciones y posibilidades reales de cumplimiento de la norma por sus eventuales destinatarios, lastra una autntica aplicacin del derecho ambiental. A lo anterior se une el desconocimiento y falta de valoracin social por los destinatarios de la norma, lo cual tiene diversas razones subyacentes. Una muy comn tiene que ver con el hecho de que, salvo en los casos de contaminacin mas grosera y evidente, las manifestaciones de nuestras acciones sobre el medio ambiente tienen lugar en una extendida escala temporal, no siendo apreciables como una reaccin directa de nuestros actos. Agotamiento de la capa de ozono, perdida de la diversidad biolgica, cambio climtico, desertificacin, semejan mas abstracciones que fenmenos concretos medibles y verificables por el ser humano. VIII. El reto de completar y sistematizar el marco normativo. En tanto el derecho ambiental es un rea relativamente nueva dentro del derecho en general, se encuentra sensiblemente urgida de desarrollos legislativos y muchos de los temas de que se ocupa estn an insuficientemente desarrollados. Ello coincide de modo que pareciera contradictorio, con una proliferacin de normas que en los ltimos aos se han producido en nuestra Regin, en ocasiones yuxtaponindose unas a otras o derogando anteriores que no han sido suficientemente implementadas, sobre lo cual ya comentamos. En muchas ocasiones incluso, esta legislacin tiene diversas capas, pues nuevas leyes derogan a otras que en realidad han alcanzado a tener una muy corta vida. El resultado es una abigarrada acumulacin de disposiciones de muy diverso rango y a la postre de muy dudosa efectividad.

Adems de los rejuegos de voluntades polticas que subyacen tras este escasamente organizado escenario, es tambin muy frecuente el espejismo, incluso entre profesionales del derecho, de pensar que una nueva Ley resolver problemas que en realidad estn determinados por la realidad material modelos econmicos, desarrollos tecnolgicos, patrones de produccin y consumo-, que dificultan o incluso neutralizan la aplicacin de la ley. El resultado, todo un proceso de trabajo, en ocasiones arduo, para concluir con el dictado de una norma tan o ms insuficiente que la pre existente e igualmente condenada a su incumplimiento. Aqu las principales tareas legislativas18 y reas que deben ser atendidas, conforme al mas completo estudio sobre la evolucin del derecho ambiental en la Regin19, consisten en aquellas vinculadas al ordenamiento del territorio, la aplicacin de los instrumentos econmicos, la conservacin de la diversidad biolgica, su uso sostenible, el acceso a los recursos genticos y distribucin de los beneficios derivados de ese acceso, la construccin legal de sistemas especiales de proteccin de ecosistemas frgiles y ecosistemas marinos ms all de las reas protegidas- y la proteccin de la atmsfera, incluyendo la legislacin nacional para instrumentar las exigencias de la Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico y el Protocolo de Kyoto. A todo ello nos atreveramos a agregar la legislacin sobre suelos y para el desarrollo de una agricultura sostenible, que muestra igualmente sensibles atrasos cuando se comparan con los avances en otras esferas del derecho ambiental. No es casual sin dudas, que aquellas reas en que la legislacin ambiental es escasa e incluso omisa, estn ntimamente asociadas a actividades econmicas claves en la Regin, como la agricultura, la minera o la generacin de energa. IX El reto de sobrepasar las limitaciones de las herramientas tradicionales del derecho. Derecho de marcado carcter transversal, el ambiental se ha nutrido de diferentes ramas del derecho. Al hacerlo, ha enfrentado el reto, con mayor o menor xito de tomar instituciones creadas a otros fines y adaptarlas a sus cambiantes necesidades. Esta traduccin no ha sido tarea fcil, la propia naturaleza clasista y ius privativista del derecho tradicional no se aviene del mejor modo a la naturaleza

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Esta es la denominacin que emplea el Dr. Ral Braes en su obra sobre el desarrollo del derecho ambiental latinoamericano. 19 Braes Ral, El desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicacin: Informe sobre los cambios jurdicos despus de la CNUMAD. PNUMA 2001.

del derecho ambiental, que llega a enfrentar los propios conceptos de la propiedad, as20: Las formas mismas del ordenamiento jurdico, los tiempos de los procedimientos legales, obstaculizan la traduccin del discurso poltico a la eficacia de un instrumento jurdico que permitan la prctica de una defensa legal de los derechos ambientales y colectivos. Ms an21: No solo distantes en sus escalas de espacio y tiempo, el Derecho y la Ecologa se distancian en sus respectivas visiones de la realidad y el mundo. El orden y la estabilidad que pretende el Derecho no tiene asidero en la visin del mundo que ofrece la ciencia contempornea, para la cual el orden es algo excepcional y la regla es el caos. La certidumbre que exige el Derecho como regla de sus enunciados normativos y juicios de conducta, es un valor escaso en la ecologa, mas afn a la incertidumbre, ms prxima a las preguntas que a las respuestas ciertas. Del derecho civil, el principal instituto de que se apropia el derecho ambiental es la responsabilidad. Sin embargo la efectividad de esta relacin es hasta hoy, en el mejor caso, al menos parcial. No parece que haya que culpar a nadie, se trata en realidad de una tarea muy compleja. Algunas de las principales dificultades estn vinculadas al establecimiento del nexo causal que dara la base para la debida legitimacin o inters jurdico para obrar, el rgimen cautelar y muy especialmente el correcto establecimiento de la prueba, sobre lo cual se apunta22: En primer lugar, el demandante civil se enfrent con una carga de prueba de hechos poco comprobables en las mejores circunstancias. Qu sustancia txica provoc la enfermedad de los afectados? Y que hacemos si tuviramos varias sustancias txicas en juego, o si las enfermedades, como cncer, fueron latentes, no percibibles por una dcada o ms? En adicin, qu fbrica o actividad produjo la sustancia txica, y por cual camino lleg a la victima? Y que hacemos si hubiesen varias fbricas y fuentes de contaminacin en juego, o s, a esta altura, las ms responsables estuvieren desaparecidas o declaradas en bancarrota?

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Leff Enrique, Los derechos del ser colectivo y la reapropiacin social de la naturaleza: a guisa de prlogo, en Justicia Ambiental: construccin y defensa de los Nuevos Derechos Ambientales, Culturales y Colectivos en Amrica Latina Red de Formacin Ambiental, Serie Foros y Debates Ambientales No.1, PNUMA /UNAM 2001. 21 Borrero, Jos Mara. Promesas y Lmites del Derecho Ambiental Pg.413. En La transicin hacia el desarrollo sustentable: perspectivas de Amrica Latina y el Caribe Mxico, Agosto 2002. Primera Edicin. Pg.44 22 Tres Reflexiones Sobre el Derecho Ambiental en Estados Unidos, del Prof. Oliver HOUCK de la Universidad de Tulane (www.cica.es/aliens/gimadus.). Si bien referido a la realidad norteamericana, contiene un anlisis excelente de los elementos que toma el derecho ambiental del derecho civil y el administrativo, los xitos y fracasos en uno y otro caso y el modo en que estas herramientas se complementan, que aplica perfectamente al entorno latinoamericano, del cual el autor es un buen conocedor.

Basta decir, que la carga de prueba es grande, y en caso de sustancias numerosas o sofisticadas, es insoportable. Los problemas prosiguen ms all del establecimiento de la prueba y pasan, entre otros elementos, por la determinacin de montos financieros y su distribucin y por el establecimiento de remedios legales adecuados a esta problemtica. Es tambin aqu cuestionada la efectividad del tradicional principio dispositivo, que circunscribe al juez a actuar conforme a los impulsos recibidos de las partes. Por su parte, del derecho administrativo el derecho ambiental toma su carcter preventivo y la posibilidad de determinar la responsabilidad por la configuracin de la infraccin administrativa, sin que se requiera del establecimiento de pruebas. Incluso, al menos parcialmente, a travs de la exigencia de la responsabilidad en este mbito se repara el dao, al establecerse medidas que obligan a restituir las condiciones afectadas. Pero las limitaciones del derecho administrativo han sido tambin apuntadas del siguiente modo por el citado autor, en el mismo trabajo: Y fue cuando encontramos el tendn de Aquiles de todas las leyes administrativas ambientales, la poltica. Los programas ambientales dependen de una cadena de funciones gubernamentales, partiendo de la legislatura y pasando por la administracin actual, las agencias rectoras y sus clientes en la comunidad controlada, llegando por ltimo a la fiscala. Cada eslabn de la cadena importa, cada uno es tambin poltica, y si uno solo falta, no existe una ley. Como regla no absoluta, cuanto ms pesado el impacto ambiental, tanto ms influye la poltica en la decisin. Al llegar a los ms pesados, la cadena se rompi. Estbamos estancados. Siendo ciertos y probados al sistema ambiental, las virtudes y limitaciones de ambos sistemas tradicionales de derecho, el reto consiste en buscar su adecuada combinacin. Mencionemos por ltimo que el derecho ambiental enfrenta un reto no resuelto en su relacin con el derecho constitucional. En efecto, si bien hoy prcticamente todas las constituciones en nuestra Regin, incluyen de modo expreso la temtica ambiental23l e incluso algunas la desarrollan en cierto grado de detalle24, se ha censurado con certeza que el reconocimiento a un derecho sano al medio ambiente que constituye el principal punto de abordaje constitucional del tema no va en sentido general ms all de su declaracin formal, ante la ausencia de los mecanismos que haran efectivo el ejercicio de tal derecho, lo cual nos coloca ante

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El DR. Ral Braes en su estudio de la evolucin del derecho ambiental, advierte que entre 1972 y 1999 16 de los 20 pases de la Regin latinoamericana incluyeron preceptos ambientales en sus constituciones. Es de estimar que este nmero sea hoy mayor. 24 Tal vez los casos ms representativos son las constituciones de Colombia y de Venezuela.

el reto de operacionalizar debidamente estos reconocimientos, hasta hoy en buena medida formales. X El reto del diseo de nuevos instrumentos para la aplicacin del derecho ambiental. Al tiempo que afanosamente y no sin contratiempos, el derecho ambiental se apropia de institutos preexistentes en otras ramas, nutrindose en particular como hemos visto del derecho administrativo y del civil, va tambin diseando sus propias herramientas, que por supuesto tambin pudieran ser catalogadas como civiles o administrativas, pero que ciertamente han surgido por y para la nueva rama en formacin, donde dada su propia novedad, estas instituciones son igualmente nuevas. En este sentido, la institucin insigne y ya tambin con unos aos a su haber, es la evaluacin de impacto ambiental, introducida prcticamente en todos nuestros pases, si bien el modo en que ello ha ocurrido no ha estado exento de crtica. Al respecto se ha criticado25 su errada localizacin dentro del sistema de gestin ambiental, que no considera la necesidad de una Poltica Nacional Ambiental previamente diseada, el desarrollo asimtrico respecto a otros instrumentos de la gestin ambiental, sin los cuales pierde su eficiencia y eficacia y la no inclusin en varios casos de un componente tan esencial quizs el principal como lo es el anlisis de alternativas. Ciertamente y como sabemos, en tanto suele carecerse de evaluaciones de impacto ambiental a nivel estratgico, en ocasiones la evaluacin de impacto ambiental sobre una obra o proyecto suele llegar cuando las polticas macroeconmicas han decidido un curso de accin dado, condenando a esta evaluacin a un carcter remedial, limitado a intentar que las cosas resulten lo mejor posible. La creacin de instrumentos econmicos ha sido otra rea relevante del desarrollo del derecho ambiental. Criticados por algunos, sublimados por otros, estos medios de regulacin, surgidos por y para la instrumentacin expresa de la poltica ambiental, han constituido sin dudas una respuesta a las nuevas exigencias y retos de este derecho. Sin entrar a fondo en el debate sobre su conveniencia, una clara virtud de estos nuevos instrumentos ha radicado en dirigirse a la modulacin de las conductas humanas, en fases muy anteriores a la eventual ocurrencia de un dao, terreno en el que, como ya apuntamos, consideramos debe centrar su accin el derecho ambiental. Somos sin embargo del criterio, de que varios y diferentes instrumentos estn an por hacer su aparicin en el escenario del derecho ambiental, cuando ello ocurra,
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Astorga Eduardo. Los 7 pecados capitales de los sistemas de evaluacin de impacto ambiental latinoamericanos. En www.cica.es/ambiens/gimadus.

su fisonoma ser cada vez ms diferente que la de los derechos tradicionales, obligando a abogados y otros profesionales, a una constante evolucin y adecuacin de sus pensamientos y modos de hacer. XI. Conclusiones. Los retos asociados a la aplicacin del derecho ambiental, no deben desalentar los esfuerzos para su empleo efectivo, de hecho, es sumamente notable el modo en que este derecho ha progresado en los ltimos aos y los innegables resultados que pueden serle atribuidos en reas especficas. Si bien algunos de los retos planteados parecen mas accesibles a nuestro actuar, en particular aquellos que suponen una revisin inteligente y en muchos casos revolucionaria de las instituciones legales, lo cierto es que todos tendrn que ser ineluctablemente enfrentados, so pena de alcanzar un punto de no retorno donde no solo el derecho, sino todas las instituciones creadas por el hombre, resulten inefectivas para evitar una gran crisis ambiental global. Reiteramos por ltimo lo que en principio es una conclusin general sobre la que pretendemos seguir trabajando. El derecho ambiental est an excesivamente concentrado en regular las conductas humanas habituales, empleando herramientas tradicionales. De lo que se trata es de repensar el comportamiento humano y traducirlo a normas jurdicas aplicables, donde mucho de su instrumental va a ser por fuerza muy diferente al hoy existente. Como suele ocurrir, el planteo de este problema es ms simple que su solucin, pero esa es la tarea. Lo importante es tener siempre presente que ninguno de estos fenmenos es el resultado de una evolucin natural de las sociedades, sino la consecuencia de decisiones humanas y, por tanto, hechos sociales que deben ser contrarrestados con medidas polticas, en una escala que se corresponda con la gravedad que revista. Hay muchas razones para ser pesimistas ante la situacin a que hemos llegado, pero ninguna para renunciar al ejercicio de la voluntad de cambio; las instituciones sociales son una creacin de los seres humanos y, por lo mismo, son eminentemente perfectibles26.

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Braes Ral, en las conclusiones de su citado estudio sobre el derecho ambiental en la Regin. PNUMA 2001.