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Por fim, Nunes, pgina 256 diz: Ao magistrado cumpre, na alta modernidade, o papel democrtico de
garantidor dos direitos fundamentais, no podendo ser omisso em relao realidade social e devendo assumir
sua funo institucional decisria num sistema de regras e princpios, embasado no debate endoprocessual, e no
espao pblico processual, no qual todos os sujeitos processuais e seus argumentos so considerados e influenciam
a formao dos provimentos.
Tal perspectiva no importa no esvaziamento do papel do magistrado, mas, sim, em sua redefinio.
3- Jurisdio Constitucional
Para fins didticos, pode-se dizer que a jurisdio constitucional integra a jurisdio civil, envolvendo matrias
relativas : remdios constitucionais e controle de constitucionalidade.
O DPConst. Engloba a Jurisdio Constitucional, porm, ele bem mais amplo.
4- Direito Processual Constitucional e Direito Constitucional Processual
Estas duas terminologias no possuem uma definio pacfica na doutrina.
Para uns, o segundo termo um instituto que abarca os princpios constitucionais relacionados ao processo
como um todo, enquanto o primeiro termo seria o processo constitucional, no que tange a aplicao dos institutos
processuais relacionados na constituio, tal como a jurisdio constitucional.
Para Ada Pelegrine, o direito processual constitucional seria uma vertente metodolgica que se ocuparia do
estudo dos institutos previstos na Constituio, em que abrangeria a jurisdio constitucional, as normas de
organizao judicial e os princpios constitucionais.
O DPConst. seria um ramo autnomo do direito? Analisando como faz Ada Pelegrini no seria possvel
considerar tal ramo como autnomo, devido a sua amplitude, razo pela qual ele chamado de uma vertente
metodolgica, isto porque, no existe um objeto prprio, sendo os princpios constitucionais orientadores de todos
os ramos processuais.
Para uns, o direito processual coletivo um ramo autnomo do processo civil, embora ele decorra do DPConst.
23/03/2011
5- Princpios Constitucionais do Processo (mais relevantes para o DPConst.)
5.1- Princpio do Acesso Justia (art. 5, XXXV, CF)
Possui grande importncia nos processos coletivos.
Busca a universalizao da jurisdio desde o incio do processo.
Ele altamente abrangente, satisfazendo toda a atividade jurisdicional. Nesse perodo verificou-se:
Capeletti aponta trs ondas renovatrias do acesso justia:
o
1- Facilitao do ingresso justia: depende da ampliao e facilitao da assistncia judiciria aos mais
necessitados universalizao da jurisdio.
2- Criao de mecanismos de proteo dos direitos difusos: a partir da Revoluo Industrial, a instituio
das sociedades de massa gera o surgimento e conseqente ampliao dos conflitos coletivos que
envolvem diversas pessoas.
3- Tcnica de proteo de acordo com os direitos que esto sendo discutidos e tutelados no caso concreto.
A Constituio prev diversos mecanismos de proteo coletiva, tais como: Mandado de segurana coletivo,
ao civil pblica, ao popular, termo de ajustamento de conduta, etc.
O processo coletivo possui regras e princpios prprios, e, a aplicao equivocada dos processos individuais
gera um resultado catastrfico.
O CPC s deve ser aplicado nos processos coletivos de forma residual e somente quando suas normas forem
compatveis com o instituto. Ex: se uma parte ilegtima ingressa em juzo com um processo coletivo, o correto seria
que o juiz intimasse o MP para que apontasse uma parte legtima ou ele mesmo atuasse, e no simplesmente
extinguir o feito sem resoluo de mrito.
5.2- Princpio do Devido Processo Legal (art. 5, LV, CF)
Trata-se do princpio bsico, que dispensa a redao normativa de todos os demais.
Trata-se de um princpio que abarca todas as garantias processuais.
O direito norte americano criou o termo due process of law, visando garantia da vida, propriedade e liberdade.
A CF/88 seguiu esta linha reflexiva, porm, no incluiu a vida no dispositivo para no dar a entender que h
pena de morte.
Grande parte da doutrina divide este princpio em duas garantias:
o
Procedimentais: Conjunto de garantias processuais e constitucionais que regulam a atuao dos indivduos
no processo e do exerccio da atividade jurisdicional pelo Estado. Isto, por si s, j implica no respeito ao
contraditrio, ampla defesa, vedao da prova ilcita, etc, enfim, Todos os princpios que norteiam a
atividade jurisdicional.
* Humberto vila entende que proporcionalidade e razoabilidade tm como fonte de justificao o princpio da
igualdade e a liberdade, mas no o devido processo legal, que se resumiria nas garantias procedimentais.
* A tendncia do direito brasileiro de ser analtico levou a legislao constitucional a traar todos os subprincpios do devido processo legal, malgrado no seja necessrio, vez que o mesmo englobaria todos aqueles.
5.3- Princpio do Contraditrio (art. 5, LV, CF)
Ele no significa to somente o direito de ao e reao.
Na perspectiva do processo cooperativo do Estado de Direito, ele deve ser a garantia de que todas as partes
tenham direito a influenciar de forma substancial na deciso do juiz.
A cooperao impe deveres ao juiz:
o
Esclarecimento: Em caso de dvida, o juiz deve buscar as partes para que as esclaream.
Informao: Nem sobre as matrias de ordem pblica o juiz pode se manifestar de ofcio sem ouvir as
partes.
Preveno: Se existem vcios, o juiz deve identific-los para que as partes os corrijam.
Auxlio s partes: Atuao de forma significativa para auxiliar as partes a produzirem suas provas.
A idia do contraditrio no Estado Democrtico de Direito no pode ser visto com o juiz ocupando um patamar
superior s partes. necessrio que exista um amplo espao para o debate.
As questes devem ser amplamente debatidas e deve haver um espao e um fomento maior para a conciliao.
Isto neutraliza o excesso de poder do judicirio. O debate permite s partes chegarem a melhores solues aos
seus conflitos.
UNIDADE II- Aes Destinadas Tutela dos Direitos Fundamentais
Ao Popular Coletiva
Assagra entende que o direito processual coletivo um ramo autnomo, extrado do processo constitucional que
no seria autnomo entendimento inconsistente.
Existe atualmente um projeto de lei (5139), que visa criao de um Cdigo de Processo Coletivo.
Segundo Gregrio Assagra de Almeida, o direito processual coletivo o ramo do direito processual que possui
natureza de direito processual constitucional social, cujo conjunto de normas e princpios a ele pertinente visa
disciplinar a ao coletiva, o processo coletivo, a jurisdio coletiva, a defesa e a coisa julgada no processo
coletivo, de forma a tutelar, no plano abstrato, a conseqncia do ordenamento jurdico em relao Constituio
e, no plano concreto, pretenses coletivas decorrentes dos conflitos coletivos. (Manual das Aes Coletivas, pgina
32).
1.2- Ao Coletiva
O processo coletivo proveniente do exerccio do direito de ao coletiva, que aquela proposta (ou proposta
contra) por um legitimado autorizado em lei (representao adequada) para a defesa dos direitos metaindividuais,
atravs da obteno de uma tutela jurisdicional favorvel, que venha repercutir na esfera jurdica de um nmero
indeterminado ou considervel de pessoas (coisa julgada in utilibus).
A ao coletiva no aquela proposta por vrias pessoas, mas por um legitimado, que pode at atuar em
litisconsrcio com outro legitimado.
* Apenas a ao popular proposta por diversas pessoas, mas possui um objeto mais limitado.
* A existncia de vrias pessoas no plo ativo no significa que o processo coletivo.
Ela proposta para a tutela de interesses metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos) e no
interesses individuais.
O objetivo um prestao jurisdicional que busca dar um tratamento molecular a diversos indivduos, e no um
tratamento atmico que s atinge as partes.
1.3- Microssistema Processual Coletivo
No existe um cdigo ordenado que regule o processo coletivo, mas sim um emaranhado de leis que o regula.
Para o litigante habitual, o processo coletivo no interessante, porque coloca toda a opinio pblica em cima
juzo, impedindo que o litigante se valha de diversos processos sem uma uniformidade.
As regras bsicas que compe este microssistema processual so: Constituio Federal, CDC Lei 8078/90
(Ttulo III) e Lei de Ao Civil Pblica (Lei 7347/85).
Existem diversas outras leis esparsas que regulam questes especficas do processo coletivo, e que forma um
macrossistema.
Direitos Difusos: Os sujeitos que se beneficiam da tutela esto ligados entre si por circunstncias fticas
comuns, havendo uma indeterminao dos sujeitos (geralmente) e sendo o objeto a ser tutelado indivisvel (ou a
tutela ser para todos ou no ser para ningum). Exemplo: tutela de direitos ambientais.
Direitos coletivos estricto sensu: A relao entre os indivduos beneficirios ou entre eles e a parte contrria
jurdica e pr-existente (existe antes de qualquer leso) (ex: questes relativas a contratos de telefonia). Os sujeitos
so mais determinados, vez que, se a relao jurdica pr-existente, possvel a determinao do grupo afetado.
H uma organizao das pessoas pela relao jurdica. O bem a ser tutelado indivisvel. Ex: Quando se discute a
abusividade de uma clusula de um contrato de adeso ou ela abusiva para todos ou no.
Direitos Individuais Homogneos: So identificados a partir de circunstncias fticas comuns entre os possveis
beneficirios, no havendo uma relao jurdica. As pessoas so, em princpio, indeterminadas, mas passveis de
determinao. O objeto divisvel.
* O pensamento majoritrio de que estes direitos so essencialmente individuais, que podem ser tutelados
coletivamente. A tutela coletiva seria aplicada para permitir o tratamento molecular.
* Assagra salienta que os interesses ou direitos individuais homogneos so direitos individuais que, por
possurem origem comum (ftica: um mesmo acidente com inmeras vtimas; ou jurdica: um mesmo ato
administrativo com inmeras pessoas atingidas), o sistema autoriza que sejam tutelados coletivamente (art. 81,
nico, III do CDC). Eles no se tratam de interesses ou direitos essencialmente coletivos, pois so direitos
individuais e na condies destes so divisveis e seus titulares identificveis. Por isso, a doutrina denomina-os de
direitos acidentalmente coletivos, j que so coletivos somente no plano processual transindividualidade artificial.
* A tutela jurisdicional coletiva dos direitos individuais homogneos de interesse social, pois por ela evitamse: disperses das vtimas; decises contraditrias que podero surgir em inmeras aes individuais; atulhamento
do Poder Judicirio por demandas fragmentrias. Ela garante a economia para o Estado de despesas, atos e tempo.
* Os direitos e interesses individuais homogneos so, normalmente, processualmente defendidos por meio de
ao coletiva de conhecimento com pedido de reparao de danos.
Toda vez que um processo coletivo instaurado, ou o juiz reconhece a procedncia para todos ou no. A
deciso uniforme independentemente de ser prolatada para tutelar direitos individuais homogneos ou no.
* Reconhecida a procedncia do pedido cabe aos indivduos tutelados promoverem a liquidao e execuo
individual do decisum. Ex: Caso da plula de farinha: a indenizao foi concedida coletivamente. No momento da
liquidao, algumas mulheres no conseguiram demonstrar o nexo de causalidade, sendo-lhes negada a indenizao.
* O processo coletivo se desenvolve at a formao da coisa julgada igualmente para todos, porm, os efeitos
desta deciso variam de acordo com o direito metaindividual que se tutela.
possvel a cumulao de direitos metaindividuais distintos em uma ao coletiva.
Os direitos individuais homogneos normalmente necessitam de uma ao individual futura, de forma a liquidar
e executar a deciso coletiva normalmente so aes reparatrias.
30/03/2011
Resumindo os direitos metaindividuais so:
o
Direitos difusos;
* Enquanto os dois primeiros so essencialmente coletivos (ligados indivisibilidade do objeto a ser tutelado),
os direitos individuais homogneos so acidentalmente coletivos (est ligado divisibilidade do bem a ser
tutelado).
As regras do processo coletivo so as mesmas em quaisquer casos. A diferena que o julgamento dos direitos
difusos e dos direitos coletivos stricto sensu aplica-se a todos os envolvidos, enquanto o julgamento de direito
individual homogneo no atinge, necessariamente, a todos os envolvidos. De qualquer forma, a deciso coletiva
genrica no que tange aos trs casos.
As class actions (aes indenizatrias coletivas de classe) norte americanas no encontraram uma boa acolhida
no Brasil, devido a: falta de informao (os indivduos no sabem que a ao coletiva existe e nem muito menos
ficam sabendo do seu resultado final); no existe uma prioridade de tramitao em relao a elas, o que as torna
muito mais morosas do que as aes individuais; e, alm da morosidade, o indivduo beneficirio da sentena ainda
tem que ajuizar uma liquidao complexa que leva quase o mesmo tempo que uma ao de conhecimento
individual.
Quanto maior a homogeneidade da ao, mais indicada a ao coletiva; quanto menor a homogeneidade,
menos indicada a ao coletiva.
Nas aes cujo objeto um direito difuso no adequado dizer que algum titular do direito metaindividual,
vez que, o nmero de beneficirios tende a ser indeterminado.
Nas aes que versam sobre direitos coletivos stricto sensu j existe uma relao jurdica anterior, sendo os
sujeitos determinados.
difcil identificar os direitos metaindividuais. Para tanto, deve-se analisar o pedido e a causa de pedir da lide.
Ex: Uma ao acerca de um problema ambiental. Se esta ao visa solucionar o problema ambiental em si,
ela gira em torno de um direito difuso. Se ela visa indenizar os indivduos afetados por este problema, ela
trata de um direito individual homogneo.
Ex 2: Uma ao que visa declarar nula uma clusula de um contrato de adeso de uma determinada
operadora de telefonia, esta gira em torno de um direito coletivo stricto sensu. Se esta ao, alm da
declarao de nulidade da clusula, visa garantir o direito de ressarcimento dos consumidores lesados com a
sua aplicao, esta ao tambm ter o escopo de tutelar um direito individual homogneo.
Ex 3: Uma ao que visa tirar uma propaganda enganosa do ar tutela um direito difuso.
Didier aduz que o CDC conceitua os direitos coletivos lato sensu dentro da perspectiva processual, com o
objetivo de possibilitar a sua instrumentalizao e efetiva realizao. Do ponto de vista do processo, a postura
mais correta a que permite a fuso entre o direito subjetivo (afirmado) e a tutela requerida, como forma de
identificar na demanda de qual direito se trata e, assim, prover adequadamente a jurisdio. No por outro
motivo reafirmamos a caracterstica hbrida ou interativa de direito material e direito processual intrnseca aos
direitos coletivos, um direito a meio caminho. Nesse particular, revela-se de preponderante importncia a
correta individualizao, pelo advogado, do pedido e da causa de pedir, incluindo os fatos e o direito coletivo
aplicvel ao caso. Portanto, prope-se a fuso entre o pensamento de Antnio Gidi e Nelson Nery Jr.
Os direitos individuais homogneos normalmente tm carter reparatrio.
Pelo princpio do aproveitamento in utilibus da coisa julgada coletiva no plano individual, caso uma ao
coletiva tenha carter exclusivamente difuso, possvel que um indivduo que se sentiu lesado ajuze uma ao de
liquidao para provar o dano e o nexo causal, de forma a obter a reparao, uma vez que a sentena coletiva
reconhece a responsabilidade do agente, apesar de no ter havido um pedido indenizatrio. Isto se d pelos efeitos
da coisa julgada in utilibus.
* A deciso no processo coletivo opera efeitos nos indivduos. O resultado do processo coletivo aproveitado
pelos sujeitos prejudicados.
1.5- Competncia no processo coletivo
Art. 2 da LACP. As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para
processar e julgar a causa.
Pargrafo nico. A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de
pedir ou o mesmo objeto.
O art. 2 da LACP define que o local onde ocorreu ou deve ocorrer o dano o local de competncia funcional
(porque aquele juiz que tem melhores condies de julgar a causa) para o processamento e julgamento da ao
coletiva que discute o referido dano. Trata-se, em verdade, de um critrio territorial.
A doutrina reconhece que esta regra define uma competncia absoluta. A associao do critrio funcional
com o territorial demonstra que o legislador quis deixar claro que a competncia neste caso absoluta, vez que o
critrio territorial isoladamente traa uma competncia relativa.
* Crtica: O critrio funcional est ligado ao exerccio de uma funo para atos de um processo, e no para
definir competncia originria. Bastava o legislador apontar que a competncia territorial, mas absoluta. O ECA,
em seu art. 209, teve esta redao, o que foi tecnicamente mais apropriado.
Na verdade, o critrio exclusivamente territorial de competncia absoluta. O ideal seria substituir o termo
funcional por absoluta.
O problema deste critrio local que, normalmente, o dano na sociedade de massa no meramente local, mas
regional, e, em vrios casos, nacional.
Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional,
aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente.
A lei no definiu elementos necessrios verificao do que seria o dano regional ou nacional. Porm, o CDC,
em seu art. 93, II, prev um tratamento uniforme para os casos de danos regionais e nacionais, o que ameniza, a
princpio, o problema.
No caso de danos regionais e nacionais, o foro competente ser de uma das capitais dos Estados envolvidos ou
do Distrito Federal. Caso sejam distribudas mais de uma ao, o critrio da definio de competncia ser o da
preveno, com base na data da distribuio, conforme redao do pargrafo nico do art. 2 da LACP.
* A doutrina pacfica no sentido de que tais fotos so concorrentes. Porm, Ada Pelegrine, isoladamente,
entende que se o dano regional, a competncia seria escolhida pelas capitais dos Estados envolvidos, porm, se o
dano nacional, a competncia do DF. Ocorre que a Lei no traz qualquer ressalva ao tratamento dos danos de
mbito nacional, o que torna a interpretao desta autora sem base legal.
O caput do art. 93 do CDC faz ressalva competncia da Justia Federal. A competncia da JF deve levar em
contra o disposto no art. 109 da CF, conjugando tal critrio com o territorial.
* Problema: E se no local da ocorrncia do dano no houver uma subseo judiciria da JF?
* At o ano 2000, vigorava o entendimento proposto pela Smula 183 do STJ, segundo o qual, a competncia
seria da J. Estadual, quando o local do dano no tiver sede da J. Federal.
* Ocorre que, em 2000, o STF pacificou o entendimento no julgamento de um RE, no sentido de que a questo
da exceo de competncia de foro da J. Federal para a J. Estadual, nestes casos, deve ter uma previso legal
expressa, e a ressalva feita pelo CDC no pode ser interpretada de maneira to abrangente, razo pela qual, a
Smula 183 do STJ foi cancelada.
Exemplo atual: A ao Civil Pblica proposta para forar a Caixa a reconstruir o terminal de trem em Alm
Paraba, patrimnio este tombado, foi proposta na Justia Federal de Juiz de Fora, malgrado o local do dano seja
Alm Paraba.
O entendimento atual do STF trata-se de uma mitigao clara da competncia absoluta traada pelo art. 2 da
LACP, vez que, se o dano ocorreu em local que no possui subseo judiciria da JF, a ao ser proposta em foro
diverso ao do local do dano.
A mesma mitigao ocorre com a possibilidade de propositura da ao no Distrito Federal, em caso de dano
regional ou nacional, vez que, a competncia deslocada para local diverso da ocorrncia do dano.
Se o litgio coletivo envolver Estados, a jurisprudncia entende que se aplica o art. 102, I, f da CF, sendo a
competncia para julgamento da lide do STF, malgrado os Tribunais Superiores no tenham competncia para
julgar litgios coletivos.
Art. 16 da LACP. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial
do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em
que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
O art. 16 da LACP trouxe uma limitao ao alcance da deciso ao territrio do rgo julgador. Trata-se de uma
opo poltica.
Esta regra trata da coisa julgada.
Verifica-se um grande receio do legislador em expandir os efeitos da coisa julgada dos processos coletivos.
Em princpio, a coisa julgada em processos coletivos deveria atingir a todos.
A doutrina especializada critica este dispositivo, enquanto o Judicirio ignora a discusso.
Exemplo problema: Em uma ao coletiva proposta em JF, para soluo de um problema de ndole nacional, o
juiz de JF acaba por julgar a causa, ao invs de remeter os autos para alguma das varas de BH, uma vez que, se ele
remeter os autos para l, a deciso s operar seus efeitos em BH, por fora do dispositivo supra.
Isto vai contra todo o ideal do processo coletivo, voltando ao tratamento atmico do processo, vez que se
viabiliza o ajuizamento de diversas aes coletivas uma em cada circunscrio territorial afetada, possibilitando a
prolao de decises dspares.
O art. 16 da LACP impede a extino de decises idnticas, a reunio de aes por conexo em circunscries
diversas, inviabilizando a efetivao dos efeitos erga omnes das decises coletivas, atentando contra a economia e
segurana processual, provocando a mltipla interposio de aes coletivas.
Partindo de uma interpretao sistemtica, a caracterizao do dano como regional ou nacional, e o
processamento e julgamento pelo rgo jurisdicional territorialmente competente, nos moldes do art. 93, II do CDC,
dever-se-ia levar a deciso a alcanar a todo o territrio abrangido pelo problema que deu origem a ao. O
resultado desta idia seria a possibilidade de um indivduo pegar uma deciso de BH e liquid-la em SP.
Infelizmente no este o entendimento jurisprudencial. Como no o que ocorre, o dano regional ou nacional
acaba sendo tratado como inmeros danos locais, caindo por terra o disposto no CDC.
Smulas importantes para o assunto das competncias:
o
Competncia da Justia Estadual para julgar processos contra Sociedades de Economia Mista: 517 e 556 do
STF e 42 do STJ;
o
Competncia da Justia Federal, quando tem interesse a Unio ou suas autarquias; e retorno dos autos
Justia Estadual, quando o juzo federal entender que no h o referido interesse: 150 e 224 do STJ;
o
O autor aquele que est no polo ativo da ao, enquanto o ru aquele que est no polo passivo. imperioso
que exista uma conexo entre a relao processual e a relao de direito material que se pugna.
A legitimidade pode ser:
o Ordinria: A parte o prprio titular do direito pugnado.
o Extraordinria: A parte age em nome prprio, defendendo direito alheio, sendo esta prevista em lei.
A- Legitimidade ativa
Em regra, os indivduos pessoas fsicas no tem legitimidade para propor ao coletiva, exceto a ao popular.
Para a doutrina majoritria (Barbosa Moreira, Didier e outros), a legitimidade ativa deve ser examinada de
acordo com o processo coletivo. Logo, a mesma, de um ponto de vista geral, ser sempre extraordinria, uma vez
que estamos diante de sujeitos legitimados a buscar a tutela de direito alheio em nome prprio. Esta substituio
processual especfica, uma vez que o substituto possui legitimidade exclusiva no mbito do processo coletivo,
diferentemente do que ocorre no processo individual.
Existem duas correntes minoritrias que contradizem o entendimento majoritrio da legitimidade extraordinria:
o Para uns, a legitimidade seria ordinria, pois as instituies que so legitimadas para propor aes coletivas
tem como justificativa existencial a propositura destas aes, razo pela qual, a sua atuao tambm seria
efetivada na defesa de seus prprios interesses. O problema desta teoria que estas finalidades so pblicas, e
no se confundem com os interesses defendidos nas aes coletivas.
o Nelson Nery e outros defendem que a legitimidade no processo coletivo seria distinta do processo
individual, consubstanciando-se em uma legitimidade autnoma para a conduo do processo. Esta teoria tem
por base o direito alemo. A dicotomia legitimidade ordinria X extraordinria seria prpria do processo
individual, no se afinando com o processo coletivo. Aqui, a lei estabeleceria uma legitimidade autnoma dos
entes para atuao no processo coletivo, e estes ficam livres para atuar.
O problema deste entendimento de Nelson Nery que a legitimidade processual coletiva no ordenamento
ptrio no decorre exclusivamente da lei (ope legis), dependendo tambm da anlise judicial quanto
representao adequada do legitimado (ope judicis) para a defesa do direito metaindividual. Se o judicirio
entendesse da forma como o autor prope, o nmero de processos extintos sem resoluo de mrito seria
drasticamente reduzido, vez que a simples autorizao legal permitiria aos entes autorizados proporem
qualquer tipo de ao coletiva, independentemente da pertinncia temtica entre os fins tutelados pela
instituio demandante e o direito tutelado naquela ao coletiva.
O sistema processual atual, com base na primeira corrente (legitimidade extraordinria), adota um critrio misto
de aferio da legitimidade: o legislador define quem so os autorizados propositura da ao em abstrato; o
judicirio, por sua vez, verifica se aquele autorizado possui a legitimidade para a propositura da ao no caso
concreto, com base na pertinncia temtica existente.
Percebe-se que o posicionamento de Nelson Nery se desnatura do sistema processual brasileiro.
Nos EUA, em tese, qualquer pessoa fsica pode propor uma ao coletiva. Em razo disto, a legitimao
processual para pelo crivo da anlise de inmeros requisitos, tais como a condio econmico-financeira do autor da
ao para efetivamente atuar no processo.
No Brasil, o nico requisito genrico, que serve para todos os entes legitimados, a pertinncia temtica,
consubstanciada na ligao entre as funes do ente e o direito defendido em juzo. Apenas as associaes devem
cumprir requisitos especficos para que possam atuar em juzo.
Ex: O IBAMA uma autarquia federal, que tem por escopo a defesa do meio ambiente. Logo, ele no teria
legitimidade para propor uma ao coletiva na defesa dos consumidores, vez que no existe a pertinncia temtica,
pelo fato dele no ser vocacionado para efetivar tal defesa.
Para a Prof. Aline, a pertinncia temtica um requisito necessrio, no devendo ser visto como uma forma de
restrio ao acesso justia, mas sim como uma garantia de comprometimento do agente com o direito defendido,
de forma a proteger no s o bom andar do processo, mas o prprio direito metaindividual que se pretende tutelar,
evitando ainda a ocorrncia de fraudes processuais.
Caractersticas da legitimidade:
o Concorrente (art. 82 do CDC): Todos os legitimados, em tese, o so para a propositura da ao coletiva.
Ocorre que, como existe um controle concreto, esta legitimidade concorrente limitada.
o Disjuntiva: Cada um dos legitimados no depende de autorizao do outro para agir.
o Exclusividade: S so legitimados aqueles que o legislador assim define.
* Para quem defende a teoria da legitimidade autnoma, a legitimidade tambm seria autnoma, pois no
dependeria de qualquer crivo judicial para agir.
Observao importante: Parte definida no ponto de vista processual, isto , o autor no polo ativo e o ru no
polo passivo, sendo o terceiro aquele indivduo que no parte no processo. Isto no quer dizer que a parte a
titular do direito.
No processo coletivo, o autor o legitimado extraordinrio que age no interesse de direitos alheios. Desta
forma, o que interessa no direito coletivo a identificao sobre a quem o direito tutelado ir atingir. Neste sentido,
se o MP ajuza uma ao e a Defensoria Pblica ajuza outra, ambos na defesa do mesmo interesse, possvel
afirmar que o polo ativo o mesmo, ainda que os autores sejam distintos, vez que, no sentido material, elas
verdadeiramente o so.
* Esta observao torna o conceito de parte no sentido processual um conceito ultrapassado.
A legitimidade ativa possui o seu rol insculpido nos arts. 5 da LACP e 82 do CDC. Nenhum deles um
legitimado universal, tendo em vista o controle que h de ser feito pelo judicirio. So eles:
o Ministrio Pblico: o mais vocacionado de todos os legitimados, tendo em vista as suas atribuies
constitucionais (arts. 127/129) e legais, seu preparo tcnico e a disponibilidade econmica. Isto se soma ao fato
da desorganizao da sociedade civil, que no dispe de associaes e institutos efetivamente representativos.
* A grande divergncia que surge em torno deste legitimado se ele teria legitimidade para tutelar
interesses individuais homogneos, quando estes so disponveis. O maior problema est na definio do que
so direitos disponveis e o que so os indisponveis.
* A anlise que deve ser feita : a proteo tem repercusso social? Ela est mais prxima do interesse
pblico ou do privado. A celeuma ainda complicada, e, na cabea do intrprete, as solues so diversas.
* Existe um grave equvoco dos magistrados de atrelarem as questes patrimoniais a interesses disponveis.
Outro grave equvoco atrelar a possibilidade de determinao dos indivduos afetados com a tutela de
interesse individual. O correto seria a efetiva anlise da repercusso social que a deciso que se pugna pode
originar.
* O art. 1 do CDC estabelece que toda questo afeta aos direitos do consumidor so matrias de interesse
pblico, sendo a sua grande maioria direitos indisponveis.
o Defensoria Pblica: Trata-se de um ente que pauta-se precipuamente a defesa dos interesses de pessoas
carentes. Analisando os entes estaduais e federais (DPU), verifica-se que os primeiros atuam de uma maneira
mais especfica na tutela de direitos individuais dos mais necessitados, enquanto os segundos possuem uma
atuao mais incisiva na tutela dos direitos coletivos, atuaes estas que geram um impacto social
generalizado.
* A questo mais obscura que existe quando se fala na DP como legitimada a sua atuao na defesa de
interesses gerais que atingem outras pessoas alm das necessitadas. Existem algumas correntes esdrxulas que
afirmam que a DP s poderia atuar se fosse no interesse exclusivo dos necessitados, sendo impedida caso a sua
atuao premiasse tambm os no necessitados absurdo!
o Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
o Autarquias, empresas pblicas, fundaes ou sociedades de economia mista;
o Associaes: O legislador j estabelece os critrios para a representao adequada por parte das associaes
privadas:
Devem ter sido constitudas h pelo menos um ano;
Sua finalidade constitutiva deve estar ligada ao direito que se pretende tutelar.
* Cabe ressaltar que no necessria a autorizao assemblear para que a associao atue em juzo, isto
porque, a autorizao encontra-se prevista em lei.
o Entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica,
especificamente destinados defesa dos interesses e direitos do consumidor (CDC).
B- Litisconsrcio
O litisconsrcio possvel tanto no polo ativo, quanto no passivo.
No polo ativo, o litisconsrcio sempre ser facultativo.
Sempre que a ao for proposta para a defesa de interesses difusos ou coletivos, os litisconsortes s podero ser
aqueles legitimados pela lei. Para a defesa de interesses individuais homogneos possvel que o afetado (pessoa
fsica) ingresse como um assistente litisconsorcial (art. 94 do CDC) Isto no interessante para a celeridade e
economia processual, visto que causaria um tumulto desnecessrio ao processo.
C- Ilegitimidade e o Princpio da Continuidade da Demanda Coletiva
Art. 5, 1 e 3 da LACP
Segundo o princpio da continuidade da demanda coletiva, em caso de desistncia ou abandono, o MP deve,
querendo, assumir a legitimidade da demanda.
Quando uma parte declarada ilegtima, o ideal seria que se aproveitasse o processo instaurado, dando-se uma
oportunidade para que outro legitimado assuma o polo ativo da lide e d prosseguimento ao feito, e no
simplesmente sendo extinto o processo sem resoluo de mrito.
A doutrina majoritria entende que o princpio da continuidade da demanda coletiva se estende ao caso de
reconhecimento judicial de ilegitimidade.
A no observncia deste princpio fechar os olhos para a importncia do impacto coletivo que este processo
realiza.
Existe um projeto legislativo que visa a positivao deste princpio nos casos de ilegitimidade.
D- Legitimidade passiva
Qualquer um pode ser ru em uma ao coletiva.
amplamente possvel a existncia de litisconsrcio e assistncia processual no polo passivo.
O nico problema que se enxerga no que tange a legitimidade passiva no caso das aes coletivas passivas
Teriam os legitimados para a propositura da ao coletiva para atuarem no polo passivo defendendo interesses
metaindividuais?
Existem duas formas de se verificar a ocorrncia ftica das aes coletivas passivas:
o Ao proposta para a defesa de interesse individual em detrimento de um interesse coletivo: Trata-se de
uma ao falsa individual, sendo, inclusive, tratada como se individual fosse. Estas aes existem de fato, tem
previso doutrinria, mas a jurisprudncia tem relutncia em aceita-las, fechando os olhos para as mesmas. Se
o autor trata uma ao dessas como coletiva passiva, ele sofre um srio risco de gerar um n na cabea do
magistrado, podendo sofrer at uma inadmisso da inicial por ausncia de previso legal.
O grande problema que aparece com a admisso destas aes acerca da repercusso da deciso prolatada
perante a coletividade. A lei omissa quanto a isto, no abordando a jurisprudncia tal questo.
Ex: Ao em face de grupos de sem teto No existe uma associao e a deciso afeta a toda a
coletividade que integra o grupo.
o Ao proposta para a defesa de interesse coletivo em face de outro interesse coletivo: Trata-se de uma ao
duplamente coletiva, sendo estas mais fceis de verificar na prtica. Um exemplo tpico so os dissdios
coletivos trabalhistas. Ex: Aes que visam dissoluo de associaes de torcida organizada todas as
pessoas que integram tal associao sofrem uma restrio no seu direito constitucional de livre associao,
denotando uma coletividade no polo passivo.
Argumentos favorveis para a aceitao das aes coletivas passivas:
o Reportam-se a realidade, utilizando como exemplo os dissdios coletivos;
o Se o legislador no previu explicitamente, ele tambm no vedou;
o necessrio fazer uma reflexo sobre a existncia de aes incidentais que assumem a feio de ao
coletiva passiva. Ex: Uma execuo coletiva, iniciada por ente coletivo em face de uma pessoa jurdica; esta
pessoa jurdica interpe embargos de declarao; isto gera um incidente processual que leva o legitimado para
o polo passivo Como se nega esta realidade? E outro exemplo: E as aes rescisrias contra uma deciso
prolatada em uma ao coletiva? O ente legitimado no ficaria no polo passivo neste caso? Se no, quem
ficaria?
Argumentos contrrios aceitao das aes coletivas passivas:
o No existe previso legal os legitimados o so para propor aes coletivas e no para respond-las;
o Fere o contraditrio e a ampla defesa, vez que a coisa julgada afeta pessoas que no poderiam responder
ao.
13/04/2011
1.7- Conexo e Litispendncia no Processo Coletivo
Elementos da ao: partes, causa de pedir e pedido.
A- Identificao da conexo entre processos coletivos e entre processos coletivos e individuais
No processo individual a conexo ocorre quando h uma identidade entre partes e a causa de pedir ou pedido.
Ela gera a unio dos processos, garantindo a economia processual e evitando a prolao de decises contraditrias.
A consequncia disto a modificao da competncia relativa, no sendo possvel em caso de competncia
absoluta.
A litispendncia identificada quando houver identidade de partes, causa de pedir e pedido, o que
inadmissvel no processo civil. Assim como a coisa julgada, ela um pressuposto processual de validade negativo.
No processo coletivo, a diferena de partes em processos distintos no afasta a possibilidade de litispendncia,
vez que o autor da ao est defendendo um direito alheio.
Havendo identidade de pedidos e causa de pedir, deve-se verificar quem so os titulares dos direitos que se
pretende tutelar, vez que, se eles forem os mesmos, haver litispendncia, ainda que as aes tenham sido propostas
por legitimados distintos.
* As partes no so formalmente as mesmas, mas, verifica-se que sero os mesmos indivduos a serem
beneficiados pela procedncia dos pedidos.
perfeitamente possvel que exista conexo entre processos coletivos e entre processo coletivo e processo
individual.
A competncia territorial da ao coletiva absoluta. Apesar disso, tem-se reconhecido a possibilidade de haver
reunio de causas conexas no processo coletivo. Trata-se de uma regra prpria que se distancia da regra geral que
no permite a alterao de competncia absoluta nos casos de conexo no processo individual.
A preveno no processo coletivo diferente do processo individual. Enquanto no primeiro, o juzo prevento
aquele que primeiro despacha a inicial ou aquele em que ocorre a citao vlida, o art. 2, nico da LACP define
que o critrio utilizado no processo coletivo o da distribuio. Logo, o juiz prevento para receber a redistribuio
do processo conexo aquele que primeiro recebe pela distribuio.
* A reunio dos processos no obrigatria em caso de conexo (entendimento majoritrio). Isto permite ao
juiz uma maior liberdade para verificar a convenincia ou no da reunio.
possvel que o juiz determine a reunio de processos individuais conexos com um processo coletivo.
* Problema: Muitas vezes esta reunio prejudica mais a celeridade do que ajuda, principalmente se eles forem
apensados e no houver um tratamento prioritrio aos mesmos, inviabilizando a prestao jurisdicional. Alm do
mais, aquele que interpe a ao individual pode no ter interesse na reunio das causas, de forma a permitir uma
maior liberdade no andamento da sua.
* Quando se trata de reunio de processos coletivos, o problema menor, vez que facilita de fato a produo de
provas. conveniente. De qualquer forma, deve-se verificar a viabilidade desta reunio.
O art. 16 da LACP, como j verificado anteriormente, delimita os efeitos da coisa julgada ao territrio da
comarca em que ela proposta. Ele desconstruiu a ideia fundamental dos processos coletivos ao limitar os seus
efeitos ao lugar em que a ao proposta.
Tendo em vista o dispositivo supra, descarta-se a possibilidade de unio de processos coletivos ou coletivo e
individual interpostos em locais distintos.
B- Suspenso do processo individual para aguardar o julgamento do processo coletivo art. 104 do CDC
A maior dificuldade dos indivduos ter cincia de que uma ao coletiva est em curso.
Se o litigante individual, diante da existncia de um processo coletivo na mesma localidade, em que exista
conexo, aquele pode requerer a suspenso do seu feito at o julgamento da ao coletiva.
Deve ser feita a comunicao nos autos do processo individual acerca do ajuizamento da ao coletiva ( Fair
notice). Ocorre que a lei no define a quem incumbido de fazer esta comunicao. Pelo princpio da boa f e do
dever de lealdade processual, a doutrina entende que a comunicao deve ser feita pelo ru o projeto de lei 5.139
caminha neste sentido.
Tendo cincia do processo coletivo, o autor decide se suspende (right to opt in) ou no suspende (right to opt
out). No primeiro caso, ele se submeter ao resultado do processo coletivo, quando ento, valendo-se da deciso
favorvel, ele segue a liquidao da sentena nos autos do seu processo individual. Caso opte pela no suspenso,
seu processo prosseguir autonomamente, no se submetendo ao resultado do processo coletivo. O autor tem 30
dias para se manifestar a respeito; caso no se manifeste, o processo continua tramitando individualmente.
* A rigor, esta regra no levada a srio, vez que o autor quase sempre no fica sabendo do processo coletivo,
sendo que o ru tambm no se preocupa em dizer.
O entendimento mais aceito no Brasil o de Liebman, segundo o qual, a coisa julgada seria uma qualidade de
eficcia da sentena.
* Para Barbosa Moreira, ela no atingiria a eficcia da deciso, mas to somente o dispositivo desta.
A coisa julgada se forma do trnsito em julgado da deciso. Ela impede que a questo continue em discusso
(aspecto formal coisa julgada formal); implica efeitos fora do processo, no sendo possvel que a questo seja
novamente posta em juzo em outro processo (aspecto material coisa julgada material). A coisa julgada forma est
sempre presente, j a material no estar necessariamente so dois lados da mesma moeda.
Ela um pressuposto processual de validade negativo, sendo uma caracterstica prpria das decises judiciais.
B- Coisa julgada pro et contra (CPC)
No CPC, no interessa saber qual foi o resultado do julgamento de mrito, formando-se a coisa julgada em
qualquer caso.
A coisa julgada atinge o comando da deciso parte dispositiva no afetando a fundamentao arts. 468 469
e 470 do CPC.
C- Coisa julgada secundum eventum lits (CPC)
No processo coletivo, a coisa julgada se forma ou no, a depender do resultado do julgamento.
Situaes:
o Deciso favorvel/procedente: A coisa julgada se forma.
o Deciso desfavorvel/improcedente: A coisa julgada se forma.
o Deciso de improcedncia do pedido por insuficincia de provas: No forma coisa julgada, permitindo a
interposio de uma nova ao coletiva.
* O fator que determina a no formao da coisa julgada a insuficincia de provas.
Para alguns, o ideal seria o termo coisa julgada secundum eventum probationis", por caracterizar uma feio
menos abrangente, limitando tal fato a insuficincia de provas. A coisa julgada se forma de acordo com a
suficincia da prova.
D- Efeitos subjetivos da coisa julgada
Para Didier, o termo secundum eventum probationis se refere ocorrncia da coisa julgada, enquanto o termo
secundum eventum litis seria um termo melhor adequado aos efeitos subjetivos da coisa julgada.
Quando o pedido acolhido, em regra, os efeitos operam-se erga omnes (quando se trata de caso que atinge a
toda a coletividade) e ultra partes (quando o caso atingir a todos que integram o grupo, e no apenas o autor e o
ru).
* No processo coletivo, a coisa julgada, quando o pedido acolhido, no opera efeitos meramente inter partes.
Quando o pedido no acolhido, a coisa julgada no opera seu efeito expansivo.
A deciso proferida em uma ao coletiva, que indefere os pedidos, pode ser recorrida tanto pela parte autora
originria, quanto por outro legitimado.
A deciso que denega o pedido inicial pode ser recorrida tanto no sentido de reformar a deciso para a
procedncia do pedido, quanto para a manuteno da improcedncia, com a ressalva da insuficincia de provas, de
forma a no engessar a possibilidade de nova propositura.
20/04/2011
A maior parte da doutrina afirma que a coisa julgada secundum eventum litis. Para uns, ela praticamente
igual ao processo individual pro et contra, sendo a diferena constatada no mbito de incidncia da deciso.
Quando se avalia uma deciso em processo coletivo, primeiramente deve-se verificar se a coisa julgada se
formou, e, depois, a quem ela incide. Segue abaixo um quadro resumo da matria, nos termos do artigo 103 do
Cdigo de Defesa do Consumidor:
Pedido Procedente (I, II e III)
Direitos Difusos
A coisa julgada se forma, operando
Direitos Coletivos
A coisa julgada se forma, operando
Pedido Improcedente ( 1 e 2)
os legitimados coletivos, o ru e os
indivduos
Pedido
Improcedente
por
que
figuraram
como
litisconsrcio.
A coisa julgada no se forma (?).
O legislador se omitiu neste caso. Parte da doutrina entende ser aplicvel o art. 94 do CDC, segundo o qual os indivduos afetados
poderiam tomar conhecimento por meio do edital, podendo se manifestar e fazer provas e, se no se manifestaram, foram por conta deles
prprios. Problema: As pessoas normalmente no tm cincia da ao coletiva e no participam das produes probatrias.
* Para a Prof. Aline, o correto aplicar a soluo dada aos outros casos, segundo o qual, a coisa julgada no se forma.
Sua natureza jurdica de procedimento administrativo. Questo: Ele um procedimento inquisitorial ou deve
se desenvolver com respeito ao contraditrio e ampla defesa?
o Parte considervel da doutrina entende que, por ser um procedimento administrativo, ele deve ser efetivado
com a garantia do contraditrio e da ampla devesa, por ser expressa previso constitucional.
o Para outros doutrinadores, por se tratar de um processo administrativo diferenciado, que no impe
qualquer sano ao investigado, ele no precisa se ater ao contraditrio e a ampla defesa, ficando a rogo do
condutor do procedimento a sua observncia ou no.
Fases do inqurito civil:
o Instaurao: O inqurito civil se instaura pelo MP por meio de portaria ou por despacho nas reclamaes
que lhes so encaminhadas.
o Instruo: Fase em que o MP requisita informaes, determina a apresentao de documentos, determina a
oitiva de testemunhas, ouve interessados, marca audincia pblica, solicita exames tcnicos/periciais, etc.
* Importante se ater s leis orgnicas dos Ministrios Pblicos, que dispe sobre o poder instrutrio de
maneira mais delineada.
* Quando o MP precisa de informaes sigilosas, ele pode se valer de processos judiciais cautelares para
obter autorizao para os atos.
* As pessoas tm obrigao de colaborar com o MP art. 10 da LACP poder de requisio.
o Concluso: Depois de realizada a instruo, que deve ser efetivada em durao razovel, o inqurito
concludo. Havendo motivo, o Ministrio Pblico ajuza a ACP; no havendo motivo que respalde, o MP deve
promover o arquivamento perante o Conselho Superior do Ministrio Pblico, que apreciar o pedido: se o
Conselho concordar, o arquivamento homologado; caso no concorde, o inqurito remetido a outro
promotor/procurador para propor a ACP.
* O arquivamento no obsta a propositura da ACP por outro legitimado, ou, at mesmo, pelo prprio MP,
caso existam novas provas que a justifiquem.
* Concludo o inqurito, antes do ajuizamento da ao, o MP pode fazer uma recomendao ao investigado,
ou, ainda, propor um Termo de Ajustamento de Conduta.
Segundo Marcelo Abelha Rodrigues, o inqurito civil um instrumento no jurisdicional, que pode ser
conceituado como sendo um procedimento administrativo exclusivamente disposio do Ministrio Pblico,
voltado coleta de elementos para a formao de convico deste rgo com vistas eventual propositura de ao
coletiva, para a defesa dos direitos metaindividuais. So caractersticas do inqurito:
o Instrumentalidade: Trata-se de um instrumento para investigao de fatos e coleta de dados.
o Exclusividade: S o MP tem legitimidade.
o Dispensabilidade: No necessrio para a propositura de uma ACP.
o Formalidade: um procedimento solene.
o Publicidade: Como todo ato da administrao pblica em geral, salvo em situaes excepcionais em que a
lei permite o sigilo art. 37 da CP.
o Participatividade: Na medida em que a instruo permite a oitiva de testemunhas, do investigado, dentre
outros, faz-se necessria a participao de todos os interessados no caso, inclusive os demais legitimados da
ACP e de interessados indiretos.
* O poder de instaurar o inqurito do MP no se confunde com o seu poder de requisio (art. 8 da LACP),
vez que, este ltimo existe e pode ser exercido independentemente de haver inqurito.
2.3- Termo de Ajustamento de Conduta (TAC art. 5, 6 da LACP)
O TAC pode ser celebrado judicialmente ou extrajudicialmente por qualquer rgo pblico legitimado para a
propositura da ACP.
* No so legitimados para propor o TAC as associaes privadas, empresas pblicas e sociedades de
economia mista, uma vez que todas estas possuem regime de direito privado.
A natureza jurdica do TAC controvertida: Para uns, seria uma transao. O problema que, em uma
transao, as partes que acordam abrem mo de parte de seus direitos, e, na celebrao do TAC, estamos diante de
direitos metaindividuais que so indisponveis, e, portanto, no poderia o rgo legitimado se dispor deles.
* Para Assagra, em sentido formal, o TAC pode ser considerado um acordo, mas no em sentido substancial,
uma vez que, o que se pretende, que o agente causador do dano ou da ameaa ajuste a sua conduta para se adequar
s imposies da lei. O mximo que o legitimado pode fazer fixar prazos para o ajustamento da conduta,
estipulando multa para o caso de descumprimento. Jamais seria possvel a realizao de concesses de direitos.
* O objeto do TAC no quebrar o galho do causador do dano/ameaa, mas para fazer com que o mesmo se
adeque as exigncias da norma.
O TAC pode decorrer de uma atividade mediadora, conciliadora, etc, atividades estas que necessitam de
pacincia e ateno para que o instrumento no seja incompleto, no permitindo ambiguidades em sua interpretao
Ele deve se prestar a viabilizar a melhor assegurao dos direitos metaindividuais.
* Exemplo: Um legitimado que ir propor um TAC relacionado a direitos ambientais necessita de assessoria de
pessoas preparadas para lidar com questes ambientais prticas.
No necessria a existncia de um inqurito civil para que o TAC seja proposto e celebrado.
O TAC formulado extrajudicialmente considerado como um ttulo executivo extrajudicial, desde que seja
lquido, certo e exigvel. Um TAC mal formulado no poder ser considerado um ttulo executivo vlido a ensejar a
atividade executiva da jurisdio, mesmo que este tenha sido judicial.
O TAC permite que o problema seja resolvido de forma clere, evitando a propositura (quando for
extrajudicial) ou a prorrogao (quando for judicial) de uma ACP.
Se o TAC for realizado judicialmente, ele homologado por sentena, sendo, portanto, um ttulo executivo
judicial completo. Caso seja proposta outra ao neste mesmo sentido, cabvel a exceo de cosia julgada.
Observaes:
o Um TAC que versa sobre direitos discutidos em ao coletiva poder ensejar a arguio de falta de interesse
processual.
o Se o TAC extrajudicial for incompleto, ele no retira a legitimidade dos demais de propor ACP para a
devesa dos direitos no alcanados por ele, ou da celebrao de um novo TAC que complemente ou o
substitua. O mesmo vale para o TAC judicial incompleto.
o Se o TAC for viciado, o mesmo invlido, permitindo que os legitimados proponham uma ao coletiva,
requerendo a anulao judicial do TAC.
* Para a prof. Aline, se ele for judicial e for viciado, cabvel a ideia da invalidade, no convalescendo o
vcio.
* Os arts. 485, VIII e 486 do CPC, se interpretados conjuntamente, aduzem o seguinte: Se no houve a
formao da coisa julgada, o meio de impugnao cabvel a ao anulatria; caso j exista a coisa julgada, o
meio adequado seria a ao rescisria, dentro do prazo de dois anos.
* Questo problemtica: Como se insurge contra um TAC homologado judicialmente que viciado? Para
uns (Barbosa Moreira e Aline), o caminho adequado seria a ao anulatria enquanto no transitar em julgado
a deciso homologatria, ou a ao rescisria aps o trnsito em julgado. Para outros, seria a ao anulatria
em qualquer caso.
A lei no prev a obrigatoriedade da atuao do Ministrio Pblico na formao do TAC, diferentemente da
ACP, que, quando proposta por outro legitimado, deve o MP atuar como fiscal da lei.
O TAC formulado extrajudicialmente que descumprido, sendo ele ilquido, certo e exigvel deve ser
executado em ao prpria, que pode ser proposta por qualquer legitimado.
* O descumprimento do TAC formado judicialmente deve ser executado como fase de cumprimento de
sentena, nos prprios autos da ACP, exceto se a obrigao for de pagar em face do Poder Pblico.
04/05/2011
2.4- Peculiaridades do Procedimento
O procedimento utilizado na ao civil pblica o comum ordinrio. No obstante, ele possui algumas
peculiaridades.
Quando o CPC passou a possibilitar a concesso de tutela antecipada em qualquer caso, esta tambm foi
viabilizada na ACP.
A medida liminar (aquela concedida no incio do processo), seja ela antecipatria ou cautelar, ou, ainda, que
possua os seus contornos prprios, pode ser concedida em qualquer tipo de ao. Normalmente, os seus requisitos
para a concesso so a probabilidade do direito e a urgncia da medida.
O art. 12 da LACP tambm permite a concesso de liminares na ACP, porm, se ela for requerida em face do
Poder Pblico, a parte contrria dever ser ouvida no prazo de 72 horas antes de sua concesso, conforme o art. 2
da Lei 8.437/92.
* Esta exigncia s prevalece, caso no exista um risco de perecimento do direito.
* Ela vale para a ACP e o Mandado de Segurana Coletivo.
O art. 4 da Lei 8.437/92 permite ao Poder Pblico, por meio de incidente processual, pleitear a suspenso da
eficcia da liminar junto ao Presidente do Tribunal competente para o julgamento do recurso, alm de poder se valer
do agravo de instrumento. Trata-se de uma prerrogativa que no peculiar da ACP, mas de qualquer ao em face
do Poder Pblico.
No que diz respeito resposta do ru, parte da doutrina entende no ser possvel a reconveno na Ao Civil
Pblica, uma vez que a legitimidade extraordinria s existe para demandar em juzo e no para responder por seus
representados.
* A Prof. Aline entende que a reconveno no vedada, mas reconhece a dificuldade de se deparar com uma
situao em que o legitimado extraordinrio possa demandar e responder.
A Prof. Aline entende que a audincia preliminar perfeitamente compatvel com a ACP, sendo possvel, que,
nesta, fixem-se as questes controversas, seja proposta a TAC, dentre outras providncias.
Provas: O art. 333 do CPC estabelece como regra geral um sistema estativo de produo probatria, podendo
as partes restabelec-la de comum acordo (prtica incomum de se verificar).
* O art. 6, VIII do CDC prev a hiptese da inverso do nus da prova, decorrendo da interpretao do
magistrado (ope judici), quando houver verossimilhana dos fatos ou o consumidor for hipossuficiente, competindo
ao juiz verificar a situao.
* O entendimento atual de que a inverso do nus da prova seja declarado em momento anterior fase de
saneamento, de forma a permitir a ampla defesa.
* Existe uma tese que busca estender esta caracterstica dos processos que envolvem relaes de consumo
ACP, por ser tambm regulada pelo CDC.
* A jurisprudncia do STJ tem se firmado no sentido de permitir a inverso do nus da prova sempre que a
parte a quem incumbir provar for considerada hipossuficiente para faz-la prova de difcil produo.
* Ateno: Inverso do nus da prova no se confunde com inverso do pagamento das custas periciais
entendimento firmado pelo STJ.
Na ACP, o demandante, quando associao autora, no tem que efetuar o pagamento antecipado de custas
periciais.
A sentena na ACP pode ter natureza diversa. Sendo ela condenatria, normalmente tal verba revertida para o
fundo de defesa dos direitos difusos, que gerido com o escopo de atender os interesses da coletividade.
No Processo Civil, o princpio da sucumbncia determina que a parte vencida pague as custas e honorrios da
parte contrria. Na ACP, conforme dispe os arts. 17 e 18 da LACP, os nus sucumbenciais no so impostos
associao autora, a menos que esta tenha agido de m f.
* Para uma corrente, o MP, quando sucumbente, deve pagar as custas, visto que a lei no o excetua. Abelha
ainda sustenta que ele deve pagar com muito mais razo que qualquer outro, visto que este teve a oportunidade de
melhor investigar a questo, por intermdio do inqurito civil.
* Para outra corrente, todos os legitimados devem ser isentos, porque esto agindo na defesa da coletividade.
Tal posicionamento foi adotado pelo STJ e muito melhor para o Poder Pblico. Tal entendimento decorre da
facilitao do acesso justia nas aes coletivas. O Projeto de Lei 5.139 tramita neste sentido.
No que tange aos recursos, o art. 14 da LACP determina que a ACP acolhe a todas as formas recursais
previstas no CPC. A regra deste artigo trata da apelao, que, em regra, no ter efeito suspensivo automtico,
malgrado o juiz possa conced-lo no caso de perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. Isto faz com que a
sentena proferida em ACP tenha eficcia imediata.
* O Poder Pblico pode pugnar pela suspenso no prprio apelo, ou atravs do incidente retro mencionado,
quando o efeito suspensivo no for aplicado.
3- Ao Popular (Art. 5, LXXIII da CF e Lei 4.717/65)
3.1- Origem e Definio
Segundo a CF, ela utilizada para a defesa do patrimnio pblico (material ou imaterial), meio ambiente e
imoralidade administrativa, vigorando o princpio da taxatividade, diferentemente da ACP.
A ao popular pode ser proposta por um nmero muito maior de legitimados. No obstante, os grupos de
legitimados para a propositura da ACP so mais organizados e mais preparados.
A legitimidade passiva mais limitada, em razo da sua utilidade ser para atacar, precipuamente, a atuao
pblica.
* Em alguns casos, ela poder concorrer com a ACP as duas aes seriam adequadas para discutir a mesma
questo.
A ao popular surge com a Constituio de 34, sendo retirada em 37, voltando a ser prevista na de 46 e
permanecendo na de 88.
Originariamente, ela assumia carter penal, mas hoje, ela tem carter estritamente civil.
Trata-se de uma garantia constitucional fundamental colocada nas mos da populao.
Por questes sociolgicas e educacionais, a ao popular pouco utilizada, acabando poder ser limitada a
poucos grupos.
Conceito: Ao popular a ao constitucional fundamental pela qual conferido ao cidado o exerccio do
direito poltico de participao direta na fiscalizao do Poder Pblico em defesa do patrimnio pblico material e
imaterial, do meio ambiente e da moralidade administrativa. Pode ser assim considerada tanto no direito
constitucional poltico de participao direta, na fiscalizao da administrao pblica, quanto na garantia
processual constitucional fundamental de agir no exerccio desse direito poltico.
3.2- Objeto de Proteo
A Constituio Federal de 88 foi muito importante na ampliao do objeto, principalmente no que tange
moralidade e ao meio ambiente, visto que, antigamente, a ao popular ficava restrita s questes relativas ao
patrimnio pblico.
Desta feita, tem-se que o objeto de proteo da ao popular o meio ambiente, o errio, a moralidade
administrativa e o patrimnio histrico e cultural patrimnio material e imaterial do poder pblico.
Assagra e Rodolfo Camargo entendem que cabvel a ao popular para a tutela das relaes de consumo, com
fundamento na combinao do art. 5, LXXIII da CF com os arts. 22 do CDC e 1 da LACP, desde que o pedido de
pretenso decorrente de direito difuso.
10/05/2011
3.3- Legitimidade
A Lei 4.717/65, ao tratar da ao popular, tal como o art. 5, LXXIII da CF, legitima o cidado para a
propositura da ao popular.
O art. 1 da LAP utiliza o termo cidado eleitor, levando a doutrina a discutir acerca de se o cidado teria que
ser de fato um eleitor ou no para poder prop-la, uma vez que a previso constitucional no faz tal restrio.
Porm, a corrente majoritria no sentido de que o legitimado aquele que possui o ttulo de eleitor. De qualquer
forma, esta discusso possui pouca utilidade.
A legitimidade ativa originria, conforme preceitua o art. 1, 3 da LAP, to somente do cidado. O
entendimento dominante, seguindo a mesma discusso da ACP de que se tratar de uma legitimidade
extraordinria.
* Para alguns, seria legitimidade ordinria, tendo em vista o fato de que o prprio cidado que demanda e
quem ser atingido pela tutela jurisdicional. O problema que o direito que se busca tutelar um interesse pblico,
que no pertence especificamente ao cidado.
O Ministrio Pblico deve atuar como fiscal da lei. No obstante, ele pode atuar como legitimado ativo
superveniente, sucedendo o cidado (art. 9 da LAP). Isto ocorre em caso de desistncia ou de abandono da causa,
que leva a intimao do MP para se manifestar se assume a titularidade da ao popular ou no. Trata-se de uma
faculdade que visa o prosseguimento da ao, tendo em vista o direito coletivo que est em jogo.
Alm da faculdade acima, o MP tem obrigatoriedade de assumir a ao popular, quando houver abandono da
causa na fase da execuo de sentena condenatria art. 16 da LAP.
ser uma regra especial, no se aplica a regra geral do CPC que concede o prazo em dobro para o caso de
litisconsortes com procuradores distintos, ou o prazo em qudruplo para o poder pblico.
* Como ele um prazo especfico da contestao, ele no se estende s demais respostas, a menos que o prazo
seja o da prpria contestao, como o caso da reconveno.
* As respostas do ru so: contestao, excees e reconveno.
* Como a competncia da ao popular absoluta, no cabvel a exceo de incompetncia.
* No possvel a reconveno, porque o cidado no tem legitimidade para defender, como ru, os direitos
difusos, na qualidade de legitimado extraordinrio.
Revelia: O poder pblico, na medida em que defende o interesse pblico (presume-se), no pode sofrer os
efeitos materiais da revelia (presuno da veracidade ftica). Porm, os beneficirios so atingidos por este efeito.
No obstante, importante que se verifique se aquele que ficou revel pode se aproveitar da contestao apresentada
por outro ru.
Art. 6, 3 da LAP - Manifestao anmala do Poder Pblico como ru na ao popular: O ru, quando
citado, pode reconhecer a procedncia do pedido, ficar revel, apresentar resposta, ou, no caso do poder pblico na
ao popular, pode apresentar manifestao anmala, no sentido de atuar ao lado do autor, na tutela do interesse
pblico, como se fosse um verdadeiro assistente.
18/05/2011
Na ao popular, a revelia no enseja o julgamento antecipado da lide, devido a complexidade do processo.
Com base no art. 11 da LAP tem-se reconhecido a possibilidade de o juiz condenar ao pagamento de verbas
que importaro em ressarcimento, mesmo que no tenha havido pedido expresso neste sentido. Desta feita, na
sentena, o juiz dever se pronunciar sobre pedidos implcitos, alm dos que foram pedidos na petio inicial.
* O pedido implcito analisado por determinao legal.
* No obstante, no adequado que a parte deixe de fazer os pedidos necessrios.
O pedido principal da ao popular , obrigatoriamente, um pedido de anulao de deciso.
Os rus so condenados em verbas sucumbenciais pelo simples fato de terem perdido, enquanto o autor s
condenado em caso de litigncia de m-f (art. 13 da LAP trata do caso de litigncia de m-f em caso de lide
temerria multa de 10%).
* A regra especfica do art. 13 da LAP deve ser aplicada restritivamente ou ampliativamente para todos os
demais casos do art. 17 do CPC? Para a Prof. Aline, a questo controvrsia e existem boas teses para ambos os
lados. De qualquer forma, em caso de litigncia de m-f, o autor ter, obrigatoriamente, que pagar a sucumbncia
em qualquer caso de litigncia de m-f.
A sentena, quando acolhe o pedido, positiva no que tange a proteo dos direitos metaindividuais; quando
ela rejeita, ela no promove a tutela dos direitos metaindividuais, tornando vencedor o poder pblico.
Reexame necessrio (art. 475 do CPC): Trata-se de um sucedneo recursal que condio de eficcia da
deciso judicial. A regra do art. 19, primeira parte, da LAP prev sistemtica distinta do CPC, segundo o qual, em
todo caso de sucumbncia do autor ser obrigatrio o reexame necessrio. Esta regra aplicada de forma exclusiva
na Ao Popular, no se aplicando a regra do art. 475 do CPC, pois, quem est em juzo para defender os interesses
da coletividade (interesses pblicos primrios) o autor e no a fazenda pblica. Desta forma, sendo perdedor o
Poder Pblico, no haver que se falar em reexame necessrio.
Recursos: Segue a regra geral do CPC. O Recurso Ordinrio Constitucional de difcil aplicabilidade na ao
popular. No que tange aos efeitos da apelao, diferentemente do que ocorre na Ao Civil Pblica, em regra, ter
efeito suspensivo, conforme preceitua a parte final do mal redigido art. 19 da LAP.
* No obstante, o STJ j manifestou entendimento, em um caso especfico, que, tal como na ACP, a apelao
na AP, como ao coletiva que , deve ser regida pelos princpios do microssistema coletivo, sendo-lhe aplicadas as
regras do sistema recursal daquele microssistema, razo pela qual, pelo princpio da mxima eficincia, a deciso
deve produzir os seus efeitos desde logo, no tendo efeito suspensivo o recurso de apelao. Para a Prof. Aline, a
referida deciso contra legem.
* Os pargrafos 1 e 2 do art. 19 da LAP no merecem ateno, pois so aplicadas todas as regras do sistema
recursal do processo civil na Ao Popular.
Execuo: Segue as mesmas regras da ACP.
* Ateno, nem sempre haver execuo autnoma quando o ru for o Poder Pblico, porque pode ser que a
execuo no seja em face dele, mas em face de outro ru (ex: desvio de verbas pblicas). Neste caso haver o
cumprimento de sentena.
* As sentenas na Ao Popular so autossuficientes. Como o pedido principal sempre anulatrio, a execuo
s ocorrer quando houver condenao.
* O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa superveniente obrigatria para executar sentena condenatria,
quando o autor no o faz no prazo de 60 dias da data do trnsito em julgado da deciso final art. 16 da Lei de
Ao Popular (regra correspondente ao art. 15 da Lei de Ao Civil Pblica).
A coisa julgada secundum eventum litis, visto que, dependendo do resultado da causa, a coisa julgada no se
forma (ex: quando o pedido julgado improcedente por insuficincia probatria) art. 18 da Lei de Ao Popular.
* Lembrando que Gidi defende que a coisa julgada seria secundum eventum probationis.
Relembrando: Existem entendimentos atuais de que o TAC pode ser anulado por meio de ao anulatria (em
regra, deveria ser proposta ao rescisria). Por ser a ao popular uma ao anulatria, pode-se dizer que a ao
popular poderia ser utilizada para anular uma sentena homologatria de TAC em ao civil pblica.
4- Mandado de Segurana (Art. 5, LXIX e LXX da CF e Lei 12.016/09)
4.1- Introduo
Surge na Constituio de 34, sendo retirada na de 38 e voltando na de 46, permanecendo at a presente
Constituio.
Geralmente, os instrumentos processuais so institudos no sistema brasileiro por meio de importao de
institutos estrangeiros. No obstante, o Mandado de Segurana se mostra de forma diferente, visto que,
historicamente, um instituto rico, fruto de uma conquista de juristas que tentavam incessantemente alargar a
incidncia de outros mecanismos processuais que existiam em face de ilegalidades do prprio Estado, como o
Habeas Corpus. Nesta esteira, o MS um instrumento genuinamente brasileiro, que foi criado no prprio sistema
ptrio no houve importao ou introduo de cima para baixo, mas foi construdo com base nas necessidades.
A grande virtude do MS garantir que o cidado se insurja contra os atos do Estado. Trata-se de um
instrumento fundamental e indispensvel em um Estado Democrtico de Direito. O seu grande destaque dado pela
sua antiguidade e amplitude no sistema processual individual, prestigiando a defesa de direitos que se encontram em
risco e necessitam de um tratamento de urgncia, tendo em vista o seu procedimento sumarssimo e abreviado.
O MS tratado no plano infraconstitucional como uma ao mandamental associa-se a teorias existentes no
direito alemo. Quando se pensa em ao mandamental no Brasil, diferentemente do que ocorre no direito alemo
(que so aes voltadas contra o prprio Estado), existem aes que no so instauradas em face do Estado (ex:
interditos proibitrios). No obstante, o Mandado de Segurana uma ao voltada contra o Estado.
* O que se entende como sentena mandamental (Cndido Dinamarco entende que seria uma espcie de
sentena condenatria, e no como uma categoria autnoma Aline concorda)? Seriam aquelas sentenas que
contm um plus quelas sentenas que emitem uma ordem qualquer, sujeitando o sujeito que descumpre a medidas
coercitivas, como a priso por crime de desobedincia.
O Mandado de Segurana um remdio constitucional, que, como tais, se caracterizam como direito
fundamental.
O art. 29 da atual lei do MS revogou as leis anteriores (1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66).
Para a Prof. Aline, a atual lei retrgrada, tendo, inclusive, o Conselho Federal da OAB proposto Ao Direta
de Inconstitucionalidade para questionar diversos dispositivos legais.
Espcies/classificaes:
o Mandado de Segurana Individual
o Mandado de Segurana Coletivo (includo no sistema ptrio pela CF/88)
o Mandado de Segurana Preventivo: Usado para evitar que uma leso futura ocorra, quando h situao de
ameaa.
o Mandado de Segurana Repressivo: Visa afastar o estado de leso que j se operou.
o Mandado de Segurana contra atos do Estado
o Mandado de Segurana contra omisses do Estado
4.2- Requisitos para interposio
O MS residual em relao ao habeas corpus e ao habeas data, conforme previso constitucional do art. 5,
LXIX.
* O requerimento de certido negada pelo Poder Pblico realizado por MS (entendimento pacificado na
jurisprudncia) e no por HD. A questo era extremamente controversa, tendo em vista a linha tnue de
diferenciao entre os dois institutos.
* Aline critica a sistemtica constitucional, uma vez que o MS serviria, perfeitamente, para tutelar direitos
abarcados pelo HD.
O MS utilizado contra ato ilegal ou abusivo praticado pelo Estado. A doutrina aponta como redundante a
previso da sua utilizao em face de ato abusivo ou ilegal, uma vez que o primeiro j seria ilegal. Ele pode ser
utilizado contra ato de pessoas jurdicas de direito pblico em geral e de pessoas jurdicas de direito privado no
exerccio de funo pblica (ex: ato de reitor de universidade).
* Atos de gesto interna de instituio privada no exerccio de funo pblica no so impugnveis por MS,
pois, nestes casos, no existe uma afronta ao direito no prprio exerccio da funo pblica.
Ele utilizado para tutelar direito lquido e certo. Trata-se de expresso ambgua, que, conceitualmente
falando, no significa, necessariamente, um direito indiscutvel, at porque, se assim fosse, o MS s seria utilizvel
para a tutela de direitos concretos. Tal requisito significa que, a pessoal, para interpor um MS, deve ter prova prconstituda dos fatos afirmados em juzo, de modo, que, necessrio que a parte, ao impetrar o MS, produza todas
as provas que possui, sendo estas suficientes para demonstrar todos os fatos alegados.
* Em consequncia deste requisito, em regra, a nica prova possvel de ser produzida em MS a documental.
possvel a juntada de prova pericial j documentada.
* Se a pessoa precisa de prova oral, o MS no a via adequada.
* Na cabea do juiz, ao receber a petio inicial, documentos mnimos so aqueles indispensveis para o
prosseguimento do feito na ao ordinria. No MS, o juiz deve analisar todos os fatos e documentos, e, se
deparando com a situao de que o autor no juntou documentos necessrios, ele deve verificar a inexistncia de
prova pr-constituda, devendo indeferir a inicial por falta de adequao.
A ausncia de quaisquer dos requisitos processuais supra entabulados gera o indeferimento da inicial, tendo em
vista a ausncia do interesse-adequao. Extinto o feito sem resoluo de mrito, pode a parte interpor outra ao
que vise tutelar o mesmo direito.
4.3- Legitimidade
Normalmente, a legitimidade ativa a ordinria, pois, o que se pugna a tutela de direito prprio. No
obstante, possvel que a parte v a juzo defender direito de inmeras pessoas, e no s o seu, quando ento, a
parte atuar como legitimado extraordinrio.
O art. 1, 3 trata dos casos de mandado de segurana coletivo legitimidade extraordinria.
O art. 3 regula a situao em que um dos atingidos vem a juzo defender direito prprio, que afeta a diversas
outras pessoas, necessrio se faz a intimao/notificao de todos os envolvidos para se manifestarem. No havendo
manifestao, a ao prossegue.
Legitimidade ativa em MS coletivo (art. 5, LXX da CF): Diferentemente da Ao Civil Pblica, o rol de
legitimados muito limitado. Em vista disto, a doutrina discute se o dispositivo constitucional seria exemplificativo
ou restritivo. A jurisprudncia, por comodismo, tem entendido que o rol seria restritivo. No obstante, tem-se
admitido a participao do Ministrio Pblico, apesar de no haver previso para tanto.
No MS individual, o legitimado ativo aquele quem sofre com a ilegalidade do ato.
No que tange a legitimidade passiva, tanto no MS coletivo, quanto no MS individual, a questo controversa:
o Para uma corrente, o legitimado passivo a autoridade coatora (posicionamento ultrapassado Helly
Lopes).
* Para a Prof. Aline, a definio de autoridade coatora complexa e no existe uma conceituao certa.
Parte da doutrina aduz que esta aquela que responsvel pela prtica do ato e tem poderes para desfaz-lo.
o Para a segunda corrente, o legitimado passivo seria a pessoa jurdica de direito pblico ou a pessoa jurdica
de direito privado no exerccio da funo pblica (este o posicionamento da maioria da doutrina, fundado no
fato de que a pessoa jurdica quem arca com as consequncias/ suporta os efeitos da deciso e no a
autoridade coatora).
* Para alguns, a autoridade coatora seria um representante da pessoa jurdica, razo pela qual, a sua citao
seria suficiente para viabilizar a plena defesa daquela pessoa jurdica afetada. Para a Prof. Aline, este
posicionamento complicado, pois, a autoridade coatora no , necessariamente, a representante legal da
pessoa jurdica. Tanto complicado, que, se fosse suficiente, no seria necessria a intimao da pessoa
jurdica.
* Alguns doutrinadores sustentam que a autoridade coatora seria uma parte anmala no processo.
* Para Aline, o correto requerer a citao da autoridade coatora (devido o imperativo legal) e a pessoa
jurdica afetada, de forma a resguardar o devido processo legal, em especial, o contraditrio e a ampla defesa.
* Neste sentido, houve uma recente mudana legislativa, no art. 7, II, da LMS, que prev que a pessoa
jurdica deveria ter a oportunidade de ingressar em juzo (responder por meio de contestao) Aline questiona
como esta pessoa ingressaria no feito se ela no parte.
* As informaes previstas pela autoridade coatora tm carter de contestao.
o Para uma terceira corrente, deveria haver um litisconsrcio entre a autoridade coatora e a pessoa jurdica.
Colocar-se-ia no prembulo a identificao da autoridade coatora e da pessoa jurdica, e, no pedido final, pedirse-ia a notificao da autoridade coatora e a citao da pessoa jurdica.
* A Prof. Aline entende que esta a soluo mais adequada, devendo ser aplicada na prtica. Para a
professora, a autoridade coatora no deveria ser nem identificada no prembulo, mas bastaria o pedido de sua
notificao no final da petio.