You are on page 1of 46

Jesús Alfaro Aguila-Real, Catedrático de Derecho Mercantil UAM

«Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho al voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada.
Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas de capital en lo invertido. … La entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España»

¿SON ACCIONES SIN VOTO?

¿SON DEUDA SUBORDINADA? SON HÍBRIDOS

También lío con “obligaciones necesariamente convertibles en acciones”

• •
• • •

• •
• •

Ser emitidas por una entidad de crédito Tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo. condicionado a la existencia de beneficios distribuibles No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales No otorgar derechos de suscripción preferente Tener carácter perpetuo, aunque se pueda acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España. Cotizar derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos

Conservar el control! Límite 30 %

Liquidez? AIAF. Contrato de contrapartida

¿Sabían que no podrían pagar intereses? “recursos propios suficientes calculados de acuerdo con la normativa de supervisión prudencial”

Vigencia mínima 5 años

mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, …, ya sea mediante la conversión en acciones ya mediante la reducción de su valor nominal..

“disfrazar la situación de insolvencia en la que se encontraban”
Auto AN 12-XII-2013

“unas entidades que los clientes creían solventes”

Defensora del pueblo
La acusación entiende que se desvió patrimonio de los demandantes a favor de la caja, en un momento en que ya estaba claro que la crisis financiera era una evidencia

Querella Caixa Laietana

Cuando las cajas dejaron de poder financiarse en los mercados de capitales recurrieron a sus depositantes a los que convirtieron en financiadores de la caja (preferentes, deuda subordinada) “de tapadillo”, ocultándoles que habían dejado de ser acreedores privilegiados – depositantes – para pasar a ser acreedores subordinados.

Desde 2012
transformar en patrimonio neto (de las Cajas) el pasivo de clientes… minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad desconociendo la inversión que se les ofrecía, … no recibían la información necesaria … ni se les garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad. SAP Valencia k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión (Disp. Ad- 2ª L 13/85)

no apto como producto de inversión para clientes minoristas

tenía una previa sentencia de incapacidad dictada casi dos años antes, en la que se le declaraba "incapaz para el gobierno de su persona y bienes", sin que la demandada haya dado explicación alguna sobre un hecho tan grave como el de contratar este complejo producto con alguien que no tenía capacidad alguna para hacerlo. SJPI Santander 27-XI-2013

the uncertainty element favors equity investment over loan

SAP Ssebastian 25-XI-2013

SAP Córdoba 12-VII-2013

Estimo la demanda formulada por el Ministerio Fiscal contra la entidad mercantil NCG BANCO S.A… y teniendo por allanada a esta última, la condeno a que cese, y además se comprometa en el futuro a evitar cualquier actuación que no responda a una adecuada información suficiente, adecuada, comprensible y adaptada a las circunstancias del inversor, en materia de participaciones preferentes.

“habiéndose detectado un incumplimiento generalizado del deber de evaluar la conveniencia del instrumento para el cliente y, en su caso, de realizarle las oportunas advertencias”

En reciente declaración testifical ante el Juzgado, un director de sucursal de Caja Duero en Salamanca declaró en respuestas al letrado Eduardo Iscar, no solo que desconocía el producto de la deuda subordinada y todo sobre los contratos que se firmaban sino que admitió que, de volver a darse la misma situación no vendería ese producto a clientes como los demandantes, jubilados e inversores de plazo fijo y productos sin riesgo.

"case de operaciones"
los perjudicados no serian los adquirentes de participaciones preferentes en las emisiones de Caja Madrid y Bancaja (mercado primario) sino quienes se las compraron a un precio excesivo en ese mercado secundario por mediación de BANKIA, de tal modo que éstos serian ahora los perjudicados y los inicialmente engañados habrían resultado finalmente beneficiados". Auto AN 12-XII-2013

la CNMV de 11 de febrero de 2013 ha venido a confirmar que Caja Madrid y Bancaja (y posteriormente Bankia) aprovecharon la falta de transparencia del mercado AIAF, de funcionamiento descentralizado, para crear un mercado interno ficticio, en el que manipularon de forma continuada los precios de cotización para mantenerlos artificialmente altos, a fin de aparentar que la cotización de estos productos era estable y que tenían liquidez
Auto AN 10-VI-2013

“las entidades no actuaron, como era su obligación, en interés de los inversores ya que… (no)… establecieron procedimientos para informar a los compradores de que estaban ordenando la compra de los mencionados instrumentos a precios significativamente alejados de su valor razonable ni disponían de procedimientos para informar periódicamente sobre la valoración de los mencionados instrumentos a los tenedores de los mismos”

“mientras los compradores compraban al 100 % de su nominal títulos cuyo valor razonable variaba entre un 25,3 % y un 61,9 % en las emisiones previas a 2009 y un mínimo de 53,3 % y máximo de 98,5 para las de 2009 y 2010, los vendedores se veían beneficiados en la medida correspondiente”

Estas operaciones de “case” se hicieron masivamente por parte de Bancaja y Cajamadrid/Bankia

127 MM € Bancaja 265 MM € Cajamadrid

“Las entidades incumplieron de forma no aislada… el art. 70 quater cuando (i) no gestionaron los conflictos de interés generados por la realización de cases entre sus clientes a precios significativamente alejados de su valor razonable. (ii) Las entidades no establecieron ninguna medida destinada a impedir que los conflictos de interés señalados perjudicasen los intereses de los clientes compradores, ni (iii)tan siquiera la de revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto da estos clientes antes de actuar por cuenta de los mismos, perjudicándolos en beneficios de otros clientes que, de esta forma, conseguían la liquidez deseada y (iv)en beneficio de las propias entidades que estaban interesadas en facilitar liquidez a los vendedores

"D. Jorge , con D.N.I./NIF NUM000 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores, El cliente también ha sido informado de que el calificativo "preferente" no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias".

Deber de asesoramiento porque la iniciativa para contratar las preferentes partió del banco SAP Lugo 8-II-2011 SJPI Sahagún 29-VII-2013

cuando un cliente tiene una relación de confianza con el personal de una entidad bancaria, se impone el "dónde hay que firmar“ JPI Coruña, 2-IX-2013

condeno a Gines como autor de una falta de amenazas a la pena de multa de 100# (10 días a razón de 10# día) y al pago de las costas de la 1ª instancia

¿O no?

¿No deberíamos tratar los productos financieros como los medicamentos?

que la cantidad resultante es la diferencia entre el I.P.C. acumulado real y el predeterminado contractualmente como referencia, debiendo pagar el banco si el real es superior y el cliente si es inferior. De esa manera, si la subida fuera constante al 3'480% anual no se produciría ningún pago SAP Huelva 25-IX-2013

… la mayor parte de las entidades las han canjeado, las que han sido intervenidas, no : MOU

Los instrumentos híbridos de las entidades que han recibido ayudas públicas no podrán recibir pagos a costa de las ayudas públicas Comisión Europea

RATIO DECIDENDI SENTENCIAS

¿Por qué eran un producto complejo y peligroso?

ERROR VICIO
• Carácter perpetuo • Falta de liquidez: no hay mercado secundario • Dificultad de valoración (Informe CNMV 2007)

Dificultades para valorar el producto La retribución se condiciona al beneficio distribuible y al cumplimiento de recursos propios., pero Caixanova no informó a los demandantes, sobre su nivel de solvencia

Ausencia de prueba escrita de emisión del consentimiento ha quedado acreditado que el demandante no suscribió la orden de compra del producto bancario, al tiempo que no consta que hubiese sido informado de los riesgos que ello comportaba, no adecuados a su perfil inversor SAP Lugo 4-IX-2013 Ocultación del producto contratado El mismo día en que se firmó la adquisición de las participaciones preferentes, se hizo firmar al cliente otros tantos documentos, cuyo nombre, sin duda, llevaba a equívoco sobre lo que realmente se estaba firmando. … se había entregado al matrimonio una cartilla en cuya parte exterior constaba "depósito … el demandante tenía una relación de confianza con el personal SJPI Coruña 2-XI-2013

Se suscribieron al vencimiento de un depósito a plazo fijo a ofrecimiento del director de la sucursal
No se facilitó la información exigida por la LMV-MIFID Cuando se confía, los requisitos para apreciar el error, se aligeran El defecto de información esencial en este caso al ser el principal riesgo del producto (perpetuidad y falta de liquidez), vicia la prestación del consentimiento la ausencia de una información adecuada sobre elementos esenciales del contrato así como la formulación de preguntas generales y confusas en el test de conveniencia, inducen a error sobre la esencia del producto.

 Error es distinto de la

declaración de nulidad por la supuesta infracción de normas imperativas relativas a la información que debía proporcionar la entidad de crédito a su cliente. información puede llevar al error, no es correcta su equiparación, (STS 21-X2012)

“los demandantes no es que contrataran el producto participaciones preferentes una vez y por error, es que lo hicieron en al menos cuatro veces en cuatro años, por lo que resulta extraño que no se cerciorasen de lo que estaban adquiriendo. SJPI Valencia

 "aunque un defecto de

26.12.2005: 15 títulos x valor de 9.000€; 27.8.2007, 15 títulos x valor de 9.000 €; 2.9.2008, 30 títulos x valor de 18.000 €, 3.8.2009, 30 títulos x valor de 18.000 €

la demandante, … , tiene una relación directa con Bancaja, entidad que gestiona las órdenes de compra de las Obligaciones Subordinadas … , aparece en el encabezamiento Bankia como entidad con la que se relaciona directamente la demandante, y se hace alusión por primera vez a Banco Financiero y de Ahorros S.A (BFA), … por tanto resulta obvia la conexión objetiva entre Bancaja, Bankia y Banco Financiero y de Ahorros S.A,
SAP VALENCIA 8 de octubre 2013

sino también por no apreciarse por la Sala la existencia de acto alguno por parte de los demandantes, ni expreso, ni tácito ex artículo 1.311 del citado cuerpo legal , que implique o del que se deduzca la voluntad de renunciar al derecho de invocar la causa de nulidad afectante al contrato de autos, luego de haber tenido conocimiento de la causa de nulidad y haber cesado la misma. Al igual que debe rechazarse la alegación, en abstracto, a la falta de diligencia de los demandantes (sic), afirmación que referida a un contrato cuyo objeto es la adquisición de participaciones preferentes, suscrito en el año 2007, en la que el producto es ofrecido y vendido con un vencimiento a dos años y a manera de renta fija, sin especificar riesgo alguno para la inversión ni relacionar ninguna de las características inherentes al producto enumeradas por la CNMV, suena a burla y no merece mayor comentario.

Del principal se deducirá el importe de los cupones ya percibido por cada uno de los demandantes SAP Mallorca 19-IX-2013

Los intereses cobrados no se devuelven porque se retienen como compensación por el interés legal del dinero desde la fecha de la inversión

Art. 1303 CC: Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses

¿INCAPACIDAD O CAUSA TORPE UNILATERAL?

es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para
que surja la consecuencia legalmente establecido, sin que suponga incurrir en incongruencia

SSTS de 24 de marzo de 22 de mayo de 2006 , entre otras muchas), que la obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo, hasta el

punto de que no

Art. 1303 CC: Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses

Preferentes emitidas por el propio banco comercializador

Preferentes de banco islandés comercializadas por Bankinter El plazo de 4 años se computa a partir de la fecha del cumplimiento del encargo por parte del banco – comisionista SAP Gijón 29-VII-2013

Art. 1301 CC
la consumación sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (STS 11-VII-1984)

La acción no está en ningún caso caducada por cuanto ni tan siquiera ha dado inicio al plazo de 4 años de caducidad de la misma, al estar el contrato desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos de forma plena. JPI Coruña 2-IX-2013

¿el canje supuso la confirmación del negocio? hay que atender, como dice el propio art. 1311 CC , …acto. realizado por el legitimado para impugnarlo con ánimo de querer purificarlo. Pues bien, en el caso de Autos, los actores remitieron la hoja de reclamaciones al Banco indicando su deseo de continuar con su pretensión y, además, han continuado con el procedimiento judicial reiterándose en que se decrete la nulidad pero destacando que consideran recibido a cuenta los casi 26 mil euros entregados.
es más que dudoso que de la aceptación del canje de participaciones preferentes por acciones pueda inferirse la voluntad del inversor de renunciar a la acción de anulación del contrato de adquisición realizado con vicio del consentimiento. SJPI Coruña 2-IX-2013

la Ley 9/2012 sólo se refiere a la imposibilidad de reclamar nada respecto de las pérdidas impuestas por el canje... El objeto de estas restricciones se refiere a las acciones de cumplimiento forzoso o por equivalente de los contratos así como a las acciones de responsabilidad extracontractual o patrimonial de la Administración o de las entidades de crédito afectadas. Pero nada dice sobre las acciones de nulidad y de aquéllas relacionadas con o deriven de éstas, ni existe precepto alguno que subsane los defectos de información o comercialización… ni el canje forzoso impide el ejercicio de estas acciones colectivas ni tampoco de las individuales, ni el canje voluntario tampoco . Otra cosa serían los efectos de la eventual nulidad, cuestión en la que podría estar inmerso el canje.
JM Cáceres 3-XII-2013

instrumentos financieros de cobertura (accesorios y vinculados a préstamo),

instrumentos financieros de inversión (especulativos).

 Auto AN 13-XII-2013  Informe Defensora del Pueblo sobre preferentes  LOS INSTRUMENTOS HÍBRIDOS EN LOS RECURSOS PROPIOS DE LAS ENTIDADES

FINANCIERAS: NATURALEZA Y CAMBIOS TRAS LA CRISIS FINANCIERA José Manuel Marqués Sevillano y Alicia Sanchís Arellano

 Informe razonado al Comité Ejecutivo de la CNMV sobre el case de operaciones

sobre participaciones preferentes y deuda subordinada emitida por Bancaja y Caja Madrid, entidades integradas en Bankia, de 11/02/2013

 L. FERNÁNDEZ DEL POZO Las participaciones preferentes, Madrid, 2005
 SAP San Sebastian 25-XI-2013  SJPI 43 Barcelona 18-XI-2013

 SAP Lugo 21-X-2013

 SAP Albacete 21-X-2013  SAP Valencia 8-X-2013  SJPI n 3 Valencia 4-X-2013

 SJPI 11 Coruña, 3-X-2013
 SAP Ávila 26-IX-2013  SAP Mallorca 19-IX-2013

• • • • • •

SAP Gijón 29-VII-2013 SAP Lleida 24-VII-2013 SJPI Valencia 23-VII-2013 SAP Oviedo 23-VII-2013 SJPI La Palma, 19-VII-2013 SAP Córdoba 12-VII-2013

 SJPI Ribadavia 18-IX-2013
 SAP Barcelona 16-IX-2013  SAP Lugo 4-IX-2013  JPI Coruña 2-IX-2013  SJPI Sahagún 29-VII-2013