You are on page 1of 24

MEMORIE VAN TOELICHTING

WOB-STUK

1. Inleiding In juni 2012 is artikel 11.7a van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) gentroduceerd. it artikel schrij!t voor dat degene die via een elektronisch communicatienetwerk gegevens wenst o" te slaan in de randa""aratuur van een ge#ruiker o! toegang wenst te verkrijgen tot o"geslagen gegevens in de randa""aratuur$ daarvoor voora! toestemming van de ge#ruiker moet he##en verkregen$ na de ge#ruiker duidelijk en volledig over de doeleinden te he##en gen!ormeerd. 1.1 Achtergrond %rtikel 11.7a vormt de im"lementatie van artikel &$ derde lid$ van richtlijn 2002'&(')* (hierna: de +ij,ondere "rivac-richtlijn). e,e richtlijn#e"aling #eoogt de "ersoonlijke levenss!eer (ook wel: "rivac-) van de ge#ruiker van elektronische communicatienetwerken te #eschermen. e gedachte hierachter1 is dat de gegevens o" een randa""araat ,oals een com"uter o! smart"hone deel uitmaken van de "ersoonlijke levenss!eer van de ge#ruiker. %ls iemand ,onder medeweten van de ge#ruiker toegang krijgt tot "ersoonlijke in!ormatie o" de com"uter o! smart"hone van een ge#ruiker kan dit een ernstige in#reuk maken o" diens "rivac-. %rtikel 11.7a ,orgt er dan ook in de eerste "laats voor dat het niet is toegestaan om ,onder medeweten en gen!ormeerde toestemming van de ge#ruiker "ersoonlijke in!ormatie (,oals tekst#estanden$ !oto.s$ video.s$ e/mails$ adressenlijsten) o" de com"uter o! smart"hone van een ge#ruiker te le,en o! te ko"i0ren. aarnaast ver#iedt het artikel het "laatsen$ vers"reiden o! ge#ruiken van malware$ s"-ware$ virussen$ #otnets en andere vormen van schadelijke so!tware. *elet o" de aard van dergelijke so!tware wordt immers iets o" het randa""araat ge"laatst ,onder de toestemming van de ge#ruiker. %rtikel 11.7a hee!t volgens het eerste lid #etrekking o" de o"slag o! toegang tot in!ormatie o" een randa""araat 1via een elektronisch communicatienetwerk.. aarnaast #e"aalt het tweede lid dat de in!ormatie"licht en het toestemmingsvereiste ook gelden als o" een andere manier$ #ijvoor#eeld via !-sieke media (,oals us#/sticks$ cd/roms o! e2terne harde schijven) o! draadlo,e transmissies-stemen (,oals +luetooth en 345)$ iets o" het randa""araat van een ge#ruiker wordt ge"laatst dat #ewerkstelligt dat er in!ormatie wordt o"geslagen o! gele,en via een elektronisch communicatienetwerk. 6et is o" grond van dit artikel dus niet alleen ver#oden via een elektronisch communicatienetwerk$ ,oals internet$ een virus o" een com"uter te "laatsen. 6et is ook ver#oden om een gen!ecteerde us#/stick uit te delen ,odat die$ ,odra de,e ge#ruikt wordt$ de com"uter via internet een virus laat vers"reiden. e meest voorkomende situatie waarin in!ormatie wordt o"geslagen o" en gele,en van een randa""araat van een ge#ruiker$ is het ge#ruik van cookies. 5ookies ,ijn kleine tekst#estanden die worden ge"laatst en gele,en als een ge#ruiker een internet"agina #e,oekt. 5ookies kunnen een legitiem en nuttig hul"middel ,ijn om ervoor te ,orgen dat de dienstverlening via internet naar #ehoren !unctioneert. 5ookies kunnen echter ook worden ge#ruikt o" een manier die de "rivacvan de ge#ruiker en de vertrouwelijkheid van diens communicatie raakt. 7et #ehul" van tracking cookies #ijvoor#eeld wordt het sur!gedrag van een ge#ruiker gevolgd. e gegevens die daarmee worden verkregen kunnen worden ge#ruikt om een "ro!iel o" te stellen waarin een #eeld wordt geschetst van de interesses van de ge#ruiker. %dverteerders kunnen ge#ruikers daaro" indelen aan de hand van sociaaleconomische$ "s-chologische$ !iloso!ische o! andere criteria en hen o" #asis daarvan verschillende reclames tonen o! kortingen aan#ieden. 8oekmachines kunnen #e,oekers aan de hand van dergelijke indelingen verschillende ,oekresultaten aan#ieden. %rtikel 11.7a #e"aalt daarom dat cookies alleen mogen worden ge"laatst en gele,en als de ge#ruiker hiervoor toestemming hee!t verleend nadat hij duidelijk en volledig is gen!ormeerd$ onder meer over het doel waarvoor de cookies worden ge#ruikt. e #e"aling is ,oals ge,egd uitdrukkelijk niet #e"erkt tot het ge#ruik van cookies: de reikwijdte is #reder en de !ormulering is techniekneutraal. 7aar omdat in de "raktijk artikel 11.7a vooral in
1

9verweging 2: en 2& van de +ij,ondere "rivac-richtlijn$ ;+)* < 201'=>.

ver#and met cookies wordt #es"roken (het artikel wordt ook wel de cookiewet o! cookie#e"aling genoemd)$ vormt dit het centrale onderwer" van de verdere toelichting. 1.2 Ontstaansgeschiedenis e vernieuwde tekst van artikel &$ derde lid$ van de +ij,ondere "rivac-richtlijn maakt deel uit van een #redere her,iening van de telecommunicatierichtlijnen (het 3ieuw ?egulerend @ader o! 3ew ?egulator- 4ramework$ #estaand uit de ?ichtlijn #urgerrechten en de ?ichtlijn #etere regelgeving). In het oors"ronkelijke voorstel van de 5ommissie en het *emeenscha""elijk Atand"unt van de ?aad werd dit artikel maar #e"erkt (redactioneel) gewij,igd. In de,e stukken werd o" de,e redactionele wij,igingen na$ vastgehouden aan het oude s-steem waarin naast de in!ormatie"licht voor het "laatsen en le,en van cookies geen toestemming vereist was$ maar volstaan kon worden met het aan#ieden van een mogelijkheid om de cookies te weigeren. 6et )uro"ees ;arlement introduceerde #ij amendement het toestemmingsvereiste. +ij de stemming over de geamendeerde richtlijntekst in de ?aad werd door verschillende landen (+elgi0$ uitsland$ )stland$ 4inland$ Ierland$ <etland$ 7alta$ 9ostenrijk$ ?oemeni0$ Alowakije$ A"anje en het Berenigd @oninkrijk) een ge,amenlijke stemverklaring a!gegeven. 6ierin verklaarden de,e landen dat ,ij$ gelet o" de ongewij,igde overweging CC #ij de richtlijn$ ook aan het gewij,igde artikel &$ derde lid van de +ij,ondere "rivac-richtlijn konden voldoen door vast te houden aan het voorschri!t dat de #e,oeker het recht moet he##en om het ge#ruik van cookies te weigeren. 3ederland hee!t ,ich niet aangesloten #ij de,e stemverklaring omdat een dergelijke invulling ons in,iens niet voldoet aan de tekst van artikel &$ derde lid$ van de +ij,ondere "rivac-richtlijn$ die nu juist o" dit onderdeel #ij amendement van het )uro"ees ;arlement was veranderd van 1recht o" weigering. naar 1toestemming.. Ten tijde van de totstandkoming van het 3ederlandse im"lementatiewetsvoorstel was er in de lidstaten veel onduidelijkheid over de manier waaro" aan de cookie#e"aling kon worden voldaan o" een ge#ruiksvriendelijke manier. 9ok was er door de stemverklaring onduidelijkheid ontstaan over hoe strikt de #e"aling moest worden gem"lementeerd. e )uro"ese 5ommissie hee!t ge"ro#eerd om samen met het #edrij!sleven (D=5 onder andere) een ge#ruiksvriendelijke o"lossing te ,oeken om aan de toestemmingsver"lichting te kunnen voldoen. ie onderhandelingen he##en tot o" heden geen resultaat o"geleverd. 9ok de %rtikel 2>/werkgroe"$ het advies/ en overlegorgaan waarin de nationale "rivac-toe,ichthouders van alle lidstaten ,ijn verenigd$ was #ij die onderhandelingen #etrokken. )r ,ijn wel initiatieven tot stand gekomen ,oals -ouronlinechoices.com$ maar de daar#ij ge#ruikte technieken voldoen niet aan de eisen van de richtlijn$ omdat ,ij neerkomen o" een o"t/outs-steem in "laats van toestemming voora!. In de versie van het conce"t van het oors"ronkelijke wetsvoorstel dat via internet werd geconsulteerd$ s"rak het wetsvoorstel nog van 1ondu##el,innige. toestemming. In de consultatie we,en meerdere "artijen o" het !eit dat artikel &$ derde lid$ van de +ij,ondere "rivac-richtlijn 1toestemming. voorschrij!t$ niet 1ondu##el,innige. toestemming. e term 1ondu##el,innige. toestemming wordt alleen in richtlijn >C':C')* (hierna: de %lgemene "rivac-richtlijn) ge#ruikt. 9mdat de regering het met de,e constatering eens was$ en niet verder wilde gaan dan de +ij,ondere "rivac-richtlijn voorschrij!t$ werd in het voorstel dat in de Tweede @amer werd ingediend het woord 1ondu##el,innig. geschra"t. Tijdens de #ehandeling van het wetsvoorstel ter im"lementatie van onder andere de gewij,igde cookie#e"aling in de richtlijn stuurde het 5ollege #escherming "ersoonsgegevens (5+;) een #rie! aan de Tweede @amer$ waarin het #etoogde dat het wetsvoorstel toch ,ou moeten s"reken van 1ondu##el,innige toestemming.$ in "laats van 1toestemming.. )r werd daaro" een amendement (nr. 1:) ingediend$ waarin werd voorgesteld om 1toestemming. alsnog te vervangen door 1ondu##el,innige toestemming.. 6ier ,ijn de indieners van dit amendement vervolgens o" teruggekomen. %mendement nr. 1: is gewij,igd #ij amendement nr. =>2$ dat niet langer s"reekt van 1ondu##el,innige. toestemming voor
2

Tweede @amer$ vergaderjaar 2010/2011$ =2 &:>$ nr. =>.

alle cookies. %mendement nr. => verduidelijkt ten eerste dat de cookie#e"aling niet a!doet aan de Det #escherming "ersoonsgegevens (D#"). aarnaast introduceert het amendement een rechtsvermoeden dat #ij het ge#ruik van tracking cookies "ersoonsgegevens worden verwerkt. 6et rechtsvermoeden hee!t tot gevolg dat ten,ij de "laatser van trackingcookies aannemelijk maakt dat hij gEEn "ersoonsgegevens verwerkt$ hij aan de eisen van de D#" moet voldoen. %rtikel ( van de D#" #e"aalt dat alleen "ersoonsgegevens mogen worden verwerkt indien s"rake is van een van de in dat artikel genoemde rechtvaardigingsgronden$ waaronder (maar niet uitsluitend) ondu##el,innige toestemming van degene wiens "ersoonsgegevens het #etre!t. it amendement nr. => is vervolgens aangenomen$ waardoor het rechtsvermoeden voor tracking cookies (in we,en een omkering van de #ewijslast voor de vraag o! er s"rake is van verwerking van "ersoonsgegevens$ en dus aan de D#" moet worden voldaan) is o"genomen in artikel 11.7a$ eerste lid$ van de Tw. Tegen dit rechtsvermoeden staat tegen#ewijs o"en. e )erste @amer was kritisch ten aan,ien van het door het amendement gentroduceerde rechtsvermoeden. e vrees was dat 3ederland met de,e aanvulling o" de cookie#e"aling verder ging dan nodig ,ou ,ijn o" grond van de +ij,ondere "rivac-richtlijn. 6et rechtsvermoeden houdt echter slechts een omkering van de #ewijslast in$ en #rengt geen materi0le wij,igingen aan in de normen die worden voorgeschreven in de %lgemene "rivac-richtlijn en de +ij,ondere "rivac-richtlijn. 6et rechtsvermoeden maakt de 3ederlandse wet materieel dan ook niet strenger$ het legt alleen de #ewijslast #ij degene die tracking cookies "laatst en leest. e wet inclusie! de cookie#e"aling is in mei 2012 aangenomen. 9mdat de vaste verandermomenten niet gelden #ij im"lementatie$ en 3ederland de im"lementatiedeadline van 2& mei 2011 al ruim had overschreden$ trad de wet direct na "u#licatie in werking$ o" & juni 2012. 6et #ij amendement gentroduceerde onderdeel van de cookie#e"aling$ dat geen im"lementatie #etro!$ trad o" het eerstvolgende vaste verandermoment$ 1 januari 201=$ in werking. 2. Erv ringen !e" de #$$%ie&e' ling 3u in de "raktijk enige tijd ervaring is o"gedaan met artikel 11.7a$ ,ijn internetge#ruikers #ewuster geworden van het !eit dat veel we#sites cookies "laatsen o" hun com"uters. In dat o",icht hee!t artikel 11.7a een "ositie! e!!ect. 7aar er is ook veel ergernis over de e!!ecten van de #e"aling. e,e ergernis ,iet ener,ijds o" het !eit dat nu voor alle cookies$ #ehalve technisch nood,akelijke = cookies$ toestemming wordt gevraagd. 6ier#ij kan o" grond van de huidige wet geen onderscheid worden gemaakt tussen "rivac-gevoelige cookies en cookies waar#ij de "rivac-gevolgen gering ,ijn$ ,oals sommige anal-tic cookies. %nal-tic cookies worden door veel we#sitehouders ge#ruikt om in!ormatie te verkrijgen over de kwaliteit en e!!ectiviteit van hun we#site (ook wel: 1dienst van de in!ormatiemaatscha""ij.). 7et de,e in!ormatie: kan de kwaliteit van de we#site waar nodig worden ver#eterd. %nal-tic cookies ,ijn dan ook ,eer nuttig$ maar ,e ,ijn niet technisch nood,akelijk: het niet kunnen ge#ruiken van anal-tic cookies ,orgt niet voor technische "ro#lemen #ij het leveren van de o"gevraagde we#site. aarom vallen de,e cookies niet onder de uit,ondering in het huidige derde lid. Boor het "laatsen en le,en van anal-tic cookies moet momenteel dan ook toestemming worden verkregen$ terwijl het ge#ruik van cookies uitsluitend om de werking van de we#site in kaart te #rengen$ over het algemeen weinig im"act o" de "rivachee!t. 8oals hierna wordt toegelicht #rengt het wetsvoorstel hier verandering in. %nder,ijds he##en ge#ruikers vaak het gevoel dat ,ij niet echt een vrije keu,e he##en als hen om toestemming wordt gevraagd$ #ijvoor#eeld #ij het ge#ruik van ,ogenoemde cookiemuren$ waar#ij er ,onder toestemming geen ge#ruik kan worden gemaakt van de we#site. 9ok wordt #ij het
=

7et 1technisch nood,akelijke cookies. worden hier #edoeld: cookies die het uitsluitend doel he##en de communicatie over een elektronisch communicatienetwerk uit te voeren o! strikt nood,akelijk ,ijn om de door de a#onnee o! ge#ruiker gevraagde dienst van de in!ormatiemaatscha""ij te leveren (artikel 11.7a$ derde lid$ onder a en #). 7et anal-tic cookies kan de we#sitehouder #ijvoor#eeld #ijhouden hoeveel unieke #e,oekers de we#site #e,oeken$ welke onderdelen van de site ,ij #e,oeken en wanneer.

ver,oek om toestemming meestal niet de mogelijkheid gegeven voor gedi!!erentieerde toestemming voor het geval de #e,oeker #ijvoor#eeld wel toestemming wil geven voor anal-tic cookies en cookies voor sociale media$ maar geen toestemming wil geven voor tracking cookies voor ge"ersonaliseerde reclame. 9mdat de huidige cookie#e"aling al de nodige ruimte #iedt om aan de,e #e,waren tegemoet te komen$ gee!t dit mij geen aanleiding om de wet o" dit "unt aan te "assen. Del maak ik graag ge#ruik van de gelegenheid om in hoo!dstuk : (in het #ij,onder "aragraa! :.2.:) van de toelichting #ij dit wetsvoorstel meer duidelijkheid te geven over de wij,e waaro" de cookie#e"aling ge#ruiksvriendelijker kan worden toege"ast. 2.1 Uitzondering voor analytic cookies oor de ver"lichting om #e,oekers te in!ormeren over het ge#ruik van cookies realiseren wij ons eigenlijk nu "as hoe vaak er ge#ruik wordt gemaakt van cookies. at was deels ook het doel van de,e ver"lichting. 7aar door de huidige o",et van de cookie#e"aling$ waar#ij toestemming vereist is voor alle soorten cookies #ehalve technisch nood,akelijke cookies$ is het voor de #e,oeker moeilijk om de "rivac-gevoelige cookies te onderscheiden van de cookies die nauwelijks gevolgen he##en voor de "ersoonlijke levenss!eer van de #e,oeker$ ,oals sommige anal-tic cookies. at voor de,e cookies ook toestemming moet worden verkregen is eigenlijk niet in het #elang van de "rivac-#escherming van internetge#ruikers. Integendeel$ het kan juist verwarrend werken en er voor ,orgen dat de internetge#ruiker automatisch toestemming verleent voor alle t-"en cookies ,onder er#ij stil te staan o! dit gevolgen hee!t voor ,ijn "rivac-. at het voor de "rivac- van de internetge#ruiker over#odig is om toestemming te vragen voor het ge#ruik van anal-tic cookies$ en dat hierdoor de cookie#e"aling juist ,ijn doel voor#ij schiet$ werd ook o"gemerkt tijdens het %lgemeen 9verleg met de Baste commissie voor )conomische 8aken van de Tweede @amer van 21 novem#er 2012. Tijdens dit overleg deed het lid Berhoeven ( CC) het voorstel om 1!irst "art- anal-tic cookies. niet langer onder het toestemmingsvereiste te laten vallen. %ange,ien dit t-"e cookies doorgaans inderdaad niet "rivac-gevoelig is$ kon ik mij in een dergelijke #enadering vinden. 3aar aanleiding van dit voorstel he# ik dan ook in overleg met de voorganger van de %utoriteit 5onsument F 7arkt (%57)$ de 9na!hankelijke ;ost en Telecommunicatie %utoriteit (9;T%)$ de mogelijkheden onder,ocht om dit te #ewerkstelligen. aar#ij kwamen wij tot de conclusie dat de huidige tekst van het derde lid geen ruimte #iedt om !irst "art- anal-tic cookies onder de uit,ondering te #rengen. e enige mogelijkheid #innen de huidige wet was dat 9;T% het ge#ruik van dit t-"e cookies ,ou gedogen. De#sitehouders en internetge#ruikers ,ijn echter #eter gehol"en met een meer structurele$ rechts,ekere en toekomst#estendige o"lossing$ en daarvoor is het dan ook nodig om de wet te wij,igen. it hee!t geleid tot het voorstel om artikel 11.7a$ derde lid$ van de Tw te wij,igen. it wordt nader toegelicht in hoo!dstuk =. (. Ui")$ndering v$$r #$$%ie* !e" geringe 'riv #+gev$lgen 9nder de huidige cookie#e"aling moet voor alle t-"en cookies toestemming worden verkregen$ alleen voor cookies die technisch nood,akelijk ,ijn om de communicatie uit te voeren o! de door de internet#e,oeker gevraagde dienst van de in!ormatiemaatscha""ij te leveren is een uit,ondering gemaakt. e achtergrond van de,e uit,ondering is dat #ij het ge#ruik van cookies voor de,e doelen er weinig gevolgen ,ullen ,ijn voor de "rivac- van de ge#ruiker. )r ,ijn echter ook cookies die$ alhoewel niet technisch nood,akelijk$ wel heel nuttig ,ijn en die ook nauwelijks nadelige gevolgen he##en voor de "rivac- van de ge#ruiker. 6et gaat hier#ij om cookies die uitsluitend worden ge#ruikt om in!ormatie te verkrijgen over de kwaliteit o! e!!ectiviteit van een dienst van de in!ormatiemaatscha""ij. 8oals ge,egd wordt met dit wetsvoorstel #eoogd om ook dit t-"e cookies onder de uit,ondering in het derde lid te #rengen$ mits het ge#ruik van dit t-"e cookies geen o! slechts geringe gevolgen hee!t voor de "ersoonlijke levenss!eer van de internetge#ruiker. Booro" staat dat ik het van #elang vind dat met een aan"assing van de cookie#e"aling geen a!#reuk wordt gedaan aan het doel van de cookie#e"aling$ #escherming van de "ersoonlijke levenss!eer van de internetge#ruiker$ en dat de nieuwe cookie#e"aling #innen de gren,en van de +ij,ondere "rivac-richtlijn #lij!t. e +ij,ondere "rivac-richtlijn voor,iet volgens artikel 1 van de,e

richtlijn in de 1G harmonisering van de regelgeving van de lidstaten die nodig is om een gelijk niveau van #escherming van !undamentele rechten en vrijheden H met name het recht o" een "ersoonlijke levenss!eer en vertrouwelijkheid H #ij de verwerking van "ersoonsgegevens in de sector elektronische communicatie te waar#orgen G.. e cookie#e"aling (artikel &$ derde lid$ van de,e richtlijn) moet dan ook in dit licht worden ge,ien: de #e"aling dient ter #escherming van de "ersoonlijke levenss!eer (de "rivac-) van de internetge#ruiker #ij de verwerking van diens "ersoonsgegevens. Ik #en er van overtuigd dat internetge#ruikers #eter in staat worden gesteld om hun "rivac- te #eschermen als ,ij alleen in gevallen waarin dit hun "ersoonlijke levenss!eer raakt$ om toestemming wordt ver,ocht. %ls ook toestemming wordt ver,ocht voor cookies die de "rivac- niet schenden$ ,oals anal-tic cookies die niet voor andere doeleinden worden ge#ruikt$ verliest het ver,oek om toestemming aan #etekenis. Booro" staat wel dat waar het "laatsen en le,en van cookies #elangrijke gevolgen kan he##en o" de "ersoonlijke levenss!eer$ ,oals #ij het ge#ruik van tracking cookies$ het evident is dat dit niet is toegestaan ,onder toestemming van de #e,oeker. it #lij!t in het gewij,igde artikel 11.7a gewaar#orgd. Ik he# ge,ocht naar een techniekneutrale !ormulering van de uit,ondering voor cookies waarvoor gelet o" het gerechtvaardigde doel en de geringe gevolgen voor de "rivac- geen toestemming nodig ,ou moeten ,ijn. Tijdens het B%9 van 10 maart 201= ga! het lid Berhoeven in overweging om #ij de uit,ondering o" de cookie#e"aling aan te sluiten #ij artikel ($ onderdeel !$ van de D#". &
In artikel ( van de D#" wordt #e"aald onder welke omstandigheden "ersoonsgegevens mogen worden verwerkt. In onderdeel ! staat dat "ersoonsgegevens mogen worden verwerkt als dat 1nood,akelijk is voor de #ehartiging van het gerechtvaardigde #elang van de verantwoordelijke o! van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt$ ten,ij het #elang o! de !undamentele rechten en vrijheden van de #etrokkene$ in het #ij,onder het recht o" #escherming van de "ersoonlijke levenss!eer$ "revaleert..

%rtikel ($ onder !$ van de D#" kijkt ten eerste naar het #elang van degene die "ersoonsgegevens verwerkt: de gegevensverwerking moet nood,akelijk ,ijn voor de #ehartiging van een gerechtvaardigd #elang. Ten tweede vereist artikel ($ onder !$ van de D#" dat het #elang #ij de verwerking van "ersoonsgegevens o"weegt tegen de #elangen van de #etrokkene #ij de #escherming van diens "ersoonlijke levenss!eer. e,e twee in de D#" genoemde #elangen ,ijn o"en ge!ormuleerd omdat de D#" o" alle vormen van verwerking van "ersoonsgegevens van toe"assing is. e D#" is ge#aseerd o" de %lgemene "rivac-richtlijn$ en is van toe"assing o" alle vormen van verwerking van "ersoonsgegevens. %rtikel 11.7a van de Tw vloeit voort uit de +ij,ondere "rivac-richtlijn$ en ,iet s"eci!iek o" de "rivac-as"ecten #ij het "laatsen en le,en van in!ormatie o" het randa""araat van een ge#ruiker. 9m recht te doen aan dit verschil tussen #eide richtlijnen he# ik de algemene norm niet een/o"/een overgenomen in de s"eci!ieke regeling van artikel 11.7a Tw. Del he# ik #ij het !ormuleren van de uit#reiding van het derde lid$ onderdeel #$ de twee #elangen genoemd in artikel ($ onder !$ van de D#" als #asis ge#ruikt en de,e vertaald naar de s"eci!ieke situatie die in artikel 11.7a Tw geregeld wordt. it hee!t geresulteerd in de uit#reiding van de uit,ondering genoemd in onderdeel # van het derde lid$ waarin wordt gekeken naar ,owel het gerechtvaardigde #elang #ij het ge#ruik van cookies om in!ormatie te verkrijgen over de kwaliteit o! e!!ectiviteit van een geleverde dienst van de in!ormatiemaatscha""ij als het #elang van de internetge#ruiker #ij #escherming van diens "rivac-. %ls cookies worden ge#ruikt om in!ormatie te verkrijgen over de kwaliteit o! e!!ectiviteit van een geleverde dienst van de in!ormatiemaatscha""ij$ vallen de,e cookies onder de uit,ondering o" de cookie#e"aling$ mits dit geen o! geringe gevolgen hee!t voor de "ersoonlijke levenss!eer van de #etrokken a#onnee o! ge#ruiker.

&

IIk heb ook nog een vraag aan de minister. In zijn beantwoording heeft hij gezegd dat voor het creren van r imte voor analytische cookies misschien een wetswijziging nodig is! het voorstel dat wij hebben gedaan. Ik geef hem in overweging om dit te regelen via artikel "f van de #et bescherming $ersoonsgegevens. %raag krijg ik hiero$ een reactie.J Berslag Tweede @amer$ &Ce vergadering$ 2( !e#ruari 201=$ htt":''www.tweedekamer.nl'kamerstukken'verslagen'verslag.js"KvjL2012/201=FnrL&C

&

Ik he# daarmee een !ormulering geko,en die aansluit #ij de doelstelling van de +ij,ondere "rivac-richtlijn$ en die techniekneutraler (en daarmee toekomst#estendiger) is dan het uit,onderen van 1!irst "art- anal-tic cookies.. 6ierna worden enkele voor#eelden gegeven van cookies die worden ge#ruikt om in!ormatie te verkrijgen over de kwaliteit o! e!!ectiviteit van een dienst van de in!ormatiemaatscha""ij. e,e o"somming is echter niet limitatie!. 9m onder de uit,ondering voor de,e categorie cookies te vallen is het daarnaast altijd vereist dat er geen o! slechts geringe gevolgen ,ijn voor de "ersoonlijke levenss!eer van de #etrokken a#onnee o! ge#ruiker. it is #ij het ge#ruik van tracking cookies$ waarmee het sur!gedrag wordt gevolgd ,odat interesse"ro!ielen van de ge#ruiker kunnen worden o"gesteld$ hoe dan ook niet het geval (nog los van de vraag o! tracking cookies in!ormatie ver,amelen over de kwaliteit o! e!!ectiviteit van een dienst van de in!ormatiemaatscha""ij). 6iervoor ,al de uit,ondering dus niet gelden$ wat #etekent dat tracking cookies niet kunnen worden ge#ruikt ,onder duidelijke en volledige in!ormatie en voora!gaande toestemming van de ge#ruiker. &.1 Analytic cookies %nal-tic cookies worden ge#ruikt om het ge#ruik van een #e"aalde we#site in kaart te #rengen en te anal-seren$ ,odat de kwaliteit van de we#site ver#eterd kan worden. it is een duidelijk voor#eeld van cookies die worden ge#ruikt om in!ormatie te verkrijgen over de kwaliteit o! e!!ectiviteit van een dienst van de in!ormatiemaatscha""ij. 9m onder de uit,ondering te vallen$ mag het ge#ruik van de,e cookies geen o! slechts geringe gevolgen he##en voor de "ersoonlijke levenss!eer van de internetge#ruiker. 9ok eventueel verder ge#ruik van de met de,e cookies gegenereerde gegevens mag niet meer dan geringe gevolgen he##en voor de "rivac-. %ls de "rivac-gevolgen voor de internetge#ruiker gering ,ijn$ valt het ge#ruik van anal-tic cookies onder de uit,ondering o" de cookie#e"aling. it geldt voor ,owel !irst "art- anal-tic cookies$ als third "art- anal-tic cookies: #eiden kunnen onder de uit,ondering vallen. 9m te voorkomen dat het ge#ruik van anal-tic cookies meer dan geringe gevolgen hee!t voor de "rivac- van de internetge#ruiker$ is het vereist dat de,e cookies o! de daarmee gegeneerde gegevens niet worden ge#ruikt om #ijvoor#eeld een "ro!iel van de internetge#ruiker o" te stellen$ ook niet door een eventuele derde waarmee de we#sitehouder de ge#ruiksgegevens van een door hem,el! ge"laatste anal-tic cookie deelt. aarvan is ook s"rake als een door de we#sitehouder ge"laatste (en dus 1!irst "art-.) anal-tic cookie kan worden uitgele,en door een derde "artij. C e we#sitehouder die ,ijn ge#ruiksgegevens uit anal-tic cookies deelt met een derde moet H om onder de uit,ondering te vallen H waar#orgen tre!!en om de "rivac-/im"act ,o veel mogelijk te #e"erken. 6ij moet in een (#ewerkers)overeenkomst duidelijk a!s"reken met de derde dat ook hij de in!ormatie niet ,al ge#ruiken o" een manier die meer dan geringe gevolgen hee!t voor de "rivacvan de internetge#ruiker wiens gegevens het #etre!t. In de,e (#ewerkers)overeenkomst moet worden a!ges"roken dat de derde de gegevens niet voor eigen doeleinden ge#ruikt$ o! alleen voor a!ge#akende$ in de overeenkomst o"genomen doeleinden die geen o! slechts geringe gevolgen he##en voor de "ersoonlijke levenss!eer van de #etrokken a#onnees en ge#ruikers. Indien een derde "artij via de #e,ochte we#site anal-tic cookies "laatst$ om de we#sitehouder van in!ormatie over het ge#ruik van de site te kunnen voor,ien$ kan ook de,e third "art- anal-tic cookie onder de uit,ondering vallen$ mits het ge#ruik van de,e cookies en de daarmee gegenereerde gegevens geen o! geringe gevolgen hee!t voor de "ersoonlijke levenss!eer van de ge#ruiker. *e#ruikt de derde "artij de via de,e cookies gegenereerde gegevens ook voor andere doeleinden die wel meer dan geringe gevolgen he##en voor de "rivac-$ ,oals #ijvoor#eeld het o"stellen van "ro!ielen van ge#ruikers$ dan moet de derde hiervoor voora! toestemming verkrijgen.

%ange,ien in dit voor#eeld de derde in!ormatie van het randa""araat van een ge#ruiker leest$ valt de derde (naast de we#sitehouder$ die de cookie "laatst) ,el!standig onder de norm in artikel 11.7a$ eerste lid. 9" hem rust dan ook een o",ich,el!staande ver"lichting om te in!ormeren en de cookies niet te le,en voordat daarvoor toestemming van de ge#ruiker is verkregen$ ten,ij de,e cookie onder de uit,ondering valt. .

e,e ver"lichting rust o" degene die de cookies daadwerkelijk "laatst en leest$ in dit geval de derde "artij die de anal-tic cookies "laatst. Indien de,e ,ich niet aan de,e ver"lichting houdt is hij in overtreding.
'oorbeeld: e houder van een we#site schakelt de diensten van een statistiekenleverancier in om het ge#ruik van ,ijn we#site in kaart te kunnen #rengen. e statistiekenleverancier "laatst daartoe anal-tic cookies #ij de #e,oeker van de,e we#site. it ,ijn ,ogeheten third "art- cookies als de,e worden ge"laatst vanuit een ander domein dan dat van de door de internetge#ruiker #e,ochte we#site. %ls de statistiekenleverancier de gegevens uit de,e anal-tic cookies niet voor andere doeleinden ge#ruikt dan het in kaart #rengen van het ge#ruik van de,e we#site ,ijn er geen o! geringe gevolgen voor de "ersoonlijke levenss!eer en geldt hiervoor geen in!ormatie"licht o! toestemmingsvereiste. %ls de statistiekenleverancier de gegevens uit de,e anal-tic cookies echter ook voor andere$ "rivac-gevoelige doeleinden ge#ruikt (,oals het com#ineren met andere ge#ruiksgegevens en daarmee o"stellen van "ro!ielen ten #ehoeve van gerichte reclame)$ dan ,ijn de gevolgen voor de "rivac- van de internetge#ruiker meer dan gering en valt dit niet onder de uit,ondering o" de cookie#e"aling. an moet de #e,oeker hierover duidelijk en volledig worden gen!ormeerd worden en is voor het "laatsen en le,en van de,e cookies toestemming van de #e,oeker vereist. e in!ormatie"licht en het toestemmingsvereiste ,ijn gericht tot degene die de cookies daadwerkelijk "laatst en leest$ in dit geval de statistiekenleverancier. Indien de statistiekenleverancier ,ich niet aan de,e ver"lichtingen houdt is hij in overtreding.

%ls de we#sitehouder o! een derde die anal-tic cookies ge#ruikt de,e cookies o! de daarmee gegenereerde gegevens niet voor andere doelen ge#ruikt$ ,ullen de gevolgen voor de "ersoonlijke levenss!eer van de internetge#ruiker gering ,ijn. 6iermee valt dit onder de uit,ondering. )r hoe!t dan o" grond van artikel 11.7a7 niet over het ge#ruik van de,e anal-tic cookies te worden gen!ormeerd en er is geen toestemming van de ge#ruiker voor nodig. )en organisatie die meerdere we#sites #eheert$ ,ou voor het anal-seren van het ge#ruik van verschillende we#sites eenmalig een anal-tic cookie kunnen "laatsen en die via de verschillende we#sites kunnen uitle,en. 7et een dergelijke unieke identi!ier kan dan in,icht worden verkregen in het sur!gedrag van een #e,oeker over meerdere we#sites. 9! het ge#ruik van een anal-tic cookie over meerdere we#sites onder de uit,ondering o" de in!ormatie"licht en toestemmingsvereiste valt$ hangt a! van de manier waaro" de daarmee vergaarde in!ormatie wordt ge#ruikt. %lleen het ge#ruik van 1,uivere. anal-tic cookies valt onder de uit,ondering. %ls een anal-tic cookie daarnaast ook wordt ge#ruikt om interesse"ro!ielen van unieke ge#ruikers mee o" te stellen ,ijn er wel degelijk meer dan geringe gevolgen voor de "ersoonlijke levenss!eer van de,e ge#ruikers en valt dit niet onder de uit,ondering. 9m onder de uit,ondering voor cookies die geen o! geringe gevolgen voor de "rivac- he##en te kunnen vallen moet degene die een anal-tic cookie wil ge#ruiken om het ge#ruik van meerdere eigen we#sites te anal-seren maatregelen nemen om te voorkomen dat de daarmee verkregen in!ormatie wordt ge#ruikt om interesse"ro!ielen mee o" te stellen van unieke ge#ruikers. 6ierover ,ullen #innen de organisatie a!s"raken moeten worden gemaakt. %ls de gegevens worden gedeeld met een derde moet met de,e derde worden a!ges"roken dat ook hij de gegevens niet voor dergelijke doeleinden ge#ruikt. %ls de,e anal-tic cookies die het ge#ruik van meerdere we#sites in kaart #rengen niet alleen worden ge#ruikt om de kwaliteit van de we#site te kunnen ver#eteren$ maar daarnaast ook worden ge#ruikt om interesse"ro!ielen van unieke ge#ruikers o" te kunnen stellen$ ,ijn de gevolgen voor de "rivac- van de ge#ruikers meer dan gering. In dat geval ,ijn de,e 1anal-tic. cookies tevens tracking cookies. e,e cookies vallen niet onder de uit,ondering. e uit,ondering voor anal-tic cookies geldt alleen als de cookies en de gegevens die daarmee worden ver,ameld$ uitsluitend worden ge#ruikt om in!ormatie te verkrijgen over de kwaliteit o! e!!ectiviteit van de #etre!!ende we#site. &.2 Affiliate cookies (of) $erformance cookies*

it laat onverlet dat als hier#ij "ersoonsgegevens worden verwerkt$ ook aan de D#" moet worden voldaan. 9" grond van de D#" moet de #etrokkene altijd gen!ormeerd worden als er "ersoonsgegevens worden verwerkt.

%!!iliate cookies$ ook wel "er!ormance cookies genoemd$ worden ge#ruikt om #ij te houden welke advertentie leidt tot een aankoo"$ ,odat degene die de,e advertentie hee!t getoond (de a!!iliate)$ hiervoor een #eloning kan ontvangen. it t-"e cookies kan worden ge"laatst #ij vertoning van een advertentie voor een #e"aald "roduct. 9" het moment dat een #e,oeker via een we#winkel dit "roduct hee!t aangescha!t$ worden EEn o! meer cookies uitgele,en door de a!!iliatenetwerken waarvan de adverteerder ge#ruik maakt. oor middel van de cookies wordt nagegaan o! de #e,oeker tot de,e aankoo" is overgegaan na het ,ien van de advertentie waar#ij de a!!iliate cookie is ge"laatst$ en ,o ja$ door welke a!!iliate. Indien dit het geval is$ ontvangt de a!!iliate die de advertentie hee!t vertoond een commissie van de verko"er van het "roduct. %!!iliate cookies verscha!!en in!ormatie over de e!!ectiviteit van een getoonde advertentie (een geleverde dienst van de in!ormatiemaatscha""ij) in die ,in dat de cookie #ijhoudt o! de advertentie geleid hee!t tot een aankoo". 7et de,e in!ormatie wordt #e"aald welke a!!iliate recht hee!t o" de #eloning omdat ,ijn advertentie hee!t geleid tot een verkoo". Indien de cookies en de daarmee verkregen gegevens uitsluitend met dit doel worden ge#ruikt$ ,al dit geen o! nauwelijks gevolgen he##en voor de "rivac- van de internetge#ruiker. e cookie is ook niet #edoeld om in!ormatie te ver,amelen over de ge#ruiker. 6iermee valt het ge#ruik van dit t-"e cookies / mits uitsluitend met dit doel H onder de uit,ondering o" de cookie#e"aling. 9! de cookies alleen voor dit doel worden ge#ruikt kan onder meer #lijken uit de omstandigheid dat de levensduur van de cookies niet langer is dan nodig voor dit doel. &.& A+b,testing +ij a'#/testing worden twee verschillende versies (versie a en versie #) van #ijvoor#eeld een reclame#anner o! een we#site getoond$ en wordt met #ehul" van een cookie #ijgehouden welke van de twee varianten het meest e!!ectie! is. Boor reclame#anners kan die e!!ectiviteit #ijvoor#eeld worden gemeten in de hoeveelheid #e,oekers die o" de reclame#anner klikt. 9m te meten o" welke van de twee versies relatie! het vaakst wordt geklikt$ kan ge#ruik worden gemaakt van cookies. 9ok de,e cookies worden met andere woorden ge#ruikt om in!ormatie te verkrijgen over de e!!ectiviteit van een dienst van de in!ormatiemaatscha""ij. e gevolgen voor de "ersoonlijke levenss!eer ,ullen daar#ij gering ,ijn$ mits de cookies uitsluitend voor dit doel worden ge#ruikt (hetgeen kan #lijken uit een levensduur die niet langer is dan nood,akelijk voor dit doel). 6et is degene die ge#ruik maakt van dit t-"e cookie ook hier niet te doen om in!ormatie over de #e,oeker$ maar om in!ormatie over de getoonde versies. 9m die reden valt het ge#ruik van cookies met uitsluitend het doel het verschil in e!!ectiviteit van twee verschillende versies van een we#site o! reclame te testen$ onder de uit,ondering en hoe!t er #ij dit t-"e cookies o" grond van artikel 11.7a niet te worden gen!ormeerd o! toestemming te worden verkregen. &.- Overige sit aties In dit hoo!dstuk ,ijn enkele voor#eelden #es"roken van cookies die onder de ruimere uit,ondering o" de cookie#e"aling kunnen vallen. 6et is verder aan de toe,ichthouder om "er geval de ernst en omvang van de gevolgen voor de "ersoonlijke levenss!eer van de #etrokken a#onnee o! ge#ruiker te #eoordelen. aarnaast ,ijn de in dit hoo!dstuk #es"roken voor#eelden niet uit"uttend. Indien toekomstige ontwikkelingen daar aanleiding toe geven kan de %57 in overleg met het 5+; ( in een
(

%57 is o" grond van artikel 1&.1$ derde lid$ van de Tw #elast met het toe,icht o" de naleving van artikel 11.7a Tw. aarnaast hee!t het 5ollege #escherming "ersoonsgegevens o" grond van artikel &1$ eerste lid$ van de Det #escherming "ersoonsgegevens in ,ijn algemeenheid tot taak toe te ,ien o" de verwerking van "ersoonsgegevens overeenkomstig het #ij en krachtens de wet #e"aalde. Boor,over met het "laatsen en le,en van in!ormatie o" en van een randa""araat van een ge#ruiker "ersoonsgegevens worden verwerkt$ ,iet het 5+; er o" toe dat dit overeenkomstig artikel 11.7a Tw en de D#" ge#eurt. %57 en 5+; werken #ij het toe,icht o" de naleveing van artikel 11.7a Tw nauw samen. %57 en 5+; he##en werka!s"raken over du##el toe,icht en een consistente uitleg van s"eci!ieke "rivac-#egri""en vastgelegd in het Aamenwerkings"rotocol

#eleidsregel duidelijk maken o! andere dan de in dit hoo!dstuk #es"roken categorie0n cookies #eschouwd worden als cookies die nood,akelijk ,ijn om in!ormatie te verkrijgen over de kwaliteit o! e!!ectiviteit van een dienst van de in!ormatiemaatscha""ij$ en welke omstandigheden relevant ,ijn #ij de #eoordeling o! voldaan wordt aan de voorwaarde dat er geen o! slechts geringe gevolgen ,ijn voor de "ersoonlijke levenss!eer van de #etrokken a#onnee o! ge#ruiker. ,. O' in-$r! "ie &er.*"ende "$e*"e!!ing 6et "laatsen o! le,en van in!ormatie (,oals cookies) o" een randa""araat is o" grond van artikel 11.7a$ eerste lid$ uitsluitend toegestaan o" voorwaarde dat de internetge#ruiker is voor,ien van duidelijke en volledige in!ormatie$ en daarvoor toestemming hee!t verleend. e cookie#e"aling #evat met andere woorden een in!ormatie"licht en een toestemmingsvereiste. e,e voorschri!ten worden hier nader #es"roken. -.1 Informatie$licht e cookie#e"aling schrij!t voor dat voora!gaand aan het verkrijgen van toestemming voor het "laatsen o! le,en van cookies$ de ge#ruiker duidelijk en volledig wordt gen!ormeerd overeenkomstig de D#"$ in ieder geval over de doeleinden waarvoor de,e in!ormatie wordt ge#ruikt. e %rtikel 2>/werkgroe" hee!t in een 9"inie > van 22 juni 2010 enkele voor#eelden genoemd van in!ormatie die in het geval van het ge#ruik van cookies voor ge"ersonaliseerde reclame ten minste moet worden verstrekt. e internetge#ruiker moet duidelijk worden gemeld wie cookies "laatst en leest en wie de #eschikking krijgt over en verantwoordelijk is voor de daarmee verkregen gegevens. 9ok moet duidelijk worden gemaakt o! cookies ge#ruikt worden om "ro!ielen o" te stellen$ welk t-"e in!ormatie wordt ver,ameld om dergelijke "ro!ielen mee o" te stellen$ o! de,e "ro!ielen worden ge#ruikt om gerichte reclame aan te #ieden en o! het sur!gedrag van de ge#ruiker wordt gevolgd doordat de ge#ruiker aan de cookie o" ,ijn com"uter kan worden herkend o" meerdere we#sites10. 3aast de ,el!standige in!ormatie"licht$ is voora!gaande in!ormatie ook een vereiste voor geldige toestemming (,ie de de!initie van toestemming in de volgende "aragraa!). e %rtikel 2>/werkgroe" hee!t o" 1= juli 2011 een 9"inie uitge#racht over de de!initie van toestemming (9"inion 1&'2011 on the de!inition o! consent). 9ver het vereiste dat de toestemming 1o" in!ormatie #erust. moet ,ijn$ ,egt de %rtikel 2>/werkgroe" dat de ge#ruiker wiens toestemming wordt verkregen$ moet #egrij"en waar hij al dan niet mee instemt. e in!ormatie moet duidelijk ,icht#aar en inhoudelijk #egrij"elijk ,ijn voor de gemiddelde ge#ruiker. e uitleg over de cookies waarvoor toestemming wordt verkregen mag niet misleidend ,ijn (#ijvoor#eeld 1voor het goed !unctioneren ,ijn cookies vereist. kan misleidende in!ormatie ,ijn als het gaat om het ge#ruik van tracking cookies). )en misleidende tekst kan ertoe leiden dat de verkregen toestemming niet voldoet aan de hieronder nader #es"roken eis dat de,e 1o" in!ormatie #erust. en voldoende 1s"eci!iek. is. -.2 .oestemmingsvereiste Boor de de!initie van 1toestemming. in de ,in van artikel 11.7a Tw wordt verwe,en naar de de!initie in artikel 1$ onderdeel i$ van de D#". it is ook het geval o" richtlijnniveau: voor de de!initie van 1toestemming. in de ,in van artikel &$ derde lid$ van de +ij,ondere "rivac-richtlijn wordt ook verwe,en naar de de!initie in artikel 2 van de %lgemene "rivac-richtlijn. e!initie van toestemming: elke vrije$ s"eci!ieke en o" in!ormatie #erustende wilsuiting waarmee de #etrokkene aanvaardt dat hem #etre!!ende "ersoonsgegevens worden verwerkt. -.2.1 'oorafgaand aan de handeling

>

5+;/9;T% van 12 juli 200& (Atcrt. 200&$ 1==). 9"inion 2'2010 on 9nline +ehavioural %dvertising 9"inion 2'2010$ ". 2:.

10

>

e %rtikel 2>/werkgroe" hee!t ,oals ge,egd o" 1= juli 2011 een 9"inie uitge#racht over de de!initie van toestemming (9"inion 1&'2011 on the de!inition o! consent). 6ierin #evestigt de %rtikel 2>/ werkgroe" dat toestemming niet het,el!de is als het recht om te weigeren$ ,oals dat in de vorige versie van de +ij,ondere "rivac-richtlijn stond. 6et verschil #estaat er met name in dat toestemming moet worden verkregen voordat de handeling (in casu het "laatsen en le,en van cookies) "laats mag vinden$ terwijl het recht om te weigeren ook achtera! kon worden ingeroe"en11. 9ok onder het nieuwe artikel 11.7a van de Tw #lij!t het nood,akelijk om voora!gaand aan het "laatsen en le,en van cookies$ toestemming te he##en verkregen van de internetge#ruiker. -.2.2 #ils iting 9nder toestemming wordt 1elke G wilsuiting. verstaan waarmee de internetge#ruiker aanvaardt dat #e"aalde cookies worden ge"laatst en gele,en. Bolgens de %rtikel 2>/werkgroe" moet uit het woord 1 iting waarmee de #etrokkene aanvaardt. (in het )ngels: indication #- which the data su#ject signifies his agreement) worden a!geleid dat het moet gaan om een handeling$ en kan toestemming niet worden a!geleid uit het uit#lijven van een handeling. +innen de de!initie van 1toestemming. (,onder de toevoeging ondu##el,innig o! uitdrukkelijk$ die in de D#" worden ge#ruikt) is het niet nood,akelijk dat de,e handeling e2"liciet uiting gee!t aan de wens om het ge#ruik van cookies te aanvaarden. it kan ook #lijken uit minder e2"liciete handelingen dan het klikken o" een #utton 1ik gee! toestemming. in een "o"/u". e %rtikel 2>/werkgroe" noemt in haar 9"inie12 het voor#eeld van een weersin!ormatiedienst die ge#ruik maakt van locatiegegevens van de #eller. Indien de #eller voora! volledige in!ormatie hee!t verkregen over de verwerking van locatiegegevens door de weersin!ormatiedienst$ kan de handeling #estaand uit het #ellen van het nummer van die dienst worden o"gevat als toestemming voor het verwerken van de #etre!!ende locatiegegevens. 3aar analogie van dit voor#eeld van de %rtikel 2>/werkgroe"$ ,ou het volgens de regering dan ook mogelijk ,ijn om toestemming voor het "laatsen en le,en van cookies a! te leiden uit het aanklikken van overige onderdelen van de we#site 1=$ als #ij aanvang van het #e,oek aan de we#site duidelijk is aangegeven dat #ijvoor#eeld het aanklikken van een link om ge#ruik te maken van overige delen van de we#site$ wordt #eschouwd als toestemming voor het ge#ruik van cookies. 9m uit een dergelijke handeling toestemming te kunnen a!leiden is wel van #elang dat de #e,oeker o" het moment dat hij doorsur!t duidelijk en volledig moet ,ijn gen!ormeerd. aarnaast is het van #elang dat "as na een dergelijke actieve handeling s"rake kan ,ijn van toestemming. +ij het eerste #e,oek$ voordat de #e,oeker door middel van het doorsur!en uiting kan he##en gegeven van ,ijn aanvaarding van het ge#ruik van cookies$ is er nog geen s"rake van toestemming en mogen dus nog geen cookies die onder de toestemmings"licht vallen worden ge"laatst. Toestemming moet dus altijd ge#aseerd ,ijn o" een gen!ormeerde$ en dus #ewuste keu,e van de #e,oeker en #lijken uit een actieve handeling. 6et niet he##en aange"ast van standaardinstellingen van de #rowser dat cookies worden geacce"teerd$ kan over het algemeen niet worden ge,ien als een uiting van een gen!ormeerde$ #ewuste keu,e van de internetge#ruiker en ,al dus niet snel kunnen worden ge,ien als toestemming in de ,in van de cookie#e"aling. -.2.& %een /ond bbelzinnige0 toestemming vereist o$ grond van de .w 8oals toegelicht in "aragraa! 2 over de ontstaansgeschiedenis van de cookie#e"aling$ hoe!t de toestemming$ #edoeld in artikel 11.7a van de Tw$ niet 1ondu##el,innig. te ,ijn. %lleen o" grond van de D#" kan 1ondu##el,innige. toestemming een vereiste ,ijn. e D#" is van toe"assing o" de verwerking van "ersoonsgegevens. Bolgens het vierde lid$ waarin het amendement van de Tweede @amer is o"genomen$ wordt er #ij het ge#ruik van tracking cookies vermoed s"rake te ,ijn van de verwerking van "ersoonsgegevens. it rechtsvermoeden ,orgt ervoor dat de ge#ruiker van tracking cookies naast de regels in artikel 11.7a$ ook de regels van de D#" moet naleven$ ten,ij hij kan #ewij,en dat hij #ij het ge#ruik van tracking cookies geen
11 12 1=

9"inion 1&'2011$ "agina > en 10. 9"inion 1&'2011$ "agina 12. Toestemming kan in een dergelijk geval uiteraard niet worden a!geleid uit het aanklikken van een #utton voor meer in!ormatie over cookies.

10

"ersoonsgegevens verwerkt 1:. e D#" #e"aalt dat "ersoonsgegevens alleen mogen worden verwerkt als aan een van de in artikel ( o"genomen gronden voor verwerking is voldaan. )en 1& van de,e gronden voor verwerking van "ersoonsgegevens is de 1ondu##el,innige toestemming. van de #etrokkene. e 9"inie over de de!initie van toestemming van de %rtikel 2>/werkgroe" gaat ook in o" de eis van 1ondu##el,innige. toestemming in de ,in van de D#". In de "aragraa! hierover gee!t de %rtikel 2>/ werkgroe" een voor#eeld waaruit #lijkt dat ook ondu##el,innige toestemming kan #lijken uit handelingen. 6et voor#eeld dat de %rtikel 2>/werkgroe" o" "agina 2= van de 9"inie schetst gaat over de vereiste ondu##el,innige toestemming voor de verwerking van "ersoonsgegevens in de vorm van het nemen van !oto.s van hotelgasten voor een reclame#rochure voor het hotel. In het voor#eeld worden hotelgasten #ij het inchecken door de rece"tionist er o" gewe,en dat er die middag !oto.s worden gemaakt in een van de restaurants van het hotel. )en deel van de !oto.s ,al worden ge#ruikt voor marketingdoeleinden$ in het #ij,onder voor een #rochure van het hotel. e hotelgasten die ge!otogra!eerd willen worden ,ijn gedurende de "eriode waarin de !oto.s worden gemaakt van harte welkom in het restaurant. Boor hotelgasten die niet ge!otogra!eerd willen worden is een ander restaurant #eschik#aar. 7et #etrekking tot de hotelgasten die Hna te ,ijn gen!ormeerd/ #esluiten naar het restaurant te gaan waar de !oto.s genomen worden mag$ aldus de %rtikel 2>/werkgroe"$ worden aangenomen dat ,ij ondu##el,innig he##en ingestemd met het maken van de !oto.s. 3aar de o"vatting van regering kan naar analogie van het voor#eeld van de %rtikel 2>/werkgroe" worden aangenomen dat een internetge#ruiker ondu##el,innige toestemming voor de "laatsing van cookies waar#ij "ersoonsgegevens worden verwerkt hee!t gegeven indien hij verder sur!t nadat hij o" de juiste wij,e is gen!ormeerd over het !eit dat #ij verder sur!en cookies ,ullen worden ge"laatst o" ,ijn com"uter en dat daarmee "ersoonsgegevens worden verwerkt. Dil er s"rake ,ijn van ondu##el,innige toestemming$ dan is van #elang dat er geen twij!el #estaat over de vraag o! de internetter toestemming hee!t gegeven. at #etekent dat het duidelijk moet ,ijn dat de internetter een keu,e hee!t gehad om in te stemmen o! te weigeren. ie keu,e kan #ijvoor#eeld duidelijk worden ge#oden door naast de mogelijkheid om in te stemmen met het ge#ruik van cookies (,oals verder sur!en o" de we#site o! het aanklikken van een 1ja/kno".) ook de mogelijkheid te #ieden om duidelijk te maken dat geen toestemming wordt gegeven met een 1nee/kno".. +enadrukt wordt nogmaals dat in het geval dat er een nee/kno" wordt aange#oden$ het niet aanklikken van de,e kno" nooit genoeg is om aan te nemen dat de #e,oeker toestemming gee!t. aarvoor is altijd een instemmende handeling vereist (,oals het aanklikken van een ja/kno" o! een andere link #innen de we#site). -.2.- 'rij e de!initie van toestemming schrij!t voor dat s"rake moet ,ijn van een 1vrije. wilsuiting. e internetge#ruiker moet met andere woorden keu,evrijheid he##en. e gevolgen van geen toestemming geven mogen niet ,o ,waar ,ijn dat de,e de keu,evrijheid ondermijnen. Terecht merkt de %rtikel 2>/werkgroe" o" dat het moeilijk kan ,ijn om voora! duidelijk aan te geven onder welke omstandigheden een #e"aalde #envloeding van de keu,evrijheid ,o ,waar is dat niet langer in vrijheid een keu,e kan worden gemaakt. 6et niet$ o! alleen tegen #etaling$ kunnen ge#ruiken van de we#site die de #e,oeker o"vraagt is o" ,ich,el! nog niet voldoende om aan te nemen dat de #e,oeker geen vrije keu,e kan maken om al dan niet met het ge#ruik van cookies in te stemmen. 8o ,ijn er aan#ieders die$ om te voldoen aan de cookie#e"aling$ ge#ruik maken van wat ook wel een cookiemuur is gaan heten: in een "o"/u" wordt om toestemming gevraagd voor het "laatsen en le,en van cookies$ maar als er geen toestemming wordt gegeven kan de #e,oeker de site niet #e,oeken. 8oals in hoo!dstuk 2 al werd o"gemerkt is er veel onvrede over het ge#ruik van cookiemuren. Aites die voor hun inkomsten a!hankelijk ,ijn van het ge#ruik van tracking cookies om gerichte reclame te kunnen tonen$ kie,en er soms voor om #e,oekers die geen toestemming geven voor het ge#ruik van cookies de toegang
1: 1&

6ier wordt nader o" ingegaan in de toelichting o" het vierde lid ("aragraa! C). %nders dan lijkt te worden gem"liceerd in de toelichting o" het amendement waarmee dit rechtsvermoeden

werd gentroduceerd$ ,ijn er naast ondu##el,innige toestemming van de #etrokkene nog vij! andere rechtvaardigingsgronden voor de verwerking van "ersoonsgegevens.

11

tot de site te weigeren. e cookie#e"aling dwingt geens,ins tot een dergelijke keu,e. Aowieso ,ijn alle cookies die technisch nodig ,ijn om de #e,ochte we#site te laten werken uitge,onderd van de toestemmingseis. 6et is dus nooit ,o dat toestemming nodig is om de site technisch te laten werken$ ,oals wel eens wordt gesuggereerd. Del kan het ,o ,ijn dat het verdienmodel van een gratis we#site is ge#aseerd o" de inkomsten die de we#sitehouder genereert met reclame o" ,ijn site. 8onder tracking cookies ontvangt de we#sitehouder lagere reclame/inkomsten$ omdat hij dan geen (o" de uit het sur!gedrag ge#leken interesses van de #e,oeker) gerichte reclames kan aan#ieden$ maar moet volstaan met minder gerichte advertenties. it kan voor hem aanleiding geven om #e,oekers die geen toestemming geven voor het ge#ruik van tracking cookies geen ge#ruik te laten maken van ,ijn site. e cookie#e"aling schrij!t alleen voor dat hij ,onder toestemming geen cookies mag "laatsen. )en cookiemuur is over het algemeen dan ook een rechtmatige manier om aan het toestemmingsvereiste in de cookie#e"aling te voldoen. 9ok al is dit niet de meest ge#ruiksvriendelijke manier en is het technisch ook nooit nood,akelijk$ het staat de we#sitehouder in #eginsel wel vrij om te #e"alen o! hij een #e,oeker die geen toestemming gee!t voor het ge#ruik van cookies$ al dan niet toegang gee!t tot ,ijn we#site 1C. it kan anders ,ijn als de #e,oeker ,o a!hankelijk is van de via een #e"aalde we#site aange#oden diensten en in!ormatie$ dat er door het ge#ruik van de cookiemuur geen s"rake meer kan ,ijn van een 1vrije. wilsuiting wanneer de #e,oeker vervolgens het vakje 1ik gee! toestemming. aanklikt. 8oals ge,egd is het niet mogelijk om voora! een limitatieve o"somming te geven van omstandigheden waarin de conseMuentie die aan het niet/geven van toestemming wordt ver#onden ,o ,waar is dat dit de keu,evrijheid ondermijnt. aar is in ieder geval s"rake van als aan het niet/ toestemming geven voor het ge#ruik van cookies$ de conseMuentie wordt ver#onden dat de internetge#ruiker een wettelijk recht (#ijvoor#eeld nummer#ehoud #ij het oversta""en naar een andere tele!onie/aan#ieder o! het in,agerecht als #edoeld in artikel =& van de D#") niet kan uitoe!enen$ een wettelijke "licht (#ijvoor#eeld #elastingaangi!te) niet kan naleven$ o! minder goede medische ,org krijgt. at de via de #e,ochte we#site aange#oden in!ormatie en diensten onderdeel uitmaken van een "u#lieke taak ,al er over het algemeen ook toe leiden dat de,e ook moet worden aange#oden als de #e,oeker geen toestemming gee!t voor "rivac-gevoelige cookies. -.2.1 .oestemming via browserinstellingen %nders dan wel eens wordt gesuggereerd$ he##en ook andere landen het vereiste van voora!gaande toestemming (o"t/in) in hun wet o"genomen. Del is er een aantal landen dat in de wetgeving hee!t o"genomen dat de toestemming voor het "laatsen van cookies /onder #e"aalde omstandigheden/ kan worden a!geleid uit de #rowserinstellingen. e,e verwij,ing naar de instellingen van de #rowser is a!geleid van overweging CC #ij richtlijn 200>'1=C')* (de richtlijn +urgerrechten$ die de oors"ronkelijke +ij,ondere "rivac-richtlijn wij,igt). <etterlijk stelt overweging CC: IDanneer dit technisch mogelijk o! doeltre!!end is$ kan$ overeenkomstig richtlijn >&':C')*$ de toestemming van de ge#ruiker met verwerking worden uitgedrukt door ge#ruik te maken van de des#etre!!ende instellingen van een #rowser o! een andere toe"assingJ. 9ndanks dat er in de 3ederlandse wettekst ,el! niets wordt ge,egd over de mogelijkheid om de toestemming uit de #rowserinstellingen a! te leiden$ staat die mogelijkheid in 3ederland net ,o goed o"en als in de overige landen$ mits (net als in de overige landen) aan de voorwaarden voor 1toestemming. is voldaan17. at staat ook in overweging CC van de richtlijn: wanneer dit technisch mogelijk o! doeltre!!end is$ kan$ overeenkomstig richtlijn 21+-3+4%$ toestemming worden uitgedrukt in de #rowserinstellingen. 6et is aan de %57 als toe,ichthouder om te #eoordelen o! een #e"aald t-"e #rowser geschikt is om uit de instellingen toestemming a! te leiden die aan de de!initie voldoet.
1C

9verweging 2& van de +ij,ondere "rivac-richtlijn ,egt hierover het volgende: I%an toegang tot s"eci!ieke inhoud van een we#site kan nog altijd de voorwaarde worden ver#onden dat een cookie o! soortgelijke voor,iening$ indien ge#ruikt voor een legitiem doel$ #ewust wordt aanvaard.J it is in de wetsgeschiedenis van artikel 11.7a eerder o" de,e manier #es"roken in de nota naar aanleiding van het verslag (Tweede @amer$ vergaderjaar 2010/2011$ =2&:>$ nr. 7$ "agina.s 27$ 2($ =2) en de nadere memorie van antwoord ()erste @amer$ vergaderjaar 2011/2012$ =2&:>$ nr. *$ "agina.s 2 en =).

17

12

+ij toestemming gaat het$ ,oals ge,egd$ om een vrij gegeven toestemming$ die voldoende s"eci!iek moet ,ijn en ge#aseerd moet ,ijn o" in!ormatie. e ge#ruiker moet de toestemming #ewust he##en gegeven door middel van een actieve handeling. In een omgeving waarin de #eschik#are #rowsers standaard ,ijn ingesteld o" het acce"teren van cookies$ kan uit niet/aange"aste standaardinstellingen geen toestemming worden a!geleid die aan de,e eisen voldoet. 6et merendeel van de ge#ruikers ,ou dan immers ,onder het ,ich te realiseren akkoord gaan met de "laatsing van cookies. aarmee is er dus geen s"rake van een handeling$ een 1wilsuiting. waarmee de #etrokkene het ge#ruik van cookies aanvaardt. 6et ,ou ook niet wenselijk ,ijn om de standaardinstellingen van een #rowser als toestemming te #eschouwen. Ban #escherming van de "ersoonlijke levenss!eer van de ge#ruiker ,ou dan in de "raktijk niets terecht komen. %ls een #rowser internetge#ruikers in staat stelt via een actieve aan"assing van de instellingen van de #rowser aan te geven dat hij toestemming gee!t voor #e"aalde t-"en cookies van #e"aalde "artijen$ dan staat de 3ederlandse wet toestemming in de vorm van de,e aan"assing van de #rowserinstellingen even goed toe als de wetgeving in andere lidstaten. -.2.3 5$ecifiek vers s geb ndelde toestemming Bolgens de de!initie van toestemming moet de,e voldoende 1s"eci!iek. ,ijn. it voorschri!t houdt ver#and met de eis dat de toestemming moet ,ijn ge#aseerd o" duidelijke en volledige in!ormatie over het doel waarmee de cookies worden ge#ruikt. 6et moet voor de internetge#ruiker duidelijk ,ijn welk soort cookies wordt ge#ruikt$ voor welke doeleinden de,e cookies en de daarmee gegenereerde gegevens worden ge#ruikt en door wie$ ,odat de ge#ruiker #egrij"t waar hij mee instemt (,ie hierover ook de "aragraa! over de in!ormatie"licht). it voorschri!t staat er niet aan in de weg dat de aan#ieder van een we#site toestemming verkrijgt voor meerdere cookiehandelingen tegelijk$ als het voor de internetge#ruiker maar duidelijk is waar de toestemming o" ,iet. 8o kan de toestemming gelden voor het #innen een langere "eriode meerdere malen le,en van een cookie$ en ,ien o" het o"slaan en le,en van meerdere cookies. 9ok kan het ,ien o" het "laatsen van een cookie en het le,en daarvan #ij #e,oeken aan verschillende sites$ ,oals dat ge#eurt #ij tracking cookies. %ls dit maar duidelijk is voor de internetge#ruiker o" het moment dat hij toestemming verleent. 8oals in hoo!dstuk 2 werd o"gemerkt he##en ge#ruikers vaak het gevoel dat ,ij niet echt een keu,e he##en als hen om toestemming wordt gevraagd. )r wordt vaak in EEn keer gevraagd om toestemming voor alle t-"en cookies die via de we#site worden ge"laatst: ,owel "rivac-neutrale cookies als tracking cookies. e #e,oeker hee!t daar#ij alleen de keu,e om toestemming voor al de,e cookies te weigeren dan wel te verlenen$ ,onder de mogelijkheid hierin te di!!erenti0ren. it is niet de meest ge#ruiksvriendelijke manier om aan de cookie#e"aling te voldoen. )r ,ijn ge#ruiksvriendelijkere manieren$ waarmee de #e,oeker wel gedi!!erentieerd toestemming kan verlenen. 8o ,ijn er al we#sites die hierin het goede voor#eeld geven$ en de #e,oeker onder de 1cookie/instellingen. de mogelijkheid #ieden om voor verschillende t-"en cookies (anal-tic cookies$ cookies voor sociale media$ cookies voor gerichte reclame) de toestemming a!,onderlijk in en uit te schakelen. e,e o"lossing gee!t de #e,oeker meer controle over het ge#ruik van cookies$ en draagt daarom #eter #ij aan het doel van de cookie#e"aling. Ik "leit er dan ook voor om de #e,oeker de keu,e te #ieden om voor verschillende t-"en cookies a"art aan te kunnen geven o! de,e al dan niet door de #e,oeker worden geacce"teerd. e technische mogelijkheden om #e,oekers de,e ge#ruiksvriendelijkheid te #ieden ,ijn er. Boorliggend wetsvoorstel ,orgt er wel al voor dat geen toestemming meer hoe!t te worden verkregen voor cookies die worden ge#ruikt om in!ormatie te verkrijgen over de kwaliteit o! e!!ectiviteit van een dienst van de in!ormatiemaatscha""ij$ en waar#ij de "rivac-gevolgen gering ,ijn. e ver,ochte toestemming voor het "laatsen van cookies ,iet dus niet meer o" dergelijke cookies$ die mogen in ieder geval worden ge"laatst. /. N$r! dre** "

e #e"aling in het eerste lid richt ,ich tot degene die de in!ormatie o" het randa""araat o"slaat dan wel tot degene die ,ich toegang verscha!t tot in!ormatie o" het randa""araat. e "laatser van

1=

de cookie is degene tot wie het eerste lid ,ich richt. e,e "laatser kan de aan#ieder van de #etre!!ende we#site ,ijn$ maar dat hoe!t niet. 6et kan ook een derde ,ijn die met de aan#ieder van de we#site (o! een tussen"ersoon) is overeengekomen dat hij via de we#site cookies mag "laatsen'le,en. it neemt niet weg dat de aan#ieder van de we#site een ,ekere verantwoordelijk hee!t. 9" de eerste "laats is hij voor de toe,ichthouder het eerste aans"reek"unt. In die hoedanigheid ,al hij de toe,ichthouder in!ormatie moeten geven over de "artijen die via ,ijn we#site cookies "laatsen. In de tweede "laats ,ijn er omstandigheden denk#aar waarin de we#sitehouder die toestaat'!aciliteert dat een derde via ,ijn we#site de cookie#e"aling overtreedt$ de,e overtreding 1mede"leegt.. In dit ver#and wordt verwe,en naar artikel &:1$ tweede lid$ van de %lgemene wet #estuursrecht. Ban mede"legen is s"rake als er een min o! meer gelijkwaardige samenwerking is tussen de "artijen die in strijd met de wettelijke ver"lichtingen handelen. e mede"leger en de derde (de normadressaat) moeten daar#ij #ewust samenwerken en de normschending ge,amenlijk uitvoeren. Indien een statistiekenleverancier in o"dracht van de aan#ieder van een we#site anal-tic cookies "laatst o! leest #ij de #e,oekers van die we#site$ rusten de ver"lichtingen in het eerste lid van artikel 11.7a o" de statistiekenleverancier. 1( Indien de statistiekenleverancier de met de cookies gegenereerde gegevens ook ge#ruikt voor andere$ "rivac-gevoeligere doeleinden dan het geven van in!ormatie over de kwaliteit en e!!ectiviteit van de #etre!!ende we#site$ valt het ge#ruik van de,e cookies niet onder de uit,ondering. e statistiekenleverancier is dan ver"licht te in!ormeren en de cookies uitsluitend te "laatsen en le,en als de #e,oeker daar toestemming voor hee!t verleend. 6et,el!de geldt voor aan#ieders van sociale media als ,ij tracking cookies "laatsen via 1#uttons. o" we#sites waarmee (in!ormatie o") de we#site via het sociale netwerk wordt gedeeld: het ver#od om de,e cookies te "laatsen en le,en ,onder toestemming van de internetge#ruiker richt ,ich tot degene die de cookies "laatsen en'o! le,en$ in dit voor#eeld de aan#ieders van sociale media. e we#sitehouder die de gelegenheid gee!t om de,e cookies te "laatsen en le,en hee!t ,oals ge,egd ook een eigen verantwoordelijkheid. %ls de "artijen die via diens we#site de cookies "laatsen ,ich niet aan de wet ,ouden houden$ kan de we#sitehouder er met het oog o" de "rivac-#elangen van ,ijn #e,oekers ook voor kie,en de,e "artijen niet langer in staat te stellen via ,ijn we#site cookies te "laatsen en le,en ,onder toestemming van de #e,oeker. e we#sitehouder kan #ijvoor#eeld ge#ruik maken van mogelijkheden voor het delen van in!ormatie o" sociale netwerken ,oals de ,ogenoemde 1grij,e #utton.. 6ier#ij worden geen cookies ge#ruikt ,olang de #utton voor het delen o! aan#evelen van de in!ormatie o" de we#site o" het sociale netwerk niet door de #e,oeker is aangeklikt. 0. 12$nver!inderd de We" &e*#3er!ing 'er*$$n*gegeven*24 e D#" is van toe"assing o" de verwerking van "ersoonsgegevens. In de D#" wordt #e"aald wanneer er s"rake is van verwerking van "ersoonsgegevens. Bolgens de de!initie in artikel 1$ onder a$ van de D#"$ is elk gegeven #etre!!ende een gedenti!iceerde o! identi!iceer#are natuurlijke "ersoon een "ersoonsgegeven. %lle handelingen ten aan,ien van "ersoonsgegevens ,ijn volgens de de!initie in artikel 1$ onder #$ van de D#" een verwerking: 1waaronder in ieder geval het ver,amelen$ vastleggen$ ordenen$ #ewaren$ #ijwerken$ wij,igen$ o"vragen$ raad"legen$ ge#ruiken$ verstrekken door middel van door,ending$ vers"reiding o! enige andere vorm van ter#eschikkingstelling$ samen#rengen$ met elkaar in ver#and #rengen$ alsmede het a!schermen$ uitwissen o! vernietigen van gegevens.. %ls #ij het "laatsen en le,en van in!ormatie o" het randa""araat van een ge#ruiker s"rake is van verwerking van "ersoonsgegevens moet daarom in ieder geval aan de regels in de D#" worden voldaan. 8oals met de ,insnede 1onverminderd de Det #escherming "ersoonsgegevens. wordt #enadrukt$ doet de cookie#e"aling niets a! aan de ver"lichtingen die gelden o" grond van de D#".

1(

8ie hierover ook "aragraa! =.1 van de toelichting over de situatie waarin de we#sitehouder de cookie "laatst$ en de statistiekenleverancier de cookie leest.

1:

Bolgens het vierde lid$ waarin het amendement van de Tweede @amer is o"genomen$ wordt er #ij het ge#ruik van tracking cookies vermoed s"rake te ,ijn van de verwerking van "ersoonsgegevens. it rechtsvermoeden ,orgt ervoor dat de ge#ruiker van tracking cookies naast de regels in artikel 11.7a$ ook de regels van de D#" moet naleven$ ten,ij hij kan #ewij,en dat hij #ij het ge#ruik van tracking cookies geen "ersoonsgegevens verwerkt . e D#" #e"aalt dat "ersoonsgegevens alleen mogen worden verwerkt als aan een van de in artikel ( o"genomen gronden voor verwerking is voldaan. )en van de,e gronden voor verwerking van "ersoonsgegevens is de 1ondu##el,innige toestemming. van de #etrokkene. %nders dan lijkt te worden gem"liceerd in de toelichting o" het amendement waarmee dit rechtsvermoeden werd gentroduceerd$ ,ijn er naast ondu##el,innige toestemming van de #etrokkene nog andere rechtvaardigingsgronden voor de verwerking van "ersoonsgegevens. Berwerking van "ersoonsgegevens is o" grond van artikel ( van de D#" ook toegestaan als de gegevensverwerking nood,akelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst$ voor de nakoming van een wettelijke ver"lichting$ ter vrijwaring van een vitaal #elang van de #etrokkene$ o! voor de goede vervulling van een "u#liekrechtelijke taak door een #estuursorgaan. 9ok kan de #ehartiging van het gerechtvaardigde #elang van degene die de gegevens verwerkt een rechtvaardiging vormen voor verwerking van "ersoonsgegevens$ ten,ij het #elang o! de !undamentele rechten en vrijheden van de #etrokkene (in het #ij,onder het recht o" #escherming van de "ersoonlijke levenss!eer) "revaleert. 6et is echter niet aannemelijk dat hier snel s"rake van ,al ,ijn #ij het ge#ruik van tracking cookies. 9m die reden ,al o" grond van de D#" over het algemeen 1ondu##el,innige toestemming. van de #etrokkene nodig ,ijn. 5. Red #"i$nele 6i7)igingen 3aast de inhoudelijke wij,iging van het derde lid van artikel 11.7a ,ijn enkele redactionele wij,igingen o"genomen. Ten eerste is de aanhe! van het eerste lid meer in lijn ge#racht met de tekst van de richtlijn. aarnaast is het rechtsvermoeden dat #ij tracking cookies s"rake is van verwerking van "ersoonsgegevens onderge#racht in een a"art vierde lid. aar#ij is de !ormulering van de categorie handelingen die onder dit rechtsvermoeden vallen aangescher"t. 6et huidige rechtsvermoeden is ,o ruim ge!ormuleerd dat het ook van toe"assing ,ou kunnen ,ijn o" onder meer de a!!ilate cookies die in dit wetsvoorstel wegens de #e"erkte gevolgen voor de "rivacworden uitge,onderd. 6ierdoor ,ou voor de,e cookies$ #ehoudens #ewijs dat met de,e cookies geen "ersoonsgegevens worden verwerkt$ alsnog de ver"lichtingen uit de D#" gelden. e "rivac-gevolgen #ij het ge#ruik van tracking cookies ,ijn de voornaamste reden geweest om het rechtsvermoeden te introduceren. 6et is daarmee ook de #edoeling geweest alleen cookies die dergelijke "rivac-gevolgen met ,ich mee#rengen$ onder het rechtsvermoeden te laten vallen. e regering hee!t in het voorgestelde vierde lid tot uitdrukking willen #rengen dat tracking cookies ,ich o" het "unt van "rivac-gevolgen onderscheiden van #ijvoor#eeld ,uivere anal-tic cookies en a!!iliate cookies$ omdat met tracking cookies het gedrag van een internetge#ruiker door de tijd heen kan worden gevolgd$ o" meerdere we#sites$ en daarmee een "ro!iel kan worden o"gesteld van ,ijn o! haar interesses. ergelijke "ro!ielen worden o"gesteld om ge#ruikers anders te #ehandelen in het maatscha""elijke verkeer$ ,oals het aan#ieden o! juist onthouden van #e"aalde in!ormatie o! aan#iedingen. 6et is daar#ij niet van #elang o! degene die de tracking cookies "laatst en leest ,el! met de daarmee verkregen in!ormatie ge#ruikers anders #ehandelt$ o! dat dit door een derde ge#eurt aan wie hij de,e gegevens aanlevert. 8. Ui"v$ering*l *"en en regeldr.%e--e#"en 6et wetsvoorstel leidt tot een vermindering van de administratieve lasten en de uitvoeringslasten. Immers in de huidige situatie valt alleen het "laatsen en le,en van technisch nood,akelijke cookies niet onder de in!ormatie"licht en het toestemmingsvereiste van artikel 11.7a. Boor alle andere t-"en cookies geldt de in!ormatie"licht en het toestemmingsvereiste onverkort. 9" dit moment vallen #ijna alle t-"en cookies onder de cookie#e"aling: artikel 11.7a van de Telecommunicatiewet. 5ookies mogen "as o" de com"uter o! smart"hone van de ge#ruiker worden ge"laatst als de ge#ruiker daarover is gein!ormeerd en toestemming hee!t gegeven. oor de wij,iging van de #e"aling ,ullen cookies met geen o! slechts geringe gevolgen voor de "rivac-$ niet langer onder de nu geldende in!ormatie"licht en toestemmingseis vallen. it #etekent een vermindering van de

1&

inhoudelijke nalevingskosten voor #etrokken we#site/eigenaren. In de "raktijk ,al het vooral gaan om het ge#ruik van cookies voor we#anal-se. ergelijke cookies worden door non/"ro!it en commerci0le we#sites ge#ruikt. 5ommerci0le we#sites ,ullen echter vaak ook ge#ruikmaken van cookies die wel gevolgen van #etekenis voor de "rivac- he##en$ ,oals tracking cookies. e lastenvermindering slaat dus neer #ij een deel van de #edrijven. 3aar verwachting ,ullen vooral de nieuwe non/"ro!it we#sites van de wetswij,iging "ro!iteren. e schatting is dat er ongeveer 100.000 nieuwe non/"ro!it we#sites "er jaar #ijkomen. Boorheen kostte het ,o.n anderhal! uur (tegen een uurtarie! van N 70) om te voldoen aan de cookie#e"aling. e,e kosten komen nu te vervallen. e vermindering van inhoudelijke nalevingskosten #edraagt dus 10$& miljoen euro "er jaar. *eschat wordt dat 0$& miljoen ten goede komt aan overheidswe#sites en de resterende 10 miljoen aan we#sites van (georganiseerde) #urgers. 9. C$n*.l" "ie 6et conce"t wetsvoorstel is o"en#aar geconsulteerd via internetconsultatie.nl. 9" de consultatie ,ijn &1 reacties #innengekomen: van B39/35D$ enkele internet/ en we#design#edrijven$ enkele #rancheorganisaties (voor marketing$ marktonder,oek$ uitgevers en internet#edrijven)$ enkele (juridische) advies#ureaus$ de 3ederlandse ;u#lieke 9mroe"$ en de overige voornamelijk van "articulieren. B39/35D laat in haar reactie weten verheugd te ,ijn over het wetsvoorstel$ dat naar haar mening het ver#and tussen toestemming en daadwerkelijke "rivac-/gevoeligheid versterkt. 9ok de nadere toelichting o" het #egri" toestemming wordt als een ver#etering ervaren en rekent$ naar hun o"vatting$ a! met de nationale toestemmingsko" die het gelijke )uro"ese s"eelveld geweld aan deed. e reactie van B39/35D wordt door meerdere deelnemers aan de internetconsultatie onderschreven. e overige reacties waren gemengd: een deel verwacht dat het wetsvoorstel niet veel e!!ect ,al he##en o! is #ang dat de o"en norm in de uit,ondering tot meer onduidelijkheid ,al leiden$ anderen ,ijn juist "ositie! over het wetsvoorstel. 7eerdere "artijen ,eggen tevreden te ,ijn over de in de toelichting ge#oden duidelijkheid over het toestemmingsvereiste. 9nder de "artijen die vinden dat het wetsvoorstel ,orgt voor een #etere #alans tussen "rivac- en ge#ruiksgemak ,ijn ,owel #urgers als #edrijven. In de,e "aragraa! wordt nader ingegaan o" de in#reng o" de consultatie. 4ffect van de nie we itzondering 7eerdere "artijen #rengen in hun reactie naar voren dat ,ij niet veel e!!ect verwachten van de verruiming van de uit,ondering$ omdat de meeste we#sites ook cookies ge#ruiken die niet onder de verruimde uit,ondering ,ullen vallen. 6ierdoor ,al ook met de voorgestelde wij,iging vaak om toestemming moeten worden gevraagd. 6et klo"t dat veel we#sites$ naast de in dit wetsvoorstel uitge,onderde cookies$ ook tracking cookies ge#ruiken$ waaronder cookies voor sociale media. Boor de,e we#sites ,al ook met de voorgestelde wetswij,iging gelden dat in!ormatie moet worden verstrekt en toestemming moet worden verkregen voor het ge#ruik van die cookies$ maar dit geldt dan uitsluitend nog voor de cookies die meer dan geringe gevolgen he##en voor de "rivac- van #e,oekers. oor alleen aandacht te vragen voor de cookies die meer dan geringe gevolgen he##en voor de "ersoonlijke levenss!eer is het voor de #e,oeker duidelijker waarom hij wordt gevraagd om al dan niet toestemming te geven. 9verigens ,ijn er ook veel sites waaro" uitsluitend anal-tic cookies$ a!!iliate cookies en !unctionele cookies worden ge#ruikt. Te denken valt aan sites van verenigingen$ "olitieke "artijen$ overheden$ maar ook in!ormatieve sites en ook een deel van de we#winkels en sites met klantenservice/in!ormatie. Boor de,e we#sites #etekent de wetswij,iging dat er o" grond van artikel 11.7a niet langer hoe!t te worden gen!ormeerd en dat niet langer toestemming van de #e,oeker nodig is om anal-tic en'o! a!!iliate cookies te ge#ruiken. %evolgen voor $ersoonlijke levenssfeer )nkele "artijen ,ijn van mening dat het criterium 1geen o! gering gevolgen voor de "ersoonlijke levenss!eer. ruimte laat voor discussie$ en vre,en dat de #e"aling daardoor aan slagkracht verliest.

1C

In dit wetsvoorstel is #ewust geko,en voor een techniekneutrale !ormulering voor de uit,ondering (in!ormatie over de kwaliteit en e!!ectiviteit van een geleverde dienst van de in!ormatiemaatscha""ij). 9m te voorkomen dat de,e uit,ondering ,ou kunnen worden ge#ruikt voor een t-"e cookie dat weliswaar onder die !ormulering valt$ maar toch aan,ienlijke gevolgen voor de "rivac- van de ge#ruiker hee!t$ is daar aan toegevoegd dat de,e cookies uitsluitend onder de uit,ondering vallen als de,e geen o! geringe gevolgen he##en voor de "ersoonlijke levenss!eer van de #etrokken a#onnee o! ge#ruiker. In de toelichting is uitge#reid aandacht #esteed aan de as"ecten die de omvang van de gevolgen voor de "ersoonlijke levenss!eer #e"alen en worden concrete voor#eelden #es"roken. )nige on,ekerheid over de vraag o! in andere gevallen dan die in de toelichting worden #es"roken s"rake is van geen o! geringe gevolgen voor de "ersoonlijke levenss!eer is niet te vermijden$ maar in de toelichting is ge"ro#eerd ,o veel mogelijk richting te geven. e %57 ,al toe,icht houden o" de #e"aling$ en ,al in voorkomend geval #eleidsregels kunnen vaststellen om de sector meer duidelijkheid te #ieden. %57 ,al er streng o" toe,ien dat "artijen de uit,ondering niet mis#ruiken door heimelijk en ,onder toestemming van de ge#ruiker "rivac-gevoelige cookies "laatsen. .hird $arty cookies 7et #etrekking tot third "art- cookies ,ijn enkele "artijen van mening dat de,e nooit onder de uit,ondering ,ouden moeten vallen. 8oals in de toelichting wordt uitgelegd ("aragraa! =.1) is het mogelijk dat ook een third "artcookie aan de criteria voldoet$ waardoor de,e onder de uit,ondering valt$ maar uitsluitend indien dit geen o! geringe gevolgen hee!t voor de "ersoonlijke levenss!eer van de #e,oeker. %ls #ijvoor#eeld in een #e"aald geval anal-tic cookies tevens worden ge#ruikt voor andere doeleinden$ waardoor er meer dan geringe "rivac-gevolgen ,ijn$ dan vallen die cookies niet onder de uit,ondering. at #etekent dat de,e cookies in dat geval niet mogen worden ge"laatst en gele,en ,onder toestemming van de #e,oeker. 6emarketing+retargeting cookies In de consultatie werd de vraag gesteld o! remarketing cookies (#eter #ekend als retargeting cookies) onder de uit,ondering vallen. 7et een retargeting cookie wordt #ijvoor#eeld aan iemand die eerder een we#winkel hee!t #e,ocht ,onder daar iets te ko"en$ o" een andere we#site een advertentie getoond die is a!gestemd o" dat eerdere we#winkel#e,oek. 7et een retargeting cookie wordt met andere woorden de interesse van een internetge#ruiker o" #asis van diens sur!gedrag geregistreerd om daaro" a!gestemde advertenties te kunnen tonen. it maakt dat het ge#ruik van de,e cookies meer dan geringe gevolgen voor de "ersoonlijke levenss!eer met ,ich mee#rengt$ waardoor ,ij niet onder de uit,ondering vallen. 5amenloo$ met #b$ In een van de reacties wordt ero" gewe,en dat ook de D#" een in!ormatie"licht kent en een verwerkingsgrondslag eist die vaak neer komt o" ondu##el,innige toestemming. Boor een deel van de cookies die onder de nieuwe uit,ondering o" de cookie#e"aling vallen #lij!t volgens de,e reactie o" grond van de D#" alsnog een in!ormatie"licht en toestemmingsvereiste gelden. 6et is juist dat$ indien via cookies "ersoonsgegevens worden verwerkt$ naast artikel 11.7a van de Tw ook de D#" van toe"assing is. 5ookies kunnen alleen onder de nieuwe uit,ondering vallen als het ge#ruik van de,e cookies en de daarmee verkregen gegevens geen o! slechts geringe gevolgen hee!t voor de "rivac- van de internetter. %ls er geen "ersoonsgegevens worden verwerkt is de D#" niet van toe"assing. 7aar ook als er "ersoonsgegevens worden verwerkt kan een cookie onder de uit,ondering o" de cookie#e"aling vallen: niet elke verwerking van "ersoonsgegevens hee!t immers grote gevolgen voor de "rivac-. Indien het ge#ruik van een cookie waarmee "ersoonsgegevens worden verwerkt niet meer dan geringe gevolgen hee!t$ en de cookie om die reden onder de uit,ondering o" de cookie#e"aling valt$ moet alsnog aan de D#" worden voldaan. it #etekent dat er over de verwerking van "ersoonsgegevens moet worden gen!ormeerd$ maar het hee!t niet nood,akelijkerwijs tot gevolg dat de ondu##el,innige toestemming van de ge#ruiker nodig is. *elet o" de geringe im"act o" de "rivac- is het waarschijnlijker dat de "ersoonsgegevens o" grond van de #elangena!weging in artikel ($ onderdeel !$ van de D#" ,onder toestemming

17

mogen worden verwerkt. e verantwoordelijke hee!t een gerechtvaardigd #elang #ij het verkrijgen van in!ormatie over de e!!ectiviteit o! de kwaliteit van een dienst van de in!ormatiemaatscha""ij$ terwijl daar geen grote gevolgen voor de "ersoonlijke levenss!eer van de #etrokkene tegenover staan. e "rivac-gevolgen waren immers niet meer dan gering. )en "artij wijst ero" dat artikel &$ derde lid$ van de +ij,ondere "rivac-richtlijn (de cookie#e"aling) als le2 s"ecialis in de "laats komt van artikel 7 van de %lgemene "rivac-richtlijn (de voorwaarden voor verwerking van "ersoonsgegevens). e gedachte hierachter is dat als twee verschillende regels van toe"assing ,ijn o" een #e"aalde situatie de algemene regel (le2 generalis) ter,ijde wordt geschoven door de s"eci!ieke regel (le2 s"ecialis). In de reactie o" de internetconsultatie wordt daar#ij verwe,en naar 9"inie 2'2010 van de %rtikel 2>/werkgroe" 1>. In het 3ederlandse recht ,ou dit ertoe leiden dat artikel ( van de D#" niet van toe"assing is als o" een #e"aalde verwerking van "ersoonsgegevens ook artikel 11.7a van de Tw van toe"assing is. e le2 s"ecialis/regel is wat genuanceerder dan wordt voorgesteld in de,e reactie. %lleen waar een #e"aald onderwer" it$ ttend wordt geregeld door de le2 s"ecialis komt de,e regel in de "laats van de le2 generalis. In dit s"eci!ieke geval wordt door de le2 s"ecialis niet "recies de,el!de materie geregeld als door de le2 generalis. e cookie#e"aling ,iet namelijk uitsluitend o" het "laatsen en le,en van gegevens o" een randa""araat van een ge#ruiker$ ongeacht o! dit "ersoonsgegevens ,ijn o! niet. e D#" ,iet o" de verwerking van "ersoonsgegevens$ ongeacht o! dit ge#eurt via een cookie o! o" een andere wij,e. 6oewel er dus wel samenloo" kan ontstaan (namelijk als "ersoonsgegevens worden verwerkt met ge#ruik van cookies)$ ,ien de twee #e"alingen o" verschillende onderwer"en. )r kan dus niet ge,egd worden dat de cookie#e"aling de gronden voor verwerking van "ersoonsgegevens it$ ttend regelt. e voorgestelde toe"assing van de le2 s"ecialisregeling ,ou tot gevolg he##en dat in een situatie waarin voor de verwerking van "ersoonsgegevens o" grond van artikel ( ondu##el,innige toestemming nodig ,ou ,ijn$ ,ou kunnen worden volstaan met 1gewone. toestemming als de,e "ersoonsgegevens via cookies worden verwerkt. it ,ou een onlogische en #ovendien onwenselijke toe"assing van de "rivac-richtlijnen o"leveren. Oit een latere 9"inion van de %rtikel 2>/werkgroe"$ 9"inion 2'201=$ #lijkt dat ook de %rtikel 2>/werkgroe" haar eerdere stand"unt nuanceert en aangee!t dat de #e"alingen uit de %lgemene en +ij,ondere "rivac-richtlijn naast elkaar moeten worden toege"ast (,ie "aragraa! =.:.1 en =.:.2 van 9"inion 2'201=). 6echtsvermoeden ten aanzien van tracking cookies )nkele "artijen adviseren om het rechtsvermoeden$ dat #ij tracking cookies s"rake is van verwerking van "ersoonsgegevens$ waardoor in #eginsel de D#" hiero" van toe"assing is$ te schra""en. )r is echter geen aanleiding om de,e door de Tweede @amer gentroduceerde #e"aling niet terug te laten komen in het nieuwe artikel 11.7a. 6et is de uitdrukkelijke wens van de @amer geweest om de on,ekerheid over de vraag o! met tracking cookies "ersoonsgegevens worden verwerkt$ neer te leggen #ij degene die tracking cookies ge#ruikt in "laats van #ij de #e,oeker waarvan mogelijk "ersoonsgegevens worden verwerkt. Del is naar aanleiding van een reactie o" de internetconsultatie$ waarin wordt voorgesteld om de cookies die onder de nieuwe uit,ondering

1>

;agina >$ "aragraa! =.2.=: 1I! #oth

irectives a""l-$ a relevant Muestion is to determine the a""lica#le

"rovisions o! each irective. In this regard$ ?ecital 10 o! the e;rivac- irective states that irective >&':C')5 a""lies$ Pto all matters concerning "rotection o! !undamental rights and !reedoms which are not s"eci!icallcovered #- the "rovisions o! this irective$ including the o#ligations on the controller and the rights o! individualsP. This is an a""lication o! the doctrine that states that a law governing a s"eci!ic su#ject matter (le2 s"ecialis) overrides a law which onl- governs a general matter (le2 generalis). In line with the a#ove$ %rticle &(=) o! the e;rivac- irective which deals with in!ormed consent will #e directl- a""lica#le. irective >&':C will #e !ull- a""lica#le e2ce"t !or the "rovisions that are s"eci!icall- addressed in the e;rivac- irective$ which mainl- corres"ond to %rticle 7 o! irective >&':C')5 on the legal grounds !or data "rocessing. The remaining "rovisions o! irective >&':C')5 including the "rinci"les regarding data Mualit-$ the data su#jectQs rights (such as access$ erasure$ right to o#ject)$ con!identialit- and securit- o! the "rocessing and international data trans!ers will #e !ull- a""lica#le..

1(

vallen ook uit te ,onderen van het rechtsvermoeden in het vierde lid$ de !ormulering van het rechtsvermoeden aangescher"t. 8ie hierover de toelichting in hoo!dstuk 7. .echnische mogelijkheden voor gebr iksvriendelijke o$lossing )en "artij stelt dat de technische mogelijkheden om o" een ge#ruiksvriendelijke manier toestemming te verkrijgen #e"erkt ,ijn. 9nder ge#ruiksvriendelijk wordt hier#ij verstaan een manier die ,o min mogelijk a!#reuk doet aan het normale ge#ruik van het internet waar#ij de #e,oeker ook nog eens toestemming kan geven dan wel weigeren a!hankelijk van de toe"assing waarvoor de verschillende cookies worden ge#ruikt. 8oals in de toelichting uitge#reid is #eschreven kan ook toestemming worden verkregen door #ij het verscha!!en van de vereiste in!ormatie over het ge#ruik van cookies duidelijk te maken dat de #e,oeker door verder ge#ruik te maken van de #e,ochte we#site (door een link #innen de we#site aan te klikken) toestemming gee!t voor het ge#ruik van de,e cookies 20. e toestemming is dan verkregen als de #e,oeker een link #innen de we#site hee!t aangeklikt. 9" de,e manier wordt het normale ge#ruik van het internet ,o min mogelijk verstoord: de #e,oeker hoe!t in dit geval niet o" een e2tra 1ik gee! toestemming./kno" te drukken. it kan gecom#ineerd worden met een link naar #ijvoor#eeld de 1cookie/instellingen. waar de #e,oeker$ indien gewenst$ "er t-"e cookie kan instellen o! hij al dan niet toestemming verleent. Oit de "raktijk #lijkt dat de,e aan"ak technisch mogelijk is. In de consultatie wordt o"gemerkt dat de wij,e waaro" de online advertentiemarkt technisch en organisatorisch is ingericht$ het moeilijk maakt om a! te ,ien van het ge#ruik van tracking cookies. 6ierover hee!t de regering het volgende o" te merken. %rtikel 11.7a ver#iedt het ge#ruik van tracking cookies niet$ het stelt uitsluitend voorwaarden aan het ge#ruik ervan. 9! een we#sitehouder ervoor kiest om al dan niet te adverteren$ en o! de we#sitehouder er voor kiest om daar#ij te werken met adverteerders die ge#ruik maken van tracking cookies te ge#ruiken$ is aan de we#sitehouder ,el!. Technisch is het in ieder geval mogelijk om advertentie/inkomsten te genereren ,onder tracking cookies te ge#ruiken en'o! om uitsluitend met toestemming van de ge#ruiker tracking cookies te ge#ruiken. 7ede$legen 7eerdere organisaties maken een o"merking over de in de memorie van toelichting genoemde mogelijkheid dat de we#site/aan#ieder mede"leger is als een derde via ,ijn site in strijd met de cookie#e"aling handelt. aar#ij is de vraag gesteld tot waar de verantwoordelijkheid van de we#site/aan#ieder ,ich uitstrekt. 8oals in de memorie van toelichting is aangegeven volgt uit artikel &:1$ tweede lid$ van de %lgemene wet #estuursrecht dat onder de overtreder van een #estuurechtelijke regel ook een mede"leger wordt verstaan. aarmee is echter niet ge,egd dat #ij het overtreden van de cookie#e"aling #ij het "laatsen van cookies door een derde via een we#site van een ander$ die ander altijd een mede"leger is. Ban mede"legen is immers "as s"rake als er een min o! meer gelijkwaardige samenwerking is tussen de "artijen die in strijd met de wettelijke ver"lichtingen handelen. e mede"leger en de derde (de normadressaat) moeten daar#ij #ewust samenwerken en de normschending ge,amenlijk uitvoeren. 7oment van toestemming )en organisatie merkt o" dat er al s"rake van toestemming kan ,ijn voordat de #e,oeker van de we#site doorsur!t nadat hij er o" gewe,en is dat cookies ,ullen worden ge"laatst. 6et kan immers ,o ,ijn dat de #e,oeker een terugkerende #e,oeker is die al eerder en voor langere tijd toestemming hee!t verleend voor het "laatsen van cookies. 6et is inderdaad mogelijk dat al direct #ij het #e,oek aan de we#site duidelijk is dat er s"rake is van toestemming voor het "laatsen'le,en van cookies. e in de memorie van toelichting gegeven voor#eelden moeten dan ook ,o worden
20

%ls de #e,oeker in een dergelijk geval de link naar 1meer in!ormatie. over cookies o! het instellen van s"eci!ieke 1cookie/instellingen. o! 1"rivac-/instellingen. aanklikt$ kan uit het aanklikken van een dergelijke link geen toestemming worden a!geleid.

1>

#egre"en dat de,e #etrekking he##en o" de situatie waarin een #e,oeker van een we#site niet eerder toestemming hee!t gegeven danwel de eerder gegeven toestemming inmiddels is ingetrokken o! verlo"en. 6et gaat dus om gevallen waarin nog geen toestemming is gegeven voor de cookies die de we#site gaat "laatsen en le,en. e toestemming voor het ge#ruik van cookies moet ge#aseerd ,ijn o" duidelijke en volledige in!ormatie. %nders dan in een van de consultatiereacties werd gesteld$ kan het moment van in!ormeren en het moment van toestemming verkrijgen daarom niet samenvallen. 9m van toestemming te kunnen s"reken moet de #e,oeker o" #asis van in!ormatie over het ge#ruik van cookies een handeling he##en verricht waarmee hij aangee!t in te stemmen met het ge#ruik van cookies. aaruit vloeit nood,akelijkerwijs voort dat het moment waaro" toestemming wordt verkregen later is dan het moment waaro" de #e,oeker over het ge#ruik van cookies wordt gen!ormeerd. 5ocial media + tracking cookies e,el!de organisatie is van o"vatting dat in de memorie van toelichting in "aragraa! :.2.C$ tweede alinea$ in de "assage over gedi!!erentieerde toestemming ten onrechte een onderscheid gemaakt wordt tussen tracking cookies en cookies voor social media. aar#ij wordt gewe,en o" het !eit dat social media cookies$ die vaak van grote internationale "artijen ,ijn$ juist #ij uitstek tracking cookies ,ijn die #ij elkaar o"geteld een interesse"ro!iel o"leveren dat als #asis dient voor gerichte advertenties. 6et is juist dat social media cookies in vele gevallen ook tracking cookies ,ijn. +edoelde "assage moet dan ook niet ,o worden #egre"en dat social media cookies en tracking cookies elkaar uitsluitende categorie0n ,ijn. 9ok #eoogt de "assage niet aan te geven dat de "rivac- gevolgen van tracking cookies groter ,ijn dan die van social media cookies. it neemt niet weg$ en dat is de strekking van de "assage$ dat het mogelijk kan ,ijn dat een internetter wel toestemming wenst te geven voor social media cookies maar niet voor andere tracking cookies$ en dat het een goede ,aak is als hij de,e keu,e hee!t. .oestemming vragen+verkrijgen )nkele "artijen merken o" dat o" grond van de wettekst toestemming moet ,ijn 1verkregen. voor het "laatsen en le,en van cookies terwijl in de memorie van toelichting o" diverse "laatsen wordt ges"roken van het 1vragen. van toestemming. 9m verwarring hierover te voorkomen is in de toelichting conseMuent de terminologie uit de wettekst gevolgd. aar#ij wordt #enadrukt dat het niet ,o is$ dat met het enkele melden van in!ormatie over cookies$ de vereiste toestemming is verkregen. 8oals wordt uitgelegd in "aragraa! :.2.2 van de toelichting is om te kunnen s"reken over verkregen toestemming altijd vereist dat de #e,oeker via een handeling hee!t laten weten in te stemmen met het ge#ruik van cookies.

20

Onderzoek )en "artij concludeert o" grond van de gegeven uitleg van het #egri" toestemming dat toestemming voor het "laatsen en le,en van cookies ook kan worden aangenomen indien een "ersoon hee!t ingestemd met het deelnemen aan #ijvoor#eeld verkie,ings/ o! marktonder,oek. e,e conclusie gaat echter in ,ijn algemeenheid te ver. Dil er s"rake ,ijn van toestemming voor het "laatsen en le,en van cookies dan moet de internetter a!doende ,ijn gen!ormeerd over het ge#ruik van cookies en moet de,e ook s"eci!iek instemmen met het "laatsen en le,en van cookies. )r kan dus niet ,ondermeer worden aangenomen dat iemand die instemt met een verkie,ings/ o! marktonder,oek hee!t ingestemd met het "laatsen en le,en van cookies. at kan echter anders ,ijn indien #ij de vraag om mee te doen aan het onder,oek duidelijk is aangegeven dat meedoen aan het onder,oek #etekent dat men akkoord gaat met het "laatsen en le,en van cookies$ mits daar#ij tevens de vereiste in!ormatie over de,e cookies is verstrekt. In een van de reacties wordt voorgesteld om tracking cookies die s"eci!iek ge"laatst worden voor wetenscha""elijk$ historisch en statistisch onder,oek$ ook onder de,el!de vrijstelling als die voor anal-tische cookies te laten vallen. it mede ge,ien het !eit dat er in artikel >$ derde lid$ van de D#" ook al uit,onderingen ,ijn gemaakt voor dit onder,oek. 9nder de nieuwe uit,ondering o" de in!ormatie"licht en het toestemmingsvereiste vallen alleen cookies die nodig ,ijn om in!ormatie te verscha!!en over de kwaliteit o! de e!!ectiviteit van een dienst van de in!ormatiemaatscha""ij. 6oewel niet uit te sluiten valt dat het wetenscha""elijk$ historisch o! statistisch onder,oek waarvoor de cookie wordt ge"laatst #etrekking hee!t o" de kwaliteit o! de e!!ectiviteit van een dienst van de in!ormatiemaatscha""ij kan dit niet in ,ijn algemeenheid worden aangenomen. it ,al moeten #lijken uit de !eiten van het geval. Boor wat #etre!t de genoemde uit,ondering in artikel >$ derde lid$ van de D#" wordt nog o"gemerkt dat de,e geldt voor de verdere verwerking van "ersoonsgegevens waarvoor reeds een verwerkingsgrondslag #estond. +ij de "laatsing van de hier #edoelde cookies is er van verdere verwerking nog geen s"rake. Overig )nkele deelnemers aan de consultatie ,ijn van mening dat we#sites ook #eschik#aar moeten ,ijn voor #e,oekers die geen toestemming geven voor het "laatsen en le,en van cookies. 6iero" is ingegaan in "aragraa! :.2.: van de toelichting. )en veelgehoord advies is om de toestemming door de #rowsers te laten regelen$ o! om een o"t/ outs-steem te hanteren in "laats van vereiste toestemming. e,e advie,en kunnen niet worden o"gevolgd omdat de richtlijn hier niet de ruimte voor #iedt. it is toegelicht in de "aragra!en :.2.& (#rowsers) en 1.2 en :.2.1 (o"t/out). In een reactie werd de vraag gesteld welke stra! er staat o" overtreding van artikel 11.7a Tw. Toe,ichthouder %57 is o" grond van artikel 1&.2$ tweede lid$ van de wet #evoegd een last onder #estuursdwang o" te leggen om naleving van de cookie#e"aling a! te dwingen. 9" grond van artikel 1&.:$ vierde lid$ van de wet kan %57 #ij overtreding van de cookie#e"aling een #estuurlijke #oete o"leggen van ten hoogste N :&0.000. 1:. Ui"v$ering*"$e"* ACM )en conce"t van het wetsvoorstel is o" =0 augustus 201= aan %57 toegestuurd$ met het ver,oek om een uitvoeringstoets. %57 hee!t #ij #rie! van 17 okto#er 201= verslag gedaan van de uitvoeringstoets. %57 is van mening dat de voorgestelde gewij,igde #e"aling recht tracht te doen aan de d-namiek van het internet en de #e"aling daarmee uitvoer#aarder maakt. 9ok is %57 verheugd over de nadere duiding die in de,e toelichting wordt gegeven ten aan,ien van verschillende onderwer"en. %57 verwacht echter ook dat de voorgestelde wij,igingen gevolgen he##en voor de handhaa!#aarheid van de #e"aling.

21

In haar uitvoeringstoets #rengt de %57 naar voren dat de verruimde uit,ondering leidt tot een e2tra werklast die %57 verwacht te kunnen o"vangen door de aanstelling van 2 !te e2tra en een technisch onder,oeks#udget van N 1&.000. e e2tra werklast komt$ aldus %57$ vooral voort uit het !eit dat door de voorgestelde aan"assing van de cookie#e"aling er nieuw en o"en ge!ormuleerde #egri""en #ijkomen. 8o ,al moeten worden #eoordeeld o! een cookie meer dan geringe gevolgen hee!t voor de "ersoonlijke levenss!eer en tevens o! de #etre!!ende cookie daadwerkelijk is ge#ruikt om in!ormatie te verkrijgen over de kwaliteit en de e!!ectiviteit van een geleverde dienst van de in!ormatie maatscha""ij. oor de voorgestelde wij,iging van de cookie#e"aling ,ullen minder cookies onder de wettelijke #e"aling vallen. 9ok gee!t de %57 in haar toets aan dat door de voorgestelde wij,iging %57 ,ich tevens meer kan !ocussen o" de schadelijke gevallen$ onder andere de cookies die een grote in#reuk o" de "rivac- maken$ heimelijk ge#ruikt worden en'o! lastig te verwijderen ,ijn. In een voetnoot merkt %57 daar#ij nog o" dat #ij haar handhavingsactie in se"tem#er 2012$ waar#ij ,ij (destijds 9;T%) een groot aantal overheidswe#sites hee!t gecontroleerd en aangeschreven$ reeds hee!t moeten constateren dat iedere we#site onder haar toe,icht viel terwijl in voorkomende gevallen de "rivac-/in#reuken #e"erkt$ dan wel geheel a!we,ig waren. it ge,egd ,ijnde ,iet de regering geen reden om aan te nemen dat door de voorgestelde #e"aling de werklast ,al worden vergroot. 6ieronder wordt nader ingegaan o" enkele inhoudelijke o"merkingen uit de uitvoeringstoets van %57. aarnaast is de toelichting naar aanleiding van de #rie! van %57 o" enkele "laatsen aangevuld. %57 gee!t aan dat de aan"assing van het rechtsvermoeden de lees#aarheid van de #e"aling vergroot. Del stelt %57 om de "assage I,odat de #etrokken ge#ruiker o! a#onnee anders #ehandeld kan wordenJ te vervangen door Iom daarmee onderscheid te maken tussen ge#ruikersJ. e,e suggestie is niet overgenomen. e aange"aste #ewoording van het rechtsvermoeden is in nauw overleg met het 5+; tot stand gekomen. 3aar aanleiding van het overleg met het 5+; over het rechtsvermoeden is de regering van oordeel dat de,e #ewoording #eter weergee!t waar het #ij tracking cookies om gaat dan het voorstel van %57. 6et gaat er niet ,o,eer om dat door het ge#ruik van de,e cookies de "laatser van de cookies onderscheid kan maken tussen ge#ruikers$ dat criterium ,ou veel te ruim ,ijn en #ijvoor#eeld ook o" anal-tic cookies van toe"assing ,ijn. 9ok #ij "ure anal-tic cookies$ die uitsluitend worden ge#ruikt voor het in kaart #rengen van het ge#ruik van een enkele we#site en daardoor uitgesloten worden van de cookie#e"aling$ worden de cookies ge#ruikt om de ene #e,oeker te onderscheiden van de andere #e,oeker. Dat een tracking cookie onderscheid van andere cookies is dat aan dat onderscheid gevolgen voor de eindge#ruiker'internetter kunnen worden ver#onden. at laatste wordt #eter tot uitdrukking ge#racht door de in dit voorstel o"genomen #ewoordingen. %57 gee!t in de uitvoeringtoets aan dat is ge#leken dat het voor veel ge#ruikers niet duidelijk is hoe ,ij terug kunnen komen o" een eenmaal gegeven toestemming. 6et is juist dan een eenmaal gegeven toestemming te allen tijde kan worden ingetrokken. 6et ligt dan ook in de rede dat degene die cookies "laatst en leest de ge#ruiker in!ormeert over de wij,e waaro" toestemming kan worden ingetrokken$ ,odat de ge#ruiker indien gewenst van de,e mogelijkheid ge#ruik kan maken. %57 meent dat de uitleg in hoo!dstuk & van de toelichting over de normadressaat en #estuursrechtelijke !iguur van mede"legen (artikel &:1$ tweede lid van de %lgemene wet #estuursrecht) de eigen invloed en de machts"ositie van de we#site/eigenaar onderschat. Bolgens %57 is het te allen tijde de we#site eigenaar die ,el! #e"aalt om een samenwerking te starten en derhalve (on#ewust) derden de mogelijkheid #iedt om al dan niet in strijd met de wettelijke #e"alingen te handelen. %57 is van o"vatting dat de verantwoordelijkheid van de we#site/eigenaar daarom verder ,ou moeten gaan dan de verantwoordelijkheid die voortvloeit uit artikel &:1$ tweede lid$ %w#. e regering ,iet echter geen reden om voor artikel 11.7a van de Telecommunicatiewet a! te wijken van de voor alle #estuursrechtelijke normschendingen geldende s-stematiek van de %w#. 3iet valt in te ,ien waarom voor we#site/eigenaren een andere (strengere) !iguur van mede"legen ,ou moet worden ingevoerd dan voor andere "artijen die derden de mogelijkheid #ieden om handelingen te

22

verrichten waar#ij de mogelijk #estaat dat de derde het #e"aalde #ij o! krachtens enig wettelijk voorschri!t overtreedt. %57 merkt ,el! ten aan,ien van het door haar aangevoerde voor#eeld over malvertising o" dat het vers"reiden van malvertising vaak #uiten het medeweten van de we#site/ eigenaar ge#eurt$ en dat de we#iste/eigenaar in vele gevallen juist ,el! slachto!!er #lijkt te ,ijn. In ,o.n geval is het lastig$ aldus %57$ te #etogen dat de we#site/eigenaar #ewust met de derde samenwerkt en de normschending met hem ge,amenlijk uitvoert. at de we#site/eigenaar in ,o.n geval geen #oete o"gelegd kan krijgen is volgens de regering terecht$ en toont juist aan dat de algemene regels over mede"legen hier volstaan. 9verigens merkt de regering o" dat de uitleg over de normadressaat van artikel 11.7a in hoo!dstuk &$ ook al geldt ten aan,ien van het huidige artikel 11.7a. Ban een wij,iging ter ,ake is dus geen s"rake. In de uitvoeringstoets vraagt %57 aandacht voor de internationale handhaa!#aarheid van de cookie#e"aling. %57 constateert daar#ij dat het in een aantal gevallen moeilijk voor %57 is om o" te handhaven. e regering erkent dat de internationale handhaving geen eenvoudige ,aak is en ,al dan ook con!orm het advies van %57 dit as"ect onder de aandacht van de )uro"ese wetgever #rengen. 11. We"geving* dvie* CB; )en conce"t van het wetsvoorstel is o" grond van artikel &1$ tweede lid$ van de D#" voor advies aan het 5+; voorgelegd. In haar advies van 7 okto#er 201= (kenmerk ,201=/0071() gee!t het 5+; aan in algemene ,in van oordeel te ,ijn dat aan de voorgestelde uit#reiding van de uit,ondering voor cookies met geringe "rivac-gevolgen materieel (inhoudelijk) geen #e,waarlijke gevolgen kleven voor de "ersoonlijke levenss!eer van de #etrokken ge#ruiker o! a#onnee$ mede ge,ien het samens"el tussen D#" en de Tw. Ten aan,ien van de voorgestelde redactionele wij,igingen met #etrekking tot het rechtsvermoeden concludeert het 5+; eveneens dat daaraan geen #e,waarlijke gevolgen kleven voor de "ersoonlijke levenss!eer van de #etrokken ge#ruiker o! a#onnee. In het advies gee!t het 5+; verder aan dat ,ij een meerwaarde ,iet in het !eit dat in de,e toelichting nog eens uiteen is ge,et o" welke wij,e aan de toestemmingseis kan worden voldaan. 9ok gee!t het 5+; aan de in de,e toelichting gegeven uitleg van de term 1toestemming. te onderschrijven. 6et 5+; gee!t in haar advies nog wel een aantal aandachts"unten. 6ieronder wordt een aantal van de,e o"merkingen van het 5+; nader #es"roken. Ten aan,ien van het in!ormatievereiste stelt het 5+; een aanvulling van de toelichting voor. 6et 5+; stelt voor in de toelichting o" te nemen dat al de in "aragraa! :.1 genoemde in!ormatie o" een direct ,icht#are "lek o" de we#site wordt getoond en dat het taalge#ruik moet aansluiten #ij de doelgroe" van de we#site (en 3ederlandstalig ,ijn). In!ormeren door middel van een verwij,ing naar algemene voorwaarden$ "rivac- statement etc. is$ ,o merkt het 5+; verder o"$ onvoldoende. e regering deelt de o"vatting van het 5+; dat een verwij,ing naar algemene voorwaarden o! een "rivac- statement onvoldoende is. 6et gaat echter te ver om te eisen dat al de genoemde in!ormatie direct o" de "agina van de we#site wordt getoond. it ,ou naar de o"vatting van de regering leiden tot een ge#ruiksonvriendelijk internet. %an het in!ormatievereiste kan ook worden voldaan door een deel van de in!ormatie #eschik#aar te stellen achter een Iverdere in!ormatieJ #utton$ als de,e maar direct #eschik#aar is achter de,e #utton. 6et s"reekt voor ,ich dat uit het aanklikken van de Iverdere in!ormatieJ/#utton nog geen toestemming mag worden a!geleid. In het kader van het toestemmingsvereiste gaat het 5+; in o" het a!hankelijk stellen van toegang tot de we#site van het geven van toestemming voor het "laatsen'le,en van cookie (de cookiemuur). 6et 5+; wijst daar#ij o" de laatste vol,in van overweging 2& van de e/ ;rivac-richtlijn: I%an toegang tot s"eci!ieke inhoud van een we#site kan nog altijd de voorwaarde worden ver#onden dat een cookie o! soortgelijke voor,iening$ indien ge#ruikt voor een legitiem doel$ #ewust wordt aanvaard.J 6ieruit lijkt het 5+;$ a contrario$ uit a! te leiden dat het a!hankelijk maken van de toegang tot de gehele we#site van het geven van toestemming voor het ge#ruik van cookies$ niet is toegestaan. e regering deelt de,e le,ing echter niet. 6et 5+; is verder van mening dat onder omstandigheden gedi!!erentieerde toestemming voor social media en advertentiecookies niet alleen gewenst$ maar ook vereist kan ,ijn. Ter

2=

onder#ouwing van dit stand"unt citeert het 5+; een "assage uit 9"inie 1&'2011 van de %rtikel 2>/ werkgroe" over het a!hankelijk stellen van de toegang tot sociale netwerken van de acce"tatie van advertentiecookies. In het citaat #etoogt de %rtikel 2>/werkgroe" dat een sociaal netwerk een dusdanig #elang kan he##en voor #e"aalde categorie0n ge#ruikers dat$ indien de toegang tot dit sociale netwerk niet wordt gegeven ,onder toestemming voor het ge#ruik van cookies$ er geen s"rake is van de 1vrije keu,e. die nodig is om van toestemming volgens de wet te kunnen s"reken. 6et citaat ,iet met andere woorden o" de vraag o! een voor een #e"aalde doelgroe" #elangrijke we#site een cookiemuur kan ge#ruiken. 9" het ge#ruik van cookiemuren is ingegaan in "aragraa! :.2.2 van de,e toelichting. e regering leest in de aangehaalde "assage geen aanwij,ing dat gedi!!erentieerde toestemming onder omstandigheden vereist kan ,ijn$ al kan dat ook niet o" voorhand worden uitgesloten. 6et 5+; wijst in haar advies voorts o" het verschil tussen de technische de!inities van 1!irst. en 1third. "art- cookies en de juridische de!initie hiervan. Bolgens het 5+; lijken in de toelichting de termen 1!irst. and 1third. "art- cookies in juridische en technische ,in door elkaar heen te worden ge#ruikt. 6et 5+; adviseert om conseMuent aan te sluiten #ij de juridische de!initie. %rtikel 11.7a legt een ver"lichting o" aan degene die een cookie "laatst o! leest (anders dan de D#"$ die aangrij"t #ij de 1verantwoordelijke. als #edoeld in artikel 1$ aanhe! en onder d$ van de D#"). e toestemming moet worden verkregen door degene die "laatst en'o! leest. +ij een cookie ge"laatst vanuit het domein van #e,ochte we#site is de #etre!!ende we#sitehouder degene die de cookie in de ,in van artikel 11.7a "laatst. Dordt de cookie ge"laatst vanuit het domein van een andere we#site$ dan is de houder van die we#site degene die de cookie in de ,in van artikel 11.7a "laatst. it sluit aan #ij de technische #enadering van de #egri""en 1!irst. en 1third. "art- cookies. 6et advies van het 5+; o" dit "unt wordt dan ook niet overgenomen. e overige inhoudelijke o"merkingen$ alsmede de tekstuele o"merkingen aan het slot van het advies van het 5+;$ ,ijn verwerkt in de toelichting.

e 7inister van )conomische 8aken$

2: