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EXAME DE DNA:

FACULDADE OU OBRIGATORIEDADE? INDCIO, PRESUNO OU PROVA?

Por PAULO MAXIMILIAN WILHELM SCHONBLUM


Mestre em Direito. Professor de graduao e ps-graduao da Universidade Estcio de S. Professor da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ. Membro do IAB Advogado Associado ao Chalfin, Goldberg & Vainboim Advogados Associados

SUMRIO
INTRODUO 1. O EXAME DE DNA 2. A BUSCA REAL DA PATERNIDADE APLICABILIDADE E DISPENSA DO EXAME NAS AES INVESTIGATRIAS 3. A RECUSA EM FORNECER MATERIAL E SUBMETER-SE AO EXAME 4. PRINCPIOS GARANTIDORES DA RECUSA 4.1 DA FALTA DE DISPOSIO LEGAL A OBRIGAR A REALIZAO DO EXAME - PRINCPIO DA LEGALIDADE (ART. 5, II CRFB/88) 4.2 O PRINCPIO DA INVIOLABILIDADE INTANGIBILIDADE DO CORPO HUMANO DA INTIMIDADE E

4.3 PROIBIO DE PROVAS OBTIDAS ILICITAMENTE 4.4 DIREITO DE NO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO 5. ARGUMENTOS PELA OBRIGATORIEDADE MELHOR INTERESSE DA CRIANA E O PRINCPIO DO

5.1 A DEVER DE COLABORAR COM A BUSCA DA VERDADE ART. 339 CPC 5.2 O DIREITO AO CORPO NO ILIMITADO 5.3 A RAZOABILIDADE ENTRE A DIGNIDADE DA CRIANA E O SACRIFCIO IMPOSTO AO EXAMINADO 5.4 O PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA ART. 227 CRFB/88 6. O LEADING CASE (HABEAS CORPUS 71373-4/RS - STF) 7. SOLUES APLICADAS (INDCIOS, PRESUNES E PROVAS) 8. SOLUO CONSIDERADA MAIS ADEQUADA 9. A JURISPRUDNCIA SOBRE O ASSUNTO CONCLUSO BIBLIOGRAFIA

INTRODUO

No campo cientfico o sculo XX estar sempre marcado pela incessante e gloriosa busca do avano tecnolgico pois, como soa bvio, a sociedade evoluiu mais naqueles 100 anos do que havia feito em muitos outros sculos. No campo das relaes interpessoais e jurdicas, estar o perodo (notadamente em sua segunda metade) relacionado preocupao com os aspectos sociais, valorizando-se, ento, os direitos da personalidade e a dignidade do ser humano. Todavia, no estgio atual da sociedade, no est sendo fcil a misso de compatibilizar a busca do novo (avano) com o respeito aos direitos pessoais/individuais, surgindo, da, a interessante questo referente a um eventual conflito de princpios. A pesquisa e descoberta do DNA1, constitui-se em fato recente, pertencente a sociedade moderna que, por conta disso, ainda no mereceu tratamento legislativo adequado. Entretanto, enormes so as controvrsias jurdicas que envolvem a matria, notadamente no mbito do direito de famlia (busca de paternidade), tendo, tambm, reflexos no direito civil e penal. Enfocar-se-, neste trabalho, a questo concernente utilizao do exame de DNA como forma de se verificar com altssimo grau de certeza a paternidade, bem como a controvertida discusso acerca da licitude da recusa em se submeter ou ceder material para a realizao do exame. 1. O EXAME DE DNA Inicialmente, esclarece-se que a molcula que contm o cdigo gentico determinador da herana cromossmica de cada indivduo, denominada cido desoxirribonuclico e, popularmente, chamada de DNA , sem dvida, uma das maiores descobertas da cincia, tendo aplicabilidade no s na identificao exata2 da paternidade como tambm na rea criminal e na preveno de doenas. No se busca, aqui, tratar de questes concernentes ao exame cientfico/tcnico do DNA, para tal recomenda-se a leitura de profcuo artigo3 escrito por MARIA FTIMA PINHEIRO, publicado no site do SMMP - Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico de Portugal (www.smmp.pt/DNA.htm).

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cido Desoxirrobonucleico sobre o percentual de exatido e certeza falar-se- no decorrer do trabalho 3 Aplicao do estudo do DNA na investigao biolgica da filiao

No concernente descoberta, MARIA CELINA BODIN DE MORAES4, utilizando-se dos ensinamentos do mestre ORLANDO GOMES5, aponta, como marco inicial, a publicao, em 1953, de um artigo (descritivo da estrutura molecular em hlice do DNA) por James Watson e Francis Crick. Trs dcadas aps (1985), foi descoberto, pelo ingls Alec Jeffreys que, com a exceo dos gmeos monozigticos (idntica herana gentica), os indivduos possuem diferentes seqncias de combinaes qumicas na molcula6, podendo ser, ento, diferenciados ou identificados pelo exame de DNA. Sobre a importncia7 da descoberta leciona a professora carioca:
A importncia desta descoberta teve efeitos imediatos e retumbantes, no que se refere investigao de paternidade, por duas ordens de razes: a confiabilidade dos resultados e a relativa simplicidade do exame. Com efeito, at ento todos os exames conhecidos permitiam oferecer certeza cientificamente comprovada apenas quanto excluso do vnculo. O prprio exame de HLA (antgenos leucocitrios de histocompatibilidades), considerado revolucionrio quando de seu desenvolvimento, em 1972, gera apenas presuno de paternidade, muitas vezes fortssima, conduzindo, porm, a resultados falsos em 65, de cada 1000 pessoas testadas. ndice baixo se comparado a confiabilidade do DNA a que permite atingir um grau no inferior a 99,98% de certeza, tanto de determinao quanto na excluso da paternidade, quando todos os cruzamentos de seqncia so devidamente testados.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa realizao do exame de DNA na investigao de paternidade e direitos da personalidade. in A nova famlia: problemas e perspectivas. Renovar. p.182 5 GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 1986, 7 ed., p. 150 6 DNA cido Desoxirribonucleico 7 Tratando do grau de certeza conferido ao exame, decidiu o Tribunal de Justia de Santa Catarina (TJSC): Ora, com a modernidade dos tempos, a cincia chegou a ponto de afirmar, com 99,9999% de margem de acerto, atravs do exame pericial hematolgico de DNA, a paternidade. Ainda que o Juiz no esteja jungido concluso do laudo pericial, e deva decidir luz do conjunto probatrio, de se reconhecer sobranceiro prova testemunhal o exame gentico DNA, desde que com certeza cientfica, universalmente aceita, capaz de afirmar ou arredar com preciso absoluta a paternidade. (TJSC Apel. 96.007921-1, Rel. Des. Alcides Aguiar); E Sobre a utilizao do teste (ou exame) de DNA em substituio dos demais, assim se posicionaram os Tribunais de Justia de So Paulo(TJSP) e de Minas Gerais (TJMG): ... julgamento convertido em diligncia exclusivamente para realizao de percia hematolgica pelo sistema DNA recusa do agravante em se submeter ao exame sob alegao de que os anteriores, realizados pelos sistemas MNSs, Locus MN, KIDD, HLA, LOCI A e B excluem a alegada paternidade. Desobedincia de todo intolervel e altamente prejudicial ao bom andamento do processo. Litigncia de m-f perfeitamente caracterizada ... (TJSP 9 Cm., AI 111397-4, Rel. Brenno Marcondes, unnime, j. 10.08.99); Em investigao de paternidade, a prova pericial cientfica concernente ao exame de DNA constitui prova direta, e, quando seus resultados forem categricos na afirmao da paternidade, deve ser considerada prova superior e incontestvel na formao do livre convencimento do julgador, mormente quando somada prova indiciria (TJMG 2 Cm., Apel. 49.458-3, Rel. Abreu Leite, j. 18.09.95, RT 734/453)
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Como adicional vantagem, h a simplicidade do exame que pode ser feito a partir de praticamente qualquer tecido do corpo, pois todas as clulas possuem um mesmo ncleo de DNA. Assim que o sangue, a raiz de cabelo, o raspado bucal, saliva, smen, placenta, ossos podem ser testados, sendo suficiente quantidade nfima de tecido - no caso do sangue, o meio mais comum, os laboratrios solicitam quantidade no superior a 10 ml para o exame.

Logo, a descoberta e a efetivao do uso do exame DNA como prova judicial, sepultou, de vez, a utilizao daqueles outros sistemas anteriormente utilizados pois, em se tratando de to importante valor, todos (partes e julgadores) passaram a preferir o grau de certeza quase absoluto proporcionado pelo novo exame. 2. A BUSCA DA REAL PATERNIDADE - APLICABILIDADE E DISPENSA DO EXAME DE DNA NAS AES INVESTIGATRIAS. Resta indisputado que o direito de famlia e, especificamente, a identificao da paternidade, foi a rea do direito que mais evoluiu com a descoberta do teste de DNA. Sem repetir o antes dito, passou-se a acreditar em busca da real paternidade enquanto alhures, mesmo com sentenas, acrdos e coisa julgada, esta permanecia sempre no movedio terreno do talvez8. No exagero falar que, hodiernamente, nas aes de investigao de paternidade, o conjunto probatrio passou a ser, somente, o exame de DNA. Tal fato estatisticamente provado, levando-se em conta que, quase a totalidade dos processos em que h litgio (contestao da paternidade) so resolvidos atravs da aludida prova9. Sem adiantar aspectos da concluso deste trabalho, entende-se como preocupante a posio acima apontada, uma vez que o teste de DNA deve (mesmo com seu alto grau de certeza) ser compreendido como meio de prova e no como o conjunto probatrio em si. Basta lembrar que h cerca de 15 (quinze) anos atrs (passado no muito distante), tambm existiam aes de investigao de paternidade e, mesmo sem a descoberta do DNA, eram as referidas aes decididas com fulcro no conjunto probatrio existente em cada caso. Sobre o ponto e tratando da dispensabilidade do exame, a notvel CLAUDIA LIMA MARQUES10 preleciona que a linha jurisprudencial do STJ de
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explicado pelo percentual de erro dos exames antes utilizados. No foi encontrada nenhuma deciso em que o resultado do julgamento fosse contrrio ao do exame de DNA. 10 MARQUES, Cludia Lima. Vises sobre o teste de paternidade atravs do exame do DNA em direito brasileiro direito ps-moderno descoberta da origem? in Grandes temas da atualidade. DNA como meio de prova de filiao. Coord. Eduardo de Oliveira Leite. Forense. p. 53

dispensar o exame caso seja este desnecessrio, consideradas as outras provas presentes no caso ou outras provas que possam ser produzidas anteriormente11. Com isso, surge, de incio, a indagao acerca da possibilidade de se abdicar da certeza em favor da quase-certeza, dispensando-se a prova maior que o exame de DNA. Tal questionamento, sendo desenvolvido, enseja a mais ampla controvrsia que, propositadamente, o tema do trabalho e, ser tratada aps a exposio dos argumentos contrapostos. 3. A RECUSA EM FORNECER MATERIAL E SUBMETER-SE AO EXAME Assim, tem-se que a utilizao do exame de DNA nas aes de investigao de paternidade passou a ser, de incio, uma oportunidade para aqueles que, possuindo boa situao financeira, estivessem dispostos ao pagamento de alto valor12 por um resultado munido de certeza. De outro lado, para os rus, que no pretendiam assumir a paternidade mesmo em caso de filiao, o mencionado exame constitua-se em verdadeira ameaa pois, se antes bastava a contratao dos melhores advogados, com o advento do DNA, como j falado, o exame passou a ser a pea mais importante dos autos, eliminando qualquer incerteza, procrastinao ou vantagem processual/jurdica. E como conseqncia lgica, em pouco tempo, comearam as negativas em fornecer material ou se submeter ao teste de DNA. 4. ARGUMENTOS DA RECUSA - PRINCPIOS GARANTIDORES

Colhe-se do repertrio jurisprudencial do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA as seguintes ementas: Investigao de paternidade. Exame hematolgico pelo sistema DNA requerido aps o encerramento da instruo. Reunindo o quadro probatrio elementos suficientes soluo do litgio, instncia ordinria era permitido dispensar a realizao de nova percia postulada a derradeira hora. inteligncia e aplicao do art. 130 do CPC. Recurso especial no conhecido. (STJ 4 Turma, REsp. 29330/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 06.09.93, RT 703/202); Direito Processual Civil. Justia Gratuita. Prova Pericial do DNA. Despesas. 1. De acordo com unssono entendimento da Segunda Seo desta Corte pode o magistrado exigir o exame "finger print" - DNA, s expensas do Estado, tosomente naqueles casos em que aps colher exaustivamente todas as provas admissveis, no conseguir formar o seu convencimento sobre a pretenso deduzida. 2. Recurso especial conhecido e provido em parte.(STJ 4 Turma, REsp. 182040/MS, Rel. Min. Bueno de Souza, j. 18.12.98); No mesmo diapaso os seguintes arestos: REsp. 126969/MS, REsp. 105167/MS e REsp. 167677/MS 12 Conforme informaes (relativas 1997) obtidas no j citado artigo da prof. MARIA CELINA BODIN DE MORAES: Preos e prazos mdios de laboratrios do Rio de janeiro. Um dos laboratrios consultados (Genealgica) realiza o exame atravs do bulbo capilar, sendo suficientes 3 fios de cabelo que contenham a raiz (fios que devem ser arrancados para evitar confuso quanto sua titularidade). Neste caso, o exame custa R$ 2700,00 e o reesultado demora 30 dias. Nos Estados Unidos, segundo o DNA/Identity Laboratory da Univesity of North Texas, in www.flash.net, so solicitados 5ml de sangue, o exame custa cerca de U$ 500,00 e o prazo de divulgao de 2 semanas. O jornal O GLOBO de 21.11.2001 contm notcia acerca de acordo no sentido de que o INSS passe a pagar o exame atualmente cerca de R$ 900,00 - aos hipossuficientes.

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De incio, as teses esposadas tratavam a questo como mera discusso acerca da produo de provas, evoluindo, posteriormente, para controvrsias constitucionais nas quais, tratando de princpios, passaram a obter xito na recusa de proceder ao exame13. Segue abaixo, a sntese dos principais argumentos: 4.1 DA FALTA DE DISPOSIO LEGAL A OBRIGAR A REALIZAO DO EXAME PRINCPIO DA LEGALIDADE - ART. 5, II Preceitua a Carta Magna em seu Ttulo II, destinado aos Direitos e Garantias Fundamentais, no seu artigo 5, inciso II que:
Art. 5, II: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

E com isso, indaga-se: Qual a Lei (lato ou stricto sensu) que dispe sobre a obrigatoriedade de se submeter a qualquer exame, com intuito de fazer prova em processo judicial? Obviamente, no h no ordenamento jurdico ptrio norma nesse sentido e, ainda que fosse criada (como existe em Portugal14), estaria em desconformidade com

Destaque-se que o direito ptrio limitou-se, a definir o DNA na Lei de Biossegurana (Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995), no artigo 3, II: cido desoxirribonuclico (ADN) , cido ribonuclico (ARN) material gentico que contm informaes determinantes dos caracteres hereditrios transmissveisa descendncia., Silenciando, contudo, sobre a obrigatoriedade do exame. (NOGUEIRA, Cludia de Almeida., op. cit., p. 193) 14 O Cdigo Civil Portugus, de 1977 obriga, em seu artigo 1864, que se proceda a averiguao oficiosa da paternidade nos casos em que a criana seja registrada apenas com o nome da me. Tambm obrigatrio o exame no Canad e em alguns estados Norte-Americanos. O Cdigo Civil Portugus, reconhecendo a importncia da prova tcnica, sem, tambm, impor sua execuo forada aos contenedores, disps em seu artigo 1801: Nas aces relativas filiao so admitidos como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros mtodos cientificamente comprovados. O emrito professor EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE, em seu artigo Reflexes sobre a Prova Cientfica da Filiao, Grandes Temas da Atualidade DNA, comenta que na Frana, Blgica, Quebec e na Inglaterra ressaltada a importncia da prova pericial, mas no admitida a colheita forada do material para exame, ilustrando que: (...) na Frana, a coleta de qualquer prova gentica (sangue, esperma, cabelos etc.) com o desconhecimento da pessoa, ou contra sua vontade, tida como ilcita e considerada como comprometedora da intimidade da vida privada. Na Inglaterra, os Tribunais, com base no Family Law Reform Act, de 1969, tm direito de ordenar percias cientficas, mas, a execuo forada, penas de multa ou a priso no podem ser impostas em caso de recusa injustificada. O posicionamento jurisprudencial italiano segue a diretriz que exige o consenso do suposto pai na realizao da prova tcnico-pericial hematolgica e gentica. Le prove ematologiche e genetiche, in quanto richiedono um ttivit invasiva della sfera fsica di chi vi viene sottoposto, non possono essere effetuate senza il consenso dell `interessato (Corte Cost. 19 luglio 1996, n. 257, Giust. Civ., 1996, I, 2807; Corte Cost.9 luglio 1996, n. 238, Dir. pen. Proc., 1996, 1091, Fam., 1996, 419), ma il giudice pu desumere elementi di guidizio sai dal rifiuto ingiustificato di sottoporvisi, sai dalla sistemtica opposizione averso lstanza di ammissione di tale prova. Ensinam os articulistas JOS RENATO SILVAMARTINS e MARGARETH VETIS ZAGANELLI, na obra Recusa realizao do exame de DNA na investigao da paternidade: direito intimidade ou direito identidade? que, na Itlia, a recusa fica sujeita ao pagamento de pena pecuniria e, se a recusa for injustificada, influenciar na valorao das provas.

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outras prerrogativas e direitos individuais assegurados aos cidados, inquinando-a, em seu nascimento, de inconstitucionalidade15. O Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/02, em vigor desde 11.01.2003) disps em seus artigos 231 e 232 sobre a recusa em se submeter ao exame, determinando que: Art. 231 Quem se nega a submeter-se a exame mdico necessrio, no poder aproveitar-se de sua recusa. Art. 232 A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame Verifica-se que, se o novel diploma civil trata da negativa em se submeter ao exame e, trata de seus efeitos, por bvio, est a admitir a possibilidade da recusa. Em outra banda, entende que o no comparecimento da parte poderia acarretar a imposio de sanes especficas, mas no autorizaria, nunca, que fosse ela obrigada ou, pior, conduzida debaixo de vara. Em matria penal, o Cdigo de Processo categrico: o acusado sofre os efeitos da revelia se, citado inicialmente ou intimado depois, deixar de comparecer sem motivo justificado (art. 36616); e ao querelante se aplica a conseqncia da perempo se ele deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente (art. 60, III17).

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O emrito constitucionalista JORGE MIRANDA, em sua obra Manual do Direito Constitucional ensina que: (...) a legalidade equivale a no desconformidade da actividade administrativa e jurisdicional com a norma jurdica, seja qual for; e, num alcance mais significativo, no desconformidade com a norma legislativa (quando esta exista). ... No tem apenas de no ocorrer contradio com a lei. Tem que haver lei. E lei formal e material que cabe, por exemplo, regular uma liberdade. Nesta esteira, sobre o princpio da legalidade, se pronuncia o ilustre professor JOS AFONSO DA SILVA (Curso de Direito Constitucional Positivo), expondo: (...) os elementos essenciais da providncia positiva ho que constar da lei. S a lei cria direitos e impe obrigaes positivas ou negativas, ainda que o texto constitucional d a entender que s estas ltimas esto contempladas no princpio da legalidade. 16 Cdigo de Processo Penal: Art. 366: Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redao dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996) 17 Cdigo de Processo Penal: Art. Art. 60: Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta a ao penal: I (...); II (...); III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais

Em matria civil a parte que intimada no comparecer sofrer a pena de confisso (art. 343, 3, do CPC18). Mas em nenhum caso est autorizada a conduo coativa da parte. 4.2 O PRINCPIO DA INVIOLABILIDADE INTANGIBILIDADE DO CORPO HUMANO DA INTIMIDADE E DA

O inciso X do mesmo artigo 5 consagrou que so inviolveis a intimidade e a vida privada, de sorte que aqui est radicada a razo impeditiva de violar essas particularidades, mediante exames forados que atingem a intimidade e a privacidade do examinado. E mais. Estando tais garantias insculpidas no artigo 5, isto , entre os direitos fundamentais, so encaradas sob a imutabilidade das clusulas ptreas, no podendo ser atingidas por disposio de Lei federal contrria. Pondera a Ilustre Defensora Pblica CLUDIA DE ALEMIDA NOGUEIRA19:
o corpo fsico o templo sagrado do homem que deve ser respeitado, se o mesmo no admite a produo desta prova pericial. Claro que, para cada ao, resta uma reao. E esse princpio basilar da fsica encontra acolhida no mundo jurdico. O ru, ao se recusar, formar uma forte presuno iuris tantum de que realmente o pai biolgico do autor,com a procedncia do pedido, dependendo do cotejo das demais provas produzidas na investigatria. Mas nem por isso, a recusa deve ser interpretada como confisso ficta, o que macularia o princpio da paternidade real, com respeito aos entendimentos contrrios. Obviamente, que no se pode imputar a paternidade de algum a outra pessoa que no o verdadeiro pai, sob pena de serem ofendidos os princpios da paternidade real e o da paternidade responsvel.

Sobre o ponto, em nvel internacional, a UNESCO aprovou, em 1997, a Declarao Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, expondo que o diagnstico relativo ao genoma humano e s caractersticas genticas de uma pessoa

Cdigo de Processo Civil: Art. 343: Quando o juiz no o determinar de ofcio, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrog-la na audincia de instruo e julgamento; 1o (...); 2o Se a parte intimada no comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicar a pena de confisso. 19 NOGUEIRA, Cludia de Almeida. Algumas reflexes sobre a obrigatoriedade do exame de DNA nas aes que investigam o parentesco. Revista da EMERJ, v. 05, n. 17, 2002, p. 194-195.

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somente podero ser realizados com o consentimento obrigatrio do envolvido, com vistas proteo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais20. 4.3 PROIBIO DE PROVAS OBTIDAS ILICITAMENTE No artigo 332 do Cdigo de Processo Civil21 se impede, a contrrio senso, o uso de meios ilegtimos, devendo assim considerar-se os que esto vedados na via constitucional. Logo, se a Constituio que na pirmide Kelseniana ocupa o local de mais alto relevo assevera atravs do Princpio da Legalidade ( art. 5, II ) que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei e, no art. 5, inciso X garante a proteo e a inviolabilidade da intimidade, honra e vida privada das pessoas, verifica-se, no poder existir, portanto, nenhuma obrigatoriedade na realizao do referido exame, sendo que a realizao forada ser, inegavelmente, considerada prova obtida ilicitamente. Adotando-se, ento, a conhecida fruit of the poisoned tree theory (Teoria do fruto da rvore envenenada) que contamina de nulidade todos os atos processuais originados da prova irregularmente obtida, no haver qualquer interesse na produo da prova. 4.4 DIREITO DE NO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO Conforme ensina REN ARIEL DOTTI22, a emenda n 5 Constituio dos Estados Unidos, datada de 1791, declara, entre os direitos e as garantias da pessoa acusada que:
ningum poder ser constrangido a depor contra si mesmo em processo criminal

Trata-se do conhecido direito ao silncio, que encontrou guarida em todos os modernos ordenamentos jurdicos, retirando, assim, o valor de provas e confisses obtidas por mtodos considerados ilcitos. Na Constituio da Repblica de 1988 a matria est exposta no inciso LXIII do artigo 5:

LIMA NETO, Francisco Vieira. Obteno de DNA para exame: direitos humanos versus exerccio da jurisdio in Grandes temas da atualidade. DNA como meio de prova de filiao. Coord. Eduardo de Oliveira Leite. Forense. p. 121 21 Cdigo de Processo Civil: Art. 322: Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa 22 DOTTI, Ren Ariel. O exame de DNA e as garantias do acusado. ? in Grandes temas da atualidade. DNA como meio de prova de filiao. Coord. Eduardo de Oliveira Leite. Forense. p.274

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o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado...

Tem o Ru da demanda a garantia constitucional da ampla defesa, no podendo ser obrigado a produzir prova contra si prprio, consagrado como princpio da inocncia. Como a prova cabe a quem alega o fato, onus probandi, o autor ter que provar o parentesco, com ou sem a colaborao do ru para obter a procedncia do pedido, por ser direito indisponvel, produzindo provas da exclusividade de sua genitora poca da concepo e do relacionamento amoroso entre ela e o ru, quando este se recuse a fazer voluntariamente o exame de DNA23. O pacto de San Jos da Costa Rica, que trata dos Direitos Humanos Internacionais, assinado em 1969 e ratificado pelo Brasil em 1992 atravs do Decreto 676 (06.11.92) prev, em seu artigo 8, n 2, alnea g, o direito de no produzir prova que possa ser utilizada contra a prpria pessoa. Assim, como no reconhecer o direito de no se submeter ao exame e produzir uma prova que poder ser conclusiva em prejuzo do prprio examinado. Ressalte-se, porm, que deve ser garantido aos litigantes o contraditrio pleno para cognio profunda do magistrado, sobre a existncia ou no, do fato gerador da pretenso deduzida em juzo, o que somente ocorrer com a mais ampla dilao probatria, seguindo-se a diretriz jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia:
I Na fase atual da evoluo do Direito de Famlia, injustificvel o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuzo de legtimos interesses de menor. II Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribudo ao processo contemporneo, o juiz deixou de ser mero espectador da batalha judicial, passando a assumir uma posio ativa que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produo de provas, desde que o faa, certo, com imparcialidade e resguardando o princpio do contraditrio. III Tem o julgador iniciativa probatria quando presentes razes de ordem pblica e igualitria, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponvel (aes de estado), ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporo econmica ou sciocultural entre as partes. (STJ 4 T., REsp. 43.467-MG,

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NOGUEIRA. Cludia de Almeida. Ob. Cit., p. 195.

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Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira) 24

5. ARGUMENTOS PELA OBRIGATORIEDADE MELHOR INTERESSE DA CRIANA

PRINCPIO

DO

5.1 DEVER DE COLABORAR COM A BUSCA DA VERDADE ARTIGO 339 DO CPC Estipula o artigo 339 do CPC que ningum se exime do dever de colaborar com o Poder Judicirio para o descobrimento da verdade. E, com isso, estaria a parte obrigada a submeter-se ao exame pois, somente assim, estar-se-ia buscando a verdade25. 5.2 O DIREITO AO CORPO NO ILIMITADO Argumenta-se que o direito ao corpo no ilimitado sofrendo violaes por parte da prpria pessoa (sem interveno estatal) como no caso das tatuagens, piercings, doao de rgos regenerveis e mutilaes e, tambm, violaes por parte do Estado em casos de interesse pblico (v.g. vacinaes). Com isso pretende-se demonstrar que o corpo, protegido pela intangibilidade, no to sagrado assim. 5.3 A RAZOABILIDADE ENTRE A DIGNIDADE DA CRIANA E O SACRIFCIO IMPOSTO AO EXAMINADO Se de um lado o corpo no to sagrado, de outro o sacrifcio a ele impingido seria muito diminuto, consistindo em pequena espetadela (no caso de exame atravs do sangue), simples arrancar de cabelo (3 fios com raiz seriam o necessrio) ou mera raspagem bucal26. Por isso, forte o argumento que preconiza a aplicao dos princpios da
NOGUEIRA, Cludia de Almeida, op. cit., p. 196-197. Noticia o doutor EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE, em sua obra Repertrio de Doutrina sobre Direito de Famlia, Aspectos Constitucionais, Civis e Processuais, v. 4, que na Alemanha: o 372 do Cdigo de Processo Civil Alemo (ZPO) prev um dever de se submeter (Duldungspflicht) s percias exigidas, no plano do dever de verdade das partes, mas tambm dos terceiros intervenientes na causa, sob pena de multa ou priso, at execuo forada manu militari. De acordo com as lies do Subprocurador Geral da Repblica, OSMAR BRINA, faz-se imperioso o absolutismo da verdade real sobre a verdade formal nas aes de estado: Saber a verdade sobre sua paternidade um legtimo interesse da criana. Um direito humano que nenhuma lei e nenhuma Corte pode frustrar. A menor, nestes autos, tem o legtimo e sagrado direito de obter a verdade sobre a sua paternidade. E ser injusto e cruel priv-la de usar todos os recursos possveis na busca dessa verdade por frio apego a ritos e formas processuais. Saber a verdade sobre sua paternidade um legtimo interesse da criana.(STJ 4 T., REsp. 4.987-RJ Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). 26 Cludia de Almeida Nogueira ensina que no h violao ao princpio da intimidade estampado na Constituio Federal, artigo 5 X, com a retirada do material para a averiguao do liame parental, porque, nestes casos, Ter-seia que aplicar o princpio da insignificncia com a retirada de diminuta quantidade de material renovvel do corpo do ru. A intimidade do ru ser violada, sim, com a exposio de sua vida sexual. O comportamento da pessoa no deve ser exposto, e isso a que se vida proteger.(op. cit., p. 199)
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proporcionalidade e razoabilidade27 como solucionadores da quaestio, entendendo-se que, valorando o mnimo sacrifcio imposto e, de outro lado, o enorme ganho da certeza alcanada com a realizao do exame, no haveria motivo para se prestigiar a recusa28. Com a melhor compreenso do princpio da razoabilidade, deve o autor sustentar no ser razovel proteger-se a intimidade e a dignidade do suposto pai em detrimento do seu direito subjetivo de reconhecimento de seu status familiar, sua ampla defesa e sua dignidade, garantindo-se-lhes o direito identificao, com relevo ao artigo 226 e seguintes da Constituio da Repblica e o artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil ao dispor que na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. 5.4 O PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA ARTIGO 227 DA CRFB/88 Em que pese a plausibilidade dos argumentos expostos, maior controvrsia a causada pelo confronto dos princpios garantidores da recusa com o princpio do melhor interesse da criana. Trata-se de confrontar e averiguar prevalncia ou preponderncia entre os princpios que, segundo adeptos dessa corrente, no encontra dificuldade pelo fato de a prpria Constituio ter disposto, no caput do art. 22729, sobre a absoluta prioridade, conduzindo idia de que o interesse da criana prevalece sobre os demais. 6. O LEADING CASE (HABEAS CORPUS 71373-4/RS - STF) Considera-se o julgamento do Habeas Corpus 71.373-4/RS como um marco. Julgado em 10/11/1994 pelo Tribunal Pleno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, reuniu e exps comunidade jurdica a opinio dos doutos Ministros sobre a
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Acerca do princpio da razoabilidade, assim leciona o professor LUIZ ROBERTO BARROSO27: a razoabilidade deve embutir, ainda, a idia de proporcionalidade em sentido estrito, que a ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, para constatar se a medida legtima. (...). (BARROSO, Luiz Roberto. Temas de Direito Constitucional apud NOGUEIRA, Cludia de Almeida. op. cit., p. 213) 28 Sobre o tema, a citada autora afirma que: No havendo outra forma de se provar o vnculo biolgico-jurdico entre autor e ru, o julgador, analisando caso a caso, para formar sua ntima convico e julgar com justia, dever determinar o exame, em nome da paternidade real, para que o ru no possa se escudar no anonimato com a recusa da percia, eximindo-se da responsabilidade de ser pai, e como professou a Dra. MARIA CELINA BODIN DE MORAES (O direito personalssimo filiao e a recusa ao exame de DNA: uma hiptese de coliso de direitos fundamentais): (...) abusiva, neste diapaso, a recusa do suposto pai submisso ordem judicial para comprovao, ou negao, de sua paternidade, devendo o egostico direito recusa, como o denominou o Ministro ILMAR GALVO, ser suplantado pelo interesse do pretenso filho certeza acerca de sua origem gentica.(op. cit, p. 211). 29 CRFB/88: Art. 227: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e a convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

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matria, resultando em precioso acrdo. O julgamento, por maioria, contou com os votos favorveis (concedendo a ordem para no realizar o exame de DNA) dos Ministros Neri da Silveira, Moreira Alves, Octavio Gallotti, Celso de Mello, Sydney Sanches e Marco Aurlio. Votando contra os Ministros Ilmar Galvo, Sepulveda Pertence, Carlos Velloso e Francisco Rezek. Todavia, aponta-se como personagens principais30 em frentes opostas os ministros FRANCISCO REZEK e MARCO AURLIO MELLO. Extraem-se dos votos contrrios concesso da ordem, os seguintes trechos:
O que temos agora em mesa a questo de saber qual o direito que deve preponderar nas demandas de verificao de paternidade: o da criana sua real (e no apenas presumida) identidade, ou o do indigitado pai sua intangibilidade fsica. A propsito, observou o parecer do Ministrio Pblico Federal: "a afirmao, ou no, do vnculo familiar no se pode opor ao direito ao prprio recato. Assim, a dita intimidade de um no pode escud-lo pretenso do outro de t-lo como gerado pelo primeiro, e mais a Constituio impe como dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana o direito dignidade, ao respeito, alm de coloc-la a salvo de toda forma de negligncia. Como bem ponderou o parquet federal, no desfecho de sua manifestao: "no h forma mais grave de negligncia para com uma pessoa do que deixar de assumir a responsabilidade de t-la fecundado no ventre materno... (Ministro Francisco Rezek)

Da resultar para o filho, ao que penso, o direito de conhecer o seu pai biolgico. Esse direito se insere naquilo que a Constituio assegura criana e ao adolescente: o direito dignidade pessoal. Esse interesse no fica apenas no mero interesse patrimonial. conseqncia da no submisso do ora impetrante ao exame, apontou o Sr. Ministro Marco Aurlio, seria emprestar a essa resistncia o carter de
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o Ministro Francisco Rezek era o Relator originrio e, tendo seu voto sido vencido, foi o Ministro Marco Aurlio designado para redao do acrdo.

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confisso ficta. Isso, entretanto, se tem importncia para a satisfao de meros interesses patrimoniais, no resolve, no bastante e suficiente quando estamos diante de interesses morais, como o direito dignidade que a constituio assegura criana e ao adolescente, certo que essa mesma Constituio assegura aos filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Tambm desse dispositivo constitucional - 6 do art. 227- defluem interesses morais que vo alm dos interesses patrimoniais. Ora, Sr. Presidente, no h no mundo interesse moral maior do que este: o do filho conhecer ou saber quem o seu pai biolgico. Registre-se que no presta obsquio dignidade de uma pessoa, ser esta sustentada por outrem, como se fora seu pai, simplesmente porque esse outrem no quis submeterse ao exame, ficou sujeito pena processual de confisso ficta. Questes como esta demonstram, alis, que direito de famlia no contm apenas disposies privatsticas, que direito de famlia muito mais pblico do que privado. (Ministro Carlos Velloso)

No se busca ,com a investigatria, a satisfao de interesse meramente patrimonial, mas, sobretudo, a consecuo de interesse moral, que s encontrar resposta na revelao da verdade real acerca da o origem biolgica do pretenso filho, posta em dvida pelo prprio ru ou por outrem. Trata-se de interesse que ultrapassa os limites estritos da patrimonialidade, possuindo ntida conotao de ordem pblica, aspecto suficiente para suplantar, em favor do pretenso filho, o egostico direito recusa, fundado na incolumidade fsica, no caso, afetada em proporo ridcula. (Ministro Ilmar Galvo)

O brilho dos votos que me antecederam mostra que o caso retrata um confronto de valores constitucionais relevantes.

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No se pode opor um mnimo ou - para usar a expresso do eminente Ministro Relator - o risvel sacrifcio imposto inviolabilidade corporal eminncia dos interesses constitucionalmente tutelados investigao da prpria paternidade. (Ministro Seplveda Pertence)

De outro lado, a tese vencedora contou com os seguintes argumentos:


Em favor desse posicionamento, invoca-se o disposto no inciso X do art. 5 da Constituio que assegura a inviolabilidade da intimidade, e aqui cabe ver compreendida, tambm, a inviolabilidade do corpo. H outro dispositivo que, a meu ver, no pode deixar de ser levado em conta: o inciso II do art. 5 da Constituio que reza: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. O prprio sistema constitucional , entretanto, responde a essa questo, quando admite, em matria de ao de investigao de paternidade, o decreto de sua procedncia, no s em razo de provas documentais ou testemunhais, mas tambm por indcios e por presunes. A recusa do ru implica presuno de reconhecimento do fato da paternidade e tem que ser assim tratada, com conseqncia favorvel ao autor. Dessa maneira, penso que se resguardam os princpios constitucionais da privacidade e da legalidade, que favorecem ao paciente. ... h uma conseqncia dessa negativa, qual seja a confisso, o reconhecimento da paternidade. Ningum pode ser constrangido, contra sua vontade, a um exame que implica extrao de material hematolgico de seu corpo. (Ministro Neri da Silveira)

o direito investigao de paternidade um direito disponvel, tanto assim que se pode deixar de propor a

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ao. Ademais, ningum pode prop-la, j que um direito personalssimo, depois da morte do filho que poderia pretender essa investigao. Estamos, pois, diante de dois valores: um disponvel; outro, que a Constituio resguarda, e que o da inviolabilidade da intimidade. Em favor daquele no se pode violar esta. (Ministro Moreira Alves)

certo que no meramente patrimonial o direito que se pretende ver declarado na ao de investigao de paternidade, mas tambm no um direito indisponvel. E um direito individual, no corresponde ao interesse coletivo (...) Da recusa do paciente, decorre, no processo civil, uma presuno favorvel s alegaes da parte contrria. (Ministro Octvio Gallotti)

Mesmo no processo penal, o ru pode ser citado para comparecer ao interrogatrio e no comparecer. Poder o Juiz, nesse, caso conduzi-lo coercitivamente ou ter que decretar a revelia? Mesmo que se admita que possa ou deva ser conduzido coercitivamente, no poder ele se calar? Claro que sim. Parece-me repugnar natureza das coisas e prpria natureza humana compelir algum, contra sua vontade, a servir como objeto de prova, com violao intimidade at do corpo (art. 5, inciso X, da CF) A recusa, obviamente, poder repercutir, negativamente, contra aquele que dela se vale, podendo-se, at, considerar provado o que se pretendia provar com o exame recusado. Alis, em situao como a dos autos, a recusa do paciente pode facilitar, ainda mais, o xito da ao investigatria de paternidade, de sorte que no h prejuzo para a parte contrria. Tambm no me parece que o direito ao reconhecimento da paternidade seja indisponvel e por isso justifique a compulsoriedade, a irrecusabilidade da submisso `prova. Tal direito (ao reconhecimento de paternidade) personalssimo. Pode ser exercitado, ou no. Pode haver

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desistncia da ao, mesmo depois de realizada a prova favorvel do DNA. (Ministro Sydney Sanches)

E por fim o voto condutor do Ministro Marco Aurlio Mello:


Jamais pensei que, tendo assento no Supremo Tribunal Federal, pudesse defrontar-me com um quadro de to extravagante sob a minha ptica e com a devida vnia dos Senhores Ministros que me antecederam abuso de poder, a implicar inegvel constrangimento para o Paciente. Para mim a violncia impar e discrepa, sobremaneira, no s da ordem constitucional em vigor, como tambm das normas instrumentais comuns aplicveis espcie. Ningum est compelido, pela ordem jurdica, a adentrar a Justia para questionar a respectiva paternidade, da mesma forma que h conseqncias para o fato de vir aquele que apontado como pai a recusar-se ao exame que objetive o esclarecimento da situao. certo que compete aos cidados em geral, colaborar com o Judicirio, ao menos na busca da prevalncia dos respectivos interesses e que o sacrifcio na espcie, uma simples espetadela no to grande assim. Todavia, princpios constitucionais obstaculizam a soluo dada recusa. Refiro-me, em primeiro lugar, ao da legalidade, no que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Inexiste lei reveladora de amparo ordem judicial atacada neste habeas corpus no sentido de o Paciente, Ru na ao de investigao de paternidade, ser conduzido ao laboratrio para a colheita do material indispensvel ao exame. Digo isto porquanto a Carta Poltica da Repblica que o Dr. Ulisses Guimares, em perfeita sntese, apontou como a carta cidad, consigna que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas inciso X do rol das garantias constitucionais (artigo 5). Onde ficam a intangibilidade do corpo humano, a dignidade da pessoa, uma vez agasalhada e esdrxula forma de proporcionar a uma das partes, em demanda civil, a feitura de uma certa prova?

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A recusa do paciente h de ser resolvida no no campo da violncia fsica, da ofensa dignidade humana, mas no plano instrumental, reservado ao Juzo competente ou seja, o da investigao de paternidade a anlise cabvel e a definio, sopesadas a prova coligida, e a recusa do ru. Assim o porque a hiptese no daquelas em que o interesse pblico sobrepe-se ao individual, como a das vacinaes obrigatrias em poca de epidemias, ou mesmo o da busca da preservao da vida humana, naqueles conhecidos casos em que convices religiosas arraigadas acabam por conduzir perda da racionalidade.

Verifica-se, com clareza, que a discusso permanecer no colendo tribunal superior, pelo brilhantismo dos argumentos, e muito mais pelo fato de estarem os mesmos calcados em ticas distintas. No vem os ilustres Ministros a questo de uma mesma forma, para alguns trata-se de confronto de princpios constitucionais, para outros de defesa de princpios individuais e, ainda, para alguns, questo de prova. 7. SOLUES APLICADAS (INDCIOS, PRESUNES E PROVAS) Como visto, a questo concernente obrigatoriedade do investigado se submeter ao exame vem sendo discutida nos tribunais e, no que tange aos efeitos da recusa, trs solues distintas vm sendo aplicadas nos tribunais ptrios. Para alguns, de forma radical, e ignorando o conjunto probatrio que pode ser utilizado, o fato de o suposto pai se recusar a feitura do exame consiste em prova cabal, equivalente confisso da paternidade31. Outros, menos radicais, atribuem recusa uma presuno da paternidade32. Por fim, mais centrados, aqueles que entendem a recusa

Mandado de segurana. Investigao de Paternidade. Exame do DNA deferido sob pena de confisso... (TJRJ 8 Cm., Rel. Des. Geraldo batista, MS 638/91); Ao Declaratria Negativa de Paternidade - Percia realizada demonstrando a possibilidade de paternidade - Exame hematolgico - sistemas ABO, RH e MN - Prova no excludente de paternidade - A recusa do autor em submeter-se ao exame DNA. equivale ao reconhecimento da paternidade - Indcios e presunes formando um todo harmnico e capazes de gerar certeza a convico do julgador Sentena corretamente proferida - Apelo desprovido. Segredo de Justia (TJPR 4 Cm., Apel. 13633, Rel. Des. Octavio Valeixo, DO 17.08.98) 32 Processual Civil. Recurso Especial. Investigao de Paternidade. Exame Hematolgico. Cerceamento de Defesa. A recusa do investigado em submeter-se ao exame DNA induz presuno que milita contra sua irresignao...(STJ 4 Turma, REsp. 55958/RS, Rel. Min. Bueno de Souza, j. 06.04.99); INVESTIGAO DE PATERNIDADE Prova - Exame DNA - Recusa do ru - Presuno de que receava o resultado do exame - Correta valorizao probatria - Ao procedente - (TJSP 4 Cm., Apel. 87.295-4, Rel. Des. Cunha Cintra, j. 01.10.98); Apelao Cvel - Investigao de paternidade - No aceitao do exame de DNA (...) a recusa do agravante alm de inverter o nus da prova, faz com que leve a uma presuno de paternidade, porque essa negao ao exame constitui uma renncia tcita a tese de negatria de paternidade. ademais, as jurisprudncias atuais e dominantes denotam o entendimento de que evidenciadas a relao amorosa e a presuno do relacionamento sexual entre o suposto pai e a me do investigante a poca da concepo, h de ser reconhecida a paternidade. (TJES Apel. 35979003031, Rel. Des. Maurilio Almeida de Abreu, j. 03.02.98)

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como indcio a ser analisado conjuntamente com a prova dos autos33. 8. SOLUO CONSIDERADA MAIS ADEQUADA Preliminarmente, faz-se necessrio distinguir a questo da recusa propriamente dita com a dos efeitos da decorrentes embora, ambas as discusses devam ser encaradas somente no mbito endoprocessual. Tratando da recusa em proceder ao exame, refutam-se os argumentos dos que defendem a obrigatoriedade de submisso do investigado. Discorda-se do argumento embasado no dever de colaborao (art. 339 do CPC) pois, em primeiro, parece que o mesmo no est dirigido s prprias partes e sim a terceiros estranhos lide (testemunhas, informantes, peritos etc.) e, em segundo, pelo fato de o CPC (lei federal ordinria) ser anterior ao Decreto 636/92 que introduziu no ordenamento ptrio as tratativas do Pacto de So Jos da Costa Rica que garantem a liberdade de a parte no produzir prova contra si mesma. No encontrando guarida o argumento de que o direito ao corpo no ilimitado pois a intangibilidade tem base constitucional e, nos exemplos utilizados (vacinao e investigao criminal) a violao da regra aceita em decorrncia do interesse pblico e no privado, como o caso da investigao de paternidade. No que concerne aplicao do princpio da razoabilidade e proporcionalidade entre o sacrifcio imposto ao investigado e o ganho do investigante, salienta-se que, como dito, o ordenamento constitucional protege o corpo, no fazendo distino quanto ao sacrifcio ser mnimo ou mximo e, de outro lado, no ser pela recusa que o processo deixar de ser julgado e a paternidade declarada (ou no). Quanto ao princpio do melhor interesse da criana, tambm assentado na constituio, tem-se que, nem sempre o investigante se enquadra no conceito de criana e/ou adolescente (contando, por vezes, com mais de 21 anos), no tendo nesses casos nenhuma aplicabilidade o referido princpio. Tratando-se de criana (ou adolescente), aplica-se o princpio insculpido no artigo 227 da carta magna. Entretanto, ainda que se proteja a dignidade da criana, no se identifica a afronta pois, a recusa no obstar a
INVESTIGAO DE PATERNIDADE - A recusa ao exame DNA por investigado, constitui-se em indcio seguro de paternidade, o qual, adicionado s demais provas, equivaleria certeza. (...) Recurso parcialmente provido. (TJSP 3 Cm., Rel. Des. Alfredo Migliore, Apel. 70.808-4, j. 17.03.98) (...) julga-se improcedente pedido de reconhecimento da paternidade, no podendo a recusa do suposto pai, de submeter-se a exame do DNA, por si, ser interpretada como verdade absoluta de modo a influir decisivamente no processo de modo favorvel autora, pois se constitui num indcio a mais a ser considerado no contexto. (TJDF 5 Turma, Rel. Des. Waldir Lencio Junior, Apel. 4596797, j. 15.12.97) PROCESSUAL CIVIL. (...) A recusa do agravante em submeter-se ao exame do DNA, a despeito de militar contra o mesmo indcio da paternidade, no tem o condo de inverter o onus probandi.(TJDF 3 Turma, Rel. Des. Nvio Gonalves, Ag. 833097, j. 18.08.97)
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pretenso investigatria/declaratria. Sobre os efeitos da recusa, entende-se como mais adequado encarar a questo como matria de prova, sendo solucionada atravs de regras de valorao e julgamento. Assim, sendo o exame de DNA um dos meios de prova existentes para se buscar a verdade processual, ganha o mesmo em relevncia pois alcana superlativo grau de certeza (99,9999%) figurando, ento, como prova importante, como tambm so (no processo civil) a prova pericial mdica, a confisso e outras. De todo modo, a importncia da prova no a descaracteriza como tal e, sendo assim, utiliza-se o brocardo o nus da prova cabe a quem alega pois, se o investigado nega a paternidade, a ele caber produzir prova disso e, abrindo mo (ou recusando) da realizao do exame, estar se sujeitando a um julgamento com as provas at ento produzidas. O exame de DNA extraordinria oportunidade de defesa - assim como o depoimento do acusado e, deixando de se defender, arrisca o investigado a ter contra si uma sentena injusta, como o ru que silencia durante o julgamento. 9. A JURISPRUDNCIA SOBRE O ASSUNTO Vm os tribunais decidindo majoritariamente pela possibilidade de recusa, sendo a mesma considerada uma presuno iuris tantum da paternidade. Todavia, como ocorre em todas as matrias controvertidas, inmeras so as decises em sentido diverso. As Turmas Cveis do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA j decidiram pela dispensabilidade do exame em casos que o conjunto probatrio conduzir certeza (ou no) da paternidade34.

No Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, forte a corrente que entende ser obrigatria a realizao do exame35
Tratando dos efeitos, entende a recusa como presuno: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. EXAME HEMATOLGICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. A recusa do investigado em submeter-se ao exame DNA induz presuno que milita contra sua irresignao. 2. Decises locais que encontram fundamento em caudaloso conjunto probatrio. 3. Ausncia de contrariedade lei federal. 4. Dissdio jurisprudencial no configurado, ante a diversidade das bases empricas das hipteses colocadas em confronto. 5. Recurso especial no conhecido. (STJ 4. Turma, REsp. 55958/RS, Rel. Ministro Bueno de Souza , j. 06.04.1999) 35 ...Exame hematolgico (DNA). No constitui constrangimento ilegal a percia que exige a colaborao da parte e feita pela retirada, por mdico, do seu sangue para exame. Percia admitida no saneador h de ser feita antes da audincia da ao ordinria. (TJRJ 1 Cm., Rel. Des. Martinho Campos, Ag. 1708/92) Investigao de
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Nos demais tribunais ptrios a questo tambm vem sendo tratada de forma controvertida36, aplicando-se ora a coero, ora o entendimento de prova contrria ao suposto pai e, infelizmente, na minoria dos casos, a posio aqui adotada como correta de analisar o conjunto probatrio e, posteriormente, se for o caso, entender a negativa como indcio. O direito aliengena foi tratado, com brilhantismo, no julgamento do Habeas Corpus 76.060-SC, relatado pelo Ministro Seplveda Pertence ( STF ) 37.
paternidade. Prova hematolgica. HLA (...) Tratando-se como se trata de prova cientfica que no atenta contra a moral, nem aos bons costumes, ao contrrio, profiltica em relao a que, por vezes se praticam as investigaes de paternidade, tem os autores um ldimo direito de produzi-la (TJRJ 7 Cm., Rel. Des. Paulo Roberto de Freitas, Ag. 1.317/88). 36 Sobre o ponto, veja-se: TJDF 5 Turma, Apel. 4596797, Rel. Des. Waldir Lencio Junior, j. 15.12.97; TJDF 3 Turma, Rel. Des. Campos Amaral, Apel. 2883992, j. 30.08.93; TJDF 3 Turma, Rel. Des. Srgio Bittencourt, Apel. 4046096, j. 13.04.98; TJPR 5 C., Rel. Ulysses Lopes, DO 07.08.95; TJPR 3 Cm., Ag. 13749, Rel. Jorge Wagih Massad, DO 20.04.98; TJPR 1 Cm., Ag. 13691, Rel. Leonardo Lustosa, DO 23.06.97; TJSP - 6 Cm., Apel. 82.795-4, j.19.11.98; TJSP - 3 Cm., Apel. 70.808-4, Rel. Des. Alfredo Migliore, j.17.03.98; TJSP 1 Cm., AI 39.093-4 Rel. Gildo dos Santos, j.01.04.97; TJSP - 7 Cm., Apel. 9.009-4, Rel. Des. Sousa Lima, j.14.04.99; TJES - Apelao Cvel: 35979003031, Rel. Des. Maurlio Almeida de Abreu, j. 03.02.1998; TJES Apelao Cvel: 439690000041, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, j. 15.04.1997; TJES Apel. 24940041676, Rel. Maurilio Almeida de Abreu, j. 25.06.96; TJES Apel. 40959000007, Rel. Pedro Valls Feu Rosa, j. 21.11.95; TJRO Apel. 99.0001105, Rel. Des. Adilson Alencar, j. 30.03.99; TJRO Apel. 96.000975-2, Rel. Des. Eliseu Fernandes, j. 16.09.97. 37 STF, HC 76.060-SC, Rel. Min.Seplveda Pertence , in Revista Consulex ( CD Rom ) O caso propiciou-me a ocasio de colher informaes, posto que apressado, sobre o estado da questo no direito comparado. Abstradas as conotaes especficas do problema no processo penal (v.g., ngel Gil Hernandez, Intervenciones Corporales y Derechos Fundamentales, Madrid, Ed. Colex, 1995; Michel Taruffo, Le Prove Scientifiche Nella Recente Esperienza Statunitense, Riv. It. Dir. Proc., Civile, 1996, n. 1/219); Daniela Vigoni, Corte Costituzionale, Prelievo Ematico e Test del DNA, Riv. It. Dir. Proc. Penale, 1996, 4/1.022), de reconhecer que, no campo da investigao da paternidade, nos ordenamentos europeus de maior trnsito entre ns com a exceo da Alemanha prevalece a tese que, no Tribunal, reuniu a maioria (impossibilidade de conduo coercitiva, vide HC n. 71373-RS, 10.11.94, DJ 22.11.96). A Frana, a Itlia e a Espanha" sintetiza Rainer Frank (LExamen Biologique sous Contrainte dans le Cadre de lEtablissement en Droit Allemand, na Rvue internat. dr. compar, 1995, n 4/905, 908) "se identificam em que a recusa de submeter-se ao exame biolgico no tem conseqncias seno na apreciao das provas pelo juiz, ao passo que o direito ingls considera que a recusa a sujeitar-se ordem judicial que ordena o exame corporal vale por obstruir a busca da prova e deve conduzir necessariamente perda do processo. Esta diferena de valorao de comportamentos semelhantes entre os sistemas jurdicos de influncia romanista, de uma parte, e o sistema jurdico ingls, de outra parte," prossegue aquele professor de Friburg "encontra sua verdadeira explicao no fato de que a Frana, a Itlia e a Espanha obedecem aos princpios concernentes ao estado da pessoa: um julgamento sobre a filiao produz efeitos erga omnes e deve, por essa razo, ter em conta a verdade biolgica, ao passo que na Inglaterra as questes atinentes ao direito da filiao so sempre examinadas enquanto questes prejudiciais autnomas, incidentes, no mbito de processos de alimentos ou relativos sucesso". D conta o autor (ib., pg. 909) de que no mesmo grupo se situam, mutatis mutandis, o direito suo e o austraco. A exceo mais notvel na Europa ocidental assim a Alemanha, onde vige, desde a reforma de 1938, a regra da submisso coativa das partes e das testemunhas colheita do sangue, "desde que essa medida seja necessria ao exame da filiao de uma criana". A inovao data do auge do nacional socialismo quando, por fora da poltica racial do regime totalitrio nota Frank (ib., pg. 910) "as pesquisas sobre as origens raciais e genticas conheceram importncia crescente", excedente do domnio do direito da infncia (tanto assim, informa, que a regra da lei processual civil foi estendida, em 1943, aos procedimentos administrativos de apurao somente de pertinncia a uma raa ou a um cl).

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CONCLUSO Enquanto a cincia progride em velocidade astronmica, o direito vem lguas atrs tentando moldar-se s condutas da sociedade que evolui. Enquanto se est a discutir a questo do DNA (e no se nega a importncia) a cincia avana e j anuncia progresso com a utilizao da ris, substituindo o DNA em muitos campos. Pretendeu-se mostrar que o exame de DNA simplesmente um meio de produo de prova, tendo sua recusa e os efeitos da decorrentes tratamento restrito seara processual. Entendendo como corretas as seguintes concluses: lcita a recusa do investigado em ceder material ou se submeter ao exame; Os efeitos da recusa devem ser entendidos de forma endoprocessual; O exame um dos meios de prova e, tambm, oportunidade de defesa; No caso da recusa o juiz julgar o pedido com os meios de prova constantes dos autos. Assim, da mesma forma como foi dito na introduo, fica a certeza de que as discusses sobre o tema ainda no se encerraram porque, enquanto houverem operadores do direito munidos de conhecimento e criatividade, novos argumentos surgiro e sero apresentados.

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