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A CONTINUACIN PUBLICAMOS MEDIDA CAUTELAR FUNDADA:

PRIMER JUZGADO CIVIL - MIXTO DE LA PROVINCIA DE JAN

EXPEDIENTE CAUTELAR N: 202-2013-C-01 DEMANDANTE. JOSE ANTONIO DIAZ VASQUEZ DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIN Y OTROS PROCESO: CONSTITUCIONAL DE AMPARO JUEZ: LUCIN E. MONTOYA URBINA ESPECIALISTA LEGAL: JAIME BARBOZA TENORIO

RESOLUCIN N UNO (O1) Jan, doce de Setiembre Del ao dos mil trece.VISTOS: el escrito de demanda cautelar interpuesto por Jos Antonio Daz Vsquez contra el Ministerio de Educacin, la Direccin Regional de Educacin de Cajamarca y Procurador Pblico del Gobierno Regional de Cajamarca, donde peticiona que se declare inaplicable a su persona la Directiva nmero 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD que contiene las normas para el Concurso de Acceso a cargos de Director y Subdirector de instituciones pblicas de Educacin Bsica Regular, aprobada mediante Resolucin Ministerial nmero 0262-2013-ED del veintinueve de Mayo del dos mil trece respecto a su plaza de Subdirector que viene desempeando actualmente en su condicin de nombrado en la Institucin Educativa "Vctor Ral Haya de La Torre" de la ciudad de Jan por amenazar de manera cierta e inminente en poner a concurso pblico su plaza de Subdirector; debiendo quedar vigente su nombramiento dispuesto en Resolucin Directoral de Unidad de Gestin Educativa nmero 01214-2009/ED-JAN del veintinueve de Agosto del dos mil tres. Seala, que el concurso pblico para el acceso a los cargos de Director y Subdirector de instituciones educativas, actualmente ocupados en calidad de nombrados ha sido una decisin tomada por el Ministerio de Educacin mediante Resolucin Ministerial nmero 0262-2013-ED cuyo sustento radica en que de conformidad con los artculos 23, 32 y 35 inciso c) de la ley 29944, Ley de Reforma Magisterial, los cargos directivos de la institucin educativa son cargos a los que se accede por concurso, decisin del Ministerio de Educacin que ha ido por encima de la Dcima

Primera Disposicin Complementaria del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial aprobado mediante Decreto Supremo nmero 004-2013-ED. Considera que se ha cumplido con los presupuestos de verosimilitud del derecho, y peligro en la demora; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, el demandante Jos Antonio Daz Vsquez, contra el ministerio de Educacin, Procurado Pblico del Ministerio de Educacin, la Direccin Regional de Educacin de Cajamarca y Procurador Pblico del Gobierno Regional de Cajamarca, solicita que se declare inaplicable a su persona, la Directiva nmero 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD que contiene las normas para el Concurso de Acceso a cargos de Director y Subdirector de instituciones pblicas de Educacin Bsica Regular, aprobada mediante Resolucin Ministerial nmero 0262-2013-ED del veintinueve de Mayo del dos mil trece respecto a su plaza de Subdirector que viene desempeando actualmente en su condicin de nombrado en la Institucin Educativa "Vctor Ral Haya de La Torre" de la ciudad de Jan, por amenazar de manera cierta e inminente en poner a concurso pblico su plaza de Subdirector; debiendo quedar vigente su nombramiento dispuesto en Resolucin Directoral de Unidad de Gestin Educativa nmero 01214-2009/ED-JAN del veintisiete de Agosto del dos mil tres. SEGUNDO.- Que, en efecto, mediante Directiva nmero 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, el Ministerio de Educacin establece las normas para el concurso de Acceso a cargos de Director y Subdirector de instituciones pblicas de Educacin Bsica Regular para el presente ao dos mil trece que al referirse a su finalidad consiste en establecer los lineamientos para la organizacin, implementacin y ejecucin del concurso para el acceso a los cargos de Director y Subdirector de instituciones pblicas de Educacin Bsica Regular actualmente ocupados en calidad de nombrados o designados. Y entre uno de sus objetivos precisa: cubrir plazas orgnicas de directores y subdirectores de instituciones pblicas de Educacin Bsica Regular con profesores comprendidos en la Carrera Pblica Magisterial a travs de un proceso de seleccin riguroso y transparente y en igualdad de oportunidades. TERCERO.- Que, el artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional, seala que cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como sustento la aplicacin de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitucin, la sentencia que declare fundada la demanda dispondr, adems, la inaplicabilidad de la citada norma. Los jueces se limitarn a declarar la inaplicacin de la norma por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia. Entonces, de acuerdo con el artculo 3 del citado Cdigo, la accin constitucional de amparo procede contra actos basados en normas legales cuya aplicacin resulta incompatible con la Constitucin. Por lo tanto, siendo que en el presente caso se cuestiona la aplicacin de acto administrativo basado en norma legal, resulta procedente su aplicacin, puesto que la impugnada, se trata de una disposicin normativa que como tal genera derechos y restricciones inmediatas por el slo hecho de su puesta en vigencia; es decir, que por su simple entrada en vigor, crea, modifica o extingue una situacin concreta de derecho o genera una obligacin de hacer, de no hacer o de dejar de hacer, vinculando a personas determinadas por las condiciones, circunstancias

y posicin en que se encuentran, puesto que no est condicionada por la realizacin de acto alguno. CUARTO.- Que, del mrito de la Resolucin Directoral de Unidad de Gestin Educativa nmero 01214-2009/ED-JAN del veintinueve de Agosto del dos mil tres, se tiene que el recurrente Jos Antonio Daz Vsquez, fue NOMBRADO en el cargo de Subdirector del Colegio SM "Vctor Ral Haya de La Torre" de Jan, a partir del diecinueve de Agosto del dos mil tres. QUINTO.- Como queda expresado, de la lectura de la citada Directiva nmero 018-2013MINEDU/VMGP-DIGEDD, se aprecia que se est sacando a concurso pblico las plazas de los Directores y Subdirectores que tengan la calidad de designados, y tambin de NOMBRADOS. En el caso de autos, el demandante es justamente Subdirector nombrado, es decir, ha adquirido un status jurdico laboral permanente-estable en virtud a dicho nombramiento. El nombramiento significa que ha cumplido con todos los requisitos que exigi en su momento la normatividad legal vigente, bajo la cual concurs y accedi al cargo el recurrente. Pues, de conformidad con el literal d) del artculo 35 de la propia Ley 29944 Ley de Reforma Magisterial, los cargos directivos de las instituciones educativas, son cargos a los que se accede por concurso. Es decir, la misma actual ley, le est dando la razn al accionante, pues ste ha ganado un concurso pblico tal y conforme se aprecia de su resolucin de nombramiento, ste haba quedado comprendido en el Cuadro General de Mritos en el diecinueavo puesto, y con un puntaje de 60.86 en el concurso para directores realizado con fecha veinte de Diciembre del ao dos mil dos. Es en virtud a ello que la Gerencia Sub Regional de Jan dispuso su ubicacin en una plaza de Subdirector mediante Resolucin de Gerencia Sub Regional N 258-2002-CTAR-CAJ-GSR-J del veintisis de Agosto del dos mil dos. Sin embargo, no obstante que el docente haba ganado el concurso pblico de mritos, y que se le haba nombrado mediante resolucin administrativa citada, a pesar de ello la administracin no haba dado cumplimiento, por lo que va proceso constitucional de cumplimiento, es que la administracin fue apercibida para que se le emitiera su resolucin de nombramiento y le diera posesin de cargo. Es decir, que el actor, no slo ha ganado un concurso pblico, sino que cubre dicha plaza en cumplimiento de un mandato judicial. SEXTO.- El juzgado considera que prima face, existen elementos que hacen preveer que la decisin normativa de sacar a concurso pblico la plaza de Subdirector del Colegio "Vctor Ral Haya de La Torre", de la provincia de Jan, y que corresponde al demandante, resulta inconstitucional puesto que, en primer lugar, del mrito de la Resolucin de Nombramiento del accionante, no aparece que su nombramiento haya sido temporal o por un determinado nmero de aos, sino que se trata de un nombramiento permanente; y en segundo lugar, por cuanto se trata de un derecho adquirido bajo los alcances de la Ley del Profesorado, y por tanto, se trata de un derecho irrenunciable que se encuentra amparado por el artculo 26 inciso 2 de nuestra Constitucin Poltica, que se refiere a los Principios de la relacin laboral, cuando expresa: En la relacin laboral se respeta el siguiente principio. El carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la Ley.

El Principio de irrenunciabilidad de derechos de fundamenta en el carcter protector del derecho laboral en la medida que se presuma la nulidad, no slo de todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa, sino tambin de todo acto al que imperativamente es obligado por un elemento externo a su voluntad, lo relevante es que el trabajador no ejerza un derecho laboral. STIMO.- los derechos para ser irrenunciables deben estar reconocidos tanto en la Constitucin o en la Ley, viene al caso sealar que el artculo 103 de la Carta Poltica, seal que toda ley rige para el futuro y no para el pasado, con alusin a la irretroactividad de la Ley. En el caso de autos, resulta que la misma Ley de Reforma Magisterial y su Directiva nmero 018-2013-MINEDU/VMGPDIGEDD, estn siendo aplicables retroactivamente a situaciones fcticas, cuyos efectos jurdicos ya han sido consumados bajo los alcances de la norma anterior (Ley del Profesorado, Ley 24029). Ello se relaciona con la Teora de los Hechos Cumplidos que establece el artculo 2121 del Cdigo Civil, cuando seala que a partir de su vigencia, las disposiciones del ordenamiento jurdico o de una norma se aplicarn incluso a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. Ello implica que si bien, toda norma se aplica de inmediato y rige para el futuro, sta nueva norma se aplica a las consecuencias o mejor dicho a los efectos de situaciones jurdicas existentes y que an provienen del pasado. Ello implica que una situacin jurdica acaecida en el pasado, que todava no haya acabado de producir sus consecuencias en el tiempo, y justamente esas consecuencias que se han trasladado hacia el presente, son a las que las abarca y los rige la nueva ley; empero si esta situacin fctica del pasado, se ha consumado con todos sus efectos, bajo los alcances de la anterior norma, y ya no tiene efectos que se trasladen en el tiempo, ya la nueva norma no tiene nada que regirlos. En el caso sub materia tenemos que el director demandante Jos Antonio Daz Vsquez, particip de un concurso pblico, cumpliendo todos los requisitos que se exigan en su momento, y fue nombrado bajo esos parmetros legales, de manera que a la entrada en vigencia de la nueva Ley 29944, ya no existe ningn efecto pendiente que no se haya concretado de su nombramiento, y por tanto, no hay nada que lo rija la nueva norma educativa; y por consiguiente, su situacin debe ser asumida por la anterior normatividad, no pudiendo perjudicar con sacar a concurso su plaza, pues ello equivale a dejar sin efecto su nombramiento de Subdirector, puesto que puede ser entendido como un despido sin causa justa de su centro laboral, puesto que si bien (y el juzgado no desconoce) el Ministerio de Educacin es el rgano del Gobierno Nacional que tiene por finalidad definir, dirigir y articular la poltica de educacin en concordancia con la poltica general del Estado; sin embargo, la convocatoria a un concurso debe hacerse respetando los derechos adquiridos de los trabajadores de la educacin, y en todo caso, limitando dicho concurso a los puestos de trabajo que se encuentren vacantes. OCTAVO.- El acto de convocatoria a concurso pblico en el caso concreto de autos, no obstante que an no exista fecha del exmen, constituye una amenaza cierta e inminente, puesto que la citada Directiva est tocando sensiblemente la situacin laboral de estabilidad actual del demandante, puesto que resulta cierto y real que en el ms prximo plazo el Ministerio de Educacin fijar fecha para ello; con lo cual se est poniendo en juego la estabilidad laboral del trabajador de manera frontal.

Que, con el concurso pblico para el acceso a dicha plaza se est contraviniendo el derecho constitucional al trabajo, y de impartir educacin dentro de los principios constitucionales prescrito en el artculo 15, 22, 23, 24 y 26 inciso2) de la Constitucin Poltica del Per, artculo 37 inciso16) y 18) del Cdigo Procesal Constitucional, pues el derecho al trabajo implica dos aspectos: 1) El de acceder a un puesto de trabajo, y 2) El derecho a no ser despedido sino por causa justa. NOVENO.- Finalmente, debe sealarse que en todo caso, la convocatoria a concurso pblico de la plaza en donde el Subdirector demandante ha sido nombrado, est contraviniendo tambin a la Dcima Primera Disposicin Complementaria y Final del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial, esto es el Decreto Supremo nmero 004-2013-ED, cuando al referirse a la adecuacin de cargos anteriores a la Ley expresa: " Todos los nombramientos y designaciones o cargos que se hayan efectuado por disposicin de normas anteriores que ya no estn vigentes, sern adecuadas a los cargos de las reas de desempeo laboral establecidas en la Ley. En el caso que el cargo haya dejado de existir, el profesor ser reubicado como profesor de aula o por horas, de acuerdo a su formacin inicial o especializacin debidamente certificada". De dicha disposicin se colige que el cargo de Subdirector del demandante debera ser adecuada a la nueva nomenclatura conceptual de la nueva Ley, lo cual implica que, no es necesario que la demandada pretenda sacar a concurso dicha plaza, pues al hacerlo toma una decisin opuesta a la que seala dicha Disposicin Complementaria. Es decir, en vez de sacarla a concurso, y considerando que se trata de una plaza ganada mediante concurso pblico, puede adecuarla dicha plaza al rea de Gestin Institucional, conforme prescribe el artculo 12 inciso b) de la Ley 29944. DCIMO.- Que, el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional expresa que se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin, para lo cual se requiere apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido acutelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin. Segn el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil (aplicable supletoriamente) constituyen presupuestos para el Despacho cautelar: a) La Verosimilitud del derecho invocado, significa la probabilidad de su existencia y su acreditacin para que ste sea atendible y no una simple finalidad al concluir el proceso. Para la demostracin del derecho invocado muchas veces es necesario la mera alegacin de circunstancias fcticas o la aportacin de elementos probatorios, los que se pueden efectivizar en el mismo escrito de solicitud a travs del trmite sumario. Es decir, en algunos casos basta la enunciacin clara y lgica de la peticin; en otras, este requisito se presume por la calidad del solicitante o por circunstancias fcticas del caso, y en otros necesita de elementos probatorios para formar la clara conviccin del juez para la emisin de la tutela cautelar; b) La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, ya que el derecho principal se encuentra en peligro de ser vulnerado dado que la actuacin normal del derecho pueda llegar tarde al beneficiario; c) La razonabilidad de la medida, para garantizar su eficacia de la pretensin. Tales supuestos aparecen "prima fecie"en el caso de autos.

Que "para la concesin de una medida cautelar nicamente se requiere acreditar la verosimilitud del hecho, es decir, que la fundabilidad de la pretensin que constituye objeto de aquel no puede depender de un conocimiento exhaustivo de y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento perifrico o superficial dirigido a lograr una decisin de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en dicho proceso". (Monroy Glvez, Juan. La medida cautelar en el proceso de amparo, en lectura sobre temas constitucionales N 03. Comisin Andina de Juristas. Pg. 220). Es decir, no debe el juez perseguir la certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificacin y deducciones lgicas que deben ser sustentadas mediante sentencia de fondo, basta eso para conceder una medida cautelar la apariencia fundada del derecho. En cuanto al peligro en la demora, se ha sealado en doctrina que "para invocar el peligro debe haber un fundado temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora habr de ser apreciada con relacin a la urgencia de obtener proteccin especial, dado los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave dao que pueda significar esperar el dictado de sentencia". (Comentarios al Cdigo Procesal Civil-Marianella Ledesma Narvaez. Pg. 29). Se justifica este presupuesto en el caso de autos, por cuanto la demandada puede sacar a concurso pblico la plaza de Subdirector del accionante, y de esta manera poner en peligro su estabilidad laboral, y hacer irreparable su derecho. Por las consideraciones expuestas, el Primer Juzgado Civil-Mixto de Jan, RESUELVE: A).- DECLARAR FUNDADA LA MEDIDA CAUTELAR dentro de proceso, de fecha nueve de Setiembre del ao dos mil trece, interpuesta por el demandante JOSE ANTONIO DIAZ VASQUEZ contra el Ministerio de Educacin, Procurado Pblico del Ministerio de Educacin, la Direccin Regional de Educacin de Cajamarca y Procurador Pblico del Gobierno Regional de Cajamarca. En consecuencia, SE DISPONE provisionalmente LA INAPLICACIN de la Directiva nmero 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD que contiene las normas para el Concurso de Acceso a cargos de Director y Subdirector de instituciones pblicas de Educacin Bsica Regular, aprobada mediante Resolucin Ministerial nmero 0262-2013-ED del veintinueve de Mayo del dos mil trece, respecto solamente a su plaza de Subdirector que viene desempeando actualmente don Jos Antonio Daz Vsquez, en su condicin de nombrado en la Institucin Educativa "Vctor Ral Haya de La Torre" de la ciudad de Jan, del departamento de Cajamarca, plaza que seguir ocupando hasta resultas del proceso principal. B).- NOTIFIQUESE para cumplimiento, conforme a ley. MAYOR INFORMACIN GRATUITA DR. WUILMAN CASTRO CELULAR 992422446

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