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A JURISDIO NO DIREITO ROMANO

LUIZ GUSTAVO LOVATO Mestre em Direito Processual Civil Advogado e professor universitrio

CONSIDERAES INICIAIS

Segundo a histria, a cidade de Roma foi fundada por Rmulo no ano de 753 a.C., s margens do Rio Tibre, na pennsula itlica. Roma foi to importante para a histria da humanidade, que o fim do Imprio Romano se deu com a tomada de Constantinopla, capital do Imprio Romano do Oriente (ou Bizantino), no ano de 1495, pelos turcos otomanos, determinando, com isso, o fim da Idade Mdia e o incio da Idade Moderna1. Devido sua posio estratgica, eis que se situava em um ponto central do chamado Velho Mundo, Roma rapidamente evoluiu poltica e economicamente. Se for visualizado o mundo ocidental civilizado antigo, pode-se perceber que, primordialmente, a evoluo da civilizao ocidental se deu em torno do Mar Mediterrneo, em que Roma est no centro.

Seja na costa norte do Continente Africano, no Oriente Mdio, ou na Europa, dois povos encontravam-se exatamente no meio de todas as rotas comerciais e, conseqentemente, culturais do mundo: os romanos e os gregos. No por acaso, so estes os povos criadores da organizao das cidades e dos povos com base em, respectivamente, repblica e democracia. Para regular todo esse fluxo de pessoas, informaes, cultos, mercadorias, os romanos criaram um sistema legal que serviu de base para muitos ordenamentos jurdicos que, sob sua influncia, ainda vigem. Leopoldo Justino GIRARDI, nesse sentido:

Cfe. CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro: Cia. Forense de Artes Grficas, p. XI.

Na mesma proporo com que os gregos pontificaram nas artes, os romanos pontificaram no direito, por vocao especial, servindo o seu procedimento jurdico, no trato com a pessoa humana e com os estrangeiros, de exemplo a pretensas e modernas civilizaes que ainda no chegaram a descortinar os rudimentos dos direitos humanos.2

O surgimento do direito romano regulou a sociedade na poca, expandindo-se, posteriormente, para todas as fronteiras daquele que seria um dos maiores imprios do Mundo Antigo. Jos Carlos MOREIRA ALVES diz que Direito romano o conjunto de normas que regeram a sociedade romana desde as origens (segundo a tradio, Roma foi fundada em 754 a.C.) at o ano 565 d.C., quando ocorreu a morte do imperador Justiniano3.

O poder poltico romano no obedecia as regras contemporneas de repartio de poderes: Poder Legislativo, Executivo e Judicirio. Em face disso, a jurisdio romana confunde atividades de carter executivo, administrativo e judicirio, sendo que, em cada perodo da histria, os poderes variam de intensidade em relao competncia daqueles que os detm. Um fator, entretanto, foi comum a todos os perodos da histria do direito romano: os militares sempre detiveram a maior concentrao de poder em suas mos.

1 OS PERODOS POLTICOS E AS MAGISTRATURAS

O direito romano regeu o povo de Roma, e os povos subjugados ao seu imprio, durante, aproximadamente, 1.319 anos. Durante esse perodo, muitas foram as mudanas sociais ocorridas, bem como muitas foram as mudanas, necessrias, no direito. Basicamente, a doutrina divide a histria de Roma em eras, ou perodos, que podem ser: 1. perodo real: vai das origens de Roma, com sua fundao, at a queda da realeza, em 510 a.C.;
GIRARDI, Leopoldo Justino. Curso elementar de direito romano. 3. ed. Porto Alegre: Livraria Editora Acadmica, 1997, p. 5. 3 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito romano. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 13.
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2. perodo republicano: de 510 a 27 a.C., com a ascenso de Otaviano ao poder; 3. perodo do principado: de 27 a.C. a 285 d.C., com o incio do dominato por Diocleciano, que dividiu o Imprio Romano em oriental e ocidental; 4. perodo do dominato:de 285 a 565 d.C., data em que morre Justiniano, caracterizado pelo absolutismo.4

GIRARDI5 resume os dois ltimos perodos em um, denominado perodo do Imprio, sendo este de 27 a.C. a 565 d.C.. Outra definio existente na evoluo da sociedade romana descreve os perodos como arcaico, clssico e ps-clssico ou tardio, o que no ser devidamente considerado neste estudo em funo da especificao poltico-burocrtica que ser descrita6.

No h que se tratar de direito sem o correspondente contexto poltico em que esse direito foi criado, esteve vigente, pois cada era tem sua diviso burocrtica de poder, as quais so denominadas, no direito romano, magistraturas. O direito dinmico, evolui com a evoluo da sociedade, e o direito romano foi o primeiro conjunto de normas que evoluiu com o passar dos anos sem a exclusiva determinao da mo absolutista, que caracterizaram os ordenamentos jurdicos anteriores. Existiam, anteriormente, outros institutos de regras, como, por exemplo, o Cdigo de Hammurabi, mas nenhum teve uma caracterstica dinmica, evolutiva, como teve o direito romano.

1.1 O perodo da realeza (753 a 510 a.C.)

cfe. idem, pp. 13/4, e GIORDANI, Mrio Curtis. Iniciao ao direito romano. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 3. 5 op. cit.. 6 nesse sentido: MACEDO, Elaine Harzheim. Jurisdio e processo, crtica histrica e perspectivas para o terceiro milnio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

A fundao de Roma, atribuda a Rmulo, na verdade se deu por obra da unio de trs tribos oriundas dos latinos (ramnese), dos sabinos (tcios) e dos etruscos (lceros), que eram, por sua vez, formadas por dez crias cada (cada cria composta por famlias, ou gens)7. Esse perodo teve a predominncia do governo real, com a concentrao do poder na figura do rei.

Na organizao social, as 30 crias formadoras da cidade constituam os patrcios, nobres, sendo que cada famlia tinha como chefe o pater famlias. Sobre ele recaa o dever de gerncia de sua famlia e dos clientes, que no pertenciam famlia, mas com esta tinham relaes de obrigao. Outra casta era a plebe, que no possua o status civitatis e, conseqentemente, no participava das definies jurdico-polticas de Roma. Entre estes estavam os clientes autnomos, os peregrinos e estrangeiros. Os escravos, nesse perodo, eram considerados res, ou seja, no eram sujeitos de direitos.8

A organizao poltica, como j afirmado, determinava a organizao judiciria e, conseqentemente, definia quem governava, administrava e julgava os atos e negcios da vida civil e militar, no havendo, nessa poca, distino entre poder poltico e poder militar.

1.1.1 O rei

Dentre as figuras presentes na poltica romana no perodo da realeza, o rei tinha o poder maior na hierarquia poltica. ALVES diz que o rei era o magistrado nico, vitalcio e irresponsvel. [...] O rei, como chefe de Estado, tinha o comando supremo do exrcito, o

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cfe. GIRARDI, op. cit., p. 15. cfe. GIRARDI, op. cit., pp. 14/6.

poder de polcia, as funes de juiz e de sacerdote, e amplos poderes administrativos (dispunha do tesouro e das terras pblicas)9.

O poder de celebrar tratados, a paz, e declarar a guerra se concentrava nas mos do rei, que, segundo GIORDANI, era eleito pelo seguinte processo: o rei eleito pela assemblia curiata que [...] investe-o de imperium, totalidade do poder executivo e confirmado pelo senado. [...] Mas sofria limitao pelo faz (direito religioso) e pelos mores (costumes tradicionais)10.

Nas funes judicirias, o rei era auxiliado, segundo MOREIRA ALVES, por:

1. os douiri perduellionis: juzes nos casos de crime de traio ao Estado; 2. os quaestores parricidii: juzes nas hipteses de assassnio voluntrio de um pater familias.11

Ao rei cabiam prerrogativas judiciais e executivas, eis que exercia jurisdio. MACEDO diz que,
nos primrdios da civilizao romana, a jurisdio era exercida pelo rei, auxiliado inicialmente por sacerdotes, presente o tradicional elo entre o poder estatal e o poder religioso. [...] O formalismo marcante das legis actiones, [...]encontra justificativa exatamente nesta unio entre direito e religio.12

O rei exercia a jurisdio direta, quando julgava as questes de maior relevncia, como as militares, religiosas, e algumas cveis, em primeira e ltima instncia, e indiretamente por meio da delegao de poderes aos douiri perduellionis e aos quaestores parricidii,

op. cit., p. 20. op. cit., pp. 126/7. 11 cfe. MOREIRA ALVES, op. cit., p. 21. 12 op. cit., p. 21.
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competentes para julgar casos menores, ou considerados de menor relevncia. Como tal, a deciso do rei era irrecorrvel.

Foram sete os reis que governaram Roma nesse perodo: Rmulo, Numa Pomplio, Tulo Hostlio, Anco Mrcio, Tarqunio (o Prisco), Srvio Tlio e Tarqunio (o Soberbo), sendo que os trs ltimos eram de origem etrusca, o que confere uma presuno de subjugao dos romanos, no final desse perodo, ao comando dos etruscos.

1.1.2 O senado

O senado a caracterstica marcante da organizao poltica de Roma no perodo da realeza, pois, enquanto todas as formas de governo monrquico da poca eram fundadas num absolutismo religioso, o senado existia como um corpo representante das castas polticas na administrao pblica. Era um conselho formado por patrcios, em geral idosos, que o rei deveria consultar quando tratava de assuntos envolvendo interesses do Estado. [...] Enquanto o rei detinha o poder de imperium, ao senado cabia a auctoritas, representando a soberania do patriciado [...].13

Eram atribuies e competncias do senado na realeza14:

1. prestar a consulta ao rei, que no era obrigado a segu-la. 2. interferncia por ocasio da morte do rei (interrex); 3. confirmao do poder real em virtude da auctoritas patrum e das deliberaes dos comcios (que visavam a eleio do rei, certos direitos legislativos e judicirios);
13 14

GIRARDI, op. cit., p. 17. cfe. GIRARDI, op. cit.; MORERIA ALVES, op. cit. e GIORDANI, op. cit..

4. manuteno dos costumes dos antepassados.

No exerccio da jurisdio, portanto, o senado tinha funo decisiva nas consultas ao rei, na sua substituio durante o interregno, na atribuio de carter pblico a atos polticos e judiciais, e na manuteno dos costumes. GIRARDI diz que na poca da realeza era o costume a nica fonte de direito privado [...], era entendido como um consenso tcito do povo, envelhecido por longo uso, a respeito de um direito, de uma conduta, de um procedimento. Denominava mores.15 E ao senado incumba aprovar ou no um lei dizendo se esta encontrava-se de acordo (ou no) com os costumes.

O julgamento, pelo rei, portanto, era com base nos costumes, nos princpios, no direito consuetudinrio. Ao ter a funo de preservar esses costumes, pode-se concluir que o senado, de certa maneira, definia as regras e os valores sobre os quais o rei deveria julgar, bem como tinha a funo de aprovar e dar publicidade aos dogmas religiosos, que tinham fora de lei, o que lhes conferia um poder poltico-legislativo16. Aos pontfices cabia a cincia do direito, das coisas divinas e humanas, do justo e do injusto, era a jurisprudncia.

1.1.3 O povo

Como j referido, o povo se organizava em tribos que, cada uma, se compunha de dez crias. ALVES diz que os comcios por crias eram uma assemblia convocada pelo rei,

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op. cit., p. 20. Nesse sentido, GIRARDI, op. cit., p. 21, diz que todas as leis da poca foram codificadas por Sexto Paprio, um pontfice, dando origem ao que foi denominado jus civile papirianum. Essas leis passaram pela aprovao dos comcios curiatos e ratificao da auctoritas, ou seja, do Senado, num claro procedimento legislativo.

pelo interrex ou pelo tribunus celerum. [...] Esses comcios no deliberavam: aprovavam ou rejeitavam a proposta de quem os presidia.17

Eram competncias dos comcios a aprovao ou reprovao de alguma resoluo posta em votao. No cabia s crias a iniciativa legislativa, mediante proposta ou qualquer outra deliberao que ultrapassasse a mera concordncia ou discordncia das questes previamente postas em pauta.

1.2 O perodo republicano (510 a 27 a.C.)

A hegemonia etrusca na realeza causou um movimento nacionalista nos romanos que resultou numa ruptura poltica, determinando o que se considera o fim da realeza e o incio do perodo republicano. O poder maior, nessa poca, era exercido pelos cnsules, tambm denominados pretores, com mandato anual, eleitos em comcios centuriados. Eram as magistraturas, que, conforme o tamanho do territrio romano aumentava, se desdobrava em uma cadeia burocrtica cada vez mais complexa, fruto da necessidade de dividir competncias.

MACEDO diz que outras magistraturas, com maior limitao em suas esferas de atuao, se desenvolveram, no ganhando consenso entre os pesquisadores sua classificao, feita a partir de critrio temporal, forma de assuno ou contedo de poder18. Seriam elas os questores, os censores, os edis curius e os pretores. Seja quais forem as classificaes apresentadas, so caractersticas fundamentais das magistraturas republicanas, segundo

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op. cit., pp. 23/4. op. cit., p. 25.

MOREIRA ALVES: a temporariedade, a colegialidade, a gratuidade e a irresponsabilidade do magistrado19.

Os poderes dos magistrados se resumem na potestas (competncia de o magistrado expressar com sua prpria vontade a do Estado, gerando para este direitos e obrigaes) e no imperium (poder de levantar tropas e comand-las, apresentar propostas aos comcios, a faculdade de deter e punir cidados culpados e a administrao da justia nos assuntos privados)20. Todos os magistrados possuem a potestas, mas nem todos detm o imperium.

1.2.1 Os pretores

A magistratura dos pretores, no perodo da repblica romana, merece uma ateno especial. Com o fim da realeza, ao rei sucedem dois magistrados eleitos anualmente, e que se denominam, a princpio, iudices (juzes), em tempo de paz, e pretores (os que vo frente), quando em guerra.21 MACEDO, sobre os pretores:
[...] a magistratura dos pretores, criada em 367 a.C., e responsvel pela administrao da justia. Inicialmente, foram criados os cargos de praetores urbani, a quem cabia substituir os cnsules, em suas ausncias, e que detinham jurisdio civil nas causas entre os romanos, ouvindo as partes numa frase preambular do processo, que veio a ser conhecida pela expresso in jure. Relevante registrar que o nome praetor significava general, ou seja, chefe dos exrcitos.22

A administrao da justia passou a concentrar-se na mo militar, que detinha o poder discricionrio de julgar e prender pessoas com poderes de imperium. Possua mais uma natureza executiva do que propriamente jurisdicional, nos termos como conhecida hoje. MOREIRA ALVES diz que, de incio, havia apenas um pretor encarregado da administrao da justia; depois, em 241 a.C., surgiu outro o pretor peregrino, passando o primeiro a

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op. cit., p. 30, grifo do autor. cfe. MOREIRA ALVES, op. cit., p. 30. 21 MOREIRA ALVES, op. cit., p. 27. 22 op. cit., p. 26.

denominar-se pretor urbano para dirimir os conflitos de interesses entre romanos e estrangeiros, ou apenas entre estes.

Os magistrados tinham a faculdade de promulgar editos, dos quais os mais importantes eram os dos pretores que detinham funo judiciria. GIRARDI diz que o instrumento usual para colocar em prtica o imperium, mormente por parte dos pretores, era o aedictum, um termo oriundo de ex dicere significando proclamar em voz alta, declarar em pblico.23 Impondo-se, porm, necessidade de ser clareado o direito, o feito era encaminhado ao iudex, quando se instaurava a segunda parte do processo, denominada de in iudicio, atribuio que ainda nos primrdios era da esfera dos prprios cnsules, como havia sido do monarca na poca da realeza24, mas, ao invs de pretor, era escolhido entre os senadores. MOREIRA ALVES, nesse sentido:
Portanto, os magistrados judicirios, no direito romano, no podiam atribuir direito a ningum, mas, sim, conceder ou negar aes (o que, prticamente, equivalia criao de direitos). Em virtude disso, o ius honorarium ou praetorium, como acentua Ferrini, era um sistema de aes, e, no, um sistema de direitos.

Os editos so considerados, pela doutrina, como fontes de direito, pois possuiam eficcia jurdica. Co-existiam com o ius civile, que era o meio legilativo pelo qual, geralmente, os magistrados propunham leis que, posteriormente, deveriam ser aprovadas pelos comcios e validadas, ou no, pelo senado.

1.2.2 Os questores

Os questores eram responsveis pelas contas pblicas, sendo que dois permaneciam na cidade enquanto os demais percorriam as provncias. GIRARDI diz que para a administrao

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op. cit., p. 32, grifo do autor. MACEDO, op. cit., p. 26.

financeira foram criados os questores (quaestores aerari) eleitos pelos comcios curiatos. A idade mnima requerida era 31 anos. No tempo de Csar estavam em ao 40 questores25.

1.2.3 Os censores

Como o prprio nome refere, os censores eram responsveis pelo censo, pelo registro da populao romana e de seu respectivo patrimnio. MACEDO diz que os censores podiam penalizar os faltosos com excluso do exrcito, das tribos e centrias, do Senado ou mesmo reduzir escravido, o que acentua a importncia dessa magistratura, reservando-se seus cargos aos antigos cnsules26.

1.2.4 O edis curius

A plebe passou a questionar sua no-participao nas magistraturas, que eram exclusividade dos patrcios, requisitando igualdade e equiparao nas esferas de poder poltico. Em 494 a.C. os patrcios resolvem transigir e so criadas duas magistraturas plebias: o tribunato (podiam vetar atos dos magistrados patrcios), e a edilidade da plebe (cujos edis executavam as ordens dos tribunos)27.

Os edis curius cuidavam do policiamento da cidade e mercados, da organizao de jogos pblicos e da jurisdio nas vendas de escravos28, ordenavam o trfego, provinham o abastecimento e fiscalizavam o comrcio, inclusive resolvendo as questes cveis e penais

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op. cit., p. 23, grifo do autor. op. cit., p. 25. 27 cfe. MOREIRA ALVES, op. cit., p. 28. 28 MACEDO, op. cit., p. 25, grifo nosso.

correlatas aos atos de comrcio. Os edis curius detinham funes administrativas e judiciais que se tornaram vitais para a organizao social de Roma.

1.2.5 O senado

Embora no fosse classificado como uma magistratura, o senado possua funo determinante na orientao das decises dos magistrados. Segundo MOREIRA ALVES, o senado tinha ingerncia na formao das leis, quer declarando nulas, [...] quer exercendo contrle sbre a atuao dos comcios atravs da [...] confirmao das leis por le, depois de ter verificado se elas iriam, ou no, contra os costumes29. Eram os jurisconsultos, que disciplinavam as relaes sociais atravs da confirmao ou no das leis, que deveriam estar de acordo com os costumes dos quais o senado era o guardio.

Como a passagem do perodo da realeza para a repblica se deu de forma paulatina, o poder do senado foi aumentando em detrimento do poder real. MOREIRA ALVES: encontramos, na repblica, as figuras do rex sacrum (que ocupava, formalmente, a posio mais elevada entre os sacerdotes) e do interrex [...] (senador que, por designao do Senado, governava, na vacncia do cargo real)30.

1.3 O perodo do imprio (27 a.C. a 565 d.C.)

O perodo do imprio dividido, por parte da doutrina, em perodo do principado (27 a.C. a 285 d.C) e perodo do dominato (285 a 565 d.C.). Independentemente dessa diviso, o incio do perodo imperial marcado pelo fim do segundo triunvirato (o primeiro era formado
29 30

op. cit., p. 31. op. cit., p. 20.

pelos cnsules Pompeu, Crasso e Jlio Cesar), que tem o contexto histrico definido por MACEDO:
Com a morte de Cesar e o insucesso do segundo triunvirato, com Marco Antnio, Lpido e Otvio, marcado por dissidncias e em especial pela guerra de Roma, conduzida por Otvio, contra Marco Antnio e Clepatra, assumiu o jovem general, sobrinho e filho adotivo de Cesar, o comando absoluto do Estado romano, consagrando-se no poder no ano 27 da era crist [todos os demais doutrinadores referem-se ao ano 27 a.C., o qual, presume-se, seja o correto] mediante o recebimento do ttulo de Augusto. Era o fim da repblica e o definitivo surgimento do imprio, forma de governo que se estendeu por mais de quatro sculos, passando por sua diviso em ocidental e oriental em 395 e, relativamente ao mundo ocidental, que nos interessa mais de perto, chegando a seu advento em 476, quando Odacro depe Rmulo Augstulo.31

Todo o perodo do imprio, includos principado e dominato, possui como caracterstica principal a centralizao do poder nas mos do imperador. Se, durante o perodo da repblica, o poder romano estava descentralizado em uma rede burocrtica de agentes investidos das mais diversas espcies de jurisdio e competncia, no imprio esse poder novamente se concentra na figura de uma pessoa: o imperador, ou princeps, que detinha a auctoritas, como um elemento metajurdico.

GIORDANI diz que o regime institudo por Otvio estava embasado em dois atos fundamentais: a) a concentrao de dignidades e de poderes republicanos entre as mos de uma s pessoa, o princeps; b) a criao de novos rgos polticos administrativos estreitamente dependentes do princeps32. Tambm o papel do imperador na escolha dos magistrados assegurava-lhe o controle sobre o senado. O poder civil dos cnsules, de carreira militar, estavam, tambm, limitados pela potestas tribunicia do prncipe. Algumas magistraturas resistiram nesse perodo, mas todas elas estavam sob a influncia do imperador, que podia fazer tudo, como nomear, decidir, julgar em qualquer instncia, detendo, sempre, a ultima palavra.

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op. cit., p. 32. cfe. op. cit., p. 145.

As leis, nesse perodo, encontram suas fontes nos costumes, nos comcios, nos editos dos magistrados, nos senatusconsultos e nas constituies imperiais. o perodo em que a legislao escrita torna-se a regra, contrapondo-se prevalncia dos costumes do perodo republicano. Surgem, nesse perodo, as institutas do Imperador Justiniano, conhecido como corpus iuris civilis, que abrangia as institutas, o digesto (repositrio de jurisprudncia), o Cdigo e as novelas. Antes de Justiniano [que ascendeu ao poder em 527], os Imperadores tinham de repartir o poder com o Senado, mas Justiniano imps um reinado absoluto, baseando-se no que considerava a vontade divina.33

1.3.1 Os pretores

A doutrina unnime ao afirmar que, das magistraturas remanescentes do perodo republicano, a pretura foi a que mais resistiu absoro de poderes pelo prncipe. Os pretores urbano e peregrino exercem, em Roma e na Itlia, a jurisdio civil. A pretura urbana persiste durante o principado; a peregrina desaparece no tempo do imperador CARCALA.34 Surgiam, nesse perodo, alguns pretores com competncias especficas, como a nomeao de tutores.

GIRARDI relata que as magistraturas da poca tinham dois cargos principais, atribudos a funcionrios do imprio: a) o Prefeito de Roma, denominado praefectus urbis, que detinha o poder extraordinrio em relao cidade de Roma, paticipando, principalmente, da poltica criminal e da manuteno da ordem pblica (poder de polcia); b) o Prefeito Pretrio, ou praefectus praetorii, que era a figura mais poderosa aps o imperador, pois

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JUSTINIANO I, Imperador do Oriente. Institutas do Imperador Justiniano: manual didtico para uso dos estudantes de direito de Constantinopla, elaborado por ordem do Imperador Justiniano, no ano de 533 d.C./ traduo de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pp. 5/6. 34 MOREIRA ALVES, op. cit., p. 48.

administrava a guarda imperial e interferia nos negcios pblicos e na administrao da justia, prolatando sentenas sem apelao.35

Dentre os funcionrios do imprio, MOREIRA ALVES classifica-os como: a) os legados: lugares-tenentes do princeps na administrao das provncias; b) os prefeitos: representam o prprio princeps; c) os procuradores: so mandatrios do princeps especialmente no tocante administrao financeira; d) os auxiliares: desempenham diferentes funes de secretariado junto ao princeps.36

Pode-se verificar que a jurisdio, quando referida ao poder de compr lides ou litgios, concentrava-se nas mos dos funcionrios imperiais que detinham patentes militares. Os demais cargos eram eminentemente administrativos, diferindo da poca da repblica, em que a jurisdio era descentralizada.

1.3.2 Os censores e os questores

Nesse perodo, ambos os censores como os questores perderam sua capacidade jurisdicional, sendo reduzidos a meros cargos burocrtico-administrativos. Os censores, inclusive, foram completamente destitudos de jurisdio poca do imperador DOMICIANO (81 a 96 d.C.). Pode-se dizer que os questores apenas cobravam taxas, perdendo a guarda do tesouro antes lhes incumbida, como relata MOREIRA ALVES: os questores estavam obrigados a prestaes pecunirias para, a princpio, o calamento de ruas, e, depois, os jogos de gladiadores37.

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cfe. op. cit., p. 33, e GIORDANI, op. cit., p. 149. cfe. op. cit., p. 50. 37 op. cit., p. 48.

O censo passou a ser efetuado da maneira como hoje, como uma espcie de conjunto dos dados estatsticos dos habitantes de uma cidade, provncia, estado, nao, etc., com todas as suas caractersticas. Augusto mandou fazer diversos recenseamentos do imprio, e em particular dois na Judia, que aparecem em Lucas, no Novo Testamento, e estas eram as atribuies dos censores.

1.3.3 Edilidade e tribunato da plebe

Assim como os questores e os censores, os representantes da plebe foram, aos poucos, substitudos por funcionrios imperiais. A edilidade deixa de existir completamente por volta do ano 240, e o tribunato passa a ter funes de ordem administrativa, como, por exemplo, a vigilncia de sepulturas38. O imperador detm a potestas tribunicia dissociada do cargo de tribuno. [...] Os tribunos conservam o direito de convocar e presidir o senado.39

2 O PROCESSO NO DIREITO ROMANO

O processo no direito romano evoluiu com as mudanas poltico-administrativas dos perodos que se sucederam. Conforme a jurisdio era estipulada aos magistrados, numa relao de centralizao (realeza), descentralizao (repblica) e, novamente, centralizao (imprio), o poder de julgar fazia surgir diferentes necessidades procedimentais. Vigorou, durante todo o direito romano, o direito legtima defesa, porm, a auto-defesa privada, comum no perodo da realeza, passou a ser regulada e substituda, ao longo do tempo, pela tutela estatal.

38 39

cfe. MOREIRA ALVES, op. cit., p. 48 GIORDANI, op. cit., pp. 148/9.

MOREIRA ALVES, a respeito do processo romano, diz: certa a afirmao de que, em Roma, no se conheceu a actio (ao), mas, sim, as actiones (aes)40. Os romanos encaravam o direito antes pelo aspecto processual do que pelo lado material. Em virtude disso, comum dizer-se que o direito romano era antes um sistema de aes do que um sistema de direitos subjetivos.41 GIRARDI diz que, na evoluo processual romana, o poder de julgar era privilgio inicialmente do rei. Na poca da repblica, dos cnsules e, posteriormente, dos pretores.42

A iurisdictio romana, como no existia a tripartio do poder estatal caracterstica da poltica contempornea baseada nas idias de Montesquieu, estava ligada ao poder de imperium, e, derivada do termo ius dicere, limitava o magistrado a dizer o direito no caso concreto, ou seja, o direito vinculante inter partes. A iurisdictio podia ser voluntaria (graciosa), exercida pelo magistrado para realizar negcio jurdico entre as partes, sem conflito de interesses; ou contentiosa (contenciosa), visando dirimir conflito, que requer a existncia de competncia, que a faculdade de exercer a jurisdio num caso determinado.43

O processo romano foi desenvolvido em trs sistemas, que se desenvolveram consoante a situao poltica da poca: a) o das aes da lei (legis actiones); b) o formulrio (per formulas); c) o extraordinrio (cognitio extraordinria). Tais sistemas ocorreram, respectivamente, nos perodos conhecidos como pr-clssico, clssico e ps-clssico, ou tardio e, bem como ocorreu na poltica, as mudanas foram graduais e paulatinas, existindo, por vezes, mais de um procedimento vigente.

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op. cit., p. 202, grifo do autor. Idem, grifo do autor. 42 op. cit., p. 83. 43 cfe MOREIRA ALVES, op. cit., p. 208.

2.1 O processo das aes da lei (legis actiones)

No processo das legis actiones, a solenidade exacerbada era a principal caracterstica do procedimento empregado, que era exclusivamente oral. Mincias de carter procedimental, como gestos, palavras e atos impostos pela lei deviam ser seguidos risca e executados na frente do magistrado sob pena de anulao do processo ou, at mesmo, a perda da ao pela parte faltosa. O processo das legis actiones estava enquadrado no sistema do arbitramento obrigatrio, pois o Estado no s passou a obrigar os litigantes a escolherem rbitro que determinasse a indenizao a ser paga pelo ofensor, mas tambm a assegurar a execuo da sentena, se, porventura, o ru no quisesse cumpr-la44.

caracterstica das legis actiones e do processo per formulas a diviso do julgamento em duas instncias, eis que vigorava o ordo iudiciorum privatorum (ordem dos processos civis). GIRARDI, em relao primeira fase processual:
Esse procedimento era totalmente oral e se desenvolvia em duas fases sucessivas: a fase in jure [primeira fase] dava-se perante o magistrado, presentes as partes (autor e ru) acompanhadas de parentes ou amigos. Este comparecia a convite do autor. Em caso de recusa do convite, poderia ser conduzido coercitivamente. Era a in jus vocatio. O autor formulava, ento, o pedido. O magistrado ouvia o ru. A seguir, concedia ou no a ao, entre as cinco possveis: sacramentum, judicis postulatio, condictio, manus injectio e pignoris captio.45

Como j explicitado, o processo consistia mais num direito de ao que a tutela de um direito material. Dentre as aes possveis de seredm deferidas pelo magistrado mencionadas, estas podem ser resumidamente definidas da seguinte maneira:

a) Sacramentum: o sacramentum era uma quantia depositada junto ao magistrado, que era perdida pela parte sucumbente;

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MOREIRA ALVES, op. cit., p. 204. op. cit., p. 85, grifo do autor.

b) Judicis postulatio: veio, paulatinamente, substituir o sacramentum, e era o meio pelo qual os litigantes indicavam ao pretor um rbitro para lhes dirimir o conflito; c) Condictio: era o chamamento em juzo para o pagamento em dinheiro ou entrega de coisa certa; d) Manus injectio: parecida com o processo de execuo, a pessoa do devedor ficava merc do credor, que podia vend-lo como escravo ou mat-lo; e) Pignoris actio: envolvia interesses religiosos, fiscais e militares.46

Terminada a fase in iure, e concedido o direito de ao ao postulante, comeava, ento, a segunda fase processual, chamada in iudicio (apud iudicem). Nessa fase, os litigantes solicitavam ao magistrado a nomeao do juiz popular (iudex) [...]. Obtida a nomeao do iudex, [...] o juiz popular podia formar livremente a sua convico, para proferir a sentena.47 Os atos solenes efetuados na fase in iure eram repetidos nesta fase, perante o iudex.

2.2 O processo formulrio (per formulas ou formularum processus)

O processo formulrio surgiu a partir de 149 a.C., com a lex Aebutia, prolongando-se at o Sculo III d.C.. O processo formulrio vigorava no sistema do ordo iudiciorum privatorum, e era divido em duas fases: a in iure, diante do magistrado, e a in iudicio (apud iudicem), perante o juiz popular. Porm, o processo formulrio caracterizava-se por ter um procedimento menos criterioso, do ponto de vista formal, e ser mais rpido.

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cfe. idem, pp. 86/7, e MOREIRA ALVES, op. cit., pp. 218/28. MOREIRA ALVES, op. cit., pp. 217/8.

Se, no processo das legis actiones, o procedimento era todo feito oralmente, no processo per formulas surge o documento escrito, a frmula, que fixa o ponto litigioso e se outorga ao juiz popular o poder para condenar ou absolver o ru, conforme fique, ou no, provada a pretenso do autor. O julgamento do juiz popular estava limitado formula da ao concedida na fase in iure.48 GIRARDI descreve o uso da frmula na primeira fase:
Na primeira fase, autor e ru, a convite daquele, comparecem perante o pretor que ouvia a pretenso do Autor e a defesa do Ru. Tudo oralmente. Ao expor a pretenso, o autor tambm indicava a frmula correspondente ao tipo de ao que inciava. As frmulas se achavam nos editos dos magistrados. Concedida a ao, o magistrado entregava ao autor a frmula escrita em pequena tbua de madeira onde constava tambm o nome do rbitro escolhido pelas partes ou nomeado pelo pretor. Ficava ento estabelecida a litis contestatio, as partes se obrigavam a permanecer em juzo at sentena final, cuja fora se acha na conveno da litis contestatio e no na condio do juiz.49

A segunda fase, portanto, vinculava a deciso do juiz popular ao descrito na frmula. O julgamento deveria ocorrer de acordo com a litis contestatio escrita. MACEDO diz que, na fase apud iudicem, renovava-se a exposio de fatos perante o juiz nomeado, competindo ao mesmo a coleta de provas e alegaes dos litigantes. O julgamento poderia consistir de uma declarao, [...] uma constituio [...], uma condenao ou absolvio [...].50 Como quem definia a frmula era o magistrado, e o iudex privado estava a ela vinculado, o processo formulrio retirou muito do poder antes conferido aos civs (iudex) e limitou suas decises ao estipulado pelos representantes do estado (magistrados).

2.3 O processo extraordinrio (cognitio extraordinaria ou ordinarii processus)

O processo extraordinrio no vigorava sob o sistema da ordo iudiciorum privatorum e, por conseguinte, no se desenvolvia com as fases in iure e apud iudicium. O processo extraordinrio se tornou regra em 294, quando o Imperador Diocleciano extinguiu o processo

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cfe. idem, p. 232. op. cit., p. 88, grifo do autor. 50 op. cit., p. 35.

formulrio, pois, antes dessa data, era usado somente para dirimir questes de natureza administrativa ou policial. Todo o processo se desenrolava diante dos magistrados, que decidiam a lide. MOREIRA ALVES descreve as principais caractersticas da cognitio extraordinaria:
a) a ausncia de diviso da instncia em instncia in iure e instncia apud iudicem, correndo todo o processo diante de um funcionrio do Estado, que o representa na distribuio da justia; b) em decorrncia disso: I que o processo se desvincula do direito privado, passando a ser regido pelo direito pblico [...]; II que desaparece a frmula como instituto jurdico de natureza processual [...]; III que h a possibilidade de recurso contra a sentena, porquanto quem a profere um funcionrio do Estado hierrquicamente subordinado a superiores [...]; IV que, sendo o juiz representante do Estado, sua sentena pode ser executada com o emprgo da fra pblica (manu militari).51

O procedimento assemelhava-se, em alguns aspectos, ao procedimento atual. O autor expunha sua pretenso ao juiz pblico, que a reduzia a termo e, caso a deferisse, mandava citar o ru para se defender comparecendo em juzo. Da sentena proferida pelo juiz cabia apelao. A regra era a existncia do processo escrito, com os argumentos reduzidos a termo. Em relao possibilidade de apelao (apellatio) da sentena, esta poderia ser revista pelo Imperador, que poderia decidir pessoalmente ou atravs de altos funcionrios, por ele nomeados, como era o caso do praefectus urbi.52

Caso a sentena em primeira instncia fosse proferida por um desses altos funcionrios, era inapelvel, eis que suas decises tinham fora de imperium, ou seja, eram proferidas pelos funcionrios de Estado como se proferidas diretamente pelo Imperador, que era a representao mxima do Estado romano.

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op. cit., p. 271. MACEDO, op. cit., p. 36.

OBRAS CONSULTADAS

CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro: Cia. Forense de Artes Grficas. GIORDANI, Mrio Curtis. Iniciao ao direito romano. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. GIRARDI, Leopoldo Justino. Curso elementar de direito romano. 3. ed. Porto Alegre: Livraria Editora Acadmica, 1997. JUSTINIANO I, Imperador do Oriente. Institutas do Imperador Justiniano: manual didtico para uso dos estudantes de direito de Constantinopla, elaborado por ordem do Imperador Justiniano, no ano de 533 d.C./ traduo de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MACEDO, Elaine Harzheim. Jurisdio e processo, crtica histrica e perspectivas para o terceiro milnio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito romano. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.