Resumo das Palestras de Direito Civil

Wrongful Conception, Wrongful Birth e Wrongful Life

Por Rafael Peteffi da Silva

O professor Dr. Rafael Peteffi aborda em palestra a dinamizao da abrangncia dos bens tutelveis. Segundo ele, tal dinamizao desses bens acarreta proporcionalmente no aumento do conceito de dano indenizvel. Entre os diversos conceitos que se discutem no mbito jurdico, o Wrongful Conception, Wrongful Birth e Wrongful Life protagonizaram o contedo explicitado na palestra. O Wrongful Conception definido como nomenclatura jurisprudencial para definir casos em que devido a problemas em realizaes de mtodos prosaicos de contracepo, como a laqueadura tubria, a vasectomia e at o aborto, o casal em questo conceba um filho indesejado. O primeiro julgamento a favor da indenizao decorrente desse conceito foi o caso Custodio v. Bauer, em 1967. O tribunal da Califrnia decidiu que o fato de que a falha do mdico em realizar o tratamento passvel de gerar o dever de indenizar os danos em relao a essa falha. O Wrongful Birth e o Wrongful Life, no entanto, assumem carter mais controverso nos tribunais. Em face de serem apresentados para ilustrar casos onde a concepo planejada, porm, devido a erros mdicos no pr-natal e nos exames genticos, a criana nascida venha a apresentar problemas fsicos ou psicolgicos. A alegao de acusao reside no fato de que, se no fosse o erro mdico, um aborto preventivo poderia ter sido realizado. A diferena entre os dois conceitos, que no Wrongful Life, a criana deficiente est no polo ativo da ao de indenizao, representada pelos pais. Tal premissa a menos aceita, pois remete ideia de que seria melhor no ter nascido em vez de nascer com deficincia. Entretanto, pode-se considerar que ambos os preceitos, Wrongful Life e Birth, assumem caractersticas desumanas quando aceitam a probabilidade de os pais determinarem as caractersticas dos filhos, remetendo ao ideal de Eugenia. Ao observar a doutrina brasileira diante desses conceitos, o prevalecente no mbito nacional o Wrongful Conception, pois a premissa bsica da acusao so os mtodos contraceptivos legalizados no Brasil, ao contrrio do Wrongful Birth e o Wrongful Life. Contudo, diante de acusao que se utiliza do conceito de concepo no planejada, a reparao de danos ainda carece de sistematizao pelo ordenamento brasileiro. A contraposio de argumento acusao de Wrongful Conception que vigora na maioria dos casos, independentemente do pas, a do evento abenoado, que serve para desestruturar a alegao de dano moral e muitas vezes a de dano patrimonial. Diante disso, para vencer essa contraposio, o que utilizado pela jurisdio americana e que, segundo Rafael Peteffi, deve ser analisado para comparar ao Brasil a compensao parcial, que admite a indenizao por erros no procedimento contraceptivo, nos possveis empecilhos durante a gravidez e nos custeios mdicos, deixando de lado o custo na criao ao longo da vida da criana indesejada. O que ocorre no Brasil, em contrapartida, que na maioria dos casos se lana mo do pensionato, o que, de acordo com os juristas americanos, pode vir a causar em um bastardo emocional.

No entanto, para alm da possvel consequncia moral criana e contrariando tanto a viso hegemnica americana como brasileira sobre a reparao de danos, segundo o palestrante, a opinio do jurista Michal T. Murtaugh merece ser considerada, a qual diz que deve-se considerar que o benefcio restitutivo deve ser relativo ao interesse que a vtima visava proteger e que foi lesado pela conduta do agente. Assim, o objetivo dos pais quando optaram pelo mtodo contraceptivo deve ser levado em conta. Se um dos objetivos for manter a situao econmica do casal estvel, evitando a criao de um filho, na reparao o custo de criao deve ser indenizado. Em sntese, o Direito brasileiro apropria-se dos debates estrangeiros acerca do Wrongful Conception e observa com mais distncia os temas relativos aos abortos lcitos, por no fazer parte da realidade nacional. Entretanto, cria-se atravs do estudo da jurisprudncia estrangeira um modelo jurdico hermenutico que tem como objetivo, segundo Peteffi, possibilitar uma ampla indenizao de danos decorrentes do nascimento de uma criana indesejada, permitindo a reparao dos danos patrimoniais e morais concernentes.

A influncia do BGB no Cdigo civil brasileiro

Por Otavio Luiz Rodrigues Junior

Em palestra feita pelo Professor Dr. Otavio Luiz Rodrigues Junior, caracterizada a procedncia da influncia da doutrina alem na realidade jurdica brasileira. Tambm, em virtude do suposto carter liberal-conservador e natureza antissocial do Cdigo Civil Alemo (BGB) a que se dirigiram as crticas dos juristas alemes e que se tornaram consenso a respeito do Cdigo, o palestrante afirma a necessidade de reviso. Para isso, Rodrigues Junior fez uma exposio dividida em duas, de quatro, partes: (1) o processo de codificao civil alemo; (2) A recepo do Direito Civil alemo no Brasil; A primeira parte, que diz respeito a codificao civil germnica, iniciou-se com a Lei Miquel-Lasker que transferiu para o Reich o poder de legislar sobre o Direito Civil. O ideal dessa lei visava a unidade jurdica, que para von Miquel, um dos responsveis pela lei, era pr-condio para formao de um Estado-Nao, dado o contexto de unificao alem em 1871. Outro importante efeito da lei foi a unio de foras dspares como os conservadores e os liberais-radicais. A primeira comisso para a elaborao do BGB foi feita entre 1874 e 1889 e contou com uma grande diversidade de segmentos da comunidade jurdica alem. O primeiro esboo (Ester Entwurf) da comisso foi publicado em 1888. Porm, as crticas ao esboo, que foram essencialmente duas: a de que a linguagem do cdigo no era acessvel toda populao e tambm que no tinha uma gota de leo social, levaram o Governo Imperial a organizar outro comit, que dessa vez contaria com a participao de economistas e representantes de associaes comerciais. Tambm foram convidados membros da comunidade judaica, tcnicos e proprietrios de terras, alm da assegurao de membros dos grandes partidos. Em 1890 foi nomeada a segunda comisso, que, segundo von Miquel, no trataria da tcnica legislativa e sim de dar nfase na densidade social do Cdigo. Os trabalhos se estenderam de 1891 at 1895, quando o segundo esboo (Zweiter Entwurf) foi enviado cmara alta do Parlamento Alemo (Bundesrat). Aps o exame e aperfeioamento feito pelo Bundesrat, o terceiro esboo (Dritter Entwurf) foi enviado cmara baixa do Parlamento Alemo (Reichtag) que foi avaliado

mais uma vez. Em 1896 o BGB foi aprovado com 222 votos favorveis e 48 contrrios. A publicao ocorreu no mesmo ano, porm s entrou em vigor no primeiro dia do ano de 1900. Segundo Otavio Luiz, o cdigo no pode deixar de ser analisado de uma perspectiva do contexto histrico de sua formao. Um contexto de extremos embates polticos, religiosos e de classe. Essa conjuntura especfica da Alemanha do final do sculo XIX e a sua correlao com o sistema jurdico alemo pouca examinada, apesar de ser um objeto de estudos importante. Os professores universitrios, em particular, tinham ideologias extremamente individuais. Em face disso, e sabendo que essa ideologia acadmica fez parte da elaborao do BGB, a generalizao qualitativa de burgus ou liberal no abrange a complexidade axiolgica do Cdigo. O BGB assinala o intermdio de transio entre uma Alemanha aristocrtica para uma democracia com um processo peculiar. Sem esse instrumento democrtico, segundo o articulista, tal passagem no teria tido xito. A caracterstica do BGB que supostamente o afasta das crticas a respeito de seu dogmatismo e alheamento social o fato de leigos terem participado do processo de elaborao como forma de dar um carter menos terico ao cdigo. Segundo Otavio, essa caracterstica outra peculiaridade a ser comentada sobre o Cdigo Civil alemo que o desvincula de consensos generalistas. No entanto, o palestrante deixa entrever a ideia de que as crticas de algumas autoridades, como Anton Menger von Wolfensgrun, Enrico Cimbali e Otto Friedrich von Gierke devem ser salientadas, pois tais pensadores davam nfase ao carter antissocial do BGB e ajudaram a fortalecer o consenso dessa premissa. Porm, mesmo assim, a alegao da diversidade intelectual que incorporou a elaborao do cdigo desmitifica esses conceitos, segundo Otavio. Seguindo a exposio, o Doutor apresenta a segunda parte da investigao, que a recepo do Direito Civil alemo no Brasil. Devido miscigenao do Direito portugus com o alemo ainda nos tempos do Imprio Romano do Ocidente, pode-se considerar que primordialmente o direito brasileiro recebeu a influncia indireta do direito alemo antes mesmo do BGB, pois apropriou-se, na situao de colnia, do direito portugus. Otavio comenta a metfora de Pontes de Miranda respeito de que no se pode estudar o direito brasileiro desde suas sementes pois ele nasceu do galho de planta que o colonizador portugus [...] trouxe e enxertou no novo continente. No sculo XX, a relao do direito brasileiro com o alemo se torna mais evidente com o dilogo constante dos juristas brasileiros com as fontes germnicas e indiretamente com as fontes portuguesas, haja visto o contato direto dos doutrinadores portugueses com os germnicos. O BGB evidenciado como o maior smbolo da recepo nacional da cultura jurdica alem, sendo que atualmente, segundo Otavio Luiz, no se encontra nenhum manual, tratado ou curso de Direito civil no Brasil que no cite o Cdigo Alemo. Rodrigues Junior salienta a participao de Jose Carlos Moreira Alves, cuja participao na elaborao do cdigo civil brasileiro de 2002 caracteriza a influncia germnica na codificao, pois seus estudos preferenciavam o direito alemo juntamente ao movimento pandectista. Alm de Moreira Alves, o palestrante cita como exemplo de relaes teuto-brasileiras figuras ilustres na doutrina nacional como Pontes de Miranda, Orlando Gomes, Jos Carlos Matos Peixoto, entre outros autores. Vale reiterar que os doutrinadores alemes mais citados no Brasil fazem parte do que o professor Otavio Luiz nomeia como segunda camada de autores germnicos. Dessa camada participam indivduos do final do sculo XIX e comeo do sculo XX. Sendo assim, a maioria, se no todos, tem concepes ideolgicas ligadas ao nazismo ou fascismo. Ao cit-los, deve-se tomar cuidado e levar em conta algumas concepes que faziam parte da realidade histrica dos autores, as quais no fazem mais sentido no contexto atual.

Desse modo, destaca-se a importncia da doutrina alem dos sculos XIX e XX e a dimenso que ela tomou na influncia direta e indireta na formao tanto dos Cdigos Civis brasileiros como na doutrina nacional no mbito do direito privado. Essa importncia pode ser observada na grande quantidade de autores alemes citados nos tribunais e reluz nas inmeras menes ao BGB.

Como o Direito Privado pode estender a rea de atuao dos Direitos Humanos
Por Petra Butler
A Doutora Petra Butler, em palestra, aborda o tema de como o Direito Privado, em especial as relaes contratuais, podem ajudar os Direitos Humanos. De acordo com Butler, as grandes empresas privadas so as maiores violadoras dos direitos humanos. Com essa observao, a palestrante afirma que para que tal efeito danoso seja reparado, deve ser feito, atravs de contratos de compra e venda entre empresas, uma limitao de liberdades. O principal problema para a atuao dos direitos humanos nas grandes empresas, segundo a articulista, a incongruncia da legislao regional com os tratados internacionais. O que pode ser feito, ento, uma restrio que uma empresa faz outra que imponha obrigatoriamente o cumprimento dos direitos humanos. Dessa forma dissemina-se o campo de abrangncia dos direitos humanos, vencendo a normatividade regional e utilizando-se do direito privado para fins pblicos.

Fontes complementares palestra: http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10781&revista_caderno=7 - RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz . A influncia do BGB e da doutrina alem no Direito Civil brasileiro do sculo XX. Revista dos Tribunais (So Paulo. Impresso), v. 938, p. 79-155, 2013.