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N.

Luhmann

340.1 L84s Ej.3

centro de estudios constiteiorfles

COLECCION ESTUDIOS CONSTITUCIONALES


Director: Francisco Rubio Llrente.

Ttulos publicados:
E l lu g a r d e l a Ley en l a C o n s titu c i n e s p a o l a , por Angel Garro-

rena Morales. Un volumen en rstica 13,5 x 21 cm. Pginas 143. Edicin 1980. 1.5.B.N.: 84-259-0638-5. Precio: 400 ptas.
E l p ro b le m a c o n s ti tu c i o n a l en l a D ic t a d u r a d e P rim o d e R iv e r a ,

por Mariano Garca Canales. Un volumen en rstica 17 x 23,5 cm. Pginas 576. Edicin 1980. 1.5.B.N.: 84-259-0663-4. Precio: 1.000 ptas.
La p re v a le n c ia d e l D e re c h o E s ta t a l s o b r e e l R e g i o n a l (El artcu

lo 149.3 de la Constitucin), por Luciano Parejo. Un volumen en rstica 14x21 cm. Pginas 124. Edicin 1981. 1.5.B.N.: 84-259-0644-X. Precio: 300 ptas.
L as C o rte s G e n e ra le s .

Estudios de Derecho Constitucional Espaol, por Ramn Punser Blanco. Un volumen en rstica 14x21 cm. Pginas 264. Edicin 1983. 1.5.B.N.: 84-259-0680-6. Precio: 700 ptas.

J u e c e s y r e s p o n s a b i l i d a d d e l E s t a d o . (El artculo 121 de la Cons

titucin), por Luis Martn Rebollo. Prlogo de Federico Carlos Sainz de Robles. Un volumen en rstica 14x21 cm. Pginas 236. Edicin 1983. 1.5.B.N.: 84-259-0681-4. Precio: 600 ptas.
S is te m a j u r d i c o y d o g m t i c a j u r d i c a , por Niklas Luhmann.

Traduccin de Ignacio de Otto Pardo. Un volumen en rstica 14x2.1 cm. Pginas 156. Edicin 1983. 1.5.B.N.: 84-259-0682-20. Precio: 750 ptas.

SISTEMA JURIDICO Y DOGMATICA JURIDICA

Coleccin Estudios Constitucionales

SISTEMA JURIDICO Y DOGMATICA JURIDICA


N. Luhmann

CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES


MADRID, 1983

Ttulo original: RECHTSSYSTEM UND RECHTSDOGMATIK, por Niklas Luhmann. 1974 Verlag W. Kohlhammer GmbH. Stuttgart, Berlin, Kln, Mainz. Traduccin de:

Ignacio de Otto Pardo.

Edicin: Centro de Estudios Constitucionales. I.S.B .N .: 84-259-0682-20. Depsito legal: M. 35.035-1983. Maribel, Artes Grficas - Toms Bretn, 51 - Madrid-7.

Universidad Externado de Colombia


INSTITUTO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

CARLOS RESTREPO PIEDRAHITA Santaf de Bogot, D.C.

INDICE
Prlogo................................................................... 7 Sobre la situacin.................................................... 11 Tesis sobre la dogmtica 25 Funciones clasificatorias......................................... 43 Consecuencias como criterios?.............................. 59 Conceptos jurdicos adecuadosa la sociedad.......... 93 La propiedad como ejemplo......................................115 Indice de conceptos ............................................... 149

I. II. III. IV. V. VI.

PROLOGO

En el momento actual tiene lugar un vivo debate acerca de laposibilidad de dar mayor consideracin a la sociologa en la jurisprudencia. Los frentes, las premisas de los argumentos y las bases para la evaluacin de posibilidades son a menudo poco claros, a menos que se tome una definicin poltica de la situacin como una aclaracin. Frente a tales debates es una mxima conocida y vlida buscar el punto en que coincidan las partes enfrentadas, y luego afirmar lo contrario. Esto es lo que se har aqu. Sospecho que el punto de unin est en la concepcin de que las decisiones jurdicas habran de orientarse hacia sus efectos: algo obvio para los intrpretes, un punto de referencia para el enjuiciamiento de las construcciones jurdicas o de figuras dogmticas, y para el derecho comparado, y una brecha abierta para las ciencias sociales. Si se acepta este punto de partida, la nica cuestin pendiente es la de cmo es posible limitar el sector de las consecuencias relevantes. Como las consecuencias futuras de decisiones son interdependientes en alto grado, tanto ms cuanto que las consecuencias hipotticas de las alternativas se han de incluir en la decisin jurdica, la orientacin a las consecuencias nos lleva forzosa mente a desdibujar las diferenciaciones actuales, sea en el aspecto profesional, sea en el organizativo. Si se acepta sin ms este principio nos ser muy difcil trazar unasfronteras claras y con sentido. Lo nico que se podr hacer an ser argumen tar desde puntos de vista, pero quedar abierta la cuestin de si, y en qu contexto, se ha elegido bien el punto de partida. Una serie de conferencias a las que he sido invitado en a primavera de este ao me ofrecieron la oportunidad de some-

ter esta cuestin a la prueba de las discusiones. Este ensayo refleja una argumentacin que expres en forma resumida en una conferencia, invitado por la Juristische Studiengesellschaft de Karlsruhe. Reflexiones casi idnticas sirvieron de base para conferencias en el Max Planck Institut fr Aus lndisches und Internationales Privatrecht en Hamburgo y en una serie de encuentros sobre la reforma de los estudios y la investigacin en la ciencia jurdica con miembros del departa mento de ciencia jurdica de la Universidad Libre de Berln. En todos los casos la tesis era que el jurista no maneja satisfactoriamente en sentido jurdico el problema de las con secuencias de sus decisiones, y que sta es precismente la cir cunstancia a la que ha de adaptarse la dogmtica jurdica. Como era de esperar, la tesis di lugar a una viva oposi cin. Si un auditorio tan heterogneo reacciona deforma tan parecida, a algo tiene que deberle. Puede que la tesis est equivocada; puede que haya tocado un nervio muy profundo y sensible. De cualquier manera, la desaprobacin general me im presion y me incit a no limitarme solamente a la comuni cacin oral y a elaborar las lneas directrices de las reflexio nes previas. Ahora presento el resultado y lo someto a un debate ms amplio. Gran nmero de inspiraciones nacidas de los debates han encontrado su lugar en elpresente texto. Ante todo he de expre sar mi agradecimiento al Dr. Josef Esser, cuya comunicacin en Karlsruhe mepareci que segua, ana pesar de las contro versias, la misma lnea de un tratamiento no dogmtico de la dogmtica. Niklas Luhmann Bielefeld, agosto 1973.

I. SOBRE LA SITUACION

1. En aos recientes la jurisprudencia ha sido atrada al torbellino de confrontaciones poltico-sociales, que en la actua lidad parecen incrementarse an ms. Iniciada en las universi dades en una especie de cmara oscura se va extendiendo con el cambio generacional una comprometida"critica poltica social. El movimiento hace tiempo que desarroll sus propios lugares comunes y rutinas verbales, resulta muy plausible como expre sin del descontento con el actual estado de cosas, y parece poder prescindir de la elaboracin de experiencias concretas con el complejo poltico-econmico y de un control de pensa miento mediado por la experiencia. Basta observar cmo casi todas las editoriales del ramo se adaptan a la tendencia para poder estimar su alcance. En lo que se refiere en particular a la jurisprudencia y la ciencia jurdica, la critica no apunta contra insuficientes resul tados en la especialidad, sino contra las propias bases de con viccin: contra el potencial de argumentacin, contra la prctica decisional y los resultados que produce consciente o incons cientemente, y contra los contenidos de la enseanza. Se exige -y con toda razn- una adecuada conciencia de la posicin social del sistema jurdico y de la prctica jurdica con todas sus consecuencias incluidas. La sociologa no est al margen de todo esto. Lo que se postula actualmente al exigir una orientacin sociolgica de Ir
1.1

jurisprudencia y de la prctica jurdica, va mucho ms all, sin embargo, de lo que sera sostenible si se tomasen en considera cin los limites de la disciplina, esto es, sus lmites tericos y metodolgicos. Por el momento es imposible ver cmo se podran relacionar cuestiones jurdicas, con la precisin necesa ria para la decisin, con teoras sociolgicas o con mtodos de investigacin social emprica. Es ms, la misma sociologa est adquiriendo caractersticas de una ciencia de proyecto, que ya amenaza con agotarse en proponer enfoquesl. En la busqueda de la jurisprudencia sociolgica se oculta el peligro de una aproximacin y comprensin en el nivel ms bajo para ambas partes. Quien conozca de modo sufente ambas disciplinas puede corroborarlo con facilidad y sobre ello no se debera ni discutir. En otra poca, cuando tomaron contacto Roscoe Pound, Edward Ross y Albion Small, esto no estaba tan a la vista como hoy2. En aquellos tiempos la sociologa se hallaba en los comienzos de su desarrollo, hoy se puede ver que aquella concepcin de la jurisprudencia sociolgica consista en rela ciones entre unos pocos libros y autores, y que estaba basada en el presupuesto de una sociologa subdesarrollada, que apenas se podr mantener en la actual fase de desarrollo de esta materia. Precisamente porque la sociologa ha hecho tales progresos, tanto metodolgica como tericamente, salta a la vista del socilogo lo no sociolgico de una jurisprudencia sociolgica. Ahora bien, no basta con darse por satisfecho pensando que los socilogos que marchan a las puertas de lajurisprudencia tendrn su Cannas. Sera tan lamentable como infructuoso que ah se acabara todo. Por inmadura que sea la crtica, por super ficial que sea la fraseologa y por muchos prejuicios que tenga
1 Cfr. La insatisfaccin del comit editorial de la Zeitschrift fur Soziologie 2 (1973), p. 1 y s. sobre la situacin de las investigaciones disponibles. 2 Cfr. al respecto Gilbert Geis, Sociology and Sociological Jurispru dence: Admixture of Lore and Law, Kentucky Law Review 52 (1964), p. 267-293.

quien an ve dominar ciertas clases o lites incluso en las pobres oficinas de los Juzgados, es indiscutible un dficit de reflexin por parte de la jurisprudencia. Se podra formular esta impre sin diciendo que las instituciones de autorregulacin del sistemajurdico ya no funcionan, o al menos ya no lo hacen ade cuadamente. Sabemos que el desarrollo de la moderna socie dad industrial haba estado acompaado de una mayor diferen ciacin del sistema jurdico y de la invencin y aplicacin uni versalistas al margen de que el fundamento institucional seliaya situado ms bien en la jurisdiccin (EE.UU.) o en la enseanza universitaria (Alemania)3. No sabemos si se trata de condicio nes pasajeras de desarrollo o de condiciones permanentes de conservacin de la sociedad moderna. Y apenas es posible evaluar la importancia de una cultura jurdica autnoma basada en la sociedad mundial que se va formando paulatinamente 4. 2. Aparte de tales perspectivas globales con interrogantes sin respuesta, es caracterstico de la situacin actual el hecho de que la ciencia jurdica an no est en condiciones de relacionar su aparato conceptual propio con tales perspectivas. En general predomina una opinin muy escptica acerca de la eficacia de la dogmticajurdica, tambin y precisamente por parte de autores que se han ocupado del problema intensamente5. Esto, por otra
3 Cfr. al respecto Talcott Parsons, The System of Modem Societies, Englewood Cliffs N.J. 1971; passim; adems James W. Hurst, Law and Economic Growth: The Legal History of the Lumber Industry in Wisconsin 1836-1915, Cambridge Mass. 1964. La heterogeneidad de las culturas jurdicas compatibles con el desarrollo industrial muestra, por lo dems, que las conexiones no deben ponerse demasiado concretamente, sino que hay que verlas en la diferenciacin y en la adecuada capacidad de abstraccin del sistema jurdico. 4 Cfr. Niklas Luhmann, Die Weltgesellschaft, Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie 57 (1971), p. 1-35. 5 Cfr. p. ej., Konrad Zweigert, Rechtsvergleichung, System und Dogmatik, Festschrift fr Eduard Btticher, Berlin 1969, p. 443-449; Josef Esser, Mglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens

parte, es percibido por el socilogo como sntoma de debili dades de reflexin y de orientacin del sistema jurdico. Las causas pueden ser muy variadas. Una muy importante podra ser que las grandes controversias de modernizacin de los ltimos cien aos se han llevado a cabo con un trazado de frentes que a posteriori ha de considerarse insatisfactorio. Esto se refiere tanto a la lucha entre la jurisprudencia de intereses y la jurisprudencia de conceptos como a la lucha entre la escuela analtica y la escuela realista en los EE.UU. Pero en definitiva difcilmente se poda afirmar con seriedad que todos los conceptos sean hijos del pecado y que por ello se haya de recha zar su anlisis6. Todo depende, por tanto, del empleo adecuado -cosa que se saba desde siempre-. Guerras con frentes equivocados suelen causar daos irreparables, ya que el vencedor obtiene una falsa victoria y no se toman las necesarias decisiones de desarrollo del sistema. Como herencia de la jurisprudencia de intereses podemos registrar algunos logros dogmticos, pero ante todo una ten dencia hacia una sociologizacin masiva e irreflexiva de la aplicacin del derecho, sin que la propia sociologa proporcione instrumentos o teoras para ello. Este desarrollo sera con secuente si realmente se tratara tan slo de destacar el valor real
im modernen Zivilrecht, Archiv fr die civilistische Praxis 172 (1972), p. 97-130: Werner Krawietz, Funktion und Grenze einer dogmati schen Rechtswissenschaft, Recht und Politik 1970, p. 150-158; del mismo, Was leistet die Rechtsdogmatik in der richterlichen Entschei dungspraxis, sterreichische Zeitschrift fr ffentliches Recht 23 (1972), p. 47-su. 6 Cfr. al respecto la valoracin de la jurisprudencia de conceptos en Wemer Krawietz, Begriffsjurisprudenz, en: Joachim Ritter (Edit.), Historisches Wrterbuch der Philosophie, vol. I, Basel-Stuttgart 1971, esp. 809-813; y del mismo: Juristische Methodik und ihre rechtstheore tischen Implikationen, Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheo rie 2 (1972), p. 12-42 (19 s.). Eugen Bcher, Was ist Begriffsjurispru denz?, Zeitschrift des Bemischen Juristenvereins 102 (1966), p. 274304.

de las situaciones de intereses de facto dentro de la sociedad frente a los argumentos aparentes derivados de conceptos. Pero, no es ste un modo demasiado simple de ver el problema? El cambio de direccin introducido en la teora jurdica por no se puede formular de modo tan simple. Para ver el punto de inflexin han de tenerse en cuenta en primer lugar los antecedentes histricos, ligados a la comprensin del concepto del sistema. La idea del sistema haba sido traspasada a principios del siglo XVII de la astronoma y la enseanza de la msica a la teologa, la filosofa y la jurisprudencia, en estrecha relacin con el problema de la certeza de la discusin teolgica y del naciente confesionalismo7, y lo haba sido en un principio como medio para el orden tcnico de la enseanza, despus de que las cuestiones centrales de la contingencia y de la cer tidumbre de la fe se haban mostrado insolubles al nivel de la discusin conceptual de la escolstica8. Esta relacin con la contingencia y con el propsito de asegurar la certeza haba hecho natural una mixtura del concepto del sistema con problemas de conocimiento. Se consideraba el sistema como medio de orden y clasificacin y, de este modo, como medio para asegurar y fundamentar los conocimientos, pero no sin ms tambin como realidad (y desde luego ni en el sentido medieval
R u d o l f v o n J h e r in g

7 Notable al respecto: Erwin Fahlbusch, Konfessionalismus, Evan gelisches Kirchenlexikon, Vol. II, Gttingen 1958, p. 880-884. 8 Sobre la problematizacin teolgica de la certeza de la fe, cfr. Karl Heim, Das Gewissheitsproblem in der systematischen Theologie bis zu Schleiermacher, Leipzig 1911; Paul Althaus, Die Prinzipien der deutschen reformierten Dogmatik im Zeitalter der aristotelischen Scholastik, Leipzig 1914, reimpr. Darmstadt 1967. Sobre la sucesiva utilizacin del concepto de sistema, cfr. Otto Ritschl, System und systematische Methode in der Geschichte des wissenschaftlichen Sprachgebrauchs und der philosophischen Methodologie, Bonn 1906; Robert Spaemann, Reflexion und Spontaneitt: Studien ber Fenelon. Stuttgart 1963, p. 60 s.; Friedrich Kambartel, System und Be-

ni en el moderno de realidad). Esta asociacin permiti que el pensar en sistema participara en la obtencin de mayor autonoma por la moderna teora del conocimiento, hasta llegar a considerar el sistema como mero proyecto, como hiptesis, como esqueleto de un libro, como forma de pre sentacin. Refirindose a ello, L o s a n o 9 menciona el pre dominio de un concepto externo de sistema (es decir: externo al material jurdico). A menudo tambin se habla de sistemas analticos frente a sistemas concretos. Sea como sea, con este concepto de sistema se relaciona la exigencia de una gran libertad de disposicin al organizar la materia segn el criterio de las leyes internas del sistema analtico. Sin embargo, el sistema no era ms que el fruto de la clasificacin basada en puntos de vista aceptados. No ha sido suficiente oponerle la historicidad de la materia jurdica. Ms bien se puso de manifiesto a principios del siglo XIX, con la aparicin de perspectivas evolucionistas e his tricas tambin en otras disciplinas, ante todo en la biologa, que un anlisis funcional del objeto anulaba la arbitrariedad y carcter hipottico (en el viejo sentido de N ewton) de la sistematizacin clasificante9a. Esto oblig a la ciencia a situar en el mismo objeto lo que se entenda por orden, organizacin y sistema, y a fundamentar su propia sistemtica a partir del objeto.
grndung als wissenschaftliche und philosophische Ordnungsbe griffe bei und vor Kant, in Jrgen Blhdom/Joachim Ritter (Edit.), Philosophie und Rechtswissenschaft: Zum Problem ihrer Beziehungen im 19. Jahrhundert, Frankfurt 1969, p. 99-113. En particular sobre la materia del concepto de sistema, cfr. Helmut Coing, Geschichte und Bedeutung des Systemgedankens in der Rechtswissenschaft, Frankfurt 1956: Mario G. Losano, Sistema e struttura nel diritto. Vol. I, Dalle origine alla scuola storica, Turin 1968; Hans Erich Troje, Wissen schaftlichkeit und System in der Jurisprudenz des 16. Jahrhunderts, en Blhdom/Ritter o.e., (1969), p. 63-88. 9 O. c. 9a Cfr. Franois Jacob, Die Logik des Lebendigen: Von der Urzeu gung zum genetischen Code, Frankfurt 1972, p. 86 s.

El correspondiente cambio dentro de la ciencia jurdica empieza con J h e r in g . El concepto de la construccin jurdica de J h e r in g exige como consecuencia el paso a otro concepto de sistema, en concreto a la concepcin del sistema jurdico como sistema de la realidad social, como sistema parcial de la sociedad10. El trmino inters seala este giro, pero sin formularlo de modo suficiente u . Se trata de adjudicar siempre a la sociedad misma en primer lugar la creacin de sistemas, y slo a partir de este presupuesto preguntarse por los resultados de auto-organizacin y auto-abstraccin de los sistemas par ciales de la sociedad y por las condiciones de su posibilidad. La polmica de los defensores de una jurisprudencia de intereses en contra de una jurisprudencia de conceptos, y en favor de una jurisprudencia sociolgica, no ha de ser malinterpretada como si fuera una polmica en contra de la abstraccin, en contra de la conceptualidad y en contra de la dogmtica. Desde el punto de vista jurdico, la misma jurisprudencia de intereses vive de sus hallazgos dogmticos. La jurisprudencia de intereses ms bien va en contra de la pretensin de una disposicin conceptual
10 Sobre este concepto: Niklas Luhmann, Systemtheoretische Bei trge zur Rechtstheorie, en Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechts theorie 2 (1972), p. 255-276. Cfr. adems, Heino Garm, Rechts problem und Rechtssystem, Bielefeld 1973, p. 19-55. 1 1 Es comprensible que Jhering, que tendia potencialmente a un concepto de derecho como fuerza inmanente a la sociedad, no intentara retomar y adaptar a sus fines la terminologia sistmica fundada en lo analitico. Cfr. sobre este punto Helmut Coing. Der juristische Systembegriff bei Rudolph von Jhering, Jrgen Blhdorn/Joachim Ritter (Ed.), Philosophie und Rechtswissenschaft, Frankfurt 1969, p. 149-171. Prefera un lenguaje ms directo, impul sado en parte por las ciencias de la naturaleza, en parte antropo lgicamente, en parte por las ciencias sociales. Sobre esto y sobre la

geschichtlicher Beitrag, Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechts theorie 3 (1972), p. 47-86.

autnoma sobre cuestiones jurdicas realizadas slo en inters del conocimiento. El paso del pensamiento jurdico de sistemas de conceptos a sistemas de acciones posibilita una problematizacin funcional de la dogmtica. Esto no significa que la dogmtica pueda ser sustituida por la problemtica n , pero el nuevo concepto de sistema da a la reflexin sobre la funcin y el concepto de la dogmtica una base distinta. La orientacin hacia el sistema jurdico en un nuevo sentido se manifiesta -muy veladamente- en que el paso hacia la jurisprudencia de intereses hace que la dogmtica dependa de la legislacin, en mayor medida que antes, puesto que tiene que presuponer la valoracin de los intereses por parte del le gislador13. A la dogmtica ha de asignrsele una funcin inmanente al sistema jurdico. El desarrollo de esta tendencia nos lleva al reconocimiento de un proceso de abstraccin de dos grados: en la misma medida en que diferencia un sistema jurdico, la sociedad forma, junto a las normas jurdicas, conceptos y reglas de disposicin para su tratamiento. La materia jurdica as llevada a forma conceptual puede sistematizarse, ordenarse segn principios y hacerse fluida, puede convertirse en una masa dinmica y autocrtica. Tal es la funcin de las dogmticas. Un tratamiento terico-jurdico y cientfico en el sentido terico de este material jurdico slo tiene lugar en un mayor nivel de abstraccin, en el
1 2 Tales propuestas son criticadas con razn por Miguel Reale, II diritto come esperienza, trad. italiana. Miln 1973 (orig. O direito como experiencia, Sao Paulo 1968), p. 228 nota 25. 1 3 Esto es correspondientemente mostrado por Knut Amelung en relacin al concepto penalista de bien jurdico. Cfr. Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt 1977. En particular sobre la dependencia legislativa p. 187 ss, 207 ss y 249 ss). Cfr. adems una recensin del mismo autor en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, Inlandsteil 22 (1972), p. 1015-1026.

cual, para mayores libertades de disposicin, ha de pagarse el precio de no alcanzar fuerza vinculante. La teoriajurdica forma abstracciones de abstracciones: pregunta, por ejemplo, por la funcin de, las clasificaciones. Y slo en este terreno se puede aspirar a aquella autonoma del conocimiento que se ha impuesto con el moderno desarrollo de las ciencias. La necesidad de diferenciar as entre dogmtica jurdica y teora jurdica (o tambin: jurisprudencia y ciencia jurdica) encuentra hoy un reconocimiento creciente14. A esto corres ponde como hecho social la distincin de la diferenciacin del sistema jurdico y del sistema cientfico, con estructuras y procesos propios en cada caso. Este hecho es parte de la situacin actual en la que se encuentra la ciencia jurdica. Su cientificidad se discute y slo puede afirmarse si se distingue claramente entre las auto-abstracciones conceptuales, dog mticas y normativas de la realidad social -aqu por tanto, el sistema jurdico- y su anlisis cientfico. Esta diferenciacin es condicin previa para que la cuestin de la funcin social y sistemtica-jurdica y del futuro de la dogmtica pueda plan tearse en conexin con la investigacin cientfica desde puntos de vista no dogmticos. 3. Si ponemos a un lado todos los problemas jurdicos concretos e incluso las diferencias entre los grandes sectores del derecho, tales como el derecho penal, el derecho civil o el derecho pblico, parecen perfilarse ante todo dos tendencias de desarrollo global que han creado dificultades al tradicional aparato de orientacin del jurista, tanto el conceptual-dogmtico como el casuista. Por una parte, el derecho se enfrenta a
14 Cfr. Ottmar Ballweg, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel 1970; Aleksander Peczenik, Towards a Juristic Theory of Law, sterreichische Zeitschrift fr ffentlichem Recht 21 (1971), p. 167182; Klaus Adomeit, Zivilrechtstheorie und Zivilrechtsdogmatik - mit einem Beitrag zur Theorie des subjektiven Rechts, Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie 2 (1972), p. 503-522.

crecientes exigencias de tiempo en la adaptacin a los cambios sociales, que a su vez se estn acelerando. En relacin con los procesos sociales y con el tiempo de cambio jurdico-ante todo en lo que se refiere a la legislacin- la dogmtica y la casustica resultan demasiado lentas como procedimientos para la for macin de estructuras, por grande que sea en casos singulares la rapidez en la formacin de las sentencias15. Por otra parte, en el curso de la auto-realizacin de la sociedad burguesa, se puede observar un cambio de la orien tacin social bsica desde el pasado hacia el futuro, lo que conduce a que las decisiones jurdicas en ltimo trmino slo puedan justificarse por sus consecuencias, y no a partir del acervo de datos de tipo normativo o fctico. Esta orientacin a las consecuencias tambin se ha impuesto en el derecho. En ambos casos se trata de tendencias a largo plazo que estn relacionadas con las particularidades estructurales del moderno sistema social -muy complejo y funcionalmente diferenciado- y por ello de patrones de orientacin que han de ser considerados prcticamente irreversibles. Si, adems, se observa que el tempo y la orientacin hacia el futuro son aspectos de la dimensin tiempo que afectan a todo el modo de vivir se ver claramente que tambin el sistema jurdico como un todo se enfrenta con problemas completamente nuevos, de un modo que no puede compararse con la antigua discusin acerca de si el derecho antiguo es mejor que el moderno o a la inversa. Por otro lado, no est asegurado de antemano que en el plano de su auto-regulacin el derecho haya de reaccionar frente a las exigencias de tempo mediante aceleracin de sus procesos de decisin, ni que deba responder a la demanda de un
15 Sobre ste problema tambin Peczenik, o.c., p. 176, adems las observaciones de Esser, o.c. (1972), p. 122, sobre el ritmo demasiado rpido de los ms recientes desarrollos dogmticos.

futuro estructurado o al menos estructurable mediante un tipo de planificacin propiamente jurdica. Donde estas posibilidades estn bloqueadas, es fcil que se d la reaccin -a menudo criticada y a menudo observada- de una creciente imprecisin, porosidad y arbitrariedad en el empleo de los conceptos16. O bien son la causalidad y la oportunidd las que determinan si una decisin se apoya ms en argumentos dogmticos-conceptuales o ms en los de otro tipo. Una reduccin de la rigurosidad dogmtica es una de las reacciones posibles al exceso de exigencias, y, desde el ngulo sociolgico, es quiz la ms probable. Pudiera ser que junto a ello existan an posibilidades inagotadas en la abstraccin conceptual dogmtica, que aseguren la compatibilidad del derecho con una pluralidad de situaciones sociales diferentes y con un material normativo en rpido cambio, del mismo modo que se pudo conseguir en el pasado que los contratos obliguen siempre puramente por s mismos, independientemente de sus contenidos.

16 Cfr., entre otros, Spiros Simitis, Die Bedeutung von System und Dogmatik - dargestellt an rechtsgeschftlichen Problemen des Mas senverkehrs, Archiv fr die civilistische Praxis 172 (1972), p. 131-

II. TESIS SOBRE LA DOGMATICA

Todos los juristas subrayan unnimemente que la dog mtica no sirve a s misma sino a la vida (es decir, a la aplicacin del derecho)17. Sin embargo, este reconocimiento no debera figurar al final sino al principio de una investigacin, porque ya la misma cuestin de la estructura y el contenido de tal relacin es interesante. Si partimos del hecho de que los asuntos jurdicos de las sociedades desarrolladas se tratan en un sistema jurdico diferenciado y se llevan a decisin en caso de conflicto, tenemos un marco de referencia en el cual podemos preguntamos cul es la funcin de una dogmtica jurdica para un tal sistema jurdico. De esta manera las dogmticas jurdicas se convierten en problema en cuanto auto-abstracciones e instituciones de regulacin del sistema jurdico. 1. La caracterstica ms importante en el concepto de la dogmtica para la comprensin habitual es la prohibicin de la negacin: la no-negabilidad de los puntos de partida de las cadenas de argumentacin. Estn sustrados a la crtica. As, por ejemplo, deca J u l iu s K r a f t : Una disciplina se denomina dogmtica siempre que considere proposiciones, en s y por s arbitrarias, como por encima de toda crtica y de este modo abandone el postulado de la investigacin independiente18.

1 7 Cfr., entre otros, Christian Starck, Empirie in der Rechtsdogmatik, Juristenzeitung 27 (1972), p. 609-614. * 8 Vorfragen der Rechtssoziologie, Zeitschrift fr vergleichende Rechts-

Los espritus libres se sienten atacados. Los socilogos, en cambio, no ignoran que algo en s y por s arbitrario no existe en absoluto en la vida social, y saben tambin que toda comunicacin humana presupone no-negabilidad19. Sociol gicamente, por tanto, la cuestin slo puede ser sta: a qu nivel, en qu grado de abstraccin se sitan las no-negabilidades cuando se les da la forma de dogmtica? En qu prohibiciones de negacin socialmente introducidas y establecidas se apoya? Pero entonces sera ms lgico fijarse menos en la limitacin visual de la dogmtica y ms en los resultados de abstraccin y en las libertades de interpretacin que con ella se hacen posibles 20. Sealar tan slo la prohibicin de crtica -fenmeno muy extendido, casi obvio y en cualquier caso en absoluto exclusivo de las dogmticas- no es, por tanto, suficiente para caracterizarlas; habra que trabajar tambin sobre sus funciones positivas21. La funcin positiva de las dogmticas podra consistir en que, por la manera de distribuir las prohibiciones de negacin, la explotacin de textos y experiencias se lleve al nivel requerido de flexibilidad.
Wissenschaft 45 (1930), p. 1-78 (29 s.). Tambin para Hans Albert, Erkenntnis und Recht: Die Jurisprudenz im Lichte des Kritizismus, Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie, 2 (1972), p. 80-96, la inmunizacin contra la crtica, por ejemplo mediante el reconocimiento de la autoridad de una creacin normativa puramente fctica, es la nota definitoria de las dogmticas, y por ello el criticismo es el contraveneno salvador, que conduce al conocimiento. 19 Cfr. Paul Watzlawick/Janet H. Beavin/Don D. Jackson, Prag matics of Human Communication: A Study of Interactional Patterns, Pathologies, and Paradoxes, New York 1967, esp. p. 102. 20 El mismo cambio de perspectiva se puede efectuar en el caso de las dogmticas religiosas. Cfr. Niklas Luhmann, Religise Dogmatik und gesellschaftliche Evolution, en Karl-Wilhelm Dahm/Niklas Luhmann/Dieter Stoodt, Religion: System und Sozialisation, DarmstadtNeuwied 1972, p. 15-132. 2 1 As, para teoras dogmticas, tambin Adalbert Podlech, Rechts theoretische Bedingungen einer Methodenlehre juristischr Dogmatik, Jahrbuch fur Rechtssoziologie und Rechtsstheorie 2 (1972), p. 491-502.

Los juristas que defienden un concepto meditado de la dogmtica se aproximan a esta opinin generalmente. El sentido de la dogmtica no est para ellos en la fijacin de lo ya de por s establecido, sino en hacer posible la distancia crtica, en organizar un estrato de reflexiones, de fundamentos, de valoracin de relaciones, con el que el material jurdico es controlado y elaborado para la aplicacin ms all de su valor como dato no mediado22. La dogmtica regula la conducta disponedora del jurista. Falta empero la suficiente claridad con respecto al contexto que dirige, limita y hace valorable esta funcin. Es la historia? la ciencia? la sociedad? 2. Si las prohibiciones de negacin no nos indican en qu consiste, sino tan slo de qu depende la funcin de las dogmticas, es preciso determinar sta de nuevo. Tal funcin consiste, y la historia tanto de la dogmtica teolgica como jurdica lo demuestran claramente, no en el encadenamiento del espritu, sino precisamente al revs, en el aumento de las libertades en el trato con experiencias y textos. La conceptualidad dogmtica posibilita una toma de distancia tambin y precisamente all donde la sociedad espera vinculacin. Esto
22 Cfr., p. ej., Josef Esser, o.e. (1972); y del mismo, Herrschende Lehre und stndige Rechtsprechung, en Dogma und Kritik in den Wissen schaften, Mainzer Universittsgesprche Sommersemester 1961, Mainz 1961, p. 26-35; y Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechts findung; Rationalittsgarantien der richterlichen Entscheidungspraxis, Frankfurt 1970, p. 87 s.; Theodor Viehweg, Zwei Rechtsdogmatiken, Festschrift Carl August Emge, Berlin 1960, p. 106-115, e Ideologie und Rechtsdogmatik, en Werner Maihofer (Edit.), Ideologie und Recht, Frankfurt 1969, p. 83-96; Franz Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, en Hermeneutik und Dialektik, HansGeorg Gadamer zum 70. Geburtstag, Tbingen 1970, Vol. II, p. 311336; Hans Dlle, Rechtsdogmatik und Rechtsvergleichung, Rabels Zeitschrift 34 (1970), p. 403-410; Winfried Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsfragen der Verwaltung, Ver ffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 30 (1972), p. 245-312 (246 s.).

ocurre en cuanto que el pensar y el interpretar dogmticos refieren su vinculacin a materiales -por ejemplo normas o textos sagrados o contenidos de revelacin- de los cuales disponen conceptualmente. Incluso la misma vinculacin puede ser sometida a interpretacin dogmtica, de modo que la dogmtica puede derivar su libertad precisamente de su vin culacin: se dice, por ejemplo, que lo que limita es inexplorable, est rodeado de misterio o es un hecho puramente histrico; positividad -en cualquier caso algo que precisa de la inter pretacin-. En esta diferencia entre material e interpretacin conceptualmente regulada se puede ver que la dogmtica tiene que habrselas con inseguridades que slo aparentemente son superadas por la vinculacin. La dogmtica permite la re produccin de dudas, el aumento de las inseguridades so portables23. Tal aumento se consigue ante todo cuando se refiere a inseguridades especificables, como la incertidumbre en la salvacin del alma o las inseguridades en la aplicacin del derecho. Las inseguridades relevantes para un sistema parcial diferenciado de la sociedad pueden ser aumentadas, ya que no todo depende de ellas24. (En II.7 volveremos sobre esta relacin sociolgica entre dogmtica y diferenciacin). De momento slo queremos dejar sentado que el aumento de la tolerancia de inseguridad significa una cualidad de sistema muy esencial para sociedades complejas. 3. En el caso de la dogmtica jurdica se trata de aumentar aquellas inseguridades que son compatibles con dos exigencias centrales del sistema jurdico: con la vinculacin a las normas jurdicas y con la necesidad de tomar una decisin en caso de

23 Sobre este punto para conceptos en general: Wendell R. Gamer, Uncertainty and Structure as Psychological Concepts, New YorkLondon 1962. 24 V. el concepto, de la teoria de los sistemas, de relevant uncertain ties en F.E. Emery, The Next Thirty Years: Concepts, Methods and Anticipations, Human Relations 20 (1967), p. 199-237 (161 ss.).

conflictos jurdicos 25. Las inseguridades relevantes son las inseguridades de la aplicacin del derecho. Para este problema especfico se ha de desarrollar dogmticamente la relacin entre material y concepto, entre vinculacin y libertad. En la bsqueda de smbolos generalizados con los que se orienta el sistema jurdico en sus procesos de decisin, se topa en primer lugar, dentro del sistema jurdico, con el acervo del derecho vigente, las propias normas jurdicas que han sido creadas para mltiples casos y son aplicadas en ellos. Estas normas son necesarias como plano de regulacin, sin ellas no se podra hablar de derecho. Si no existiera diferencia entre la estructura y el proceso, el sistema jurdico no podra di ferenciarse. Una sistematizacin dogmtica de las normas jurdicas slo aparece como logro posterior, tardio y lleno de presupuestos, que no se considera imprescindible ni en todos los ordenamientos jurdicos ni en todos los sectores del derecho. De ah que la pregunta sea la de la relacin entre la dogmtica jurdica y las normas jurdicas o, expresndolo de forma ms abstracta, los programas de decisin del sistema jurdico. El surgimiento de la dogmtica presupone un cierto nivel de organizacin del sistemajurdico, en concreto la posibilidad de tomar decisiones vinculantes acerca de cuestiones jurdicas. Si esta posibilidad est garantizada se desplaza dentro del sistema jurdico la forma dominante de plantear el problema y tratar el caso. El problema ya no est solamente en la relacin entre la expectativa normativa y el comportamiento efectivo, sino en ltimo trmino en la relacin entre la norma como premisa de decisin y la misma decisin26. Se elaboran
25 Para una correspondiente interpretacin del Valor de la seguri dad jurdica, cfr. Niklas Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtssy stemen der modernen Gesellschaft, Rechtstheorie, 4 (1973), p. 131167 (161 ss.). 26 Al respecto, desde un punto de vista evolucionista, Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, Reinbek 1972, Vol I, p. 177.

relaciones entre programas de decisin de vigencia general y decisiones de casos, se habla de aplicacin del derecho. Este relacionar programa y decisin slo tiene sentido si al menos uno de los elementos correlacionados se pone como con tingente, es decir, que tambin seria posible de otra manera. Slo as un caso se convierte en caso: puede tener lugar o no tenerlo, puede tener una forma u otra27. Si, adems, ambos elementos de la relacin de aplicacin del derecho se hacen contingentes, es decir, si tambin las normas jurdicas pueden ser interpretadas de una manera u otra (o incluso fijadas de una manera u otra), entonces la relacin se hace variable por ambos lados. Pierde el punto fijo de referencia en uno de sus elementos. Este punto de referencia ha de ser sustituido por criterios de relacin que vuelvan a relacionar de nuevo las relaciones de la aplicacin del derecho. En este plano del poner en relacin relaciones de la aplicacin se crea la necesidad de las dog mticas jurdicas, al margen de cmo se satisfaga despus. Si esta concepcin bsica est en lo cierto, la funcin de la dogmtica habra de buscarse en la limitacin de la arbi trariedad de variaciones que se hacen posibles si una relacin se presenta como variable por ambos lados, es decir, si no solamente los casos se han de orientar a las normas, sino tambin las aplicaciones de las normas se han de orientar a los
27 Slo mediante la referencia a reglas los casos aparecen como contingentes. Cfr. Lothar Eley, Transzendentale Phnomenologie und Systemtheorie der Gesellschaft: Zur philosophischen Propdeutik der Sozialwissenschaften, Freiburg 1972, p. 43 ss. Por el contrario, la metodologajurdica se interesa por el caso slo desde el punto de vista ms limitado de una metodologa de aplicacin del derecho. Cfr, p. ej., Joachim Hruschka, Die Konstitution des Rechtsfalles: Studien zum Verhltnis von Tatsachenfeststellung und Rechtsanwendung, Berlin 1965; Karl Larenz, Fall-Norm-Typus: Eine rechtslogische Studie, en Festgabe fr Hermann und Marie Glckner, Bonn 1966, p. 149-164; Werner Hardwig, Die methodologische Bedeutung von Rechtsfllen fr die Behandlung rechtswissenschaftlicher Probleme, Juristische Schulung 7 (1967), p. 49-54.

casos. Mediante la dogmatizacin del material jurdico -lo que ante todo quiere decir por su elaboracin conceptual y clasificadora- se consigue que aquel ir y venir de la mirada entre normas y hechos, tantas veces descrito, no quede sin encauzar, que no solamente se sienta sujeto a la situacin a decidir28, sino tambin al sistema jurdico, que no se aparte el ordenamiento jurdico. Criterios de relacin se pueden encontrar en forma concreta en primer lugar en los casos ya decididos (ya que el caso se constitua de antemano dentro de un esquema mental de repetibilidad de las decisiones). De esta manera se van re pitiendo decisiones de aplicacin en otras situaciones similares. Si el caso como tal cumple la funcin de criterio para establecer relaciones, surge la casustica. El sistema jurdico articula sus premisas de decisin como interdependencia inmediata de decisiones. En la medida en que los fundamentos de la semejanza de casos son reflejados y convertidos en criterios para establecer relaciones, surge la dogmtica29. Con ello se llega a formas de interdependencia centralizada, en el sentido de que un nmero indeterminado de decisiones (imprevisibles, que quedan desconocidas, olvidables) dependen de puntos de vista prefijados y son representaidos por estos puntos de vista dogmticos en el proceso de decisin. 4. Segn todo ello, la dogmtica jurdica nos ofrece una de
28 Ilustrador al respecto, Rdiger Lautmann, Justiz-die stille Gewalt, Frankfurt 1972, p. 143. 29 Segn estas definiciones, la casustica y la dogmtica no se excluyen en absoluto en la realidad del sistema jurdico. Sin embargo, el estilo argumentativo y los intereses en el incremento (intereses en ms prestaciones) se diferencian notablemente en el proceso de la decisin jurdica segn que se argumente ms a partir del caso (casos numerosos, famosos, importantes, etc.) o ms a partir de principios y conceptos. Y correspondientemente se distinguen los sedimentos de sentido que dejan tras de s los continuos procesos de decisin del sistema jurdico.

las varias soluciones funcionalmente equivalentes para el problema de poner en relacin las relaciones de aplicacin del derecho, con notables ventajas en lo que se refiere al control sobre cantidades incontrolables de decisiones. Si nos apoyamos en esta concepcin, resultarn modificaciones esenciales en la imagen habitual de la dogmtica. La dogmtica ya no podr situarse como una rtula en el eje fijacin de normas-aplicacin de normas, ni tampoco podr ser limitada a la funcin de una ayuda de subsuncin, ni a la funcin de una elaboracin detallada de unos supuestos de hecho legales indeterminados, ni a la construccin jurdica de realidades para hacerlas subsumibles. Su funcin es transversal, es un control de con sistencia con vistas a las decisiones de otros casos. Por ello, los anlisis dogmticos no solamente permiten reducir la inde terminacin de las regulaciones legales, sino que permiten tambin aumentarla, en concreto cuando la dogmtica ha de generalizar y problematizar normas para la inclusin de otras posibilidades de decisin. La dogmtica jurdica define dentro del marco de esta funcin las condiciones de lojurdicamente posible, en concreto las posibilidades de la construccin jurdica de casos jurdicos. Las condiciones de lo posible son fijadas en el plano ms elevado de cada sistema30. As, la dogmtica jurdica constituye el plano ms elevado y ms abstracto de las posibles de terminaciones de sentido del derecho dentro del propio sistema jurdico31. Por lo dems, esta posicin que ocupa la dogmtica dentro del sistema jurdico no excluye que fuera de ste, por ejemplo en el sistema cientfico -y ah bajo los aspectos de la teora jurdica- pueda haber conceptualizaciones del derecho an ms abstractas.
30 Esto puede mostrarse tambin para el sistema de la ciencia mediante los conceptos de disposicin de la teora del conocimiento tales como vericabilidad, falsificabilidad, operacionabilidad, decidibilidad. El paralelo confirma que las condiciones de la posibilidad misma asumen la forma de conceptos modales. 3 1 Diversamente Brohm, o.c., p. 251, que sita la dogmtica en cuanto

En este plano de los conceptos de disposicin no han de tomarse necesariamente decisiones de realizacin que pongan en vigor el derecho. Del mismo modo que la teora del conocimiento no nos comunica, con sus afirmaciones acerca de las condiciones de la veracidad, lo que es y no es verdad, tampoco la dogmtica por s sola est en situacin de afirmar quin tiene y quin no tiene derecho. Mas bien presupone como instancia de realizacin el proceso de formacin de derecho, al que estructura con delimitaciones conceptuales. Esto no exclu ye, si tenemos en cuenta la secuencia cronolgica de la construccin de los ordenadores jurdicos, que la dogmtica a su vez slo reconozca sus propias posibilidades por los resultados de procesos ya finalizados. A pesar de esta distancia respecto de lo que vale como derecho, se puede decir de la dogmtica, como tambin de la lengua, que est vigente, aunque en otro plano que las normas jurdicas y las decisiones jurdicas con fuerza de cosa juzgada. En el plano en que se dispone sobre lo que es jurdicamente posible no se puede distinguir con pleno sentido entre ar gumentos de lege lata y de lege ferenda32. La dogmtica se relaciona simplemente con un proceso jurdico de decisin, y la diferenciacin de las competencias es para ella un problema especial. En lugar de esta diferenciacin referente a la com petencia (y por ello variable), aparece para ella la necesidad de
concrecin general en un nivel de abstraccin entre legislacin y decisin de casos. Anlogamente Spiros SimitiSj Die Bedeutung von System und Dogmatik-dargestellt an rechtsgeschftlichen Problemen des Massenverkehrs, Archiv fur die civilistische Praxis 172 (1972), p. 131-154. La dogmtica aparece entonces tan slo como auxilio en la aplicacin de la ley, a pesar de que hay conceptos dogmticos que son del todo especficamente legislativos y a pesar de que hay sistemas jurdicos con dogmtica pero sin legislacin, o sin legislacin de cuanta relevante. 32 Tambin Simitis, o.c., p. 251, rechaza esta distincin para la dogmatica jurdica.

abstraer del material normativo existente las condiciones restrictivas de lo jurdicamente posible (incluidos cambios del derecho jurdicamente posibles). La analoga con la teora del conocimiento tambin en este aspecto resulta instructiva, ya que tambin la teora del conocimiento est ante la necesidad de anclar dentro del mismo sistema cientfico las condiciones del conocimiento posible33. Una respuesta clara a esta pregunta es. esencial ante todo para que se vea que de ningn modo todo es posible jurdicamente de lege ferenda (y que, por ello, el cambio del derecho es interesante desde el punto de vista jurdico). El derecho es un orden auto-sustitutivo, el derecho solamente puede ser sustituido por derecho, y de ah resultan problemas de conexin y de insercin que han de ser informados por la dogmtica. 5. Con todo ello an hemos dicho poco sobre cmo puede cumplirse esta funcin de una dogmtica jurdica. El pensar jurdico de nuestra tradicin ha trabajado con dos respuestas paralelas: 1) con la idea de justicia y 2) con la aprehensin conceptual de ideas jurdicas aisladas, de principios y de institutos jurdicos. Ambas respuestas podan unirse mediante el postulado de que tambin la dogmtica jurdica ha de ser a su vezjusta. Al margen de las caractersticas concretas, variables y a menudo discutidas, que han adquirido dichas respuestas, la misma estrategia doble ya es de por s digna de atencin. La cuestin para el futuro de la dogmtica jurdica es ya por ello mismo la de si seguir siendo as, y en qu sentido se podr distinguir en el futuro entre la justicia y la dogmtica de conceptos, y si la justicia seguir siendo uno de los criterios (si

33 sto presupone, en realidad, un rechazo de las fundamentaciones trascendentales de los conceptos disposicionales de la ciencia, sea cual sea el modo en que se las discuta. Cfr. Herbert Schndelbach, Dispositionsbegriffe der Erkenntnistheorie: Zum Problem ihrer Sinn bedingungen, Zeitschrift fr allgemeine Wissenschaftstheorie 2 (1971), p. 89-100.

no el nico) para la seleccin y afirmacin de conceptos dogmticos34. Si nos basamos en el aqu propuesto concepto de sistema jurdico, se puede describir la doble estrategia del criterio de la justicia y de la conceptualidad dogmtica como reflejo de la unidad y de la complejidad del sistemajurdico. El criterio de la justicia se refiere a la unidad del sistema como un todo. Designa la perfeccin del sistema, el principio en el que ya no es negable. La unidad del sistema jurdico es, sin embargo, una unidad compleja, y precisamente en su complejidad se vea, de acuerdo con la argumentacin teolgica y filosfica, su elevado grado de perfeccin35. Si se traduce este pensamiento a un lenguaje moderno, de teora de sistemas, se puede decir que la justicia, como perfeccin de la unidad del sistema, se refiere a las exigencias impuestas al derecho por la sociedad en su totalidad, y que la dogmtica representa el plano interno al sistema jurdico, en el cual se reespecifican y operacionalizan tales exigencias. Segn esto, la dogmtica es la versin interna al sistema de una complejidad que slo es representable como unidad si se relaciona el sistema jurdico con su entorno social. Con ello surge la cuestin de si se podr ver en la justicia algo as como una especie de norma de normas que por s misma sirve como criterio para establecer relaciones. Ms bien parece que se trata de una expresin de conjunto para la complejidad adecuada del sistema jurdico. Incluso si se ha de tirar por la
34 Esto est supuesto, p. ej., por Podlech, o.e., cuando considera la plausibilidad y la justicia como condiciones suficientes de la aceptabilidad de una teora dogmtica. 35 Para una expresin general de este pensamiento, cfr. Toms de Aquino, Summa Theologiae I q. 47. 1. Al respecto Max Seckler, Das Heil in der Geschichte: Geschichtstheologisches Denken bei Thomas von Aquin, Mnchen 1964, p. 114. Cfr. adems la fundamental mono grafa de Arthur O. Lovejoy, The Great Chain of Being: A Study of the History of an Idea, Cambridge Mass. 1936.

borda la idea de la normabilidad de exigencias de consistencia, permanece la relacin problemtica entre dogmtica yjusticia. Sin embargo, la complejidad del sistema jurdico se ordena dentro de su conceptualidad dogmtica. Los conceptos dog mticos slo pueden tener vigencia, a diferencia del criterio jurdico de la justicia, para un grupo limitado de casos, solamente pueden influir en una parte de las decisiones jurdicas, y precisamente por ello pueden ser especificados sin tener en cuenta las condiciones de validez de afirmaciones globales y proposiciones omnicomprensivas. Esta es la ventaja de la solucin tradicional de nuestro problema, que diferencia justicia y dogmtica jurdica y luego las relaciona mutuamente mediante el postulado de que tambin la dogmtica ha de ser justa. A este enfoque se debe que la dogmtica jurdica haya tenido su punto de partida en los institutos jurdicos aislados y buscado a partir de ah el camino hacia las abstracciones conceptuales con funciones de clasificacin, de distincin y de ordenacin. Esta opcin armoniza con un pensar de sistema dentro de la ciencia jurdica que se apoya en el anlisis y la clasificacin. Por ello se han desarrollado en un solo proceso la dogmatizacin y la sistematizacin, impulsndose y afirmn dose mutuamente36. As poda parecer suficiente que la apli cacin del derecho, es decir, la relacin variable entre programa y decisin, fuese controlada slo conceptualmente y reflejada tras este control en el de la justicia de los conceptos. 6. En el interior del sistema jurdico aquella problemtica relacin entre unidad y complejidad del sistema (o entre justicia y dogmtica) se lleva a la forma de criterios. En el caso del derecho los criterios sirven a la diferenciacin entre lo lcito y lo ilcito. Son justos en el sentido formal si garantizan la unidad de lo lcito y lo ilcito, es decir, si fijan lo lcito con relacin a lo ilcito y lo ilcito con relacin a lo lcito -y no, por ejemplo, al
36 Cfr., para este juicio, Losano, o.c., esp. p. 175 y ss.

dinero o al poder, a las amistades, relaciones de capas sociales, necesidades propias-. Para que puedan formarse criterios de distribucin de lo lcito y lo ilcito es preciso que el sistema social est tan desarrollado que pueda permitirse la diferen ciacin de un sistema jurdico que trate el derecho segn puntos de vista jurdicos. En este caso los criterios pueden introducir en el proceso de decisin la unidad de la disyuncin de lcito e ilcito. En esto hay que partir de la base de que segn las concepciones actuales la totalidad del sistema no puede ser ni una regla de produccin ni un criterio de seleccin37, pero ha de ser representada adecuadamente en forma de criterios. Lo que en este caso se define como adecuadamente depende del nivel de desarrollo y de la complejidad y, por tanto, en definitiva del grado de diferenciacin social del sistema38. En sistemas que permitan relaciones bilateralmente contingentes los cri terios han de ser adecuados para poder servir como puntos de referencia para poner en relacin tales relaciones. Han de ser, adems, lo suficientemente abstractos, y no han de consistir, por ejemplo, en la misma expectativa jurdica, y ya no digamos en el simple juicio sobre buen o mal comportamiento. Desde el punto de vista formal, los criterios jurdicos consisten hasta
37 Cfr. sobre este punto Aleksander Peczenik, Juristic Definition of Law, Ethics 78 (1968), 255-268 (258). 38 Talcott Parsons utiliza en lugares anlogos el concepto de coor dination standard, funcionalmente referido al problema de la integra cin, y lo distingue al mismo tiempo de la fundamental orientacin valorativa. Tambin Parsons pone en relacin la constitucionalizacin de tales standards en cuanto componentes especiales del cdigo de un sistema con la medida de la diferenciacin del sistema. Para una visin general Cfr. la Tabla 3 en Talcott Parsons, Sociological Theory and Modern Society. New York-London 1967. p. 35 3. para el caso del sistema social, y la Tabla 3 en Some Problems of General Theory in Sociology, John C. McKinney/Edward A. Tiryakian, Theoretical Sociology: Developments and Perspectives, New York 1970.

ahora en reglas de la diferenciacin de lo igual y lo desigual, -para hacer posible de esta forma el trato igual de lo igual y el trato desigual de lo desigual... Precisamente por esta razn se ha hipostasiado la unidad del sistema jurdico en la idea de justicia. Tendremos que discutir la cuestin de si esta forma de los criterios jurdicos puede ser sustituida por la orientacin hacia las consecuencias de la aplicacin del derecho. 7. Finalmente, para la consideracin sociolgica una dogmtica jurdica resulta importante ante todo en su funcin para el mantenimiento de la diferenciacin del sistema ju rdico. Esto sucede bajo el predominio de la idea de que el derecho ha de tratarse segn criterios propiamente jurdicos -intencin en absoluto obvia, socialmente ms bien muy poco probable. Las figuras dogmticas introducidas con esta funcin obtienen su apoyo primario en las relaciones alternativas, complementariedades, posibilidades de sustitucin-de ah la tendencia hacia la sistematizacin. Su situacin dentro del proceso de decisin no se puede concebir simplemente de forma ins trumental como ayuda para la mejora de resultados de decisin (como quiera que se les valore). Desde el punto de vista del sistema jurdico tiene un sentido doble: los conceptos sirven para aligerar el peso de la reflexin y para hacer posible la reflexin; pueden emplearse como respuestas y por ello tambin como preguntas39. No garantizan su propia perfeccin y menos an la perfeccin de las decisiones derivadas de ellas -no haber visto sto sera la equivocacin de la jurisprudencia conceptual-, sino que organizan solamente libertades de decisin mediante la negacin de varias adjudicaciones de sentido40. As, con la
39 Ni la antigua teora europea de los signos ni la representacin de la filosofa trascendental del concepto como unidad de la pluralidad ni por ltimo la frmula de la reduccin de la complejidad expresan de manera suficiente esta ambivalencia de opuestas posibilidades de uso que se condicionan mutuamente. 40 Elle (la notion) nest pas parfaite, ce qui serait un caractre positif, mais relativement dpouille dlments accidentels, ce qui est un

elaboracin conceptual del derecho se multiplican -no dis minuyen!- tambin las dificultades de la decisin, con mayor exactitud an: aumentan las posibilidades de hacer la decisin ms difcil. Sin la dogmtica ni siquiera se tiene esta eleccin, sino que se puede uno limitar solamente a decidir41. Ahora bien, no seria acertado declarar socialmente indis pensable, desde el punto de vista de la diferenciacin, la elaboracin conceptual altamente abstracta de la materia jurdica. Ni siquiera se ha aclarado si y hasta qu punto la sociedad moderna sigue necesitando de la diferenciacin del derecho. Adems, puede que la mera inconmensurabilidad de la cantidad de normas en los ordenamientos jurdicos de legisla cin intensiva, y de las decisiones determinantes en los casuis tas, cumplan la misma funcin y garanticen la permanencia de la diferenciacin del sistema jurdico. Existen equivalentes funcionales para la dogmtica, de otro modo no se podran explicar nunca las considerables diferencias de los diferentes rdenes jurdicos en cuanto al nivel de su dogmatizacin. Slo un anlisis mucho ms detallado de las estructuras del sistema de sociedad podra aclarar, por tanto, si y cmo el sistema social podra adaptarse en otros sectores funcionales, concretamente en la educacin, la economa y poltica, a la variable de la dogmatizacin del sistema jurdico. A continuacin slo pode mos ocupamos de la cuestin inversa: si es posible y cmo, bajo condiciones socio-estructurales dadas, una dogmtica jurdica y una diferenciacin, asegurada por ella, del sistema jurdico. La cuestin del futuro del control dogmtico-jurdico de la deter minacin de relaciones es idntica a la cuestin de las condicio
caractre ngatif (Emile Boutroux. De la contingence des lois de nature, 8.a d., Paris 1915, p. 33). 4 1 Sobre este punto cfr. la observacin de Esser, o.c. ( 1972), p. 119: Cuanto ms se diferencian materialmente los criterios tanto ms restringida es su univocidad dogmtica y tanto ms enrgicamente emerge la tarea valorativa que hay que llevar a cabo. Tendra que precisarse, sin embargo, qu se entiende por prdida de univocidad.

nes sociales bajo las que haba funcionado y podra seguir funcionando. En su ms alta abstraccin la pregunta sera la de cmo cambian las exigencias puestas a los criterios y las tcnicas de determinacin de relaciones al aumentar la comple jidad y contingencia del sistema social42. Tal cambio afectar con, toda seguridad a ideas de perfeccin y prohibiciones de negacin, afectando por ello tambin, tal como he intentado demostrar en otro lugar, al criterio de lajusticia 43. Actualmente ya no se puede concebir la justicia como suprema norma jurdica, sino solamente como expresin para la complejidad adecuada del sistemajurdico, concretamente como mandato de aumentar la complejidad, siempre y cuando esto sea compaginable con el decidir consistente. Tal regla a su vez altera el punto de partida para la cuestin de los conceptos justos, de justas teoras y soluciones dogmticas de problemas, de una dogmtica justa.

42 Cfr., por ejemplo, la definicin de Niklas Luhmann. SelbstThematisierung des Gesellschaftssystems: ber die Kategorie der Reflexion aus der Sicht der Systemtheorie, Zeitschrift fr Soziologie 2 (1973), p. 21-46. 43 Cfr. Niklas Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der modernen Gesellschaft, o.e.

. FUNCIONES CLASIFICATORIAS

Pasemos ahora a discutir, desde la teora del sistema, los controles dogmticos de la aplicacin jurdica. No nos interesa tanto la sistematizacin de las normas jurdicas o de los conceptos dogmticos, cuanto el sistema del comportamiento orientado al derecho. Los conceptos, teoras, conocimientos dogmticos no son el sistema, sino que gobiernan el sistema del derecho. Por esta misma razn tendremos que ganamos los puntos de referencia del anlisis fuera de la sistemtica dogmtica, en las funciones sociales del derecho y del sistema jurdico. 1. Con respecto a la sociedad como un todo, el derecho cumple funciones comprensivas de generalizacin y estabiliza cin de expectativas de conducta44. Con la diferenciacin de un sistema jurdico especfico estas funciones son registradas y apartadas bajo un punto de vista muy especfico si se juzga de manera puramente inductiva a partir del desarrollo jurdico hasta ahora habido, concretamente bajo el aspecto de la regulacin de conflictos mediante un sistema de decisin de conflictos que se inserta a posteriori45. No todo lo que el derecho es o produce es automticamente parte de un sistema
44 Con ms extensin, Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, 2 Vols, Reinbek 1972. 45 Cfr. Ottmar Ballweg, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel 1970, esp. p. 100 ss.

jurdico. La diferenciacin requiere ms bien la institucin de un sistema social especial, al cual se le pueda imputar la actuacin propia, y esto sin limitacin de la relevancia del derecho a toda la sociedad. La funcin socialmente difusa del derecho ha de ser reconstruida bajo puntos de vista ms estrictos que formen un sistema. Esto permite a la vez que, en el mbito de horizontes temporales relativamente amplios, se alimenten expectativas especficas dentro del sistema jurdico. En este sentido, la relacin entre la vidajurdica de la sociedad y el sistema jurdico toma la forma de una anticipacin de posibles decisiones de conflictos, que se tienen presentes como posibilidad y que estn en perspectiva con seguridad para el caso conflictivo46. La orientacin a reglas est muy estrechamente relaciona da con esta anticipacin y posterior insercin de la prctica decisional del sistema jurdico. El empleo de reglas tiene diversas ventajas, por ejemplo en el campo del aprendizaje y en el campo de la memoria. Desde puntos de vista funcionales al sistema resulta adems esencial que las regulaciones sean aplicables a procesos que empiezan de forma contingente, que sean as compatibles con la arbitrariedad y la incontrolabilidad del inicio. Gracias a sus reglas, por tanto, el sistema jurdico puede suponer una arbitrariedad del inicio de una cuestin jurdica, recortando as casos de la realidad para la decisin, aunque en la realidad social no exista una arbitrariedad del inicio. Esta es una condicin previa indispensable para una diferenciacin clara de lo lcito y lo ilcito, ya que un retroceso ms all de los inicios arbitrariamente atribuidos e imputados volvera a trasladar a lo ilcito a quien est en el derecho y al derecho a quien est en lo ilcito47.

46 El problema de la segundad jurdica depende de esta especie de diferenciacin del sistema jurdico. Slo se plantea porque las decisio nes de los conflictos sucesivamente insertas deben asumir funciones incluso como simple posibilidad. 47 Sobre la misma materia en el caso de la lgica (es decir, de la

2. De esta especial posicin del sistema jurdico dentro de la sociedad se pueden sacar conclusiones respecto de la posicin y la funcin de las reglas dogmticas. Para ello empleamos un modelo general de la teora del sistema, segn el cual los sistemas que elaboran informaciones estn unidos doblemente con su contorno social, concretamente por el input y el output. Las reglas por las que se orienta el sistema y con las que limita la relevancia de decisin del contomo guan la transformacin del input en output. Esta diferenciacin entre input y output hace posible refnar en algunos aspectos im portantes el anlisis emprendido en el capitulo anterior respecto a la funcin y posicin de las dogmticas jurdicas 48. Considerada en general, la diferenciacin de input y output es una consecuencia de la diferenciacin del sistema en un sentido temporal. La independizacin de un sistema significa, vista desde el punto de vista temporal, que los acontecimientos dentro del sistema ya no son paralelos con los contecimientos del contorno, sino que les preceden o les siguen, es decir, que se separan especialmente para el sistema los horizontes tempora les del pasado y los del futuro 49.
esquematizacin binaria de verdad/falsedad) cfr.Lothar Eley, Trans zendentale Phnomenologie und Systemtheorie der Gesellschaft: Zur philosophischen Propdeutik der Sozialwissenschaften, Freiburg 1972, p. 68. El uso de la regla presupone indiferencia temporal (y, por tanto, facultatividad) de la posibilidad de juicio del proceso del conocimiento y, por tanto, separacin y sincronizabilidad de objeto y conocimiento. Tambin este resultado -Eley, sin embargo, no estara de acuerdoresulta posible nicamente mediante la diferenciacin de un sistema de acciones cognoscitivas funcionalmente especificado (ciencia). 48 Cfr. paralelamente para los niveles ms concretos de los programas de decisin, Niklas Luhmann, Lob der Routine, Verwaltungsarchiv 55 (1964), p. 1-33, ahora tambin en Politische Planung, Opladen 1971, p. 113-142. 49 Cfr. Talcott Parsons. Some Problems of General Theory in Sociology, en John C. McKinney/Edward A. Tiryakian (Edit.),

Con esto no se ha dicho nada respecto de si y en qu medida esta diferenciacin de input y output u horizonte del pasado y del futuro corresponde a una diferenciacin interna del sistema. Por ejemplo, no tendr sentido separar los papeles de los receptores de informaciones y de los transmisores de resultados (aparte, quiz, en el caso de funciones claramente subalternas), y en todo caso, slo sistemas muy complejos se permitirn el lujo de tener especialistas para la investigacin del pasado o del futuro. Otro problema tiene an un mayor peso prctico, concretamente si en los sistemas existen centros de gravedad de orientacin a la frontera del inpt o a la frontera del output y qu consecuencias estructurales tiene tal eleccin de un tal centro de gravedad. Obviamente en todo sistema diferenciado existen siempre ambas cosas: input y output, horizontes del pasado y del futuro. Pero la relevancia y la problemtica y la intensidad del inters en la elaboracin de informaciones del contorno puede variar en una direccin u otra. Un centro de gravedad en la frontera del input significara que el sistema cumple su funcin sobre todo mediante la cuidadosa recepcin y elaboracin de las informa ciones, con relativa indiferencia hacia las consecuencias que origina con ello. Un centro de gravedad en la frontera del output significara que el sistema ve un problema principal en la produccin de determinados efectos en el contorno y se procura informaciones como medio para este fin, es decir, conforme un especfico inters por producir efectos. Desde el punto de vista de la sociedad en conjunto, un punto de gravedad en la frontera del input debera estar asegurado mediante una permitida indife rencia frente a las consecuencias; un punto de gravedad en la frontera del output, por la libertad permitida de la eleccin de los medios, por ejemplo mediante dinero.
Theoretical Sociology: Perspectives and Developments, New York 1970, p. 27-68 (30 s.).

De los resultados de una investigacin psicolgica de B. Z a j o n c 50 se pueden extraer hiptesis acerca de las consecuencias que tienen para la estructura del sistema tales formaciones de centros de gravedad. La investigacin presupo ne que los sistemas en sus estructuras cognitivas pueden adoptar un nivel operativo muy distinto segn lo que el proceso de comunicacin les exija51. La diferenciacin tiene lugar bajo un punto de vista que est emparentado con el modelo del input/output de la teora del sistema, segn si alguien recibe la comunicacin y se adapta a su selectividad (input) o elige y enva por s mismo las comunicaciones (output). Los resultados nos indican que para la recepcin y elaboracin de informacio nes acerca de selecciones ajenas no se requiere tanta compleji dad cognitiva como para la seleccin propia de una accin comunicativa. Segn que el punto de gravedad de la orientacin momentnea se site en la elaboracin de las informaciones entrantes o en la seleccin de las comunicaciones propias, se activa un diferente nivel operacional de la estructura cognitiva de los sistemas psquicos.
R obert

En particular, Z a j o n c distingue diversas dimensiones de estructuras cognitivas. Traducimos libremente52 para aclarar a la vez la posibilidad de transferencia a problemas de la utilizacin de informacin regulada de forma dogmtica. Se ha de distinguir entre: (1) la amplitud del sistema, por ejemplo el
50 The Process of Cognitive Tuning in Communication, The Journal of Abnormal and Social Psychology 61 (1960), p. 150-167. 51 Otra cuestin es si los sistemas psquicos se distinguen entre s por la complejidad de sus estructuras cognitivas y si esta complejidad es una especie de cualidad perdurable de los sistemas psquicos. Aunque as fuese -y aqu no podemos estudiar el asunto ampliamente- quedara sin responder la cuestin de en qu condiciones situacionales se activa una complejidad cognitiva que sea disponible en el sistema. 52 En el trabajo de Zajonc los conceptos se indican as: (1) degree of differentiation; (2) degree of complexity; (3) degree of unity and (4) degree of organization, por este mismo orden.

nmero de atributos, la cantidad de decisiones; (2) la variedad del sistema, concretamente la posibilidad de diferenciar las clases de elementos o de categoras; (3) el grado de interdepen dencia en el sentido de la dependencia de los elementos entre s; y (4) el grado de organizacin del sistema, esto es, el grado en el que partes individuales puedan controlar el todo53. En todos estos sentidos los receptores se distinguen de forma clara de los emisores por la menor utilizacin de las estructuras cognitivas la diferenciacin es ms acentuada en cuanto a la variedad de las categoras, y lo es menos, y casi irrelevante, en cuanto al grado de la interdependencia54. Resulta digno de mencionar, adems, que los receptores aumentan sus prestaciones en todas las dimensiones cuando reciben informaciones incongruentes y opuestas a la expectativa, como es tpico del sistema jurdico, mientras que los emisores las reducen y las aumentan en un solo aspecto, concretamente en el grado de organizacin, de manera que con el aumento del peligro y la inseguridad aumenta el grado en que el sistema est regulado segn el prevalecer de elementos singulares. Debido a esta tendencia, en parte opuesta a la precedente, la diferencia entre el emisor y el receptor es, en el caso de incongruencia del contorno, menor de lo que sera de otro modo. Aunque tambin en este caso se sigue manteniendo. Carecemos de estudios comparables en cuanto al proceso de elaboracin de informaciones de los sistemas sociales. Su
53 Tngase en cuenta que aqu no se trata del control ejercido por el todo sobre las partes, sino de la relativa prominencia de algunas partes en su capacidad de controlar el todo, una eualidad del sistema que puede asegurarse, por ejemplo, mediante estructuras jerrquicas. 54 Las limitadas diferencias en relacin a la interdependencia, que incluso al confrontarse con informaciones incongruentes varan tan slo de modo irrelevante, son en s mismas un resultado sorprendente. Puede significar que en la capacidad de reproducir las interdepen dencias del entorno como interdependencias internas hay un cuello de botella de la capacidad cognitiva, de modo que en esta dimensin el sistema tampoco est en situacin de reaccionar frente a las situaciones y exigencias con prestaciones diferentes.

elaboracin es mucho ms complicada. De todos modos tambin son plausibles ciertas hiptesis para los sistemas sociales. Los sistemas sociales especializados en los procesos de elaboracin de las informaciones recibidas precisarn un aparato mucho menos complejo de categoras organizatorias que aqullos que pretenden cambiar su contorno en direcciones determinadas. 3. Si, estimulados por estas reflexiones de teora del sistema, retomamos a la estructura dogmtica del sistema jurdico, veremos en primer lugar que la distincin entre norma y realidad, que domina la ciencia jurdica, haba pasado por encima de la importante distincin de los horizontes temporales de input y output. Esto se debe al hecho de que en el sistema jurdico el tiempo se refleja casi exclusivamente como continui dad o discontinuidad de validez, de obligaciones, de pretensio nes. Si nos Ajamos en la diferencia de los horizontes temporales observaremos que la dogmtica jurdica en su forma clsica estaba plantada, si no exclusivamente, s primariamente, en la frontera del input del sistema jurdico. Serva para elaborar informacin sobre conflictos jurdicos que, una vez manifesta dos, se transmitan sucesivamente al sistema, y corresponda as a las exigencias funcionales de un sistema de regulacin de conflictos insertado a posteriori. Sus conceptos ofrecan reglas para la estandarizacin y clasificacin de casos o elementos de casos sometidos a decisin. No tenan ni forma ni funcin de recetas para producir efectos (aunque en la actividad decisional interna al sistema podan ser utilizados de este modo, sobre todo por los abogados). El problema de la categorizacin estaba ms bien en la garanta de la capacidad de decisin para cada caso que en una incidencia concreta sobre el contorno social. A la vista del potencial de conflicto y de la presin para tomar decisiones dentro de una sociedad de complejidad creciente lo que importaba ante todo era aumentar la capacidad de capta cin de los programas de decisin y de sus conceptos dogm ticos. Tambin con un material normativo constante o relativa mente inmvil era posible reconducir casos a la va judicial

mediante extensiones conceptuales, analogas y llamadas a la ratio legis. Esto hace explicable la forma de una abstraccin en tipos generales, en los que se pueden subsumir mltiples casos diversos. La investigacin emprica de la realidad entraba en un primer momento en la consideracin del jurista como una condicin previa para la subsuncin y se la consideraba necesaria en este sentido55. Naturalmente, una subsuncin conceptual no es sin ms la decisin misma, pero se la practi caba como elemento preparatorio esencial, que propiamente daba al caso su naturaleza jurdica. En esto consista el problema de la construccin jurdica, no de las decisiones, sino de los casos56. La dogmtica, por tanto, desarrollaba, por as decirlo, la funcin de un servicio para el reconocimiento de la juridicidad, el cual poda preformar ms o menos los contenidos de las decisiones, pero ayudaba sobre todo a delimitar las fronteras de las decisiones posibles. Con esto se haba cumplido una funcin indispensable para todos los sistemas de decisin complejos y necesaria tambin en el sistema jurdico57. No se trata de desmontar esta funcin de
55 As, p. ej., Christian Starck, Empine in der Rechtsdogmatik, Juristenzeitung 27 (1972), p. 609-614. Esto vale tambin para prognosis empricas, como lo ha mostrado la investigacin de Klaus Jrgen Philippi, Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsge richts: Ein Beitrag zur rational-empirischen Fundierung verfassungs gerichtlicher Entscheidungen, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen 1971. Se subdividen en componentes del supuesto, de hecho tales como peligroso, exigible. 56 La referencia a casos es discutida, como casi todo en el concepto de construccin. Cfr. la amplia panormica sobre las controversias en Giorgio Lazzaro, Storia e teora della costruzione giuridica, Turin, 1965. 57 Cfr., p. ej., Victor A. Thompson, The Regulatory Process in OPA Rationing, New York 1950, p. 122 s.; Herbert A. Simon, Birth of an Organization: The Economic Cooperation Administration, Public Administration Review 13 (1953), p. 227-236 (235 s.); Milton G. Weiner, Observations on the Growth of Information-Processing Cen-

estandarizacin y categorizacin de datos del input en casos construibles jurdicamente. Tiene poco sentido polemizar con tra los conceptos en cuanto conceptos. Por otra parte, tales instrumentos conceptuales no son obviedades fundadas hasta lo ltimo. Han de ser escogidos, refinados, controlados y en caso necesario alterados. Requieren una direccin. Precisamente por eso fue un error considerar estos instrumentos de clasifica cin como si fueran el sistema del derecho. Esta concepcin propia de la ms antigua teora del sistema jurdico haba fijado unilateralmente el sistema social del derecho, con su dogmtica, en los problemas de la frontera del input. Esta unilateralidad an fue reforzada y justificada (y a la vez convertida en algo irreconocible) por la manera de concebir la justicia y de emplearla para el control. La definicin predo minante de la justicia mediante el esquema de la igualdad/desigualdad se refera tambin a este problema de la clasificacin y elaboracin de las informaciones del input. Se pretenda un tratamiento uniforme de categoras dife renciantes: el cliente ha o no ha adquirido la propiedad? se han cumplido o no las caractersticas de una estafa? Una prctica de decisin justa es aqulla que decide tales cuestiones sin acep'cin de personas58 segn puntos de vista propios al sistema, y que, llegado el caso, aplica estos criterios de la igualdad/desigualdad a su vez a la fijacin de estos puntos de vista. Hablando en trminos sociolgicos, con ello se valoraba una prctica decisional universalista frente a una prctica
ters, en Albert H. Rubenstein/Chadwick, J. Haberstroh, Some Theo ries of Organization, Homewood 111. 1960,p. 147-156; y desde el punto de vista de la ciencia del derecho: Josef Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Tbingen 1956, por ejemplo, 159 ss., 218, 261 ss. 58 Sobre el origen de la acceptio personae, un topos de la prctica judicial, cfr. Deuteronomio, 1, 17; 10, 17; II Crnicas, 19, 7. Cfr., adems, Toms de Aquino, Summa Theologiae, II a, II ab, q. 63.

particularista, dependiente de relaciones especiales, realizables caso por caso, entre el que ha de tomar la decisin y el afectado (por ejemplo regalos, parentescos o amistad, temor a represa lias) 59. Una orientacin universalista posibilita la formacin de expectativas tambin frente a personas an desconocidas y para motivos fijados de un modo relativamente libre del contexto. Por ello es de decisiva importancia para el desarrollo de sociedades ms complejas, que han de' hacer soportables horizontes temporales ms amplios y ms elevadas insegurida des. Se trataba, as, ante todo de debilitar mediante entrela zados particulares en la frontera del input la presin inmediata de las distribuciones de fuerzas sociales sobre el sistema jur dico; en otras palabras: de diferenciar el sistema jurdico en esta frontera. Este problema se valoraba en el ideal de la justicia y el resultado de su desarrollo se fijaba en la dogmtica jurdica. 4. Desde hace aproximadamente cien aos se despliega en la ciencia jurdica una rebelin en contra de esta orientacin fundamental. Histricamente esto se halla en conexin con la disminucin de la confianza en el principio de la libertad contractual como instrumento del control de las consecuencias. La jurisprudencia de intereses, la jurisprudencia sociolgica, el mtodo de interpretacin teolgico, el social engineering approach, el pensamiento realista, la preocupacin por la
59 Sobre la anttesis entre universalismo y particularismo, cfr. Talcott Parsons/Robert F. Bales/Edward A. Shils, Working Papers in the Theory of Action, Glencoe 111. 1953, p. 45 s., 81; Talcott Parsons, Pattern Variables Revisited, American Sociological Review 25 (1960), p. 467-483 (472). Sobre los problemas conceptuales y de operacionalizacin de tales anttesis, cfr. Peter M. Blau, Operationalizing a Conceptual Scheme: The Universalism-Particularism Pattern Va riable. American Sociological Review 27 (1962), p. 159-169; Harry A. Scarr, Measures of Particularism, Sociometry 27 (1964), p. 413432. Para un ejemplo de aplicacin de tales anttesis, cfr. Louis A. Zurcher, Jr./Arnold Meadow/Susan Lee Zurcher, Value Orientation, Role Conflict, and Alienation from Work: A Cross-Cultural Study, American Sociological Review 30 (1965), p. 539-548.

efectividad del derecho y las exigencias ms recientes de un compromiso sociopoltico de los juristas, son fenmenos que se sitan en la misma lnea y se van acumulando para convertirse en una tendencia que se radicaliza y aumenta rpidamente. Sin embargo, an falta un marco de referencia terico que posibilite la reflexin y el control de la tendencia. No es suficiente hacer pasar la mera radicalidad por refle xin; con ello tan slo se aporta un sntoma ms del dficit evidente. Con la ayuda del marco de referencia de teora del sistema propuesto, la tendencia indicada se puede comprender sintticamente como un intento de cambio de orientacin de la frontera del input hacia la frontera del output. El primado de la orientacin al input ha de sustituirse por un primado de la orientacin al output, se debe enderezar el sistema jurdico hacia sus consecuencias sociales y ha de ser controlado a su vez por sus consecuencias. Valoraciones y proposiciones jurdicas, se dice, slo pueden justificarse por sus consecuencias60. Pero, es que eso es posible? Se puede compaginar tal giro con la funcin del derecho y la diferenciacin del sistema jurdico? Puede conseguirse ese giro mediante correcciones de la dogmtica tradicional, por ejemplo en el sentido de nuevas invenciones jurdicas, o quiz requiere un instrumento com pletamente distinto que no se puede desarrollar basndose en la dogmtica existente? Es verdad que tal giro ofrece el punto de partida para el empleo jurdico de resultados de estudios de la ciencia social?60 a.
60 As, p. ej., Adalbert Podlech, Wertungen und Werte im Recht, Archiv des ffentlichen Rechts 95 (1970), p. 185-223; del mismo, Recht und Moral, Rechtstheorie 3 (1972), p. 129-148, con el importante aadido de que en el caso del derecho la carga de la prueba se invierte en peijuicio de quien argumenta contra el derecho vigente. 6a Plantea tambin esta cuestin Wolfgang Naucke, ber die juri stische Relevanz der Sozialwissenschaften, Frankfurt 1972, p. 40 y ss., para manifestar de inmediato importantes y justificadas dudas. Es de lamentar que, como consecuencia de su insistencia en la prctica, no

La respuesta a estas preguntas depende, obviamente, del nivel de pretensiones que se dirigen a la dogmtica o que se considera que pueden dirigirse a la vista de la situacin social del sistema jurdico. Prescindiendo de esto, pueden ya obser varse y tomarse como tema de reflexin ciertas consecuencias de la insercin de la orientacin a las consecuencias en una dogmtica jurdica predominantemente clasificatoria. La orien tacin a las consecuencias descompone los instrumentos de clasificacin. Se va perdiendo la amplitud de la tipificacin necesaria para la clasificaci de hechos y de problemas jurdicos, se pierde tan pronto como se pregunta por las consecuencias caso por caso. Ya no serla posible una cualificacin relativamente sencilla y de aplicacin rpida de circuns tancias fcticas complejas. Los conceptos habrn de relativizarse a contextos de aplicacin de un grado de abstraccin ms limitado. Las consecuencias del concepto de la declaracin de voluntad o del instituto jurdico del enriquecimiento sin causa no pueden divisarse en esta situacin de abstraccin. Cuando se usan con conciencia de las consecuencias, los conceptos siguen sirviendo como entrada al anlisis del caso. Esto precisamente dificulta su crtica a partir del resultado, aparecen demasiados abstractos para la crtica, como meras frmulas de cobertura para situaciones y hechos heterogneos. Esto rige ante todo cuando, a la vista de resultados inaceptables del empleo de conceptos, se buscan resultados diversos pero equivalentes desde el punto de vista jurdico60 b. La consecuencia es que no tiene lugar una crtica jurdica de los instrumentos dogmticos de clasificacin y que se argumenta contra la jurisprudencia de conceptos solamente en un plano metodolgico o incluso de poltica de las ideas.
perciba que muchos de sus argumentos contra la relevancia jurdica de las ciencias sociales se revuelven tambin contra los propios juristas. Por lo dems, incluso esta insistencia es, en cuanto argumento, abstracta. 60b Cfr., al respecto, con abundante material, Jean Patarin, Le problme de lquivalence juridique des rsultats, Paris 1954.

Este fenmeno confirma la tesis de la teora del sistema segn la cual la frontera del input y la frontera del output plantean a la estructura del sistema exigencias diferentes, que solamente seran integrables a un nivel de abstraccin an ms elevado. Pero no dice nada respecto de si y cmo tal nivel de abstraccin sera alcanzable en el caso especial de la dogmtica del sistema jurdico.

IV. CONSECUENCIAS COMO CRITERIOS?

Resumiendo nuestras reflexiones precedentes vemos surgir una cuestin central: puede el sistema jurdico de la sociedad actual conservar y desarrollar una dogmtica jurdica emplean do las consecuencias de las decisiones jurdicas como criterios? Esta pregunta contiene una serie de aspectos tcnicos que deben ser aclarados en primer lugar: Sirven las consecuencias como criterios adecuados para la diferenciacin de lo justo y lo injusto en el sentido indicado, esto es, como puntos de vista independientes de personas y valoraciones (universales) para poner en relacin relaciones de aplicacin jurdica? Puede la distribucin de lo lcito y lo ilcito pasar a depender de sus propias consecuencias? A esta cuestin estn conexas las tendencias de cambio de la orientacin del sistema jurdico desde la frontera del input a la del output, la crtica general mente aceptada de una mera actividad clasificatoria y subsuntoria por parte del jurista, lo que actualmente se considera, se ensea y se aplica como el buen estilo jurdico: la argumentacin partiendo de un resultado. De modo que lo que se pone en tela de juicio es precisamente lo mejor de la tcnica y de la fuerza argumentativa del jurista. La cuestin, en definitiva, es si una dogmtica edificada sobre la consideracin de las consecuen cias estar en situacin de mantener y conservar la diferencia cin social del sistema jurdico incluso dentro de una sociedad altamente compleja y de desarrollar dentro de este sistema una poltica autnoma de justicia.

1. Los juristas, a los que les resulta ajena la discusin sobre la planificacin en la ciencia econmica, en la ciencia poltica o en la sociologa, suelen tener en general poca comprensin para las dimensiones de este problema. Una confrontacin con el teorema de A r r o w 61, relativo a las dificultades de agregacin de valoraciones de consecuencias, por ejemplo, es ms bien una excepcin dentro de la literatura jurdica 62. Adase a esto que, al cambiar las figuras conceptuales, no se ve a simple vista en qu clase de problemas del sector de consecuencias se ve uno enredado. Por ello, para aclarar ms las implicaciones dogmti cas de nuestro problema lo repetiremos mediante un ejemplo. A ese fin elegimos un problema jurdico dogmticamente an sin aclarar: la relacin del esquema regla/excepcin con la llamada ponderacin de intereses. Existen mltiples sectores normativos, en los que se formulan proposiciones jurdicas como reglas que admiten excepciones. Mediante este esquema de regla/excepcin se pueden tener en cuenta exigencias divergentes planteadas al derecho. La regla puede tener una validez y observancia general aun no siendo aplicada a todos los casos individuales. Esto exige, en comparacin con las reglas que valen sin excepcin, un mayor grado de abstraccin para la justificacin de la regla, una formulacin ms abstracta de la ratio legis. As, si la prohibicin del aborto incluye excepciones, ya no puede funda mentarse simplemente en el valor de la vida orgnica. En cuanto el sistema jurdico empieza a operar mediante reglas que permiten excepciones y que obligan a incluif esta posibilidad en la reflexin, se le ha insertado una especie de constriccin
6 1 Cfr. Kenneth J. Arrow, Social Choice and Individuai Values, New York-London 1951. Sobre la sucesiva discusin, cfr. tambin, Huber tus Hoemke, Politische Entscheidung als Sozialwahl, Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft 127 (1971), p. 529-546. 62 Cfr., corno una tal excepcin, Adalbert Podlech, Gehalt und Funktionen des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, Berlin 1971, p. 204.

estructural a la reflexin y a la abstraccin, la cual, en la confrontacin con la realidad de la vida jurdica, lleva con el tiempo a construir una dogmtica 63. De este modo, el esquema regla/excepcin se ha convertido en uno de los ms impor tantes generadores de dogmtica. Sin embargo, como forma de las normas jurdicas el mismo esquema precisa de una aclara cin por las teoras dogmticas. A pesar de la importancia de esta figura se carece de una elaboracin dogmtica que permita valorar su funcin y el alcance y limitaciones de sus posibilidades de aplicacin64. Una posibilidad de mayor aclaracin est en la comparacin con fenmenos paralelos. As, en el caso de reglas rgidas, proclamadas sin excepcin, se llega a formas de desviacin tolerada, al desarrollo parajurdico del detecho, para usar la feliz frmula de J e a n P o i r i e r 65. En esto salta a la vista que el esquema regla/excepcin sirve para la absorcin de la ilegali
63 Esta afirmacin corresponde a concepciones de la gentica formulables de modo muy general. La construccin de sistemas complejos presupone: 1) una discontinuidad de sistema y entorno, 2) un cdigo relativamente simple y 3) un tiempo suficiente en el que se mantengan las condiciones 1) y 2). 64 Uno de los pocos trabajos que me son conocidos es el de Leonard G. Miller, Rule and Exceptions, Ethics 66 (1956), p. 262-270. Miller subraya con razn que las excepciones no debilitan una regla, sino que precisamente la refuerzan porque la aligeran de pretensiones insosteni bles. Sin embargo, en el proceso de admisin de excepciones tiene que haber un umbral ms all del cual la regla pierde credibilidad. Cfr. adems el concepto de defeasible concepts en H.L.A. Hart, The As cription of Responsibility and Rights, A.G.N. Flew (Edit.), Essays on Logic and Language, Oxford 1951, 145-166. Y, para un anlisis etnometodolgico, cfr. Don H. Zimmerman, The Practicalities of Rule Use, en JackD. Douglas, (Edit.) Understanding Everyday Life: Toward the Reconstruction of Sociological Knowledge, London 1971, p. 221-238. 65 Introduction lethnologie de lappareil juridique, del mismo (Edit.), en Ethnologie gnrale, Paris 1968, p. 1091-1110 (1108).

dad necesaria: hace pasar el comportamiento contrario a las reglas del estado de lo prohibido al estado de lo permitido, manteniendo empero la primaca de la regla; codifica, por decirlo as, formaciones parajurdicas de normas, o enumern dolas de modo exhaustivo o dejndolas indefinidas. Otra comparacin conduce directamente a nuestro tema de la relacin entre la frontera del input y la frontera del output. Se refiere a la relacin del esquema regla/excepcin con la llamada regla de la ponderacin, entendida en el sentido de un manda miento de ponderacin de bienes o tambin de ponderacin de intereses. Si se pregunta, como es propio del mejor estilo jurdico de hoy, por las diferentes consecuencias de las diferen tes construcciones jurdicas, el esquema regla/excepcin pierde su funcin. Naturalmente, se puede determinar qu intereses son favorecidos y desfavorecidos por la aplicacin de la regla o por permitir una excepcin, pero no ser posible controlar estas mismas consecuencias ni someterlas a decisin con el esque matismo regla/excepcin. Precisamente por eso el buen argu mentar jurdico, sensible a las consecuencias, sufre una ten dencia a sustituir simplemente el esquema regla/excepcin por un simple mandato de ponderacin. En esta direccin lleva el camino que, partiendo de la sacralidad e indisolubilidad del matrimonio acompaado de fenmenos colaterales parajurdicos66, pasa por la autorizacin del divorcio como excepcin y lleva a una ponderacin de intereses y consecuencias en caso de demanda de divorcio, ponderacin que ya no puede ser regulada dogmticamente, y sociolgicamente an no puede serlo. Incluso normas que se presentan de forma explcita como reglas que permiten excep ciones, estn siendo interpretadas actualmente, y en medida cada vez mayor, como mandamiento de ponderacin as por ejemplo, como es bien sabido, en el sector de los derechos
66 Cfr. p. ej., Volkmar Gessner/Jrgen Samtleben, Vertragsehen in Brasilien, Rabels Zeitschrift 36 (1972), p. 700-712.

fundamentales 67 sin que haya tenido lugar la muy necesaria aclaracin previa .de las relaciones entre estas dos figuras. Queda as eludida la constriccin a la abstraccin propia del esquema regla/excepcin; la ratio legis del mandamiento de ponderacin es tan slo la propia ponderacin. Se omite el necesario trabajo dogmtico68. La causa de esto reside en una inclinacin en este caso obviamente no reflejada hacia la frontera del output de modo que es un momento de aquel movimiento general hacia la jurisprudencia de intereses, pro teccin de los bienes jurdicos, interpretacin teleolgica, etc tera. El esquema regla/excepcin facilita la categorizacin de los casos y de las informaciones acerca de las posibilidades de decisin en la frontera del input, y ah tena su funcin. Sugiere que la subordinacin a la regla sea normal y exige que, si excep cionalmente se ha de hacer una excepcin, el caso rena los elementos singulares ms o menos tipificados previamente. Las diferencias en la facilidad de justificacin de decisiones nos indican la misma direccin: la decisin conforme a la regla puede utilizar el canal ya abierto de la fundamentacin por la regla; la excepcin ha de ser justificada de modo innovativo, y eso no solamente en s misma, sino al mismo tiempo en su carcter de desviacin de la regla, por ejemplo argumentando con su inofensividad para la regla. Esto solamente tendr lugar si ya el propio caso es suficientemente atpico, con suficiente fuerza sugestiva para la posible justificacin de una excepcin.
67 Otro ejemplo: el intento de determinar mediante ponderacin de intereses los lmites de la importante figura dogmtica del abuso, en Jrgen F. Baur, esp. p. 107 y ss. Cfr. tambin la crtica de Ludwig Raiser, Missbrauch im Wirtschaftsrecht, Juristenzeitung 27 (1972), p. 732-734, con indicacin de las posibilidades de una interpretacin teleolgica del derecho. 68 Un notable trabajo preliminar es Walter Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im brgerlichen Recht, Graz 1950, que, sin embargo, no va ms all del punto de vista de la flexibilidad (aparentemente demasiado restringida en el esquema regla/excepcin).

En la subsuncin sea en la regla, sea en una excepcin permitida la orientacin a tipos puede prestar gran ayuda69, Pero ante todo habran de aclararse (y en caso necesario deci dirse legislativamente) las exigencias a establecer para poder aceptar una excepcin que an no es reconocible. Puede uno apoyarse, por ejemplo, en las posibles consecuencias graves, fuera de lo comn, de la aplicacin de la regla, por ejemplo, graves daos para la salud de la madre si se quiere cumplir a rajatabla la prohibicin del aborto. Consecuencias previsibles pueden tener aqu tambin una funcin de seal de alarma, que aparta al proceso de decisin de la regla dirigindole hacia la excepcin. Para ello basta que algunas consecuencias sean visiblemente indeseables. Para tomar la decisin ser suficiente entonces con la negacin de lo negativo70. La llamada regla de ponderacin est en una relacin completamente distinta con respecto a las consecuen cias de las diversas alternativas de decisin. En ella la cuestin
69 Existen al respecto tanto investigaciones generales como de ciencia jurdica. Cfr., p. ej., Karl Engisch, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 2.a edic., Heidelberg 1968, p. 237 y ss., 308 y ss., con amplia bibliografa. En la literatura sucesiva, cfr. Winfried Hassemer, Tatbestand und Typus: Untersu chungen zur strafrechtlichen Hermeneutik, Kln 1968, p. 96 s.; Reinhold Zippelius, Die Verwendung von Typen in Normen und Prognosen, Festschrift fr Karl Engisch, Frankfurt 1969, p. 224-242; del mismo, Der Typenvergleich als Instrument der Gesetzesauslegung, Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie 2 (1972), p. 482490. 70 Emplea, por tanto, la negacin de la negacin para reducir una alta complejidad incontrolable, tcnica sta muchas veces acreditada. Cfr., al respecto, Edmund N. Cahn, The Sense of Injustice: An Anthropocentric View of Law, New York-London 1949; Fritz von Hippel, Richtlinien und Kasuistik im Aufbau von Rechtsordnungen: Ein Kapitel moderner Gesetzgebungskunst, Marburg 1942, esp. p. 34 y ss.; F.A. von Hayek, Evolution von Regelsystemen; en, del mismo, Freiburger Studien: Gesammelte Aufstze, Tbingen 1969, p. 144 ss.

central es la relacin de valor de las consecuencias de las diferentes alternativas de decisin. La armazn que proporcio na al proceso de decisin la diferencia de la regla y la excepcin se viene abajo, o al menos ya no est colegitimada. As se pierde la garanta de que el caso sea en general decidible sobre la base de la situacin jurdica. Lo nico que est garantizado, tal como puede deducirse de la discusin de la ciencia econmica, es la posibilidad de comprobar que una mayor o menor cantidad de decisiones satisfacen constraints valorados en un determina do modo71. Esto es un resultado inaceptable para el sistema jurdico. Dentro del sistema jurdico hay una obligacin de decisin. Slo quedan tres salidas: o bien la decisin ser programada detalladamente (hasta el nivel de computadora) por va legislativa; o se postula un orden transitivo de todos los valores relevantes, o se procede de manera oportunista, es decir, se toman las decisiones basndose en los criterios indetermina dos y mudables en cada caso y slo para cada caso. Cualquiera de estas soluciones tiene evidentes dificultades. Todas tienden a arreglrselas sin la dogmtica jurdica. Es casualidad? Podra ocurrir que las relaciones de valores entre las consecuencias de una pluralidad de posibilidades de deci sin no sean dogmatizables? O sera precisamente la labor de una dogmtica de nuevo estilo desarrollar reglas de combina cin de estas tres salidas que separadamente resultan difciles, y combinar, por tanto, programacin legislativa reforzada con transitividad limitada y oportunismo limitado? Y, si no fuera as, se podran elaborar y mantener en vigor de forma consis tente tales reglas en el grado de abstraccin necesario para el sistema jurdico en su conjunto?72.
7 1 Ms en extenso, Niklas Luhmann, Zweckbegriff und Systemra tionalitt: ber die Funktion von Zwecken in sozialen Systemen, Tbingen 1968, reimpr. Frankfurt 1973. 72 Presuponemos en esta ultima cuestin la hiptesis, a su vez necesitada de verificacin, de que al crecer la abstraccin de las reglas

Salta a la vista que la actual dogmtica jurdica no est preparada para decisiones conceptuales de este tipo, entre otras razones porque le falta todo contacto con los problemas y con la conciencia de las dificultades que tiene la teora econmica. El paso del esquema regla/excepcin hacia un empleo, ms o menos libre, de predeterminaciones de las reglas de pondera cin slo puede llevarse a cabo con ojos vendados, en todo caso orientndose a resultados especficos a los que se quiere llegar en el caso singular. Se lleva a cabo sin control de la dogmtica. La discusin de este problema especial (consciente mente elegido como central) nos lleva de nuevo ante la cuestin de si el futuro de la dogmtica jurdica pueda estar en una orien tacin predominante hacia el output, hacia los efectos sociales de la decisin jurdica. 2. La orientacin a las consecuencias de la accin, y con ello la orientacin a un futuro an incierto, es caracterstica dominante de la sociedad moderna. Esto trae consigo inseguri dades y convierte en tema central a la seguridad, tambin a la seguridad jurdica, como problema y como valor. A esto se refieren los esfuerzos de conocimiento, de presentacin y de organizacin del sistema jurdico diferenciado. El ciudadano tiene que prever las decisiones del sistema jurdico. Precisa mente por eso la decisin de este sistema jurdico no puede basarse a su vez tan slo en la previsin de sus propias conse cuencias. Esto obligara al ciudadano a prever las previsiones. Las generales dificultades de la previsin de consecuencias y de su control planificado en situaciones complejas (realistas) son demasiado conocidas como para precisar ms explicacio nes 73. Incluso unidades organizatorias especializadas en ello se encuentran tpicamente en situaciones en las que resulta ms
de combinacin crece tambin la necesidad de formularlas en unidad de sistema. 73 Cfr., p. ej., Friedrich H. Tenbruck, Zur Kritik der planenden Vernunft, Freiburg-Mnchen 1972.

probable que acaezca lo contrario de lo deseado y esperado74. Nadie querr seriamente reproducir esta problemtica en el sistema jurdico. La cuestin est en si y cmo podemos librar nos de ella. Si se pretende emplear las consecuencias como puntos de vista para orientar o in c lu so justificar las decisiones, se precisa de anteojeras que impidan ver todas las conse cuencias colaterales, todas las consecuencias de consecuen cias, posibles efectos-lmite de consecuencias agregadas de mltiples decisiones, etc.; para dar u n jemplo, se han de poder ignorar los efectos agregados que resulten del hecho de que posiciones jurdicas desventajosas (por ejemplo en el campo de la responsabilidad del productor) sean financiadas mediante subidas de precios. La justificacin mediante las consecuen cias reposa en la presupuesta justificacin del empleo de tales anteojeras. Esta condicin previa evita el recurso hermenetico de una pre-comprensin75. Y tampoco se resuelve nada con una valoracin de las consecuencias, ni siquiera con consenso de valores, porque el problema empieza ya en la seleccin de las consecuencias que se emplea para la valoracin. Si se considera que las consecuencias son siempre aspectos artificialmente aislados de una realidad futura, el problema de la justificacin de la decisin se desplaza a las condiciones de tal aislamiento y retorna as a los fundamentos dogmticos del sistema. Si es que alguien puede hacerlo, es la dogmtica quien ha de fundamentar y limitar el empleo de las expectativas de
14 Cfr. Jay W. Forrester, Counterintuitive Behaviorof Social Systems, Technology Review 73 (1971), p. 53-68; tambin en Theory and Decisin 2 (1971), p. 109-140. 75 La relacin entre teora de los sistemas y hermenetica tendra, sin embargo, que aclararse con mayor precisin que la que es posible aqu. Slo as podra aclararse si la posicin que aqu se sostiene se diferencia de la de Esser de un modo digno de mencin. Por lo dems, me parece que sser sobrevalora la posibilidad de la hermenetica cuando, mediante la aclaracin de la pre-comprensin, no slo quiere aclarar premisas operativas insoslayables, sino tambin obtener fundamentos racionales de decisin.

consecuencias -como criterios de decisin-, no al revs. Las expectativas de consecuencias no son eo ipso criterios, deberan ser escogidas y preparadas especialmente para esta funcin76, y an queda por contestar la pregunta de si, en qu medida y bajo qu controles, sto tendra sentido en el contexto funcional del sistema jurdico. 3. Para poder seguir adelante volvamos de nuevo a la dife renciacin entre input y output. En primer lugar, hemos de aclarar con exactitud donde est la diferencia -aparte de en la secuencia cronolgica- y en qu se distinguen los entornos del sistema en la frontera del input y en la frontera del output, por que en definitiva se trata de una sola sociedad, es decir, de un solo entorno social del sistema jurdico. La diferencia se fundamenta en que la frontera del input determina el horizonte del pasado y la frontera del output el del futuro del sistema, y el futuro, como sea que se le factorice, presenta mayor complejidad, concretamente ms posibilidades y ante todo ms interdependencias que el pasado. De eso resul tan, para la prctica decisional del sistema, diferentes predeter minaciones y diferentes exigencias. Todo sistema de decisin -en cuanto admite censuras, postula conexiones y no-conexio nes y considera relevante sto y no lo otro- ha de introducir en relacin con un contorno excesivamente complejo sus propios criterios de seleccin y de interrupcin de interdependencia. En el horizonte del pasado, que facilita esta tarea presentando estructuras y decisiones propias, esta necesidad pone exigen cias mucho menores que en el caso del horizonte del futuro. Para ver claramente la diferencia basta observar qu fcil mente se corta hacia atrs la cadena causal cuando se comprue ba, por ejemplo, si un acto administrativo se ha dictado vlida mente, si la propiedad se ha transmitido con la transmisin de la
16 Cfr. en relacin con organizaciones en general Herbert A. Simon, On the Concept of Organizational Goal, Administrative Science Quarterly 9 (1964), p. 1-22.

posesin, si un delito se ha cometido en estado de embriaguez; y qu insegura es en cambio la respuesta a la pregunta de en qu medida se han de tener en cuenta en la planificacin del futuro los efectos y los efectos de los efectos y en qu cuanta aumentan las interdependencias posibles entre los efectos con cada nuevo crculo de efectos. Por ello en la frontera del output frente al futuro el sistema de decisin ha de poner como fundamento de sus decisiones a propio riesgo interrupciones de interdependen cias mucho ms netas, y sta es la causa de que las estrategias conceptuales dogmticas fracasen como tcnicas del social engineering ( P o u n d ) . En la frontera del input la dogmtica puede apoyarse sobre el hecho de que los problemas de decisin aparecen en forma de casos. En el caso pueden limitarse las interdependencias a considerar. Lo decisivo proviene de la casualidad de que el caso es el caso77. Cierto que la unidad del caso es constituida por el que toma la decisin mediante normas y reglas de construccin dogmticas. Pero la condicin previa es un entorno que permite que se le trate casusticamente. Esto est doblemente garan tizado: porque el problema est constituido dentro en el horizonte del pasado y porque se conecta con conflictos de aparicin puntualizada dentro de la sociedad. Sobre la base de estas predeterminaciones el cas ser construido de forma dogmtica hasta donde sea necesario para la decisin. La construccin dogmtica del caso asegura la repeticin de la posibilidad de decisin en casos iguales o similares -y en este sentido asegura justicia. Por ello el futuro slo es relevante como pasado generalizado. Precisamente por eso se puede soportar el hecho de que la dogmtica se una a la temtica de los casos, los acoja solamente bajo conceptos comprensivos bas tante generalizados, pero no intente la agregacin en una sola concepcin de resultados diversos funcionalmente equivalen
77 Cfr. las observaciones hechas antes sobre la dependencia de reglas del inicio del proceso de decisin.

tes. En los procesos de divorcio se trata de si se divorcia o no se divorcia, pero, al menos para la dogmtica, no se trata de un problema que tambin podra resolverse mediante cursos de comportamiento sexual o unas vacaciones conjuntas en una isla de los mares del sur. La dogmtica no agrega hasta un punt tan elevado. Estas predeterminaciones y limitaciones de las pretensio nes son condiciones del estilo clasificatorio de abstraccin de la dogmtica y, as, condiciones del formato de sus conceptos y de sus resultados. Los artificios de la construccin jurdica depen den de que no se les exija demasiado. Estas condiciones son irrealizables en la frontera del output. Aqu el sistema es confrontado con la presencia de un futuro abierto. En la perspectiva del futuro muchas veces queda claro que las partes han tematizado sus conflictos de forma errnea, y que los agravios sobre los que discuten no son aqullos cuya reparacin mejorara el futuro o eliminara las causas del conflicto78. Por ello ni siquiera puede confiarse en que la sociedad produzca casos y demandas cuya decisin podra encauzar al futuro en la forma debida79. Con vistas al futuro no es posible contar ni con

78 Esto lo ha mostrado muchas veces la investigacin sociolgica, V. Elton Mayo, The Human Problems of an Industrial Civilization, New York 1933, p. 99 s; Fritz J. Roethlisberger/William J. Dickson, Management and the Worker, Cambridge Mass, 1939, p. 253 s.; Alvin W. Gouldner, Wildcat Strike, Yellow Springs Ohio 1954. p. 125 s.; Arthur Kornhauser, Human Motivations Underlying Industrial Conflict, Arthur Komhauser/Robert Dubin/Arthur Ross (Edit.), In dustrial Conflict, New York-London 1954, p. 62-85. Para una perspectiva ulterior, referida al futuro, y de teora de la sociedad, sera necesario, naturalmente, consultar a Marx. 79 Los lmites del mecanismo de la demanda como impulso del desarrollo del derecho han sido discutidos sobre todo en los Estados Unidos desde que el legal realism haba subrayado excesivamente este punto de vista. Cfr. Frank E. Horack, Jr., Cases and Materials on Legislation. 2. Edic., Chicago 1954,p. 116 ss, 195 ss; Arnold M. Rose,

iniciativas del entorno ni con casos bien delimitados, ni con temas conflictivos. Por esa razn, la dogmtica debiera, con vis tas al futuro donde se trata de producir resultados aceptables dentro de la realidad social, elegir una diferente tcnica para la reduccin de la complejidad, y vuelve a surgir la pregunta de si sto ser posible en formas compatibles con la funcin del derecho, y si eventuales soluciones del problema se pueden conectar con las tradicionales categorizaciones del input. 4. Segn las consideraciones hechas hasta aqu, hay pocas esperanzas de que la orientacin a las consecuencias pueda adquirir una funcin constitutiva para la formacin conceptual y terica de la dogmtica jurdica. Las dudas que habamos avanzado frente a tal propuesta a la vista de la complejidad del horizonte de las consecuencias se refuerzan al considerar los aspectos especficamente jurdicos. De reglas jurdicas que han de hacer posible una clara deci sin SI/NO, excluyendo otras posibilidades, no se puede esperar un control concreto de eficacia. En esta renuncia estn a la vez los costos de una esquematizacin binaria del proceso de decisin80. Un proceso de decisin que se desarrolle bajo tales reglas nunca podr tomar de ellas otra cosa que caractersticas generales de la decisin, condiciones de su correccin, pero no
Sociological Factors in the Effectiveness of Projected Legislative Remedies, Journal of Legal Education 11 (195 9), p. 470-481; Morroe Berger, Equality by Statute: The Revolution in Civil Rights, Garden City.N.Y. 1967, esp. p. 193 s.; Leon H. Mayhew, Law and Equal Opportunity: A Study of the Massachusetts Commission against Discrimination, Cambridge Mass. 1968, esp. p. 152 s.; Edwin Schur, Crimes Without Victims, Englewood Cliffs N.J. 1965; Albert D. Biderman y otros, Report on a Pilot Study in the District of Columbia on Victimization and Attitudes Toward Law Enforcement, Washing ton 1967; James R. Hudson, Police-Citizen Encounters that Lead to Citizen Complaints, Social Problems 18 (1970), p. 179-193. 80 Y eventualmente tambin las condiciones de aprendibilidadde tales reglas.

informaciones acerca de los efectos de las decisiones ni acerca de sus consecuencias81. Adems, se ha de confesar con la franqueza necesaria que la persecucin de fines es en principio injusta, porque arrastra, al que acta de este modo, a violaciones del principio de igual dad82. No se pueden pretender racionalmente determinados efectos -por ejemplo, tratar de ayudar al delincuente para que vuelva al camino de la ley- y al mismo tiempo decidir casos iguales de igual modo, ya que las condiciones de eficacia en cada caso dependen demasiado de la situacin para dejar espacio a consideraciones de justicia. Cierto que no existe ninguna relacin de exclusin lgica entre la aspiracin a un fin y la justicia, porque el principio de igualdad resulta demasiado formal. Siempre es posible situarse en la opinin de que ningn caso es igual a otro, sin que por ello se infrinja el principio de igualdad. Sin embargo, aunque control de las consecuencias y consistencia de la decisin no se contradicen lgicamente, los intereses de elaboracin del caso en una y en otra direccin son divergentes. No se pueden maximizar ambas cosas a la vez, ni siquiera mejorarlas. En la medida en que atienda a la compati bilidad de decisiones de caractersticas dispares, aumenta de
8 1 Cfr. entre otros, Joseph M. Scandura, Role of Rules in Behavior: Toward an Operational Definition of What (Rule) Is Learned, Psychological Review 77 (1970), p. 516-533. 82 Esta concepcin pocas veces se formula tan claramente como en Edwin N. Garlan, Legal Realism and Justice, New York 1941, p. 76: To look for the consequences of his judgments is injustice in a judge who is asked to administer law and not policy. Juicios anlogos en Torstein EckhofF/Knut Dahl Jakobson, Rationality and Responsibility in Administrative and Judicial Decision-making, Kopenhagen 1960; Vilhelm Aubert, The Hidden Society, Totowa N.J. 1965, p. 25 s., esp. p. 76 ss. Con Torstein Eckhoff, Impartiality, Separation of Powers, and Judicial Independence, Scandinavian Studies in Law 9 (1965), p. 11-48, esta concepcin puede expresarse tambin observando que un juez no puede pretender al mismo tiempo imparcialidad y responsabili dad por las consecuencias.

modo ms que proporcional la complejidad de las consecuen cias relevantes para la decisin. Y esto significa, sociolgica mente, que la diferenciacin del sistema jurdico en la frontera del input tiene que retroceder en inters de los efectos sociales del derecho. Se puede desear tal desdiferenciacin quizs porque se padece la idea de que el derecho sirve a la clase domi nante. Pero no se puede afirmar al mismo tiempo que se est luchando por una sociedad ms justa. A estas consideraciones pueden aadirse otras: por ejem plo, la comprobacin de que las teoras de la decisin proyec tadas a la vista de la jerarqua de preferencias entre las consecuencias han dado hasta ahora nulos resultados para la decisin jurdica83; o la simple observacin de que los jueces en sus procesos fcticos de decisin no se orientan a las conse cuencias de sus decisiones de modo sistemtico, sino slo ocasionalmente ei los casos dudosos84; o tambin la minitesis, susceptible de ulterior fundamentacin, de que los sistemas de decisin orientados hacia el fin de forma consecuente precisan de una forma organizativa mucho ms compleja y diferenciada, en cuanto a especializacin y funcionalidad, -y ms costosa que la que conoce el sistema jurdico actualmente- y esto, otra vez, en consideracin a su apertura hacia las clasificaciones de input y el principio de igualdad. Ya nos hemos ocupado anteriormente (en III.2) de las distintas exigencias puestas a las estructuras cognitivas durante la elaboracin del input o la seleccin del output respectivamente. A ellas corresponden diferentes exigencias impuestas a la diferenciacin organizativa
83 Cfr. Bernhard Schlink, Inwieweit sind juristische Entscheidungen mit entscheidungstheoretischen Modellen theoretisch zu erfassen und praktisch zu bewltigen? Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechts theorie 2 (1972), p. 322-346. 84 Cfr. las observaciones de Rdiger Lautmann, Justiz-die stille Gewalt, Frankfurt 1972, p. 71 s., que, por otra parte, se opone a una tal prctica sobre la base de una concepcin descriptivo-normativa sin reflejar tambin las condiciones de su aplicabilidad.

formacin y seleccin del personal. Esto se podra y a x mejor. Sin embargo me parece que lo ms importante elabor jvjdar ej hecho simple de que se practica una orientacin es no secuencias y debatir sobre su valor dentro del sistema a las c jirigido por ja dogmtica. Ya en el modelo del input| jurdic^e ja teora dd sistema est establecida la hiptesis de output teniendo en cuenta todas las diferencias en la oriennilft fv i ________ t-1_______ _______ ' ____ x ____________J . J ______ *1 < 3U > ai\ e los problemas, ningn sistema puede descuidar total tacin u 0^ jas fronteras. Tambin est fuera de mente V1 / n -aumento fctico ................ a las consecuen. .. . . de . . la sensibilidad d isc u si^ (je ja literatura jurdica y de la judicatura. Si a estas cias den no se pUe(je a(jjudicar una importancia constitutiva, te n d e n c t a d o r a g u n a dogmtica, por lo menos contienen alfundam^ jo n e s correctoras importantes, gunas w , funciones correctoras de una dogmtica altamente Tale se cristalizan all donde se desarrollan tcnicas de abstracta una eieva(ja complejidad de consecuencias. En el reduccio^jjgo exsten para ello diversas posibilidades que no sistema j jjevar a una frmula -no siendo la de funcin correcse pueder referido anteriormente al empleo de consecuen.va~ dua* es alarmantes para justificar las excepciones a la CiaS m 1 sO$ ejemplos estn en la intemalizacin (parr. 5), la regla. Ot pjanos (parr. 6), la conexin con programas diferenci c0ntenido no juridificado (parr. 7) y la insercin de finales de ^ responsabilidad por el futuro dentro de la propia algn tipo ,dica(parr 8) relacin y .pdo los juristas hablan de resultados de las . jones constructivas que sirven a sus decisiones, en la considerad ^ casos no pjeosan en ias consecuencias reales en mayona o# g0cial) sino solamente en las decisiones fijadas el entorno y en sus efectos jurdicos inmediatos. Del mismo jurdicamej0 se p0n<jeran ias diversas.consecuencias de las modo, cua^eS jur(jcaS) se trata slo de saber qu posibiliconstrucct^^jjj^H pUeen ser conectadas con una u otra dades de 0 >scutremos este modo de ver las cosas denomiconstruccio*

nndolo internalizacin del problema de las consecuencias. El sistema jurdico se limita, en esta forma de consideracin, a tener en cuenta las consecuencias que tienen las decisiones para l mismo, para la fijacin de las propias posibilidades de deci sin presentes y futuras. Esta clase de control de consecuencias podra ser descrito como transformacin de interdependencias externas en inter dependencias internas. Esto significa que el tejido, incontro lablemente complejo, de consecuencias y consecuencias de las consecuencias (que hacen rpidamente invisible el futuro, incluso para disciplinas especializadas como la sociologa y la economa) se sustituye por conexiones entre las propias posi bilidades de decisin. Esto comporta para la decisin considerables facilidades que en caso necesario podran incrementarse. Ante todo, es ms fcil postular una relacin de recproca exclusin (altematividad) entre posibilidades de decisin que entre consecuencias85. Las posibilidades de sentenciar a tres, seis o nueve meses de pri sin se excluyen entre s; en cambio sus consecuencias no se excluyen necesariamente ni tampoco en todos los aspectos86. De igual modo, las construcciones de pretensin, con todos sus aparatos dogmticos incluidos, (por ejemplo, pretensiones fundadas en un ilcito o en un contrato, en el 826 BGB o en el 823II BGB en conexin con el 263 STGB, en un error o en una rescisin unilateral) pueden conducirse a una relacin de altematividad, si no lgica, s en cuanto a la tcnica de la deci sin y la fundamentacin. Por alternativa de decisin no se entiende solamente la alternativa binara de decisin en favor o en contra del demandante o del demandado, sino tambin
85 Sobre el significado lgico y dogmtico de la figura de la alternativa cfr. Jrgen Rdig, Die Denkform der Alternative in der Jurisprudenz, Berlin-Heidelberg-New York 1969. 86 Sobre este ejemplo ver las observaciones de Lautmann, o.e. p. 121 y ss. respecto de la transformacin en el proceso judicial de decisin, de un continuum de alternativas en alternativas discretas.

aquellas construcciones jurdicas de las mismas y, por tanto, tambin aquellas diferencias que se refieren no al tenor sino a la fundamentacin jurdica del fallo. En la medida en la que las alternativas de decisin pueden perfilarse mutuamente mediante la construccin dogmtica, se pueden alcanzar sobre esta base interdependencias dentro del sistema de decisin que tambin se extienden a otros casos. La cuestin es entonces la de qu posibilidades o imposibilidades de decisin me abro para otros casos futuros si me atengo en ste a una u otra alternativa. Para la consecucin de las frecuentemente muy limitadas alternativas de decisin ( = construcciones del caso jurdica mente posibles) y para llegar a sus interdependencias dentro del sistema ( = su consistencia con otras decisiones) en la mayora de los casos no es necesario, o slo lo es de modo muy limitado, ir hasta las consecuencias reales de la decisin fuera del sistema jurdico. La complejidad de la situacin decisional no depende de la reduccin de la complejidad de las consecuen cias, la situacin decisional no se define en absoluto partiendo de las consecuencias. Las consecuencias ms bien se tienen en cuenta slo cuando se trata de conseguir criterios de decisin entre varias alternativas. Casi siempre se trata tan slo de consecuencias jurdicas, en cualquier caso de consecuencias ya valoradas, caso en el cual no slo la misma valoracin sino tambin la probabilidad de su verificacin puede actuar como criterio87. Con esta preparacin se puede pensar teleolgica87 La presentacin del texto simplifica en cuanto que no dice nada acerca de la funcin y de la posicin de los criterios en el proceso de decisin. En la nueva teora de la decisin se tiene por obvio que los criterios no slo sirven a la eleccin final entre alternativas completa mente construidas, sino que adems pueden estimular la propia bsqueda de alternativas si la inmediata posibilidad de decisin no satisface. Esto significa que tambin para la decisin jurdica vale que la bsqueda de alternativas, incluida la de otras construcciones

mente. Por tanto, el concepto de teleologa y de mtodo teleolgico refleja de manera adecuada la comprensin que de s misma y de su trabajo tiene la dogmtica jurdica; aunque sto no es por s solo una teora suficiente de la dogmtica. En primer lugar se ha de sealar que la consideracin de las consecuencias reales de la decisin fuera del sistema es aqu muy rgidamente limitada en cuanto a su funcin y compleji dad. Desde el punto de vista de la tcnica de decisin difcil mente se podra tolerar en el sistema jurdico otro tipo de consideracin de las consecuencias. Slo este tratamiento de las consecuencias de las decisiones explica que el jurista pueda imaginarse relaciones punto por punto entre una construccin del caso y una consecuencia (o unas pocas consecuencias): para el jurista esta construccin tiene estas consecuencias y aqulla otras, la diferencia justifica la eleccin. Es evidente que de esta manera se resta importancia a la problemtica existente en la frontera del output. Los sistemas son sistemas precisamente porque y en el sentido de que sus relaciones con el entorno no estn limitadas a correlaciones punto-por-punto88. Una dogmtica jurdica que internaliza de este modo el problema de las consecuencias renuncia con ello a reflejar el carcter sistemtico que tiene la actividad jurdica en relacin con el entorno social en la frontera del output. No emplea la referencia a las consecuencias para

dogmticas, puede ser provocada por lo inaceptable de las consecuen cias reales. Pero no significa que las propias consecuencias entren en la propia construccin de alternativas y mucho menos que entren y se generalicen en la definicin de los conceptos dogmticos. Volveremos sobre ello. 88 Esta es una tesis central de la teora del sistema de Talcott Parsons: cfr. no en ltimo lugar: Some Problems of General Theory in Sociology, en John C. McKinney/Edward A. Tiryakian (Edit.), Theoretical Sociology: Perspectives and Developments, New York 1970, p. 27-68.

fundamentar la identidad de sistema del sistema jurdico y para la reflexin de su funcin, sino solamente como correctivo para aquellas abstracciones con las que dirige primordialmente las decisiones. 6. Otro punto de apoyo para domesticar jurdicamente el problema de las consecuencias podra hallarse en el empleo de distintos planos de agregacin de las consecuencias mismas. Por diferenciacin de planos no se entiende aqu la diferencia cin organizativa entre la fijacin de normas jurdicas y la apli cacin jurdica, que en muchos sentidos es problemtica y difcilmente aceptable para la dogmtica jurdica. Ms bien se trata de preguntarse si, sean cuales sean las decisiones, la previ sin de sus consecuencias y su evaluacin pueden resumirse bajo puntos de vista ms elevados. Esta cuestin haba sido debatida sobre todo en el utilitarismo tardo con ayuda de la diferenciacin entre act utilitarianism y rule utilitarianism. La diferenciacin de estos dos planos del control del output es relativamente fcil de formular teorticamente (aunque sus detalles son controvertidos en la literatura)89. Presupuesto de

89 Como tratamiento muy citado vid.: John Rawls, Two Concepts of Rules, The Philosophical Review 64 (1955), p. 3-32, reimpr. en Norman S. Care/Charles Landesman (Edit.), Readings in the Theory of Action, Bloomington Ind.-London 1968, p. 306-340. Para un tratamiento crtico, cfr. p. ej., J.J. C. Smart, Extreme and Restricted Utilitarianism, Philosophical Quarterly-6 (1956), p. 344-354 o, H.J. McCloskey, An Examination of Restricted Utilitarianism, Philosophi cal Review 66 (1957), p. 466-485. Exposiciones de manual se encuentran en las ticas fundadas sobre base utilitarista, p. ej., en Richard B. Brandt, Ethical Theory: The Problems of Normative and Critical Ethics, Englewood Cliffs N.J. 1959, p. 380-406, o en John Hospers, Human Conduct: An Introduction to the Problems of Ethics, New York 1961, 311-343. Marcus G. Singer, Generalization in Ethics, London 1963, p. 203 ss., ha mostrado que esta distincin es, en cuanto a sus fundamentos, mucho ms antigua que la ya citada

toda la discusin es que las consecuencias de las decisiones han de tenerse en cuenta para justificar stas. Basndose en esto se trata de establecer si el sistema de decisin slo ha de conside rar las consecuencias de sus decisiones singulares, dejando su acumulacin en efectos conjuntos a las estructuras o casuali dades de su entorno social, o si ha de realizar por s mismo, al menos en parte, esta agregacin, de modo que deba ocuparse tambin (o solamente) de las consecuencias de la propia orientacin a reglas de decisin. De ah el act utilitarianism versus rule utilitarianism. Ahora bien, lo uno no excluye lo otro; y no tiene funda mento la habitual asuncin de que la orientacin a las conse cuencias de las reglas es ms sencilla o comporta una orien tacin a las consecuencias ms limitada que la orientacin a las consecuencias de las decisiones. De por si la orientacin a las reglas aumenta el crculo de las consecuencias a considerar, ya que la regla cubre una pluralidad indeterminada de decisiones. Por esa razn se han de suponer relaciones mucho ms complejas, y concretamente en el sentido de que cuanto ms generales sean las reglas de decisin a cuyas consecuencias se orienta un sistema, tanto ms ha de limitarse estrictamente la consideracin de las consecuencias a las que tengan para la propia futura actuacin o decisin: cuanto ms generalizadas, tanto ms internalizadas, y al revs. Segn esto, la diferencia cin de planos slo es practicable junto con la internalizacin. A la vez, estas reflexiones ponen en evidencia que en un sistema de decisin, e incluso en un mismo contexto de decisin, pueden tenerse en cuenta un haz de diversas especies de consecuencias, concretas o generalizadas, externas o internalizadas -pero no
discusin. Para la transposicin a la motivacin de decisionesjurdicas, cfr. por ltimo, Richard A. Wasserstrom, The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification, Stanford Cal.-London 1961 y, al respecto, Ronald Dworkin, Does Law Have a Function? A Comment on the Two-Level Theory of Decision, The Yulo l,w Journal 74 (1964/65), p. 640-651.

en una distribucin cualquiera de los valores admitidos- por las variables generalizacin/concretizacin o consecuencias ex ternas/internas. Ms bien son los lmites de la capacidad de decisin los que imponen aquella regla de distribucin (que no es idntica, y por ello no ha de confundirse, con la vieja dife renciacin del act-utilitarianism y rule-utilitarianism). Si resultara acertada esta hiptesis (que obviamente habra de comprobarse con todos los medios empricos posibles), quedaran confirmadas las autolimitaciones clsicas de la dogmticajurdica como condiciones de abstraccin. La posibi lidad de orientarse explcita o implcitamente durante los proce sos jurdicos de decisin a la situacin del caso y a las posibles consecuencias de esta o aquella alternativa de decisin (por ejemplo: el hombre se empobrecer y su familia pagar las consecuencias), sigue del todo abierta; no ha de ser jurdica mente transcrita, sino que ms bien tendra un significado bien legitimable en algunos campos del derecho (por ejemplo en el derecho penal, en el derecho del divorcio, quizs incluso en el derecho de sociedades). Desde el punto de vista socio-poltico, no se debera sobreestimar esta posibilidad, y dogmticamente no es controlable, al menos directamentey0. Las figuras y teoras dogmticas pierden, en la medida en que son generalizadas para su aplicacin a casos diferentes, la capacidad de dirigir el output de forma concreta. Naturalmente todas tienen sus efectos: la invencin de la violacin positiva del contrato, la teora de las dos condiciones, los diversos esfuerzos por delimitar el error de motivo en la impugnacin de declaraciones de voluntad o por la reagrupacin de los puntos de vista de la imputacin, de la justificacin o de la exculpacin en el derecho penal, los intentos de delimitar la creacin normativa y el acto administra

90 No tomamos aqu posicin sobre el problema de si y en qu medida sera legislativamente controlable tal orientacin al output; sto nos llevara a consideraciones sobre la conexin de legislacin y planifica cin que es imposible realizar aqu.

tivo o, para aadir an nuesro desideratum, una aclaracin de la relacin entre las llamadas reglas de ponderacin y el esquema regla/excepcin. Pero sus repercusiones no pueden captarse directamente en las decisiones dogmticas; seran captables, en todo caso, los conjuntos de decisiones del propio sistema que se agrupen de una u otra forma mediante conceptos y teoras dogmticas. Solamente dentro de este marco una dog mtica puede intentar tener en cuenta la complejidad de su entorno mediante una mayor diferenciacin de sus cate goras91. Qu significan estas perspectivas de la teora del sistema para la dogmtica jurdica?. Para poder contestar esta pregunta volvamos a dos cuestiones que habamos dejado abiertas. La funcin de la dogmtica jurdica se ha reconducido a la puesta en relacin de relaciones, a la determinacin de una relacin recproca entre relaciones de aplicacin jurdica doblemente contingentes. Por esa razn slo puede cumplirse con un instrumento conceptual relativamente abstracto. Por otra parte se ha visto sometida a la exigencia de que se oriente a las conse cuencias, porque en definitiva toda justificacin hoy en da viene pensada en relacin al futuro. Esta exigencia, sin embargo, no puede ser, segn se desprende de todo lo dicho, la de una optimacin o la de una comparacin de utilidad ms o menos amplia. Slo podr consistir en una comparacin de posibili dades de decisin que resultan de determinadas interpreta ciones normativas para casos heterogneos. Hemos de concebir cada aplicacin jurdica exclusiva a un caso como una pluralidad de posibilidades entre las que se elige92. Varios casos de aplicacin.del derecho forman as una pluralidad de pluralidades de posibilidades. Esta pluralidad
9 1 Al respecto se encuentran observaciones estimulantes para la dogmtica del derecho administrativo en Brohm, o.c., esp. p. 304 y s. 92 Esto, por otra parte, viene implicado cuando se dice que se trata de una decisin.

est atada as en pluralidades, pero no est sin ms ordenada sin

colisiones. Singulares posibilidades de aplicacin del derecho en uncaso pueden contradecirse con singulares posibilidades de aplicacin en otros casos. Mediante una decisin se pueden cerrar as posibilidades en otro caso, a menos que se decida de modo contradictorio. El sistema jurdico exige que en cada caso sea posible al menos una decisin, y que en cualquier otro caso est abierta al menos una posibilidad de decisin. Ms all de sto, es cosa de la dogmtica controlar el alcance de la limitacindel mbito de posibilidad de otras decisiones. Esto se lleva a cabo mediante la identificacin de conceptos y de rationes legura que se tratan de modo ms homogneo posible, pero no excluye que cada una de las decisiones de los casos desencadenen consecuencias cuyas valoraciones se contra digan. La dogmtica integra el sistema jurdico slo en el plano de las premisas de decisiones, a las que articula como compo nentes de sus decisiones y las fija para casos futuros; no pro porciona ninguna integracin de consecuencias en la realidad de su entorno.
Precisamente en ello, aadamos, reposa el elevado grado de libertad de interpretacin de textos y experiencias que puede garantizar una dogmtica. No se compromete con la realidad social de manera irrevocable; no invierte lo que solamente podra liquidar a costa de inaceptables prdidas. Se instala tan slo en el plano de las premisas de decisin reteniendo as sus resultados como interpretables y revisables, aunque sto vaya a cargo de la consistencia duradera y la justicia dentro del sistema de decisin.

7. Otras consideraciones sobre la reduccin de la compleji dad del futuro se refieren solamente a sectores parciales de la dogmtica jurdica, aunque tienen una importancia creciente para el conjunto debido a que se incrementa el peso de la orien tacin al futuro. Con esta tendencia restrictiva se habr de afrontar ante todo la relacin entre el derecho y la orientacin hacia el fin, ya que hoy es claramente reconocible el limitado

alcance del esquema de fin/medios93. Aqu es oportuno distinguir claramente dos conjuntos de problemas. En un caso, se trata de si una interpretacin jurdica teleolgica, orientada a las consecuencias reales, tiene perspectivas de futuro en cuanto mtodo universalmente aplicable y ofrece un fundamento para la comprensin dogmtica de la ratio legis. Tambin se podra preguntar si sus resultados permiten la sistematizacin. En el otro caso, se trata de un problema nuevo, en concreto, de si pueden existir directivas dogmtico-jurdicas para la limitacin de los programas de fin. La interpretacin teleolgica del de recho pone al servicio de las clasificaciones del input una orien tacin a las consecuencias extremadamente simplificada. Con la crtica de tal reduccin an no se ha decidido acerca de la posibilidad de criterios jurdicos para programas de fin. En su ltima versin el problema resulta actual hoy sobre todo en el derecho pblico94. Desde el punto de vista tcnico la metdica de racionaliza cin de decisiones programadas segn un fin no opone resisten cia a su limitacin jurdica mediante prohibiciones o condi cionamientos. Est habituada a tener en cuenta constraints de las ms diversas clases y procedencias. Esto le da el marco dentro del cual trata de optimar especficas direcciones de valor (por ejemplo, el beneficio). Para las ideas clsicas de la eco noma privada esto no significaba ningn problema. El proble ma se crea en el momento en que la mayor planificacin del siste ma sita las verdaderas decisiones en la fijacin de los cons93 Cfr. Niklas Luhmann, Zweckbegriff und Systemrationalitt: ber die Funktion von Zwecken in sozialen Systemen, Tbingen 1968. reimpr. Frankfurt 1973. 94 Cfr. Walter Schmidt, Die Programmierung von Verwaltungsent scheidungen, Archiv des ffentlichen Rechts 96 (1971), p. 321-354; Peter Oberndorfer, Strukturprobleme des Raumordnungsrechts, Die Verwaltung 5 (1972), p. 257-272. Adems, fundamentalmente desde el punto de vista de un creciente significado de las funciones de estructuracin en el derecho pblico, cfr. Brohm, o.c. (1972).

traints de la persecucin del fin y de la optimacin, desplazn dose tambin as el campo en el que se pueden hacer esfuerzos con sentido por conseguir una racionalidad y un control social o jurdico. En la medida en que sto sucede los sistemas se pueden independizar, no solamente en su contenido, sino tambin en su desarrollo, de quin optimiza las direcciones de valor y de cules son las optimadas, en el sentido de la afirmacin de H h r b e r t S im n : If you allow me to determine the constraints, I dont care who selects the optimization criterion 95. Qu dira el jurista al respecto?. La tcnica jurdica liberal, la libertad para conectar la eleccin del criterio de optimacin a condiciones colaterales, probablemente ha llegado ya a sus lmites. No se pueden multiplicar a discrecin tales condiciones colaterales, sino que en definitiva se ha de buscar una expresin del inters de regulacin en un nivel de agregacin ms elevado. Esto presupone organizacin, segn se puede ver actual mente desde el punto sociolgico96. Adase que no se pueden limitar a voluntad los motivos de las persecuciones de un fin y de la optimizacin de las direcciones de valor elegidas autno mamente. Una poltica de crecientes condicionamientos jurdi cos puede conducir a un punto donde nadie se interese ya por sus intereses: los propietarios ya no invierten, la juventud ya no aprende, los campesinos ya no cultivan, los delincuentes ya no huyen... Entonces har falta una organizacin para la recons truccin de motivaciones y para la nueva puesta en marcha de la actividad. Es fcil suponer que una dogmtica jurdica para programas de fin ha de referirse a la persecucin organizada de fines. Un debate de la ciencia jurdica con la teora de la orga nizacin de la economa empresarial y de la sociologa podra
95 On the Concept of Organizational Goal, o.c. p. 6. 96 As lo muestran, y no en ltimo lugar, las dificultades con que se debaten las ciencias econmicas en su intento de agregar los beneficios individuales de la actuacin econmica con las.funciones del bienestar.

tener aqu importancia97. Por otra parte, perder terreno la clasificacin en derecho privado y derecho pblico. Al final de este estudio volver a un aspecto importante de este problema, a las relaciones conceptuales y funcionales entre propiedad y competencias. 8. Un ltimo ejemplo de la relevancia de las consecuen cias dentro del derecho nos lo proporciona la propuesta de refle xionar brevemente en el mbito de la dogmtica jurdica sobre la inclusin de una responsabilidad por elfuturo dentro del pro pio sistema jurdico 98. Hasta la fecha, la tematizacin tcnicojurdica del problema del tiempo se ha limitado en esencia a la conexin condicional de acontecimientos y consecuencias jurdicas, conexin en la que tambin el tiempo mismo puede ser condicin en forma de momento determinado o de intervalo de tiempo98 a. Incluso despus de una temporalizacin radical de los problemas dominantes de la filosofa y la teora social, la economa y la poltica, para las cuales sirve como comprobante la mencin de Hegel, ha parecido suficiente a la teora jurdica de la sociedad civil, y a la dogmtica impulsada por ella, com binar dos formas de la orientacin al futuro, en concreto 1) la
97 Cfr., p. ej., Thomas Raiser, Das Unternehmen als Organisation: Kritik und Erneuerung der juristischen Unternehmenslehre. Berlin 1969; y Emst-Wolfgang Bckenfrde, Organ, Organisation, juristi sche Person: Kritische berlegungen zu Grundbegriffen und Konstruk tionsbasis des Staatlichen Organisationsrechts, Festschrift fr Hans J. Wolff, Mnchen 1973, p. 271-305. 98 Fue Hobbes el primero en preguntarse qu consecuencias tendra para el derecho el aspecto de futuro de la conduccin comn de la vida humana. Sin embargo, sus soluciones se referan an a las antiguas frmulas problemticas del temor y de la necesidad y por ello la respuesta resida para l en el aseguramiento de la paz mediante un poder superior. Hobbes no poda ver que precisamente mediante la paz y la abundancia de posibilidades de satisfaccin el futuro se expande y de ese modo plantea con su contingencia nuevos problemas. 98a Cfr., p. ej., Jean Ray, Essai sur la structure logique du code civil franais, Paris 1926, p. 146.

liberacin condicionada de la bsqueda de fines, que acaba mos de tratar, y 2) la garanta del cumplimiento de obligaciones especificadas. A esto ha correspondido en la filosofa y en la teora de la sociedad la reconstruccin de la contingencia en la doble forma de libertad y casualidad (o de su correlato negativo: seguridad). Sin embargo, las experiencias con este tipo de sociedad nos muestran que en las relaciones sociales lo indeterminado del futuro no se elimina, sino que va en aumento, mediante un empleo racional de la libertad y una especificacin de las segu ridades de las expectativas. Bajo la condicin social de con tingencia doble (cada uno puede comportarse de modo diverso y cada uno sabe que el otro puede comportarse de modo diverso) la indeterminacin del futuro no se puede eliminar, sino solamente socializar. Con otras palabras, no se la puede reducir a presencia condicionada. Segn la teora del tiempo se ha de partir de la diferencia entre el futuro vivido en presente y los presentes futuros. Su no-identidad representa tambin un problema jurdico, entre otros. Por eso se ha de aclarar y, llegado el caso, tambin decidir, hasta qu punto un horizonte del futuro constituido en la vida social comn del presente ha de vincular los presentes futuros de los partcipes, a pesar de la sealada noidentidad; o hasta qu punto lo racional e irrenunciable no obvia precisamente aprovechar las oportunidades de la no-identidad y actuar en presentes futuros de manera distinta de lo que estaba proyectado en el futuro presente. Ya del hecho, inevitable en toda interaccin, de la proyeccin de un futuro comn, resulta un inters en la no-arbitrariedad que no puede ser pasado por alto por el ordenamiento jurdico. El problema consiste en saber en qu medida y bajo qu puntos de vista de delimitacin sera posible aislar de un modo dotado de sentido la responsabilidad del futuro en la singular relacin jurdica y as despolitizarla a pesar de las amplias interdependencias sociales.

Hay razones de teora de la sociedad que obligan a una tan abstracta formulacin del problema". Con ella se hacen visibles posibilidades y dificultades de una sntesis jurdicodogmtica del problema que van mucho ms all del marco de las consideraciones precedentes. La extendida idea segn la cual el derecho estara perdiendo en este siglo su impronta y tomando formas ms acentuadamente sociales 1 0, no es slo insuficiente sino sencillamente falsa; es obvio que el derecho ha sido siempre un medio de estructuracin social. Lo que s es cierto es que ciertas figuras dogmticas tales como el contrato, el negocio jurdico, la declaracin de la voluntad, la ley, el acto administrativo, no captan el problema que plantean desde el punto de vista social y temporal las contingencias futuras101. Por ello no es casualidad que formulaciones problemticas tales como la confianza, el peligro y el riesgo, colmen las lagunas, que se trate de explotar al mximo la clusula rebus sic stantibus, etc. Hay, en suma, una general necesidad de criterios dogmti cos que dirijan la responsabilidad por el futuro en las relaciones jurdicas. Podran ser elaborados a travs de los puntos de vista de la transparencia, de la recproca vecindad, de la asegurabilidad, la disponibilidad de alternativas, de los umbrales de atencin, etc. Incluso si fuera posible desarrollar y generalizar reglas dog mticas para la responsabilidad por el futuro en las relaciones
99 Cfr. Niklas Luhmann, Weltzeit und Systemgeschichte: ber Beziehungen zwischen Zeithorizonten und sozialen Strukturen gesell schaftlicher Systeme, en Peter Christian Ludz (Edit.), Soziologie und Sozialgeschichte, Sonderheft 16 der Klner Zeitschrift fr Soziologie und Sozialpsychologie, Opladen 1973. 100 Cfr., p. ej., Henri Deguillem, La socialisation du contrat: Etude de sociologie juridique, Paris 1944; Gaston Morin, La rvolte du droit contre le code, Paris 1945. 1 0 1 Desde Aristoteles se sabe que la lgica no consigue resolver este problema. La cuestin de si las simples esquematizaciones binarias -y tambin, por tanto, la de lcito/ilcito- consiguen resolverlo, debera

jurdicas, seran teoras parciales para un problema especial. La dogmtica jurdica tendra as en cuenta la apertura al futuro de nuestro sistema social mediante una mudada concepcin jurdi ca y no mediante un nuevo estilo de conceptos y criterios dogmticos. En vez de atribuirse un conocimiento del futuro, la dogmtica jurdica se adaptara a la falta de conocimiento, incluso a la indeterminacin del futuro de la sociedad. Y esto podra ser el modo ms adecuado de reaccionar frente a la orientacin al futuro y la apertura al futuro del actual sistema social. 9. Como facit podemos hacer constar que no hemos encontrado ninguna posibilidad convincente de recomendar una dogmtica jurdica que emplee las consecuencias como criterios de lo lcito y lo ilcito. En estas circunstancias existe el peligro de que un sistema jurdico al que se exija una orientacin sciopoltica a las consecuencias abandone su auto-gobierno dogmtico y ya no se oriente a criterios que trasciendan el programa de decisin, sino slo directamente a las propias expectativas de las consecuencias. La emergencia de criterios aparentes de orientacin a las consecuencias, de procedencia extrajurdica y de contenido dogmticamente no especificable -por ejemplo, imputabilidad102-, es otra gravsima seal de alarma. Se ha de tener en cuenta -y no en ltimo lugar sobre la base de investigaciones psicolgicas- que los juristas, carentes de controles dogmticos, no estarn en situacin de diferenciar suficientemente, en el proceso de valoracin de las consecuen cias de sus decisiones, entre sus expectativas valorativas y sus criterios103; y entonces el control poltico del acceso a la
preocupar tambin, por consiguiente, a la teora y a la dogmtica jurdicas. 102 Vid,, con indicacin del origen en los procedimientos de composi cin, Lutz Gusseck, Die Zumutbarkeit-ein Beurteilungsmasstab?: Die Stellung der Zumutbarkeit in gtlichen, schlichtenden und gerichtli chen Verfahren, Berlin 1972. 10 3 Las investigaciones psicolgicas tratan este problema en relacin al

decisin jurdica y la seleccin de personal que ha de decidir acerca de lo lcito y lo ilcito, se transformara en un problema. Finalmente, perdera todo sentido diferenciar entre las disyun ciones conforme a derecho/contrario a derecho y bueno/malo, diferencia sta por la que muri Scrates.

caso de los juicios de prestaciones que, si permanecen sin apoyo en criterios dependientes de las expectativas, se orientan solamente en la direccin de expectativas preconcebidas de prestaciones inicuas o malas. Una visin de conjunto de estas investigaciones se encuentra en Martha Foschi, On The Coneept of Expectations, Acta Sociolgica 15 (1972), p. 124-131 (125).

CONCEPTOS JURIDICOS ADECUADOS A LA SOCIEDAD

1. Obligados a reconocer que de la orientacin a las conse cuencias no derivan criterios suficientes para la diferenciacin de lo lcito y lo ilcito, se hace an ms necesario preguntarse de dnde podrn derivar. La orientacin a las consecuencias aparece dotada de sentido como correctivo de una constriccin de abstraccin altamente desarrollada en el sistema jurdico. En la frontera del input del sistema la necesidad de tal abstraccin surge de que el sistema jurdico ha de tener preparada una posibilidad de decisin para todo caso conflictivo jurdicamente relevante. El caso viene determinado por dos variables diferen tes, 1) por la medida en que la sociedad articula problemas bajo puntos de vista jurdicos, constituye relevancias jurdicas y conduce conflictos a la va judiciall04; y 2) por la medida en que el propio sistema jurdico trata de armonizar entre s posibili104 Que la necesidad de articulacin jurdica pueda asumir un alcance muy diverso y que un limitado grado dejuridificacin pueda conciliarse muy bien con el desarrollo de una economa industrializada es cosa que puede demostrarse con ejemplos del Extremo Oriente. Cfr. para Japon, Takeyoshi Kawashima. Dispute Resolution in Contemporary Japan, en: Arthur T. von Mehren, Law in Japan: The Legal Order in a Changing Society, Cambridge Mass. 1963, p. 41-72; Dan F. Hen derson, Conciliation and Japanese Law: Tokugawa and Modern, 2 Vols., Seattle-Tokyo 1965; Kahei Rokumoto, Problems and Metho dology of Study of Civil Disputes, Part I, Law in Japan 5 (1972), p. 97-114; para Korea Pyong-Choon Hahm, The Korean Political

dades de decisin (nivel de pretensiones relativas a la justicia). De modo que est parcialmente, aunque no obligatoriamente, condicionado por la sociedad, y parcialmente definido en el mismo sistema jurdico. Esto significa que el nivel de pretensio nes relativas a la justicia en el sistema jurdico,el grado de abs traccin de la dogmtica jurdica y la medida en la que las cuestio nes jurdicas se deciden segn criterios propios del derecho, no pueden fijarse independientemente de las expectativas sociales, del mismo modo que, a la inversa, estas expectativas estn orientadas a las posibilidades que ofrece el sistema jurdico. Por tanto, las conexiones que aqu nos interesan estn siempre tambin histricamente condicionadas. Precisamente por la variabilidad de sistema y entorno resulta, para la teora del sistema, que en la relacin de sistema y entorno deben existir no-arbitrariedades (orden); de no ser as, ni la variacin sera posible. Precisamente a la vista de aquella doble contingencia, por un lado de las exigencias sociales dirigidas a la estructuracin jurdica de la conduccin de la vida, por otro del nivel de pretensiones interno al sistema jurdico, es preciso poder definir puntos de vista de correspondencia -aunque en un sentido abstracto slo en forma condicional o relativa mente a situaciones del sistema histricamente determinadas. Para ello se podra conectar con el problema de qu es la justicia -pero ya no refirindose a la justicia en un sentido moral, como virtud capaz de influir en la accin, o como valor, sino como relacin entre el sistema jurdico y la sociedad, como comple jidad adecuada del sistema jurdico105. Si ha de seguir siendo
Tradition and Law: Essays in Korean Law and Legal History, Seoul 1967; para China Jerome A. Cohen, Chinese Mediation on the Eve of Modernization, California Law Review 54(1966), p. 1201-1226. Hay que aadir que para Mxico Volkmar Gessner prepara una valoracin de las investigaciones empricas que arrojan resultados del mismo signo. 105 Cfr., con ms extensin, Niklas Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der modernen Gesellschaft, o.e.

tarea de la dogmtica jurdica hacerjurdicamente operacionales en cada uno de sus campos las cuestiones de justicia 106, la dogmtica debera ser capaz de formular conceptos socialmente adecuados. En tales conceptos la dogmtica jurdica puede encontrar un apoyo que no le puede dar su consideracin de las consecuencias. Esta idea se encuentra actualmente a menudo en la frmula de que los hechos sociales o las estructuras sociales han de ser incluidos en modelos jurdicos y conducidos de forma normativa decidible107. La modernidad de la formulacin ates tigua la vitalidad de la idea. En el concepto de modelo es de importancia y significacinpara el derecho la acentuacin de la reproducibilidad de las estructuras. Por otra parte, si slo se usa el concepto de modelo surgirn dificultades; ya que no se trata solamente de una reproduccin abreviada con omisin de los detalles no informativos, sino de una seleccin reductiva en inters especfico del sistema. Mantendremos la formulacin conceptos jurdicos adecuados a la sociedad, sobre todo para evitar posibles malentendidos. Adecuado a la sociedad no quiere significar que los conceptos jurdicos deban ser en definitiva conceptos sociolgi1 06 Asi Esser, o.e. (1972). p. 113. 107 Cfr. Paul Amselek, Mthode phnomnologique et thorie du droit, Paris 1964, p. 66.; Friedrich Mller, Normstruktur und Normativitt: Zum Verhltnis von Recht und Wirklichkeit in der juristischen Hermeneutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation, Berlin 1966, esp. p. 168 s.; Enrico di Robilant, Modelli nella filosofia del diritto, Bologna 1968; Miguel Reale, Pour une thorie des modles juridique. Akten des XIV. Internationalen Kongresses fr Philosophie, Wien 1970, Vol 5, p. 144-151; e II diritto come esperienza, Milano 1973, p. 315 ss. En la literatura sociolgica se define a veces lapropia norma como modelo de comportamiento; asi, p. ej., Tom Bums, Social Norms and Social Evolution, en Michael Banton (Edit), Darwinism and the Study of Society: A Centenary Symposium, London-Chicago 1961, p. 139-165.

eos o deban reflejar de modo adecuado la sociedad. Esto estara en contradiccin con la diferencia de sistema y de funcin de sistema entre el sistema social y el sistema jurdico como sistema parcial del sistema social. Adecuacin significa tan slo que se logre la transformacin conceptual del problema al sis tema jurdico l08. Como sistema funcionalmente inserto a posteriori y constreido a tomar una decisin, el sistema jurdico no puede reflejar dentro de s ni toda la complejidad ni las formas de abstraccin fundamentales de la sociedad -como demostrare mos en el captulo final con el ejemplo de la propiedad-. Por ello el criterio de la adecuacin solamente se puede referir a las reducciones con las que el sistema jurdico desarrolla su funcin especfica en toda la sociedad, siempre que se le requiere. 2. Hay, por tanto, un plano de la relacin entre el sistema jurdico y el sistema social que, por parte del sistema jurdico, se refiere a la dogmtica como mecanismo de direccin ms abs tracto y, por parte de la sociedad, a exigencias muy generales, sin que la correlacin sea mediada por efectos altemos indicables concretamente. La relacin entre el sistema jurdico y la sociedad ms bien sigue siendo compatible con muy diversos efectos de las decisiones singulares; absorbe sin resistencia continuos cambios de situacin de la carga y reacciona tan slo
i Una ms precisa valoracin de los criterios sociolgicos de la
adecuacin deba darse en una teora de la diferenciacin del sistema, en la cual se habra de observar que todos los sistemas parciales de la

sociedad son mutuamente entornos y por ello no slo tienen que cumplir adecuadamente su propia funcin sino que adems, como entorno social de otros sistemas, tienen que encontrarse en una relacin de compatibilidad dotada de sentido con sus funciones y logros estructurales. Para el sistema jurdico, por ejemplo, nacen ciertas exigencias del hecho de que el sistema poltico est organizado como Estado de derecho y el sistema econmico como mercado o (de un modo no totalmente aclarado normativa y dogmticamente) del hecho de que el sistema educativo en escuelas y universidades haya asumido en alguna medida la funcin de distribucin del status en la sociedad.

frente a desplazamientos en tendencias de larga duracin del cambio estructural. La absorcin de empujones menores es posible en la medida en que se pueden encontrar substituciones y equivalencias funcionales para hechos concretos109. La institucionalizacin de la posibilidad de relaciones sina lagmticas entre prestaciones slo ser necesaria en un deter minado grado de desarrollo de la sociedad -concretamente cuando deben posibilitarse relaciones de prestacin entre un nmero tan incontrolable de participes que fracasan los anti guos mecanismos sociales de control de errores (por ejemplo los domsticos o los de la aldea), y la recproca implicacin de comportamientos errneos debe limitarse a conexiones especfcables de prestaciones y debe asegurarse con esa limitacin. En este caso son figuras dogmticas, tales como la del contrato, las que tienen que responder a tales exigencias. Solamente en sociedades de tipo muy diferenciado, que tienen que garantizar mltiples resultados independientemente de cualquier complementariedad, y que han de bloquear en tales puntos sinalagm ticas transmisiones de errores, se hace necesario inventar, adems, la categora del derecho subjetivo110. Tambin se podra demostrar fcilmente que la categora de la representa cin slo se hace necesaria para una diferenciacin ms pronunciada entre la casa (familia) y la economa. De forma parecida, el concepto de rgano administrativo presupone una
109 Bajo la forma de una proposicin semicomprensiva como tesis absoluta de la sustituibilidad de todos los hechos, tal asuncin sigue siendo evidentemente problemtica para todo sistema social. Sera necesario a) aclararla precisando las condiciones de sustituibilidad implcitas y b) desarrollar una teora de las crisis que tendra que indicar en qu condiciones un sistema social tiene que actualizar desacostumbradas condiciones de sustituibilidad o acaba produciendo amplias mutaciones estructurales. 110 Con ms detalle Niklas Luhmann, Zur Funktion der subjektiven Rechte, Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie 1 (1970), p. 321-330.

diferenciacin entre economa domstica y sistema de la organi zacin religiosa o poltica110a. Fenmenos nuevos, an no del todo elaborados dogmticamente, los hemos mencionado ya en pginas anteriores (IV. 8); en concreto, conceptos con los que la dogmtica reacciona frente a la expansin y la indeterminacin del horizonte social del futuro y trata de incluir un dispositivo de responsabilidad por el futuro dentro de la singular relacin jurdica: conceptos tales como confianza, riesgo, peligro, nece sidad. Estos ejemplos dan testimonio en favor de la concepcin general segn la cual la dogmtica jurdica, en el modo en que define las condiciones de lojurdicamente posible, hade satisfa cer predeterminaciones estructurales del sistema social111. El mismo pensamiento puede seguirse en el plano de las teoras dogmticas referidas a problemas. As, por ejemplo, podra ser materia de decisin dogmtica la cuestin de si se
n0a Cfr.. p. ej., Kurt Stegmann von Pritzwald. Zur Geschichte der Herrscherbezeichnungen von Homer bis Plato: Ein bedeutungsgeschichtlicher Versuch, Leipzig 1930, esp. p. 64 ss., sobre la diferencia entre ra,; y /ia a t X e i Adems Franz Leifer. Studien zum antiken mterwesen, reimpr. Aalen 1963. 1 1 1 A diferencia de Josef Esser no considero que estas predeter minaciones de ordenacin sean sin ms valoraciones (extrajurdicas) respecto de las cuales sean posibles intervenciones. Ms bien se trata antes de toda valoracin de problemas secundarios provocados por el tipo y grado de la diferenciacin social del sistema. Las valoraciones en cuyo campo de colisin se encuentra la legislacin americana de igualdad racial -ver, sobre esto, Len H. Mayhew, Law and Equal Opportunity, Cambridge Mass. 1968- son, vistas so ciolgicamente, no como datos sociales ltimos, sino condicionadas a su vez por el grado de diferenciacin y autonomizacin de la esfera privada, la economa y la poltica. Al margen de esto hay un paralelismo con las ideas de Esser en cuanto que tambin las valoraciones sociales pueden ser puntos de referencia de las decisiones jurdicas, superiores a la diferencia entre input y output. Referencias a tales valoraciones hacen posible quiz un desarrollo casustico del derecho, pero apenas permiten enjuiciar la adecuacin social de figuras dogmticas centrales.

declara irrelevante el error de motivo en los negocios jurdicos alegando que no habra sido reconocible para la otra parte; o la de si se sigue desarrollando esta reflexin para convertirla en la tesis de que esto vale como regla, pero que excepcionalmente un desconocimiento negligente del error de la otra parte justifi cara la impugnacin por la vctima del error; o la de si se quiere partir de la base de que ambas partes estn obligadas en principio a una investigacin recproca de los motivos y que por eso ser preciso ponderar su culpabilidad si se llega un error que traiga consecuencias; o la de si se pretende considerar el error de motivo como una especie de caso fortuito y distribuir eventuales daos mediante una ponderacin de intereses. Un dogmtico cauto se asustar de la flexibilizacin del rgido prin cipio de la irrelevancia al ver qu esclusas se van abriendo y qu gravmenes se imponen al trfico comercial y tambin a la propia prctica decisional. Adems, tambin estn en juego problemas de sostenibilidad de las abstracciones: una obliga cin de investigacin recproca de los motivos probablemente no se formular de modo igualmente abstracto para todos los negocios jurdicos, como ocurre con la regla de la irrelevancia del error de motivo, de modo que se hace relevante la regla de Esser: Cuanto mayor es la diferenciacin, tanto ms difcil es la valoracin112. En este plano se podran aportar conocimientos sociolgi cos sobre las exigencias de un trfico comercial ampliamente despersonalizado y quizs se los podra emplear para la estructuracin previa de eventuales excepciones a la regla. Has ta este punto se puede decidir de modo adecuado a la sociedad. Ms all de ese punto, la tesis sociolgica segn la cual toda realidad social es comunicacin y nada ms que comunica cin 113, podra facilitar al jurista la decisin de no prestar 112 Cfr. nota 41. De eso hace depender, por lo dems, Rolf-Peter Calliess, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt 1974, amplias consecuencias para la dogmtica del derecho penal,

atencin a lo que no est a la vista. Est totalmente excluida la deteccin previa o posterior de las variantes antes mencionadas de las soluciones dogmticas. Y es tambin impensable el empleo de los instrumentos de investigacin social emprica eri el sector de la motivacin como fundamentacion de decisiones dogmticas de este tipo. 3. La exigencia de conceptos adecuados a la sociedad es fcil de formular; su realizacin, empero, .se enfrenta a deter minadas dificultades. Una de estas dificultades est en la con tradiccin entre la necesidad de abstraccin y la necesidad de conectar con los vnculos existentes, esencial a toda dogmtica (parr. 3). Otra dificultad est en las fronteras de la capacidad de reflexin sociolgica de conceptos dogmticos (parr. 4). Tenemos, en primer lugar, el problema general y bien cono cido de la concretizacin de abstracciones, que ha de ser resuel to por algo as como una no-identidad integrada de lo abstracto y lo concreto. La ilusin de la correspondencia completa de lo abstracto y lo concreto, o -formulado de forma procesal-, la conversin ascendente de lo abstracto en lo concreto, debe de jar de existir, del mismo modo que la filologa sabe desde tiempos de H u m b o l d t (aunque a menudo lo olvide) que la lengua no puede proporcionar un consenso completo, sino sola mente una no-identidad coordinada de los contenidos de experiencias vividas. Esto es de vigencia general. Para la dog mtica se aade un problema especial. La dogmtica no es un libre ejercicio del arte de formar opiniones, sino que, segn su funcin, es la constitucin de libertad en aquellos sectores donde se esperan vnculos. Por ello no est propiamente vinculada a, pero s depende de materiales en los que se puede expresar su funcin y su vinculacin. Estos materiales pueden ser clasificados sin problemas, y reasumidos en conceptos generales tales como la declaracin de voluntad, el especialmente para el concepto de bien jurdico y para la unificacin de las varas formas de sancin penal.

negocio jurdico, prohibicin con reserva de autorizacin, etc. Esto era tanto ms fcil cuanto que las normas ya estaban for muladas en el lenguaje de la dogmtica por las llamadas codifi caciones. La ampliacin del alcance de estos conceptos ha de pagarse, sin embargo, con una evidente prdida de contenido (y precisamente a esto se debe el que hayan podido mantenerse las normas). Dentro del campo de aplicacin de los conceptos cla sifcatenos se hacen posibles traslados sigilosos del centro de gravedad, pero en general tales conceptos se adecan mal a la organizacin de interdependencias y cambios dentro del siste ma. De ah resulta el inters por un estilo de abstraccin distin to, que tenga carcter funcional y relacionante114. Sin embargo, esto descompone el material normativo al considerarlo contin gente y reorganizarlo a la vista de las condiciones de la prefe rencia de alternativas, y ello ocurre con tanta mayor intensidad cuanto ms elevado es el grado de abstraccin. Un anlisis funcional permite problematizar todas las figuras, incluidas aquellas que le sirven como condiciones de su propia posibili dad. En el mbito de la dogmtica aplica su tcnica de abs traccin, que sirve para establecer relaciones, a aquellas mismas normas de las que recibe sus problemas115. Poco sentido tiene limitar esta posibilidad por zonas ajrespetar; ya se autolimita ms que suficientemente por las exigencias tcnicas. Estas reflexiones nos conducen a consecuencias de muy largo alcance para la comprensin de las normas por una dogmtica funcionalmente abstrayente. Significan, ante todo, 114 Sobre esta distincin cfr. Ernst Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff, Berln 1910. 115 Esta circularidad de un funcionalismo referido a problemas se ha formulado frecuentemente como objecin crtica. Cfr., p. ej., Dieter de Lazzer, Systemtheorie und Aufklrungsanspruch, Archiv fr die civilistische Praxis 172 (1972), p. 356-364. Una respuesta exigira complicadas consideraciones de teora del tiempo y del modo; radica, dicho simplemente, en la peculiaridad de los sistemas mismos, en concreto en que nunca pueden cambiar todo lo que podran cambiar.

que un trabajo conceptual dogmtico que abstrae de modo funcional implica en mayor medida preguntas y llamadas al legislador1*6. As lo admiten los juristas que abogan por una dogmtica anticipatoria, de poltica jurdica y con miras al futu ro116 a. Cuestionando la funcin de la pena no solamente se consigue una teora de legitimacin moderna para el sistema penal existente, sino que, a la vez, se fija un punto de vista que hace aparecer problemtica, p a ra la d o g m tic a , la dualidad Si se pregunta cul es la funcin del principio de la culpa jun tamente con sus eventuales excepciones en el contexto del divorcio, nos encontramos con la necesidad de vincular esta blemente tal problema con una referencia al sistema: al bienes tar individual, o a la optimizacin de la felicidad de ambos cn yuges, o al mantenimiento del sistema social de su matrimonio con desarrollos estructurales esperables (incluyendo la estabili zacin como conflicto permanente). Segn la eleccin de refe rencia de sistema y de los problemas de referencia, resultarn otras maneras de juzgar y otras dependencias de conceptos dog mticos de valoraciones. En los dos conceptos indicados es inevitable el engranaje del anlisis dogmtico y la discusin de reforma en curso. Desarrollando los anlisis de E u g e n B u c h e r 116b, se puede suponer que el paso de la jurisprudencia de conceptos a la jurisprudencia de intereses slo fiie posible in s En qu medida el uso jurdico del anlisis funcional presupone aclarar la intencin, sea de las partes de la relacin, sea del legislador, lo muestran las investigaciones de Jean Patarin, Le problme d lquivalence juridique des rsultats, Paris 1954. En ello se refleja sobre un principio contingente de validez que implica la posibilidad de ser de otro modo. ll6a Cfr-, P- ej., Esser, o.c. (1972); Simitis, o.c. (1972); Brohm, o.c. (1972); Werner Krawietz, Was leistet die Rechtsdogmatik in der richterlichen Entscheidungspraxis, stereichische Zeitschrift fr ffent liches Recht 23 (1972), p. 47-80 (74 ss.). U 6b Was ist Begriffsjurisprudenz? Zeitschrift des Bemischen Juri stenvereins 102 (1966), p. 274-304.

en la medida en que exista un legislador para la definicin del valor de proteccin de los intereses -e s decir, ya no en el mbito de la pandectstica, que trabaja con materiales histricos. Sin embargo, la discusin de la reforma tambin requiere funcionalizaciones. Mediante preguntas de aclaracin funcio nalmente dirigidas se la sustrae a un simple nadar con la corriente de las opiniones sobre deseables mejoras y facilidades de la vida. Una dogmtica que abstrae funcionalmente ha de exigirle al legislador que tome las necesarias decisiones previas sobre las referencias del sistema y los problemas de referencia (aunque no que determine cules sern o deben ser las situaciones). Puede sustituir interpretaciones por decisiones -aunque no sin abrir precisamente as posibilidades de otras decisiones. En la medida en que el positivismo se impone en todos los planos de la determinacin del derecho (ante todo en las leyes, en las sentencias y en los contratos) se altera tambin el material de la dogmtica. Se convierte en un proceso de decisin fluido, que cambia su propia estructura y cuya discontinuidad ha de ser controlada. En el sentido temporal de dogmtica ya no puede ser la mera conservacin de lo esencial, sino que es el c ontro l de
las discontinuidades de un ord en am ien to autosustitu tivo ,

formalmente una negacin de negaciones. Y es precisamente este giro lo que obliga a una formacin funcional de conceptos, a un ms alto grado de abstraccin y a una reflexin de la referencia al sistema y de la funcin de la dogmtica para el sistema; la diferencia entre continuidad y discontinuidad ya no se puede seguir comprobando de modo interpretativo en las normas individuales. Por tanto, el problema de una dogmtica que pasa de la formacin de conceptos clasificatoria a la formacin de conceptos funcional, referida al sistema, no reside tanto en la defectuosa determinacin y elaborabilidad de los conceptos, sino en una relacin alterada con el material normativo. Si se

procede de manera consecuentemente funcional, la conexin con el derecho existente con mayor abstraccin se hace inevi table y a la vez ms problemtica. Lo necesario se convierte en concepto slo en la negacin. El derecho positivo rige, sin duda, tambin para la dogmtica; precisamente por eso puede ser cambiado. Vigencia es condicin de la mutabilidad, y solamente dentro del derecho vigente se pueden encontrar problemas de referencia y condiciones de construccin para propuestas de cambio. Esto tiene su fundamento en el carcter auto-sustitutivo del sistema jurdico (lo que no significa que cada una de las normas jurdicas haya de tener una regulacin sustitutiva cuando sea derogada). Una dogmtica jurdica orientada funcionalmente precisa, por tanto, de su especfica comprensin de las normas, de una especial interpretacin de sus vnculos. Se refiere a normas entendidas como derecho positivo vigente, a la facticidad hist rica de un ordenamiento auto-sustitutivo. Vinculacin no es para ella inmutabilidad, sino mutabilidad segn condiciones dadas. En esto tiene en la sociedad de hoy su propia adecua cin, que la capacita para proponer conceptos jurdicos ade cuados a la sociedad. 4. Una abstraccin funcional desarrollada segn puntos de referencia variables conduce a la dogmtica a los lmites de su capacidad de controlar conceptos y fundamentaciones. N o todas las funciones posibles pueden ser legitimadas en el siste ma. El funcionalismo sociolgico tiene la ingenuidad de reflejar tales limitaciones mediante la mera contraposicin de funciones y disfunciones, o de funciones manifiestas y funciones latentes. Presupone as un esquematismo prctico o normativo y un esquematismo cognitivo, sin que el esquematismo sea refleja do en su funcin. Para la dogmtica jurdica de tipo tradicional la misma existencia y la relevancia de tales diferenciaciones es incierta. El problema de la adecuacin socio-estructural de los con

ceptos jurdicos impone, sin embargo, una reflexin sobre estos puntos de vista y, por tanto, una ampliacin del rea de relevan cia de las consideraciones dogmticas. En concreto, puede ocurrir que la adecuacin no resulte del sentido de fundamentacin de los conceptos, sino ms bien de un sentido colateral o de un sentido oculto, de manera que la representacin y la funcin se separen entre s. En qu medida los puntos de vista de la compatibilidad socio-estructural se contienen en la fundamentacin oficial de la eleccin de conceptos, y si esto tiene lugar con la introduccin del concepto o slo despus, son cuestiones a las que podran darse muy diversas respuestas. En el caso del derecho subjetivo, por ejemplo, su introduccin ha estado facilitada por un concepto de sujeto refe rido a la conciencia y a la voluntad, que estaba en uso desde el siglo X V II117 y que aport al concepto jurdico una plausibilidad y una legitimidad altamente generalizable. D e hecho, sin embargo, la referencia a la voluntad del sujeto y a su inters en disponer no aclaran suficientemente ni la funcin del con cepto ni las causas por las que es adecuado a la sociedad moderna. Individuos e intereses de disposicin individualiza dos existen desde hace mucho tiempo; resultaba nuevo, en cam bio, la amplitud con que hubo que introducir dentro del derecho asimetras en principio injustas sin reciprocidad inmediata alguna y sin cobertura de las jerarquas de status. La nueva 117 Cfr., sobre la prehistoria, Avelino Folgado. Evolucin histrica del concepto del Derecho Subjetivo: Estudio especial en los telogosjuristas espaoles del siglo XVI, Anuario Jurdico Escurialense 1 (1960), p. 17-330; Michel Villey, La gense du droit subjectif chez Guilleaume dOckham, Archive de Philosophie du droit 11 (1964), p. 97-127; Hans Erich Troje, Wissenschaftlichkeit und System in der Jurisprudenz des 16. Jahrhunderts, en JrgenBlhdorn/Joachim Ritter (Edit.), Philosophie und Rechtswissenschaft: Zum Problem ihrer Beziehungen im 19. Jahrhundert, Frankfurt 1969,. p. 63-88 (81 ss. especialmente sobre el surgimiento del cambio de significado del ius como facultas seu potestas en el siglo XVI).

sociedad civil impuso finalmente la reconstruccin de un gran nmero de institutos jurdicos sobre esta base ms abstracta118. La referencia social del problema, por tanto, no resida propia mente en el concepto de la definicin, sino en todo caso en un efecto secundario que se haba producido a la v e z 119. La construccin dogmtica del derecho subjetivo no ha podido llegar, al menos hasta ahora, hasta una total problematizacin de la asimetra. Se ha limitado a unir el concepto de poder de la voluntad que procede de K a n t y S a v ig n y con el concepto, de J h e r i n g , del bien jurdico o del inters jurdica mente protegido, y afirma que el derecho subjetivo es ambas co sa s120. Sin embargo, si la competencia de determinacin est de cualquier forma dividida entre el sujeto y el legislador, ya no se puede definir el concepto por q u in d e te rm in a , sino slo por el hecho de que se d e te rm in a con vistas a l sujeto. Pero en esta determinacin con vistas al sujeto se encuentra el proble ma de la asimetra que an no ha sido elaborado por la dogmtica. Uno de los ejemplos de una latente o al menos no plenamente reconocida afinidad funcional y estructural de los conceptos jurdicos con la sociedad moderna es la antes 118 Cfr. Niklas Luhmann, Zur Funktion der subjekti ven Rechte. Al respecto cfr. tambin Jrgen Schmidt, Zur Funktion der subjektiven Rechte, Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie 57 (1971), p. 383397, que ve la verdadera funcin del derecho subjetivo no en la asimetra, sino en la descentralizacin, que hace posible, del poder de decisin. Sin embargo, precisamente la descentralizacin era tambin un carcter del antiguo ius pre-subjetivo, y por tanto no aclara suficientemente el aumento de abstraccin ligado al moderno concepto. 119 Un caso totalmente anlogo es, como veremos ms adelante, el de la concepcin de la propiedad como derecho de dominio. 120 Al respecto y sobre la crtica, cfr. Hans-Martin Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB: Grundlehren des brgerlichen Rechts, Tbingen 1972, Vol. I, p. 52 ss, 142 ss; Vittorio Frosini, La struttura del diritto, Miln 1962, p. 3 ss.

mencionada observacin de que los conceptos de inters en el derecho civil y de bien jurdico en el derecho penal tienen, frente a instrumentos dogmticos ms antiguos, la ventaja de ser ms compatibles con una amplia regulacin poltico-legislativa del derecho y con la correspondiente responsabilidad global del legislador. Procuran al legislador una participacin en el poder de definicin y corren as menos peligro de colisionar-con los continuos cambios legislativos. Que para ello ha de pagarse un precio en forma de reduccin del rigor de las conexiones dog mticas es cosa evidente. Tampoco aqu se incluye esta funcin en el sustantivo portador del concepto ni en la capacidad evocativade ste, sino casi incidentalmente en determinaciones colaterales: inters jurdicamente protegido. Se puede suponer que tales redisposiciones, o incluso la introduccin de la adecuacin social como punto de vista de fundamentacin, slo pueden controlarse con ayuda de una conceptualidad ms abs tracta, y ah se encuentra uno, ms tarde o ms temprano, con el problema de si existen lmites a la capacidad de abstraccin de la dogmtica. Otro lmite de lo dogmticamente posible est constituido por todo aquello que est conexo con la normatividad en cuanto tal, es decir, con la exclusin de la disposicin de revisar en caso de desengao las expectativas defraudadas121. Otro lmite que no se puede rebasar podra estar en el esquematismo binario de lo lcito y lo ilcito y en las dicotomas que de l dependen. Sera pedirle demasiado a la dogmtica que tuviera que tener en cuen ta la posibilidad de que el aumento del derecho tambin aumenta lo ilcito y que la ejecucin del derecho slo es posible como ilcito. De la mxima summum ius summa iniuria no se han sacado consecuencias jurdico-dogmticas. Algo parecido sucede con los corolarios de este problema. Los socilogos han afirmado a veces que precisamente las funciones latentes facilitan la adaptacin y han fundamentado 1 2 1 Cfr. Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, o.e. Vol. I, p. 40 s.

as la necesidad de la latencia. Otros ven en la aclaracin de las latencias un programa de racionalizacin a lrgo plazo. En todo caso, la dogmtica se vera enfrentada a consecuencias graves si, para fundar los conceptos en la adecuacin social y poder controlar tal adecuacin, intentase cambiar el sentido central y los efectos laterales en institutos jurdicos importantes. Para aportar otro ejemplo, la dogmtica del derecho penal no puede considerar seriamente la tesis de P opitz 122, segn la cual la adecuacin social de un sistema de derecho penal se funda menta en el hecho de que los delitos quedan sin descubrir y los delincuentes sin capturar. La amenaza de la pena se converti ra en una criminalizacin contingente y elegible del compor tamiento y en un medio de poltica jurdica con cuya introduc cin no slo se reacciona del modo ms adecuado a una punibilidad dada, sino que se debe poder asumir la responsabilidad del tratamiento de los delincuentes y, ms all, de la dicotomizacin de comportamientos punibles y no punibles, de autores conocidos y desconocidos, capturados y sin capturar. Decisio nes de este calibre han de prepararse por la sociologa del derecho123 y adoptarse por la poltica del derecho; la funcin de la dogmtica se reducira en todo caso a aconsejar cmo debe juridifcarse lo que debe juridificarse. La dogmtica jurdica presupone, en otros trminos, junto con la diferenciacin de un sistema jurdico, tambin normatividad y esquematismo del derecho, y slo reacciona tcnicamente frente a los problemas que resultan de este presupuesto. 5. Despus de estas reflexiones sobre la limitacin volva mos a la posicin que ocupan en el sistema jurdico los conceptos dogmticos seleccionados de manera socialmente adecuada. Partiendo de lo que se acepta generalmente en la teora del sistema, existe entre la autorregulacin y las relaciones Popitz, ber die Prventivwirkung des Nichtwissens: Norm und Strafe, Tbingen 1968. i Vid., como ejemplo interesante, Troy Duster, The Legislation of Morality: Law, Drugs, and Moral Judgment, New York 1970.
122 H e i n r i c h

D u n k e lz if f e r ,

con el entorno una conexin tal que un sistema puede adaptarse a los acontecimientos relevantes de su entorno, tanto como cambiar su entorno en aspectos relevantes para el sistema. Si existe esta doble posibilidad y, por tanto, la de que input y output se conviertan en problema, el sistema ya no puede buscar su orientacin bsica en determinadas situaciones de su entorno o en determinadas situaciones propias, sino nicamente en los puntos de vsta de la puesta en relacin del entorno variable y el sistema variable (del mismo modo que la vida y su conserva cin no pueden definirse por una determinada situacin del sistema, sino como relacin entre organismo y entorno)l24. En la prctica decisional interna (prctica selectiva) el lugar de las relaciones no contingentes entre contingencias es ocupado por indicadores ms practicables. El sistema se percata por s mismo, por as decirlo, de si en la relacin con el entorno algo cambia, o es problemtico, o ha de ser corregido125. En los sistemas capaces de diferenciar internamente los problemas del input y los del output,, tales indicadores sirven tambin como reglas para la coordinacin de input y output. Controlan el paso del input al output126. En este sentido la dogmtica jurdica emplea conceptos adecuados a la sociedad para crear, in ternam ente al sistema

124 Cfr., p. ej., Andras Angyal, Foundations for a Science of Per sonality, New York 1941, p. 22 s., 88 s. 125 Es caracterstico de la conciencia el ignorar esta capacidad de indicadores que tienen las propias circunstancias y de este modo descargarse. Por ello la reflexin trascendental no es una caracterstica de la conciencia, sino al contrario, ilustracin sobre una latencia que la conciencia, por su funcin, no puede asumir en absoluto. 126 Aqu entra en juego, tambin en los anlisis de teora de los sistemas, el concepto de valoracin. Cfr., p. ej., Lee O. Thaver, Administrative Communication, Homewood 111., 1961, p. 155, bajo el ttulo evaluative function. Anlogamente William J. Gore, Admi nistrative Decision-Making: A Heuristic Model, New York-LondonSydney 1964, p. 62 s.

jurdico, la p o s ib ilid a d de in te g ra r procesos de e la b o ra c i n d e l in p u t y procesos de p ro d u c c i n d e l output. En s mismos no ofrecen ninguna garanta de que el sistema jurdico satisfaga las necesidades de la sociedad. Para esto se precisara todo un haz de diferentes contribuciones, incluyendo la eleccin de personalidades adecuadas para la funcin profesional principal de elaborar los procesos de decisin. La dogmtica, mediante la formacin socialmente adecuada de sus conceptos, solamente nos garantiza condiciones de la posibilidad - o mejor an: condiciones para que el sistema jurdico se oriente, con el input y el output al mismo tiempo, a la necesidad de decisin producto de toda la sociedad. Esto sucede en la medida en que somete la transformacin del input en output a decisiones previas que, en su grado de abstraccin, su objetivo de especificacin y su contenido, son compatibles con estructuras importantes del sistema social existente. Por tanto, para poder formar un juicio suficientemente complejo sobre la funcin de la dogmtica jurdica se han de distinguir los diversos puntos de vista y relacionarlos mutua mente. Se trata de 1) la integracin, interna al sistema, de input y output, que no permite ni una maximizacin del input (por ejemplo, una busqueda ilimitada de informacin o una mayor profundidad en el anlisis del caso) ni una optimacin del output en el sentido de un social engineering de programacin final, propio del Estado del bienestar, 2) la adaptacin de esta prestacin a estructuras y problemas del entorno social del sistema jurdico, y 3) el grado de generalizacin y especifi cacin de aquel plano de sentido en el que ambas prestaciones pueden conectarse. La dogmtica jurdica slo surge como configuracin propia, que puede distinguirse de las normas jurdicas, cuando el sistema jurdico est suficientemente dife renciado dentro del sistema social. Presupone, adems, que las normas jurdicas, que siguen ligadas a su funcin de programar, no alcancen el nivel de abstraccin en el que ya slo son posibles aquellas conexiones de prestaciones.

La cuestin del futuro de la dogmtica jurdica ha de formu larse con la correspondiente complejidad. Suena as: Se puede y se debe mantener y desarrollar como nivel de reflexin del derecho este nivel de generalizacin e indiferencia frente a los efectos a pesar de la gran alteracin de las condiciones socia les? o no lo permite el nmero de conexiones del derecho con un sistema social en rpido cambio? Se puede, en las circuns tancias actuales, garantizar la integracin social del derecho solamente en el plano ms concreto de la produccin y del cambio de programas jurdicos?. Impide la reforzada y ace lerada produccin de normas jurdicas, slo por su rapidez, el ulterior desarrollo de la dogmtica jurdica en conexin con un material normativo tan fluctuante?. La dogmtica ser capaz, debido a su potencial de abstraccin, de desarrollar una flexibili dad que anticipe y comprenda tambin los cambios jurdicos?.Finalmente: Podra la produccin de normas jurdicas, an exclu yendo por su cuanta y rapidez el desarrollo de una dogmtica adecuada, compensar su falta, o se pagar la positividad del de recho al precio de un proceso de des-diferenciacin de poltica y derecho127, de tal forma que la autonoma del sistema jurdico slo se fundamente en la inercia, en la inamovilidad y en la inescrutabilidad de la masa de normas y no en la conclusividad y elegancia del argumento dogmtico? Para el socilogo es imposible responder a preguntas de tal envergadura con una prognosis, ante todo porque la respuesta depende muy esencialmente de lo que hagan los juristas cuando se les planteen tales preguntas.

1 2 7 En esta direccin apunta, con buenos argumentos sobre la relacin de poltica, economa y derecho, Claus Ott, Die soziale Effektivitt des Rechts bei der politischen Kontrolle der Wirtschaft, Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie 3 (1972), p. 345-408. Hay que observar que quien argumenta contra la diferenciacin se est privando de la posibilidad de hablar de control o direccin poltica de la economa o de conceptos anlogos.

VI. LA PROPIEDAD COMO EJEMPLO

Las reflexiones sobre el futuro de la dogmtica jurdica han de ser llevadas a altos niveles de abstraccin si con ellas se pretende captar la dogmtica como una totalidad. D e ah resul tan dificultades de comprensin y de comunicacin. D e la confrontacin con la teora sociolgica y con complejos tericos interdisciplinarios, como la teora del sistema y la teora de decisin, resultan nuevas exigencias de abstraccin y dificul tades adicionales de comprensin para los juristas. Ya no es solamente el derecho romano lo que han de recibir y reelaborar. Dado que el jurista est acostumbrado a pensar en el interior de institutos jurdicos singulares, sin controlarlos en su justicia para el sistema y en su dogmaticidad, intentar, para terminar, ilustrar la necesidad central de modelos conceptuales sociales y socio-polticamente adecuados sirvindome de un solo instituto jurdico128. Para ello elijo la figura jurdica de la p ro p ie d a d , ya que en ella se unen una manifiesta aunque difcil mente interpretable relevancia para toda la sociedad con abstracciones propiamente jurdicas, y porque es un caso claro 128 Sobre otros institutos jurdicos, con la misma intencin cfr. Niklas Luhmann, Grundrechte als Institution: Ein Beitrag zur politischen Soziologie, Berlin 1965; Zur Funktion der subjektiven Rechte, o.e., y Politische Verfassungen im Kontext des Gesellschaftssystems, Der Staat 12 (1973), p. 1-22, 165-182.

en el que el legislador presupone una aclaracin del concepto dirigida por la dogmtica (parr. 903 BGB; art. 14GG). 1. Si empezamos preguntndonos por la funcin de la propie dad, veremos que las respuestas usuales-sirve para la libertad y auto-realizacin del individuo- se pueden conducir rpidamente ad absurdum129. En todo caso este argumento, si lo tomsemos en serio, tendra que ser el punto de partida para una reestruc turacin radical de la distribucin de la propiedad en el sentido del comunismo. Ya Hegel haba reconocido este problema y se haba puesto a salvo de l 13. La dialctica de la ideologa de la sociedad civil tiene de hecho la consecuencia de proponer en la figura de la propiedad la alternativa entre casualidad y comu nismo. La causa de esto hay que buscarla en la insuficiente auto-tematizacin del sistema social131. Haya o no servido aquel viejo argumento de la libertad en rdenes sociales ms antiguos o en el paso a la sociedad civil, lo cierto es que la socie dad civil ha revolucionado radicalmente la funcin de la propiedad al autonomizar socialmente a la economa de modo hasta ahora desconocido, convirtiendo al dinero en el smbolo universal de comunicacin de la econom a132. Desde entonces

129 Al respecto Grundrechte als Institution o.e., p. 121. En sentido crtico tambin Badura, Eigentum im Verfassungsrecht der Gegenwart, Verhandlungen des 49. Deutschen Juristentages Dsseldorf 1972, Mnchen 1972, Vol. II, parte I. Por lo dems aqu se piensa en la funcin para la sociedad global. En qu medida la propiedad pueda tener una funcin correspondiente para los sistemas psquicos de personalidades singulares, es cosa que habra que examinar em pricamente. no En cuanto consideraba racional tan slo el hecho de que yo tengo propiedad y calificaba de jurdicamente contingente qu y cunto (Grundlinien der Philosophie des Rechts 49). 1 3 1 Cfr., al respecto, Niklas Luhmann, Selbst-Thematisierungen des Gesellschaftssystems, o.e. 132 Cfr., Niklas Luhmann, Wirtschaft als soziales System, en So ziologische Aufklrung: Aufstze zur Theorie sozialer Systeme, Kln-

ya no se puede interpretar el dinero junto a los dems bienes econmicos partiendo de la propiedad, sino que slo se puede interpretar la propiedad (como por lo dems el trabajo) partien do del dinero.
E s ta fu e la revolu cin burguesa, si ponemos a un lado sus consecuencias polticas. Los cambios producidos se sitan en un plano en el que ya no se puede reaccionar simplemente me diante la expropiacin en el sentido de la sustraccin de dere chos. Y, correspondientemente, la ratio legis de la propiedad tambin en inters de la bsqueda de posibilidades de sus titucin- se ha de definir de nuevo.

Las reflexiones sobre una teora general de los medios de comunicacin simblicamente generalizados nos proporcio nan un punto de partida, que queremos presentar desde el punto de vista de lo ventajoso de las esquematizaciones binarias. En el mismo lenguaje comn existe la necesidad difusa de expresar situaciones problemticas con una clara disyuncin si/n o 133. El Opladen 1970, p. 204-231; y Knappheit, Geld und die brgerliche Gesellschaft, Jahrbuch fr Sozialwissenschaften 23 (1972), p. 186230. 1 33 Para la posicin especial de ms precisos paradigmas binarios en el contexto de la lengua cfr. Harald Weinrich, Linguistik des Wider spruchs, en To Honor Roman Jakobson, Den Haag-Paris 1967, p. 2212-2218. No directamente conexa, la discusin acerca de si la lengua como tal, empezando por la fontica, puede ser reconstruida bi nariamente en la lingstica. Sobre esto, por otros muchos, Morris Halle, In Defense of the Number Two, en Studies Presented to Joshua Whatmough, Den Haag 1957, p. 65-72. Un ulterior problema reside en la constatacin de que las lenguas antiguas permiten expresar to talidades mediante una oposicin binaria cerrada en s (por ejemplo claro/obscuro). Cfr., como ejemplo y para ms bibliografa, Adhmar Massart, Lemploi, en gyptien, de deux termes opposs pourexprimer la totalit.en Mlanges bibliques(Festschrift Andr Robert),Pars 1957, p. 38-46. Nuestras consideraciones sucesivas sobre la esquematizacin binaria como conquista evolutiva van ms all de esta posibilidad de concebir el todo como oposicin.

uso de una alternativa si/no sigue siendo una exigencia para el otro, una definicin de la situacin a la que se le constrie, a la que puede sustraerse recurriendo a diferentes definiciones de la situacin, a otras relevancias134. En sociedades ms des arrolladas, por tanto, la legitimacin y el xito de las esquematizaciones binarias no pueden dejarse a la casualidad o al acon tecer de la situacin 13S. Se han de institucionalizar modos que faciliten la imposicin de alternativas (como: deseas tener lo que te ofrezco en estas condiciones o no?). Adems, se multiplica la necesidad de conectar la selectividad de muy diversas situaciones y acontecimientos a largas cadenas de conexiones reales, en las cuales se puede presuponer en determinados actos de eleccin que otras selecciones (aunque elegidas) siguen valiendo con su si y su no. Finalmente, de este modo se hace posible formar estructuras de proceso progresivas, en las que una decisin reposa en las otras y queda fija respecto de ellas, en el sentido de que se puede recurrir a ella, se la puede repetir en cualquier momento o se la puede cambiar con conse cuencias previsibles. Todo esto queda asegurado mediante esquematismos binarios, muy generalizados y funcionalmente especificados, que impondrn artificialmente una dicotoma

1 34 Cfr., al respecto, George A. Kelly, Mans Construction of His Alternatives, en Gardner Lindzey (Edit.), Assessment of Human Motives, New York 1958, p. 33-64 (esp. p. 37 s.). 1 3 5 Es conocido, gracias a investigaciones etnolgicas, que ni siquiera las sociedades arcicas lo hacen, sino que confirman mediante tab, en un estadio mucho ms concreto del pensamiento, formas mixtas o terceras posibilidades en el uso de paradigmas binarios. Cfr., p. ej., Edmund Leach, Anthropological Aspects of Language: Animal Categories and Verbal Abuse, en Eric H. Lenneberg (Edit.), New Directions in the Study of Language, Cambridge Mass. 1964, p. 23-63; Mary Douglas, Purity and Danger: An Analysis of the Concepts of Pollution and Taboo, London 1966, p. 162 s.; Victor W. Turner, Colour Classification in Ndembu Ritual: A Problem in Primitive Classification, en Michael Banton(Edit.), Anthropologi cal Approaches to the Study of Religion, London 1966, p. 47-84.

si/no a campos de acciones y experiencias cualitativamente muy complejos. La triple funcin de tales esquematismos, es decir, 1) tem poralm ente, hacer posible el desarrollo progresivo de operaciones, 2) m ate rialm e n te, coordinar situaciones hete rogneas en largas cadenas y 3) socialm ente, facilitar las imposiciones, se puede cumplir, a condicin de una dife renciacin y especificacin funcional, mediante un esque matismo en cada caso. Los ms importantes cdigos especiales para la comu nicacin socialmente eficaz han de prever, de forma directa o indirecta, que sean binariamente esquematizables las situa ciones de comunicacin. La aplicabilidad de tales esquematismos ha de posibilitarse de m odo selectivo, ha de estar afianzada en su seg u rid ad de xito y ha de asegurarse con (relativa) independencia de las situaciones. Esto no puede hacerse mediante el lenguaje comn, que ha de hacer posible tambin el discurso no binario, sino mediante instituciones adicionales a la lengua. Tales instituciones han sido desarrolladas separadamente para cada campo funcional en forma de medios de comu nicacin simblica generalizados, y cada una ha formado as tipos funcionales propios para la esquematizacin bina ria, los cuales slo pueden utilizarse adecuadamente en sis temas parciales de la sociedad. En el caso del medio de comunicacin verdad el esquematismo lgico, con el prin cipio del tercero excluido, asume esta funcin con conse cuencias imprevisibles para los lmites de la verificabilidad del saber. El lenguaje del poder ha sido esquematizado binaria mente acoplndolo a la distincin de lo lcito y lo ilcito, con la consecuencia de que todo uso oficial del poder es o conforme o contrario a derecho136. En ambos casos es y sigue siendo un 136 Conexiones de origen entre estos dos esquematismos son evidentes en el caso de las ciudades-Estado griegas, por motivos especiales y temporales, pero las fuentes no permiten confirmarlas con seguridad.

problema el alcance efectivo de la logicificacin de la verdad y de la juridificacin del poder. En ambos casos, el paso de la Edad Media a la sociedad civil de la Edad Moderna ha traido consigo alteraciones esenciales conectadas con un mayor grado de diferenciacin de los sistemas en la ciencia y en la poltica, con la destruccin, provocada primariamente por la lgica, de la re levancia social de la teologa y con la construccin de un Esta do burgus de derecho. Me parece que en el sector funcional de la economa la correspondiente funcin esquematizadora la cumple la pro piedad. Mediante la propiedad todos los procesos de comu nicacin econmicamente relevantes estn sometidos a la unvoca distincin tener/no tener. En cuanto a su funcin, la propiedad es esta distincin de tener y no-tener, es el esque matismo binario de la economa. La propiedad de uno es siempre en la misma medida no-propiedad de los otros. Gracias a esta estructura binaria el dinero puede ser atado por la propiedad, es decir, tomar una forma no lquida y servir as como premisa para ms operaciones. La esquematizacin binaria de la comunicacin econmica sobre una base que se apoya en y est conectada con, pero sin ser idntica a, el esquematismo binario de verdad/mentira o de lcito/ilcitoI37, Cfr., al respecto., Joachim Klowski, Zum Entstehen der logischen Argumentation, Rheinisches Museum fr Philologie N.S. 113 (1970), p. 111-141 (127 s.). 137 La no-identidad de propiedad y derecho requiere quiz una especial fiindamentacin. Indiscutiblemente toda propiedad se fundamenta en el derecho y es en esa medida propiedad lcita. Pero precisamente en el mismo sentido la no-propiedad es no-propiedad lcita. La diferencia propiedad/no propiedad, por tanto, no es idntica con la diferencia lcito/ilcito. Tambin en cuanto a los criterios de la perfeccin del sistema econmico o del jurdico se dan divergencias: la propiedad, y precisamente la propiedad administrada y multiplicada de modo econmicamente racional, es, como ya se saba -y a pesar de todo se quiso- al comienzo de la sociedad civil, una fuente de injusticia. Por ltimo, la diferencia se muestra tambin en que la propiedad ofrece en

es una necesidad de sociedades diferenciadas y a la vez una exigencia de operaciones progresivas. Si la figura jurdica de la propiedad tiene en cuenta estas exigencias, es, desde este punto de vista, un modelo conceptual adecuado a la sociedad. Esta tesis la tenemos que ilustrar mejor en tres direcciones: con vistas a la funcin especfica de la propiedad como premisa de la comunicacin econmica, con vistas a las abstracciones requeridas (por ejemplo diferenciacin de posesin y pro piedad) y con vistas a su relacin con el sistema de l sociedad y los sistemas sociales organizados. 2. A los puntos de vista generales sobre la funcin de la esquematizacin binaria es posible aadir ulteriores reflexiones sobre la especial funcin que tiene en el campo de la economa la esquematizacin binaria -y , por tanto, la propiedad. Por economa entendemos un sistema de accin social (la accin econmica) con la funcin de asegurar, en perspectiva tem poral, las necesidades humanas ms all de un simple acto de consumo. Tambin la esquematizacin binaria tiene su funcin central con referencia al tiempo. Como lgica es, por ejemplo, presupuesto de operaciones progresivas, que se fundamentan en verdades ya fijadas, particularmente en adquisiciones preexis tentes, y repetibles en cualquier momento, de conocimientos138.

considerable medida la posibilidad de cometer ilcito, de evitar sanciones jurdicas o de eludirel derecho. Las conexiones entre aquella no-identidad formal y esta no-identidad fctica de propiedad/nopropiedad y lcito/ilcito sera un importante campo de valoracin en el que podran colaborar dogmticos del derecho y socilogos. Por lo dems, la propia pregunta muestra qu fructfero puede ser pasar de un pensamiento en posiciones, derechos, verdades, a un pensamiento en disyunciones. 138 La lgica, en otras palabras, asegura la consistencia del uso de negaciones. Asegura que el uso de una negacin no desacredita negaciones anteriores ni las transforma inadvertidamente de manera dialctica en ses. Una concepcin similar de la relacin entre lgica y

Aqu sirve a la reproduccin de saber bajo condiciones sim plificadas independientes del contexto de produccin. Co rrespondientemente, son de esperar estrechas conexiones entre esquematizacin binaria y desarrollo econmico. Con un aplazamiento temporal de satisfacciones de necesidades, se tuvo que aclarar muy pronto en el desarrollo social quines tienen y quines no tienen algo -en concreto en la medida en que el aseguramiento del poder (patrimonio) depende del tener-. Estas diferencias confluan casi automticamente en la po sesin. El resto es cuestin de la abstraccin. La propiedad no sirve a la reproduccin de bienes, sino a la de situaciones de comunicacin con estructuras de motivacin binariamente esquematizadas. En la medida en que se llega a la comunicacin a travs de la futura satisfaccin de necesidades, es necesario que los partcipes puedan presuponer un acuerdo sobre la distribucin de bienes existentes. Este es. por ejemplo, el presupuesto irrenunciable de todo tipo de promesa de prestacin que afecte a bienes, y en general y por principio de todo intercambio139. En todo cambio de la situacin pa trimonial la diferencia de tener/no-tener tiene que aclararse dos veces, antes y despus del intercambio. Y debe poder ser pensada no slo la diferencia de tener/no-tener sino tambin la no-identidad de la diferencia en el curso del tiempo y el condicionamiento de esa no-identidad por actos que simbolizan el intercambio 14. D e ello depende todo lo dems: la utilizacin tiempo tambin en Lothar Eley, Metakritik der formalen Logik: Sinnliche Gewissheit als Horizont der Aussagenlogik und elementaren Prdikatenlogik, Den Haag 1969. 139 Por tanto la propiedad puede designarse, con Talcolt Parsons/Neil J. Smelser, Economy and Society, London 1956, p. 123 ss., tambin como un aspecto de la institucionalizacin de relaciones contractuales. Para Parsons este es el punto de vista dominante cuando articula su teora general del sistema de acciones a travs de la diferenciacin de sistema y de las relaciones de intercambio entre subsistencias. 140 Las sociedades arcaicas no desarrollan las abstracciones ne-

de posibilidades de intercambio como fundamento del clculo econmico y de la racionalizacin interna del sistema, la formacin de largas cadenas de contratos en las que uno presupone la validez y efectiva realizacin de otros, la pla nificacin de inversiones, el disfrute de crditos y, en conexin con todo esto, la institucin del dinero141. 3. A la vista de la necesidad social de estructuras que acabamos de describir, tiene inters preguntarse cmo la tiene en cuenta la dogmtica jurdica, cmo acorta, reduce y traduce a una conceptualidad jurdicamente operable el problema general de la esquematizacin. Es caracterstico de los esquematismos binarios en general el que no p u e d a n ser fo rm u la d a s como re g la s 141a. El esquema propiedad/no propiedad no es una regla

cesaras para ello y en lugar de ellas se sirven de instituciones ms concretas, en particular de la obligacin de ayuda y del agradecimiento. Por lo dems hay que distinguir de este problema el de la institucionalizacin de relaciones sinalagmticas. Esto es, como se ha indicado antes, un paso ms, que presupone la posibilidad del intercambio y que sirve para hacer transferibles, en cuanto a sus consecuencias, los errores y los comportamientos errados de la prestacin de uno a la prestacin de otro. 1 4 1 No contradecimos nuestra tesis fundamental si afirmamos que el desarrollo del dinero presupone esquematizacin binaria. Esto vale para la perspectiva evolutiva. Los elementos integrantes del cdigo de comunicacin dinero no vienen de la nada y ya perfectos. Se forman en parte masivamente y en parte simultneamente y slo se integran por completo en un determinado grado de abstraccin del desarrollo. 141a Esto podra valer, en definitiva, tambin para el concepto kantiano de esquematismo trascendental, si bien precisamente Kant y los kantianos en conceptos como procedimiento y operacin presuponen una unidad de regla y movimiento. Cfr., al respecto, Friedrich Kaulbach, Der philosophische BegrifF der Bewegung: Studien zu Aristteles, Leibniz und Kant, Kln-Graz 1965, esp. p. 118 ss. Siguen, sin embargo, sin resolverse las dificultades a que se llega con un concepto de movimiento no reducible a reglas. Del mismo modo, las observaciones hechas en el texto dejan tambin insatisfecho. Slo

de justificacin. El esquematismo slo estructura la contin gencia del movimiento hacia otro mediante la insercin de una preferencia abstracta.. Las reglas son reduccin que ha de aadirse a ella, que conectan con condiciones la posibilidad del movimiento hacia otro. Slo los esquematismos regulados estn determinados o son operativamente determinables al restringir el movimiento posible. El esquema por s mismo no es sino la contingencia del movimiento a que se refiere toda regla; tomadas en s mismas, las reglas de la propiedad, del derecho, de la verdad, son geometra muerta. La interpretacin de las reglas a partir de su esquematismo, por tanto, significa siempre temporalizacin de las categoras -por ejemplo la interpre tacin de la propiedad desde el punto de vista del intercambio (o no-intercambio), de la expropiacin (o no-expropiacin)-. Precisamente en el caso del esquematismo econmico de la propiedad-no propiedad se puede demostrar clsicamente cmo procede la regulacin del esquematismo. En la forma ms general esto acontece mediante la determinacin de la pro piedad como derecho subjetivo -en el derecho alemn, por tanto, mediante el concepto jurdico-constitucional de pro piedad142. Aqu reside la debilidad decisiva. La propiedad, jurdicamente, no es, como se podra esperar desde el punto de vista de la teora de la sociedad, la disyuncin de tener y no tener, sino slo el tener como tal. La lengua, que no dispone de ninguna expresin unitaria para propiedad y no-propiedad, presta apoyo a esta reduccin. La unidad de tener o no tener no se refleja ni en la lengua ni en el derecho, es reconstruida tan slo como la facultad de exclusin del propietario. La disyunpodemos decir que no tenemos ningn concepto adecuado para lo que la tradicin entenda por movimiento. Por ahora un tal concepto deber desarrollarse recurriendo a problemas ms fundamentales de la relacin de experiencia y accin. 142 Cuyas limitaciones especficamente jurdico-constitucionales, re lativas al fundamento de la proteccin contra la expropiacin, no interesan aqu.

cin misma, por tanto, no est sometida a ningn control de justicia. Y el problema-muy relevante desde el punto de vista de la teora de la sociedad- de que todo aumento de la propiedad multiplica al mismo tiempo de modo ms que proporcional la no-propiedad de los otros, queda privado de toda relevancia jurdica. Por eso las mismas tendencias poltico-sociales con trarias a la propiedad aspiran ingenuamente a la expropiacin de los propietarios. Si se acepta esta reduccin de la propiedad al derecho subjetivo, las cuestiones de justificacin deben referirse pre cisamente a este derecho subjetivo. Adquieren entonces la forma de; una exigencia de reciprocidad entre propietarios. De modo un poco simplista se podra argumentar as: dado que t reconoces mi propiedad, yo reconozco la tuya, y a la inversa. La fundamentacin slo se hace sostenible e independiente del hecho del reconocimiento si se inserta reflexibilidad social en la afirmacin de la propiedad propia: en el mantenimiento de la pretensin de mi propiedad est implicado el reconocimiento de la propiedad de los otros, porque mi propiedad implica su reconocimiento. En este sentido F rje d r ic h D a r m s t a e d t e r , por ejemplo, define la propiedad como una reciprocidad negativa 143. En ello hay un notable desplazamiento del problema: el no-propietario de mi propiedad, que debe re conocer mi propiedad, viene presentado como propietario de otra propiedad que yo debo reconocer en cuanto no-propietario. Esto parece justo. Slo que falta procurar que el supuesto se d realmente: que el no-propietario sea efectivamente propietario en medida tal que se pueda esperar de l el reconocimiento > 44. El modelo generaliza relaciones de vecindad agrarias. Pero en una sociedad industrial basada en la propiedad sera necesario precisamente que el no-propietario reconociese la propiedad 143 Der EigentumsbegrifF des brgerlichen Gesetzbuchs, Archiv fr die civilistische Praxis 151 (1950/51), p. 311-342 (334 s.). '44 Cfr. ibidem las explicaciones desarrolladas en relacin al ejemplo de las lindes de los predios.

precisamente como no-propietario. S esto es necesario, la justificacin tiene que referirse a la disyuncin en cuanto disyuncin. Tendra que' referirse entonces a la funcin de la esquematizacin binaria y mantenerse abierta a la discusin de equivalentes funcionales. D e una tal empresa son de esperar dificultades que se pueden valorar tanto desde el punto de vista de la teora de la sociedad como desde el de la dogmtica jurdica tradicional. Los esquematismos binarios son abstracciones en el cdigo de la comunicacin, situadas en la base de los correspondientes procesos de comunicacin y, por ello, no adecuadas tambin a la identificacin de personas. Presuponen una diferenciacin entre varios planos de la regulacin de conductas dotadas de sentido y pierden su funcin si se las combina con distinciones de personas145. En su funcin de cdigos de comunicacin dependen ms bien de que no se llegue a una diferenciacin de personas bajo puntos de vista, mutuamente excluyentes, de verdad/falsedad, lcito/ilcito, propiedad/no propiedad146. Pe ro precisamente por esto los pasos de un plano a otro deben estar regulados. Desde el punto de vista sociolgico esto ocurre mediante la definicin de papeles o roles que la persona puede asumir o cambiar con una mayor o menor distancia del rol147. La dogmtica jurdica ha desarrollado la correspon

145 Esto se puede conformar a su vez mediante una comparacin con el sistema de la ciencia, en concreto en el caso en que el esquematismo lgico verdad/falsedad se desarrolla regresivamente en un esquema tismo personal de insiders y outsiders. Cfr. al respecto Robert K. Merton, Insiders and Outsiders: A Chapter in the Sociology of Knowledge, American Journal of Sociology 78 (1972), p. 9-17. 14 6 Bisecciones tan drsticas se encuentran frecuentemente, por el contrario, en sociedades arcaicas, pero en tal caso slo bajo puntos de vista tribales. Cfr. George Peter Murdock, Political Moieties, en Leonard D. White (Edit.), The State of the Social Sciences, ChicagoLondon 1956, p. 133-147. 147 Un concepto de modernizacin en el sentido de conversin del

diente labor mediante la reconstruccin de la unidad del esquematismo como pluralidad de derechos subjetivos: con ello, en cuanto que toma como ltimo este concepto de propiedad, renuncia a la reflexin de la unidad del esque matismo, exactamente igual que una teora sociolgica que no fuese ms all del concepto de rol. Quiz estas renuncias son innecesarias para ambas disciplinas, quiz pueden sustituirse por un pensar en varios planos. Hay que ver en primer lugar, sin embargo, que, y cmo, las prestaciones de la dogmtica jurdica dependen de la traduccin del problema al lenguaje del derecho subjetivo. D e ese modo debe mostrarse en un problema singular cmo las transfor maciones y reducciones del problema que son especficas de un sistema parcial pueden ser adecuadas sin conceptualizar com pletamente la estructura social en cuestin. Para ello debemos poner nuevamente en el centro del anlisis funciones latentes o aparentes efectos colaterales de la conceptualidad dogmtica. La figura del derecho subjetivo de propiedad presta un doble servicio: traduce la unidad de la disyuncin de propiedad/nopropiedad, de la que en definitiva se trata, en una pluralidad de derechos subjetivos, y hace posible as abstracciones espe cficas de las posiciones, que no podra organizar para la unidad de propiedad y no-propiedad. En primer lugar, hay que observar que esta reconstruccin del esquematismo tiene que pagarse al precio de una muy escasa integracin del sistema jurdico m ism o148. Con toda su importancia, la figura de la propiedad slo tiene un limitado efecto de sistematizacin en el sentido de orden social de personas en roles como elementos lo representa, p. ej., James S. Coleman, Social Inventions, Social Forces 49 (1970), p. 163-173. 148 Sobre el grado de integracin de un sistema normativo como variable en el sentido aqu indicado cfr. Jay M. Jackson, Structural Characteristics of Norms, en Nelson B. Henry (Edit.), The Dynamics of Instructional Groups: Sociopsychological Aspects of Teaching and

ordenacin de interdependencias. En cuanto tal, la titularidad de un derecho subjetivo no garantiza en modo alguno la licitud de la conducta. El modo de usar la propiedad propia (por ejemplo, el modo de conducir el propio coche) puede ser contrario a derecho149. D e este modo, con una limitada exigencia de integracin interna al sistema, se evita una identificacin de los esquematismos del derecho y la economa y se hace posible una diferenciacin dl sistema jurdico y el sistema econmico. La correspondiente ventaja radica en las posibilidades de abstraccin que se abren al referir el derecho al sujeto, en el modo en que el sujeto mismo es abstrado a voluntad por la cual o en relacin a la cual se determina su objeto. Precondiciones de una ulterior abstraccin .son, por tanto, una des-substancializacin y puesta en relacin: el tener/no tener no se concibe como atributo de la persona, sino como relacin entre la persona y el objeto jurdico 15. Esto es algo obvio para la dogmtica jurdica de hoy. Solamente en este sentido, y ms para superar situaciones de dificultad literaria, especialmente en la necesidad de definicin en un lxico o en un manual, se prosiguen las antiguas connotaciones dominium/potestas o

Leaming. The Fifty-ninth Yearbook of the National Society for the Study of Education, Part II., Chicago 1960, p. 136-163 (152 s.). 149 En el sistema jurdico esta falta de integracin puede ser re presentada como limite inmanente del ejercicio del derecho e ignorada como problema del sistema. La construccin, sin embargo, es extraa a la vida y no es reproducible en procesos de elaboracin fctica de informaciones. En el trfico nos orientamos a prescripciones y seales de trfico, no a lmites de la propiedad del coche. 150 Por ello las reflexiones sobre el tener con frecuencia parten de la diferencia entre tener y ser y no es.raro que problematicen la simple relacionalidad para desvalorarla. Cfr., p. ej., Gnther Stem, ber das Haben, Bonn 1928, p. 71 s.; Gabriel Marcel, Etre et Avoir, Pars 1935; Friedrich Georg Jnger, Die Perfektion der Technik, Frankfurt 1946, p. 8 ss.

propiedad/dominio151. El trmino dominio sirve como cifra -n o problemtica- para la identidad de tener y poder (o de notener y no-poder). Volveremos sobre ello ms adelante. Esta estructura relacional sirve de fundamento a las autn ticas abstracciones, exigidas por la tcnica jurdica, que se han desarrollado e varias tlirecciones. Citemos, como ejemplos ms importantes:
L a m o v iliz a c i n de la p ro p ie d a d m ed ian te su aso ciacin a l derecho c o n tra c tu a l La propiedad se desvincula as

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de su propio origen, puede fundarse en el contrato y esta fundamentacin se convierte en la regla a partir de la cual todo in icio de la propiedad puede ser tratado como casualidad152.

151 Cfr., p. ej., Fritz Stier-Somlo/Alexander Elster, Handwrterbuch der Rechtswissenschaft, Berlin-Leipzig 1927, Vol. II, p. 166 s.; Adolf Reifferscheid/Eberhard Bckel/Frank Benseler, Lexikon des Rechts, Vol. I, Neuwied-Berlin 1968, p. III, 36; Harry Westermann, Sa chenrecht, 5.a Ed., Karlsruhe 1966, p. 114; Fritz Baur, Lehrbuch des Sachenrechts, 6.a Ed. Mnchen 1970, p. 196. Esto impulsa a argumentar a favor y en contra del dominio. Ulteriores problemas se plantean cuando se concibe la propiedad como disyuncin de tener/no tener. Esto conduce en concreto a la cuestin de si la tcnica del establecimiento de relaciones est a disposicin de quienes no tienen del mismo modo que de quienes tienen. Probablemente es ms fcil establecer una relacin racional con la cosa si se la tiene que si no se la tiene. Hay riquezas, pero no pobrezas, de las que se puede disponer. Tales cuestiones, sin embargo, no pasan de la superficie en cuanto no consideran en qu medida las sociedades abren, precisamente tambin para quienes no tienen, estrategias racionales de ejercicio del poder y del disfrute de su necesidad. Un experimento al respecto en John Schopler/Nicholas Bateson, The Power of Dependence, Journal of Personality and Social Psychology 2 (1965), p. 247-254. 152 Esta es una aplicacin del principio general -cfr. ms arriba- de que las reglas hacen posible la arbitrariedad del comienzo de los procesos. Entonces se dejan al caso incluso los mismos motivos no contractuales de adquisicin, porque la institucin del contrato hace posible soportar

Una sociedad mvil, econmicamente desarrollada, difcil mente podra soportar que se hubiese de probar la bondad de un ttulo jurdico mediante su inicio (o, como precario sustituto, mediante su antigedad). El derecho de propiedad queda abstrado de su origen. (2) L a distin cin de p ro p ie d a d y posesin. Mediante ella el esquematismo binario queda liberado del vnculo con un contemporneo ejercicio de fctico poder/no-poder sobre la cosa.
L a abstraccin de p ro p ie d a d /n o -p ro p ie d a d , d e l de recho de cosas, a un (s im p le ) derecho p le n o /d e re c h o no-pleno,

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que puede vaciarse o llenarse como no-derecho. Mediante tal abstraccin se gana, por decirlo as, capacidad de sustraccin y adicin. El unvoco o/o se hace compatible con un ms o menos de derechos. (4) L a d istin cin entre p ro p ie d a d en el sentido de los derechos reales y las pretensiones d e l derecho de obligaciones. Mediante ella la propiedad consigue la llamada capacidad de trfico libre del contexto, independientemente de la situacin jurdica global del propietario/no-propietario. D e ello depende la posibilidad de orientarse en el trfico jurdico a la pura diferencia propiedad/no-propiedad. (5)
L a abstraccin de la p e rs o n a lid a d dei p ro p ie ta rio

tal casualidad. Cfr. al respecto Hegel, Rechtsphilosophie, parf. 50: Que la cosa pertenecer a quien es accidentalmente el primero en el tiempo que la toma en posesin, porque un segundo ya no puede tomar en posesin lo que ya es propiedad de otro, es una determinacin inmediatamente inteligible y superflua. Esto es pensado a partir del primado regulativo del contrato (aunque Hegel fundamenta la pro piedad en un anlisis del derecho de la persona y considera el contrato slo sucesivamente y bajo el presupuesto de la propiedad). Cfr. tambin Pter Landau, Hegels Begrndung des Vertragsrech;s, Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie 59 (1973), p. 117-138.

s in g u la r. La imputacin de la relacin de propiedad puede

independizarse as de la unicidad o pluralidad de propietarios y, a travs de la construccin de personas jurdicas, tambin de algunos e incluso de casi todos sus concretos atributos. Si se tienen presentes todas estas prestaciones en su complementariedad, salta a la vista que con el instituto jurdico de la propiedad en todo caso y por lo menos se garantiza siempre, pero no se problematiza, la disponibilidad de un esquematismo binario en el trfico econmico. Quin obtiene provecho de esto es otra cuestin, que puede recibir respuestas ms directas o ms indirectas153. Y, del mismo modo, no se ha establecido tampoco qu imprevisibles series de efectos pone en movimiento la existencia de un orden de propiedad y de una distribucin de la propiedad. An reconociendo la importancia de estos resultados, se ha de discutir con la dogmtica jurdica sobre la funcin y el futuro de este esquematismo en cuanto tal. Hasta ahora la dogmtica jurdica no ha planteado el problema de este modo. Puede haber habido para ello razones inmanentes, de tcnica de cons truccin. Por otra parte hay que pensar en las dificultades terminolgicas y conceptuales que presentan tales dicotomas con preferencia ya inserta. Del mismo modo que el tratamiento del esquematismo binario verdad/falsedad ha constreido a la teora de la ciencia a la formacin de un concepto, ms abstracto, de verificabilidad, para indicar la posibilidad de una proposicin de ser verdadera o falsa, as tambin la teora de la economa necesita un concepto de disposicin ms abstracta, '53 Quin se beneficia del hecho de que los propietarios agrcolas se beneficien de los campos, los pastos y los bosques se sabr rpidamente cuando eso deje de ser cierto. Quin se benefici de que los capitalistas se beneficien del capital... etc. En cada caso de desaparicin del beneficio tendra que aparecer la organizacin como medio sustitutivo para asegurar las motivaciones as' como para asegurar los efectos sociales.

que designe la unidad de propiedad/no-propiedad en el pleno del sistema de la economa. Porque la economa son tanto los no-propietarios como los propietarios, y los unos como los otros respecto de los otros. Slo como disyuncin puede conducirse la dureza y la injusticia de la propiedad a un concepto social y socio-polticamente adecuado. De otro modo no se va ms all de la ingenuidad, motivada socio-polticam.ente, de sumergir a los propietarios bajo siempre renovadas vinculaciones y de beres sociales 154 y hacer cada vez ms atractiva la posicin del no-propietario lleno de pretensiones jurdicas. Esto es ingenuo tambin en el sentido de no-dialcticamente pensado. 4. Los anlisis hechos hasta aqu demuestran que la abstraccin de la categora de la propiedad llevada a cabo por la dogmtica jurdica se conecta con una concepcin del problema poco apta para un control de la adecuacin socio-estructural de este concepto. Naturalmente esto no excluye esa adecuacin. Pero la posibilidad de control se pierde -a l menos para la dogmtica jurdica- al traducir la unidad de la disyuncin en una pluralidad de derechos subjetivos. Tras esta reduccin se puede acentuar an ms, en el interior del campo conceptual que con ella se define, el valor de la institucin y su funcin para el sujeto. Sin embargo, la aclaracin de esta transformacin del problema hace posible conectar la categora dogmtica con los anlisis sociolgicos de su adecuacin socio-estructural. En primer lugar, se proyecta nueva luz sobre la distincin dogmtico-constitucional entre garanta del derecho y garanta institucional (garanta de la institucin). La garanta institu cional nunca haba sido entendida como una garanta de la simple situacin o de la suma de todos los derechos singulares, sino que se la una estrechamente a la garanta del derecho. La 154 Sobre tales tendencias, desde el punto de vista del derecho comparado, cfr. Hans Erich Kaden, Der Eigentumsbegriff in rechts vergleichender Betrachtung, Zeitschrift frRechtsvergleichung 2 (1961), p. 193-208.

distincin tena su origen en el establecimiento de garantas al modo de los derechos fundamentales que, sin embargo, no podan prever una plena expresin en singulares derechos subjetivos155; a partir de ah se produjo una sensibilizacin a conexiones institucionales comprensivas. La aplicacin a la garanta de derechos individuales sigui siendo problemtica, pero fue slo insuficientemente problematizada con la dis tincin terminolgica de garantas institucionales y garantas de institucin. La concepcin dominante tiene quiz como nota ms caracterstica la de que en ella la garanta de la institucin se refiere a las condiciones normativas del mbito de posibilidad de derechos subjetivos de propiedad y las pone bajo proteccin constitucional156. A partir de ah todo vnculo social aparece como un accesorio exterior, como un lmite de la propiedad, que es exigible junto a la garanta -com o si sin advertirlo se hubiera dado demasiado y hubiera que recuperar una parte de lo concedido. N o creo posible solucionar hermenuticamente este pro blema interpretando la referencia al bien comn o la vinculacin social como atributo inmanente del propio derecho. Esto significara desplazar al derecho singular el problema sin resolver, o incluso imponer al propietario una vinculacin social como principio y mxima de administracin. Esto conduce a una falsa moralizacin de problemas tcnicos. Adems, la exigible y prevista (art. 14.1.2 LF) variabilidad legislativa sera as difcil de comprender, ya que, en la medida en que la vinculacin social pertenezca al derecho mismo, los cambios en esa vinculacin afectan al propio derecho. 155 Cfr. Carl Schmitt, Verfassungslehre, Mnchen-Leipzig 1928, p. 170. 156 Badura, o.e., p. 14, afirma, por ejemplo, que la garanta del instituto debera asegurar la existencia de un contenido normativo que haga posible la adquisicin, uso y trfico de bienes con valor patrimonial, y respete el principio -caracterstico de la propiedad- del beneficio privado.

Si, por el contrario, la institucin de la propiedad se concibe como esquematizacin binaria de tener y no tener y su funcin como la correspondiente estructuracin de comunicaciones econmicamente relevantes, resulta ms claro en qu se distinguen la garanta de la institucin y la garanta del derecho. La garanta de la institucin afecta a las condiciones de mantenimiento de la disyuncin. Su instrumento es la distincin en derechos subjetivos que dejan fuera de s el no-tener. Dado que todo trfico jurdico entre propietarios y no-propietarios presupone una recproca anticipacin de roles en el plano de la expectabilidad de las expectativas del otro, en la propiedad se refleja la no-propiedad y en la no-propiedad la propiedad. A a m b as posiciones es inmanente la respectivam ente o tra. El problema jurdico consiste en que esta simetra especular reposa en una asimetra, la presupone y slo puede mantenerse a travs de ella. La asimetra debe, por tanto, star cojuridificada en la simetra. Formalmente esto ocurre en la conexin a distintas posibilidades de especificacin de pro piedad y no-propiedad. Son especificados los derechos y obligaciones del propietario, ya que ofrecen la mejor posibilidad de intervencin. Los no-propietarios son todos los otros, un pueblo indeterminado con intereses difcilmente cualificados. Tambin la no-propiedad est bajo tutela constitucional, pero la regulacin jurdica se enfoca, en general, a la propiedad, y slo excepcionalmente, sobre todo en el caso de la expropiacin, reside en una especificacin y condicionalizacin del papel de un no-propietario157. En su contenido, la asimetra tiene que garantizarse como diferente atractividad de las posiciones (lo que se expresa de modo no del todo suficiente en la frmula utilidad privada). Un huir de la propiedad (por ejemplo por las cargas y trabajos a ella ligados) sera sntoma de que no se ha 137 Para ms ejemplos ver los pargrafos 228 y ss. y 904 del BGB (donde la determinacin sealada en ltimo lugar, aunque tiene presente un hacer del no-propietario, an est formulada como limitacin de los derechos del propietario.

alcanzado el fin de la Constitucin. De modo muy concreto se puede pensar aqu en la despoblacin del campo, pero tambin en los problemas de la conservacin de edificios histricos o artsticamente importantes. En todo caso, todo el programa de la poltica constitucional de la propiedad debe tener siempre presente la unidad de propiedad y no-propiedad, porque no es posible crear la una sin la otra, ni mantenerla, condicionalizarla o utilizarla como estructura de motivos. 5. Una ulterior consideracin se basa en la tesis de que una esquematizacin binaria se hace posible mediante la diferenciacin de sistemas parciales del sistema social fun cionalmente especificados, y varia con el grado de esa di ferenciacin. Para cuestiones de propiedad la diferenciacin de la economa es la variable decisiva. Slo con la diferenciacin de la economa la oposicin de tener y no-tener se convierte en unidad que tiene frente a s algo otro. La creciente liberacin de la economa de condiciones funcionales de otro tipo, por ejemplo religiosas, morales, polticas, domsticas, estamen tales, altera la dicotomizacin de tener y no tener. Acenta y aligera el esquematismo, lo acenta en cuanto que elimina cuidados y entrega la propiedad al propietario para que la utilice en el contexto de la economa de modo formalmente caprichoso y realsticamente racional. Racionalidad y capricho convergen en la medida en que el uso racional se convierte en condicin del mantenimiento de la propiedad. El esquematismo de tener y notener viene aligerado en cuanto que no dice nada respecto de conexiones funcionales extra-econmicas y en concreto no traslada las desigualdades en la propiedad a otros sistemas parciales de la sociedad -s i para los propietarios no se celebran misas ms frecuentes que para los no-propietarios, ni se les procuran mejores posibilidades de educacin, mejores posiEn la resistencia a la justificacin del no-propietario no se expresa tan slo la proteccin del propietario, sino tambin la indeterminacin del rol del no-propietario. Si se abriese ms el acceso a los nopropietaros se arrojaran demasiados sobre la cosa y entraran en conflicto entre s.

bilidades en el proceso del sistema jurdico, mejores po sibilidades de eleccin de cargos pblicos, mejores posibilidades de cura en caso de enfermedad, etc-. Es conocido que tales disociaciones, aunque postuladas en la religin, el derecho y la poltica desde los comienzos de las grandes culturas de la antigedad, slo se han realizado en la realidad social de un modo, muy incompleto. Sobre todo las estructuras de la familia y de otros estratos sociales han impedido que la diferenciacin en el plano de los roles alcanzase valores extremos. D e todos modos en la sociedad civil de la edad moderna se ha realizado en una medida sin precedentes histricos. Slo por ello la propiedad se ha hecho atacable en cuanto propiedad. Estos anlisis aportan problemas sociopolticos y jurdico-polticos. El esquematismo de la propiedad slo puede mantenerse en una acentuada diferenciacin y aislndolo en un hecho puramente econmico y, adems, slo si lo arbitrario de la conducta se ve sometido a la racionalidad econmica por el peligro de la prdida -por ejemplo mediante el uso combinado de constricciones de mercado, impuestos, inflacin, rpido perecimiento de los bienes y otros medios que distorsionan menos la racionalidad econmica. D el aislamiento funcionalmente especfico de la propiedad forman parte me didas de la poltica de educacin y de salud- en algunos pases tambin reformas del sistema jurdico. Entonces puede llegar a ser propietario quien verdaderamente est interesado en la economa (incluido el consumo), con una relativa atencin y tolerancia por parte de los no propietarios. En todo esto sigue siendo incierto, desde el punto de vista sociolgico y emprico, qu valores-lmite se pueden pretender con xito manteniendo la institucin de la propiedad. 6. En abstracto es difcil establecer cmo se podra realizar un tal control jurdico-poltico de innecesarios spill over efFects. Esto depende, y no en ltimo trmino, de que los problemas con ello relacionados no deben presentarse ne cesariamente -desde un punto de vista tcnico-jurdico- como conflictos sobre la naturaleza, la extensin y los lmites de

ejercicio del derecho de propiedad; la propia posibilidad de hacer uso de la propiedad, por ejemplo, discrimina de un modo que es an imposible de captar jurdicamente. Por ello los correctivos adoptan formas muy varias desde el punto de vista tcnico-jurdico y se los lleva, por ejemplo, ms all de los programas de prestaciones pblicas de organizacin y servicios. Por el contrario, en el interior de la dogmtica jurdica se manifiesta ms claramente una tendencia a la d iferen ciaci n de
las lim ita c io n e s de la p ro p ie d a d segn los contextos de su u tiliz a c i n . La obligacin de exponer el precio afecta al

propietario tan slo si expone su mercanca para la venta. La discusin sobre la cogestin afecta a los propietarios tan slo si tienen empresas econmicas. La legislacin del suelo est dirigida a un crculo de propietarios tambin distinto. Elaborar para todos estos casos una frmula unitaria de comparacin de libertad y limitacin es manifiestamente difcil y no podra satisfacer la exigencia de suficiente detalle y nitidez en el instrumentario de la regulacin. Pero se podra pensar en planteamientos unitarios del problema que condujesen a di ferentes regulaciones segn el contexto. Un punto de partida lo encontramos en el reconocimiento de que lo que debe regularse aqu no es la, por as decirlo, vecinal y slo ocasionalmente conflictiva relacin de pro pietario y no-propietario, es decir, el mismo esquematismo binario. En esto la frmula el no-propietario sugiere una falsa concrecin; no se trata de la relacin entre ricos y pobres, entre los poseedores y los menesterosos, sino de la relacin con una no-propiedad g e n e ra liza d a . Un no-propietario singular puede ser ms rico y poderoso que el propietario de cuyo bien se trata. Como de no-propietario debe concebirse incluso el rol ge neralizado del propietario, su alter ego generalizado con ayuda de una negacin158. 158 Cfr. al respecto los anlisis de la relevancia reflexiva del ge neralized other en George H. Mead, Mind, Self and Society From the

Con un planteamiento tan general como el que el problema requiere no se puede solucionarlo ni dogmtica ni tcnicojurdicamente. Segn esta ampliacin del problema, que va mucho ms all de la clsica generalizacin de la reciprocidad bajo la condicin de la igualdad, ya no queda de hecho ms que la posibilidad de una diferenciacin funcional, especifica al contexto, de las soluciones del problema. El no-propietario tiene que estar representado en el derecho del suelo mediante otras operacionalizaciones que en el derecho mercantil o en el del trabajo. N o se trata en todos los casos de una expresin comprensiva de intereses -por ejemplo del iniers del nopropietario en la propiedad, que, visto en el todo, se anularasino de las condiciones operativas en las cuales tiene sentido una diferencia esquematizada entre tener y no-tener. En el derecho de las organizaciones econmicas y en el del trabajo, por ejemplo, el mantenimiento del motivo de la formacin de capital y de la inversin puede desempear un papel en conexin con la propiedad, mientras que este motivo pasa a un segundo plano en el derecho del suelo. Los contextos pueden diferenciar segn el punto de vista de si y en qu medida los no-propietarios son capaces de organizarse y elaborar en organizaciones sus particulares intereses -por ejemplo el inters de los sindicatos en la cogestin-. Difieren en la cuestin de los lmites dentro de los cuales tiene sentido gravar y desalentar la propiedad hasta un umbral en el que el propietario acaba por pedir, invocando la democracia, la cogestin en la admi nistracin de su propiedad. Con la delimitacin y anlisis de tales estructuras especficas al contexto, el anlisis sociolgico podr ayudar al jurista. 7. Precisiones de este tipo no excusan de plantearse la cuestin de si la propiedad puede mantener en estas condiciones su funcin portante como esquematismo binario de la eco Standpoint of a Social Behaviorist, Chicago 1934, p. 152 ss. El caso, que aqu interesa, de la generalizacin negativa no es considerado, sin embargo, por Mead.

noma. El desarrollo no es sociolgicamente predecible, y no en ltimo trmino porque interviene con demasiada fuerza la accin consciente. Lo que se dibuja es una ms o menos desarrollada y creciente tendencia a la disolucin de la pro piedad de corte clsico mediante la disociacin del tener y el pod er. Hoy se puede mucho no teniendo nada y, a la inversa, el tener como tal pone en las manos cada vez menos poder159. La dogmtica jurdica debera participar en la discusin y en los intentos de una ms precisa captacin conceptual de este fenmeno, que toca el punto central de la identidad de la propiedad. Como socilogo se podra suponer que este de sarrollo est sostenido y favorecido por la creciente dife renciacin de dos planos de la formacin del sistema, en concreto por la diferenciacin entre sistema de la sociedad y sistemas organizados160. Esta conexin slo puede comprenderse si se distingue conceptualmente entre la sociedad con sus sistemas parciales y los sistemas sociales organizados con pertinencia limitada y regulada. Todo el mundo toma parte (participa), aunque en distinta medida, en la sociedad y en sus sistemas parciales-en la economa, la poltica, el derecho, la educacin, la ciencia,etc.-, pero slo algunos trabajan en Krupp, son miembros de sin 159 Un aspecto de este fenmeno general es discutido por Friedrich H. Tenbruck, Zur Kritik der planenden Vernunft, Freiburg-Mnchen 1972, p. 120 ss., con ayuda de la distincin de cuestiones de uso de medios disponibles y cuestiones de poder. Esta distincin, sin embargo, tiene ante los ojos la esfera de la disposicin racional y por ello no coincide exactamente con la diferencia que aqu interesa entre tener y poder. 160 Al respecto, desde puntos de vista particulares, tambin Niklas Luhmann, Die Organisierbarkeit von Religionen und Kirchen, en Jakobus Wssner (Edit.), Religion im Umbruch, Stuttgart 1972, p. 245-285; y berlegungen zum Verhltnis von Gesellschaftssystemen und Organisationssystemen, en Kommunikation und Gesellschaft: Mglichkeiten und Grenzen von Kommunikation und Marketing in einer sich wandelnden Gesellschaft, Karlsruhe 1972, p. 143-149.

dicatos, pertenecen al Rotary-Club. Ahora bien, la prestacin ordenadora de la propiedad sigue estando, a pesar de toda la diferenciacin de la sociedad y a pesar de la alta diferenciacin de su sistema econmico, en el plano de la sociedad misma. La propiedad, en otras palabras, esquematiza el trfico entre personas cualesquiera161, pero no ordena la conducta de los miembros en el interior de la organizacin. En la sociedad civil la propiedad ha sido al mismo tiempo palanca de la diferenciacin de sistema social y sistema de organizacin en el campo de la economa. Hacia posible la formacin de organizaciones. As se haba credo que era posible guiar la conducta interna a la organizacin sobre la base de la diferencia, puesta de modo absoluto, entre propiedad y no propiedad. Esta creencia es rechazada hoy como ilusoria en todas las organizaciones complejas. El propietario ha sido reducido cada vez ms a la funcin del factor ambiental crdito162. 1 6 1 La formulacin liberal de esta referencia era que todos tienen la posibilidad de acceder a la propiedad. Tal formulacin suscita la pregunta de cules son las condiciones de esta propiedad y de su formulacin. Diramos que hay que ser no propietario para poder llegar a ser propietario. 162 En qu medida se conecta con esto fcticamente un poder interno a la organizacin es una cuestin emprica. En todo caso, como ocurre siempre con las cuestiones de poder, el propietario es poderoso slo si se puede amenazar a los dems con la liquidacin de su propiedad, es decir, con la destruccin de la base de su poder. La formalizacin del potencial de poder es regulada autnomamente en la organizacin, en concreto mediante eventuales atribuciones de competencias al pro pietario o apersonas designadas por l. Del mismo modo es indiscutible que en las organizaciones hay otras fuentes de poder auto-creadas. Con los conceptos de Albert O. Hirschman, Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations, and States, CambridgeMass. 1970, esto se puede formular as: la posibilidad de exit guarda relaciones en parte complementarias y en parte sustitutivas con la posibilidad de voice. Sobre todo el asunto cfr. tambin James S.

Como todos los factores ambientales tambin la propiedad ejerce un influjo sobre el acontecer interno a la organizacin. La cuestin no es tanto si esto ocurre y quin obtiene benefici de ello, sino en qu forma ocurre, con qu criterios y con qu consecuencias. Las consideraciones jurdicas de este crculo de problemas adolecen con frecuencia de planteamientos inse guros e infructuosos, impuestos por los adversrios del orden de la propiedad163- Ni siquiera las investigaciones" sociolgicas, politolgicas y econmicas estn de acuerdo en el plantea miento del problema, pero podran ofrecer estmulos a los juristas. Un enfoque til es, por ejemplo, la cuestin de la correlacin entre factores del entorno, criterios de control y procesos internos de la distribucin de m edios164. Si se comparan desde ese punto de vista las organizaciones guiadas por la propiedad con las guiadas polticamente, aflora -en un nivel de la investigacin del todo insatisfactorio- la hiptesis de que la propiedad opera b.ajo criterios de control altamente abs trados, en concreto bajo puntos de vista de beneficio, mientras que la poltica interviene de un modo mucho ms concreto en los procesos intra-organizativos de distribucin de medios y, por tanto, vincula sistema y entorno de modo ms difuso y multifuncional. Esto tiene consecuencias para el grado de diferenciacin social y auto-movilidad de los sistemas de organizacin. N o puede decirse en abstracto qu cosa est ms dotada de sentido. En todo caso, para las constituciones de propiedad no es argumento por s solo suficiente el de que pueden esperarse de stas beneficios ms elevados en comColeman, Loss of Power, American Sociological Review 38 ( 1973), p. 1-17. 163 Para un ejemplo no atipico cfr. Werner Weber, Das Eigentum und seine Garantie in der Krise, Festschrift Karl Michaelis, Gttingen 1972, p. 316-336 (328 s.). 164 Una buena introduccin en Louis R. Pondy, Toward a Theory of Internal Resource-Allocation, en Mayer N. Zald (Edit.), Power in Organizations, Nashville Tenn. 1970, p. 270-311, con ms indi caciones bibliogrficas.

paracin con una regulacin puramente de managers y ms an en comparacin con una regulacin poltica165, porque los beneficios son sin duda buenos indicadores de abstraccin, pero no lo son sin ms tambin de la racionalidad social de la conduccin del sistema. Al margen de las cuestiones de racionalidad, es de presumir que la trasposicin de la propiedad en proceso de cecisin est tambin sometida a tcnicas puestas por la estructura de los sistemas sociales organizados. (El recurso a criterios de control altamente abstrados no es, por tanto, voluntario!). La co municacin interna a la organizacin no tiene la forma de un intercambio y no presupone, por tanto, una organizacin binaria, ni siquiera en la forma de la propiedad. La propiedad, confiera o no confiera poder, no se adapta en absoluto a una configuracin binaria del poder; para esto se toman en con sideracin tan slo el derecho, o, en sistemas sociales or ganizados, esquematizaciones de conducta conforme o des viada anlogas al derecho166. Por razones similares, el me canismo del dinero fracasa en la conduccin de procesos internos a la organizacin. Por otra parte, en los sistemas sociales organizados la completa disociacin entre tener y poder se alcanza sobre la base de reglas formalizadas. En las organizaciones se acta sobre la base de poder formalizado, sobre la base de com petencias. Tambin la competencia es un esquematismo binario: se puede o no se puede, y el poder competente de uno excluye (a diferencia de lo que ocurre en el deporte, etc.) el poder del otro. Una comparacin de poder y competencia tendra que observar, adems, que en ambos casos un esquematismo binario po-

165 Cfr. R.J. Monsen/J.S. Chiu/D. E. Cooley, The Effect of the Separation of Ownership and Control on the Performance of the Large Firm, Quarterly Journal of Economics 82 (1968), p. 435-451. is Cfr. Niklas Luhmann, Funktionen und Folgen formaler Orga nisation, Berlin 1964, esp. p. 54 s.

sibilita efectos de vinculacin y, por tanto, progresin sobre la base de premisas puestas167. En el caso de la propiedad la vinculacin se refiere, no obstante, al potencial econmico, y en el caso de la competencia se refiere al potencial de poder. La propiedad vincula dinero en inversiones (difcilmente liqui dables), la competencia vincula poder en forma de decisiones que operan como premisas de ulteriores decisiones. Mediante esta comparacin168 se sugiere, sin embargo, una equivalencia que no existe, porque la propiedad queda vinculada al nivel de la sociedad mientras que la competencia queda vinculada al nivel de la organizacin. La circunstancia de que en el plano de los sistemas sociales organizados est disponible competencia pura, privada de propiedad, mientras que por otro lado el sistema social, con todas sus actuales interconexiones mundiales, no puede ser organizado, podra ser de gran significacin para el futuro de la propiedad. La identidad de tener y poder en la propiedad es desacreditada por la simple existencia y por la inevitabilidad social de organizaciones. Por otra parte no se consigue, al 167 Este es, como se ha indicado, un atributo general de los es quematismos binarios que se pueden observar tambin en la lgica (ver dad) o en el derecho (fuerza jurdica) y que consiste en que, mediante efectiva exclusin de irrelevancias, producen efectos vinculantes que, aunque puestos de modo contingente, pueden servir como base de ulteriores operaciones. i* Bajo el punto de vista para l ms importante, es decir, el de la institucionalizacin de un ordenamiento normativo, tambin Parsons contrapone la property (como relativa al dinero) a la authority (como relativa al poder). Cfr. p. ej., Talcott Parsons, In the Concept of Political Power, en, del mismo, Sociological Theory and Modem Society, New York-London 1967, p. 297-354 (319 s.); y, An Overview, en, del mismo, American Sociology: Perspectives, Problems, Methods, New York-London 1968, 319-355 (331). Sobre el mismo punto y para otros anlisis del problema tener/no-tener, cfr. AlvinW. Gouldner, The Corning Crisis of Western Sociology, London 1971, p. 286.

menos hasta ahora, sustituir plenamente en el plano de la sociedad en su conjunto el esquematismo binario de la pro piedad por competencia organizada. Los intentos realizados en los sistemas orientales de planificacin socialista conducen a una re-politizacin del sistema social, cuyas consecuencias para otros campos funcionales no son previsibles. Y las tentativas de transferir el concepto de competencia como tal del plano de la organizacin al de la sociedad y sus sistemas parciales parecen ms bien intiles y, en el mejor de los casos, aristotlicas,69. Incluso profundizando ms no seria posible ni sociolgica ni jurdicamente extraer de este anlisis una conclusin unvoca. Sobre todo no es posible suponer que en esta situacin haya una nica direccin correcta de desarrollo que habra que perseguir o aceptar. Las referencias para conceptos jurdicos socialmente adecuados se han hecho poco precisas, en la medida en que las funciones se desplazan del plano de la sociedad en su conjunto al de los sistemas sociales parciales y, por mediacin de sta, a las organizaciones, dejando como resultado el problema de una mayor complejidad global y de interdependencias inescru tables. Esto deba quedar claro con el ejemplo de la propiedad.

169 Para el campo poltico cfr., por ejemplo, Willy Martinussen, The Development of Civic Competence: Socialization or Task Gene ralization, Acta Sociolgica 15 (1972), 213-227, en conexin con Gabriel A. Almond/Sidney Verba, The Civic Culture, Princeton 1963. Es casualidad que falten investigaciones paralelas relativas a la competencia econmica (sin tener) o a la competencia cientfica? Un punto de partida para las investigaciones psicolgicas es W. White: Motivation Reconsidered: The Concept of Competence, Psychological Review 66 (1959), p. 297-333. Est por ver si Jrgen Habermas conseguir poner en relacin con una teora de la sociedad (y no slo con una teora de la interaccin) su concepto general de la competencia comunicativa. Incluso en tal caso falta en este concepto un equivalente de la esquematizacin binaria.

El anlisis ejemplifica al mismo tiempo la pregunta por el futuro de la dogmtica jurdica. Esto no quiere decir que la dogmtica jurdica permanezca o caiga con la propiedad. Permanecer o caer segn sea o no posible llevar las reflexio nes y abstracciones jurdicas a un nivel que corresponda a la situacin social o segn que el ulterior desarrollo del derecho pase a la legislacin y, por tanto, en gran medida a la poltica.

INDICE DE CONCEPTOS
Abstraccin: - d e la propiedad, 132, y ss. - funcional, 104 y ss. Abstracto/concreto, 102. Acceptio personae, 53. Aceleracin de los cambios, 18 y ss. Act-utilitarianism, 80 y ss. Adecuacin, 98 a 108. Agregacin, planos de, 80 y ss. Alternativas, 76 y ss., 120. Asimetras injustas, 107. Auto-negacin, generalizacin de la, 139. Auto-regulacin del sistema jurdico, 15, 19, 22, 27, 90, 110. Beneficio como criterio, 143. Caso jurdico, 31, 46, 51, 71. Casustica, 33. Ciencias sociales, relevancia jurdica de las 13 y ss., 55. Clasificacin, 45 y ss. Comunicacin, medios simblicamente generalizados, 139. Competencia, 144. Complejidad, 37, 49. Conceptos de disposicin, 35. Condiciones de lo jurdicamente posible, 34. Conflictos, regulacin de 45, 51, 95. Construccin jurdica, 34, 51, 71, 76..

Continuidad-discontinuidad, 105. Contrato; V. sinalagma, intercambio, libertad contractual crite rios, 33, 38, 42, 90. Decisin (es): -Constriccin a la, 30 y ss., 71. - Repetibilidad, 71. -T eoras de la, 75. Demandas, 72. Denegacin de justicia; v. constriccin a la decisin Derecho, funcin del, 46 y ss. Derecho subjetivo, 107 y ss., 126 y ss. Diferenciacin: - d e l sistema econmico, 137. - del sistema jurdico, 2 9 ,4 0 y ss., 4 6 ,4 7 ,6 1 ,9 0 ,1 1 0 ,1 1 - organizatoria, 75. Dinero, 119. Discontinuidades, control de; v. orden autosustitutivo Diversidad de los elementos, 49. Dogmtica: - dependencia de la legislacin, 20 y ss. - funcin de la, 20 y ss., 47 y ss. - y discusin sobre la reforma, 105. - y poltica jurdica, 34. Dominium/potestas, 131. Economa, 122 y ss. Efectos; v. consecuencias. Eleccin de concepto, fundamentacin, 107. Errores, control de, 99. Equivalencia funcional, 99. Esquematismo, 125. Esquematizacin binaria, 73, 120 y ss.; v. lcito/ilcito. Estructuras cognitivas, nivel de operacin de las, 49. Estructura-proceso, 31. Funcin/disfuncin, 106. Funciones manifiestas/latentes, 106. Fundamentacin; v. orientacin a las consecuencias: - d e la eleccin de concepto, 107. Futuro: - indeterminacin del, 88. - orientacin al; v. orientacin a las consecuencias. - responsabilidad en las relaciones jurdicas, 87. Garanta institucional/garanta del derecho, 134.

Generalizacin de la auto-negacin, 139. Igualdad/desigualdad, 53, 74. Ilegalidad necesaria, 62. Input/output: - primado de la frontera del input, 51 y ss. - del sistema jurdico, 49, 111. Indicadores, circunstancias propias como, 111. Informacin (es): - incongruentes, 50. - proceso de elaboracin de, 49. Inicio, arbitrariedad del, 45 y ss., 31. Inseguridad, elevacin de la tolerable, 30 y ss. Integracin del sistema jurdico, grado de, 129. Intercambio, 125. Interdependencia, 50 y ss., 130. -externa/interna, 77. - centralizada, 33 - interrupciones de la, 70. Intereses jurdicamente protegidos, 107, 140. Internalizacin del problema de las consecuencias, 76 y ss. Investigacin emprica de la realidad, 52. Jurisprudencia: - d e conceptos, 16, 19, 54. - d e intereses, 16, 19, 54. -sociolgica, 13, 19, 54. Justicia, 36 y ss., 38 y ss., 74. Justificacin por las consecuencias, 69. Legislacin, 104, 108, 113. Libertad contractual, 54, 132. Lcito/ilcito, 38 y ss., 46, 61. Lmites del ejercicio del derecho, 130 a 149. Mtodo teleolgico, 78, 85. Modelos jurdicos, 97. Negacin: - de lo negativo como tcnica de reduccin, 105 y ss. - prohibicin de, 27 y ss. Normas: - formaciones parajurdicas de, 64. -jurdicas, 30, 103. Orden autosustitutivo, 36, 105. Organizacio (es), 140 y ss.: - capacidad de, 140.

- grado de, 50 y ss. - poder interno a, 142 y ss. Orientacin: - a reglas, 46 y ss. - a las consecuencias, 22, 54 y ss, 66, 68. - al futuro, 22, 68 y ss. Output; v. Input/output. Particularismo/universalismo, 53. Perfeccin, 37. Personal, seleccin de, 91, 112. Poder del propietario, 142 al 162. Poltica jurdica, 34, 104. Ponderacin: - de bienes, 64. - de intereses, 64 y ss., 140. - mandato de, 64. Previsibilidad, 68. Previsin de las consecuencias, 68. Proceso de elaboracin de informacin, 49. Programas finales, control jurdico de, 85 y ss. Progresivizacin de operaciones, 120, 123. Propiedad: - abstraccin de la, 132 y ss. - constitucional, 134. -diferenciaciones especficas segn el contexto, 139. - lmites al desaliento, 140. -vinculacin social de la, 134, 135. Racionalidad econmica, 138. Reciprocidad, renuncia a la, 107. Reflexividad, 127. Regla/excepcin, esquema, 62 y ss. Relacin de relaciones, 39, 61, 83. Relaciones punto-por-punto, 79 y ss. Resultados, 76. Rule-utilitarianism, 80 y ss. Seguridad jurdica, 46, 68. Seleccin de personal, 91, 112. Sentido, dacin oficial de, 107. Sinalagma, 99. Sistema: - amplitud del, 49. - eleccin de referencias del, 102 y ss.

- historia del concepto de, 17 y ss. Sistema/entorno; v. input/output. Sistema jurdico: - diferenciacin del 29, 40 y ss., 46, 47, 61, 90, 110, 113. Social engineering, 54. Standardizacin; v. clasificacin Subsuncin, 52. Tempo, exigencia de, 22, 113. Tener/no tener, 122 y ss. Tiempo, 22, 113. Universalismo/particularismo, 53. Valoracin de las consecuencias, 62; v. orientacin a las conse cuencias. Vigencia del derecho, 35, 106.