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FERNANDO DA

COSTA

TOURINH O FILHO

PROCESSO

PENAL
1
32a ed io revista e atualizada 2010

\1 8 i S a r a w ^

t)itor C E P 0 5 4 13909

Saraiva
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T o u c in h o F ilh o F e rn a n d o da C o s ia . 1928P ro c c s s o p e n a l, v o lu m e 1 / F e rn a n d o d a C o sta I b u r n h o F ilh o 32 c d rev c atual Silo P aulo : S ara iv a 2 0 1 0 B ib lio g ra fia I P ro c e s s o p e n a ! 2 P ro c e s s o p ern il * B rasil I T tu lo 09-11023 C D U -5-B l

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A Sheyla, Hans Marcos, Fernando Eric e Sofia Stephanie, meus netos, a Lara Michaela Hidalgo Ostlund, bisneta O AUTOR

ndice
C a p t u lo 1

NOES PRELIMINARES 1 O litgio................. ................. .- ............................. ..... .... ............, 17 2 Formas compositivas do litgio......................................................... .......... ........... .,22 3 O monoplio da administrao da justia. O processo ....... 2.3 4, O processo absorveu as demais formas compositivas do litgio? 26 5-, O ju s p u n ie n d i ............................ ...... ............................................ 27 6. O processo como complexo de atos e como relao jurdica........ 35 7 O Processo Civil e o Processo Penal............... ........................... - 38 8 Unidade ou dualidade do Direito Processual?......................... 39 9. Conceito de Direito Processual Penal..... ...................................... 47 10 Autonomia do Direito Processual Penal . ........................................ ......... .47 11, Instrumentalidade do Direito Processual.................................... 48 12.. Nomenclatura......... .................................................................... 50 13. Finalidade..................................................... ....... .... ..................... 50 14 Posio no quadro geral do Direito....... . .......... ............................ 51 15 Relao do Direito Processual Penal com outros ramos do Direito e cincias auxiliares.............. .............................................................. 52 16. Princpios que regem o Processo Penal ............................ 58 17.. Verdade real..................................................................................... 58 18.. O princpio da imparcialidade do Juiz ......................................... 6.3 19. Princpio do Juiz natural.................. 65 7

20 21 22 23. 24. 25 26, 27. 28 29 30 31 32

Princpio da igualdade das parles.......................................... . Princpio da paridade de armas.......... ............................................ 66 O principio da persuaso racional ou do livre convencimento...... 67 Principio da publicidade .................................. Principio do contraditrio............................... ................................ 72 Princpio da iniciativa das partes.......... ....... .......... ................. 77 Ne eat judex ultra petita partium .... ........ ..... ................ Identidade fsica do Juiz ............... ................................................ 81 Princpio do devido processo legal......... ........... .................... ....... 83 Princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos. 84 Princpio da presuno de inocncia....... ....................................... 88 Princpio do favor rei .......... ............................................. Princpio do duplo grau de jurisdio...... ....................... .............. 103 C aptulo 2 DESENVOLVIMENTO HISTRICO DO PROCESSO PENAL

65 , 68 ' 78

101

1 2 3 4 5 6. 7. 8.

O Processo Penal na Grcia ........................ ....................... .......... O Processo Penal em Roma....................... .................................... O Processo Penal entre os germnicos .................... . .................. O Processo Penal cannico.................................... ....................... O sistema inquisitivo nas legislaes laicas......... .................. ..... As inovaes aps a Revoluo Francesa........ ................ ... Tipos de Processo Penal....................... ......... .............. .......... Direito ptrio...................... .................................... .... ................... Captulo 3 EFICCIA DA LEI NO TEMPO

107 108 112 113 113 117 119 124

1, 2 3 4 5 6 8

Vacado legis........................ .......................... ................ ......-......... Ab-rogao. Derrogao, Ab-rogao expressa e tcita................. Principio da retroatividade.......... ................................... . Princpio da iirctroatividade. Ultra-atividade........ ........................ Eficcia da lei penal no tempo........................................ ............... Eficcia da lei processual penal no tempo ................ ......

127 128 128 130 131 142

I C aptulo 4 EFICCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAO 1. Eficcia da lei penal no espao............. ............................... .... ........ 2. O princpio da territorial idade. O da nacionalidade,. O da proteo O da Justia Penal universal... ....................................................... 3. Lugar do crime......................... ................... ...................... ........... . 4. Tempo do crime.... ........................... .......................... ................... 5. Lei processual penal no espao.... ........................................ ....... 6. Ressalvas.......................... ........................................................ ....... C aptulo 5 INTERPRETAO 1 .. 2, 3. 4, 5. 6 7. 8 9 Noes..................... ....................... ................. .... ................... .' 203 Interpretao autntica....................................... ........... ............... 204 Interpretao doutrinai........ .... .................................... ..... ............ 204 Interpretao judicial..... ........................................... ..................... 205 ..... 205 Interpretao gramatical ........ ..... ...... ............... ......... Interpretao lgica................................. ............ ................ ......... 206 Interpretao sistemtica........ .................. ............................ .........* 207 Interpretao histrica.............................................. . ................. 207 Interpretao extensiva e restritiva, .,.,........ ..................... ............. 207
209

159 160 169 1'76 177 182

10. Interpretao p r o g r e s s iv a , .......... .................................. ................... ......... .........

11. Interpretao analgica...... .............................. ......... .......... ....... 210 12. Analogia............................................ ............... ................. ....... ..... 211 C aptulo 6 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL 1 2. 3. 4. Sentido da palavra fonte ............ ....... ...................................... As fontes formais e substanciais............................. ............ ...... .... Classificao das fontes formais ,..... ................. ............................. Modalidades das fontes diretas ........................ .............................. 217 217 218 218 9

5. 6 7, 8

Fontes orgnicas.......................... ................. ................................. Fontes indiretas...... ............ ............................... .......................... . Fontes secundrias ......................................................................... Inovaes................................................. ............... - .......... ....... Capiulo 7 p DA PERSECUO

219 220 222 225

1 ., Da investigao preparatria.... ........................... ............. .,.......... 2. Polcia....... ....................................................................... ............. 3. Diviso...................... ...................................................................... 4. Polcia de Segurana................................ ...................... 5., Polcia Civil........................ ............ ............. .................................. 6, Do inqurito policial. .............................. ................... ......... ...... 7, Finalidade do inqurito..................... ...... ...... ......................... 8., Inquritos extrapoliciais......... ...... ... .... . ................................. 9. Competncia....... ................................................................ 244 10. O inqurito indispensvel?............................................................ 11.. Natureza do inqurito........,............ ......... ...................... ............... 12. Incomunicabilidade..................................... ........ ................... ......... 2a DA PERSECUO 1, Noiia criminh............................................... .................... ......... 2 Incio do inqurito.......................................... ............................... .3. Instaurao de ofcio . ..-............................................................ 3-A Indiciamento ...................................... ............................. ......... 4, Instaurao por meio de requisio..... ,.... ............... .... ........... 5 Instaurao por meio de requerimento 6 Contedo do requerimento......................................... .... 7 A Autoridade Policial tem o dever de instaurar inqurito?.......... 8. Pode a Autoridade Policial indeferir requisio do Ministrio Pu blico? E o requerimento do ofendido? ............................. .......... . ........ 9 Providncia que o ofendido pode tomar....................... 10 A delaio ciiminis .......... . . . . .................

2.33 236 236 237 237 238 240 241 249 252 260

262 263 264 266 267 268 269 270 271 272 273

10

11 Inqurito policial nos crimes de aao penal pblica condicionada 277 12 A hiptese de requisio do Ministro da Justia............................ 282 3 DA PERSECUO 1 2 .3 4 O inqurito policial nos crimes de ao privada...... .,......... .......... A mulher casada e o direito de queixa.......................................... Pi azo para requerer a instaurao de inqurito....... ...................... Contedo do requerimento................................................. ........
4 4 0A PERSECUO

285 286 286 287

1, Diligncias................................. ................................. ................ 289 2 Apreenso de objetos e instrumentos do crime............ ................. 292 3 Da busca e apreenso...< ................................................................. 29.3 4 Da ouvida do ofendido................................ .... . ... 295 5 Da ouvida do indiciado . ....... ................ 296 6. Do reconhecimento.... ........... .................. ........ . ...................' 299 7 Das acareaes......................... ............................... .300 8. Dos exames periciais .................... ............................................ 302 9 Reproduo simulada............... ..... ....... ........................... 306 10 A identificao..................... ....................... ........................................ 307 11.. Tipos e subtipos ............................... ............................. ................ 315 12, Pode o indiciado recusar-se a ser identificado? . . . .................. .317 13. Folha de antecedentes................... ... . ............ .319 52 0A PERSECUO 1, 2 3 4., 5. 6 7. 8 9. Priso em flagrante ............................................................................3.21 O curador no auto de priso em flagrante...... .......................... 32.3 Concluso do inqurito.... ............... ................ ................ .323 Indiciado menor........... .......................... .............................. ........... 328 Relatrio.................. .................. ...................... .............................. 330 Arquivamento.............................. ......... .. .3.31 Controle externo da atividade policial ...... ....... ...... ........ 333 Juizado de Instruo ou Inqurito Policial? ................................. 335 Pode o Ministrio Pblico investigar?................. ........................ 343

11

Captulo 8 P DA AO 1. 2 3,. 4 5. 6 7 8 9 10 11 12 Noes gerais .................................................... ............................. Fundamento do direito de ao e base constitucional................ Ao penal...................................................... ............. ............. . Fundamento constitucional da ao penal ... ..................... Natureza jurdica do direito de ao ....... ................................. . Windsc.heid e Muther ..................... ........................... ................... Adoiph Wach e a autonomia do direito de ao............... ............ Plsz e Degenkolb .......................................... .................... .... ... A teoria do direito potestativo .................,............................ . ....... O conceito de direito de ao .................................. ................... ., O direito de ao no plano estritamente processual ...... ....... O conceito de ao penal ................................ ................. ............. 2 - DA AO PENAL 1. 2 3 4. 5 6 7. 8 9 10 Enquadramento da ao penal no sistema legal normativo.......... A influncia do Cdigo de Instruo Criminal da Frana............. A orientao do legislador ptrio de 1890.... ............... ........... A orientao nos trabalhos legislativos de 1940 ........................ A opinio de Jorge A Romeiro e de Vicente de Azevedo........ ..... Crticas de Frederico Marques............................. ........................ Normas penais e processuais................................... ............ .... ..... Classificao da ao penal..... ............................... ............... ....... Classificao subjetiva,......................................... ..................... Razo de ser da diviso da ao penal e da subdiviso da ao penal pblica......... ........................... ............. ................................ 11. Subdiviso da ao penal pblica... ................................................ 12 Ao penal pblica incondicionada............................................... 13, Classificao quanto pretenso................... ............ ..................... 3 ~ D A AO PENAL PBLICA CONDICIONADA 1 Ao penal pblica condicionada.................. .......... .......... ........... 400 2 Ao penal pblica condicionada representao................ 400 12 371 372 372 372 372 373 373 374 380 381 384 387 398 347 350 352 354 355 357 359 360 361 363 364 368

3. 4.. 5 6

Razo de ser..,........................................ .................................. Crtica..,............... ............................................................. .............. Crimes cuja ao penal depende de representao...... ................... Natureza jurdica da representao.............................................. 4^ d a . a o p e n a l p b l i c a c o n d i c i o n a d a

401 402 403 404

1. Ao penal pblica condicionada... ................................... ............. 412 2 Representao................... ........... .......... ................ ...... ................. 413 3. A quem dirigida a representao?............... .......................... 414 4 Quem pode fazer a representao?, ............................. ................ 416 5. O ofendido incapaz e sem representante legal ............................. 416 6 Natureza jurdica do curador especial..... ....................... ........... 417 7, Cessao da atividade do curador.,............. ....... ............... .......... 417 8 Morte do ofendido......... .................. ...... ............ ...................... . 418 9.. Retratao,,............. ........... ............................................................. 420 10 possvel a retratao depois do oferecimento da denncia? ....... '421 11, possvel a retratao da retratao?.... ............ ........... ................ 422 12.. A pessoa que faz a representao obrigada a definir juridica mente o fato?................................. ......................................... ..... 424 13., Eficcia objetiva ...................... ............................................. ,........ 424 14. Prazo para a representao.................................... .............. ...... 426 15. possvel a representao se o representante legal veio a saber quem foi o autor do cr ime quando a ofendida, que j o sabia estava com mais de 18 anos e 6 meses?,.......................... ............................. . 428 16. Prazo para a representao na hiptese do Ia do art 24 do CPP 429 17. Prazo para a representao nos crimes de imprensa ..................... 430 18. Como provai que o titular do direito de representao soube quem foi o autor do crime nesta ou naquela data? ........ ................ .......... 430 19. Como se conta o prazo para a representao?...... ............... ........ 431 20 Ao penal nos crimes contra a liberdade sexual.......................... 434 21, Crimes contra a honra cometidos contra funcionrio pblico em razo da funo ...... ............. ......................................... ......................... 447 22 A representao nos crimes tributrios .......... ............... ................ 451 23. Requisio do Ministro da Justia............................... .................. 456 24. Ao penal no crime complexo....... . ............................ .............. 463

13

5* INCIO DA AO PENAL PBLICA 1 Como se inicia a ao penal pblica condicionada ou incondicionada?................................ ...................... .......................... 2 Instante inicial da ao penal publica............................ ................ 3, Contedo da denncia...................................................................... 4 Prazo para o oferecimento da denncia.......................................... 5, No oferecimento da denncia no prazo legal. Conseqncias.... 6 Devoluo do inqurito....................... ......................................... 7. Extino da punibilidade................... ................... . .... . ............ 8. Guarda em cartrio.... ............................................. ....... ......... 9., Inviabilidade da relao processual................................... ............ 10, Arquivamento do inqurito........................ ......... .... 6~ DA AO PENAL PRIVADA 1. 2, 3 4 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13., Noes gerais............. .............................................. ....................... Distino entre ao penal pblicae ao penalprivada ............. Crticas ao penal privada........................................................ Os crimes de ao penal privada noCdigo atuai......................... Princpios..................... .......................... ............ ......................... . Quem pode promov-la?.................................. ........ ................... A mulher casada pode exercer o direito de queixa?................... ... Pessoas jurdicas......................... ................ ............ ..................... Prazo...................... .......................................................................... O prazo na hiptese do art 31....... ................................................ Contagem do prazo ... ....................... .... .................... .......... ........ Diviso da ao penal privada......................... .................... ... . A morte do cnjuge ofendido na ao penal privada personals sim a........... .............................................. ........................ .............. 1-1, O ofendido incapaz c o diicito de queixa na ao penal privada personalssima .................................... ................................. .......... 15. Despesas judiciais...... ............................................. 7 * OUTROS TIPOS DE AO PENAL 1, Ao penal privada subsidiria da pblica.......................... ........... 547 2, Quando ocorre........................................ .... ................. ......... ...... 548 14 514 515 516 520 521 525 527 529 533 535 537 538 539 539 542 464 465 466 478 483 484 487 487 487 488

3 inovao do CPP de 1942?........ ........... 4 Prazo para oferecimento da queixa................................................ 5 Requerido o arquivamento dos autos do inqurito, poder, ainda assim, o ofendido oferecer queixa substitutiva da denncia?........ 6.. Ao penal nos crimes falimentares.......... ........................ ...... 7. Ao penal popular..... .................. ................................................. 8. Ao penal ex officio.................................. .......... ................. ......... 9 Outras modalidades de ao penal............ ..................................... 8a INCIO DA AO PENAL PRIVADA 1. 2. .3 4. 5 6. Como se inicia a ao penal privada?...... .................. ................. Ouvida do rgo do Ministrio Pblico.................... .................... A queixa poder ser oferecida pelo prprio oendido?................ Prazo,....... ........................ ................................................................. Devoluo do inqurito.............. .................................................... Arquivamento................... ...... ................................................ 92 CONDIES DA AO 1. 2, .3. 4 5 6, Introduo.................. ............................................................... .... O policiamento do exerccio do direito deao,...................... As condies da ao...................... ............................................... As condies da ao no Processo Penal ............. ..... ................. As atuais condies genricas... .................... ................... ..... As condies especficas.,.................... ............ .......... . 10 REJEIO DA DENNCIA OU QUEIXA

549 550 553 556 556 573 580

583 584 585 588 589 589

590 590 592 595 596 605

1. Rejeio da pea acusatria............. .................... ....................... 612 2. Aspecto formal da denuncia ou queixaInpcia ............... 612 Captulo 9 P DA EXTINO DA PUNIBILIDADE 1 A rejeio da denncia ou queixa e a extino da punibilidade . 621 2 Que se entende por extino da punibilidade?......... . . 621 15

3. As causas extintivas da punibilidade......... ......... ..... ..... ............ 4 O art. 107 do CP esgota todas as causas extintivas da punibilidade?..... ...................................... .................................................... 5. Morte do agente............................ ................... ...................... 6. Anistia, graa e indulto..... .................... ............ ....................... . 7.. Anistia......... ................ .............. .................... .......... ................ ...... 8. Graa e indulto...................... ................. ......... ............................. 9 Abolitio criminis .............................. ............ .............. ................. . 10, Prescrio, decadncia e perempo........................ ................ ..... 11. Prescrio.............................. ............................. .......... ................ 12 Prescrio retroativa......................................................................... 13. Decadncia.............. ..... .................... .................. ...................... .... 2a DA EXTINO DA PUNIBILIDADE 1 Conceito de renncia ..... ................................ ............... ....... 2. Renncia expressa e renncia tcita..... .................... ..........;........ 3 Extenso..... .............. ............... ...... ............................... ............... 4.. Perdo... ........ ........................... ........................ .......................... ... 5. Diviso .......... ........................ .................................................... 6 Quem pode conceder o perdo?,....... ...... ....................... 7.. Aceitao do perdo................ ............... ...................... ................ 8 Aceitao processual e extraprocessual... .... .................. ....... 9 Extenso do perdo.............. ............... ............... ......... ..... ........... 10. Perdo e renncia............................................................. ...... ....... 11. Perempo.............................................. ........................ ............. 12. Quais as causas que determinam a perempo?.......................... 13. Perempo, renncia e perdo................................................ ...... 14.. Retratao................................... ...... ............ .................... ........... . 15. Subsequens matrimonium ........................................ ......... .......... 16. O perdo judicial, nos casos previstos em le i................. ....... .... 17 O pagamento do tributo no crimede sonegao fiscal....................

622 623 624 633 633 637 643 644 644 655 664

669 670 674 675 676 677 679 680 681 681 682 683 690 691 697 697 700

BIBLIOGRAFIA...................................................... .............................. 703

16

captulo 1

Noes Preliminares
SUMRIO: 1. O litgio 2 Formas compositivas do litgio 3 O monoplio da administrao da justia O processo. 4 O proces so absorveu as demais formas compositivas do litgio? 5 O ju s puniendi 6 O processo como complexo de atos e como rlao jurdica,. 7 O Processo Civil e o Processo Penal. 8 Unidade ou dualidade do Direito Processual? 9. Conceito de Direito Proces sual Penal. 10 Autonomia do Direito Processual Penal 11 Instrumentalidade do Direito Processual 12 Nomenclatura, 13 Finalidade, 14 Posio no quadro geral do Direito, 15 Relao do Direito Processual Penal com outros ramos do Direito e cin cias auxilares. 16 Princpios que regem o Processo Penal. 17 Verdade real. 18. O princpio da imparcialidade do Jurz 19 Princpio do luiz natural,. 20 Princpio da igualdade das partes 21 Princpio da paridade de armas 22 O principio da persuaso racional ou do livre convencimento 23 Princpio da publicidade 24, Princpio do contraditrio 25. Princpio da iniciativa das partes, 26, Ne eat ju dex ultrapetitapartiu m 27. Identidade fsica do Juiz. 28 Princpio do devido processo legal 29 Princpio da inadmjssibilidade das provas obtidas por meios ilcitos. 30 Prin cpio da presuno de inocncia, 31 Princpio do fa vo r rei 32 Princpio do duplo grau de jurisdio.

1. O litgio
O homem no pode viver seno em sociedade. Ele um ser gre grio, e, como dizia Martins Fontes, o homem obedece ao esprito 17

gregrio, um ser que vive em bando como os pssaros..As socie dades so organizaes de pessoas para a obteno de fins comuns, em beneficio de cada qual A sociedade , na expresso do saudoso Nestor Duarte, uma manifestao natural e necessria da vida.. No gnero humano, principalmente, ela a expresso mais alta e mais perfeita dessa vida..Ela completa o indivduo, transforma-o, educa-o, criando, enfim, o ser humano na plena expanso de suas qualida des e atributos superiores (Direito, noo e norma , Bahia, Oficina Dois Mundos, 1933). Nessa sociedade de homens, h identidade de lngua, costumes, tradies e um territrio Mas, se no houvesse um poder , nessas sociedades, disciplinando e restringindo as condutas humanas merc de normas de comportamento, elas jamais subsistiriam. Cada um faria o que bem quisesse e entendesse, invadindo a esfera de liberdade do outro, e, desse modo, qualquer agrupamento humano ser ia catico, A organizao poltica dessas sociedades, desde a antiguidade at hoje, vem evoluindo dia aps dia. Da polis grega e da civitas romana at o Estado atual A evoluo foi paulatina, A origem do Estado, com os seus indefectveis elementos povo, territrio e governo , perde-se na voragem dos tempos. Todavia, o Estado com a diviso funcional do poder (uma parte deste legislando, a outra julgando e a ltima administrando) comeou a ser divulgado no s culo XVIII, com a notvel obra de Montesquieu U esprit de lois (O espirito das leis), publicada em 1748, E ainda naquele sculo, ante cipando-se ao Velho Mundo, o estado da Virgnia, nos Estados Unidos, j em 1776, deixou gravada, com todas as letras, a lio do filsofo-poltico francs que, por sua vez, inspirou a C onstituio norte-americana de 1787, Visando continuidade da vida em sociedade, defesa das li berdades individuais, em suma, ao bem-estar geral, os homens orga nizaram-se em Estado, Desde ento eles se submeteram s ordens dos governantes, no mais fazendo o que bem queriam e entendiam, mas o que lhes era permitido ou no proibido Da dizer Clvis Be vilqua: O Estado um agrupamento humano, estabelecido em determinado territrio e submetido a um poder soberano que lhe d unidade orgnica Enfim: o Estado uma sociedade politicamente organizada 18

Evidentemente, nos seus primeiros anos, naquelas sociedades incipientes, todos os poderes se enfeixavam nas mos d uma s pes soa, como no regime tribal, ou na famlia de tipo patriarcal ou ma triarcal. Mesmo com o surgimento do Estado, durante muito tempo, as suas funes bsicas elaborar as leis, aplic-las e administrar fi caram nas mos dos monarcas. Foi, relembramos, no Sculo das Luzes, em pleno Iluminismo, meados do sculo XVIII, que o gnio de Montesquieu, no seu clebre U esprit cie lois , demonstrou ao mun do a necessidade de uma diviso funcional do poder: a funo de elaborar as leis, de aplic-las e de administrar devem ser entregues a rgos distintos do Governo, sob pena de se estabelecer uma verda deira tirania No h liberdade possvel, dizia ele, se o Poder de julgar no estivei separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se estiver junto ao Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados arbitrrio, porque o juiz ser o legislador Juntando-se ao Executivo, o juiz teria a fora de um opressor (apud Victor B. Riquelme, lnstituciones de derecho procesal penal , Asuncin, sem data e sem indica o da editora), Plato, no Dilogo das leis , com a sua anteviso de filsofo notvel, j asseverava que no se deve estabelecer jamais uma autoridade demasiado poderosa' e sem freios nem paliativos , queren do dizer que deveria haver uma diviso funcional do poder soberano. verdade que a origem do Estado quase to velha quanto a fome, e, at hoje, os socilogos no chegaram a um acordo sobre o seu nascimento, Walter Bagehot, Spencer, Lowie, Sumner Maine, Gumplowics, Ratzenhofer, Oppenhemer, Comte, Jacques Novicow, Giddings, Albion Small, Haeys e outros tantos socilogos e pensado res no chegaram a um denominador comum sobre o surgimento do Estado. Como surgiu? Que foras contriburam para a sua formao? Ele se desenvolveu, gradualmente, a partir da famlia? Encontrou ele seu embrio na disciplina que havia na famlia patriarcal? Na famlia matriarcal? Na luta entre as classes pela propriedade privada? Na conquista de um grupo sedentrio por outro nmade? Teve origem na guerra, como queriam Machiavelli e Bodin? Para o nosso estudo, no nos interessa saber como e quando surgiu o Estado. O certo e recerto que ele existe como uma realidade irrever svel. Evidentemente, nos seus primeiros anos, todos os poderes se en19

feixavam nas mos de uma s pessoa, como no regime tribal, na famlia de tipo patriarcal Depois, com o crescimento do agrupamento humano, por certo houve necessidade de distribuio de funes, e, finalmente, num estgio mais avanado, os rgos que desempenhavam as funes mais importantes, as funes bsicas, atingiram a posio de Poderes A transformao foi paulatina. Para atingir os seus fins, as funes bsicas do Estado legis lativa, administrativa e jurisdicional so entregues a rgos distin tos: Legislativo, Executivo e Judicirio. Tai repartio, sobre ser ne cessria, em virtude das vantagens que a diviso do trabalho propor ciona, torna-se verdadeiro imperativo, para que se evitem as prepotncias, os desmandos, o aniquilamento, enfim, das liberdades indi viduais Insuportvel seria viver num Estado em que a funo de le gislar, a de administrar e a de julgar estivessem enfeixadas nas mos de um s rgo. Mas foi a partir da lio de Montesquieu (1748) que os Estados passaram a adotar essa diviso funcional dos Poderes em Legislativo, Judicirio e Executivo, comeando com a Constituio dos estados da Virgnia, Massachusetts, Maryland e da prpria U. S, Constitution, de 17-9-1787. Trs, pois, os rgos que se altearam a Poderes. Eles devem ser independentes e harmnicos entre si. Nenhum deles pode sobrepor-se aos demais dentro nos seus crculos de atri buies. No h nem deve haver hierarquia entre eles. Cada qual atua dentro nas suas respectivas esferas, O Legislativo no pode elaborar leis que afrontem a Constituio. Se o fizer, cabe ao Judicirio julg-las sem eficcia, O Executivo no pode cometei arbitrariedades e desmandos,. Mas, se isso acontecer, encontrar um basta partido do Judicirio, tal como ocorre com a concesso de habeas corpus , quando agentes do Executivo levam a efeito medidas restritivas da liberdade individual, sem a observncia das formalidades legais. A funo do Legislativo legislar, elaborando leis que venham ao encontro dos reclamos da sociedade, sem ferir a Constituio A do Executivo, administrar, obser vando os preceitos legais. A do Judi cirio, julgar, aplicando as leis aos casos concretos. 20

Para manter a harmonia no meio social e, enfim, paia atingir os seus objetivos, um dos quais se ala posio de primordial o bem-estar geral , o Estado elabora as leis, por meio das quais se estabelecem normas de conduta, disciplinam-se as relaes entre os homens e regulam-se as relaes derivadas de certos fatos e aconte cimentos que surgem na vida em sociedade. Essas normas, gerais e abstratas, dispem, inclusive, sobre as conseqncias que podem advir do seu descumprimento. Em face de um conflito de interesses, ds que juridicamente relevante, a norma dispe no s quanto re levncia de um deles, como tambm quanto s conseqncias da sua leso. Tais normas so, pois, indispensveis para que se saiba o que se pode e o que no se pode fazer. O homem precisa, assim, contribuir para que a sociedade no se destrua, no se aniquile, porquanto sua destruio implica seu prprio aniquilamento. Se ele precisa da so ciedade, obviamente deve pautar seus atos de acordo com as normas de conduta que lhe so traadas pelo Estado, responsvel pelos destinos, conservao, harmonia e bem-estar da sociedade. Entretanto no isso o que ocorre. Os conflitos de interesses, dos mais singelos aos mais complexos, verificam~se com frequncia. Quando o sujeito de um dos interesses em conflito encontra resistncia do sujeito do outro interesse, fala-se em lide. Assim, se Mvio deve determinada soma a Caio e no quer sald-la, o interesse de Caio em receb-la est encontrando resistncia por par te de M vio. Surge, ento, a lide. Lide, pois, na difundida lio de Carnelutti, um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida ou insatisfeita (Sis tema dei diritto processuale civile , Padova, 1936, v 1, p. 40) . Ainda segundo o ensinamento do mestre, denomina-se pretenso a exigncia de subordinao de um interesse alheio ao interesse pr prio. Na lide, h um interesse subordinante e um subordinado. Um que deve prevalecer, por ser protegido pelo Direito, e outro que deve ser subordinado, por lhe faltar a tutela jurdica. No exemplo dado, o interesse que deve prevalecer o de Caio, prejudicado com a resis tncia de Mvio em pag-lo. 21

Mas pouca impor tncia teria essa taref a do Estado em estabelecer normas de conduta aos seus coassociados com a ameaa de uma san o se, porventura, no conseguisse um modo razovel para solucio nar esses conflitos de interesses que surgem a todo instante na vida em sociedade,, E os conflitos se resolvem e ficam solucionados quan do se faz prevalecer o interesse que realmente for tutelado pelo direi to objetivo. Estabelecer as normas de conduta que devem ser observadas por todos tarefa do Estado-legislao, elaborando as leis reguladoras e disciplinadoras dos fatos e relaes emergentes da vida, como as re laes decorrentes do casamento, da propriedade, do comrcio etc Ao Poder Legislativo cumpre, pois, elaborar as normas disciplinado ras dessas relaes (normas civis, comerciais, trabalhistas, penais etc.), surgindo, assim, conforme pondera Manzini, uma relao de sujeio geral, pois todos quantos se encontrem no territrio do Estado esto obrigados observncia de suas leis Mas de nada valeriam essas normas se o legislador no cominasse sanes queles que, porventura, viessem a transgredi-las., Norma de conduta sem sano luz que no ilumina- Para as infraes mais graves, sanes mais severas; para os ilcitos menos graves, sanes mais brandas. 2. F o rm as com positivas do litgio O emprego da fora maior devia ter sido a forma mais usual para a soluo do conflito Era a autodefesa, Mas, sobre ser uma soluo egosta, era por demais perigosa, j que, s vezes, como preleciona Alcal-Zamora, o ofendido podia sei mais fraco que o autor do ataque e, assim, longe de obter a reparao do delito ou do dano sofrido, podia experimentar um novo e mais grave ataque, E se o prejudicado no reagisse? E se por ele ningum assumisse a defesa-vingana? A justia privada traduzir-se-ia em impunidade (D erechoprocesalpenal , v l,p . 10). E at hoje, conforme observa Calamandrei, ante a ausncia de um poder supraestatal capaz de impor com a fora as prprias decises aos Estados, a extrema ratio para resolver os conflitos a guerra 22

Assim, tambm, na coassociao primitiva, o nico meio de defesa residia na fora Evidente que a violncia armada, o emprego da fora, como meio de defesa do direito, implica a negao de todo o direito e de toda convivncia social pacfica., Mais: seria uma te meridade deixar aos prprios interessados a incumbncia de resolve rem por si ss os prprios conflitos, porquanto ficaria excluda a possibilidade de uma deciso imparcial. Poderia haver excessos E se um dos litigantes fosse mais fraco? Haveria ento impunidade, porquanto o mais forte teria sempre razo, como na fbula de La Fontaine: La raison du plus fort est toujours la meilleure .... Em vez do lema silent leges inter arma , o que deve prevalecer, na lio de Ccero, o cedant arma togae .. Outro meio para a soluo dos litgios era a autocomposio. Pela economia de despesas, de gastos, seria uma forma excelente Todavia a autocomposio, embora vigente, ainda hoje, para nume rosos casos, no pode ser estendida generalidade dos conflitos, uma vez que, com frequncia, envolve uma capitulao do litigante de menor resistncia , Ademais, e se um dos conflitantes no quisesse a composio?

3. O monoplio da administrao da justia. O processo


Era preciso, destarte, que a composio, a soluo do litgio (e por soluo de litgio se entende a aplicao da vontade concreta da lei, fazendo prevalecer o interesse tutelado pelo direito) se fizesse de maneira pacfica e justa, Era preciso, tambm, que tal funo (a. de solucionar o litgio) ficasse a cargo de um terceiro Mas quem, no meio social, poderia desincumbir-se desse mister? No bastava ser um terceiro, um rbitro enfim Era preciso, antes de mais nada. que se tratasse de um terceiro forte demais, de modo a tornar sua deciso respeitada e obedecida por todos, principalmente pelos litigantes Como se percebe, somente o Estado que podia ser esse terceiro. Ento o Estado chamou a si, avocou a tarefa de administrar justia, isto , a tarefa de aplicar o direito objetivo aos casos concretos, dando a cada um o que seu. Os litgios afetavam e afetam sobremaneira a segurana da ordem jurdica, e, assim, para manter a ordem no meio 23

social, para restaurar a ordem jurdica quando violada, a justia ar te de dar a cada um o que seu passou a ser exercida, administrada pelo Estado, Foi, pois, pela necessidade de pacificar o grupo e de restabele cei, em benefcio dele, a ordem jurdica, ameaada ou violada, que o Estado interveio no campo da administrao da justia , Essa interveno, entretanto, ocorreu paulatina e gradativamente A princpio, o Estado disciplinou a autodefesa . Mais tarde, despon tou em algumas civilizaes sua proibio quanto a certas relaes, a certos conflitos E, assim, aos poucos, foi-se acentuando a interveno do Estado, culminando por ved-la, No de todo, como veremos adiante, mas vedando-a No decreto de Marco Aurlio, castigava-se com a perda de direito o credor que, sem recorrer ao Juiz, fizesse pagai a dvida paia si com o emprego da fora (quisquis igitur probatus mihi fuerit rem ullam debitoris vel pecuniarn debitam non ab ipso sibi sponte datam sine ullo judice temere possidere vel accepisso, isque sibi jus in eam dixisse: jus crediti non abe bit). Esclarece Chiovenda que, nas leis de Hamurabi, notavam-se, tambm, enrgicas sanes contra a violncia privada (Instituies de direito processual civil, Saraiva, 1965, v 1, p. 38). Aquelas proibies de autodefesa para determinados litgios foram-se generalizando at chegar proibio total, como uma das premissas fundamentais sobre que assenta o edifcio constitucional do Estado Hoje, portanto, somente o Estado que pode dirimir os conflitos de interesses Diz Graf Zu Dohna que o Estado detm o monoplio da administrao da justia. E tanto isso exato que em todas as le gislaes existe norma semelhante quela do art, 345 do nosso CP: proibido fazer justia com as prpr ias mos, embora a pretenso seja legtima. S o Estado, e exclusivamente o Estado, que pode administr~la Da se infere que, detendo ele o monoplio da administrao da justia, surge-lhe o dever de garanti-la. Desse modo, se apenas o Estado que pode administrar justia, solucionando os litgios, e ele o faz por meio do Poder Judicirio, bvio que, se algum sofre uma leso em seu direito, estando impos 24

sibilitado de faz-lo valer pelo uso da fora, pode dirigir-se ao Estado, representado pelo Podei Judicirio, e dele reclamai a prestao jurisdicional, isto , pode dirigir-se ao Estado-Juiz e exigii dele se faa respeitado o seu direito. A esse direito de invocar a garantia jurisdicional chama-se direito de ao, Por essas razes que o Estado pe disposio de todos ns os rgos prprios da administrao da justia (so os Juizes), a fim de solucionarem os litgios que os interessados levarem ao seu conheci mento. O direito de ao encontra, pois, seu fundamento na proibio de se fazei justia com as prprias mos. S o Estado, por meio do Poder Judicirio, que pode fazer justia, dando a cada um o que seu. A est a raiio essendi do art. 5a, XXXV, da Magna Carta, ao estabelecer que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito , Mas de que maneira o Estado procede composio da lide? De que maneira o Estado consegue dirimir os conflitos de interesses? Por meio do processo. Este nada mais seno forma de composio de litgios,. Em sua etimologia, a palavra processo traz a ideia de ir para frente, de avanar. Ensina Fenech: o processo , e outra coisa no pode ser, seno um fato com desenvolvimento temporal, um fato que apresenta mais de um momento, um fato que no se esgota no instan te mesmo da sua produo. Fato que se desenvolve no tempo eqiva le srie encadeada de fatos parciais, menores, que constituem ou integram o fato total (Derecho procesal penal , v. 1, p 54). E acres centa o mestre: essa dimenso temporal, esse desenrolar-se ou desenvolver-se no tempo a nota essencial do processo, de todo processo e de qualquer piocesso,. No pode haver processo se no h um de senvolvimento no tempo, e, por outro lado, no pode havei nenhum fato que se desenvolva no tempo ao qual no se possa corretamente aplicar a palavra processo (Derecho , cit., p. 54). Podemos falar em processos patolgicos, em processos csmicos e assim por diante. O processo de que cuidamos, forma compositiva de litgios, est integrado por atos que se desenrolam, tambm, em sua dimenso temporal. J no se fala em fatos, mas em atos , porque o processo, como forma civilizada de soluo de lides, inicia-se, de senvolve-se e termina pela vontade do homem Ento o processo 25

uma sucesso de atos com os quais se procura dirimir o conflito de interesses. Nele se desenvolve uma srie de atos coordenados visando composio da lide, e esta se compe, fica solucionada, quando o Estado, por meio do Juiz, depois de devidamente instrudo com as provas colhidas, depois de sopesar as razes dos litigantes, dita a sua resoluo com fora obrigatria. Assim, quando o proprietrio deixa de receber os alugueres do imvel locado, porque o inquilino se re cusa a pagar-lhe, no podendo aquele fazer valer o seu direito fora (pois somente o Estado que administra justia), poder dirigir-se ao Estado-Juiz (direito de ao), narrando-lhe, por escrito, em que con sistiu a leso do seu direito e, ao mesmo tempo, solicitando-lhe a aplicao da vontade concreta da lei, fazendo com que o seu interes se, realmente tutelado pelo direito objetivo, prevalea em face da resistncia do inquilino, O Juiz, ento, determina seja o inquilino cientificado da pretenso exposta em juzo, chamando-o para vir defender-se. O inquilino atende ao chamamento. Defende-se. Proprie trio e inquilino pr ocuram, com provas exibidas e dando as suas razes, convencer o Juiz de que o pedido deve ser julgado procedente ou improcedente, e, a final, o Magistrado, como rgo imparcial, aps estudo meticuloso das provas e das alegaes das partes contendoras, vale dizer, aps reunido o material de cognio, aplica coativamente a norma jurdica adequada soluo da referida lide., Isso processo, um complexo de atos que se sucedem, coordenadamente, com um objetivo comum, com uma causa finalis: a soluo, a composio da lide. Pode-se dizer, tambm, que processo aquela atividade que o Juiz, encarregado que de solucionar os conflitos de interesses de maneira imparcial, secondo verit e secondo giustizia , desenvolve, visando dar a cada um o que seu

4. O processo absorveu as demais formas compositivas do litgio?


Insta acentuar que, embora a composio dos litgios se opere por meio do processo , este no absorveu totalmente as demais formas compositivas da lide. Caso se d uma vista d olhos no nosso jus positum, constatar-se- que, excepcionalmente, permite a lei ao indivduo prover a conservao ou a obteno de um bem jurdico com a exe cuo de atos que regra geral lhe so defesos A observao feita 26

por Chiovenda, e a acomodao ao Direito ptrio levada a cabo poi Liebman (cf, Instituies de direito processual civil, traduo do Prof. J Guimares Menegale, e acompanhadas de notas do Prof. Liebman, Saraiva, 1965, v 1, p. 38). Vejam-se, a propsito, as normas que se contm nos arts. L210, 1Q (desforo incontinenti), 1 283 (rvores limtrofes) e 644 (reteno do depsito), todas do Cdigo CiviL Trata-se de casos de verdadeira autodefesa, consentida e moderada pelo Estado. Por outro lado, proclamam os arts. 188 do Cdigo Civil e 24 e 25 do Cdigo Penal serem lcitos os atos praticados em legti ma defesa ou em estado de necessidade Quanto autocomposio, ainda se mantm, quando em jogo interesses disponveis As transaes so muito comuns na esfera extrapenaL Dispe o art 447 do CPC que em se tratando de direitos patrimoniais de carter privado e em causas relativas famlia, antes de iniciar a instruo o Juiz tentar conciliar as partes. Atualmente, com a criao dos Juizados Especiais Criminais, nas causas penais de menor potencial ofensivo, vale dizer, nas contravenes e nos crimes cuja pena mxima no supere 2 anos, ds que o autor do fato seja primrio, no se instaura processo. Procura-se dar uma resposta imediata pequena criminalidade propondo ao autor do fato uma multa, prestao de servio comunidade ou simplesmente a entrega por uma, duas ou trs vezes, de uma cesta bsica a alguma entidade beneficente., a transao , que, como se viu, no passa de verdadeira autocomposio .

5. O jus pianiendii5
Dos bens ou interesses tutelados pelo Estado (por meio das normas), uns existem cuja violao afeta sobremodo as condies dc vida cm sociedade. O direito vida, honra, integridade fsica so exemplos Tais bens e muitos outros so tutelados pelas normas penais, e sua violao o que se chama ilcito penal ou infrao penal., O ilcito penal atenta, pois, contra os bens mais caros e importantes de quantos possua o homem, e, por isso mesmo, os mais importantes da vida social Mas como esses bens ou interesses so tutelados em funo da vida social, como tais bens ou interesses so eminentemente pblicos, 27

eminentemente sociais, o Estado, ento, ao contrrio do que ocorre com outros bens ou interesses, no permite que a aplicao do pre ceito sancionador ao transgressor da norma de comportamento, inser ia na lei penal, tique ao alvedrio do particular, mas a ele prprio, Estado (que a prpria sociedade politicamente organizada). No fundo, quem pune a prpria sociedade,. Conforme acentua Fenech, quando ocorre uma infrao penal, quem sofre a leso o prprio Estado, como representante da comunidade perturbada pela inobser vncia da norma jm idica, e, assim, cabe ao prprio Estado, por meio dos seus rgos, tomar a iniciativa motu proprio, para garantir, com sua atividade, a observncia da lei. Por essa razo, quando se comete uma infrao penal, quem sofre a leso o prprio Estado, a par da leso sofrida pela vtima. Observe-se, como bem recorda Anbal Bruno, que muitos autores distinguem, no crime, um sujeito passivo geral, genrico ou cons tante, que o Estado, sob a alegao de que h sempre um interesse pblico violado pelo crime e um sujeito passivo particular, que o titular do bem jurdico ofendido (Direito penal , t . 2, p. 562). Porque os bens tutelados pelas normas penais so eminentemen te pblicos, eminentemente sociais, o jus puniendi , o direito de punir os infratores, o direito de poder impor a sanctio ju ris queles que descumprirem o mandamento proibitivo que se contm na lei penal, corresponde sociedade. Ningum desconhece que a prtica de in fraes penais transtorna a ordem pblica, e a sociedade a principal vtima e, por isso mesmo, tem o direito de prevenir e reprimir aqueles atos que so lesivos sua existncia e conservao. Nota muito bem Gonzales Bustamante que o jus puniendi eqiva le legitima defesa que se reconhece aos particulares. A sociedade tem o direito de defender-se, adotando contra qualquer pessoa que ponha em perigo sua tranqilidade as medidas preventivas e repres sivas que sejam condizentes (Princpios de derecho procesal penal mexicano , Porra, p. 3). Como a sociedade, assim entendida, uma entidade abstrata, a funo que lhe cabe, de reprimir as infraes penais, permanece em mos do Estado, que a realiza por meio dos seus rgos competentes. 28

O jus puniendi pertence, pois, ao Estado, como uma das expres ses mais caractersticas da sua soberania. Observe-se, contudo, que o jus puniendi existe in abstracto e in concreto. Com efeito Quando o Estado, por meio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando sanes queles que vierem a transgredir o mandamento proibitivo que se contm na norma penal, surge para ele o jus punien di num plano abstrato e, para o particular, o dever de abster-se de realizar a conduta punvel, Todavia, no instante em que algum rea liza a conduta proibida pela norma penal, aquele jus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, pois, j agoia, o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida. Surge, assim, com a prtica da infrao penal, a pretenso punitiva Desse modo, o Es tado pode exigir que o interesse do autor da conduta punvel em conservar a sua liberdade se subordine ao seu, que o de restringir o jus libertatis com a inflio da pena. A pretenso punitiva surge, pois, no momento em que o jus puniendi in abstracto se transfigura no ju s puniendi 1 in concreto . Nesse exato instante surge a lide penal, Nel processo penale, pertanto\ diz Giovanni Leone ( Trattato di diritto processuale penale , Napoli, Jovene, 1961, p. 181), sussiste sempre un conitto, un contras to di interessi.. il contrasto tra il diritto soggettivo di punire dello Stato e il diritto di liberta delPimputato. (No processo penal, portan to, subsiste sempre um conflito, um contraste de interesses.., um contraste entre o direito subjetivo de punir do Estado e o direito de liberdade do ru), Observa-se, aqui, um fenmeno interessante: com o simples surgimento da pretenso punitiva forma-se a lide penal. Mesmo que o autor da conduta punvel no queira resistir pretenso estatal, dever faz-lo, pois o Estado tambm tutela e ampara o ju s libertatis do indigitado autor do crime. Revela-se, assim, a lide penal por meio do binmio direito de punir versus direito de liberdade. , portanto, sui generis o litgio penal. Cumpre notar no ser pacfico falar em lide no campo proces sual penal. Se a lide caracterizada por uma pretenso resistida ou insatisfeita, diz-se, no se pode conceber lide no Processo Penal semelhana do que ocorre no cvel, Sendo o Estado o titular do direi29

to de punir e o do bem-estar social, e sendo este a maior das suas finalidades, quando algum comete uma infrao penal, no vonta de dele infligir a pena quele que foi denunciado, mas, simplesmente, querer que o Juiz aprecie aquele fato e diga se o seu autor merece ou no ser punido., Sustenta-se, ento, no haver conflito de interesses, e sim, to somente, um nico interesse: o de apurar se o ru merece ou no receber a reprimenda, se foi ele, ou no, quem cometeu a in frao, Assim, quando o Juiz absolve o ru, o Estado, titular do direi to de punir, no sofre nenhum prejuzo, nenhuma leso; ele no su cumbe, seu desejo repousa, simplesmente, num julgamento justo. E se o Juiz fez justia, o Estado se satisfez..a sociedade saiu vencedo ra., A sentena absolutria no compe um conflito, mas, antes o exclui , como bem o disse Giulio Paoli, citado por Jos Carlos T, Giorgis (A lide como categoria comum no processo , Porto Alegre, Lejur, 1991, p, 101). Por isso mesmo o M inistrio Pblico, atuando em nome do Estado, atua com imparcialidade.. Se houver algum mo tivo que possa afetar a imparcialidade do M inistrio Pblico, o impu tado pode postular seu afastamento do processo, nos termos do a rt 258 c/c o art. 104, ambos do CPP. J na lide propriamente dita, no se pode exigir imparcialidade dos litigantes. Sem embargo, a doutrina majoritria fala de lide pena] , O Es tado o titular nico e exclusivo do direito de punir, Poderia reprimir os delitos pelos seus rgos administrativos, ou pelos seus Juizes, como acontecia no processo inquisitivo, mas, como ningum supor taria viver num Estado em que o titular do direito de punir pudesse exerc-lo desenfreadamente, ele autolimitou o seu poder repressivo, preferindo, tal como se d no cvel, o uso das vias judicirias para julgar o seu interesse na represso, e, ao mesmo tempo, tutelando o direito de liberdade, exigindo a paridade de armas, o contraditrio e a ampla defesa, no admitindo que o autor da conduta punvel se submeta pena sem reao, criou um verdadeiro processo de partes. Sua pretenso punitiva, nascida no instante mesmo em que se verifi ca a infrao, deve ser resistida Da por que ningum poder ser pr ocessado sem Defensor, ainda que ausente ou foragido,, Da por que o Estado no pode, em nenhuma hiptese, deixar de oferecer ao acu sado a oportunidade de defender-se. Queira ou no, o acusado .30

obrigado a defender-se Nada impede que ele reconhea a sua culpa (pleas guilty submisso) ou abdique dos seus direitos, como na transao E no basta a defesa material, ou autodefesa. Exige-se, sob pena de nulidade absoluta, a defesa tcnica. No pelo fato de o Estado desejar um julgamento justo, imparcial, que deixa de existir a lide penal O interesse do ru em no sofrer restrio na sua liberda de, tenha ou no razo, contrape-se ao interesse do Estado, que o de puni-lo, se culpado for. Contudo, embora no haja absoluta iden tidade entre lide civil e lide penal, no ser possvel negar a existncia de uma lide p enal Pouco importa se ela artificial ou no, Nem por isso deixa de ser lide , Se a lide civil pode ser solucionada amigavel mente, se no processo civil, quando em jogo interesses disponveis, h sempre a fase de conciliao e no processo penal, de regra, a pre tenso deve ser obrigatoriamente resistida, o mnimo que se poder dizei que a lide penal sui generis, E de que forma consegue o Estado tornar efetivo o seu direito de punir, infligindo a pena ao culpado? Tambm por meio do processo, Mas, se o Estado o titular nico e exclusivo do direito de punir, por que razo necessita ele recorrer s vias processuais para demonstrar o seu direito de punir, abdicando de sua soberania? No lhe seria mais fcil e mais cmodo autoexecutar o seu poder repressivo? E, assim procedendo, a represso ao criminoso no seria feita com mais r apidez e mais energia? Da mesma forma que no haveria equilbrio estvel no meio so cial se se permitisse, no campo extrapenal, s prprias partes litigan tes decidirem, pelo uso da fora, seus litgios, tambm e principal mente no campo penal, na esfera repressiva, os abusos indescritveis se multiplicariam em nmero sempre crescente, em virtude dos des mandos que o titular do direito de punir, cego e desenfreado, passaria a cometer, Quem poderia viver num Estado em que a represso s infraes penais, a imposio da pena ao presumvel culpado ficasse a cargo exclusivo do prprio titular do direito de punir? Pondo os olhos nessa realidade incontrastvel, o Estado, ento, autolimitou o seu poder repressivo O Direito Penal, pois, no um direito de coao direta Apesar de o Estado deter o direito de punir, ele prprio no pode execut-lo Submete-se, assim, ao imprio da

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lei Em suma: embora o Estado detenha o ju s puniendi , no poder faz-lo atuar com o uso direto da fora Pondera Eberhard Schmidt: hecha abstraccin de las empresas guerreras de los detentadores dei poder, nada hay causado a la humanidad tantos sufrimientos, tormen tos y lgrimas, como el poder dei Estado que se realiza en la actividad penal pblica. Es por esto que la gran idea dei Estado dei derecho, que se desconfia a si mismo y que por eso reprime y compromete su poder teniendo en cuenta las trgicas experiencias que la historia dei derecho penal nos proporciona, se impone en forma subyugante a cualquiera que se muestre sensible a las ensenanzas de la historia (.Derecho procesal penal , trad. esp Jos M. Nunez, Ed Argentina, 1957, p. 24). Reconheceu, portanto, o Estado que o processo , mesmo para as relaes jurdico-penais, fator indispensvel, pois visa a proteger os cidados contra os abusos do Poder Pblico, porque insensiblemente el uso ilimitado dei poder se presta a abusos. E porque todo o manejo do podei envolve a possibilidade de abusos que o prprio Estado reconheceu a necessidade de que a pena seja aplicada median te um processo Como diz Carnelutti, os trs termos, delito , pena e processo , so rigorosamente complementar es; excludo um, no podem subsistir os outros dois; no h delito sem pena e processo; nem pena sem delito e processo; nem processo penal seno para determinai o delito e executai a pena (apud Emilio Gomez Orbaneja, Derecho procesal penal, Madrid, Artes Grficas y Ediciones Rodriguez San Pedro, 1975, p. 2). Assim, pelo respeito dignidade humana e liberdade individu al que o Estado fixa a manifestao do seu poder repressivo no s em pressupostos jurdico-penais materiais (,nullum crimen nulla poena sine lege), como tambm assegura a aplicao da lei penal ao caso concreto, de acordo com as formalidades prescritas em lei, e sempre por meio dos rgos jurisdicionais (nulla poena sine judice, nulla poena sine judicio), O pr incpio do nullum crimen nulla poena sine lege se complementa com os princpios nulla poena sine judice e nulla poena sine judicio , o que significa que as leis mater iais, o processo e o rgo jurisdicional so fatores indispensveis nas relaes jurdico-penais. As leis penais materiais descrevem as figuras tpicas e cominam 32

as respectivas sanes. As leis processuais estabelecem as regras, os princpios e formalidades que devem ser observados para se lograr a deciso do Juiz. Finalmente, o Juiz a pessoa investida do poder soberano do Estado, para, em cada caso concreto, declarar o direito. Da a elevao dos princpios nulliim crimen nulla poena sine lege , nulla poena sine judice e nulla poena sine judicio categor ia de dogmas constitucionais, como autolimitao da funo punitiva do Estado. No h crime sem lei anterior que o defina; no h pena sem prvia cominao legal. como soa o inc,. XXXIX do art, 5e da Magna Carta, enfatizado no art, l s do CP, consagrando, assim, o princpio da reserva legal. N ulla poena sine ju d ic e . Nenhuma pena poder ser imposta seno pelo Juiz. Com efeito, dispe o inc. XXXV do art. 52 da Lei das Leis: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Ora, se a liberdade um direito individual, talvez at o mais importante de quantos possua o homem, e se a in flio de uma pena lesiona tal direito, no poder a lei, por mais'im portante que seja, subtrair dos Juizes a apreciao de tal leso, S o Juiz e exclusivamente o Juiz que poder dizer se o ru culpado, para poder impor a medida restritiva do jus libertatis . N ulla poena sine judicio. Nenhuma pena poder ser imposta ao ru seno com obser vncia do dite process oflaw . Se a Lei Maior, no inc. LIV do art. 5S, proclama que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, conclui-se que a im posio de pena ao pretenso culpado precedida de um regular pro cesso presidido pelo seu Juiz natural, ficando as partes, acusadora e acusada, situadas em um mesmo plano processual de direitos e deveres, a fim de que a justia no fique menoscabada em benefcio da parte mais bem situada processualmente. A expresso devido proces so legal, oriunda da Magna Carta de 121,5, diz Ada Pellegrini Grinover, indica o conjunto de garantias processuais a serem asseguradas parte, para a tutela de situaes que acabam legitimando o prprio processo (cf. Rev da PGES , 19/13), Quando a Suprema Corte dos EUA teve de estabelecer em que consistiam essas garantias do due process o fla w e law o f the land proclamou: determinando o que o due process o f law nas Emendas V e XIV, a Corte deve referir-se 33

aos usos estabelecidos, aos procedimentos consagrados antes da emi grao dos nossos antepassados Era ltima anlise, diz Couture, o due process of law consiste no direito de no ser privado da liberdade ou de seus bens, sem a garantia que supe a tramitao de um pro cesso desenvolvido na forma que estabelece a lei (Fundamentos dei derecho procesal civil, Depalma, 1972, p, 101) Dessa igualdade entre as partes, acusadora e acusada, veio a mxima: non debet actori licere quod reu non permittitur (no lci to permitir ao autor o que no for permitido ao ru),, E indispensvel que o Estado, na qualidade de titular do direito de punir, e o ru, ti tular do direito de liberdade, na pugna judiciria, encontrem-se no mesmo p de igualdade Donde se conceda ms en esta lucha judicial a la sociedad que al indivduo, o viceversa, no se puede esperar la justicia de la sentencia, ya porque esto mismo es una injusticia, ya porque no se puede llegar a 1 descubrimiento de la verdad entre dos afirmaciones contrarias, si a una y otra parte no se dejase igual facultad de presentar lo que conduzca a sostener la afirmacin propia (E J. Asenjo, Derecho procesal penal , v, 1, p 104) O Estado, desse modo, somente poder infligir pena ao violador da norma penal aps a comprovao de sua responsabilidade (por meio do processo) e mediante deciso do rgo jurisdicionaL Da o acerto desse ensinamento de Frederico Marques: uma vez que a regra do nulla poena sine judicio foi acolhida pelo legislador constitucional quando estabeleceu a necessidade de processo e sen tenas judiciais para a condenao penal, bvio que o direito de punir no autoexecutvel, dependendo sempre da apreciao jurisdicional ( Curso de direito penal , v, 3, p, 333). Assim, quando algum comete uma infrao penal, o Estado, como titular do direito de punir, impossibilitado, pelns razes expos tas, de autoexecutar seu direito, vai a juzo (tal qual o particular que teve seu interesse atingido pelo comportamento ilcito de outrem) por meio do rgo prprio (o Ministrio Pblico) e deduz a sua pretenso. O Juiz, ento, procura ouvir o pretenso culpado. Colhe as provas que lhe foram apresentadas por ambas as partes (Ministrio Pblico e ru), recebe as suas razes e, aps o estudo do material de cognio reco lhido, procura ver se prevaleceu o interesse do Estado em punir o .34

culpado, ou se o interesse do ru, em no sofrer restrio no seu jus libertatis, Em suma: o Juiz dir qual dos dois tem razo Se o Estado, aplica a sanctio juris ao culpado Se o ru, absolve-o Isso processo. Tambm aqui (no campo penal), e com mais razo ainda, o Estado que administra justia por meio dos Juizes, No se poderia confiar tal funo autodefesa dos particulares. Segundo os dados da experincia, adverte Beling, da autodefesa no se pode esperar uma execuo adequada das penas (Derecho procesal penal , trad M Fenech, Labor, 1945, p., 19). Se o direito de punir pertence ao Estado, se a pena somente po der ser imposta pelo rgo jurisdicional por meio de regulai proces so, se este se instaura com a propositura da ao, bvio que o Esta do necessita de rgos para desenvolverem a necessria atividade, visando obter a aplicao da sanctio juris ao culpado Essa atividade denominada persecutio criminis E tal direito persecuo penal (investigar o fato infringente da norma e pedir o julgamento da pre tenso punitiva) , como diz Manzini, uma obrigao funcional do Estado para lograr um dos fins essenciais para os quais o prprio Estado foi constitudo (segurana e reintegrao da ordem jurdica), Para que o M inistrio Pblico, como rgo do Estado, possa exercer o direito de ao penal, levando ao conhecimento do Juiz a notcia sbre um fato que se reveste de aparncia criminosa, apontan do-lhe, tambm, o autor, curial deva ele ter em mos os dados in dispensveis Tais informas preliminares so colhidas, no primei ro momento da persecuo , pela Polcia Judiciria, ou Civil, como diz a Constituio, outro rgo do Estado incumbido de investigar o fato tpico e sua respectiva autoria, a fim de possibilitai a propositura da ao penal. Assim, a persecutio criminis apresenta dois momentos distintos: 0 da investigao e o da ao penal Esta consiste no pedi do de julgamento da pretenso punitiva, enquanto a primeira ativi dade preparatria da ao penal, de carter preliminar e informativo.

6 . O processo como complexo de atos e como relao jurdica


Vimos que, praticada a infr ao penal, surge a pretenso punitiva (Strafanspruch), exigncia do Estado de subordinao do interesse do 35

ru, em manter ntegro o jus libertatis , ao seu, que o de puni-lo, a fim de conservar e resguardar a ordem jurdica e a segurana da co letividade. Form ada a lide p en a l , o Estado, por meio dos rgos competentes, pe-se, inicialmente, a desenvolver intensa atividade investigadora para tornar possvel conhecer o genuno autor da infra o penal, bem como para colher as primeiras informaes a respeito do fato infringente da norma, das circunstncias que o motivaram e daquelas que o circunvolveram. Essa primeira fase da persecuo, embora no integre propriamente o processo , a ele se liga por uma necessidade lgica Colhidas as primeiras notcias sobre a infrao e identificado o seu autor, o Estado, j agora representado por outro rgo, o M inistrio Pblico, leva ao conhecimento do .Juiz, em petio circunstanciada, a pretenso punitiva , instaurando-se, assim, o pro cesso , Vrios atos, com relevncia para o processo, sucedem-se, ento, de acordo com as regras e formalidades que devem ser observadas: ofertada a denncia ou queixa, se o Juiz no a rejeitar liminarmente, determinar seja o ru ou querelado notificado para, no prazo de 10 dias, dar a sua resposta . Se, notificado, no o fizer, o Juiz nomear-lhe- um Defensor para faz-la Se no for encontrado, quando apa recer o prazo ser iniciado Dada a resposta, o Juiz pode absolver o ru sumariamente (ds que o fato narrado no constitua crime, es teja extinta a punibilidade ou haja prova manifesta de que houve uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade). No o absolvendo, rece ber a pea acusatria e determinar a citao do ru para comparecer audincia de instruo e julgamento, quando, ento, sero ouvidas as testemunhas da Acusao e da Defesa, proceder-se- a eventuais esclarecimentos de peritos, acareaes ou reconhecimento, interro gando-se por derradeiro o ru Colhido todo o material probatrio, o acusador e o acusado se manifestam sobre tudo quanto se apurou, e, finalmente, o Juiz, j devidamente instrudo , profere a sua deciso, dizendo se procede ou improcede a pretenso punitiva. Se proceden te, impe ao culpado a sanctio juris; se improcedente, absolve-o Visto dessa maneira, o processo no passa de uma srie de atos visando aplicao da lei ao caso concreto. Entre o ato inicial, exer ccio do direito de ao, e a deciso final sobre o mrito, numerosos atos so realizados, de acordo com as regras e formalidades previa 36

mente traadas, e esses atos vo avanando at atingir o ponto culmi nante do processo, que a deciso sobre o meritum cause , quando, ento, o Juiz dir se procede ou improcede a pretenso punitiva. Mas o processo no apenas um conjunto de atos coordenados visando ao julgamento da pretenso punitiva. Essa seqncia de atos coordenados, dispostos segundo as regras e formalidades previstas em lei, nada mais representa seno a exteriorizao de uma verdadeira relao jurdico-processual. O processo, tal como antevira o gnio de Oskar von Bulow, no segundo quartel do sculo passado, tem o car ter de uma relao jurdica autnoma, eminentemente pblica, entre o Estado-Juiz e as partes. Realmente, quem procurar ver o processo intrinsecamente, pelo lado de dentro, h de convir que ali se entretece um complexo de vnculos juridicamente relevantes e juridicam en te regulados. Trata-se de uma relao jurdico-processual unitria, complexa, progressiva e continuativa. Se de um lado encontramos o Estado-Administrao, representado pelo Ministrio Pblico, como titular de um direito subjetivo (direito de ao), do outro vamos en contrar o Estado-Juiz, como titular de uma obrigao jurdica, j que a prestao jurisdicional tem, inegavelmente, o carter de obrigao jurdica. O Estado-Administrao, representado pelo Ministrio P blico, tem o direito subjetivo pblico de exigir a tutela jurisdicional, mesmo porque o prprio Estado autolimitou seu poder de punir. De outro lado, o Estado-Juiz tem a obrigao de proferir a deciso,tem a obrigao de se manifestar sobre a procedncia ou improcedncia da pretenso do Estado-Administrao. Trata-se, ademais, de relao jurdico-processual de natureza triangular, e no angular. A relao jurdico-processual no apenas entr e as partes, acusador a e acusada Essa relao existe como um dos aspectos da relao jurdico-proces sual, que de natureza complexa. Ao lado dessa relao entre as partes, baseada no princpio do contraditrio, tendo por contedo poderes de iniciativa, aos quais corresponde, na parte contrria, uma sujeio jurdica (Betti, Diritto processitale civile , p 105 e 107), h a relao entre o Juiz e as partes, relao que decorre da sujeio ao poder jurisdicional: as par tes com o direito de exigir do rgo juris dicional sua deciso sobre a lide, e o rgo jurisdicional com a obri gao de resolver o litgio. A relao jurdico-processual unitria, 37

progressiva e continuativa. Constituda a relao processual, ela per corre vrias fases: postulatria, probatria, das alegaes, decisria. Mesmo havendo recurso, a relao processual continua com a sua unidade e vai-se estendendo, sem perder seu objeto, at que o Estado-Juiz, em definitivo, entregue a prestao jurisdicional , tambm, relao autnoma e complexa., Sua autonomia decorre da circunstn cia de que a relao jurdico-material, que surge com o antagonismo direito de punir versus direito de liberdade, no se confunde com a relao jurdico-processuai. Seus objetos so diversos, Como bem diz Tornaghi, a relao processual antes o lao que liga o direito do Estado-Administrao (no caso da relao processual penal) a pedir tutela jurisdicional e a obrigao dos rgos jurisdicionais de prest-la (A relao processual penal , p. 35). Trata-se de relao complexa, porquanto contm, dentr o de si, uma srie de relaes jurdicas: entre autor e Juiz, entre autor e ru e entre ru e Juiz, Tais relaes so entre si interdependentes e inseparveis, como afirma Betti (Diritto , c it, p. 107),

7. O Processo Civil e o Processo Penal


J sabemos, ento, que por meio do processo que se compem os litgios, e por composio do litgio ou lide se entende a aplicao da lei ao caso concreto, atravs de operaes e de rgos adequados O processo consiste, assim, numa sucesso de atos (propositura da ao, citao, interrogatrio, defesa prvia, audincia de testemunhas etc.) que culminam com a deciso final do rgo jurisdicional pondo fim ao litgio, dando a cada um o que seu Assim o processo, conforme ensina Moacyr Amaral Santos, como sistema de atos, rege-se por princpios e leis, constituindo um fen meno que se situa no campo do Dheito., Ao sistema de princpios c normas que regulam o processo, disciplinando as atividades dos su jeitos interessados, do rgo jurisdicional e de seus auxiliares, d-se o nome de Direito Processual. Sendo o processo, como realmente o , forma de composio de litgio, conclui-se que, conceitualmente, ele uno, pois, como diz Couture, o direito de pedir ao Estado a garantia jurisdicional um substitutivo civilizado da vingana privada. 38

Sem embargo dessa unidade conceituai, o Direito Processual apresenta dois grandes ramos: o Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal- Essa diviso feita levando-se em conta o seu con tedo ou objeto: se a natureza da lide for extrapenal, a regulamentao normativa do processo estabelecida pelo Direito Processual Civil; e tal regulamentao ser feita pelo Direito Processual Penal se se tra tar de causas penais Assim, as normas e princpios que regulam a composio da lide extrapenal esto consubstanciadas no Direito Processual Civil, e aquelas concernentes composio da lide penal, no Direito Processual P enal Por outro lado, como veremos detalhadamente mais adiante, tendo em vista o grande nmero e a diversidade de questes que surgem no meio social, o Estado, atendendo s vantagens que a diviso do trabalho proporciona, procurou agrup-las, distribuindo o poder de julg-las aos diversos rgos jurisdicionais, levando em considerao a natureza das questes de cada grupo, Da os Juizes eleitorais, os Juizes militares, os Juizes trabalhistas, os Juizes fede rais, os Juizes estaduais, integrando, respectivam ente, a Justia Eleitoral, a Justia Militar, a Justia do Trabalho, a Justia Comum Federal e a Justia Comum Estadual. E, como a regulamentao normativa dos processos respectivos feita atendendo a certas pe culiaridades, o Direito Processual Civil se distingue em Direito Processual Civil Comum, Direito Processual Trabalhista e Direito Processual Eleitoral Por sua vez o Direito Processual Penal apre senta a seguinte diviso: Direito Processual Penal Comum, Direito Processual Penal M ilitar e Direito Processual Penal Eleitoral

8. Umdade ou dualidade do Direito Processual?


O processo, como instrumento compositivo de litgio, um s, por meio do processo que o Estado desenvolve sua atividade juris dicional, Assim, Direito Processual Civil e Direito Processual Penal no passam de faces de um mesmo fenmeno, ramos de um mesmo tronco que cresceu por cissiparidade. Observa Giovanni Leone (Trattato di diritto processuale penale, v, 1, p. 16) que as pilastras do ordenamento processual so comuns 39

aos dois tipos de processo: a) ambos tm a mesma finalidade (atuao do Poder Jurisdicional); b) em ambos a interveno do Poder Jurisdiciona condicionada ao exerccio da ao; e, finalmente, c) ambos se iniciam, se desenvolvem e se concluem com a participao de trs sujeitos: autor, ru e Juiz Nas suas linhas estruturais, no divergem os Processos Civil e PenaL Muitos institutos de um e de outro so idnticos^ Que a ao seno um direito pblico, subjetivo, qual o de provocar a atuao dos rgos jurisdicionais? No tm razo, por acaso, Alcal-Zamora e Carnelutti, ao afirmarem que todas as aes de todos os ramos do Direito Processual tm um carter pblico, dado que se dirigem ao Estado para obter a atuao de seus rgos jurisdicionais? (Derecho , c it, v 2, p 69, e Sistema , c i t , n, 356), Assim, quer no Processo Penal, quer no Processo Civil, o con ceito de ao um s No h um conceito de ao no Processo Penal e outro no Processo Civil. Apenas a natureza da pretenso que d, quanto ao contedo, um colorido diferente ao penal e ao civiL E quanto Jurisdio? Como funo soberana, como atividade precpua de um dos Poderes do Estado o Judicirio , nica, pouco importando a natureza do conflito por dirimir, se penal ou extrapenal. Nem o prprio Florian, dualista que , nega a unidade da funo jurisdicional, A distino que se faz entre jurisdio penal e jurisdio civil assenta, nica e exclusivamente, na diviso de tr abalho. Determinados rgos Jurisdicionais so incumbidos de dirimir conflitos intersubjetivos de natureza civil, enquanto outros se encarregam de equacionar os de natureza penal, sendo que, s vezes, exercem cumulativamente tais funes Com razo, Miguel Fenech acrescenta que, a despeito da unidade da jurisdio, puedan distinguirse en ella tantos aspectos como haya convenido a los frnes dei Estado para el cumplimiento de su misin de justicia {Derecho, c it, p. 222). E no que tange aos recursos? O fundamento filosfico dos recur sos em geral no assenta, como dizia o Marqus de So Vicente, na falibilidade humana? Haver diferena ontolgica entre os recursos da esfera penal e os da esfera civil? 40

E respeitante s excees processuais ( recius: objees proces suais)? Haver alguma diferena substancial entre elas? E as citaes, notificaes, intim aes, inclusive a prpria sentena? Por acaso tais institutos no so formalmente idnticos? Se diferenas houver, sero, quando muito, de grau, e no qualita tivas. E no concernente s provas? Do ponto de vista estrutural, no se pode negar a identidade da prova no campo civil e no penal. E Catnelutti acrescenta: h identidade tambm do ponto de vista da funo (Studi, v 1, p. 99 e s ) certo que, quando se fala em unidade do Direito Processual, no se pretende confundir o Direito Processual Penal com o Direito Processual Civil, ou que aquele seja reabsorvido por este No se pretende, enfim, estabelecer absoluta identidade entre ambos, mas apenas realar que as pifastras so comuns, que muitos institutos so idnticos e que por isso se pode falar em uma Teoria Geral do .Pro cesso, Na Frana, em 1872, j se pretendeu penalizar o Processo Civil, segundo relato de Aramburu (v. J. Asenjo, Derecho, c it, p. 63). Observe-se que to grande a afinidade entre ambos que, entre ns, ao tempo do pluralismo processual, havia na Bahia, em Santa Ca tarina e no antigo Distrito Federal um Cdigo de Processo para os dois setores. O Retspleje lov (pronuncia-se retsplailov) dinamarqus de 1919 continha normas comuns ao Processo Penal e ao Processo Civil. O Cdigo da Sucia, de 18-7-1942, exemplo frisante dessa unidade (cf. G,. Leone, Tratato , cit,., p 16). O anteprojeto do CPP de Frederico Marques praticamente man teve a mesma estrutura do C P C No dando tento dessa comunho, dessa semelhana, processualistas ( rectius : doubls de penalstas e processualistas) da estatura de Florian e Manzini (Principii, p. 8, e Trattato di diritto procesmcile pence, v. 1, p. 70) negam a unidade do Direito Processual. Mas por no haverem penetrado no mago da questo, que Alcal-Zamora, autoridade cujo valor seria impertinncia salientar, observou:

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finalmente, el ms grave error en que incunren con siste en confundir unidad de] Derecho Procesal con identidad de sus distintas ramas: la postura conecta no es, por tanto, la suya, sino esta otra: la de que existiendo, sin duda, hondas diferencias entre el proceso civil y el penal, no bastan a destruir la unidad esencial de todo el Derecho Procesal, porque al proclamaria, nadie pretende sostener que el Dere cho Procesal Penal sea, se confunda o se reabsorba en el Derecho Procesal Civil, sino sencillamente (un sencillamente que, sin embargo, ha pasado inadvertido a los parti drios dei dualismo) que el Derecho Procesal Penal, como el civil, es, ante todo y sobre todo, Derecho Procesal (.De recho , cit., v 1, p. 41). Quais os argumentos da corrente dualista? Manzini observa que ningum est obrigado, no Processo Civil, a iniciar ou a exercer a ao civil, salvo nos casos excepcionais, em que a iniciativa compete ao Ministrio Pblico Entretanto, em se tratando de ao penal, exis te obrigao funcional do Ministrio Pblico ( Traato , cit,, p. 110) Nota-se, de logo, que a diferena tem apenas valor para o Direito italiano H numerosas legislaes, inclusive a nossa, em que existe a chamada ao penal privada, regida, entre outros, pelo princpio da oportunidade Nesses casos, como bvio, o ofendido ou seu re presentante legal promover a ao penal se quiser. No se pode falar, assim, em obrigatoriedade da ao penal Da, de todo procedente a observao de Alcal-Zamora, no sentido de que a discusso deve situar-se em plano de maior perspec tiva que a oferecida pelo Direito de um s pas, por muito importantes que aquele e este sejam. E de ponderar, entretanto, que, mesmo no Direito italiano, a atividade persecutria do M inistrio Pblico fica condicionada, s vezes, a uma manifestao de vontade; haja vista os institutos da querela e os outros que lhe so afins, tais como a richiesta, do Direito comum e do Direito militar, Uistanza, V autor izzazione a pro ceder e, la dispozione dei comandante nel diritto militare (G Battaglini, La querela , 1958, p 218) 42

Florian assevera que o Processo Penal instrumento indispensvel para a soluo das lides de natureza penal, enquanto o Processo Civil nem sempre necessrio para a composio das lides extrapenais Exata a observao Mas essa particularidade deflui no da natureza do processo, e sim da prpria lide O processo, forma compositiva de litgio, coisa diferente do litgio, que lhe serve de contedo. Por outro lado, se acerto for o ensinamento de Sans, nem mesmo quanto ao contedo existe diferena entre os dois ramos do Direito Proces sual: 11 contenuto dei processo dato dalla serie degKatti di cui esso consta; e non gi como se visto al punto precedente dalla lite o dalla controvrsia, e neppure dalTazzione, dalla causa, o dal rapporto sostanziale (Luigi Sans, La correlazione tra imputazione contestata e sentenza, 1953, p. 25). Assim tambm pensa Guglielmo Sabatini: il contenuto dei processo consta degli atti processuali.... Alega Florian que, no campo processual penal, o poder disposi tivo das partes restringidssimo, ao contrrio do que ocorre no civil. Estamos que no pelo fato de haver maior ou menor restrio ao poder dispositivo das partes que se pode negar a unidade do Direito Processual Por outro lado, essa maior ou menor disponibilidade ain da decorre da natureza da lide: Tal argumento, assim, se contm no primeiro ou no passa de desdobramento dele Cumpre assinalar, entretanto, que nas legislaes, como a nossa, que admitem a ao penal privada, o poder dispositivo das partes bem grande. No Djreito ptrio, por exemplo, esse poder dispositivo das partes bem inten so. to grande que o querelante pode perdoar o querelado, mesmo aps a prolao da sentena condenatria (cf CP, art. 106, 22)., Ademais, nas infraes de menor potencial ofensivo, seja pbli ca, seja privada a ao, admite-se a transao, e, mesmo nas demais infraes, se a pena mnima no superar 1 ano, admite-se a suspenso condicional do processo, o que implica certo poder dispositivo. A propsito, os arts. 72 e 89 da Lei n. 9 099/95 Manzini ( Trattato , cit, p 110) anota que no Processo Penal vi gora o princpio da verdade real e, no Processo Civil, o da verdade ficta Com vantagem obtempera o pranteado Frederico Marques que, no Penal, o princpio da verdade real no vigora em toda a sua pure za E esclarece: se um indivduo absolvido por no haver a mnima 43

prova de que praticou o crime que se lhe imputa, a coisa julgada ir impedir que nova ao penal se instaure contra ele, apesar de provas concludentes, inclusive sua confisso, surgirem aps veredictum absolutrio: res judicata pro veritate habetur ( Instituies de direito processual civil , v.. 1, p. 52). Essa mesma observao do saudoso mestre paulista pode ser estendida a quase todos os ordenamentos jurdicos do mundo, por quanto pouqussimas so as legislaes que admitem a cham ada reviso pro societate, e, assim mesmo, com certa parcimnia, com certa modstia (c f o CPP alemo, atualizado em l G -5-1960, 362; o noruegus, de 1887; o portugus, de 1988, art 449, notadamente o n, I; a Lei Processual sueca em vigor a partir de Ia- 1-1948, Cap. 58, 3Q ; o Cdigo Processual Penal hngaro, de 1951, e alterado em 1957, 213 e 214; o iugoslavo, de 1M -1954, 379; o tchecoslovaco, de 19-12-1956, art. 300; o austraco, de 20-4-1960; o russo, de 27-10-1960, arts. 373 e 380; e, finalm ente, o italiano, apenas para a hiptese de ser decretada extinta a punibilidade do agente e, depois...ele aparecer....art. 69, 2, do Codice di Procedura Penale de 1988) E certo, por outro lado, que o princpio da verdade real, embora vigorando no Processo Penal com mais intensidade, no exclusivo nem peculiar a este setor do Direito Haja vista a regra inserta no art. 130 do CPC, Com muita propriedade observa Garcia-Velasco: no podemos considerar su bsqueda (de la verdad material) misin priva tiva dei proceso penal sin tachar al mismo tiempo a los dems procesos de aspirantes a falsarios, pues aunque en la generalidad de stos la posibilidad que tienen los interesados de disponer de sus derechos y la aportacin de parte hagan posible que a su final surja como verdadero lo que slo lo s parcialmente, o no lo s en absoluto, ello no nos autoriza a afirmar que esos procesos estn destinados y previstos para la creacin de resultados artificiosos e inexactos; por donde, a sensu contrar io , este de verdad mater ial no puede consider ar se como principio y menos como cualifcador dei proceso penal, lo que no impide que en l sea ms fcil alcanzar la verdad, como consecuencia de las caractersticas singulares dei proceso penal y siempre con las reservas consecuentes a la limitacin y falibilidad humana (grifos 44

nossos) (M I. Garcia-Velasco, Curso de derecho procesal penal, Universidad de Madrid, 1969, p. 16) Desse modo, a despeito das crticas dos dualistas, pode-se falar em unidade do Direito Processual, e, repita-se, falando-se em unida de do Direito Processual, no se pretende confundir a identidade dos seus diversos setores Florian, aps sua obra Delle prove penale (1924) e aps o tr aba lho de Carnelutti, Prove civile e prove penale (1925), surgido em re vide quele, reconheceu que as novas diretrizes do Processo Civil, em matria de prova, muito o avizinharam do processo penai (cf. trabalho publicado in Scuola Positiva, 19,37, p. 21'7). Insta acentuar que a grande maioria defende a tese unitria. En tre ns, o insigne Prof, Frederico Marques , sem contestao, pala dino desse entendimento. Em suas inmeras obras, quer de Direito Processual Civil, quer de Direito Processual Penal, proclama a neces sidade da criao de uma Teoria Geral do Processo. E que dizer do grande Carnelutti? No seu trabalho Prove civile e prove penale, manifestou-se Defensor dessa unidade, inclusive nos ensinos universitrios,. Suas estas palavras: ...afinal de contas, o Direito Processual fundamen talmente uno. Processo Civil e Processo Penal sem dvida se distin guem, no porque tenham razes distintas, e sim pelo fato de serem dois grandes ramos em que se bifurca, a uma boa al tura, um tronco nico. Mais cedo, ou mais tarde, chegar o tempo em que esta verdade chegar ao ensino universitrio . Certamerke, um dos mais graves contrassensos desse ordenamento de nossos estudos jurdicos, que estamos ago ra pouco a pouco reform ando, repousa na separao do Processo Civil e Processo Penal e na ligao deste ltimo com o Direito PenaL. certo, contudo, que nos idos de 1940, em estudo publicado na Rivista di Diritto Processuale Civile , sob o ttulo de Figura giuridi45

ca dei difnsore, observou o mestre uma profunda diferena entre Processo Civil e Processo Penal, chegando a exclamar: quanto mais medito sobre o tema, mais me persuado de que precisamente de assinalar-se uma profunda diferena entre o processo penal e o civil. Entretanto, dez anos mais tarde, precisamente em 1950, voltou Carnelutti a emprestar seu talento defesa dos seus ensinamentos anteriores, em seu monumental trabalho Per una teoria generale dei processo, in Quesoni sul processo penale , p. 10 Vale lembrar, tambm, que, segundo nos relata Calamandrei (Linsegnamento dei diritto processuale nei nuovi statuti universitari, Rivista di Diritto Processuale Civile , 1924, p. .364), na Universidade de Florena, o ensino do Direito Processual compreendia, por primei ro, um Curso de Instituies de Direito Processual, ao lado de um Curso de Direito Processual Civil e de Procedimento Penal, plano semelhante ao da Universidade Catlica de Milo~ E no podia ser de outra forma, uma vez que Processo Civil e Processo Penal so faces de um mesmo fenmeno verdade, como j disse Alcal-Zamora, que no h absoluta identidade entre ambos os processos Mas de convir com Frederico Marques e com o prprio Alcal-Zamora que, em suas linhas mestras, em suas pilastras, como diz Giovanni Leone, a estruturao da Justi a Penal no difere daquela que envolve a Justia Civil, E a prova mais eloqente e viva dessa unidade reside nos institutos comuns a ambos os ramos do Direito Processual, Em conferncia proferida na Universidade do Paran, assim se manifestou o Prof. Galeno Lacerda: podem-se edificar as teorias do processo jur isdicional e suas funes, da ao e exceo, dos poderes do Juiz. dos atos processuais e de seus vcios, da litispendncia, da precluso e da coisa julgada, com os respectivos corolrios. claro que em termos de Teoria Geral, esses temas se aplicam a todas as manifestaes de processo jurisdicional civil, trabalhista, penal (comum e militar), eleitoral e aos demais casos de jurisdio estranhos ao Poder Judicirio, previstos em nosso sistema constitucional (R T , 355/13) 46

9. Conceito de Direito Processual Pena!


Direito Processual Penal, na lio de Beling, aquela parte do Direito que regula a atividade tutelar do Direito PenaL O Direito Processual Penal abrange tambm a Organizao Judici ria Penal, e, por isso, alguns autores, como Camara Leal, costumam apresentar a seguinte diviso do Direito Processual Penal: a) Organi zao Judiciria Penal, que trata da criao, sistematizao, localiza o, nomenclatura e atribuies dos diversos rgos diretos e auxiliares do aparelho judicirio destinado administrao da justia penal; e b ) Processo Penal, que o meio pelo qual se compem as lides de natureza penal., de observar que o Direito Processual Penal compreende tambm a persecuo fora do juzo, e, por isso, preferimos conceitu-lo como Frederico Marques: conjunto de normas e princpios que regulam a aplicao jurisdicional do Direito Penal objetivo, a sistematizao dos rgos de jurisdio e r espectivos auxiliares, bem como da per secuo penaL

10. Autonomia d Direito Processual Penal


O Direito Processual constitui, como bem diz Frederico Marques, cincia autnoma no campo da dogmtica jurdica, uma vez que tem objeto e princpios que lhe so prprios No que respeita ao Direito Processual Penal, observa Giovanni Leone que a sua autonomia no decorre, apenas, da existncia de um Cdigo de Processo Penal, mas, sobretudo, da considerao de que os princpios reguladores do Processo Penal no tm nenhum ponto de contato com os princpios que disciplinam a definio de crime, sua estrutura e os institutos conexos ( Trattao , cit,,, p, 10), certo que Carnelutti sustenta que a pena pertence elaborao do Direito Pro cessual Penal (Lecciones , trad esp., v., 1, p, 70). Entretanto, convm assinalar, trata-se de ponto de vista sem ressonncia na doutrina, como frisou Petrocelli em Pena e processo (1954, p, 361) O Direito Processual Penal obedece a exigncias prprias e a princpios especiais, particulares E Leone arremata: lo studio atten-

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to dei processo penale dimostra largamente come sia facile riscontrare punti di contatto o di raffronto col processo civile piuttosto che col diritto penale sostantivo (:Trattato , c it, p 10). Em face dessa autonomia, no se pode falar em Direito adjetivo. certo que, at hoje, muitos autores, quando se referem ao Direito Processual, usam expresses como estas: Direito adjetivo, Direito acessrio Por que Direito acessrio? Decerto por existir um Di reito principal. Seria o Direito Penal o principal? No havendo Direi to Penal, o Processo Penal no teria razo de ser. Por outro lado. existindo o Direito Penal, sem o Direito Processual, aquele seria de pouca valia, pois nenhuma pena pode ser imposta seno por meio do ue process o f law Difcil, ento, dizer qual dos dois o principal Ambos so impor tantes . O que se pode e se deve afirmar que ambos se completam e nenhum deles infer ior em relao ao outro. Por igual razo no se deve falar em Direito adjetivo emprestando a tal ex presso um sentido de infer ioridade ou de subordinao. A propsito, o ensinamento de Alcal-Zamora: adjetivo, slo se puede aceptar en cuanto exprese contraste frente al Derecho material o substantivo, mas en maneia alguna si se quieie significar que el Derecho procesal sea de rango jurdico inferior {Derecho, cit., v. 1, p. 35)

11. Instrumeratalidade do Direito Processual


No se pode negar o carter instrumental do Direito Processual, porquanto constitui ele um meio, o instrumento para fazer atuar o Direito material. Giovanni Leone afirma: opinione di largo dominio che il diritto processuale ha carattere strumentale, nel senso ci di costituire il mezzo per fare osservare il diritto sostanziale, lo strumento per 1applicazione delle norme di diritto sostanziale . E, a propsito, observa que tal concepo se inspira em uma srie de consideraes: a) aspecto lgico o Direito Processual est orde nado segundo uma reconstruo histrica, no como fim em si mesmo, seno como meio, como instrumento para conseguir um fim que preexiste a ele e o transcende, a saber, a atuao do Direito material; o Direito material tem necessidade, para a sua atuao, de instrumentos processuais, sem que estes se identifiquem com aquele; b) aspecto 48

jurdico s a concepo do carter instrumental do processo ex plica aquela distino entre admissibilidade da demanda e fundamen to da demanda, ou melhor, entre indagao sobre os pressupostos processuais e indagao sobre o mrito (Diritto processuale penale , v. 1, p. 3). No mesmo sentido a lio de Calamandrei: ...non fine a se stessa, ma serve como mezzo per fare osservare il diritto sostanziale. E acrescenta o mestre: quem recorre aos Juizes no se contenta em ver os atos do procedimento desenvolverem-se pontualmente segundo as regras formais do direito processual, seno que aspira a conseguir, em seguida, uma providncia que lhe d a razo segundo as normas do direito material. No se faz um protesto (e quem o fizesse pade ceria de mania litigiosa) pelo gosto esttico de ver funcionar no vazio os dispositivos do procedimento; pata quem busca justia o conte do da deciso que interessa e no a forma (Istituzioni, v, 1, p 214 e 190), Betti, no seu Diritto processuale civile, na p 3, ensina que as normas de Direito Processual so strumentali per eccelenza. No mesmo sentido, Ottorino Vannini, Manuale di diritto processuale penale , p. 4; Lanza, Principii , p. 32, No que concerne ao D ireito Processual Penal propriam ente, mais clara se apresenta tal instrumentalidade, uma vez que no sen do o Direito Penal de coao direta, e uma vez que o Estado autolimitou o seu jus puniendi, no se concebe aplicao de pena sem pr ocesso. Os princpios do nulla poena sine judice e nulla poena sine judicio , elevados categoria de dogma constitucional, e segundo os quais nenhuma pena poder ser imposta seno pelo rgo Jurisdicio nal e por meio do regular processo, impedem a aplicao da sanctio juris sem o devido processo. O cnon nulla poena sine judicio , diz Leone, posto no s como autolimitao da funo punitiva do Es tado, mas ainda como limite vontade do particular, ao qual nega da a faculdade de sujeitar-se pena; o princpio do nulla poena sine judicio d lugar quele nexo de subordinao entre processo e apli cao da sano penal que no encontra correspondncia em nenhum outro r amo do or denamento jur dico. Realmente, enquanto a pr oibio que constitui o ncleo preceptivo da norma penal pode realizar-se por 49

uma observncia voluntria dos cidados, a sano somente poder atuar por meio do processo ( Tmttato , cit., p 7) Ainda que se diga que a multa ou pena restritiva de direito, aplicvel em decorrncia de transao, no Juizado Especial Criminal, seja uma pena, o certo que somente o Juiz poder aplic-la,

12. Nomenclatura
Direito Processual Penal ou Direito Judicirio Penal? A despeito de mais antiga, a expresso Direito Judicirio Penal7 est sendo abandonada. E isso talvez pelo fato de poder ser entendido como ramo que se ocupa mais da Organizao Judiciria que do prprio processo Por outro lado, pode ser entendida em sentido amplo demais, pas sando a compreender tudo quanto se refira ao Poder Judicirio, Na doutrina, salvante rara exceo, os autores empregam a expresso Direito Processual Penal. evidente que, sendo o processo a forma nica de composio de lides penais, a expresso Direito Processual Penal, para significar aquele conjunto de normas e prin cpios que regulam a aplicao jurisdicional do Direito Penal material, , evidncia, a mais adequada,

13. Finalidade
Qual a finalidade do Direito Processual Penal? Podemos dizer que existe uma finalidade mediata, que se confunde com a prpria finalidade do Direito Penal paz social , e uma finalidade ime diata, que outra no seno a de conseguir a realizabilidade da pretenso punitiva derivada de um delito, atravs da utilizao da garantia jurisdicional., Sua finalidade, em suma, tornar realidade o Direito Penal,, Enquanto este cstabclccc sanes aos possveis trans gressores das suas normas, pelo Processo Penal que se aplica a m nctio ju ris , porquanto toda pena imposta processualmente Da dizer Manzini que ele consiste em obter, mediante a interveno do Juiz, a declarao de certeza, positiva ou negativa, do fundamento da pretenso punitiva derivada de um delito. Assim, no constitui o Pro cesso Penal nem uma discusso acadmica para resolver, in abstracto , um ponto controvertido de Direito nem um estudo tico tendente 50

reprovao da conduta moral de um indivduo Seu objetivo emi nentemente prtico, atual e jurdico e se limita declarao de certe za da verdade, em relao ao fato concreto e aplicao de suas conseqncias jurdicas

14. Posio no quadro geral do Direito


Depois que se empreende a busca do fenmeno jurdico no cam po da Sociologia, torna-se necessrio conhecer-lhe os caracteres ex ternos, isto , seus aspectos morfolgicos- Aspectos morfolgicos do Direito nada mais so que as maneiras formalsticas com que ele se nos apresenta., Ora o encontramos bipartido em objetivo e subjetivo, ora como positivo e doutrinrio, ora, finalmente, na velha e revelha dicotomia romana: jus publicum et ju s privatum, Para o nosso estudo interessa apenas a diviso do Direito em Pblico e Privado At hoje, a despeito das crticas de alguns autores, persiste a clssica diviso de Ulpiano: jus publicum et ju s privatum. Para os romanos, jus publicum era aquele quod ad statum rei r omanae spectat, Privatum, quod ad singulorum utilitatem. As coisas de utilida de pblica formavam o Direito Pblico; as de utilidade privada, ou particular, formavam o Direito Privado; ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim, cada um dos direitos refere-se sua utilidade; um utilidade pblica; outro uti lidade particular , Era, pois, a utilidade que servia de elemento para o discrime ju s publicum et jus privatum A crtica que os autores modernos fazem quanto quela maneira de distinguir o Direito em Pblico e Privado, isto , servindo-se do elemento utilidade, tem, realmente, razo de ser Aceitando tal critrio distintivo, podemos ento dizer que o Di reito Processual Penal ramo do Direito Pblico. E o porque o Estado Soberano, nas relaes reguladas pelo Direito Processual Pe nal, interfere como um dos sujeitos, e, alm disso, o objetivo das normas que informam o Direito Processual Penal constitui um lim especfico do prprio Estado, De fato, cabendo ao Estado o jus puniendi, uma das expresses mais caractersticas da sua soberania, para 51

usarmos a expresso de Aloysio de Carvalho Filho, constituindo a represso ao delito uma necessidade e um fim essencial do Estado, como meio indispensvel para a defesa da ordem jurdica, e sendo a precpua finalidade do Processo Penal conseguir a realizao da pre tenso punitiva que surge de uma infrao, por meio da utilizao da garantia jurisdicional , no se pode negar o carter publicstico do Direito Processual P en al Ademais, na relao processual, destaca-se o Juiz, representando o Estado, como o sujeito mais eminente

15. Relao do Direito Processual Pena! com outros ramos do Direito e cincias auxlliares
No se concebe um or denamento jur dico em que os vr ios ramos do Direito que o compem se contradigam Pelo contrrio: o ordena mento deve apresentar-se de maneira unitria. Ora, sendo o Direito Processual Penal parte desse ordenamento, vive em ntima comuni cao com os demais ramos do Direito.

Direito Constitucional, ntimas relaes existem entre o Direi to Processual Penal e o Direito Constitucional, porquanto este que estabelece e enuncia os princpios que sei vem de base jurisdio penal. Pode-se at dizer que o processo penal a Constituio na sua dinmica. O direito de ao, no sentido abstrato, genrico e indeter minado, como garantia constitucional, estabelecido na Constituio, cumprindo ao legislador ordinrio disciplinar-lhe o exerccio, A Magna Carta, proclamando nos incs. LIV e LVII do art. 5S o princpio do devido processo legal e aquele que lhe serve de coroamento ningum ser considerado culpado at o trnsito em jul gado de sentena penal condenatria , outra coisa no faz seno ditar normas segundo as quais deve ser administrada a Justia P en al Ainda no inc. LIII, consagra o princpio do Juiz natural, de sorte que ningum poder ser processado nem sentenciado seno pela au toridade, que, no nosso sistema, outra no seno a prevista implci ta ou explicitamente pelo Estatuto Constitucional, com competncia ante factum. Proclama, enfim, a Magna Carta inmeras garantias que, depois, encontram seu desenvolvimento prtico e sua efetiva atuao no Processo P en al Assim, no inc. XI do art. 5S proclama a inviolabi
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lidade do domiclio; o CPP, no podendo afastar-se da Lei Maior, disciplina, nos arts. 240 e s., como e quando possvel entrada em casa alheia, dentro dos limites que a Constituio traou. Nos incs LIII e LIV do art. 5Q , consagrou o principio de que ningum poder ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente e na forma da lei anterior. o nulla poena sine judicio, Nenhuma pena poder ser imposta a quem quer que seja, seno por meio do proces so, e nenhum ru poder sujeitar-se pena sem a devida apreciao, em processo regular, pela autoridade com petente. No mesmo inc. LIV, proclama o princpio do due process o fla w , o princpio de que nin gum ser privado de seus bens e liberdade seno de acordo com as leis estabelecidas, e no inc LV firma os princpios da plena defesa e do contraditrio. E o CPP, no podendo afastar-se da diretriz traada pela Lei Maior, torna efetivas aquelas garantias, estabelecendo regras como as dos arts. 261, 263, 306, 363, 396 e pargrafo nico, 397, 577, 648 etc., que evidenciam, tal como quer a Magna Carta, que o acusa dor e o acusado, no Processo Penal, encontram-se no mesmo plno, com os mesmos direitos, deveres e obrigaes. Para no ferir o prin cpio do contraditrio, dispe o art. 263 do CPP que o acusado so mente poder a si mesmo defender-se caso tenha habilitao, pois no se conceberia um verdadeiro contraditrio sem o antagonismo de partes homogneas, E mais adiante, no art 363, esclarece que o processo ter completada a sua formao, quando realizada a citao do ru . No inc. LXI do art . 5", dispe que ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita da Autoridade Judiciria competente. a garantia A estrutura. O Direito Processual Penal traa as normas sobre o flagrante, cuida de outras espcies de priso e exige, nesses casos, a ordem escrita, sempre fundamentada, da A u toridade Judiciria,. A fiana, o habeas cor pus so outras tantas ga rantias proclamadas pela Lei Maior e que encontram seu desenvolvi mento prtico e sua efetiva atuao no Direito Processual Penal,. Acrescentem-se ainda, diz Manzini, "las relaciones entre los dos or~ denamientos jurdicos originados por la llamada garantia poltica, prerrogativa otorgada a los diputados ya a los senadores; la institucin y el ordenamiento de la Corte Constitucional; el poder de clemencia etc . (.Derecho procesal penal , trad esp, v. 1, p. 126) Sem receio 53

de contestao, pode-se at dizer que na rea penal o Processo Penal o Direito Constitucional em movimento Direito Penal. O Direito Processual Penal dita as normas segun do as quais deve o Direito Penal atuar: To ntimas so as suas relaes que por muito tempo estavam as duas disciplinas formando um s todo, dizendo-se at que o Direito Processual Penal era um ramo, um apndice do Direito Penal Ainda hoje h institutos, como os da ao, suspenso condicional da pena, livramento condicional, regulados pelas duas disciplinas. O Direito, diz Lucchini (Elementi, p. 2), a substncia; o processo a forma; o Direito a fora em potncia; o processo a fora-ato O Direito, graas somente ao processo, passa e pode passar do abstrato ao concreto, da ideia realidade., o Direi to Processual Penal que dinamiza o Direito Penaf O Direito Penal material a energia potencial; o Direito Processual Penal o meio pelo qual essa energia pode colocar-se, concretamente, em ao. Ninguna norma de derecho penal, doutrina Manzini, puede aplicarse sin recurrir a los medios, a las garantias dei proceso penal (Derecho , c i t , p. 127). To estreitas so as relaes entre ambos que no se concebe a existncia do Direito Processual Penal sem que haja um Direito PenaL por meio do pr ocesso que o ju s puniendi adquir e sua esplendorosa fora No se concebe, no Estado de Direito, a apli cao de pena seno por meio de regular processo., Poder-se-ia dizer que no Juizado Especial Criminal, quando ocorre a transao nas infraes de menor potencial ofensivo, no h processo, Na verdade no h um processo com todas as formalidades exigidas por lei para outros tipos de infrao penal, mas um processo oral, simplificado, clere, em que as partes se manifestam e o Juiz se pronuncia a res peito, homologando, ou no, o acordo entre elas uma forma compositiva do litgio penal simplificada, prevista na Constituio, como recurso extremo para uma resposta rpida pequena criminalidade, mas sempre presente aquele actum trium personarum Bastaria essa instrum entalidade do Direito Processual Penal para realar as re laes ntimas entre esses dois grandes ramos do ordenam ento jurdico Entretanto podemos acrescentar: enquanto a lei penal diz que tal ou qual infrao de ao pblica incondicionada ou con dicionada ou de alada privada, o processo que regula o exerc 54

cio da ao. O problem a da tipicidade reflete-se no campo proces sual penal. Idntico fenm eno ocorre com as excludentes dos crim es e das penas. Por ltimo: tutela a lei penal, com plementarmente, a adm inistrao da justia, estabelecendo sanes para as condutas ilcitas contra a adm inistrao da ju sti a (Frederico M arques, Tratado , v. 1, p. 44), D ireito Civil. O Direito Processual Penal tambm se liga ao Direito Civil, principalmente naqueles atos cuja prova limitada pela lei civil questes de estado (CPP, art. 155, pargrafo nico); na reparao do dano ex delicto; no que respeita ao instituto da capaci dade; nas questes prejudiciais civis etc, Muitas vezes a existncia de uma infrao penal pode depender da soluo de uma relao de Di reito CiviL Atentem para os crimes contra o patrimnio, em que pode ser suscitada discusso sobre a propriedade da coisa; para o crime de bigamia, em que se pode discutir sobre a validade ou no do primei ro casamento ou do segundo, por motivo que no a bigamia. Nesses exemplos, a discusso pode ser relevante. De fato, Se o primeiro ca samento for nulo, ou mesmo o segundo, por outro motivo que no a bigamia, considera-se inexistente o crime. Nos delitos contra o patri mnio, se o agente prova que a coisa era prpria e no alheia, desa parece a conduta ilcita D ireito A dm in istrativ o . Inmeras so as relaes entre o Di reito Processual Penal e o Direito Administrativo. O CPP, como se infere da leitura do pargrafo nico do art 42, no exclui a competn cia de algumas autoridades administrativas para a apurao de certas infraes penais e sua autoria., Afina-se com o Direito Administrativo, no que respeita organizao judiciria, s atividades administrativas dos rgos jurisdicionais e no que tange Polcia Judiciria H at quem diga que as medidas de segnrana (Manzini, Derecho, cit . v h p. 126), previstas no CP, so providncias administrativas e no penais e, portanto, tm carter essencialmente administrativo as correspon dentes regras formais contidas no CPP Considere-se, tambm, que o Direito, segundo o qual se executam as penas, , em parte, essencial mente administrativo... D ireito Processual Civil. Importantes relaes se estabelecem entre o Direito Processual Penal e o Direito Processual Civil Dignas 55

de nota as influncias recprocas das aes e sentenas penais e civis. O art. 63 do CPP proclama a influncia que exerce no juzo cvel a sentena penal condenatria com trnsito em julgado. E essa preva lncia do julgado to importante que, se a vtima pretender, no ju zo cvel, o ressarcimento do dano originrio do crime, se tambm foi proposta a ao penal, a despeito da regra do pargrafo nico do art. 64 do CPP, dever o Juiz do cvel sobrestar o andamento da ao, at que se julgue em definitivo aquela, exatamente paia evitar o antago nismo de julgados No campo das prejudicialidades, observam-se, s vezes, estreitos laos entre os dois ramos do Direito: quando no Pro cesso Penal se levanta uma questo prejudicial que diga respeito ao estado das pessoas, o Juiz penal determina a suspenso do processo e fica aguardando a soluo dada pelo juzo cvel questo que, ratione materiae, da sua competncia Por outro lado, determinadas questes que, em rigor, ratione materiae , ser iam da alada do juzo cvel, por fora de lei, deslocaram-se para o juzo penal, como se constata pela leitura dos arts 120, l 2, 122, 127, 128, 134, 135, 137 e 138 do CPP. Observe-se, ainda, a intensa afinidade que existe entre ambos pelo fato de se terem originado de um tronco nico, o Direito Processual, e, a certa altura, se desdobrado Por essa razo, numerosos institutos so comuns ao Direito Processual Civil e ao Direito Processual Penal, Note-se que o agravo de instrumento adotado no Processo Penal est disciplinado nos arts 544 e s, do CPC; diga-se o mesmo a respeito da suspeio por motivo de foro ntimo, inclusive quanto identidade fsica do Juiz e citao por hora certa; embora hoje admitidas no Processo Penal, ainda precisamos invocar o Processo Civil, em face do aodamento quando da elaborao da Lei n 11 719/2008 etc,, A soluo dos conflitos intersubjetivos penais e extrapenais alcan ada por meio do processo , mediante a invocao da tutela jurisdicional (ao), a resposta do ru, com a participao efetiva do rgo Juris dicional (jurisdio). Apenas isso demonstra a profunda afinidade entre o Direito Processual Penal e o Direito Processual Civil.

Direito Comercial. O Direito Processual Penal entronca-se com o Direito Comercial no campo falencial. A Lei de Falncias, alm de estabelecer determ inadas figuras delituais, fixa, tambm, normas pertinentes forma procedimental.
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D ireito Internacional. Mltiplos contatos tem, tambm, o Direi to Processual Penal com o Direito Internacional Os tratados, as con venes, as regras de Direito Internacional, o instituto das rogatrias, a matria concernente extradio, a pertinente s imunidades diplo mticas, ultraterritorial idade, homologao de sentenas penais estrangeiras so assuntos que estreitam os laos entre esses dois ramos do Direito. Cincias auxiliares. Essas cincias auxiliares, diz Manzini {De recho, c it, p. 128), so todas aquelas que, de qualquer modo, servem aos fins do Direito Processual Penal. Todas as cincias auxiliares do Direito Penal material so, necessariamente, auxiliares do Direito Processual P enal. Dentre elas, destacam-se: a) a Psicologia Judiciria, fornecendo ao Juiz elementos para avaliar adequadamente a prova testemunhai, os motivos do crime etc.; b) a Polcia Cientifica, mos trando os caminhos para as investigaes de crimes e identificao dos seus responsveis; c ) a M edicina Legal, de valor inexcedvel, fornecendo valiosos subsdios ao Processo Penal, principalmente no que respeita ao exame de corpo de delito, verificao de idade e, enfim, em todas aquelas percias em que no se pode prescindir da Medicina Legal; d) a Psiquiatria Judiciria, de valor extraordinrio, tratando das doenas e anomalias mentais do ponto de vista da apli cao da justia; e) a Odontoscopia, em numerosos casos, de ex celente valor, auxiliando a Justia na identificao das pessoas. Rela ta o Prof. Costa Doria que, em 1909, foi a legao alem no Chile destruda por um incndio. Dentre os escombros foi encontrado um cadver identificado em vista de certos objetos, tais como aliana com iniciais e um leno igualmente marcado, como sendo Willys Beclcer Frambahner, secretrio da legao. O ministro alemo no se confor mou com a primeira percia Entre os novos peritos estava o Dr Valenzuela de Bastarrica, que, examinando as arcadas dentrias do ca dver e comparando-as com a ficha dentria do secretrio, existente em seu gabinete, reconheceu no ser o mesmo. Dias depois foi preso Beclcer, quando procurava fugir, e ficou provado ter ele assassinado o porteiro da legao para simular ter sido este o autor do crime. Para simular ter sido ele a vtima, Beclcer colocou no cadver a sua alian a e um leno de sua propriedade. 57

16. Princpios que regem o Processo Penal


O Processo Penal regido por uma srie de princpios e regias que outra coisa no representam seno postulados fundamentais da poltica processual penal de um Estado, Quanto mais democrtico foi o regime, o processo penal mais se apresenta como um notvel instrumento a servio da liberdade individual. Sendo o processo penal, como j se disse, uma expresso de cultura, de civilizao, e que reflete determi nado momento poltico, evidente que os seus princpios oscilam medida que os regimes polticos se alteram Num Estado totalitrio, consideram-se as razes do Estado., Num democrtico, como bem o disse Bettiol, aqui j citado, a liberdade individual, como expresso de um valor absoluto, deve ser tida como inviolvel pela Constituio (Instituies de direito penal e processo penal , trad. Manuel da Costa Andrade, Coimbra, Coimbra E d 1974, p 251). Tanto assim que da data da promulgao do nosso Cdigo de Processo Penal, incio de 1942, quando vivamos sob a gide de um arremedo de Constituio, at hoje, houve vrias mudanas no nosso Processo Penal, sempre pro curando, de maneira capenga, mas sempre procurando, buscar a tutela dos direitos e interesses do acusado, amparando-lhe e salvaguardando-lhe as legtimas expectativas. Causaria espanto em 1942 afirmar que a nica priso provisria que se justifica a preventiva e, assim mesmo, para preservar a instruo criminal e assegurar a aplicao da lei penal Cairia no ridculo quem falasse em transao no campo p en al, Dentre os princpios que regem o nosso Processo Penal destacam-se o da verdade real, o da imparcialidade do Juiz, o da igualdade das partes, o do livre convencimento, o da publicidade, o do contraditrio, o da iniciativa das partes, o ne eat judex ultra petita partiam e outros mais, que estudaremos frente, principalmente quando analisarmos a ao penal pblica incondicionada, regra geral do nosso ordenamen to. Ali, ento, veremos os princpios da indisponibilidade, da oficia lidade e da legalidade ou obrigatoriedade.

17. Verdade real


A funo punitiva do Estado, preleciona Fenech, s pode fazer-se valer em face daquele que, realmente, tenha cometido uma in 58

frao; portanto o Processo Pena] deve tender averiguao e descobrim ento da verdade real, da verdade material, como funda mento da sentena Por outro lado, com bastante acerto, ensina Manzini que a decla rao de certeza da verdade real, em princpio, , sem dvida, de todo ordenamento processual, seja penal, seja civil etc,, mas, quando os particulares podem dispor livremente de seus interesses, um acordo direto ou indireto entre eles pode excluir, no todo ou em parte, neces sria ou eventualmente, a verdade real do Processo Civil, sem dano, antes, com vantagem paia a ordem das relaes patrimoniais De fato, enquanto o Juiz no penal deve satisfazer-se com a ver dade formal ou convencional que surja das manifestaes formuladas pelas partes, e a sua indagao deve circunscrever-se aos fatos por elas debatidos, no Processo Penal, tal qual est no nosso ordenamen to, o Juiz tem o dever de investigar a verdade real, procurar saber como os fatos se passaram na realidade, quem realmente praticou a infrao e em que condies a perpetrou, para dar base certa justia. A natureza pblica do interesse repressivo, entendeu o legislador de 1941, exclui limites artificiais que se baseiam em atos ou omisses das partes., A fora incontrastvel desse interesse consagra a necessi dade de um sistema que assegure o imprio da verdade, mesmo con tra a vontade das partes , certo que, no Processo Civil, o Juiz, tambm, no um mero espectador inerte da produo de provas . Pela leitura do art, 130 do CPC chega-se, com facilidade, a essa concluso. Ningum duvida. Entretanto, porque o contedo da relao jurdico-material que infor ma a res in judicio deductci, em regra, versa sobre interesse disponvel, muitas vezes se transige com a verdade real., Excepcionalmente o Juiz no penal procura, realmente, investigar a verdade material No Processo Penal, cremos, o fenmeno inverso: excepcional mente, o Juiz penal se curva verdade formal, no dispondo de meios para assegurar o imprio da verdade. No Processo Civil vigoram as presunes, as Fices, as transaes, elementos todos contrrios declarao de certeza da verdade mate rial. Se o ru, no Processo Civil, estando em jogo interesses disponveis 59

(que constitui a regia), reconhece a procedncia do pedido, extingue-se o processo cora resoluo de mrito (art 269, II, do CPC). No Pro cesso Penal, no; a confisso no passa de simples meio de prova.. Florian, estudando a prova civil e a prova penal, estabeleceu suas diferenas: a ) quanto aos poderes do Juiz e s faculdades dispositivas das partes; b) quanto ao diferente sentido da verdade (no Processo Penal se investiga a verdade de fato no interesse pblico, que vence todo obstculo); c) no Processo Penal os meios de prova so mais extensos; d) pela diversidade do contedo de cada um dos institutos probatrios; e) pela diversidade do procedimento correspondente a cada um dos meios de prova Mostra, assim, Florian, em linhas gerais, vigorar, no Processo Penal, o princpio da verdade real. No campo extrapenal inmeras so as presunes que, de certo modo, tornam-se incompatveis com a busca da verdade material, No Processo Civil, grosso modo, as partes podem transigir, tor nando-se, destarte, impossvel a procura da verdade real. certo que, no Processo Penal, tais transaes so admitidas em carter excepcional e se restringem s infraes de pequeno po tencial ofensivo, Certo, tambm, que em determinados casos o Juiz penal nem sequer pode chegar verdade histrica, como acontece com as proibies de se arguir a exceo, da verdade (art. 138, 3~ do CP). No cvel, por razes bvias, o valor da confisso imensurvel (CPC, art 343, l e) No penal, embora se trate daquilo que se cha mava regina probationum , seu valor no to extraordinrio, porque, muitas vezes, o confitente declara haver praticado uma infrao penal sem que, entretanto, a houvesse perpetrado. Da o cuidado do legis lador ao estabelecer a regra que se contm no art. 197 do CPP Note que se o Juiz penal absolver o ru e, aps transitar em jul gado a sentena absolutria, provas concludentes contra o mesmo ru aparecerem, no poder ser instaurado novo processo penal pelo mes mo fato Entretanto, na hiptese de condenao, ser possvel a revi so. Ficou sacrificada a verdade real? Era rigor sim. Observe-se, porm, que, no cvel, a sentena errada proferida em favor ou contra 60

o ru, transitando em julgado, no comporta reexame, salvo a hip tese excepcional da rescisria Nesses exemplos, percebe-se que o juzo penal transige com a verdade real Maior transigncia, contudo, existe no campo extrapenal Assim sendo, no se pode negar que no juzo penal a transigncia com a verdade material seja menor que no cvel Por isso, pode-se afirmar que, embora o princpio da verdade real no vigore em toda a sua pureza no Processo Penal, aqui ela mais intensa que no cvel Registre-se, por ultimo, o poder jurdico que compete ao Juiz quanto ao desenvolvimento da relao processual Vlez Mariconde: o Juiz aparece como titular de um poder aut nomo de investigao, isto , tem o poder de investigar de ofcio a verdade dos fatos, apesar da inatividade do Promotor de Justia e da parte contrria, no s durante a instruo, sino tambin, en forma excepcional, durante el juicio. s un celoso guardin de la verdad. Essa posio ativa e proeminente do rgo Jurisdicional Penal deriva, desde logo, da natureza pblica do interesse repressivo e con trasta com a posio do Juiz cvel, cujos poderes esto, geralmente, condicionados e limitados pela iniciativa das partes. Aqui, ao que nos parece, houve certo exagero do legislador; no se pode nem se deve atribuir ao Juiz poderes exclusivos e pertinentes s partes Deveria cumprir ao Juiz, apenas, provr regularidade do processo, limitar-se a recolher as provas apresentadas e julgar. Infelizmente o nosso Pro cesso Penal apresenta acentuados laivos de inquisitividade. Ningum duvida que o Juiz do cvel tenha poderes extraordin rios para descobrir a verdade real, porquanto poder ele determinar, de ofcio, as provas necessrias instruo do processo. Ningum duvida, tambm, que a procura da verdade real, para a soluo justa do litgio, tarefa nsita da atividade jurisdicional Mas, e isto que importante, no cvel, de regra, os interessados podem dispor dos seus direitos, inclusive estando sujeitos sano do art, 343, 1-, do CPC, e tudo isso torna possvel que, a su final, surja como verdadero, lo que slo es parcialmente, o no lo es en absoluto . J no Proces so Penal, pelas suas caractersticas singulares, torna-se mais fcil

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chegai aequaiio intelectus et rei certo, por outro lado, que, mesmo na justia penal, a procura e o encontro da verdade real, alm de se fazerem com as naturais reservas oriundas da limitao e fali bilidade humanas, submetem-se a certas restries do prprio orde namento jurdico que impedem tal busca, O art. 207 do CPP no permite que determinadas pessoas deponham Assim, o mdico, o advogado, o sacerdote, o jornalista no podem depor sobre fatos que chegaram ao seu conhecimento em razo do ofcio, funo, ministrio ou profisso, So obrigados a guardar segredo, A prpria Constituio, no art. 5e, XII, impe o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, dos dados e das comunicaes telefnicas, salvo quanto a estas ltimas (dados e comunicaes telefnicas), por ordem judicial e na forma da lei. E a propsito, a Lei n 9,296/2006 permite a quebra do sigilo dos dados e das comunicaes telefnicas em casos extremos, Aos abusos que tm ocorrido j foi dado um basta pelo Conselho Nacional de Justia, nos termos da Resoluo de 9-9-2008, que dis ciplina e uniformiza as rotinas, visando ao aperfeioamento de interceptao de comunicaes telefnicas e de sistemas de informtica e telemtica nos rgos jurisdicionais do Poder Judicirio, a que se refere a Lei n. 9.296(96 . O Cdigo Penal, no art, 138, 3a, estabele ce limitaes exceo da verdade, e, por isso, melhor seria falar de verdade processual ou verdade forense , at porque, por mais que o Juiz procure fazer a reconstruo histrica do fato objeto do pro cesso, muitas e muitas vezes o material de que ele se vale poder conduzi-lo a uma falsa verdade real; por isso mesmo Ada P Grinover j anotava que verdade e certeza so conceitos absolutos, dificil mente atingveis, no processo ou fora dele (A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio, RF , 347/6), Sobre a matria, a excelente monografia de Marco Antnio de Barros (A busca da ver dade no processo penal , So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, com especial destaque para as p, 216/264), Melhor seria tivssemos um Processo Penal puro, em que coubesse ao Juiz apenas e to somente solucionar a lide, A produo das provas ficaria exclusivamente aos cuidados do Estado-Acusao e da Defesa, o mesmo ocorrendo quan to s cautelares pessoais ou reais. A posio do Juiz ficaria mais enobrecida, Seria um verdadeiro rgo superpartes e delas absoluta mente equidistante, Com a nova redao dada aos arts 21.2 e 474, 62

1Q , do CPP, parece que em breve teremos um Processo Penal emi nentemente democrtico.

18. O princpio da imparcialidade do Juiz


No se pode admitir Juiz parcial, Se o Estado chamou a si a tare fa de dar a cada um o que seu, essa misso no seria cumprida se, no processo, quer civil, quer penal, no houvesse imparcialidade do Juiz. E a imparcialidade exige, antes de mais nada, independncia. Nenhum Juiz poderia ser efetivamente imparcial se no estivesse livre de coaes, de influncias constrangedoras, enfim, de ameaas que pudessem faz-lo temer a perda do cargo. Da as garantias conferidas Magistratura pela Lei Maior: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Pela vitaliciedade, no binio inicial, o Juiz somente perder o cargo por deliberao do Tribunal a que esti ver vinculado e, ultr apassada a fase probatria, s por sentena judicial com trnsito em julgado, o que faz supor que a perda do cargo apenas ocorrer por fato muito grave, No era suficiente a vitaliciedade Era preciso que os Juizes no pudessem sofrer presses dos governantes, dos sobas ou chefetes polticos do serto, ameaando-os com remoo caso no atendessem aos seus pedidos. Da a outra garantia: a inamo vibilidade, Somente em razo de um manifesto interesse pblico que ser possvel a remoo do Juiz. No bastassem essas garantias, uma terceira serviria de coroamento quelas: a irredutibilidade'de vencimentos, Tais garantias conferem ao Juiz a certeza de que, deci da como decidir, ainda que contrarie interesses dos potentados, con tinuar no cargo e seus vencimentos no sero reduzidos, Mas no basta a independncia poltica, Esta lhe d respaldo para no temer sua atuao imparcial, Para procurar preservar a imparcialidade, a ConstUuio estabeleceu algumas restries s suas atividades, enunciadas nos itens I a V do pargrafo nico do art 95 (com redao dada pela EC n. 45/2004). Apesar desses cuidados do legislador constituinte procurando dar ao M agistrado as garantias necessrias para no temer o exerccio imparcial da funo e ao mesmo tempo impondo certas vedaes para que ele no se entusiasme com vantagens outras, o legislador ordin 63

rio, ciente de que no se pode conceber uma justia presidida por Juiz parcial, previu determinadas situaes que podem gerar a suspeita de parcialidade, e, nesses casos, a lei permite que a parte recuse o Juiz O Juiz h de ser no apenas objetivamente capaz (com competncia estabelecida ante factum), mas tambm subjetivamente capaz. No pode atuar no processo um judex inhabilis ou um judex suspectus Tanto o Juiz impedido como o suspeito no podem atuar no processo A seriedade da Justia exige o afastamento do Juiz impedido ou sus peito, E quando haver impedimento ou suspeio? O impedimento mais srio, chegando a privar o Juiz de exercer a atividade jurisdi cional, como se constata pelo art. 252 do CPP. Havendo impedimen to, aumenta bastante a possibilidade de tornar-se ele imparcial em face do seu manifesto interesse na soluo do litgio. Dispe o art. 252 do CPP que o Juiz impedido no pode exercer jurisdio. Se judex inhabilis, fica ele privado de exercer a jurisdio. Nesses casos, deve o Magistrado afastar-se do feito; caso no o faa, qualquer das partes poder arguir-lhe o impedimento, e, se provado, ser afastado do processo, ficando nulos os atos j praticados Quanto suspeio, a lei tambm estabelece as causas que podem quebrar a imparcialidade do Juiz, A propsito, o art. 254 do CPP. Ocorrendo uma daquelas causas, se o Juiz, sponte sua , no se der por suspeito, a parte que se sentir prejudicada poder, por meio da exceo prpria, afast-lo. Afinal de contas, um julgamento exige seriedade e imparcialidade, e as partes no teriam tranqilidade sa bendo que frente do processo est um Juiz impedido ou suspeito. Muitas vezes, sem embargo da existncia de uma causa que afeta a imparcialidade do Juiz, este pode entender que acima de tudo est a funo jurisdicional, Apesar disso, deve ser afastado, sob pena de nulidade do processo. As hipteses previstas em lei e pertinentes suspeio do luiz no significam que ocorrendo uma delas o Juiz ser parcial, Pode at continuar imparcial, mas pouco importa Naquelas hipteses, ele deve afastar-se do processo, ou, se no o fizer, qualquer das partes poder arguir-lhe o defeito. Trata-se de verdadeira garantia em respeito ao direito que as partes tm de ser julgadas por Juiz im parcial. E essa imparcialidade proporciona uma indissimulada cono tao tica ao processo . 64

19. Princpio do Juiz natural


Constitui a expresso mais alta dos princpios fundamentais da administrao da justia Juiz natural, ou Juiz constitucional, ou que outra denominao tenha, aquele cuja competncia resulta, no mo mento do fato, das normas legais abstratas. , enfim, o rgo previs to explcita ou implicitamente no texto da Carta Magna e investido do poder de julgai Seu significado poltico-liberal, diz Dinamarco, associa-se mais de perto s garantias do Processo Penal que do Pro cesso Civil, resolvendo-se na preocupao de preservar o acusado e sua liberdade de possveis desmandos dos detentores do poder; da a ideia, sempre presente entre os estudiosos daquela matria, de que a garantia do Juiz natural impe que o processo e julgamento sejam feitos pelo Juiz que j fosse competente no momento em que pratica do o ato a julgai (Cndido R. Dinamarco, Instituies de direito processual civil , So Paulo, Malheiros, 2004, v. 1, p 204). Ao tratai da jurisdio, no 2- volume deste curso, voltaremos ao assunto. El juez ha de estar predeterminado por la ley, con lo cual se excluyen los Tribunales ex post factum, Son, primeramente, los limi tes de la jurisdiccin penal los que identifican al juez natural.. , Lo son tambin aquellos determinados por las regias de competencia promulgadas con anterioridad a la comisin dei hecho punible (Francisco Ramos Mndez, Elproceso penal , Barcelona, Bosch, 2000, p. 41). No mesmo sentido o art. 2- do recente Cdigo Procesal Pnal do Chile. Juez Natural. Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que senalare la ley y que se haliare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin dei hecho Assim tambm o Cdigo de Processo Penal colombiano; Nadie podr ser juzgado sino por juez o tribunal competente preexistente al acto que se imputa (C onst Pol 29 prr. 2-)

20. Princpio da igualdade das partes


No processo, as partes, embora figurem em polos opostos, si tuam-se no mesmo plano, com iguais direitos, nus, obrigaes e faculdades uma conseqncia do princpio do contraditrio. E o legislador procurou manter esse equilbrio diante do Juiz. Note-se, 65

por exemplo, que o ru no pode defender-se a si mesmo, salvo se tiver habilitao tcnica como soa o art, 26.3 do CPP Se fosse possvel, o princpio da igualdade ficaria desequilibrado l se disse que no pode haver um genuno contraditrio sem a contraposio de partes homogneas., Da a necessidade da defesa tcnica para se contrapor ao rgo da Acusao,

21. Princpio da paridade de armas


De nada valeria as partes acusadora e acusada enontrarem-se no mesmo plano, equidistantes do Juiz, rgo superpartes, se o Estado no lhes proporcionasse equilbrio de foras, dando-lhes os mesmos instrumentos para a pugna judiciria, Sendo a ampla defesa dogma constitucional, por bvio haveria desrespeito Lei Maior se, por acaso, uma das partes, no Processo Penal tivesse mais direitos e mais poderes que a outra Da o princpio da paridade de armas ou da par conditio ou da equality oj anm , Se h essa igualdade, por que apenas o ru pode opor embargos infringentes ou de nulidade? Por que a reviso criminal s pode ser postulada em face de uma sentena condenatria? Por que o princ pio proibitivo da reformatio in p eju sl bem provvel que essas possveis vantagens advenham da circunstncia de, no Processo Penal, o Estado, como titular do direito de punir, ter quebrado essa paridade de armas na fase pr-processual, Sabe-se que durante as investigaes levadas a cabo na fase do inqurito o indiciado s faz jus aos direitos constitucionais de respeito sua integridade, de no se submeter a tratamento desumano ou degradante, de no ser levado priso ou nela mantido quando a lei admitir liberdade provisria, com ou sem fiana, de, exceo do flagrante, no ser preso seno por ordem escrita e fundamentada da Autoridade Judiciria competente S. A estrutura inquisitria do inqurito no lhe confere quaisquer outros direitos. Pode requerer diligncias Estas, contudo, ficam discrio da autoridade- Assim, para, de certa forma, contrabalanar a posio da parte que acusa, certas vantagens, decorrentes do princpio do favor rei, foram conferidas ao acusado. Vejam-se, e a propsito, os embar gos infringentes ou de nulidade ou reviso criminal, todos priva 66

tivos da Defesa Na verdade, se o ru a pessoa que suporta uma limitao na prpria esfera de liberdade jurdica, ficando, assim, numa situao de desvantagem perante o titular do jus persequendi, deve ser favorecido pelo Direito, Como bem afirmou Bettiol, no con flito entre o ju s puniendi do Estado, por um lado, e o ju s libertatis do ru, por outro, a balana deve inclinar-se em favor deste ltimo se se quer assistir ao triunfo da liberdade (Instituies de direito e de pro cesso penal , trad. Manuel da Costa Andrade, Coimbra, Coimbra Ed , 1974, p, 295).. 22. O princpio d a persu aso raciona! ou do livre convencim ento Esse princpio, consagrado no art, 155 do CPP, impede que o Juiz possa julgar com o conhecim ento que eventualm ente tenha extra-autos. Quod non est in actis non est in hoc mundo . O que no estiver dentro no processo como se no existisse, E, nesse caso, o processo o mundo para o Juiz. Trata-se de excelente garantia para impedir julgamentos parciais A sentena, dizia Florian, no um ato de f, mas a exteriorizao do convencimento do Juiz diante das provas produzidas. O Juiz, em face das provas existentes nos autos, tem inteira liberdade na sua apreciao Pode desprezar o depoimen to de quatro testemunhas, por exemplo, e respaldar sua deciso num nico depoimento., Este o princpio do livre convencim ento. Confere-se ao Juiz inteira liberdade na apreciao das provas, con quanto fundamente sua deci&o. Ele s pode proferir uma deciso com fundamento em prova colhida sob o crivo do contraditrio, nada o impedindo de reforar seu entendimento respaldado em provas cautelares no repetveis e antecipadas. Valer-se de provas colhidas no inqurito e que no foram renovadas em juzo seria violentar a regra contida no art,, 5, LV, da Magna Carta, Por isso mesmo intercalou-se, no corpo do caput do art. 155 do CPP, uma orao gerundiva com valor coordenativo-alternativo: no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na in vestigao.., vale dizer, ele forma sua convico com respaldo nas provas colhidas em contraditrio judicial, no podendo faz-lo com aquelas obtidas unilateralmente nas investigaes; do contrrio, o princpio do contraditrio seria mal feri do Desse modo, o art 155 67

deve ser lido assim: o Juiz formar a sua convico pela livre apre ciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso nos elementos informativos colhidos na in* vestigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e anteci padas . o caso das percias que no puderem ser renovadas em ju zo, das buscas e apreenses, do seqestro de imveis ou mveis re alizados na fase do inqurito (por determinao do Juiz, bvio). 23. P rin cp io d a p u b licid ad e Outro princpio importantssimo do Processo Penal, e que tambm vige no Processo Civil, o da publicidade , segundo o qual os atos processuais so pblicos Tal princpio prprio do processo de tipo acusatrio. Explica Eberhard Schmidt que a significao da Justia Penal to grande, o interesse da comunidade no seu manejo e em seu espiito to im portante, a situao da Justia, na totalidade da vida pbiica, to problemtica, que seria simplesmente impossvel eliminar a publici dade dos debates judiciais.. E arremata: se isso ocorresse, s poderia significar o temor da Justia crtica do povo, e a chamada crise de confiana na Justia seria algo permanente (Derecho, cit., p. 102). Beling fala em publicidade popular e publicidade para as partes (Derecho, cit., p. 27), Quando ocorre a publicidade popular ou geral, como a chama Pontes de Miranda, ou plena, como quer Frederico Marques, os atos esto ao alcance do pblico em geral. Diz-se publicidade para as partes, ou restrita, como quer Frederico Marques, ou especial, como a denomina Pontes de Miranda, ou me~ diata, como diz Asenjo, quando um nmero reduzido de pessoas pode estar presente: os sujeitos da relao processual e, s vezes, os sujei tos da relao jurdico-material . certo que a publicidade absoluta ou geral acarreta, s vezes, quer no Processo Penal, quer no Civil, inconvenientes de toda ordem. Pontes de M iranda aponta o sensacionalismo, forte impresso no pblico, desprestgio do ru,. H outros ainda. Por isso os evitveis e desnecessrios prejuzos que resultam do princpio da publicidade geral so conjurados por limitaes impostas pelas legislaes Ai,

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como pondera Pontes de Miranda, a tcnica legislativa encontra pro blema a que tem de dar soluo e o faz segundo sugestes da experi ncia e dos costumes polticos (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 1, p 29). No Direito ptrio vigora o princpio da publicidade absoluta, como regra. As audincias, as sesses e a realizao de outros atos processuais so franqueados ao pblico em geral. Em se tratando de processo da competncia do Jri, so impostas algumas limitaes (v. CPP, arts,. 485, 1-, e 487).. E a mais importante dessas restries est no sigilo do voto,. Mesmo haja unanimidade, deve o Juiz proclamar o resultado majoritrio: 4 a 3 a favor ou contra. A propsito o l 2 do art, 483 do CPP O sigilo do voto garantia constitucional prevista no inc. XXXVIII do art. 5- da Lei Maior,. H um movimento no sentido de permitir que os jur ados, antes de r eceberem as cdulas com as palavras SIM e NO , possam e devam dialogar sobre a absolvio ou condena o do ru. Evidente que esse dilogo deve ocorrer longe do Juiz-Presidente, do M inistrio Pblico, Defensor, Escrivo e Oficial de Justia, E a entra o burlesco: aps o dilogo, os demais sujeitos processuais, inclusive o Juiz-Pesidente, devem adentrar a sala se creta, No bastasse a comicidade, outro problema: se o voto sigi loso, nesse dilogo os jurados ficam conhecendo a posio de cada um, maltratando s escncaras a Lei Maior. Mais ainda: fica arredada toda e qualquer possibilidade de alterao do inc XXXVIII do art, 5- da Lex M ater por se tratar de clusula ptrea, inaltervel at mesmo pr Emenda Constitucional, nos termos do art, 60, 4e, IV, da Magna Car ta. O princpio da publicidade absoluta ou geral vem consagrado no a rt 792 do CPP: As audincias, sesses e os atos processuais sero, em regra, pblicos e se realizaro nas sedes dos juzos e tribunais, com assistncia dos escrives, do secretrio, do oficial de justia que ser vir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados E deve ser assim para que a sociedade perceba que a Justia no feita entre quatro paredes e deve ser transparente. A despeito de viger tal princpio, o legislador ptrio admite, tambm, a publicidade especial ou restrita. Di-lo o 1G do art, 792: Se da publicidade da 69

audincia, da sesso ou do ato processual, puder resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem, o juiz, ou o tribunal, cmara, ou turma, poder, de ofcio ou a requerimento da parte ou do Ministrio Publico, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o numero de pessoas que possam estar presentes Muito a propsito, tambm, o inc, LX do art. 5Qda Mag na Carta: A lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem . E as razes, aqui, so bvias . Basta simples leitura desses dispo sitivos legais. guisa de explicao: se por acaso o Juiz dever ouvir a vtima de um crime sexual, evidncia cumpre-lhe tomar as neces srias cautelas para que ela no se sinta constrangida em relatar como ocorreu o fato na presena de pessoas estranhas ao processo e que foram ao Frum por simples curiosidade.,. Admitir apenas a presen a dos sujeitos processuais A intimidade da vtima deve ser preser vada Por outro lado, a publicidade no atinge, grosso modo , os atos que se realizam durante a feitura do inqurito policial, no s pela prpria natureza inquisitiva dessa pea informativa como tambm porque o prprio art. 20 do CPP dispe que a autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio.,. Trata-se, de conseguinte, de lex specialis Nem se invoque a Constituio Nela se fala em publicidade dos atos processuais ..e os do inqurito no o so, Nela se fala em litigan te e no inqurito no h litigante, No obstante, a Lei n 8 906/94 (Estatuto da Advocacia), posterior ao Decreto-lei n 3. 689/41 (Cdigo de Processo Penal) e a este hierarquicamente superior, por ser lei e o outro, decreto-lei, prev entre os direitos do Advogado no s o de comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procurao, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados inco municveis (art, 1~, III), como o de examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade policial, podendo copiar peas e tomar apontamentos... (art 72, XIV). Por derradeiro: como havia discusso a respeito do cumprimen to dessa disposio, o STF, pela Siimula vinculante de n 14, afastou todas as dvidas, A propsito: direito do defensor, no interesse do 70

representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j docu mentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa preciso, pois, que o elemento de prova j esteja documentado nos autos do inqurito, Muitas vezes, durante unia in vestigao, a Polcia obtm um elemento de prova cuja importncia ainda esteja na dependncia de outra prova a ser recolhida. Assim, em face dessa relao de conexidade entre aquela j recolhida e a outra por colher, parece-nos que o preceito sumular no pode ter aplicao, sob pena de se transformar a investigao num vazio, tanto mais quanto, como bem diz Binder, existen ocasiones en que la eficcia de un acto o una investigacin concreta depende dei secreto (Alber to M. Binder, Introduccin al derecho procesal penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, p. 241). Ento, praticamente, o princpio da no pu blicidade dos atos do inqurito sofreu esse srio revs Ainda assim, os atos nele realizados no so pblicos, isto , no se permite que qualquer do povo possa assisti-los, tal como sucede com aqueles re alizados em juzo. Mais ainda: o Defensor do indiciado, embora possa requerer Autoridade Policial as peas relativas s diligncias j realizadas, no pode ser informado das diligncias por realizar e muito menos delas participar, uma vez que o inqurito e deve ser inquisitivo Como caracterstico do processo de tipo acusatrio, a publicida de campeava na ndia, entre os atenienses, entre os romanos, poca republicana, entre os germnicos, Era a publicidade popular. Poste riormente, a publicidade foi sofrendo limitaes e, na Idade Mdia, por influncia do Direito Processual Penal cannico, foi totalmente abolida O processo passou a ser secreto S o julgador, que tambm acusava, e o secretrio c que tinham conhecimento do que se passava no processo, No se permitia sequer Defensor, sob a alegao de que, se o acusado era inocente, no precisava de Defensor, e, se culpado, era indigno de defesa Muitas vezes o ru desconhecia a existncia de processo contra ele. ,, Era o chamado processo de tipo inquisitivo, anttese do processo acusatrio, No inquisitivo, tudo se fazia a portas fechadas, secretamente, sigilosamente, em surdina, e ningum, salvo o julgador e o secretrio, podia ter acesso aos autos. 71

R. W. Millar, citado por Frederico Marques, evoca a frase de Mirabeau, que bem uma vergastada na Justia entre quatro paredes: donnez-moi le juge que vous voudrez, partial, conupt, mon ennemi mme, si vous voulez, peu m impor te, pourvu que ne puisse rien faire qu la face du public. E a razo dessa desconfiana explicada por Pontes de M iran da: temia-se mais o Juiz invisvel, infiscalizvel pelo olho do p blico, que o prprio ju iz corrupto ou inimigo das partes ( Coment rios, cit., p. 29) Romagnosi advertia que a publicidade era um grande freio con tra a fraude, a compaixo e a baixa indulgncia

24. Principio do contraditrio


A Constituio de 1988 bem clara: Aos litigantes, em piocesso judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegura dos o contraditrio e ampla defesa , com os meios e recursos a ela inerentes (art, 5~, LV) E, como se no bastasse tanta clareza, acentuou: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5, LIV). Claro que nesta expresso due process o fla w es to todas as garantias processuais Alis, em todo processo de tipo acusatrio, como o nosso, vigo ra esse princpio, segundo o qual o acusado, isto , a pessoa em rela o a quem se prope a ao penal, goza do direito primrio e abso luto da defesa. O ru deve conhecer a acusao que se lhe imputa para poder contrari-la, evitando assim possa ser condenado sem ser ouvido Tal principio consubstancia-se na velha parmia audiatur et a l tera pars a parte contrria deve ser ouvida. Assim, a defesa no pode sofrer restries, mesmo porque o princpio supe completa igualdade entre acusao e defesa. Uma e outra esto situadas no mesmo plano, em igualdade de condies, com os mesmos direitos, poderes e nus, e, acima delas, o rgo Jurisdicional, como rgo superpartes , para, afinal, depois de ouvir as alegaes das partes, depois de apreciar as provas, dar a cada um o que seu , 72

O nosso CPP consigna regras realando essas garantias constitucio nais. Por exemplo, dispe o art. 261 que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem Defensor O art 263 dispe que, se o acusado no tiver Defensor, o Juiz ser obri gado a nomear-lhe um, ressalvando seu direito de, a todo o tempo, nomear outro de sua confiana ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitao tcnica. Aqui se v, tambm, o cuidado do legislador para impedir a quebra do princpio: o acusado poder defender-se a si mesmo, caso tenha habilitao tcnica, Se o acusado quiser defender-se a si mesmo, no poder faz-lo se no tiver habilitao tcnica, vale dizer, se no for Advogado devidamente inscrito na OAB, E Massari explica que o Defensor tcnico produz a garantia da contes tao e do contraditrio E arremata: non potendosi concepire vero contraddittorio senza una contrapposizione dei organi omogenei (II processo penale nella nuova legislazione italiana , livro I, p. 105). Na verdade, no haveria contraditrio se os rgos contrapostos fossem heterogneos. O Acusador tem habilitao tcnica, e, assim, se o acusado no a tivesse, haveria uma luta desigual entre ambos, e o princpio do contraditrio seria provavelmente burlado. Ainda realando o princpio do audiatur et altera pars, dispe o Cdigo que, chegando os autos conclusos ao Juiz, com a denncia ou queixa, se no houver uma rejeio liminar, determinar seja o ru notificado para dar a sua resposta em 10 dias, defendendo-se da acu sao que se lhe faz. Se o ru estiver fora da comarca do Juiz processante, ser notificado por precatria, por rogatria, e, se em lugar incerto e no sabido, ainda assim ser notificado por edital, mas no tificado,, E enquanto no for efetivamente notificado, o prazo para a resposta fica suspenso, A propsito o art. 363 do CPP A citao o ato de comunicao processual mais importante. Pode-se at dizer que a in ju s vocatio verdadeira garantia constitu cional do direito ampla defesa, Embora no esteja listada num dos incisos do art, 5- da CF, ela se encarta no 2o desse mesmo dispositi vo. De acordo com a Lei n . 1L 7 19/2008, o ru ser citado depois que o Juiz receber a denncia, e como antes de receb-la o ru dever dar a sua resposta, evidente que o Juiz, no rejeitando a denncia ou quei xa, ordenar a notificao do ru para se defender... recusando sua '73

defesa, receber a pea acusatria e determinar a citao do ru para a audincia de instruo e julgamento, quando, ento, ser interrogado. E bem verdade que, nos termos do art 366 do CPP, se, malgrado citado por edital, no atender ao chamado nem constituir Defensor, o processo e o prazo prescricional ficaro suspensos, sem prejuzo da produo antecipada das provas de natureza urgente. Mas no ser julgado enquanto no aparecer para defender-se... Por outro lado, o acusado dever ser notificado para todos os atos do processo a que deva estar presente e intimado das decises A desobedincia quelas regras em que se consubstancia o prin cpio do contraditrio acarreta a nulidade, como se constata pelo art. 564, III, c, etc do CPP No processo de tipo inquisitivo, no existe o contraditrio Em alguns Cdigos da Europa continental vigora o sistema misto: parte inquisitiva e parte contraditria. A fase das investigaes preliminares e a da instruo criminal so secretas, escritas e no contraditrias , A fase dos debates e julgamento oral, pblica e contraditria. Do princpio do contraditrio decorrem duas regras importantes: a da igualdade processual e a da liberdade processual. Esta ltima consiste na faculdade que tem o acusado de nomear o advogado que bem quiser e entender; na faculdade que possui de apresentar provas que entender convinhveis, desde que permitidas em Direito, de for mular 011 no reperguntas s testemunhas etc. Diz Asenjo que, onde se concedem mais privilgios sociedade que ao indivduo, ou vice-versa, no se pode esperar a justia da sen tena, j porque isso mesmo uma injustia, j porque no se pode chegar descoberta da verdade entre duas afirmaes contraditrias, se a uma e a outra parte no se concede igual faculdade de apresentar provas que corroborem a prpria afirmao. Por isso, e decorrente do princpio do contraditrio, que vigo ra, no processo de tipo acusatrio, a regra da igualdade processual, segundo a qual as partes acusadora e acusada encontram-se no mesmo plano, com iguais direitos No processo de tipo inquisitrio no existe tal igualdade, pois o acusado no passa de um objeto de investigao. 74

Nem mesmo no sistema misto, uma vez que, na fase cia inves tigao policial e na fase da instruo, o processo se desenvolve com caracteres inquisitivos Apenas na fase de julgam ento que aparece o contraditrio, e, em conseqncia, surge tambm a regra da igual dade processual Mesmo no processo de tipo acusatrio, como o nosso, no falta quem deseje estender tal regra fase pr-processual, fase das inves tigaes policiais Entretanto, se isso ocorresse, a ao persecutria do Estado seria reduzida sensivelmente, e dificilmente vingariam as aes penais , H uma citao em Jimnez Asenjo que vale a pena transcrever: difcil estabelecer igualdade absoluta de condies jurdicas entre o indivduo e o Estado 110 incio do procedimento, pela desigualdade real que em momento to crtico existe entre um e outro. Desigualda de provocada pelo prprio criminoso Desde que surge em sua mente a ideia do crime, estuda cauteloso um conjunto de precaues para subtrair-se ao da justia e coloca 0 Poder Pblico em posio anloga da vtima, a qual sofre o golpe de surpresa, indefesa e des prevenida. Para restabelecer, pois, a igualdade nas condies da luta, j que se pretende que 0 procedimento criminal no deve ser seno um duelo nobremente sustentado por ambos os contendores, pre ciso que 0 Estado tenha alguma vantagem nos primeiros momentos, apenas para recolher os vestgios do crime e os indcios da culpabili dade do su autor (Derecho , cit., p 104). No obstante a Magna Carta disponha no art. 5, LV, que Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, o certo que a expresso processo ad ministrativo no se refere fase do inqurito policial, e sim ao pro cesso instaurado pela Administrao Pblica para a apurao de il citos administrativos ou quando se tratar de procedimentos adminis trativos fiscais, mesmo porque, nesses casos, haver a possibilidade da aplicao de uma sano: punio administrativa, decretao de perdimento de bens, multas por infrao de trnsito, por exemplo. Em face da possibilidade de inflio de uma pena , natural deva haver 75

o contraditrio e a ampia defesa, porquanto no seria justo a punio de algum sem o direito de defesa. J em se tratando de inqurito policiai, no nos parece que a Constituio se tenha referido a ele, mesmo porque, de acordo com o nosso ordenamento, nenhuma pena pode ser imposta ao indiciado. Ademais o texto da Lei Maior fala em litigantes, e na fase da in vestigao preparatria no h litigante... verdade que o indiciado pode ser privado da sua liberdade nos casos de flagrante, priso tem porria ou preventiva, Mas para esses casos sempre se admitiu o emprego do remdio heroico do habeas corpus . Nesse sentido, e apenas nesse sentido, que se pode dizer que a ampla defesa abrange o indiciado. O que no se concebe a permisso do contraditrio naquela fase informativa que antecede instaurao do processo cri minal, pois no h ali nenhuma acusao. No havendo, no se pode invocar o princpio da par conditio igualdade de armas Todos sabemos que no se admite decreto condenatrio respaldado, exclu sivamente, nas provas apuradas na etapa pr-processual. A Autorida de Policial no acusa; investiga. E investigao contraditria um no senso. Se assim , parece-nos no ter sentido estender o instituto do contraditrio ao inqurito, em que no h acusao,, Quanto ampla defesa, tem o indiciado direito ao habeas corpus sempre que sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao na sua liberdade de locomoo. Malgrado essas observaes, o Estatuto da Advocacia confere ao Advogado o direito de examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante ou de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos Autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos. A nosso ver, no momento da realizao de percias, dever-se-ia permitir Defesa, se o requeresse, o direito de formular quesitos, uma vez que a percia em qualquer fase do procedimento penal sempre ato instrutrio , Alm disso, muitas vezes impossvel a re novao do exame pericial na fase processual. Diga-se o mesmo quando se tratar de eventual prova ad perpetuam rei memoriam , como a tomada do depoimento de pessoa acometida de doena grave que previsivelmente a impea de ser ouvida na fase instrutria, maneira do que se d com o art. 271 do CPP portugus. Entre ns, o art. 225 76

do CPP permite a tomada antecipadamente de testemunhos nas hip teses ali previstas De regra, aplicvel na instruo, mas nada impe de possa e deva a Autoridade Policial deles fazei uso, A disposio do art, 14 do CPP deve ter outra redao, conferindo~se ao indiciado ou ofendido o direito de requerer diligncia ds que necessria, de vendo a Autoridade Policial, na hiptese de indeferimento, faz-lo em despacho fundamentado, dando-se recurso ao seu superior hierrqui co, O que passar da ser liberalidade injustificvel. Observe-se que no Direito brasileiro apenas no inqurito que no existe a igualdade processual. Se houvesse tal regra 110 inqurito, a Polcia encontraria obstculos maiores ainda na colheita de provas, por tazes que nos parecem bvias,

25. Princpio da iniciativa das partes


Segundo esse princpio, cabe parte provocar a prestao jurisdicional. Tal princpio vem cristalizado no velho aforismo nerno judex sine actore ou ne procedat judex ex officio : no h Juiz sem autor, ou: o Juiz no pode proceder, no pode dar incio ao processo, sem a provocao da parte. Se a ao penal o direito de invocar a tutela jurisdicional-penal do Estado, no se concebe, por incongruente, que 0 prprio Estado-Juiz invoque a si mesmo a tutela em apreo, O Juiz estaria solici tando uma providncia a si mesmo. Haveria, como muito bem' diz Carnelutti, jurisdio sem ao, como se tem no processo de tipo inquisitrio. Seria atribuir ao Juiz, em lugar da parte, uma ao que se identifica com a jurisdio, ou, ao menos, que se transforma em jurisdio, o que um verdadeiro monstro de lgica processual (Leeciones sobre el proceso penal, trad. Santiago S. Melendo, v. 2, p. 14). Desse modo, ocorrendo um crime de ao pblica, cabe ao Estado-Administrao, representado pelo Ministrio Pblico, levar o fato ao conhecimento do Estado-Juiz e pedir-lhe a aplicao da sanctio juris quele que violou a lei penaL Se se trata de crime de alada privada, cabe ao ofendido ou a quem legalmente o represente idnti co direito. E, portanto, o prprio titular do direito ao quem deve ou quem pode provocar a funo jurisdicional. Nisto, pois, consiste o princpio da iniciativa das partes 77

Assim, nos termos do art, 24 do CPP, o rgo do Ministrio Pblico quem promove a ao penal (incio do processo) nos crimes de ao pblica, por meio daquela petio que se chama dennciaNos termos do art. 30 do mesmo estatuto, o ofendido ou seu repre sentante legal quem a promove nos crimes de alada privada Tal princpio no nosso Direito constitui regra, e nem por via oblqua pode ser desnaturado H o que se dessume do art. 28 do CPP. Quando o Promotor requer o arquivamento de um inqurito, por entender, por exemplo, que o fato no constitu crime sequer em tese, o Juiz, no acolhendo suas ponderaes, o mximo que poder fazer remeter os autos ao Procurador-Geral de Justia, Chefe do M inistrio Pbli co, para que diga a ltima palavra sobre o assunto O Juiz no pode obrigar o Promotor a oferecer denncia; caso contrrio, estaria, por via oblqua, quebrando o princpio do ne procedat judex ex officio . At antes do advento da Carta Poltica de 1988, permitia-se ao Juiz o exerccio da ao penal condenatria: quando se tratasse de contraveno ou de homicdio e leses culposos, Hoje, dispondo o art. 129, I, da Constituio, ser privativo do M inistrio Pblico o exerccio da ao penal pblica (e naqueles casos a ao penal p blica), desapareceu o denominado procedimento ex officio, cujo ato de iniciativa cabia Autoridade Policial e ao Juiz. Observe-se, con tudo, ter ficado extinto o poder que se conferia ao Juiz de dar incio ao penal condenatria naqueles cass., Todavia, como o nosso Processo Penal no um Processo Acusatrio ortodoxo, isto , fiel aos seus princpios, o procedimento ex officio no se extinguiu de todo.... Tanto verdade que o Juiz pode conceder habeas corpus de ofcio (e o habeas corpus uma verdadeira ao penal popular), de cretar, sem provocao de quem quer que seja, priso preventiva (e a priso preventiva ao eautelar), requisitai inqurito, sei destinat rio da representao e determinar a produo de provas, na dico do art. 1 5 6 ,1 e II, do CPP,

26. Ne eat judex ultra petita partium


Iniciada a ao, quer no cvel, quer no penal, fixam-se os con tornos da re s in judicio dedueta , de sorte que o Juiz deve pronunciar78

-se sobre aquilo que lhe foi pedido, que foi exposto na inicial pela parte. Da se segue que ao Juiz no se permite pronunciar-se, seno sobre o pedido e nos limites do pedido do autor e sobre as excees e nos limites das excees deduzidas pelo ru . Quer dizer ento que, do princpio do ne proceclat judex ex officio , ou, como dizem os ale mes, do princpio do Wo kein Anklger ist , da ist auch kein Richter (onde no h acusador no h Juiz), decorre uma regra muito impor tante, de aplicao tanto no cvel como no penal: ne eat judex ultra petita parum , isto , o Juiz no pode dar mais do que foi pedido, no pode decidir sobre o que no foi solicitado. Assim, se o rgo do Ministrio Pblico, na denncia, imputa ao ru um crime de furto, e, afinal, apura-se que ele cometeu outro crime completamente diverso (estupro, p, ex,), e no o de furto, no pode o Juiz proferir condenao pelo estupro, que no foi pedida, e muito menos quanto ao furto que no ocorreu Todavia, se o rgo do Mi nistrio Pblico, na denncia, descreve um crime de estupro (que efetivamente ocorreu), mas, ao nominar a infrao, tal como exige o art. 41 do CPP, classifica-a como furto (CP, art 155), o Juiz, ao pro ferir sentena, poder condenar o ru nas penas do art, 213 (estupro), sem necessidade de qualquer providncia, como permitido pelo art. 383 do CPP, Diz-se at que, nesse caso, nem existe a mutatio libelli (modificao, alterao da pea acusatria), mas sim uma verdadeira emendatio libelli (correo da pea acusatria), porquanto o -fato continuou o mesmo, deu-se, apenas, definio jurdica diversa A, evidentemente, no h julgamento ultra petitum. O Juiz deu aos fatos, to somente, a correta classificao, o jura novit curia , livre dico do direito objetivo, porque o Juiz conhece o Direito. O acusado defndeu-se do fato que lhe foi imputado, E o Juiz, condenando-o por aquele fato, est simplesmente obedecendo ao princpio da correlao entre fato contestado e sentena, Se, por acaso, o rgo do Ministrio Pblico denuncia algum como incurso nas penas do art. 155, caput, do CP, correspondendo a classificao ao narrado na pea vestibular da ao penal, e, no curso da instruo criminal, apura-se que o ru tinha a precedente posse ou deteno da res, cumpre ao Juiz tomar aquela providncia apontada no caput do art 384 do CPP e, depois, tomar aquelas providncias apon 79

tadas nos 22, 3a e 4- do citado artigo e proferir sentena, mesmo porque o ru se defendeu da imputao de um furto, e no de uma apropriao indbita. No se atentando para a regra do ait. 384 e seus pargrafos, ante eventual condenao no haveria correlao entre o fato contestado e a sentena Observando-se a disposio, a apropriao indbita seria objeto de manifestao da Defesa e, na hiptese de con denao, haveria correlao entre a sentena e a acusao contestada. Se o rgo do Ministrio Pblico oferece denncia em relao a X, imputando-lhe um crime de furto, e, na instruo criminal, apura-se ter havido um verdadeiro roubo (na instruo que se descobriu ter havido violncia), nesse caso, cumpre ao Juiz observar o disposto no art. 384 e pargrafos do CPP, porquanto, na hiptese, em virtude daquela elementar encontrada nos autos, a pena ser majorada. No tomando a providncia apontada no a rt 384 e pargrafos nas duas ltimas hipteses, haver um julgamento ultra petitum Do contrrio, no. A propsito, o ensinamento de Giovanni Leone: O que efetiva mente vincula o Juiz, isto , o que delimita o campo do seu poder de deciso, no a demanda ou o requerimento de condenao e, sim, a determinao do fato submetido indagao do Juiz ( Trattato , cit., p, 129). Realmente, o princpio do ne eat judex ultra petita partium, tambm conhecido como sententia debet esse conformis libello , vale, no Processo Penal, para assinalar os limites da correlao entre fato controvertido e fato decidido (cf, Leone,- Trattato, cit., p. 129), Quer dizer ento que o nosso CPP no repudiou a proibio de sentena condenatria ultra petitum , confor me assinalou o Ministro Fr ancisco Campos, na Exposio de Motivos que acompanha o CPP Manteve-a; e tanto exato que adotou as providncias apontadas no art 384 e seu respectivo pargrafo hoje I a e 2a (nesse sentido, Frederico Marques, Elementos, cit., p 192), As hipteses previstas nos arts. 383 e 384, caput, do CPP no so, em rigor, de condenao in pejus , mas, como diz Frederico Mar ques, de consagrao do princpio do jura novit curia (Elementos, cit., p. 192), no tendo, assim, razo o Ministro Francisco Campos, ao salientar, na Exposio de Motivos que acompanha o CPP, que este repudia a proibio de sentena condenatria ultra petitum ou con denao in pejus. O que o Cdigo repudiou foi a proibio do prin 80

cpio da livre dico do direito objetivo (jura novit cm ia) em toda e qualquer hiptese. Sim, antes do atual Cdigo de Processo, como o Promotor no podia retificai a classificao feita na denncia para impor ao ru sano mais grave, ento o Juiz era obrigado a julgar nulo o processo ou improcedente a ao penal, conforme o caso. E o Promotor deveria apresentar nova denncia, se ainda no estivesse extinta a punibilidade pela prescrio ou outra qualquer causa Atu almente, vigendo o princpio da livre dico do direito, dispe o art. 383 que Juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denn cia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave. E Frederico Marques explica: A qualificao a ser dada aos fatos constitui juzo de valor que pertence, preponderantemente, ao rgo jurisdicional narra mihi factiun dabo iibi ju s (Elementos , c it, p. 192). Alis, nesse caso, o ru no estaria sendo condenado por fato diverso, e sim pelo mesmo fato que lhe foi imputado Houve, apenas, equvoco na sua qualificao jurdico-penal, Mas, como j se disse, o Juiz conhe ce o Direito (jura novit curia) Mesmo que se trate de procedimento dos crimes da competncia do Jri, a atitude do Juiz continua a mesma: aplicar na fase da pro nncia a regra do art. 383 (como se infere do art. 418 do CPP) ou, se aps a produo de provas observar a presena de um elemento ou circunstncia no contida, implcita ou explicitamente, na denncia ou queixa (esta quando for substitutiva da denncia), observar o disposto no art 384 e pargrafos, consoante dispe o 3S do a rt 411, todos do CPP, com a sua nova redao.

27. Identidade fsica do Juiz


Vigora no Processo Penal o princpio da identidade fsica do Juiz? At h pouco tempo, no. A novidade surgiu com a Lei n 11 719, de 20-6-2008. Na verdade, o 2Qdo art 399 do CPP, com a sua nova redao, estabelece que o Juiz que presidir a instruo dever profe rir a sentena a mesma redao do art, 120 do CPC de 1939, que tanta dor de cabea proporcionou, at que, em 1973, Buzaid, com o seu novo Cdigo de Processo Civil, no art 132 e pargrafo, aparasse 81

as arestas.. claro que ser necessria a invocao do art. 1.32 do CPC paia preencher o vazio dessa norma processual penal recm-criada Mesmo porque, da forma como est, se o Juiz deu incio instruo, mas por uma circunstncia qualquer no foi possvel conclu-la no mesmo dia, devendo, s vezes, ser redesignada data no muito prxi ma, em face, por exemplo, de expedio de precatria, e, nesse nterim, for promovido, ser ele o competente para sentenciar.... Trata-se de lei nova introduzindo um novo princpio ao Processo Penal e obrigando o intrprete a colmatar o vazio deixado pelo legislador No houve nenhuma restrio. Simplesmente repetiu-se aquela mesma regra do art. 120 do Cdigo de Processo Civil de 19.39, e que tantb transtorno causou. Coisas do legisladorAssim, hoje, se o Juiz for promovido de uma entrncia para outra, se presidiu l uma instru o, a competncia para o julgamento ser dele. No importa, inclu sive, se houve aposentadoria ^ Note-se que o Cdigo Buzaid, no art. 132, falava em juiz que iniciar a audincia Certamente com os olhos voltados para o fato de que a audincia podia ser prolongada, em razo de precatrias ou outro motivo qualquer, em 1993 deu-se nova redao quele disposi tivo: O juiz que concluir a audincia,,. E melhor que se aplique essa regra ao Processo Penal precisamente porque o ltimo ato pro cessual, em qualquer procedimento, a ouvida do acusado, o ato mais importante para possibilitar ao Magistrado conhecer a pessoa que vai ser julgada. Melhor seria devesse o legislador adotar o mesmo critrio do Processo Civil: ....o juiz que concluir a audincia julgar a lide. .. salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado . . Ademais, se o 25 do art., 399 fala que a competncia do juiz que iniciou a instruo, ser difcil invocar a disposio do CPC, uma vez que a aplicao analgica s seria possvel se houvesse um vazio no CPP Todavia, como na hiptese o erro do legislador ficou visvel a olho nu, nenhum Tribunal se arris car a negar a aplicao da regra do art. 132 do CPC, mesmo porque pode acontecer de um Juiz presidir a audincia e esta no ser conclu da no dia
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E lamentvel surja uma nova lei processual penal e o intrpre te, para no cometer absurdo, seja obrigado a invocar- o diploma processual civil para evitai problemas de difcil soluo. Nada im pede, tambm, mesmo adotada a regra do 2a do art, 399 do CPP, seja observada a disposio contida no pargrafo nico do art 132 do CPC: Em qualquer hiptese, o juiz que proferir a sentena, se enten der necessrio, poder mandar repetir as provas j produzidas, O princpio da identidade fsica do Juiz notvel, mas, entre ns, com o nmero extraordinrio de processos sobrecarregando Juizes e Tribunais, com a indefectvel demora que certamente as precatrias ensejaro, com as dificuldades de estarem presentes os rus, muitas e muitas vezes residentes em locais bem distantes, as vantagens que o princpio da identidade fsica do Juiz proporcionaria, e deveria pro porcionar, iro por gua abaixo. O mais importante nesse princpio, a nosso ver, o Juiz estar vis--vis com o ru, procurando compreend-lo, analisando sua personalidade, vendo sua postura, a maneira de responder s perguntas, o modo como relata os fatos, as explicaes que apresenta, as circunstncias invocadas e ditas de maneira convin cente, ou os motivos abjectos narrados com o maior cinismo etc. Tudo, tudo, leva o Juiz a formar uma ideia a respeito do carter do ru, da sua personalidade E nem sempre, ou melhor, muitas e muitas vezes no haver esse contato, essa oportunidade, pelo fato de estar ele domiciliado ou residindo em lugar distante. Seria, pois, monstruosa estupidez convocar o ru residente bem longe do foro por onde tra mita o processo para, a suas expensas, empreender, s vezes, uma longa viagem,. Mas fica a no Cdigo o registro de que se procurou fazer o melhor: O mesmo se deu com a Lei de Execuo Penal... Bem-feita, bem elaborada, cheia de princpios e regras que do inveja s legislaes do primeiro mundo e, entretanto... no passa de um con junto de normas utpicas, ou, segundo um velho adgio popular, para ingls v e r.

28. Princpio do de vido processo legal


Entre ns, em bora sem expressa disposio legal, sempre se observou o princpio do due process of law. Hoje, contudo, foi ele 8.3

erigido categoria de dogma constitucional Assim dispe o art. 52, LIV, da Constituio de outubro de 1988: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal . J se passa ram os tempos dos bilis o f attainder Como bem diz Redenti, em sntese magnfica, o princpio se resume em se assegurai pessoa a defesa em juzo, ou em no ser privado da vida, liberdade ou pro priedade, sem a garantia que pressupe a tramitao de um processo, segundo a forma estabelecida em lei (Diritto processuale civile, v. 1, p. 31). J houve quem pensasse que, em face do princpio, haveria dificuldade para a decretao da priso preventiva Sem razo, con tudo. As prises preventivas continuaro, ds que observadas as pres cries legais. Couture d a mesma lio: Em ltima anlise, o dite process o f law consiste no direito de no ser privado da liberdade e de seus bens, sem a gaiantia que supe a tramitao de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei {Fundamentos dei derecho procesal civil, 1951, p 45), A Emenda V da Constituio norte-americana j proclamava que no person shall be.. deprived of life, liberty or property without due process of law...

29. Princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos


At o advento da Constituio de 1988 no havia, em nosso pas, nenhuma regra impeditiva de se produzir em juzo prova obtida atravs de transgresses a normas de direito material . Apenas o art. 233 do CPP. Agora, contudo, toda e qualquer prova obtida por meios ilcitos no ser admitida em juzo. como soa o inc. LVI do art. 5Q da Constituio de outubro de 1988. Assim, uma busca e apreenso ao arrepio da lei, uma audio de conversa privada por interferncia mecnica de telefone, microgiavadores dissimulados, uma interceptao telefnica, uma gravao de conversa, uma fotografia de pessoa ou pessoas em seu crculo ntimo, uma confisso obtida por meios condenveis, como o famoso pau de arara, o lie detector e, enfim, toda e qualquer prova obtida ilicitamente, seja em afronta Consti tuio, seja em desrespeito ao direito material ou processual, no ser 84

admitida em juzo, Trata-se de uma demonstrao de respeito no s dignidade humana como tambm seriedade da Justia e ao orde namento jurdico. O n. 2 do art. 5 do Pacto de So Jos da Costa Rica, ao qual o Brasil depositou sua Carta de Adeso, dispe que ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos e de gradantes, Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade da pessoa humana. Ainda que no tivs semos no texto constitucional tais garantias, elas seriam vlidas, dico do 2- do seu art, 5Q bem verdade que no direito compara do vamos encontrar duas posies diametralmente opostas: a da ad missibilidade e a da inadmissibilidade. Mesmo nas legislaes que admitem a primeira posio, no h nenhuma inflexibilidade. o que se d, por exemplo, no Direito belga, em que a inadmissibilidade da prova ilcita est condicionada ao sistema de nulidades previstas pela lei processual , semelhana do que ocorre, entre ns, no plenrio do Jri, conforme dispe o art. 478 do CPP Em Portugal, a inadfnissibilidade est condicionada ao que dispuser a lei processual . Em outras legislaes, a inadmissibilidade tem sido proclamada, em maior ou menor intensidade. Nos Estados Unidos, a regra da inadmissibili dade das provas ilcitas nos Estados vem sendo obser vada desde 1961 e na Justia Federal, desde 1914 (Alejandro D. Carrio, Garantias constitucionales en el proceso penal , Ed. Hammurabi, 1997, p. 155). Nenhuma legislao, exceto a brasileira, proclama, de maneira absoluta e peremptria, a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilcitos e das ilcitas por derivao Passamos frente de todas as outras. O Cdigo de Processo Penal italiano, no art. 191, dispe: le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate . Nosso diploma mais preciso, No s as provas ilegtimas como tambm as ilcitas e as ilcitas por derivao so inadmissveis. Entre o interesse estatal quanto represso e o respeito digni dade humana e aquela srie mnima de liberdades e garantias espraia das no nosso ordenamento jurdico, o legislador constituinte brasilei ro optou pela ltima soluo. A eficcia da persecuo penal precisa va encontrar um limite no respeito das garantias individuais. 85

Merece, aqui, transcrio o voto do eminente Dr. Gil Lavedra: existen limites en la persecucin penal.. La tutela de los deiechos dei individuo es un valor ms importante para la sociedad que el cas tigo dei autor dei delito., El respeto a Ia dignidad dei hombre y a los derechos esenciales que derivan de esta calidad, constituyen el vrti ce fundamental sobre el que reposa la existencia misma de todo Es tado de derecho..., En la comparacin de valores es preferible dejar sin castigo los delitos, que permitir que una garantia constitucional se tome letra muerta o a merced de cualquier eventual pretexto 0Doctrina penal, p. .345), O legislador ordinrio, alm de trasladar para o diploma proces sual penal o princpio proibitivo das provas ilcitas, foi alm, adotan do, inclusive, o princpio proibitivo das provas ilcitas por derivao, j adotado no Direito norte-americano e, tambm, pela nossa Suprema Corte, conforme decises do Ministro Septlveda Pertence A prop sito, o art. 157 e seu l , com sua nova roupagem: so inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais" So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras.,. , A CF, no art. 5S, XII, ao cuidai das conversas telefnicas, pro clama no poderem elas sei interceptadas, a no ser por ordem ju dicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal .. Como se v. no se trata de preceito self executing, subordinado como est a uma lei ordinria que estabelea as hipteses e a forma em que ser lcito ao luiz autorizar a interceptao. E somente em 1996 que foi promulgada a Lei n. 9 296, de 24 de julho, dispondo que as intcrccptacs tclcfnicas dc qualquer natu reza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, sero possveis ds que determinadas pelo luiz que estiver frente do processo, conquanto estejam satisfeitas estas condies: a) quando houver indcios razoveis de autoria ou participao em infra o penal; b) a prova no puder ser feita por outros meios disponveis; c) se a infrao for punida com recluso. Preenchidos esses requisitos, o Juiz, de ofcio, ou a requerimento da Autoridade Policial, na fase do 86

inqurito, ou do Ministrio Pblico, nas duas etapas da persecuo (Inqurito e Instruo), em deciso fundamentada, pode determinar a interceptao, que ficar aos cuidados da Autoridade Policial, Sem embargo dessa Lei, parece-nos que se deve respeitar o cri trio da proporcionalidade do direito tedesco, to bem expresso na Smula 50 das Mesas de Processo Penal da USP, segundo a qual podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhi das, que beneficiem a defesa . Na verdade, se a proibio da admisso das provas ilcitas est no captulo destinado aos direitos fundamentais do homem, parece claro que o princpio visa a resguardar o ru Sen do assim, se a prova obtida por meio ilcito favorvel Defesa, seria um no senso sua inadmissibilidade., que nos pratos afilados da balana esto dois interesses em jogo: a liberdade e o direito de terceiro sacrificado, e entre os dois, obviamente, deve pesar o bem maior, no caso a liberdade, pelo menos como decorrncia do princpio do favor libertatis. De fato, comparando-se os valores respeto a las garantias individuales por un lado, y el inters de la sociedad en que los delitos sean investigados por otro, debe acordarse primaca a los primeros por tratarse de dictados de la Ley Suprema (acrdo da Corte Supre ma Argentina, apud Alejandro D. Canio, Garantias, c i t , p. 154). ProVa ilcita p o r derivao. A inadmissibilidade a que vimos de nos referir no se restringe apenas s provas obtidas ilicitamente, mas, inclusive, s ilcitas por derivao. Diz-se a prova ilcita por derivao quando, embora recolhida legalmente, a autoridade, para descobri-la, fez emprego de meios ilcitos., A proibio alcana no apenas as provas ilcitas propriamente ditas (busca domiciliar sem mandado, escuta telefnica sem autorizao do Juiz, p ex ), como as ilcitas por deilvao fiuiis o j lhe pui-souous tiee . Mediante tor tura (conduta ilcita), obtm-se informao da localizao da res furtiva, que apreendida regularmente. Mediante escuta telefnica (prova ilcita), obtm-se informao do lugar em que se encontra o entorpecente, que, a seguir, apreendido com todas as formalidades legais... Assim, a obteno ilcita daquela informao se projeta sobre a diligncia de busca e apreenso, aparentemente legal, mareando-a, nela transfundindo o estigma da ilicitude penal 87

Alis, a Suprema Corte vinha sufragando (por maioria de votos) a tese da inadmissibilidade das provas ilcitas por derivao, ou da doutrina denominada fruits o fth e pois ono us tree. No Habeas Corpus n 69.912/RS, o Ministro Seplveda Pertence, como Relator, observou: Vedar que se possa trazer ao processo a prpria degravao das conversas telefnicas, mas admitir que as informaes nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, paia chegar a outras provas, que sem tais informaes no colheria, evi dentemente, estimular, e no reprimir a atividade ilcita da escuta e da gravao clandestina e conversas privadas. E finalizando: ou se leva s ltimas conseqncias a garantia constitucional ou ela ser facilmente contornada pelos frutos da informao ilicitamente obtida (,Informativo STF n. 36, de 21-6-1996), No Habeas Corpus n. 73 3 5 1 / SP, o STF, concedendo o writ , observou que a prova ilcita contami nou as provas obtidas a partir dela. A apreenso dos 80 quilos de cocana s foi possvel em virtude de interceptao telefnica.. (In form ativo STF n. 30, de 15-5-1996). prefervel que o criminoso fique impune a permitir o desres peito Lei Maior. Agora, em face da Lei n. 11.690/2008, dando nova redao ao art. 157 do CPP e acrescentando-lhe pargrafos, ficou estabelecido que so tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte indepen dente das primeiras ( ls), e explica o que seja fonte independente: considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova ( 2fl).

30. Princpio da presuno de inocncia


Este princpio nada mais representa que o coroamento do due process oflaw.. um ato de f no valor tico da pessoa, prprio de toda sociedade livre, como bem o disse A, Castanheira Neves (Su mrios de processo p en a l , Coimbra, 1967, p. 26) . Assenta no reco nhecimento dos princpios do direito natural como fundamento da

sociedade, princpios que, aliados soberania do povo e ao culto da liberdade, constituem os elementos essenciais da dem ocracia (An tnio Ferreira Gomes, A sociedade e o trabalho: dem ocracia, sin dicalism o, justia e paz, in Direito e justia, Coimbra, 1980, v. 1, n 1, p. 7). Contudo a expresso presuno de inocncia no deve ter o seu contedo semntico interpretado literalmente caso contrrio nin gum poderia ser processado , mas no sentido em que foi conce bido na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: nenhuma pena pode ser imposta ao ru antecipadamente. E a melhor doutrina acrescenta: a priso antecipada se justifica como providn cia exclusivamente cautelar, vale dizer, para impedir que a instruo criminal seja perturbada ou, ento, para assegurar a efetivao da pena. Na verdade, h mais de duzentos anos, o art. 92 da Declarao dos Direitos do Homem, de 26-8-1789, proclamava: Tout homme tant prsum innocentjusqua ce quil ait t dclar coupable;'si est jug indispensable de Tarrter, toute rigueur qui ne serait ncessaire pour sassurer de sa personne, doit tre svrement reprime par la oi (Todo homem considerado inocente, at o momento em que, reconhecido como culpado, se for indispensvel sua priso, todo rigor desnecessrio, empregado para efetu-la, deve ser severamente repri mido pela lei). Tal princpio se espraiou pelo mundo civilizado, ditado pelo pensamento jurdico-Iiberal, e, em 1948, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, da ONU, o proclamou em seu art. 11: Everyone chaiged with a penal offense has the right to be presumed innocent until proved guilty according to law in a public trial at which he has ali the garantees necessary for his defense. No mesmo sentido o inc 2- do art. 6- da Conveno do Conselho da Europa: Everyone charged with a crim inal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law. 89

Na Itlia, o problema agitou, na poca, a Assembleia Constituin te, mas venceu a corrente liberal, e, em conseqncia, foi aprovado o 2- do art, 27 da Constituio italiana: Limputato non considerato colpevole sino alia condanna definitiva. Nas suas Bases completas para orientar en Lanoamrica la unificacin legislativa en matria procesal penal , o emrito Professor da Universidade de Crdoba, Clari Olmedo, estabeleceu: Nadie puede ser reputado culpable mientras una sen tencia firme no lo declare como tal. Hasta ese pronunciamiento firme, el imputado goza de un estado de inocncia Entre ns, pela primeira vez o princpio da presuno de inocncia, tal como proclamado pela Declarao Universal, consagrado em texto cons titucional A propsito, o inc LVH do art 5 da CF de outubro de 1988: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria Evidente, pois, tal como afirmado por Clari Olmedo, que, sen do o ru presumidamente inocente enquanto no transitar em julgado a sentena condenatria, las medidas de coercin personal que con tra aqul se dicten slo deben tener caracter cautelar y provisional, y estar limitadas a lo estritamente necesario (Bases, p. 45)~ No mesmo sentido a lio de Vlez Mariconde: De este principio (piesuncin de inocncia) derivan, tambin, el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coercin personal de! imputado: si stc cs inoccnte haslaque la sentencia firme lo declare culpable, claro est que su libertad slo puede sei restringida a ttulo de cautela, y no de pena antecipada a dicha decisin jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuacin de la ley penal y procesal (Derecho procesal penal, Ed Crdoba, v. 1, p. 325). 90

Assim tambm Julio B J Maier: Una vez reconocido que el imputado es inocente hasta la sentencia firme de condena que hace nacer el poder sancionatorio penal dei Estado, debe reconocerse tambin que la custodia preventiva y Ias medidas de coercin ejercidas contra el imputado, slo pueden tener como objeto asegurar ou hacer posibles los fines dei proceso penal averiguar la verdad y actuar la ley penal y ser aplicadas en la medida de la ms estricta necesidad; cualquier exceso que tienda a convertirla en una pena antecipada, transladando a ella los fines de prevencin general y especial que caracterizan a sta, atenta contra la inocncia admitida dei imputado mientras el castigo no le sea impuesto por sentencia firme (Cuestiones fundamentales sobre la libertad dei imputado y su situacin en el proceso penal , Buenos Aires, Ed, LEA, 1981, p 25), A est o ponto nevrlgico da questo devidamente solucionado: enquanto no definitivamente condenado, presume-se o ru inocente. Sendo este presumidamente inocente, sua priso antes do trnsito em julgado da sentena condenatria apenas poder ser admitida a ttulo de cautela. Assim, por exemplo, condenado o ru, seja ele primrio, seja ele reincidente, tenha ou no tenha bons antecedentes, se estiver se desfazendo de seus bens, numa evidente demonstrao d e q u e pretende fugir a eventual sano, justifica-se sua priso provisria Do contrrio, no. Desse modo, a regra contida no art 594 do CPP no podia ser interpretada com tanta largueza, A Lei n 11. 719/2008, no seu a rt 3-, revogou expressamente essa draconiana disposio. A priso provisria, qualquer que seja, s se justifica se for necessria E mais: necessria aos fins do processo. E como bem disse Julio Muiei, eses fines se resumen en la correcta averiguacin de la verdad y en la actuacin de la ley penal (Derecho procesal penal argentino ; fundamentos, Buenos Aires, Ed Hammurabi, 1989, t. 1, v. B, p. 279), Do contrrio, o ru estaria sofrendo uma pena antecipadamente, e isso violenta o princpio da presuno de inocncia. No havendo perigo de fuga do indiciado ou imputado e, por outro lado, se ele no estiver criando obstculo averiguao da verdade buscada pelo Juiz, a pii91

so provisria torna-se medida inconstitucional, Se se pretende dar' combate ao crime implacavelmente, superlotando as cadeias e decuplicando seu nmero, muito simples: basta riscar da Constituio o princpio da presuno de inocncia e mandar s favas o princpio proibitivo das provas obtidas ilicitamente... Veja-se, e a propsito, a observao feita pelo Prof. Yale Kamisar in Alejandro D. Cairio, Ga rantias, cit., p. 157-61, Na pirmide jurdica de Kelsen, a Constituio ocupa o seu pi ce Ela a Lei Maior Assim, se uma lei ordinria afronta a Lei de onde provm as demais leis, ela no pode ter eficcia. Mas, conforme arguta observao do eminente Juiz Adauto Suannes observao feita, verdade, alguns anos atrs , h uma tendncia que se nota com frequncia em membros da Magistratura e contra a qual urge lutar, depois de diagnosticada. Muito embora a Declarao Universal dos Direitos do Homem diga que toda pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente ate' que sua culpa venha a sei apurada no curso de processo pblico, durante o qual se lhe assegurem todas as garantias necessrias defesa (art 11), o comportamento do Juiz, por vezes, sugere exatamente o contrrio: o denunciado culpado at que prove o contrrio ..(cf. Ap. 358.815/4, apud Ada P. Grinover, O processo constitucional em marcha, Max Limonad, p 251). Era o mesmo pensamento que vigorava nos sculos XIV, XV, XVI, XVII e XVIII, quando se dizia que o ru era um ob jeto de investigao e no um sujeito de direito, quando reinava o processo inquisitivo e com ele os interrogatrios sugestivos, a tortura para se conseguir a confisso, a presuno de culpa, Mas, desde o segundo quartel do sculo XVIII, sculo das luzes, ou luminismo, com as obras de Beccaria, Rousseau, Diderot, D Alembert, Voltaire, Montesquieu, e a Declarao dos Direitos do Homem, proclamada em Paris, em 26-8-1789, tudo mudou. E o Marqus de Beccaria, pasmem, em 1764, data da sua pequena grande obra Dos delitos e das penas , denominada por Voltaire O Cdigo da Humanidade , dizia: O acu sado no deve ser preso seno na medida em que for necessrio para o impedir de fugir ou de ocultai as provas do crim e (Dos delitos e das penas , trad. Paulo M. Oliveira, So Paulo, Atena, 1954, p 106). E hoje toda a doutrina, nacional e estrangeira, proclama no poder 92

haver, em face da consagrao do princpio da presuno de inocncia, nenhuma antecipao da pena A priso provisria s se* justifica se for necessria. E ela o ser apenas em duas hipteses: para preservar a instruo criminal e para assegurar a aplicao da lei penal Agora, erigida categoria de dogma constitucional, aquela ten dncia diagnosticada pelo eminente Magistrado obviamente teria de extinguir-se, como de fato se extinguiu, no s com a introduo do pargrafo nico no art. 387 do CPP, como pela revogao do art. 594 do mesmo diploma, e no fosse tal providncia proceder-se-ia a uma inverso da estrutura do ordenamento jurdico. Se o ru no pode ser considerado culpado enquanto no transi tar em julgado a sentena condenatria, por que prend-lo antes de confirmada a sentena pela superior instncia? O nernico art 594 do CPP no podia, a toda evidncia, subsistir tal como estava, Tampouco o art, 59 da nova Lei Antitxicos (Lei n. 11.343/2006) e o 3a do art, 2- da Lei n. 8,072, de 25-7-1990, com a redao dada pela Lei n. 11.464/2007. Felizmente, essa ndoa foi eliminada Em caso de con denao, eventual priso dever ser fundamentada e, ainda que ocor ra, cumprido ou no o mandado de priso, havendo recurso de apela o, ter ele seu processamento normal, A Constituio, que a Lei Maior, proclama que ningum ser considerado culpado antes do trnsito em julgado da sentena conde natria. Se no considerado culpado, por que exigir a sua priso antecipadamente? A regra do art. 3 9 3 ,1, do CPP e aquela prevista no art. 594 do mesmo diploma tinham de amoldar-se Carta Poltica, como realmente se amoldaram. Se se pensasse diferentemente, ma neira daqueles Magistrados a que se referiu o eminente Juiz Adauto Suannes, estariam as leis ordinrias o Cdigo de Processo Penal e a Lei Antitxicos sobrepondo-se prpria Constituio, numa inverso de valores que afronta qualquer raciocnio lgico. Infeie-rse do texto constitucional, com uma clareza de doer nos olhos, que o ru tem o direito pblico subjetivo de natureza constitu cional de apelar em liberdade. Entendimento diverso conferir Lei das Leis o mesmo destino das folhas m inadas e ressequidas das es taes outonais, Para que serviria, ento, a Magna Carta? Nos pero dos de exceo, todos criticam a poltica autoritria e ficam, aos 93

quatro ventos, clamando por liberdade, por democracia Mas, quando cessa o perodo ditatorial, e o Pas se reencontra com a democracia e a liberdade, e os nossos constituintes elaboram leis que vm ao en contro dos anseios libertrios, proclamando plena publicidade do processo, paridade absoluta dos direitos e poderes da Acusao e Defesa, infranqueabilidade do domiclio (a no ser em casos excep cionais de perigo ou mediante ordem judicial), a inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente, o due process o f l a w , a presuno de inocncia, de todo injustificvel e inadmissvel venha a Justia e logo a Justia a caminhar para o lado oposto, no sentido de retor no poca das construes poltico-ditatoriais, pondo o processo, que instrumento de defesa das liberdades individuais, a servio de pro psitos polticos autoritrios. Por isso mesmo, embora tardiamente, a Lei n. 11.719/2008, ex pressamente revogou o art. 594 e deixou bem claro, no pargrafo nico do art. 387, que na sentena condenatria o Juiz deve, fondamentadamente, decidir sobre a manuteno ou, se for o caso, impo sio de priso preventiva,., E, obviamente, a priso preventiva, na espcie, s caber se houver uma prova idnea de que o ru est que rendo escapar da sano que lhe foi imposta, Observe-se com Paul Cogniard: La prsomption d innocence est ignore de certaines lgislations autoritaires o le souci de maintenir lordre tabli, au besoin par une rpression sans im punit, 1emporte sur la sauvegarde des intrts de 1jndividu.. (Procdure pnale, Ed. A. Colin, v. 2, p., 12). Se, no obstante essas observaes, o Magistrado viesse a ter dvidas quanto inconstitucionalidade, ou no, dos arts- 3 9 3 ,1, e 594 do CPP, 59 da nova Lei Antitxicos Lei n. 11.343/2006, e 3a do art, 2- da Lei n, 8.,072/90, com a redao dada pela Lei n, 11,464/2007, a lio de Bettiol lhe serviria como uma luva: O juiz vive e opera num determinado clima poltico-constitucional em que a pessoa hu mana representa o valor supremo; e a posio desta que o Juiz chamado a escolher entre duas interpretaes antitticas de uma nor ma legal (Instituies , cit,, p. 297), Um Cdigo de Processo Penal, adverte o mestre, que no se enraze racional, poltica e juridicamente nas disposies de uma 94

Constituio que reconhece e garante os direitos fundamentais do homem fica exposto a todas as possibilidades de reforma, ao ritmo das sucesses das posies polrtico-parlamentares ocasionais, com todo o cortejo de agresses aos interesses pblicos e liberdade pes soal. A Constituio , assim, uma garantia e um limite intocvel para alm das hipteses da sua prpria reviso Se a Constituio proclama que ningum poder ser considerado culpado antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, no deixava de ser um no senso a regra estpida e draconiana dos arts, 393, I, e 594 do CPP, 59 da nova Lei Antitxicos e do atual 3a da Lei n. 8 ,072/90, Ento, qual a valia da Constituio? Esta o pressu posto de validade e de eficcia de todo o ordenamento jur dico estatal. E, como j se afirmou, as espcies normativas devem manter com a Constituio relao de compatibilidade vertical, sob pena de incidi rem no vcio jurdico da inconstitucionalidade. Por outro lado, como j assentado na mais alta Corte de Justia do Pas, a incompatibilida de entre uma lei anterior e uma Constituio posterior resolve-se, tecnicamente, pela revogao da lei (cf. RTJ , 95/980 e 99.3), e no pela arguio de inconstitucionalidade. A aplicao das regras dos arts , 3 9 3 ,1, e 594 do CPP e 59 da Lei 11343/2006 levava o intrprete a ler o inc LVII do art, 52 da Cons tituio Federal como se tivesse o sentido de o recolhido ao xadrez dizer aos que o visitarem: eu ainda no sou considerado culpado .. estou aqui, preso, por ser presmidamente inocente ^ Houve quem alegasse que o princpio da inocncia j havia sido proclamado na Declarao Universal dos Direitos Humanos, pela Assembleia Geral das Naes Unidas, em 10-12-1948, para a qual o Brasil concorreu com a sua presena e com o seu voto, e, no obstan te, nunca se admitiu pudesse o ru apelar em liberdade... Na verdade, tal princpio deveria integrar o nosso ordenam en to jurdico. Infelizm ente, nunca o integrou Se os rus continuaram sem o direito de apelar em liberdade, esse fato se deveu, antes de mais nada, falsa ideia de que, no estando o referido princpio inserido em nenhum texto do nosso ordenam ento, sua observncia no era obrigatria 95

O princpio da inocncia, em toda a sua grandeza, nunca foi respeitado entre ns Observe-se que a Declarao Universal data de 1948... Pois bem: a nossa priso preventiva compulsria verdadei ra aberrao jurdica vigorou at 1967 Mais: quando o ru preso era absolvido e isso at 1973 , se a pena cominada ao crime fosse de recluso igual ou superior a 8 anos, no seu grau mximo, ele continuava preso at o trnsito em julgado. No julgamento pelo Tri bunal do Jri e isso at 1977 , se o ru fosse absolvido e a ab solvio no se desse por unanimidade, ele continuaria preso at o trnsito em julgado,,. Quando o cidado era preso em flagrante por crime inafianvel e isso at 1973 , ele continuava preso. A regra do pargrafo nico do art. 310 do CPP surgiu naquele ano.., At 1977, quando o ru era condenado, por uma infrao afianvel, s podia apelar em liberdade se prestasse cauo, salvo se condenado por cri me de que se livrasse solto (art. 321 do CPP) Assim, a alegao de que o princpio da inocncia data de 1948 at desairosa e ofensiva, posto que jamais foi obedecido.. E, por incrvel que parea, todos os abrandamentos das nossas medidas de coero pessoal (revogao da priso preventiva compulsria, revo gao do pargrafo nico do art 596 do CPP, nova redao aos arts. 594 e 596, ambos do CPP) surgiram, entre ns, no chamado perodo das restries das liberdades.. Desse modo, uma vez que o princpio da inocncia jamais foi obedecido e acatado, chega-se inarredvel concluso de que a ade so do nosso Representante junto ONU, quela Declarao, foi to somente potica, lrica, com respeitvel dose de demagogia diplom tica ..., E estvamos em pleno regime democrtico, E a prova mais eloqente do que afirmamos repousa nesta cir cunstncia: no tivemos, aps aquela Declarao, nenhuma reforma processual penal que pretendesse amoldar o nosso diploma processual penal quele princpio . Tudo continuou como d*antes.... As alteraes vieram vinte anos depois ,, e, em face do tempo, no se pode atribu-las ao compromisso que a nossa ptria assumiu na ONU, assinando aquela Declarao, Agora diferente. O princpio foi erigido categoria de dogma constitucional. Ele no foi fruto de um ato demaggico, mas de inso96

pitvel anseio libertrio da nao brasileira. E, em razo desse prin cpio, toda e qualquer priso deve revestir-se de natureza cautelar Observe-se que a priso preventiva se baseia, precisamente, em uma presuno concreta de culpabilidade. Sem esta, ensina Vlez Mariconde, la medida cautelar no tendra sentido ni fundam ento (De recho, c it, v. 1, p. 326). Quando ocorre uma priso em flagrante, e no estando presente qualquer das circunstncias que autorizam a decretao da priso preventiva, o indiciado tem o direito de ficar em liberdade, nos termos do pargrafo nico do art. 310 do CPP; se o cidado cometeu um crime inafianvel, mas no foi preso em fla grante, sua priso preventiva somente poder ser decretada se for necessria, e a lei diz quando ela se torna necessria: se o agente est perturbando a ordem pblica ou a ordem econmica, se est criando obstculo instruo criminal, ou se est pretendendo subtrair-se da eventual aplicao da lei penal Ausentes tais circunstncias, no poder ser preso preventivamente. Note-se que, em rigor, nem se pode admitir possa a priso preventiva ser decretada em todas aquelas hi pteses, a no ser quando indispensvel para impedir a fuga ou para impedir que a instruo criminal seja obstaculizada, como bem afirma Ernst Beling (Derecho, cit., p. 379), E se for condenado? Pela mesma razo, se for condenado por sentena no transitada em julgado, sua priso provisria, ou o seu antecipado cumprimento de pena, s se justifica se ele estiver dando sinais de que pretende subtrair-se apli cao da lei penal. Se no, n. E mesmo que no tenha sido preso, seu recurso de apelo ser processado normalmente. Condenado um cidado a uma pena de 18 anos, se primrio e de bons antecedentes, fazia jus liberdade provisria at o trnsito em julgado da sentena condenatria, nos termos do art. 594 do CPP. Porm, se a pena imposta fosse de 3 anos, ou de 2 anos e 1 dia, mas no tivesse ele bons antecedentes, no poderia apelar em liberdade. No poderia por qu? Que cautela era ssa do legislador? No era muito mais provvel que o condenado quela pena de 18 anos viesse a fugir? Como que se podia presumir que o reincidente, ou de maus antecedentes, viesse a fugir? Se o raciocnio tivesse lgica, o reinci dente no faria jus liberdade provisria no caso de flagrante... Se o 97

raciocnio tivesse lgica, todo criminoso reincidente ou de maus an tecedentes teria a sua priso preventiva decretada H quem afirme que a priso resultante de sentena penal con denatria era, tambm, cautelar E a cautela residiria na circunstncia de ser o ru perigoso , pelo fato de ser reincidente ou ter maus ante cedentes. J estava sepultada a poca em que se presumia perigoso o reincidente--. E, note-se, presumir perigoso o cidado que no tem bons antecedentes jogar a barra muito longe. Num caso ou noutro, qual seria o periculum in mora ( rectiu sp ericu lu m liberatis )? Ale gava-se, ainda, que a priso resultante de sentena penal condenatria no era uma priso provisria, e sim uma execuo provisr ia da pena. A ser verdade (e s mudaria o rtulo), no faria sentido executar provisoriamente uma pena de quem ainda no podia ser considerado culpado. Alm do mais, no fazia sentido executar provisoriamente a pena do reincidente e deixai a do primrio para depois do trnsito em julgado. Mas como poder ser uma execuo provisria da pena se o ar t. 105 da Lei de Execuo Penal s admite a execuo aps o trnsito em julgado? Na verdade, a priso resultante de sentena penal con denatria era considerada uma provisria execuo da pena, tal como dispunha o art 6 6 9 ,1, do CPP, dispositivo que j foi revogado. E agora? Certamente para aqueles que defendem as regras do art. 594 do CPP e do art. 2a, 3a (renumerado pela Lei n. 1L464/2007), da Lei dos Crimes Hediondos no custa conseguir uma outra natureza jurdica..Que seja a cautelar. Mas, nesse caso, preciso que o M a gistrado demonstre a necessidade da medida extrema. Esta no pode ser imposta automaticamente. Dizia-se que o reincidente no podia apelar, pelo fato de ser reincidente. Haveria, ento, certa desconfiana do reincidente pro vvel- Mas por que razo a lei no impedia a liberdade provisria do art .310 e pargrafo aos reincidentes? Por que razo o Juiz no decre tava a priso preventiva dos reincidentes? Se no dssemos ao princpio da inocncia tal interpretao que era o mnimo , estar amos admitindo a existncia de palavras inteis no texto constitucional.. E a expresso contida no inc. LVII do art. 5a da Magna Carta no passaria de mera excrescncia jurdica.. 98

Para que serviria, ento, proclamar que ningum ser conside rado culpado at o trnsito em julgado de sentena penl condenat ria ? Trata-se, a toda evidncia (para que no haja ultraje ao legislador constituinte), de um direito do cidado. E direito fundamental, posto que inserido no art. 5Q da Lei Maior Direito a qu? Direito de ver respeitada a sua liberdade ambulatria- Direito de no sofrei qualquer medida constritiva de liberdade, a no ser nos casos estritamente ne cessrios, ditados por evidente cautela. Direito de no sofrer a punio antecipadamente, Esse o real sentido da expresso presuno de inocncia , E, de fato, a exigncia de cumprimento da sentena con denatria antes do trnsito em julgado implica verdadeira antecipao de pena- Repugna al estado de Derecho, previsto en nuestro estatuto fundamental, antecipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecucin penal, como bem o disse Cafferata Nores {La ex~ carcelacin, Crdoba, Ed, Lerner, 1977, cap. II, p. 24)Ademais, que mal existia em apelar ele em liberdade? Receio de fuga? Se ele quisesse fugir, tanto poderia faz-lo aps o resultado do reexame da sentena pela superior instncia como, tambm, to logo ficasse sabendo da prolao da sentena condenatria. Irrepreensveis estas v. decises do extinto Tribunal de Alada Criminal de So Paulo: Se durante a instruo criminal o ru man teve a liberdade, porque a custdia era desnecessria, impossvel a priso durante o recurso baseada simplesmente em maus antecedentes reconhecidos na sentena (RT, 658/297); Segundo revelam os autos, o paciente, embora no tenha bons antecedentes, permaneceu em li berdade durante toda a instruo- No foi preso em flagrante e no se entendeu necessria sua priso preventiva, E, em liberdade, no deu causa de qualquer embarao quanto ao processamento da ao penal. De justia, portanto, deferir-se a ele, pelo menos. o direito de conti nuar em liberdade at o julgamento definitivo da ao penal (HC 198,476/7 do TACrimSP). Londono Jim enez, membro das Comisses redatoras do C di go Penal e do Cdigo de Processo Penal da Colmbia, observa com profunda agudeza: El drama dei hombre que es privado de su libertad es un drama lacerante, que casi nunca est acompanado de la solidariedad social, ni repercute en las altas esferas ofxciales, ni des 99

vela a los administradores de justicia. Y si a esto se agrega el hecho preocupante y acusador de que como mnimo el cincuenta por ciento de los procesos penales terminan con cesacin de procedimiento o sentencia absolutoria, ello est indicndonos una tremenda falia de la justicia penal que afecta considerabemente el derecho a la libertad de los acusados de un hecho punible ( Tratado de derecho procesal penal , Ed Themis, 1989, v. 1, p., 24). E se porventura os nossos Magistrados viessem a manter a dis posio do art, 594 do CPP, outro caminho no nos restaria seno repetir com Ruy: De nada serviria ao povo que suas instituies baixassem dos cus, ou fossem diretamente plantadas por mos divi nas, se a terra, onde caem, no fosse capaz de produzir a inteireza de nimo e a coragem do dever, para as executar... (A Constituio e os atos inconstitucionais , 2. ed,, p 255). Hoje, contudo, mais de vinte anos de vigncia da Car ta Poltica, os nossos Tribunais esto reconhecendo que o ru, reincidente ou no, tem direito de recorrer da sentena, e, por isso mesmo, lei subconstitucional no pode sobrepor-se Lei M aior Nada impede que o Juiz, na sentena condenatria, decrete a priso do ru. Mas, se o fizer, dever fundamentar a decretao do ato constritivo, no se limitando a dizer que o ru reincidente ou tem maus antecedentes, mas de monstrando, luz do art. 312 do CPP, a necessidade da medida cau telar; Se no, no,. O Ministro Fernando Gonalves, em verdadeira lio de Direito e de vida, quando do julgamento do Recurso Especial n. 243.893/SP, observava: A manuteno da priso em flagrante s se justifica quando presentes os requisitos ensejadores da priso preven tiva, nos moldes do art, 310, pargrafo nico, do CPP. O fundamento nico da configurao de crime hediondo ou afim, sem qualquer outra demonstrao de real necessidade, nem tampouco da presena dos requisitos autorizadores da priso preventiva, no justifica a priso em flagrante (jul gado em 22-8-2000)

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E, como disse Julio Maier, 7a afirmacin de que el imputado no puede ser sometido a una pena y, por tanto, no puede ser tratado como un culpable hasta que no se dicte la sentencia firm e de condena, constituye el principio rector para expresar los limites de las medidas de coercin procesal contra V (.Derecho , cit-, t,. 1, v. B, p 277). Passado tanto tempo, no deixa de causar imensa alegria consta tar que o legislador acordou, embora tardiamente, mas acordou, revo gando o estpido art. 594 do CPP e passando a exigir que na senten a condenatria seja fundamentada a manuteno da priso ou a de cretao da priso preventiva, se necessria.

31. Princpio do favor rei


Como salientado por Bettiol, em determinada tica, o princpio do favor rei o princpio base de toda a legislao processual penal de um Estado, inspirado na sua vida poltica e no seu ordenamento jurdico por um critrio superior de liberdade. No h, de fato, Estado autenticamente livre e democrtico em que tal princpio no encontre acolhimento. uma constante das articulaes jur dicas de semelhan te Estado o particular empenho no reconhecimento da liberdade e autonomia da pessoa humana. No conflito entre o ju s puniendi do Estado, por um lado, e o ju s libertatis do acusado, por outro lado, a balana deve inclinar-se a favor deste ltimo se se quiser assistir ao triunfo da liberdade (Instituies , cit., p. 295). E mais adiante acrescenta o mestre: o favor rei deve constituir um princpio inspirador da interpretao. Isso significa que, nos casos em que no for possvel uma interpretao unvoca, mas se conclua pela possibilidade de duas interpretaes antagnicas de uma norma legal (antinomia interpretativa), a obrigao escolher a interpretao mais favorvel ao ru (cf. Instituies, cit,, p. 296). No Processo Penal, vrias so as disposies que consagram o pr incpio do favor innocentiae , favor libertatis ou favor rei Assim, a proibio da reformatio in pejus (art 617); os recursos privativos da Defesa, como os embargos infringentes ou de nulidade; a reviso criminal como direito exclusivo do ru (arts. 621 e s ); a regra do art, 615, l s, do CPP; e, por fim, como coroamento desse princpio, o da

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presuno de inocncia, hoje erigido categoria de dogma constitu cional. Quanto regra do a rt 386, V e VII, do CPP, impondo a absol vio por falta de provas, j nos pareceu ser mais uma hiptese de aplicao do favor rei., Todavia, pensamos que a razo est com San tiago Sentis Melendo: El juez no duda cuando absuelve Est firme mente seguro, tiene la plena certeza: de qu? De que faltan pruebas para condenar. ,. No se trata de favor sino de justicia [In dubio pro reo, Buenos Aires, EJEA, 1971, p, 158), Ao lado desses princpios poder-se- tambm falar daquele que consagra o direito de o ru silenciar, se assim o desejar, tal como pre~ visto no art. 59, LXIII, da Constituio. E consonando-se com o manda mento constitucional, o pargrafo nico do art 186 do CPP, que dispe: o silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpreta do em prejuzo da defesa Hoje, ele tem o direito, decorrente do princpio do nemo tenetur se deegere, de falai ou calar-se, livremente, de acordo com os ditames de sua conscincia, assim inteiramente preser vada (Ada P. Grinover, O processo em sua unidade, p. 10.3) Quer-nos parecer ter sido desejo do legislador constituinte con siderar o interrogatrio do ru exclusivamente como meio de defesa, e no de prova e de defesa, e muito menos s de prova, As regras contidas na parte final do art, 186 e as objeto dos arts, 191 e 198, todos do CPP, perderam sua razo de ser em face da Lei n. 10.792, de l 2- 12-2003, O princpio do nemo tenetur se detegere , oriundo da frmula do privilege against self-incrimination , parece ter sido con sagrado no texto da Constituio de 1988. Alis, se pensarmos bem, chegaremos concluso de que o nosso ordenamento j estava con siderando o interrogatrio como meio exclusivamente de defesa. De fato. O art 45, III, da revogada Lei de Imprensa dispunha que o ru podia requerer ao Juiz para ser interrogado .. O Cdigo Eleitoral registrava, no art. 359 (hoje com redao alterada pela Lei n. 10,732/200.3), que, ofertada a denncia, o ru seria citado para con test-la, e, recebida a pea acusatria, seriam ouvidas as testemunhas.. Nem havia interrogatrio ..... Com a ampla defesa que a Constituio lhe confere, o ru poderia entender que o seu silncio seria vantajoso, no podendo o Juiz tirar concluses apressadas contra ele Do con trrio, de que valeria o direito de se calar? '

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32. Princpio do duplo grau de jurisdio


Trata-se de princpio da mais alta im portncia Todos sabemos que os Juizes, homens que so, esto sujeitos a erro Por isso mes mo o Estado criou rgos jurisdicionais a eles superiores, precipuamente para reverem, em grau de recurso, suas decises. Embora no haja texto expresso a respeito na Lei Maior, o que se infere do nosso ordenamento que o duplo grau de jurisdio uma realida de incontrastvel. Sempre foi assim entre ns. Isto mesmo se infe re do art. 92 da CF, ao falar em Tribunais e Juizes Federais, Tribu nais e Juizes Eleitorais Observe-se, ainda, que o art 9.3, III, da CF faz aluso ao acesso aos tribunais de segundo grau, numa de monstrao de que h rgos jurisdicionais de primeiro e segundo grau. O art. 108, II, da M agna Carta diz competir aos Tribunais Regionais Federais julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juizes federais e pelos juizes estaduais no exerccio da compe tncia federal da rea de sua jur isdio. Evidente, tambm, compe tir aos Tribunais estaduais julgar, em grau de recurso, as causas deci didas pelos Juizes estaduais no exerccio da sua competncia prpria.. E, nessa ordem de ideias, compete aos Tribunais Regionais Eleitorais, aos Tribunais Militares, aos Tribunais Regionais do Trabalho julgar as causas decididas pelos rgos de primeiro grau dessas Justias. Por outro lado, como o 2a do art. 5a da Lei Maior dispe que os direitos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados interna cionais de que o Brasil seja parte, e considerando que a Repblica Federativa do Brasil, pelo Decreto n 678, de 6-11-1992, fez o dep sito da Carta de Adeso ao ato internacional da Conveno America na sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), con siderando que o art.. 8, 2, daquela Conveno dispe que durante o processo toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma srie de garantias mnimas, dentre estas a de recorrer da sentena para Juiz ou Tribunal Superior, pode-se concluir que o duplo grau de jurisdio garantia constitucional. Evidente, tambm, que nas aes penais ori ginrias no h o duplo grau. Condenado ou absolvido um Juiz de Direito pelo Tribunal de Justia, por exemplo, no h rgo superior para conhecer de eventual apelao.. Mais claro ainda, para melhor 10.3

entendimento, o exemplo de um Deputado Federal ser condenado pelo STF Como no existe rgo jurisdicional que lhe seja superior, por bvio que no pode havei o duplo grau. Se por acaso houvesse, evidente que os seus membros, quando processados, poderiam, tam bm, recorr er para outro que estivesse acima daquele que os processou e, nessa ordem de ide ias, chegar-se-ia ao absurdo de um nmero in finito de rgos superiores,,, o que teria indisfarvel sabor de dispa rate. Ademais, de convir que as pessoas que fazem jus ao foro pela prerrogativa da funo so julgadas por um rgo colegiado, e se acima desse rgo outro no existe para rever suas decises, no po der haver o duplo grau O STF e o STJ tm outras funes. Eventu almente poderia o ru interpor recurso extraordinrio ou especial, Mas a finalidade, a, no seria examinar as questes de fato, mas fazer respeitar a Constituio e as leis federais e tratados. O dupio grau, pois, pressupe uma jurisdio infer ior, que conhece da causa, e outra superior, com a tarefa precpua de rever as decises proferidas pela inferior: Entre ns, a jurisdio inferior constituda de Juizes, Tri bunal do Jri, Juizados Especiais e Conselhos de Justia, enquanto a superior representada pelos Tribunais de Justia, TRFs, TREs, Tri bunal de Justia Militar (onde houver) e, finalmente, Turma RecursaL O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, repeti mos, tm outras funes, e no lhes cabe reexaminar as decises dos Tribunais Estaduais ou Federais, salvo se atentarem contra a Consti tuio, as leis federais e os tratados,. A nosso ver, nada impede que nas hipteses de foro pela prer rogativa de funo, o imputado seja processado e julgado por uma Cmar a ou Turma, admitindo-se o recur so de apelao para o rgo Especial ou Plenrio. Quem julga o Prefeito no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo? No uma das suas Cmaras? E por que no transformar essa exceo em regra e admitir o duplo grau? Pura questo de bom senso. Alis, o duplo grau de jurisdio garantia constitucional, na dico do art. 8S, inc 2, letra h, do Pacto de So Jos da Costa Rica, c/c o 2a do art. 5S da nossa Lei Fundam ental Insta acentuar que o fato de termos os recursos extraordinrio e especial, segando dispem os arts. 102, III, e 105, III, ambos da CF, no significa tenhamos um

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tr iplo grau de jurisdio, mesmo porque o STF e o STJ no examinam, nesses recursos, matria ftica. Limitam-se a constatar s 6 a Constitui o fo i desautorada ou se Lei Federal o Tratado foi desrespeitado,. S, J o duplo grau obriga o rgo acl quem a examinar matria ftica e jurdica, como se tivssemos uma segunda primeira instncia, H, ainda, outros princpios, valendo lembrai, dentre eles, o da infranqueabilidade do domiclio (CF, art,. 5-, XI); o do sigilo da cor respondncia e das comunicaes telegrficas (CF, art 5-, XII, l parte), sigilo no atingido por qualquer restrio, ao contrrio das comunicaes telefnicas e de dados de informtica, como prescreve a parte final do referido inciso; o princpio de que ningum pode ser preso, salvo o caso de flagrante ou ordem escrita de Autoridade Judi ciria competente (CF, art. 5-, LXI), tornando, assim, inoperante o art. 319 do CPP; o princpio do respeito coisa julgada (CF, art, 5S, XXXVI), ressalvando-se apenas a ao rescisria no cvel e a reviso criminal, assim mesmo ds que observadas as prescries legais; o principio proibitivo da identificao datiloscpica (CF, art. 5a, LVIII), exceto os casos previstos em lei. Uma dessas hipteses vem tratada no art 5a da Lei n. 9.034, de 3-5-1995; as demais foram objeto da Lei n. 12.037, de l fi- 10-2009, que xplicita as hipteses em que o civilmente identificado dever s-lo datiloscopicamente e, inclusive, traz algo de oovo: alm dessa identificao, o preso ou processado ser tambm identificado fotograficamente (ver maiores detalhes sobxe o tema neste volume, Cap, 7, 4a, item 12). Pensamos at que a Lei n. 9 034/95, no que respeita exigncia de identificao, ficou tacitamente revogada pelo novo diploma,

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captulo 2

Desenvolvimento Histrico do Processo Penal


SUM RIO: 1 O Processo Penal na Grcia 2 O Processo Penal em Roma 3., O Processo Penal entre os germ nicos. 4, O Processo Penal cannico 5 O sistem a inquisitivo nas le g islaes laicas 6 As inovaes aps Revoluo Francesa 7, Tipos de Processo Penal 8 Direito ptrio,

1. O Processo Penal na Grcia


Os atenienses, como os romanos, faziam distino entre os crimes pblicos k os crimes privados. Os primeiros prejudicavam a coletivi dade, e, por isso, sua represso no podia ficar merc do ofendido; quanto aos segundos, a leso produzida era de somenos importncia para o Estado, e, assim, a represso dependia da exclusiva iniciativa da parte Entre os atenienses, o Processo Penal se caracterizava pela participao direta dos cidados no exerccio da acusao e da juris dio, e pela oralidade e publicidade dos debates . Alguns delitos graves, que atentavam contra a prpria cidade, eram denunciados ante a Assembleia do Povo, ou ante o Senado, pelos Tesmotetas, e a Assembleia ou o Senado indicava o cidado que devia proceder acu sao. 107

Apresentada a acusao, as provas e prestado o juramento, o Arconte procedia prelibao da seriedade da acusao e designava o Tribunal competente, convocando as pessoas que deveriam constitu-lo. No dia do julgamento, falava, por primeiro, o Acusador, inclusi ve inquirindo suas testemunhas. Em seguida a Defesa. Os Juizes, diz Vlez Mariconde, punham-se na posio puramen te passiva de rbitros de uma luta leal entre as partes; afinal, votavam sem deliberar. A deciso era tomada por maioria de votos. Quando havia empate, o acusado era absolvido. Os mais importantes Tribunais atenienses eram os da Assembleia do Povo, que se reunia, exclusivamente, para julgar crimes polticos bem graves. No havia nenhuma garantia para o acusado. O Arepago, o mais clebre Tribunal ateniense, era competente para julgar os ho micdios premeditados, incndios, traio e, enfim, todos aqueles crimes a que se cominava pena capital, Impressionava o julgamento: o Tribunal se reunia ao cair do sol, as partes no podiam afastar-se da matria de fato, e a votao era secreta, Havia tambm o Tribunal dos fetas, composto de cinqenta e um Juizes, dentre os membros do Senado, cuja competncia se circunscrevia aos homicdios involunt rios e no premeditados; o Tribunal dos Heliastas, que exercia a ju risdio comum, Algumas vezes funcionavam, no mesmo julgam en to, 100, 500, 1.000 e at mesmo 6.000 Juizes. Era a crena de que tantas cabeas asseguravam melhor justia, ou talvez a explicao esteja na cupidez dos trs bolos que o Estado destinava a cada um dos Juizes, por crime que julgavam (cf Faustin Hlie, apud Jorge A. Romeiro, Da ao penal , p. 25). Veja-se, tambm, Vlez Mariconde, Estdios, cit., v. 1, p. 16,

2. O Processo Penal em Roma


Os romanos, como j salientamos, distinguiam os delicta publi ca dos delicta privata e, por isso mesmo, havia o Processo Penal Privado e o Processo Penal Pblico. No primeiro, o Estado assumia o papel de simples rbitro para solucionai o litgio entre as partes. O Magistrado limitava-se a examinar as provas apresentadas pelas par tes e decidia. No Pblico, o Estado atuava como sujeito de um poder 108

pblico de represso; com o passar dos anos, o Processo Penal Priva do foi abandonado quase que totalmente. O Processo Penal Pblico atravessou, em Roma, fases interes santes. No comeo da M onarquia no havia nenhuma limitao ao poder de ju lg ar Bastava a notitici criminis para que o prprio M agis trado se pusesse em campo, a fim de proceder s necessrias investi gaes. Essa fase preliminar chamava-se inquisiio , Aps as investi gaes, o M agistrado impunha a pena. Prescindia-se da acusao. Nenhuma garantia era dada ao acusado. No havia limites ao arbtrio dos Juizes, y la defensa se ejerce en la medida que el magistrado tiene a bien concederia (cf. Vlez Mariconde, Estdios, cit., p 25). Era o processo denominado cognitio. Para moder ar o arbtrio do Juiz, surgiu a provocado ad populum, com intenso colorido de apelao, concedida pela clebre Lex Vale ria de Provocadone'\ O condenado tinha a faculdade de recorrer da deciso para o povo reunido em comcio, O Magistrado que proferira a condenao, embasado nas provas coligidas durante a inquisido, devia apresentar ao povo os elementos necessrios para a nova deciso. Via-se, destarte, quase na posio de acusado, trazido barra do Tri bunal popular para defender as prprias sentenas, no obstante as suas atribuies de presidente do comcio ( c f Flotncio de Abreu, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, v. 5, p. 164 e s.). Pouco adiantava a provocado ad populum , pois somente os civis romanus podiam fazer uso de tal remdio No ltimo sculo da Repblica, surgiu nova forma de procedi mento: a accusatio, Qualquer cidado tinha o direito de acusar, exce to os Magistrados, as mulheres, os menores e as pessoas que por seus antecedentes no oferecessem garantias de honorabiiidade. Iniciava-se o processo com a postulado dirigida pelo acusador ao quaesitor quem decidia se o fato alegado constitua crime e se no havia nenhum obstculo para que a demanda fosse admitida, Aceita a postulado, dava-se a inscripdo , isto , inscrevia-se a postu lado no registro do Tribunal, e, uma vez inscrita, j no podia o acu sador desistir e, ao mesmo tempo, nascia para ele o direito de proce dei s necessrias investigaes para demonstrar em juzo a acusao. Devia, pois, o acusador acompanhar a causa desde a postulado at a

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deciso final perseveraturum se incrimine usque ad sententiani. Punia-se a tergiversao com multa, ficando ainda o tergiversador proibido de proceder a outras acusaes Se na acusao apresentasse fatos falsos, incorreria no crime de calnia e seria punido A administrao da justia ficava a cargo de um Tribunal popular constitudo de jitdices jurati, a princpio eleitos dentre os senadores {patres conscripti) e, depois, dentre os cidados, observadas suas condies morais, sociais e econmicas , Para a formao do consilium , os judices eram simplesmente designados pelas partes (editio ),. Depois, prevaleceu a formao pelo sorteio (soritio). Quando havia vrios acusadores contra o mesmo ru e pelo mes mo crime, tinha lugar a divinatio , isto , decidia-se qual dos postu lantes deveria acusar. Mais tarde, admitiu-se a possibilidade de a acusao ficar a car go de vrios cidados Ao tempo de Ccero, o acusador dispunha de trs horas para de monstrar a procedncia da acusao; igual prazo era conferido defesa, O Tribunal era presidido pelo quaesitor, que se limitava a manter a ordem e a lavrar a sentena, ditada pelos judices jurati , Havia r plica e trplica- A princpio, a votao era feita oralmente. Depois, passou a ser secreta Cada judex recebia .urna pequena tbua sobre a qual escrevia a letra A (absolvo), ou a letra C (condeno) ou, ento, as letras N L non liquet (abstenho-me)., A deciso era tomada por maioria absoluta. A respeito desse assunto, h certa dvida: Faustin Hlie esclarece que havia necessidade de maioria absoluta; Mommsen entende que bastava uma simples maioria. Se houvesse maioria de tbuas contendo as letras N L , dava-se a ampliatio: repetiam-se os debates e se procedia a nova votao- Em caso de empate, o acusado era absolvido. Ao tempo do Imprio, a accusatio foi, pouco a pouco, cedendo lugar a outra forma de procedimento: a cognitio extra ordinem. Os poderes do Magistrado, diz Manzini, foram invadindo a esfera das atribuies j reservadas ao acusador privado, a tal extremo que, em determinada poca, se reuniam no mesmo rgo do Estado (Magis

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trado) as funes que hoje competem ao M inistrio Pblico e ao Juiz. De fato, ao tempo da accuscitio, o processo no podia ser iniciado sem acusao, Esta era, com efeito, uma condio e obstculo para o exer ccio do poder repressivo. Com o abastardam ento dos costumes, houve uma indiferena dos cidados, e muitos delitos ficaram impunes pela sua inrcia O que foi um sacrifcio em benefcio da Repblica, uma honra disputada pelos mais ilustres cidados, converteu-se, ento, em uma ruindade alimentada pelo dio e pela avidez. As recompensas prome tidas aos delatores fizeram destes, como diz Hlie, aves de rapina que se lanavam sobre as pessoas que a fantasia sangrenta do amo lhes indicava, Um instrumento de justia e uma garantia para a liberdade, como foi o direito de acusar, converteu-se em meio de despotismo e opresso Esse resultado to pouco satisfatrio explica as severas medidas que se adotaram contra os delatores e o decreto que, final mente, ditara Trajano: dispondo que o acusador fosse objeto das mesmas medidas cautelares que afetavam o acusado, isto , que ambos fossem detidos at a concluso do processo (Vlez Mariconde, Est dios, cit., v, 1, p. 37). Com o novo procedimento, procurou-se evitar aquela degenerao, Procedia-se a uma inquisio preliminar, e havia, semelhana da nossa Polcia Judiciria, funcionrios encarregados de fazer tais investigaes preliminares. Eram os curiosi , os irenarchae, os nuntiatores , os stationarii , os digiti duri, Importa notar, especialmente, que, depois, o M agistrado atuava ex officio , sem atender nem acusao nem denncia,, procedimento esse que se tornou regra g eral Acusador e julgador estavam consorciados numa s pessoa. O julgamento no mais ficava afeto aos judice* jurati, mas a um Magis trado: o praefectus urbis ou o praefectus vigilum, A apelao, neste novo procedimento, era dirigida ao Imperador, appelatio ad principem . Depois o recurso de apelo passou a ser diri gido a Magistrados Superiores, y el Emperador no conoce ms que de la apelacin interpuesta contra los fallos de los judices ilustres, O processo da cognitio extra ordinem faz introduzir, entre os romanos, a tortura, para a obteno de confisses A princpio tortu 111

rava-se o ru. Depois, no s o ru como tambm as testemunhas para que falassem a verdade .

3. O Processo Penal entre os germnicos


Entre os germnicos houve, tambm, a distino entre crimes pblicos e crimes privados. A Justia, para os primeiros, era adminis trada por uma Assembleia presidida pelo rei, prncipe, duque ou conde A confisso tinha um valor extraordinrio, Se o ru confessasse, seria condenado. Feita a acusao, era o ru citado paia comparecer ante a Assembleia O nus da prova, diz Pertile, no incumbia ao autor, mas sim ao ru, que devia demonstrai sua inocncia, sob pena de ser con denado. As principais provas eram os ordlios, ou Juzos de Deus, e o juramento. O acusado juiava no ter praticado o crime de que era processado, e tal juramento podia sei fortalecido pelos Juizes, os quais declaravam sob juramento que o acusado era incapaz de afirmai uma falsidade, Essa prova do juramento baseava-se na crena de que Deus, conhecendo o passado, pode castigar aquele que jura falsamente , Quanto ao Juzo de Deus, que, segundo Manzini, no era pro priamente uma prova, mas uma devoluo a Deus da deciso sobre a controvrsia, sua prtica foi demais generalizada. Conforme as pes soas, realizava-se, como Juzo de Deus, o duelo judicial: se o acusado vencesse, seria absolvido, pois era inocente, Havia outros Juzos de Deus, chamados, posteriormente, purgationes vulgares , como o da gua fria e o da gua fervente , O primeiro consistia em arremes sar o acusado gua: se submergisse, era inocente; se permanecesse superfcie, era culpado, O outro consistia em fazei o ru colocar o brao dentro da gua fer vente e, se, ao retir-lo, no houvesse sofrido nenhuma leso, era inocente..Pelo Juzo de Deus do ferro em brasa, devia o acusado segurar por algum tempo um ferro incandescente; caso no se queimasse, era inocente.. Quando da invaso de Roma pelos germnicos, estes levaram consigo seus costumes, aparecendo, assim, entre os romanos, um verdadeiro processo misto formado de elementos germnicos e ro manos ,

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4. O Processo Penal cannico


A jurisdio eclesistica, doutrina Maiiconde, aparece primeiro como instrumento paia defender os interesses da Igreja e subtrair os clrigos da jurisdio secular At o sculo XII, o processo era de tipo acusatrio: no havia juzo sem acusao O acusador devia apresen tar aos Bispos, Arcebispos ou Oficiais encarregados de exercer a funo jurisdicional a acusao por escrito e oferecer as respectivas provas, Punia~se a calnia. No se podia processar o acusado ausente. Do sculo XIII em diante, desprezou-se o sistema acusatrio, esta belecendo-se o inquisitivo , Muito embora Inocncio III houvesse consagrado o princpio de que Tribus moclis processi possit: per accuscitionem, per denuntiationem et per inquisitionem , o certo que so mente as denncias annimas e a inquisio se generalizaram, culmi nando o processo inquisitivo, per inqidsitionem , por tornar-se comum A acusao fora abolida nos crimes de ao pblica Abolida, tambm, fora a publicidade do processo. O Juiz pr ocedia ex offioio e em segredo . Os depoimentos das testemunhas eram tomados secreta mente. O interrogatrio do imputado era precedido ou seguido de torturas. Regulamentou-se a tortura: deve cessar quando o imputado expresse a vontade de confessar. Se confessa durante os tormentos e, para que a confisso seja vlida, deve ser confirmada no dia seguinte . La pena dei delito era a veces menos grave que la tortura.. Baseado no interesse superior de defender a f, fomentavam-se a indignidade e a covardia. Nenhuma garantia era dada ao acusado. Uma simples denncia annima era suficiente para se iniciar um processo No se permitia defesa, sob a alegao de que esta poderia criar obstculos na desco berta da verdade.., O Santo Ofcio (Tribunal da Inquisio), institudo para reprimir a heresia, o sortilgio etc., era por demais temido.

5. O sistema inquisitivo nas legislaes laicas


O sistema inquisitivo, estabelecido pelos canonistas, pouco a pouco dominava as legislaes laicas da Europa continental, conver tendo-se em verdadeiro instrumento de dominao poltica.

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Na Itlia, os processos per demintiationem et p er inquisitionem desenvolveiam-se tamanhamente que, at hoje, em numerosas cidades da Itlia, como Roma e Veneza, dentre outras, podem ser vistas, em algumas praas, esculturas com formato de cara de leo, com a boca aberta, as bocas da verdade (Boccas delia Verit) destinadas a re ceber as denncias secretas dos alcaguetes e digiti duri Tal processo, iniciado por informes annimos, ia caindo em desuso, e, j no sculo XVI, Farincio ponderava: processus per viam secreti denuntiatores improbatits est a ju re ... Male faciunt judie es et notar ii recipientes istas notificationes .,.. (o processo iniciado por denuncias secretas reprovado pelo Direito,, agem mal os Juizes e notrios que recebem tais comunicaes). Na Espanha, vigorou o Cdigo chamado Libro de las Leyes, mais conhecido com o nome de Las Siete Partidas Na Alemanha, o sistema inquisitivo foi consagrado em fins do sculo XV, por muitas leis, sendo a mais importante a Lei Imperial de 1503, mais conhecida como Constitutio Criminalis Carolina , Foi levado aos maiores extremos no Tribunal da Santa Punio ( Vehmgericht), institudo para perseguir os delitos contra a religio, a paz pblica e a honra Eram secretos o lugar e a forma do processo., No se conheciam o acusador, os Juizes e at mesmo a sentena (cf, Manzini, Derecho , cit., p. 55), Na Frana, o sistema inquisitivo fora tambm adotado. Proibia-se a defesa. O processo corria em segredo. Dizia-se que, se o imputado era inocente, no precisava de Defensor, e, se culpado, era indigno de defesa . O processo iniciava-se de ofcio. Acusador e julgador eram uma s pessoa. Torturava-se o imputado para conseguir-Ihe a confisso Em 1670, no reinado de Luiz XIV, devido iniciativa de Colbert, surgiu a grande Ordonnance sur la procdure criminelle a mais perfeita expresso tcnica do sistema inquisitivo. O Processo Penal de que tratava a Ordonnance de Luiz XIV era eminentemente inquisitivo, Era escrito, secreto e no contraditrio, Compunha-se de trs fases: a primeira, que era a fase das infor maes; a segunda, que era a da instruo preparatria; e a ltima, a 114

do julgamento. A fase das informaes, como o prprio nome est a indicai, restringia-se s averiguaes, colheita de provas. Tais ave riguaes eram realizadas secretamente Dirigia esta fase um Magistrado, que se denominava lieutenant criminei du bailliage. O acusador ou era o Procurem du m i ou o prprio Juiz. Seguia-se a fase da instruo, que era dirigida pelo mes mo Magistrado, O interrogatrio do acusado era realizado secreta mente e sempre precedido de juramento, O acusado, at ento, des conhecia as provas contra si apuradas. Nesta fase da instruo, o Juiz, se o crime lhe parecesse pouco grave, fazia prosseguir o processo segundo as regras do Processo Civil Se grave fosse o crime, tinha lugar o processo extraordinrio, isto , a instruo tinha seguimento de acordo com os princpios do processo inquisitivo , Renovavam-se os depoimentos, precedidos de juramento, na ausncia do acusado., Interrogava-se o ru, a quem o Juiz impunha a obrigao de prestar juramento. Faziam-se as acareaes. La prsence dun dfenseur nest admise que pour les affaires compliques.. Os resultados das investigaes e da instruo formavam os cahiers du procs os autos do processo. O julgamento era realizado ante um Tribunal for mado do lieutenant criminei e de seus assessores, O processo, lido na ausncia do ru. Um relator, que podia ser o prprio lieutenant , ex punha ao Tribunal os resultados da instruo Antes de ser julgado, o acusado era novamente interrogado, sem a presena do Defensor. Caso s existissem presunes e indcios graves, completava-se a prova com a tortura, cuja finalidade era obter a melhor das provas: a con fisso.,,. Enquanto o sistema inquisitivo dominava a Europa continental, com seus processos secretos e indispensveis torturas, na Inglaterra, aps o IV Concilio de Latro, que aboliu os Juzos de Deus, consi derava-se o processo, diz Beling, um fair trial, e se entendia que se devia tratar o acusado como a um gentleman Ali, naquele clssico pas do liberalismo, dominava a instituio do Jri, sendo que a per secuo ficava a cargo de qualquer do povo. Havia o grande Jri e o pequeno Jri Quando ocorria um crime, o acusador solicitava do justice ofpeace uma ordem de deteno, ou de citao do imputado Se reputasse a acusao fundada e sria, o 115

Magistrado emitia um warrant contra o acusado. Submetia-se o caso apreciao do grande Jri, composto de vinte e trs membros. O grande Jri ou Jri de acusao manifestava-se, to somente, sobre a procedncia da acusao A votao era tomada por maioria absoluta Se o grande Jri declarasse procedente a acusao, era o imputado levado presena do Juiz presidente do pequeno Jri, que lhe pergun tava se se considerava culpado ou inocente (guilty or not guilty ). Confessado o crime, o Juiz impunha-lhe a pena. Negado, reunia-se o pequeno Jri, constitudo de doze jurados. Note-se, ai, a influncia do Juzo dc Deus: doze foram os apstolos, batizados no dia de Pentecostes, pelo Divino Esprito Santo. A matria probatria era a analisada, seguindo-se os debates. Concludos, o Juiz fazia um resumo, e os jurados se reuniam para proferir o seu veredictum , que haba de darse por unanimidad . Curiosamente, aps a acusao, os jurados were confined without meat, drink, fire or candle, or conversation with others, until they were a g r e e d (eram isolados, sem comida, bebida, fogo ou vela, nem podiam conversar com outras pessoas, enquanto estivessem reunidos) (J, H. Baker, An introduetion to English legal History, third edition, London, Butterworths, 1996, p, 86.). E arremata o referido autor: The constraints of discomfort were primarily intended to encourage unanimity (J. H. Baker, An introduetion, c it, p. 87) Enquanto a Inglaterra continuava a cultuar suas instituies libe rais, na Europa continental surgia, no sculo XVIII, um movimento de combate ao sistema inquisitivo. Montesquieu condenava as torturas, elogiava a Instituio do Ministrio Pblico, uma vez que fazia desa parecer os delatores. Beccaria proclamava que o direito de punir nada mais era seno o direito de defesa da sociedade e que, por isso mesmo, devia ser exercido dentro dos limites da justia e da utilidade, Voltaire, por sua vez, censurou a Ordonnance de Luiz XIV. A lei, dizia, parece obrigar o Juiz a se conduzir perante o acusado mais como inimigo do que mesmo como Magistrado; Em Npoles, aboliam-se as torturas, e, j por volta do ano 1774, exigia-se sentena motivada. Em Toscana proibiam-se as denncias secretas e as torturas. Na Frana, um dito de 1788 proibia as torturas, exigia sentena motivada e con cedia ao acusado absolvido uma reparao moral consistente na pu116

falicao da sentena. Finalmente, com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em 26-8-1789, aquelas ideias revolucionrias do Iluminismo foram acatadas.

6. As inovaes aps a Revoluo Francesa


Na Frana, logo aps a maior revoluo de que se tem memria, foram adotadas trs ordens de jurisdies que correspondiam a trs espcies de infraes: o tribunal municipal para os delitos, o tribunal correcional para as contravenes, e o tribunal criminal para os crimes. Introduziu-se o Jri para os crimes e, maneira do Direito ingls, compunha-se de duas fases: o Jri de acusao e o Jri de julgamen to. Na primeira fase, que era a fase de instruo, interrogava-se o ru e tomavam-se os depoimentos das testemunhas . Era o Jri de acusao presidido por um Juiz, e oito cidados formavam o conselho. Termi nada a instruo, o presidente perguntava aos jurados: faut-il donner sute 1accusation?. Os jurados, ento, se reuniam, secretamente, sob a presidncia do mais idoso, A deciso era tomada por maioria. Deviam os jurados responder: Oui, il y a lieu, ou, ento, non, il ny a pas lieu . Respondido afirmativamente oui, il y a lieu submetia-se o acusado ao Jri de julgamento, composto de um Juiz-presidente e de trs assessores, afora os jurados, em nmero de doze. O ju lg a mento era pblico, oral e contraditrio (c f Donnedieu de Vabres, Trait , v. 1, p. 584), Com o advento do Cdigo Napoleo, em 1808, que comeou a viger em janeiro de 1811, foi mantida a tripartio dos Tribunais: os Tribunais Correcionais, que eram constitudos de trs Juizes e Cortes de Apelao, julgavam os delitos em primeira e segunda instncias; os Tribunais de Polcia, as contravenes, e as Cours d Assises, for madas por cinco Juizes (um presidente e quatro assessores) e mais um jur ado popular, para o julgamento dos crimes, salvo quando estes eram de rebelio, homicdio praticado por bando armado; nesses casos, a competncia era das Cortes Especiais, compostas de cinco M agistrados e de trs militares de alta graduao (Garraud, Trait , v. 1, p. 91). 117

A ao penal era sempre pblica e exercida pelo Ministrio P blico Ao ofendido s se permitia o direito de propor a ao para o ressarcimento do dano. O Processo Penal que sucede Revoluo sofre modificao Adota-se um sistema misto de inquisitivo e acusatrio Havia trs fases no pr ocesso: a da Polcia Judiciria, a da instruo e a do julga mento (de la policie judiciaire, de l instruction et du jugement) Os princpios do sistema inquisitivo eram consagrados na fase da instruo preparatria: o processo, dirigido por um Magistrado, desenvolvia-se por escrito, secretamente e sem ser contraditrio, A defesa era nula durante a instruo preparatria., Na sesso de julga mento tornava-se acusatrio o processo: oral, pblico e contraditrio A instituio do Jri tambm sofreu modificaes Suprimiu-se o Jri de acusao, Havia, contudo, a fase instrutria, presidida por um Magistrado, e que se desenvolvia secretamente e sem contradit rio, Concluda a instruo, era o processo remetido Chambre des mises en accusation. Admissvel a acusao, submetia-se o ru ao Jri de julgamento nas Cours d*Assises O sistema misto teve reflexos bem acentuados em quase toda a Europa, penetrando em todas as partes bajo el manto imperial de Napolen , J no segundo quartel do sculo XIX, surge um novo movimen to no sentido de extinguir o sistema inquisitivo da fase instrutria. Nesse sentido, surgiram, ento, alguns diplomas processuais que, embora no extinguissem de todo o sistema inquisitivo da fase instru tria, permitiram, de certo modo, a interveno da defesa. Sem em bargo de a interveno verificar-se em algumas hipteses, j constitua meio caminho andado para a extino do sistema inquisitivo na fase da instruo. O Cdigo austraco de 1873 permitia ao imputado fazer-se acom panhar do seu Defensor, salvo algumas excees. O imputado preso podia conferenciar, conversar com seu Defensor em presena de um funcionrio da Justia. Todavia nem a defesa nem a acusao podiam presenciar o interrogatrio e os depoimentos. Em 1877 surge o Cdi go alemo, salientando que o imputado podia fazer-se acompanhar de 118

um Defensor em qualquer fase do processo, mas a defesa somente era obrigatria em casos graves ou especiais Na instruo preliminar, a defesa tinha escassa interveno. Com mais liberalidade, o Cdigo noruegus, em 1877, estabeleceu, como princpio geral, a publicidade dos atos instrutrios e a possibilidade de as partes formularem ob servaes e perguntas que julgassem oportunas . Contudo havia ex cees. Seguiam-lhe as pegadas os Cdigos da Hungria, de 1896, o da Espanha, cie 1882, e, finalmente, foi promulgada na Frana a Lei Constans, de 1897, abolindo o carter inquisitivo da instruo. Esta deixou de ser secreta para converter-se em contraditria Em 1913 surgiu o Cdigo de Processo da Itlia, sob o mesmo influxo liberal, modificado mais tarde pelo Cdigo de 19.30, onde se consagrou a concepo poltica imperante da superior e totalitria autoridade do Estado . De 1930 para c, novas modificaes surgiram, O liberalismo exerceu influncia manifesta na Frana, por volta do ano de 19.3.3, mas, de 1935 em diante, operou-se a volta ao sistema, restaurando-se o carter inquisitivo da instruo criminal. Hoje, na Europa, em qua se todas as legislaes predomina, com maior ou menor intensidade, o sistema misto. Do estudo que empreendemos sobre o desenvolvimento histrico do Processo Penal, podemos j agora afirmar que no curso da Hist ria floresceram trs sistemas ou tipos de processo: o acusatrio, o inquisitivo e o misto, cujos caracteres sero, a seguir, analisados.

7. Tipos de Processo Penal


Levando em conta os princpios que o informam, o Processo Penal pode ser acusatrio , inquisitivo e misto No processo acusatrio, que campeou na ndia, entre os atenien ses e entre os romanos, notadamente durante o perodo republicano, e que, presentemente, com as alteraes ditadas pela evoluo, vigo ra em muitas legislaes, inclusive na nossa, so traos profundamen te marcantes: a) o contraditrio, como garantia poltico-jurdica do cidado; b) as partes acusadora e acusada, em decorrncia do contra119

ditiio, encontram-se no mesmo p de igualdade; c) o processo pblico, fiscalizvel pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial); d) as funes de acusar, defen der e julgar so atribudas a pessoas distintas, e, logicamente, no dado ao Juiz iniciar o processo (ne procedat judex ex officio ); e) o processo pode ser oral ou escrito ;/) existe, em decorrncia do con traditrio, igualdade de direitos e obrigaes entre as partes, pois non debet licere actori, quod reo non permittitur ; g) a iniciativa do pro cesso cabe par te acusadora, que poder ser o ofendido ou seu repre sentante legal, qualquer cidado do povo ou rgo do Estado Presen temente, a funo acusadora, em geral, cabe ao Ministrio Pblico. Mas no desnatura o processo acusatrio o permitir-se ao ofendido ou ao seu representante o jus accusationis . H, contudo, inconvenien te: poderia haver transaes, s vezes at vergonhosas, receio de vingana, e, assim, a defesa social ficaria prejudicada. Deixar-se a iniciativa a qualquer do povo, as conseqncias seriam as mesmas, se no piores Os acusados poderosos, pondera Vitu, poderiam neutrali zar os eventuais acusadores, pelo temor que eles poderiam inspirar, e, alm disso, muitas infraes ficariam impunes, porque muita gen te no desejaria exercer as funes dscigrables et p rilleuses d acciisateur (Procdure pnale , p, 14). Ademais, ningum se inte ressaria em reprimir as pequenas infraes, e, nas mais graves, os acusadores sofreriam toda sorte de presso dos acusados . No da essncia do processo acusatrio atribuir-se a acusao a qualquer cidado do povo, como se tem propalado. Diz-se at que nesse caso que tem lugar o processo acusatrio puro. Mesmo em Roma, onde se costuma buscar o prottipo do processo acusatrio, nem sempre a acusao ficava a cargo de qualquer do povo. As Ins titutos de Gaio cuidavam de numerosos delitos, cuja persecuo fica va a cargo exclusivo da vtima, e o Digesto ampliou esse nmero incluyendo figuras tpicas hoy eminentemente pblicas y estadsticamente ms numerosas.. Ao lado disso, havia as entidades pblicas que, a par de suas atividades normalmente estranhas persecuo, exerciam tambm a acusao Os Judices Questionis no acusavam os homicidas? Quando o particular permanecia inerte, o Senado no procedia s investigaes e, dependendo do caso, no exercia a acu

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sao ante o Tribunal popular? Nos delitos de maior relevo, no eram nomeados os Dictadores paia as suas investigaes? E os Irenarcas , os Stationari, os Digiti Duri no informavam ao Prefeito do Pretrio a respeito das infraes penais cometidas, realizando diligncias para os necessrios esclarecimentos? O fato de a acusao, hoje entre ns, ficar a cargo do Ministrio Pblico no desnatura, pois, o processo acusatrio. Este, evidncia, sofreu alteraes, ditadas pela evoluo dos tempos, aperfeioando-se. Mas seus princpios imanentes continuam ntegros: publicidade, con traditrio e, finalmente, acusao e jurisdio a cargo de pessoas dis tintas, pus, la piedra de toque dei sistema acusatorio es siempre la separacin de acusador yjuzgador (Garcia-Velasco, Curso , cit., p 8). Nada obsta que o particular acuse. Mas, pelas razes expostas por Vitu, o ideal atribuir a funo persecutria ao Ministrio Pblico, como personificao da lei e representante da sociedade, permitindo-se excepcionalmente possa tal funo ser exercida pelo ofendido (ao penal privada). Entre ns, tambm excepcionalmente, permite-se a qualquer do povo denunciar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica, nos crimes da mes ma natureza conexos com os daqueles, bem como os Ministros do STF, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio. Nesses casos, o processo e julgamento competem ao Senado Federal. Em al gumas legislaes, como as da Inglaterra, Estados Unidos, Chile e Espanha, faculta-se tambm, em numerosos casos, ao particular, ut civis , exercer a acusao,. O processo de tipo inquisitrio a anttese do acusatrio No h o contraditrio, e por isso mesmo inexistem as regras da igualdade e liberdade processuais. As funes de acusar, defender e julgar en contram-se enfeixadas numa s pessoa: o Juiz. ele quem inicia, de oficio, o processo, quem recolhe as provas e, a final, profere a deciso, podendo, no curso do processo, submeter o acusado a torturas, a fim de obter a rainha das provas: a confisso. O processo secreto e es crito. Nenhuma garantia se confere ao acusado. Este aparece em uma situao de tal subordinao que se transfigura e se transmuda em objeto do processo e no em sujeito de direito.

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O processo inquisitivo despontou em Roma, quando j se per mitia ao Juiz iniciar o processo de ofcio, e, ao atingir a Idade M dia, por influncia da Igreja, o processo per inquisitionem passou a dominar toda ou quase toda a Europa continental, a partir do Con cilio Lateranense, de 1215, Foi introduzido, na verdade, pelo Direi to Cannico, mas, em seguida, viram os soberanos, nesse tipo de processo, uma arma poderosa, e por isso espalhou-se entre os Tri bunais seculares. O processo inquisitivo, que surgiu, propriamente, para evitar injustias, porquanto la enorme diferencia de clases y de fuerzas sociales y econmicas, preponderante en la Edad Media, haba anulado la pretendida igualdad de las partes en el proceso acusatorio, ora en favor dei inculpado, ora dei acusador, pero siempre en beneficio dei poderoso y en contra los fines de la justicia, aquella igualdad haba desaparecido, transmudou-se em instrumen to de opresso. Em determinada poca, diz Beling, o processo inquisitivo converteu-se em um instrumento de poder desconhecedor dos interesses individuais (Derecho , c it, p. 21), E, por isso, dizia Voltaire: Les formes en France on t inventes pour perdre les innocents . s vezes, o processo inquisitrio era levado a extremos tais que o segredo alcanava o lugar e a forma dele, a pessoa do julgador, o pronunciamento da sentena e, tambm, s vezes, era secreto o prprio momento da execuo da condenao, . Garcia-Velasco assinalou os traos bsicos do processo inquisi tivo: o) concentrao das trs funes, acusadora, defensora e julga dora, em mos de uma s pessoa; b ) sigilao; c) ausncia de contra ditrio; d) procedimento escrito; e ) os Juizes eram permanentes e irrecusveis; f) as provas eram apreciadas de acordo com umas curio sas regras, mais aritmticas que processuais; g) a confisso era ele mento suficiente para a condenao; h) admitia-se a apelao contra a sentena (Derecho procesal penal , p. 7). Muito embora, a princpio, coubesse unicamente ao Juiz dar incio ao processo, mais ou menos em meados ou fins do sculo XIV, surgiu na Frana um corpo de funcionrios cuja funo era promover a persecuo em nome do poder social: les procureurs du roi Sem embargo, os Juizes continuaram, tambm, com a mesma faculdade, e 122

isto, diz Donnedieu de Vabres, explica o adgio: tout juge est procu re ur gnral (Trait, cit., p. 579) Finalmente, o processo de tipo misto, tambm conhecido sob a denominao de sistema acusatrio formal. Surgiu aps a Revoluo Francesa., A luta dos enciclopedistas contra o processo inquisitivo, at ento vigorante, no cessava, e, logo aps a maior revoluo de que se tem memria, ele desapareceu, e o Code d Instruction Criminelle de 1808 introduziu na Frana o deno minado processo misto, seguindo-lhe as pegadas todas ou quase todas as legislaes da Europa continental., O processo, qual no tipo inquisitivo, desenvolve-se em trs etapas: d) investigao pr eliminar {de la policie judiciaire), dando lugar aos procs verbaux; b) instruo preparatria (instruction prparatoire); e c) fase do julgamento (de jugement) Mas, enquanto no inquisitivo essas trs etapas eram secretas, no contraditrias, escritas, e as fun es de acusar, defender e julgar concentravam-se nas mos do Juiz, no processo misto ou acusatrio formal somente as duas primeiras fases que eram e continuaram secretas e no contraditrias. Na fase do julgamento, o processo se desenvolve oralement, publiquement et contradictoirement. As funes de acusar, defender e julgar so en tregues a pessoas distintas, Esse sistema misto, que se espalhou por quase toda a Europa continental, no prprio sculo em que surgiu, comeou a sofrer srias modificaes, dada a tendncia liberal da poca, exigindo fossem aumentadas as garantias do ru. E, realmente, na prpria Frana, a Lei Constans, de 8-12-1897, assegurava ao acusado o direito de de fesa no curso da instruo preparatria Antes mesmo daquela lei francesa, outros Cdigos europeus, como o austraco, o alemo e o noruegus, j haviam sido atingidos pela corrente liberal. Na Frana, essa tendncia chegou ao seu ponto culminante em 1933- Entretanto, de 1935 para c, cedeu lugar tendncia autoritria, restaurando-se, assim, o processo de tipo misto, tal como surgira, e que, atualmente, semelhana do que ocorre na Frana, domina vrias legislaes da Europa e at mesmo da Amrica Latina Exemplo dis so o Cdigo de Enjuiciamiento Criminal da Venezuela. 12.3

8. Direito ptrio
No Direito ptrio, o sistema adotado, pode-se dizer, no o pro cesso acusatrio puro, ortodoxo, mas um sistema acusatrio com laivos de inquisitivo, tantos so os poderes conferidos quele cuja funo julgar com imparcialidade a lide, mantendo-se equidistante das partes. Na verdade, pode o Juiz requisitar abertura de inqurito (art. 52, II, do CPP); decretar de oficio priso preventiva (art. 311 do CPP); conceder habeas corpus de ofcio (art. 654, 2~ do CPP); ser destinatrio da representao (art. 39 do CPP); ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes (art. 1 5 6 ,1, do CPP); determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante (art. 156, II, do CPP); ouvir outras tes temunhas alm das indicadas pelas partes (art. 209 do CPP) e, inclu sive, as referidas pelas testemunhas ( lfi do art. 209 do CPP) etc. A acusao, nos crimes de ao pblica, est a cargo do M inis trio Pblico Excepcionalmente, nos delitos de ao pr ivada, comete-se prpria v tima o ju s persequencli in judicio. Pode tambm a v tima, nos crimes de ao pblica, exercer a acusao se, porventura, o rgo do M inistrio Pblico no intentar a ao penal no prazo previsto em lei. Salvante o caso especial do processo, do impeachment, a funo de julgar fica a cargo de Juizes permanentes, e, excepcionalmente, o julgamento est afeto a Juizes populares (Tribunal do Jri). E isto nos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados. O processo eminentemente contraditrio. No temos a figura do Juiz instrutor A fase processual propriamente dita precedida de uma fase preparatria, em que a Autoridade Policial procede a uma investigao no contraditria, colhendo, maneira do Juiz instrutor, as primeiras informaes a respeito do fato infiingente da norma e da respectiva autoria. Com base nessa investigao preparatria, o acu sador, seja o rgo do Ministrio Pblico, seja a vtima, instaura o processo por meio da denncia ou queixa, J agora, em juzo, nascida a relao processual, o processo torna-se eminentemente contraditrio, pblico e escrito (sendo que inmeros atos so praticados oralmente, 124

tais como debates em audincias ou sesso). O nus da prova incum be s partes, mas o Juiz no um espectador inerte na sua produo, podendo, a qualquer instante, determinai, de oficio, quaisquer dili gncias para dirimir dvida sobre ponto relevante, antes mesmo da propositura da ao, consoante a regra do art. 1 56,1, do CPP. Permite-se s partes uma gama de recursos, e, tutelando ainda mais o direito de liberdade, concedem-se Defesa recursos que lhe so exclusivos, como os embargos infringentes e de nulidade, No adotamos a reviso pro societate. S o ru pode promov-la. Nas infraes penais de menor potencial ofensivo, assim considera das todas as contravenes e os crimes apenados at o mximo de 2 anos, sujeitos ou no a procedimentos especiais (ressalvadas as con dutas tipificadas nos arts. 303, 306 e 308 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que, embora apenadas com 2 ou 3 anos no seu grau mxi mo, so tambm consideradas de menor potencial ofensivo por fora do pargrafo nico do art 291 do citado diploma), ser possvel a transao , sob os olhos do Juiz, entre o Acusador e o autor do fto, sujeitando-se este a uma multa ou pena restritiva de direito, sem gerar reincidncia. Diga-se de passagem, contudo, que o nosso processo penal no um processo penal acusatrio ortodoxo H uma gama de atos con feridos ao Juiz que em rigor deveriam competir s partes: requisitar inqurito, ser destinatrio da representao, decretar, de ofcio, priso preventiva, conceder habeas corpus sem provocao da parte, deter minar a prova que bem quiser e entender, ouvir testemunhas alm daquelas indicadas pelas par tes, quebrando, assim, o princpio acusa trio.. Sem embargo, o legislador passou a adotai na ouvida das teste munhas a direta interveno das partes O Juiz, doravante, s far reperguntas s testemunhas aps as partes fazerem diretamente as suas, e assim mesmo para elucidar algum fato no esclarecido, como acentua o art. 212 do CPP, com a sua nova redao. E no Tribunal do Jri continua um misto de processo acusatrio puro e processo penal acusatrio no fiel aos seus princpios.

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captulo 3

Eficcia da Lei no Tempo


SUM RIO: 1. Vacatio legis., 2. Ab-rogao. Derrogao. Ab-rogao expressa e tcita. 3 Princpio da retioatividade 4, Princpio da irretroatividade. Ultra-atividade, 5, Eficcia da lei penal no tempo 6 Eficcia da lei processual penal no tempo

1. Vacatio legis
Depois de elaborada, sancionada e promulgada, a lei publicada. Mas, mesmo publicada, ela s comea a viger, grosso modo , depois de certo lapso de tempo, suficiente para se tornar conhecida. Esse lapso de tempo vacatio legis varia: 45 dias, .30 dias etc. O CPP, por exemplo (Dec.-lei n, 3.689, de 3-10-1941), publicado no Dirio Oficial da Unio de 13-10-1941, comeou a viger no dia Ia- 1-1942 (Lei de Introduo, art. 16) , O art., 1Qda Lei de Introduo ao Cdigo Civil proclama que, salvo disposio contrria, a lei comea a vigo rar em todo o Pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada . Contudo o art. 8~ da Lei Complementar n. 95, de 26-21998, prescreve que A vigncia da lei ser indicada de forma expres sa e de modo a contemplar prazo razovel para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a clusula entra em vigor na data de sua publicao para as leis de pequena repercusso.

Quanto contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia, far-se- com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia sub sequente sua consumao integral. J as leis que estabeleam perodo de vacncia devero utilizar a clusula esta lei entra em vigor aps decorridos (o nmero de) dias de sua publicao o ficiar ( Ia e 2-, acrescentados pela Lei Complementar n 107, de 26-4-2001).

2. Ab-rogao. Derrogao. Ab-rogao expressa e tcita


Como se extingue uma lei? Pela revogao. A revogao pode ser total ou parcial No primeiro caso, fala-se, tecnicamente, em ab-rogao e, no segundo, em derrogao. A ab-rogao pode ser ex pressa ou tcita. Diz-se expressa quando a lei nova revoga a anterior expressamente, regra geral dispondo em um de seus ar tigos: revogam-se as disposies em contrrio Diz-se tcita quando h incompati bilidade entre a lei nova e a lei velha, ou, ento, quando a lei nova regula inteiramente a matria que era objeto da lei anterior Quando surge uma lei nova, revogando total ou parcialmente a anterior, nasce o fenmeno da sucesso de lei ou conflito das leis no tempo. Como se resolve esse conflito? Pelos princpios da retroatividade ou da irretroatividade e pelas regras de direito transitrio. A um fato ocorrido na vigncia da lei anterior, sobrevindo uma nova lei, qual das duas se aplica? Grosso modo, o legislador lana mo das chamadas disposies transitrias, visando conciliao da aplicao da nova lei com as conseqncias da lei anterior; Muitas vezes, entretanto, ou no h essas disposies transitrias, ou h, mas no so suficientes para solucionar todas as hipteses. Dada a inexistncia das disposies transitrias, ou dada a sua insuficincia, como solucionar o problema criado com o advento da lei nova? Dois princpios so chamados deciso do problema: o da retroatividade e o da irretroatividade Por primeiro, estudemos o assunto na lei penal.

3. Princpio da retroatividade
Os que defendem o princpio da retroatividade alegam que a lei comea a vigorar desde a data em que entra em vigncia at a revo 128

gao Operada a revogao, a lei no mais poder ser aplicada, em hiptese alguma, no se lhe reconhecendo ultra-atividade Tal princpio apresenta nuanas H quem defenda a tese da retroatividade absoluta. A lei nova retroage sempre, uma vez que, se o Es tado a elaborou, porque reconheceu que a anterior no satisfazia aos interesses sociais, e, assim, no se justifica a aplicao de medida defensiva, cuja inadequao foi proclamada pelo prprio Estado ao promulg-la. Esta deve retroagir, pouco importando se mais grave ou mais doce. Mesmo que a lei posterior crie nova figura delituosa, ser aplicada aos fatos passados que, quando foram cometidos, no eram incriminados H, contudo, outra corrente, defendendo o princpio da retroatividade com um pouco de brandura. Se o Estado elabora uma nova lei porque a anterior j no satisfaz aos interesses sociais e, se no satisfaz, deve imperar a nova, regendo inclusive relaes constitudas na vigncia da anterior. Todavia ( o pensamento de Florian) no se deve cogitar de fazer retroativa uma incriminao nova,. Como se v, essa segunda corrente respeita apenas o princpio da reserva legal, expresso na mxima nullum criinen , nulla poena sine lege. O princpio da retroatividade deve, pois, ter o sentido e alcance que lhe empresta Florian. Dizer, por outro lado, que a lei nova deve regular, tambm, situaes passadas, inclusive fazendo retroativa uma incriminao nova, ou, como bem diz Maggiore, imaginar que a lei nova possa estender seu poder a fatos passados (facta preter ita), como se por art mgica estivesse vigendo ao tempo em que ainda no existia, uma estultcia e uma loucura sem nome , E arremata: se isto fosse possvel, todo cidado teria de se transformar em vidente ou profeta para prever, com bastante antecedncia, os fatos que um dia haveriam de inscrever-se no rol dos delitos. Ou, como diz Bettiol, citado por Maggiore, fazer retroativa uma incriminao nova, como j fizeram os tiranos, fato que se no prnde histria do direito e sim do crime legalizado . Na Roma antiga, vrias leis tiveram efei to retroativo: a Lex Julia municipalis , a Lex Cornelia de sicariis, a Lex Sempronia, de Caio Graco, e, finalmente, o Senatus consultus das bacanais apanhou excessos obscenos anteriores a ele. 129

Contemporaneamente, os autores apontam como exemplos de leis penais retroativas o Cdigo sovitico de 1926, a Lei Vander Lubbe, de 193.3, e, ainda, na Alemanha nazista, a lei pertinente a assaltos de automveis, de 1933. Entre ns, vale a pena citar o Decreto-lei n. 4,766, de 1M 0-1942, cujo art, 67 dizia: . ...esta lei retroagir, em relao aos crimes contra a segurana externa, data da ruptura de relaes diplomticas com a Alemanha, a Itlia e o Japo

4. Principio da irretroatividade. Ultra-atividade


Pelo princpio da irretroatividade, a lei penal s pode imperar sobre fatos cometidos em sua vigncia A lei nova no pode regular situaes pretritas. Se determinado fato no era considerado ilcito ao tempo da lei anterior, e a lei nova vem a incrimin-lo, no poder esta ser aplicada, pois, inclusive, feriria uma das maiores garantias concedidas ao cidado: no h crime sem lei anterior que o defina. Inspira-se tal princpio na circunstncia de que a lei s pode dispor para o futuro, no se lhe reconhecendo retroolhos, Bekker entende que esse princpio deva ser absoluto, pois h um como que direito do sujeito pena estabelecida na lei transgredida, A tese de que as leis penais so irretroativas comeou a tomar alento a partir do sculo V, Pontes de Miranda cita o caso de Santo Ambrsio, que justificou o adultrio de Abrao com o argumento de que, ao tempo em que o cometeu, a lei no o punia. Posteriormente, tal princpio foi-se desenvolvendo e, j no scu lo XVIII, deu entrada na Constituio de Maryland, em 1776: that retrospective laws, punishing facts before the existence of such laws, and by them declared criminal, are oppressive, unjust, and incompatible with liberty. Quinze anos mais tarde, teve acolhida na Constituio francesa (de 1791): nul ne peut tre puni q u en vertu d une loi tablie et promulgue antrieurement au dlit et lgalement applique. De ponderar, entretanto, que de h muito tempo se defende a tese de que o princpio da retioatividade no deve ser concebido em termos rgidos, absolutos. De fato, dizem, a lei penal no pode ser retroativa, porquanto as leis so feitas para o futuro.. Entretanto, se a lei nova for 130

mais branda, menos severa, mais doce, deve ter ietroao. Trata-se, pois, de exceo ao princpio da irretroatividade, e exceo qe se justifica por razo de misericrdia, de humanidade, por motivo tico, enfim Tal exceo data de muitos anos Remonta aos jurisconsultos do sculo XIV, Narra Pontes de Miranda que a cidade de Pdua proibiu a seus habitantes o comrcio de sa com Veneza, sob pena de multa de 100 libras, sendo que, mais tarde, nova lei reduziu a pena para 25 libras, Entretanto um cidado havia transgredido a lei, e, quando o processo estava em andamento, surgiu a lei nova, Ricardo Malumbrano, ento, ponderou que se devia aplicar a lei nova, uma vez que a expiao ia ocorrer na vigncia da lei posterior Como bem diz Pontes de Miranda, o argumento era tcnico-jurdico e no tico, Na verdade, aceitando-se esse ponto de vista, aplicar-se-ia a lei nova, pouco importando se mais gravosa ou mais benigna. Mais tarde, Farinacius firmou o princpio, alegando que a lei nova retrotraa todas as vezes em que fosse mais benigna, salvo se j hou vesse deciso, se j houvesse sentena. Muito embora as Constituies francesas e mesmo as nossas de 1824 e 1891 no fizessem referncia ao princpio da retroatividade in mitius, o certo que os nossos Cdigos, quer o de 1830, quer o de 1890, introduziram essa exceo: a lei nova retroage quando mais benigna, quando mais doce, menos gravosa, O Cdigo espanhol de 1929 admitia tambm essa exceo, mas, talvez por influncra do pensamento de Ferri, exclua do benefcio os delinqentes habituais Hoje, pois, em quase todas as legislaes domina o princpio da irretroatividade da lei penal, e se admite sua retroao apenas quando a lei posterior for menos severa que a anterior,,

5. Eficcia da lei penal no tempo


Entre ns vigora tambm o princpio de que as leis so feitas para o futuro (irretroatividade), mas, excepcionalmente, permite-se a re troatividade quando a lei nova beneficiar o ru. Esse princpio, alis, constitui, no nosso ju s positw n, dogma constitucional, pois o inc, XL do art. 5S dispe que a lei penal s retroagir quando beneficiar o ru. 131

Conforme fiisamos, foi admitida a regia da no retroatividade da lei penal, com certa mitigao. Nos termos do art. 2- e seu pargiafo nico do CP, permite-se a retroao da lei penal todas as vezes que a lei nova beneficiar o ru. Se a lei nova mais severa, aplica-se a lei antiga, que, assim, ter uma ultra-atividade, isto , ser aplicada a lei anterior, muito embora houvesse surgido lei nova. A retroatividade benfica vem devidamente disciplinada no art. 2- e respectivo pargrafo do CP, e esses dois dispositivos cuidam de trs hipteses: a) se a lei nova deixa de considerar crime fato incriminado pela lei anterior, haver a retroao, pois, nos termos do art. 2- ningum pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria ; b) a lei nova descreve a figura tpica de modo idntico lei ante rior, mas a pena cominada menos rigorosa; c) a lei nova favorece o agente de outro modo. A esto as trs hipteses. A) O primeiro caso ver sa sobre a abolitio criminis: Quando sur ge lei nova, no mais considerando infrao penal determinado fato antes tido como tal, se o agente o cometeu na vigncia da lei anterior, com o advento da novatio legis vrias situaes podem ocorrer: Ia) A ao penal ainda no foi iniciada. Recebendo os autos do inqurito, o Promotor de Justia requerer seja decretada extinta a punibilidade, nos termos do inc. III do art,. 107 do CP e de acordo com o art. 2-, cciput, do mesmo diploma. Se a lei nova suprimiu a incriminao, ela retrotrai, extinguindo o direito de punir,. 2a) A ao penal j foi iniciada No mais poder prosseguir. Cumprir ao Juiz, de ofcio, ou a requerimento de qualquer das partes, decretar a extino da punibilidade, nos termos do art. 61 do CPP combinado com os arts. 2- e 107, III, do CP. 3a) O ru foi condenado, Nesse caso, mesmo havendo sentena com trnsito em julgado, aplica-se a lei nova, extinguindo-se o ju s punitionis do Estado, desfazendo-se os efeitos da res judicata, por quanto, nos termos do art. 2Q , ltima parte, do CP, cessam, em vir 132

tude dela (da lei nova), a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Uma vez riscado do rol dos delitos pela lei nova o fa to anteriormente considerado crime, tudo quanto na vigncia da lei velha comeou e se ultimou, fica sem efeito , E Aloysio de Carvalho Filho explica a razo: se a no retroatividade da lei penal (in pejus , acrescentamos ns) encontra o seu fundamento na necessidade de garantia e respeito liberdade dos indivduos, no deve essa liberda de continuar restringida ou anulada, quando a sociedade no tiver motivos para considerai criminoso o fato a que, antes, cominara pena (Comentrios ao Cdigo Penal, v. 4, p. 195-6). Cessam, pois, a execuo e os efeitos penais da sentena conde natria,. Vale dizei, se o ru estiver cumprindo a pena, no mais conti nuar a cumpri-la; se houver mandado de priso contra ele, a ordem ser recolhida; seu nome, que fora lanado no rol dos culpados, con forme determina o art, 393, II, do CPP, ser riscado. Alm disso, diz a lei: Cessam os efeitos penais da sentena condenatria. Assim, todo e qualquer efeito penal que possua a sentena condenatria de saparece, O ru, se teve a sua primariedade quebrada com aquela condenao, volta ao statu quo ante. Enfim: se aquele foi o seu pri meiro delito, cuja incriminao foi suprimida pela lei nova, mesmo esteja cumprindo pena, aquela mancha desaparece e se extingue. como se ele jamais houvesse cometido crime. Subsistem apenas os efeitos civis. Afinal de contas, a lei nova suprimiu, to somente, a incriminao; deixou de considerar aquele fato como figura delitual penal No fez desaparecer o fato em si, Este houve; apenas deixou de ser considerado crime. Da dizer o art. 29 que cessam, apenas, os efeitos penais .... no os civis, Se A danifica o automvel de B propo sitadamente, comete o crime de dano. Se amanh vier nova lei, riscando o crime de dano do rol dos delitos, pouco importar a fase em que se encontre eventual processo por aquele crime: extingue-se o ju s puniendi ou o jus punitionis, conforme a fase processual Restitui-se-lhe a primariedade (se aquele foi o primeiro crime). Nem por isso ficar B impossibilitado de promover contra A a competente ao de ressarci mento de dano, nos termos do ait. 186 do CC) que a lei nova fez desaparecer o carter criminoso do fato, e no o prprio fato. 133

Exemplo: o CP de 1890 dispunha, no art. 267, que a pena era de priso celular de 1 a 4 anos, para quem deflorasse mulher de menor idade , empregando seduo, engano ou fraude. Aquela poca, o con ceito de menoridade era a idade at os 21 anos. Assim, se A, empre gando seduo, viesse a deflorar B, mulher de 20 anos, teria cometi do o delito tipificado no art 267 daquele estatuto penal Pois bem: suponha-se que tal fato houvesse ocorrido em 1938 e que o ru hou vesse sido condenado e estivesse a cumprir pena quando surgiu o CP de 1940 Este, definindo o delito de seduo, no art 217 (hoje j descriminalizado), fixou a idade da ofendida: menor de 18 e maior de 14 anos A lei nova, ento, deixou de considerar como crime a sedu o de mulher de idade igual ou superior a 18 anos. Se o processo no houvesse sido instaurado, no se instauraria; se houvesse sido, seria trancado, pela extino da punibilidade E se j houvesse sentena condenatria, com ou sem trnsito em julgado, cessariam a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Nada, contudo, impedi ria que a ofendida ou seu representante legal ingressasse no juzo cvel, nos termos do art, 1.548 do CC de 1916 (ou a r t 927 do novo CC), para exigir do culpado a reparao do dano, E, se houvesse sentena condenatria irrecorrvel, poderia a ofendida ou quem de direito executar o decr eto condenatrio penal no juzo cvel, segundo a regra do art. 9 1 ,1, do CP e art, 63 do CPP, Extinguem-se os efeitos penais da sentena condenatria, no os efeitos civis... B) A segunda hiptese verifica-se quando a novatio legis des creve o tipo de maneira idntica da lei anterior, mas a pena cominada menos rigorosa. A incriminao continua, apenas a sanctio juris mais benigna, Ocorrendo tal hiptese, a lei nova retroage e ter aplicao ainda que o fato haja sido julgado por sentena transita em julgado Se a pena cominada na lei anterior era de recluso e a lei nova comina a pena de deteno, sendo esta menos rigorosa que a outra, aplica-se a de deteno., Se a pena era de recluso ou de deteno e a lei nova comina pena de multa, esta ser a aplicvel. Se a pena era de deteno ou recluso e continua sendo, mas naquela o mnimo era superior ao fixado na nova, haver retro eficcia da novatio legis. Se algum for condenado por homicdio qualificado pelo motivo f til (CP, art- 121, 134

22, II) pena mnima, que de 12 anos, e amanh (hiptese) vier nova lei riscando o motivo ftil do elenco das qualificadoras, subsis tir apenas o homicdio simples, e a pena ser reajustada: em vez de 12 anos, cumprir ele to somente a pena cominada ao homicdio simples (6 anos), a menos que a lei nova haja diminudo esse mnimo, quando, ento, ser aplicado o mnimo fixado na lei posterior, C) A terceira hiptese ocorre quando a lei posterior, de maneira diversa daquelas tratadas nos itens A e B, venha a favorecer o agente. So tantos os modos de favorecer o agente, sem suprimir a incrimi nao do fato ou sem cominar pena menos rigorosa, que seria peri goso fazer um elenco dos modos beneficiadores. guisa de exemplilicao: ci) a lei nova estabelece causa extintiva de punibilidade no cuidada na lei anterior; b ) permite a suspenso condicional da pena para determinada hiptese no contemplada na lei anterior; c ) permi te o livramento condicional para determinado caso no previsto na lei anterior; d) a lei posterior permite o perdo judicial para uma hipte se no contemplada pela lei velha etc, A Lei n, 6.416, de 24-5-1977, no s aboliu a denominada rein cidncia especfica, como, tambm, instituiu a prescrio da reinci dncia, E a Lei n. 7,209, de 11-7-1984, que alterou a Parte Geral do CP, manteve tais inovaes Assim, se A foi condenado, definitivamente, a uma pena exaspe rada, em face de reincidncia especfica, nada obsta, mesmo tendo sido transitada em julgado a deciso, possa beneficiar-se com a nova lei. Nesse caso, nos termos do art, 6 6 ,1, da LEP, verbis: Compete ao Juiz da Execuo: I aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado. No mesmo sentido era, tambm, o art 1.3 da Lei de Introduo ao CPP Da deciso cabe, hoje, agravo em execuo, segundo dispe o art, 197 da Lei de Execuo Penal O pedido deve ser formulado ao Juiz das Execues, e como tal se entende o indicado na lei local de organizao judiciria; na sua ausncia, ao da sentena, Como vimos, a matria j era tratada pelo art. 13 da Lei de Introduo ao CPP. Com o advento da Lei de Execuo Penal (Lei n. 7 210, de 11-7-1984) e como a aplicao da lei nova aos 135

casos julgados um incidente da execuo, a matria foi repetida no novo diploma Consoante dispe o pargrafo nico do art 2- do CP, a lei nova retroagir sempre, haja ou no sentena com trnsito em julgado: a) se houver a supresso de incriminao, isto , no caso da abolido criminis; b) quando a lei nova favorece o agente, cominando ao fato por ele praticado, na vigncia da lei anterior, pena menos rigorosa; e c) se a lei nova favorece o agente de outro modo, isto , se a lei pos terior beneficiar o ru de outro modo que no os acima explicitados A Constituio atual, no inc. XL do a rt 52, determina: A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru ,. De sorte que a lei nova incidir e poder ser invocada sempre que for possvel beneftci-lo. Desse modo, se a lei nova diminui o prazo do sursis e se o ru fora beneficiado de acordo com lei anterior com tal medida, e, no dia em que a lei nova entrou em vigor, expirou-se o prazo do benefcio, j no pode ser invocada a novado legis , por manifesta impossibilidade,. Mas, enquanto possvel sua aplicao, ter retroprojeo. Hoje, con tudo, em face da redao dada ao pargrafo nico do art, 2S do CP, qualquer discusso a respeito seria destituda de importncia: a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria tran sitada em julgado. Quando se cuidou da retroeficcia de-7a loisplus douce , houve quem encontrasse certa dificuldade em explicar como poderia ser desfeita a coisa julgada que, por necessidade social, tida e havida como verdadeira (res judicata pro veritate habetur). A razo, ao que parece, est com Florian, ao explicar que a au toridade da coisa julgada no se fere, j que, ao desaparecer a lei, desaparece o substrato da prpria coisa julgada (c f Principii, v. 1, p. 208), sendo que Sebastian Soler entende justssim a tal observao {Derecho penal argentino , v. 1, p. 206). Mas, se a lei nova mais gravosa (lex gravior), ou porque erige categoria de infrao fato anteriormente tido como lcito, ou porque de algum modo desfavorece o ru, ser irretroativa. Princpio tico e de humanidade impede tenha a lei gravosa retroeficcia. Nesse caso a lei anterior ser aplicvel, Embora revogada, continua tendo aplica

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o aos fatos ocorridos durante sua vigncia. o que se chama de ultra-atividade da lei penaL No importa o modo pelo qual a lei nova se torna mais severa. Desde que mais gravosa, a novatio legis no se aplica aos fatos ocorridos antes da sua vigncia. Pode acontecer de a lei nova aumentar a pena, substitu-la por outra mais grave, excluir o sursis ou o livramento condicional, abolir uma causa excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade, criar circunstncias qualificadoras, eliminar circunstncias atenuantes ou causa extintiva de punibilidade etc. Em qualquer hiptese, se a lei anterior era, de qualquer modo, mais benigna, ter ultra-atividade, isto , ser aplicada aos fatos que se passaram quando vigorava, a despeito do surgimento de nova le i. Todavia, se mais benfica for a lei posterior, isto , a lei nova, esta ter retroefccia, sendo aplicvel queles fatos que se cometerem antes da sua vigncia. Como saber qual a lei mais benigna? Com acerto ensina Antolisei que a benignidade deve ser apurada comparando os resultados que derivam da aplicao das duas normas situao de fato que se apre senta ao Juiz. E explica: se uma lei nova eleva o mximo da pena e diminui o mnimo, mais favorvel a lei anterior se, num caso con creto, entenda o Juiz deva ser aplicado o mximo (Manual de derecho penal , trad. Juan dei Rosai, 1960, p. 88). Mas, se o Juiz optar pela aplicao do mnimo, evidncia, mais benigna ser a lei nova. Enfim, na apreciao da benignidade, devem ser analisados todos os elementos que de cualquier manera puedan influirle en el tratamiento dei hecho justiciar,. Pode o Juiz, com elementos da lei anterior e da posterior, formar uma terceira combinao normativa? Quase toda a doutrina se insurge contra tal poder do Magistrado. Observa Carlos Maximiliano: "Se existe uma parte mais branda na lei atual e outra na anterior, adota-se o mais benfico diploma, como tal considerado em conjunto ; no lcito dividir as duas normas positivas e aplicar a frao de cada uma {Direito intertemporal, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1955, p. 298, n 255). No mesmo sentido Battaglini: una combinazione dei due sisteme legislativi inammissibile (Diritto penale , Torino, UTET, 1949, p, 76); Jos A. Sinz Cantero: La ley ms favorable no puede obtenerse mediante la combinacin de la ley derogada y de la ley 137

nueva; no se debe formai la norma aplicable tomando unos elementos dela primera y otros de la segunda, porque se creara una teicera norma... Admitii lo contrario seria permitir al podei judicial ia creacin de normas (Lecciones de derecho penal, .3. ed , Barcelona, Bosch, 1990, p. 403), Em sentido contrrio, e favorvel combinao, Cailos Fontn Balestra observa: El anlisis debe ser hecho caso por caso y autor por autor, Nos parece por eso que el critrio ms aceptable es el sustentado por Franz von Liszt, segn el cual el juez debe aplicar mentalmente, poi separado, Ias dos eys la nueva y la derogada al caso concreto a resolver, decidindose por la que conduzca al resultado ms favoiable al procesado Tratado, t, II, 19, III (Tratado de derecho penal , Buenos Aires, Abeledo-Peirot, 1970, t I, p. 303) E Mezger do mesmo sentir: ser ento lei mais benig na a que produz no caso concreto o resultado mais favorvel para o autor; especialmente lei mais benigna a lei no penale. (apud C. E Balestra, Tratado , cit-, p 303). Assim tambm Petrocelli (apud Fre derico Marques, Tratado de direito penal , So Paulo, Saraiva, v, 1, p. 210); Basileu Garcia (Instituies de direito penal, So Paulo, Max Limonad, v 1, L 1, p. 148). Por ultimo a palavra sempre autorizada de Frederico Marques: Dizer que o Juiz est fazendo lei nova, ultra passando assim suas funes constitucionais, aigumento sem con sistncia, pois o julgador, em obedincia a princpios de equidade consagrados pela prpria Constituio, est apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integrao perfeitamen te legtima ( Tratado , c i t , p 210). De fato, o problema curioso e no pode ser solucionado com simplismo, Suponha-se que a lei ante rior haja fixado o mnimo da pena em 1 ano, mas no permitido o sursis Vem a lei nova e fixa o mnimo em 2 anos, mas permite o benefcio O ru cometeu o crime na vigncia da lei anterior. Est sendo julgado, Entende o Juiz estejam preenchidas as condies para a concesso da suspenso condicional da pena. Qual das duas leis a mais benigna? A anterior que fixava o mnimo em quantidade inferior lei nova, ou esta que, sem embargo de haver elevado o mnimo, permite o sursis ? Parece ser a posterior, em face da permisso do benefcio. E se o benefcio viesse a ser re vogado? Deveria ele ser recolhido ao xadrez para cumprir aquele
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mnimo que lhe foi imposto, muito alm do fixado na lei velha? No estaria sendo violentada a Carta Magna? Nesse exemplo manda o bom senso deva o Juiz aplicar, se for o caso, a pena fixada na lei anterior e o benefcio previsto na lei posterior Se a lei mais benigna retroage e tem, tambm, ultra-atividade, e a mais severa irretroativa, ante a impossibilidade de ser formada uma terceira norma, foroso aplicar a parte benigna de ambas, dan do a impresso de ter surgido uma terceira norma. apenas aparncia No fundo a Constituio foi respeitada. H quanto s leis excepcionais ou temporrias? Dizem-se excep cionais ou temporrias as leis quando, elaboradas em anormais condies da vida social (locais ou gerais), tm o prazo de vigncia prefixado no seu prprio texto ou subordinado durao do excep cional estado de coisas que as ocasiona (cf Hungria, Comentrios , v. 1, p. 128). A respeito dessas leis, dispe o art. 3a do CP de 1940: A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua dura o ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia Nesses casos, pois, a lei sobrevive sua prpria ab-rogao. Ela se torna ultra-ativa, constituindo-se em exceo ao princpio da retroativi dade benfica. Nesse sentido, a lio de Anbal Bruno: H um caso em que o Cdigo estabelece a ultia-atividade da lei em relao s leis temporrias e s excepcionais (Direito penal , v. 1, p. 265; tambm Costa e Silva, Cdigo Penal% v. 1, p. 31; Magalhes Noronha, Direito, cit, p. 104). Se a lei temporria aquela que tem o seu termo prefixado, de corrido o perodo da sua durao, ocorre a autorrevogao. Pois bem: mesmo revogada, contnua aplicvel aos fatos que ocorreram durante seu perodo de vigncia Tambm nas excepcionais, que vigem duran te as circunstncias que as determinaram, cessadas as circunstncias, ocorrer a autorrevogao. Embora revogadas, continuam sendo apli cadas aos fatos que se cometeram durante sua vigncia Na Exposio de Motivos que acompanhou o CP de 1940, escla receu o Ministro Francisco Campos a razo de ser dessa exceo: esta
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ressalva visa impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas sanes por expedientes as tuciosos no sentido de retardamento dos processos penais Silvio Ranieri, no seu Mamtale de diritto penale , v. 1, p 55, apresenta, tambm, a mesma justificao: as leis temporrias ou ex cepcionais poderiam ser facilmente burladas, particolarmente per quelli fatti criminosi che venissero comessi sul finire dei perodo eccezionale o di tempo per il quale furono emanate\ O que se firma, pois, no art. 3a do CP a perdurao dessas leis, ainda quando esgotadas a poca ou as circunstncias da sua atuao, para atingir os fatos que as tenham infringido, evitando-se, assim, que se as condenassem quela espcie de ineficcia preventiva (cf. Osman Loureiro, O direito penal e o Cdigo de 1940 , p. 54), Por outro lado, se se sabe, com antetioridade, que tais leis esto destinadas a extinguir-se depois de certo tempo, os autores das infra es teriam praticamente a possibilidade de ilidir a sano, especial mente com referncia aos fatos cometidos, quando iminente o venci mento do trmino ou quando o estado excepcional chega ao seu fim, e essa possibilidade, na justa observao de Antoisei, determinaria injustias graves, debilitando, notadamente, a eficcia iritimidativa da lei (Manual, cit,, p. 90). Nem mesmo sobrevindo lex m itior , ter esta aplicao, salvo, diz Pontes de Miranda, se a nova lei exatamente para corrigir a penali dade da anterior ( Com entrios , cit., p 341). No mesmo sentido, Magalhes Noronha (Direito , cit., p. 105). Mas, se a Lei Maior proclama o principio da retroatividade da lei mais benigna, o disposto no art. 3a no afrontaria o dispositivo cons titucional? No. que, na espcie, o tempus preponderante elemen to da estrutura da norma. Mas, diz Frederico Marques, por ter sido elaborada em funo de acontecimentos anormais, ou em razo de uma eficcia previamente limitada no tempo, no se pode esquecer que a prpria tipicidade dos fatos cometidos sob seu imprio inclui o fator temporal como pressuposto da ilicitude punvel ou da agravao da sano. E conclui: entendida a lei temporria ou excepcional como descrio legal de figuras tpicas onde o tempus delicti condiciona a punibilidade ou maior punibilidade de uma conduta a sua ultra140

-atividade no atinge os princpios constitucionais de nosso Direito Penal intertemporal ( Trciado, c i t , p 220 e 222). E a lei mais doce no pode retroagir paia ser aplicada aos fatos ocorridos dur ante a vigncia das leis temporrias ou excepcionais, porque o delito mesmo no idntico e, por isso, no pode ter' eficcia a lex mitior posterior . E Soler arremata: En consecuencia, salvo razones polticas, la ley temporaria abarca todos los delitos cometidos durante su vign cia y sus efectos ms gravosos pueden ser ultraactivos, salvo expresa derogacin por otra ley o por via de amnistia o indulto general (Derecho , cit., 2, ed, p. 214). Tratando-se de norma penal em br anco, aquela cujo preceito est integrado por outra norma, parece que a maioria dos doutrinadores inclina-se pela irretroatividade da norma complementar. Se esta de Direito Civil, de Direito Comercial, de Direito Administrativo e vem a ser alterada de maneira a beneficiar o agente, deve retroagir? De pende. Se a variao da norma complementar importe una verdadera alteracin de la frgura abstracta dei Derecho Penal y no una mera circunstancia que, en realidad, deje subsistente la norma, ensina Sebastian Soler, deve retroagir: Assim, num exemplo hipottico: su~ ponha-se que a lei considere crime seduzir mulher virgem, enquanto m enor Ora, a menor idade, segundo a lei civil, ter mina aos 21 anos. Se algum, na vigncia dessa lei, viesse a seduzir mulher de 20 anos, cometeria um fato punvel. Mas, se a lei civil, posteriormente, fixasse a menoridade em 18 anos, a ijicitude teria desaparecido, e a retioeficcia dessa norma complementar seria incontestvel, mesmo porque a tutela da menoridade pela norma punitiva est ligada estreitamen te ao conceito desta pelo direito privado (c f Frederico Marques, Tratado , c i t , v. 1, p. 227), Cremos que o problem a pode ser solucionado adotando-se a seguinte regra: se a norma complementar for temporria ou excep cional, no ter retroefrccia, segundo a regra do art, 32 do Cdigo Penal, mas, se no tiver carter de temporalidade ou de excepcionalidade, a regra aplicvel ser a da retroatividade benfica . Em se tratando de medida de segurana, a lei aplicvel a vigente ao tempo da sentena, prevalecendo, todavia, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo . No h cuidar-se de violao ao preceito constitucional, 141

mesmo porque, como esclarece Hungria, a medida de segurana no se impe pelo que o indivduo fez, mas pelo que , ou pelo que pode vir a ser. No de indagar, sequer, se a lei anterior previa, ou no, qualquer medida de segurana: aplica-se a lei sucessiva ainda quando institua ex novo , no caso concreto, medida de segurana.

6. Eficcia da lei processual penal no tempo


Aps meditar sobre o problema da lei processual penal no tempo, e malgrado tudo quanto dissemos em edies anteriores, estamos nos convencendo de que o art 2a do CPP, datado de 1942, deve ser inter pretado luz da Constituio atual. poca da promulgao do nosso Cdigo de Processo Penal, como vivamos num estado de ex ceo, era natural e compreensvel fossem estatudas normas inflex veis para assegurar a estabilidade da nova ordem , e o processo penal servia de instrumento de dominao em mos das classes de tentoras do poder. Se na Itlia Mussolini criou o Tribunal de Defesa do Estado, ns aqui o acompanhamos com o nosso Tribunal de Se gurana Nacional. James Goldschmidt, no seu Problemas generales dei derecho (Buenos Aires, EJEA, 1961, p, 109), salientava que os principios de la poltica procesal de una nacin no son otra cosa que segmentos de su poltica estatal en general Se puede decir que la estructura dei proceso penal de una nacin, no es sino el termmetro de los elemen tos corporativos o autoritarios de su Constitucin . No se pode negar que o Cdigo de Processo Penal italiano de 1930 exerceu notvel influncia entre ns, nomeadamente nos nossos legisladores e naqueles que primeiro comentaram o nosso Cdigo de Processo Penal: Bento de Faria, Ari Franco, Borges da Rosa, Eduardo Espnola Filho, entre outros. A Constituio de hoje no foi aquela que inspirou o legislador de 1941, Tnhamos at priso preventiva obrigatria..No Jri, se o ru no fosse absolvido por unanimidade no podia apelar em liberdade.... Mas, se atentarmos para o fato de que a Constituio procura preservar e resguardar o direito de liber dade, reputando inocente aquele ainda no definitivamente condena142

do; se considerarmos que nos tempos de hoje vrias figuras delituais penais j foram descriminalizadas (seduo, adultrio, rpto); se con siderarmos que passamos, inclusive (mirabele dictu!), a adotar o processo consensual nas infraes de menor potencial ofensivo (que arrebanha dezenas e dezenas de crimes e todas as contravenes); se considerarmos a possibilidade de suspender condicionalmente o pro cesso, nos termos do art. 89 da Lei n 9.099/95.. hora de maior reflexo. T estamos admitindo, por fora do a rt 397 do CPP, um julga mento antecipado. Por isso mesmo passamos a conceber o Processo Penal apenas como instrumento para a aplicao da lei penal, como garantia de um processo justo, em que as partes se enfrentam com paridade de armas, e no como instrumento de constrangimento ao direito de liberdade, visto que a lei no pode ser um espectro da opres so, e, nessa linha, inadmitir a aplicao de qualquer norma proces sual penal que eventualmente possa violentar o direito de liberdade. J se disse que as normas processuais penais representam um prolon gamento e a efetivao do captulo constitucional sobre os direitos e garantias individuais5 . Ora, se a Constituio dedica todo um captulo aos direitos e garantias fundamentais do homem, destacando-se o da presuno de inocncia, parece no fazer sentido possa ser elaborada norma processual penal que arroste esse princpio. Pelo contrrio, dever afirm-lo, consonando-se e com ele se harmonizando. Em matria de lei processual penal, o princpio estabelecido o de que ela provee unicamente para el futuro, o sea, en orden a todos los procdimientos y a todos los actos procesuales que estn an por cumplirse en el momento en que entra en vigor, salvo las excepciones establecidas por la misma ley (cf, Vincenzo Manzini, Tratado de derecho procesal penal , trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires. EJEA, 1951, p. 230) E Paul Roubier completa: que toda norma de processo obedece ao princpio geral do efeito imediato, princpio que muitos confundem com a chamada retroatividade (Les conjits de lois dans le temps, v 2, p. 676). Alis, o princpio geral o de que as leis so feitas para o futuro, e no para o passado, Quando o Estado elabora nova lei, de supor 14.3

que a anterior j no atende aos reclamos sociais. E em decorrncia da elaborao de nova lei surge, ento, um conflito de leis no tempo. Qual das duas deve prevalecer? A anterior ou a nova? Se a lei feita para o futuro, segue-se que ela irretroativa, isto , no se aplica aos fatos que ocorreram antes da sua vigncia. Da o principio geral da irretroatividade das leis. Se o Estado erige um fato (at ento lcito) categoria de crime, por bvio que a lei nova no pode retroagir para incidir sobre aqueles fatos praticados na poca em que eram lcitos; se isso fosse possvel, diz Maggiore, falando por toda a doutrina, todo cidado teria de transformar-se em vidente ou profeta para prever, distncia de anos, os fatos que um dia seriam inscritos no rol dos de litos; e toda a sociedade ficaria num estado de insegurana e de angs tia ao ver abolidas as linhas de demarcao entre o lcito e o no lci to (G. Maggiore, Derecho penal , Bogot, Themis, 1954, v. 1, p. 198). Por outro lado, se a lei nova descriminaza fato at ento consi derado crime, ou se a lei nova beneficia o ru de algum modo, sua retroeficcia de rigor Di-lo, s expressas, a nossa Carta Magna, no inc XL do art. 52 A soluo in mitius (suave, doce) das leis incriminadoras, embora date do sculo XIV, entrou na nossa Constituio em 1934 (art. 113, n. 27), permanecendo at hoje. Princpio eminente mente tico. E se se tratar de lei processual penal? A regra, como se infere do art. 2Qdo CPP, a sua incidncia imediata. Verbis : A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos rea lizados sob a vigncia da lei anterior,. Infere-se do texto que a lei processual penal no tem efeito retroativo. O simples fato de haver o art. 2- acentuado sem prejuzo da validade dos atos realizados na vigncia da lei anterior indica, de logo, no ser retroativa a lei processual penal, pois, se o fosse, o le gislador teria invalidado os atos processuais praticados at a data da vigncia da lei nova. No o fez. Manteve-os. Logo, em princpio, no h falar em retroatividade. A regra esta: tempus regit actum (o tem po rege o ato). Entenda-se: quando se tratar de norma que diga res peito a procedimento. Assim, se o Juiz arbitrou a fiana em X e logo a seguir elaborada nova lei aumentando o valor da cauo, por bvio essa nova lei no ter aplicao porque, quando do seu surgi 144

mento, o ato j havia sido praticado,. E se a fiana ainda no foi arbi trada? Quer-nos parecei que a lei velha deve ter ultra-atividade. E se a nova lei estabelecer valor inferior? Nessa hiptese, a nosso ver, o mesmo princpio tico que autoriza a aplicao da lei mais suave (la loi plus douce ) deve ser observado, mesmo porque a lei penal e a lei processual penal devem atuar como garantia dos direitos individuais A propsito do assunto ensina Giovanni Leone no seu M anuale: La disciplina delia norma processuale nel tempo va approfondita con moita atenzione sovratutto nel classsificare una norma come sostanziale o processuale, stante la diversa regolamentazione (per la noima penale infatti vigono principi paiticolari: art, 2 c.p). Ma anche per le norma strettamente processuali ocorre accertare se esse esprimano garanzie per fim putato che nascano dalla Costituzione; per esse si pone il problema delia legge pi favoievole non diversamente da quello che vale per la norma sostanziale (Manuale di diritto processuale penale , Napoli, lovene, 1961, p. 23). (A disciplina da norma proces sual no tempo deve ser examinada com muita ateno, sobretudomo classificar uma norma como penal ou processual, tendo em vista sua regulamentao (para a norma penal vigoram princpios particulares: art. 2do CP). Mas, ainda que afc normas sejam estritamente proces suais, resta indagar se elas exprimem garantias para o imputado de correntes da Constituio; para elas vigora o princpio da lei mais favorvel, tal como se d com a lei penal traduo livre). Oraj se a Constituio estabelece uma srie de garantias individuais, punindo, inclusive, os atos atentatrios aos direitos e liberdades fundamentais (art. 5e, XL), firmando um limite no sentido de que a ordem estatal no pode subjugar liberdades pblicas, mas, ao contrrio, deve repri mir, nos termos legais, injunes e atentados aos direitos humanos (Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada , 7. ed ., So Pau lo, Saraiva, p, 259), e se a Magna Carta permite a retrotrao da lei penal mais branda, per feitamente lcito, a nosso sentir, maneira de Binder, falarmos em lei penal em sentido amplo (Alberto M. Binder, Introduccin al derecho procesal penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, p, 134). Se h uma profunda relao entre a lei penal propriamente dita e a lei processual penal no que tange ao controle sobre a arbitra riedade no exerccio do poder estatal (Binder, Introduccin , cit., p, 145

134), induvidoso que a norma processual nova que beneficie o acu sado deva retrotrair, amenizando a situao dele, mesmo porque no faz sentido ser retroativa uma lei penal nova que passou a cominar pena mais branda a um fato cometido na vigncia da lei velha e, ao mesmo tempo, no aplicar a lei processual nova que diminuiu o valor da fiana ou que no mais admita, p. ex., a priso preventiva para garantia da ordem econmica , Entretanto, se surge uma lei nova, nitidamente processual, pas sando a adotar o procedimento oral em vez do escrito, diminuindo ou alargando prazos, alterando o rito (como aconteceu recentemente com o advento da Lei n 11 719/2008), nada impede sua aplicao imedia ta, porquanto, at a, no haver nenhuma invaso aos direitos fundamentais do homem e do cidado. Como assinala Binder, se uma lei processual no admite possa o ru, antes do interrogatrio, ter uma entrevista reservada com o seu Advogado e, em seguida, surge nova lei admitindo essa entrevista, claro que a nova lei dever tei retroeficcia, isto , ser feito novo interrogatrio nos moldes da nova lei, ficando sem efeito o primeiro (Binder, Introcluccin, cit,, p. 137)., Mas, se a lei nova implicar qualquer maltrato a direito fundamental, por bvio no ter aplicao, quer no presente, quer no futuro, em face da sua absoluta inconstitucionalidade. Mais ainda: sabe-se que o princpio da presuno de inocncia dogma constitucional. Sendo-o, no faz sentido qualquer medida cautelar que implique uma restrio no direito de liberdade, salvo se for manifestamente necessria. Bec caria dizia, h mais de duzentos anos, que a priso preventiva s se justificava em duas situaes: para preservar a instruo criminal e para evitar a ineficcia da pena., Alis, alguns autores, como Alberto Binder, restringem os motivos que autorizam a priso preventiva, reduzindo-os apenas quele consistente no perigo de fuga (Introduc cin , cit. , p 199), Ora, se o ru presumidamente inocente, parece-nos que a norma processual deve seguir o mesmo destino das leis penais, salvo quando ela tiver um carter estritamente processual e no diga respeito liberdade do cidado E como pensamos, concordando com Paulo Queiroz (Direito penal , Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 112) Na verdade, se um dos objetivos da Constituio, como dizia o mestre Jos Afonso da 146

Silva (Curso de direito con stitucional positivo , So Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 42), assegurar os direitos e garantias dos indi vduos, no teria sentido a aplicao de uma lei processual mais severa a processos que estejam em curso, e, se por acaso for mais branda, tambm no teria sentido a proibio da sua retroeficcia. Deixava entrever o art. 451, 22, do CPP, p. ex,, antes da reforma operada em 2008, que nos crimes inafianveis o ru no podia ser julgado, revelia, pelo Tribunal do Jri. Teria de ser ouvido pelos seus julgadores, A Lei n , 11,689/2008 passou a admitir o julgamento revelia. Indaga-se: aplicvel essa nova norma aos crimes dolosos contra a vida que ocorreram antes da sua vigncia? Embora se cuide de norma processual penal, est estreitamente ligada ao princpio constitucional da plenitude de defesa de que trata o inc XXXVIII do art. 5- da Lei Maior. Por bvio, se ele for efetivamente intimado e desatender ao chamado, aplica~se a nova lei. Do contrrio, no. Melhor ser que na reforma que se anuncia sejam adotadas as disposies constantes do art. VII, incisos 1, 2 e .3, do mais recepte Cdigo da Amrica Latina, vale dizer, o Cdigo Procesal Penal do Peru, Verbis: Vigncia e interpretacin de la ley procesal penal: L La ley procesal penal es de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite.,.. 2, La ley procesal referida a derechos individuales que sea ms favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuacin procesal, se aplicar retroactivamente, incluso para los actos ya concludos, si fuere posible, 3. La ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, asi como la que limite un poder conferido a ias partes o establezca sanciones pro cesales, ser interpretada restrictivmente . No se deve deslembrar, todavia, que h normas processuais com intenso contedo penal. Nesses casos, e com maior razo, admite-se a retroatividade, em face da sua dupla natureza Assim uma norma sobre queixa ou representao, mesmo porque, se esta ou aquela no for feita no prazo legal, haver decadncia, que causa extintiva da 147

punibilidade, e as normas sobre causa extintiva de punibilidade so de direito penal (logo, retroagem). Quando surgiu a Lei n . 9 .099/95, cujo art, 88 proclamou a necessidade de representao nos casos de leso corporal leve ou culposa, os Juizes determinaram que as vtimas fossem notificadas a se manifestar, quanto ao seu interesse, ou no, em dar prosseguimento aos processos que estavam em curso. Verda deira retroatividade. Ao lado dessa retroatividade, h mais: quando se trata de queixa ou de representao, p. ex ., o prazo para o seu exer ccio contado de acordo com o art, 10 do CP, e no nos termos do art. 798, 1- e 3a, do CPP. E assim precisamente em face do rele vante contedo penal que apresentam as normas que cuidam da quei xa e da representao. Surgindo uma lei que restrinja aquela ampla defesa de que trata o art. 5a, LV, da Constituio Federal, suprimindo um recurso, p, ex,,, por bvio no poder ela ser aplicada nem mesmo aos fatos que ocor rerem aps a sua entrada em vigor. Por isso, no que respeita ao pro testo por novo Jri (na hiptese de se entender que sua extino no maltratou a Magna Carta), banido do nosso ordenamento pela Lei n. 11.689/2008, sua excluso somente se efetivar em relao aos fatos que ocorrerem to logo entre o diploma legal em vigor Ti atando-se, como se trata, de normas processuais materiais (hbridas), sua ultra-atividade manifesta, certo, por outro lado, que quando o atual CPP passou a vigorar, em janeiro de 1942, as ieis processuais penais anteriores, em muitos casos, tiveram ultra-atividade, de sorte que o atual Cdigo no teve, por assim dizer, total aplicao, A sa ultra-atividade justificava-se uma vez que, do contrrio, haveria verdadeira balbrdia, Assim, por exemplo, nas disposies transitrias, o legislador, para evitar o cho que profundo entre a lei anterior e a lei posterior, procurou acomodar a situao dizendo em que casos teria aplicao a lei velha, solucio nando o conflito das leis processuais no tempo. O art 6a da Lei de Introduo ao CPP (disposies transitrias) estabeleceu: As aes penais, em que j se tenha iniciado a produo de prova testemunhai, prosseguiro, at a sentena de primeira instncia, com o rito estabe lecido na lei anterior. E no art. 9a: Os processos de contravenes, em qualquer caso, prosseguiro na forma da legislao anterior. 148

Observe-se que o legislador optou pela lei anterior, nesses dois casos, apenas no que respeita ao rito, ao procedimento. Suponhamos que, em janeiro de 1942, estivesse em andamento um processo por crime de furto, j se tendo iniciado a prova testemu nhai. O rito, ento, seria o mesmo da lei anterior. Entretanto, na fase da sentena, o Juiz entendeu que o crime no foi de furto, mas sim de apropriao indbita. Nesse caso, teria de ser aplicado o disposto no art. 384 do atual Cdigo de Processo, que permite ao Juiz dar nova definio jurdica ao fato descrito na denncia ou queixa, muito embora a ei anterior ial no permitisse Se porventura, na data em que entrou em vigor o atual Cdigo de Processo, o Juiz devesse proceder a um interrogatrio, teria de obedecer lei nova, em face do princpio da incidncia imediata ,. Suponhamos que a lei anterior dissesse que as partes poderiam fazer perguntas diretamente s testemunhas, e, no dia I2- 1-1942, data da vigncia do atual Cdigo, o Juiz devesse proceder inquirio de uma testemunha. Nesse caso, como em numerosos outros, o Juiz teria de seguir a lei nova e, ento, no permitiria s partes formularem reperguntas diretamente testemunha, pois a lei nova (art. 212), que tem aplicao imediata, aboliu aquela faculdade Entretanto, em 1946, surgiu nova Constituio, e esta disps, no seu art 141, 27, que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente e na forma da lei anterior,. Tal dispositivo deu margem a opinies desencontradas. Jorge Alberto Romeiro, em sua magnfica monogr afia Da ao penal , sa lienta, a fls. 210, que a Constituio Federal de 1946, naquele dispo sitivo, ab-rogou o ar t. 2a do CPP No se cogitaria mais de aplicao imediata da ei processual penal, mas sim de sua ultra-atividade, isto , a lei processual penal anterior continuaria a ser aplicada aos fatos ocorridos durante a sua vigncia, pois ningum poderia ser processa do seno na forma da lei anterior... Basileu Garcia, por seu turno, preleciona: foroso convir, porm, que o art. 141, 27, da Magna Carta torna passvel de discusso e at de cerrada critica esse enten dimento, ao preceituar que ningum ser processado nem sentencia do seno pela autoridade competente e na forma da lei anterior . E acrescenta: s no se pode dar por manifesto que esse inciso consti 149

tucional estende ao processo o princpio da anterioridade da lei, por que em termos muito semelhantes a regra constava das Constituies de 1891 e 1934, sem que a communis opinio tivesse como impossvel a aplicao da analogia e da retroatividade em matria de processo (Instituies de direito penal , v. 1, t. 1, p 153), No se trata, como disse Basileu Garcia, de retroatividade, e sim de incidncia imediata, conforme j vimos, Com argcia observa Tornaghi: Note-se bem, o que a Constituio exige no a aplicao da lei anterior ao delito. A norma de Direito Processual Penal tem que ver com os atos processuais, no com o ato delitivo. Nenhum ato do processo poder ser praticado a no ser na forma da lei que lhe seja anterior, mas nada impede que ela seja pos terior infrao penal No h, neste caso, retroatividade da lei pro cessual, mas aplicao imediata (Processo penal, v, 1, p, 42), Cremos, assim, que o dispositivo constitucional no alterou de nenhum modo a regra que se contm no art. 2e do CPP. O que a Cons tituio exigia e proclamava que ningum poderia ser processado sem que houvesse uma lei anterior que regulasse o respectivo proces so. Se a lei traasse, digamos, figura delituosa e no houvesse nenhu ma lei regulando o respectivo processo, aquele que infringisse a norma no poderia ser processado, dada a inexistncia de lei antece dendo e regendo o ato processual que deveria ser realizado. Nada impede, diz Tornaghi, que ela seja posterior, Mas, evidentemente, anterior ou posterior, exige-se que, antes de realizado o ato processu al, haja uma lei regulando~o Comentando, com a proficincia de sempre, a Constituio, ex plica Pontes de Miranda: o texto do art , 141, 27, contm duas regras jurdicas: uma sobre o Juiz ou Tribunal competente, que h de ser o Juiz ou Tribunal j compctcntc no momento dc cada ato processual, para todo o ato; e outra, sobre a forma de cada ato processual, que h de ser a da lei vigente ao tempo em que se vai praticar o ato proces sual e durante ele ( Comentrios , cit., p 332). Alis, em sua obra citada, nota n. 105, Basileu Garcia dizia: A redao do texto constitucional vigente comporta, melhor que a de 1934, o entendimento de que a lei anterior , simplesmente, a que antecede o ato processual a ser executado Nesse mesmo sentido, Fre 150

derico Marques (Elementos , c it, p 44) e Magalhes Noronha ( Curso de direito processual penal, p. 16). Enfim, uma coisa a anterioridade da lei ao fato, e que diz respeito ao Direito Penal, e, outra, a anter ior idade da lei ao ato, e que concerne ao Processo P enal O princpio da incidncia imediata da norma processual penal, que tambm foi adotado (nos termos do atual CPP) no Anteprojeto Frederico Marques, , como diz Manzini, aplicacin dei principio general, vlido para toda ley, en virtud dei cual, en ausncia de con trarias disposiciones expresas, la nor ma jurdica no puede aplicai se a hechos pasados. (c f Derecho , cit., p. 229). Y esto parece natural diz Florian ya que si se seguise otro critrio, de un lado, el procedimiento careceria de toda estabilidad, y de otro, la dificultad prctica de realizar todo de nuevo seria extraordinaria (Elementos , trad Prieto Castro, p. 43), Portanto a norma processual penal, caso no haja expressa dis posio em contrrio, prov unicamente para o futuro, isto , os atos processuais que esto por cumprir-se realizar-se-o de acordo com o estabelecido na nova lei, pouco importando que o processo haja sido ou no iniciado na vigncia de lei anterior Pouco importa, tambm, se ela mais severa ou mais branda, Essa regra plenamente justificvel, visto que o Estado discipli na a administrao da justia da maneira que lhe parece a mais acer tada, e deve-se presumir que a nova lei seja melhor que a anterior, no s para o interesse coletivo como tambm para os interesses indivi duais reconhecidos e protegidos pelo Direito Pblico em geral. Essa a communis opinio, A propsito, esclarece Asa, .. as leis proces suais penais, posto que sejam estabelecidas no interesse geral da boa administrao da justia, devem aplicar-se desde o dia da sua entrada em vigor ( Tratado , v. 2, p 576 e s.). O acusado, diz Asa, s pode legitimamente pretender que a lei lhe d os meios necessrios para que se reconhea sua inocncia. Todavia esses meios e o procedimento para faz-los efetivos ho de ser determinados pelo rgo legislativo. Na lio de Giovanni Leone: il carattere processuale penale delia norma si deduce non delia sede che costituisce un dato di identifi151

cazione notevole, ma certo non vincolante bensi daloggetto (o carter processual da norma se infere no da sede que constitui um dado de identificao importante, mas certamente no vinculante e sim do objeto) (Trattato di dir ittoprocessuale penale, Napoli, Jovene, v. I, p. 40) No mesmo sentido, Manzini: ..dei expuesto se infieri que el estar una norma comprendida en el Cdigo de Procedimiento Penal o en el Cdigo Penal no basta paia calificarla, respectivamente, como norma de derecho procesal o de derecho material.. (Derecho, cit., v I, p. 108, n 9). Assim tambm Vannini: a determinao do carter material ou processual da norma de grande importncia, principalmente aos fins da disciplina da sucesso da lei no tempo: para as normas penais vigora o princpio da extra-atividade da lei mais favorvel, enquanto para as de carter processual penal, o da incidncia imediata (tempus regit actum ) (Ottorino Vannini, Manuale di diritto processuale penale italiano, Milano, Giuffr, 1948, p 6, traduo livre). Conforme ensinamento de Asa, se a norma processual penal contiver predominante carter de Direito Penal, se mais benigna, retroagir e, se mais severa, aplicar-se- a lei mais velha (cf. Tratado , c i t , p. 581). Do mesmo entendimento, Silvio Ranieri (La legge , p. 154-8) e de Manzini ( Trattato, cit. , p. 232) Urge, assim, distinguir a norma penal da norma processual penal So normas penais todas aquelas que atribuem virtualmente ao Estado o poder punitivo, ou, tambm, aos rgos do mesmo Estado ou a particulares o poder de disposio do contedo material do pro cesso, vale dizer , da pretenso punitiva (representao, queixa, perdo, anistia, indulto, graa, livramento condicional etc ) Assim, as normas jurdicas, por exemplo, que estabelecem quais os crimes e contraven es e quais as causas que condicionam, excluem ou modificam a punibilidade so normas genuinamente penais, So normas de Direito Processual Penal, de modo geral, todas aquelas que regulam o incio, o desenvolvimento e o fim do processo, as que estabelecem as garantias jurisdicionais na execuo da coisa julgada, as que indicam as formas com que os sujeitos processuais podem valer-se das suas faculdades e direitos processuais etc. 152

Dessa forma, fcil concluir que uma noima que verse sobre ao penal norma processual penal, porquanto a ao instituto do Di reito Processual, como um direito instrumental para fazer valer em juzo uma pretenso o instrumento provocador da jurisdio e que vai realizar-se no processo. Ora, por meio da ao penal que o Es tado torna efetivo o seu direito de punir; Logo, a ao instituto eminentemente processual. Entretanto, s vezes, numa norma sobre ao podem coexistir prevalentes caracteres de derecho penal mate rial. Quando tal ocorre, aplicam-se os princpios da temporalidade das leis penais, o que sucederia, por exemplo, se surgisse uma norma dizendo: os crimes de furto simples so de ao privada . Evidente que essa norma de natureza processual, pois est a indicar a forma pela qual deve ser iniciado o processo nos crimes de furto simples. Por outro lado, existem nela prevalentes caracteres penais Sendo de ao pri vada, o processo no ser obrigatrio., somente ser instaurado se a vtima quiser... se a vtima no propuser ao no prazo legal, ocorre r a decadncia, causa extintiva da punibilidade... a vtima pode renunciar.,, e a renncia causa extintiva da punibilidade.. mesmo depois de iniciado o processo, possvel ocorrer a perempo, causa extintiva da punibilidade; pode, tambm, enquanto no transitar em julgado eventual sentena condenatria, ser o ru perdoado pela vti ma, e o perdo causa de extino da punibilidade... Como se perce be, a ao penal privada est profundamente vinculada ao direito de punir, pr meio dos institutos da renncia, decadncia, perempo, perdo. Ora, so normas penais todas aquelas que atribuem ao Estado ou a particulares o poder de dispor do contedo material do processo, vale dizer, da pretenso. Assim, se pela renncia, decadncia, peremp o e perdo, o particular dispe da pretenso, fazendo extinguir-se o direito de punir, claro que uma norma sobre ao privada, como no exemplo dado, tem prevalentes caracteres penais, ligada que est queles institutos. Assim, aplicam-se as regras prprias do Direito transitrio penal Alis, quando o Cdigo de 1940 entrou em vigor, para solucionar problemas que tais (e para reger situaes futuras), sua Lei de Intro 153

duo disps no art 20, II: No poder ser promovida ao pblica, por fato praticado antes da vigncia do Cdigo Penal, quando, ao contrrio do que dispunha a lei anterior, o Cdigo Penal s admite ao privada Por sua vez, o art. 5Qda Lei de Introduo ao CPP, que entrou em vigncia em janeiro de 1942, salientou: Se tiver sido intentada ao pblica por crime que, segundo o Cdigo Penal, s admite ao privada, esta, salvo decadncia intercoriente, poder prosseguir nos autos daquela, desde que a parte legtima para intent-la ratifique os atos realizados e promova o andamento do processo . Como a lei que versa sobre queixa , isto , que diz se em tal ou qual crime somente se procede mediante queixa, apresenta, confor me vimos, profundos caracteres penais, dadas as relaes entretecidas com o direito de punir, retroage, sempre que in melius, e irietroage, se in peju s\ E se se tratasse de requisio do Ministro da Justiai Esta condio de procedibilidade. A lei no lhe fixa prazo, pena de deca dncia, paia sua feitura Embora no exercida, em nada influi, de forma direta, sobre o direito de punir . Tratando-se de norma de na tureza processual, a regra a seguir a da incidncia imediata. Se a lei anterior no a exigia e a nova passa a exigi-la, preciso distinguir: a) se a ao penal j foi intentada, continua normalmente; b) caso no o tenha sido, s poder s-lo com a autorizao ministerial Se a lei anterior exigia e a nova deixa de faz-lo, teremos: a ) se a requisio foi feita e a ao penal iniciada, continua o processo; b) se a ao penal ainda no foi intentada, para s-lo no mais se exigir a requi sio m inisterial No caso de representao , o problema mais delicado. Ela , maneira da requisio m inisterial condio de procedibilidade, de natureza processual, portanto. Todavia a lei fixa prazo para sua feitu ra, sob pena de decadncia. De sorte que o seu no exerccio atinge de maneira diieta o jus puniendL Se a decadncia condio negati va de punibilidade, segue-se que a no feitura da representao, no prazo legal, acarretar a extino da punibilidade Diga-se, portanto: a decadncia do direito de representao no atinge apenas o jus persequendi, mas tambm o jus puniendi do Estado; e tudo quanto 154

impea ou dificulte este ltimo, alm de favorecer o ru, insere-se no mbito da lei penal. Destarte, se a lei nova passa a exigir representao para a pro positura da ao, ao contrrio do que dispunha a lei anterior, ou se a lei nova no mais a exige, ao contrrio da lei revogada, pensamos deva ser invocado o princpio da temporalidade da lei penal: irretroativida de, se gravosa, e retroatividade, se benigna. Se o princpio dominante o da retroatividade da lei penal, sempre que beneficie o ru, ou o da ultra-atividade, desde que o favorea, pa rece-nos que, em se tratando de lei que verse sobre representao, isto , que diga se em tal ou qual crime sem ela no se poder instaurar o processo, de se aplicar o princpio da temporalidade da ei penal Ningum duvida que uma lei que subordina a propositura da ao penal representao seja mais benigna que outra que no faz tal exigncia. Da dizer Battaglini: Che la disposizione attinente alia querela voglia diie una minore severit delia legge, fuori di dubbio, Inffati, se si esige la querela, pu darsi che il leso per questo o per quel motivo utilitrio (esempio: conseguita riparazione dei danno) o no : renunci al suo diritto o che non si quereli oppure che revochi la gi sporta dogianza (La. querela, cit,, p. 176). Certo que toda condio de procedibilidade representa um plus para o exerccio do jus persequendi e, por isso, sempre mais favo rvel. Na hiptese da representao, ou querela, como lhe charriam os italianos, ela representa algo mais: o seu no exerccio, no prazo previsto em lei, acarreta a extino da punibilidade. Razo pela qual pensamos seja invocvel o disposto no art., 2a e pargrafo do CR A matria, contudo, no pacfica, No sentido de se aplicar, na hiptese de representao, a lei mais benigna, vejam-se: J. Asa {Tratado , c it, p 581); Manzini (Derecho, c it, 1951, p 231-2); Silvio Ranieri (La legge, c it, p., 154); Antolisei (Manual, cit., p 89): .. la cuestin debe resolverse afirmativamente y, por ello, considerarse ms favo rabie la ley que para la perseguibilidad dei delito exige la querella'\ No mesmo sentido, G Battagli ni (La querela, cit., p 178): processo pendente, iniziato cVujficio, verr da quel momento a tra sformarsi in processo a querela, cosicch, 155

a meno che la querela non venga presentata, esso dovr chiudersi con pronuncia di proscioglimento {di carattere meramente processuale ) . Contra: Grispigni {Diritto penale , v 1, p 365, nota 13); Frede rico Marques {Tratado, cit., p. 213), com certa mitigao: mas se a acusao pblica j foi intentada e a instncia j se instaurou , no incide a lei nova porque no h que falar-se em decadncia ou re nncia da representao Com o advento da Lei n, 9 099/95 ao estatuir no art,. 88 que os crimes de leso corporal leve e culposa so de ao penal pblica subordinada representao, toda a doutrina admitiu que, em se tra tando de norma processual penal com prevalente carter penal, devia ser aplicada aos processos em curso. E foi o que se fez. Os Tribunais, dezenas de vezes, determinaram a remessa dos autos, em face de re curso primeira instncia para a colheita da manifestao do ofendi do, no prazo de 30 dias, conforme disps o diploma legal Exemplos de aplicao da nova lei: a) Pedro cometeu um crime de homicdio culposo em 2008, O processo estava em curso quando, em fevereiro de 2009, surgiu nova lei estabelecento que, nos crimes de homicdio culposo, em vez dos debates a que se refere o art. 534 do CPP, as partes tm 3 dias para fazer as alegaes finais. Aplica-se a lei nova. b) Ontem foi oferecida denncia, ou queixa, em relao a Pedro, O Promotor, ou o querelante, pediu a realizao de exame pericial A lei dizia que o exame devia ser realizado por um perito, O Juiz desig nou a percia para o dia 15 do ms seguinte e nomeou o perito, No dia 2 do ms seguinte, entra em vigor nova lei processual penal di zendo que as percias somente sero vlidas se realizadas por dois peritos. Obviamente, cumpre ao Juiz nomear mais um,,, pois a lei processual tem incidncia imediata, Se, entretanto, nesse exemplo, a percia houvesse sido realizada um dia antes da entrada em vigor da lei nova, ela seria vlida, uma vez que a lei processual penai no re~ troage, a menos haja expressa disposio em contrrio ou esteja liga da ao direito de liberdade, Se no, no. Dizamos anteriormente: se lei nova dispuser de modo diferente sobre frana ou priso preventiva, ter incidncia imediata, a menos

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que o legislador, expressamente, determine tenha a lei mais benigna ultra-atividade ou retroatividade. Em sentido contrrio, invocando a Lei de introduo ao Cdigo de Processo Penal, Mirabete ( Cdigo de Processo Penal interpretado , So Paulo, Atlas, 2002, p 79), Carlos Frederico Coelho Nogueira ( Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, So Paulo, Edipro, 2002, v. 1, p. 102) e Guilherme Nucci ( C digo de Processo Penal comentado , So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 53). A Lei de Introduo ao CPP dizia respeito aos proces sos em curso , mesmo porque estvamos alterando, profundamente, o nosso ordenamento processual penal, e, como diz Giovanni Leone, em casos de sucesso de leis processuais, de ordinrio ditam-se nor mas particulares com o propsito de evitar os prejuzos e as incongruncias resultantes da brusca passagem de um ordenamento processual para outro ( Trattato, cit., v. 1, p, 86). E, mais adiante, observou: o conte do das normas de direito transitrio no tem consistncia atual. Nesse sentido, tambm, Fiederico Marques {Elementos de direito pro cessual penal , cit., v. I, p. 52); Carlos Maximiliano (Direito intertemporal, 2 . ed., 1955, p 298); Lauda Tucci {Direito intertemporal e a nova codificao processual penal , So Paulo, Bushatsky, 1975, p. 21). Eduardo Massari, citado por Frederico Marques, observa: se a lei nova introduz disciplina mais rigorosa no tocante ao instituto, os dispositivos legais posteriores so aplicveis tambm aos crimes co metidos precedentemente; por conseqncia, se a lei anterior qo autorizava a expedio de mandado de priso, ou o considerava fa cultativo em lugar de obrigatrio, no pode o ru invocar essa libera lidade da lei do tempo em que o crime foi cometido, devendo, ao contrrio, vigorai os preceitos novos embora mais rigorosos {Ele mentos, cit,, v. 1, p. 53). No mesmo sentido Carlos M aximiliano (ibidem). E comungvamos desse entendimento. Meditando sobre o tema, observamos, ao contrrio do que enten damos, que se lei processual penal nova disser respeito a qualquer ato que envolva o direito de liberdade (fiana, medida cautelar de cunho pessoal, p. ex ), aplica-se-lhe a mesma regra que rege a lei penal no tempo: benigna amplianda, odiosa restringenda. Na hiptese do protesto por novo Jri, banido do nosso ordena mento pelo art. 3- da Lei n. 11 719/2008 (caso se entenda que sua 157

extino no maltratou a Magna Carta), sua excluso somente se efetivar em relao aos fatos que ocorrerem to logo referido diplo ma entrou em vigor (agosto de 2008). Tratando-se, como se trata, de norma processual material (hbrida), sua ultra-atividade manifesta Mais ainda: se a Constituio, no art. 5-, LV, dispe que: ... e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes, mais que evidente que, reco nhecendo o inc, XXXVIII do mesmo art. 5S a instituio do Jri, assegurou-lhe a plenitude de defesa,,,, e sendo a plenitude de defesa um plus bem acentuado da ampla defesa, um ou dois degraus a mais, se a esta foram assegurados os recursos a ela inerentes, por bvio, e com mais razo, quela tambm so assegurados os recursos dela inseparveis. Quais? Dentre outros, o recurso em sentido estrito, a apelao, o protesto por novo Jri, os embargos infringentes, com especial nfase para o protesto, o mais inseparvel, pela sua prpria natureza e finalidade, da instituio do Jri. E como a plenitude de defesa clusula ptrea, a excluso do protesto causou-lhe dano irre parvel Manifesta sua inconstitucionalidade, Assim, ainda que no se considere inconstitucional a abolio do protesto, pelo menos aos fatos ocorridos at a data em que entrou em vigor a Lei n. 11,689/2008, inteira aplicao ter o protesto por novo Jri, em face do seu carter misto. Nesse sentido: Paulo Rangel, Direito processual penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009, p. 869.

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captulo 4
I

Eficcia da Lei Processual Penal no Espao


SUM RIO: 1. Eficcia da lei penal no espao 2 O principio da territorialidade., O da nacionalidade, O da proteo O da Justia Penal universal 3 Lugar do crime, 4 Tempo do crime 5, Lei processual penal no espao. 6 Ressalvas

L Eficcia da lei penal no espao


Antes de entrarmos no estudo objeto do presente captulo, conveniente fazermos ligeira referncia eficcia da lei penal no espao. Sobre o assunto h quatro princpios: o da territorialidade, o da nacionalidade ou da personalidade, o da defesa ou da proteo, e o da Justia Penal universal, tambm chamado da universalidade da lei penal. De acordo com o primeiro princpio, a lei penal de um Estado s impera dentro dos seus limites territoriais. Dentro dos limites territo riais do Estado que a promulgou, a lei penal aplicvel a todos quan tos a infringirem, pouco importando se nacional ou estrangeiro, O princpio da nacionalidade, tambm chamado da personalidade, aque le segundo o qual o indivduo, onde quer que esteja, faz-se acompanhar do direito punitivo do seu Estado de origem. De acordo com tal prin159

cpio, se um cidado brasileiro for Grcia e praticar naquele pas um fato punivel, a lei penai aplicvel ser a brasileira, Costuma-se distinguir o princpio da personalidade em ativo ou passivo. Ativo, quando se aplica ao cidado a lei do seu Estado de origem, seja qual for o bem jurdico atingido pelo crime De acordo com o passivo, s se aplica ao cidado a lei penal do seu Estado de origem quando o bem jurdico pertena ao seu Estado ou a um conacional. Pelo princpio real, da proteo ou da defesa, leva-se em consi derao a nacionalidade do bem jurdico ofendido ou ameaado pelo fato punvel, sendo de nenhuma importncia o lugar onde haja ocor rido o fato e a nacionalidade do seu autor Segundo o princpio da universalidade da lei penal, aplica-se ao autor do fato punvel a lei penal do pas em que se encontre, seja qual for o lugar onde o crime foi cometido, seja qual for sua nacionalida de ou o bem jurdico violado. O problema da aplicao da lei penal no espao no pode, entre tanto, ser solucionado por qualquer desses princpios, insuladamente, Nos Cdigos Penais modernos vigora um verdadeiro sistema em que h predominncia do principio da territorialidade e aplicao dos demais princpios. O nosso CP, como veremos, adotou um sistema complexo com aplicao dominante do princpio da territorialidade, A matria est contida em seus arts . 5Qe '7S. 2. O p rin cp io d a te rrito ria H d ad e . O d a n acio n alid ad e. O d a proteo . O d a J u sti a P en al u n iv ersal

O art. 5S assim dispe: Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. A regra central que se contm no dispositivo em exame esta: aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no territrio nacional Predomina, ento, o principio da territorialidade. Cumpre-nos, entre tanto, esclarecer o que seja territrio e, feito o esclarecimento, cumpre-nos, ainda, dar a noo de lugar do crime. 160

O conceito de territrio que convm ao nosso estudo no deve nem pode cingir-se ao seu sentido estritamente material. A noo geogrfica de territrio por demais acanhada. Interes sa-nos o sentido jurdico da expresso. Em termos gerais, o territrio do Estado todo espao de terra, mar e ar sujeitos sua plena e absoluta soberania. Por espao de terra entende-se a extenso territorial contida dentro nos limites das fronteiras do Estado. Esses limites so fixados em tratados, pactos, quando no pela vontade do prprio Estado, por meio de ocupao blica. As vertentes assinalam os limites nas mon tanhas, o Thalweg nos rios; nos lagos e mares internos, sirve de li mite la recta que une los confines de los dos Estados en las riberas opuestas (cf, Maggiore, Derecho penal , trad esp., Bogot, Ed Themis, 1954, v, 1, p. 216). O mar que se estende pela costa da faixa de terra do Estado tambm lhe pertence. Controvrsia h, porm, quanto aos limites dessa faixa martima. O princpio consuetudinrio era no sentido de que a soberania do Estado terminava onde chegasse o poder de suas armas terrae potestas finitur ubi finitur armorum vis'\ Todavia, com os sucessivos progressos da balstica, principalmente hoje com os foguetes intercontinentais, seria uma temeridade a adoo de tal critrio, e; por isso, houve necessidade de substitu-lo, determinando~se, por meio de tratados, leis internas e convenes, os limites das guas territoriais. Na dcada de 20 do sculo XX, fixou-se em 3 mi lhas, a partir da costa, na baixa mar, os limites da faixa martima. Entre ns, esse era o limite. Em 1966, pelo Decreto-lei n. 44, de 18 de dezembro, delimitou-se o mar em 6 milhas e tambm em 6 milhas a denominada zona contgua Faixa contgua a existente entre o mar territorial e o alto-mar, na qual o Estado passaria a exercer certos direitos, principalmente relacionados com a poltica sanitria ou adu aneira ou controle de pesca (cf. Hungria, Comentrios , cit., 1955, p, 161-2). Em 1969, pelo Decreto-lei n, 553, de 25 de abril, aumentou-se a extenso da faixa territorial para 12 milhas, incorporando-se-lhe a faixa pertinente zona contgua. O Decreto-lei n, 1.098, de 25-31970, fixou a faixa martima em 200 milhas, contadas da linha da mais baixa mar do litoral continental ou insular. Mais tarde, a Lei n 8 617, 161

de F-4-1993, no seu art. I5, estabeleceu a largura de 12 milhas, con tadas a partir da mar baixa. Integram, tambm, o territrio nacional, as denominadas guas interiores (rios e lagos) e, por uma fico, at mesmo as guas do mar quando formam baas. Nesses casos, para a contagem das 12 milhas, despreza-se o espao ocupado pelas baas e ancoradouros, Quanto a Fernando de Noronha, as 12 milhas so con tadas em seu derredor, De outra parte, o art. 3- do reerido diploma reconhece o direito de passagem inocente de qualquer embarcao pelo nosso mar territorial, Isso significa que a ustia brasileira no dever tomar providncias quanto a eventual crime cometido nessas embarcaes, salvo se for prejudicial paz, boa ordem ou segu rana do Brasil, ex vi do Ia do art 3a j citado. A mesma observao vlida para eventuais crimes cometidos em aeronaves estrangeiras quando atravessam o nosso espao areo. Ao lado do mar territorial foi mantida a zona contgua , que se estende por mais 12 milhas alm do mar territorial, e, nesse espao, o Brasil poder tomar medidas de fiscalizao necessrias para: a) evitar as infraes s leis e regula mentos aduaneiros, fiscais, de imigrao ou sanitrios, no seu territ rio ou no seu mar territorial; b) reprimir as infraes s leis e aos regulamentos, no seu territrio ou no seu mar territorial Tambm h a plataforma continental, numa extenso de 200 milhas, sobre a qual o Brasil exerce soberania para efeitos de explorao e aproveitamen to dos seus recursos naturais No conceito de territrio, compreendese, tambm, o espao areo. A soberania do Estado estende-se massa de ar que lhe cobre o solo e as guas territoriais., Muita discusso, todavia, surgiu a respeito do assunto* Houve quem quisesse estabelecer a mesma distino que se fizera quanto faixa ma rtima: parte sujeita soberania e parte livre Prevaleceu, entretanto, o princpio de que, quanto ao espao areo que cobre o solo e as guas territoriais de um Estado, a soberania deste se estende ad infinitum. Defendendo esse princpio, Donnedieu de Vabres salienta: II existe, en effet, cette diffrence essentielle quun navire, certaine distance de la cte, cesse de pouvoir la bombarder, au lieu quun aronef est en mesure, quelle que soit sa hauteur, de jeter des explosifs sur le territoire La protection de ce dernier exige que Fatmosphre soit
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place, sans limitation, sous Ia pleine souverainet de 1tat sousjacent ('Trait , c it, n 1.645, p. 931) Tal ponto de vista foi aceit na conven o internacional de 1919 e revisto em 1929. Esse princpio, consagrado universalmente, foi adotado entre ns, O Decreto-lei n 483, de 8-6-1938 (Cdigo Brasileiro do Ar CBAr), j dizia: Os EE UU do Brasil exercem completa e exclusiva soberania sobre o espao situado acima do territrio nacional e guas territoriais, e o Cdigo que o sucedeu, aprovado pelo Decreto-lei n. 23, de 18-111966, e alterado pelo Decreto-lei n 234, de 28-2-1967, manteve o mesmo princpio: O Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espa o areo acima de seu territrio e mar territorial No, contudo, ad infinitum. Atualmente, com a promulgao do Cdigo Brasileiro de Aeronu tica Lei n. 7.565, de 19-12-1986 , embora seu art 11 disponha que o Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre os ares si tuados acima do seu territrio e mar territorial, parece-nos que essa soberania se estende at onde termina a camada atmosfrica; a partir da, surge o denominado espao extra-atmosfrico, que se assemelha ao alto-mar. Da mesma forma que em relao ao alto-mar todos podem dizer o mar nosso , quanto ao espao csmico, podem afirmar o espao csmico nosso. Contudo, devemos fazer algumas consideraes a respeito. O-art. Ia do Cdigo Brasileiro de Aeronutica dispe que o Direito Aero nutico regulado pelos Tratados, Convenes e Atos Internacionais de que o Brasil seja parte, pelo CBAr. e pela legislao complementar, No que respeita a infraes cometidas a bordo de aeronaves, durante o voo, competente para exercer a jurisdio sobre infraes e atos praticados a bordo o Estado de matrcula da aeronave, nos termos do art. III, 1, do Captulo II da Conveno de Tquio, da qual o Bra sil signatrio, conforme o Decreto n 66-520, de .30-4-1970. Consi dera-se, para fins da referida Conveno, que uma aeronave est em voo desde o momento em que se aplica a fora motriz para decolar at que termina a operao de aterrissagem (art. I, 3, do Captulo I do Decreto j referido). As excees quela regra esto previstas no art. IV do Captulo II desse mesmo diploma: 163

O Estado Contratante, que no for o da matrcula, no poder interferir no voo de uma aeronave a fim de exercer sua jurisdio penal em relao a uma infrao cometida a bordo, a menos que: a) a infrao produza efeitos no territrio des se Estado; b) a infrao tenha sido cometida por ou contra um nacional desse Estado ou pessoa que tenha a sua resi dncia permanente; c) a infrao afete a segurana desse Estado; d) a infrao constitua uma violao dos regulamen tos relativos a voos ou manobras de aeronaves vigentes nesse Estado; e) seja necessrio exercer a jurisdio para cumprir as obrigaes desse Estado, em virtude de um acor do internacional mu bilateral bem verdade que o 2Gdo art , 5 do CP diz ser aplicvel a lei brasileira aos crimes cometidos a bordo de aeronaves estrangeiras de propriedade privada em pouso no territrio nacional ou em voo no espao areo correspondente. Todavia, em face do disposto no caput do art. 5S, que ressalva as convenes, tratados e regras de direito internacional, de entender que o aludido pargrafo refere-se s ae ronaves privadas de Estados no signatrios da Conveno de Tquio, de 1963 Em relao s demais, prevalece o caput do art. 5Q , mesmo porque no se tem notcia de nenhuma denncia do governo brasilei ro concernente a essa Conveno. Por uma fictio juris consideram-se como prolongamento do Es tado a que pertencerem os navios e aeronaves utilizados em servio militar ou em outra funo pblica ou, ainda, a servio exclusivo de Chefes de Estado ou agentes diplomticos. Tais navios ou aeronaves, ainda que estejam em territrio estrangeiro, subordinam-se lei penal dos pases a que pertencerem. Assim, a todos os crimes cometidos a bordo desses territrios flutuantes aplica-se a lei penal do Estado a que pertencerem, pouco importando estejam ou no em territrio estrangeiro. Alis, o 12 do art. 5- do CP dispe: Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo br asileiro, onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que

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se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar . Obseive-se, de inicio, que a lei diz consideram-se, em vez de so . Normas consuetudinrias e princpios internacionais de h muito tm-se firmado nesse sentido. Por essa razo, o legislador ptrio no se preocupou, anteriormente, em fixar no corpo do CP semelhante regra. H, tambm, quem diga que, em se tr atando de matria afeta ao Direi to Internacional, refoge rbita normativa de um Cdigo Penal. Da a cautela do legislador italiano: Le navi e gli aeromobili italiani sono considerati como territorio dello Stato, ovunque si trovino, salvo che siano soggetti , seconclo il diritto internazionale, ad una legge territoriale straniera, Contudo vale a explicitao, como sendo uma tomada de posio do legislador brasileiro. Dificuldades podero surgir, na prtica, para se identificar a natureza pblica de tais embarcaes e aeronaves. Obvia mente, pblicas sero quando de propriedade da Unio, dos Estados, de uma empresa pblica, autarquia, sociedade de economia mista, Munic pio ou fundao mantida pelo Poder Pblico. Mas e se forem estrangei ras e estiverem a servio do Governo brasileiro? As apreenses de Salgado Martins so vlidas (cf. Direito penal, Saraiva, 1974, p. 115), O Decreto n. 15/758, de 8-1-1922, definia o navio como sendo toda construo nutica destinada navegao de longo curso, de grande ou pequena cabotagem, apropriada ao transporte martimo ou fluvial. Mas tal Decreto foi revogado pelo de n. 99.999, de 11-1-1991 O entendimento, contudo, de que o navio uma embarcao de grande cabotagem, entendendo-se como tal a navegao feita entre dois ou mais Estados brasileiros, em virtude do que o navio mais se afasta das costas nacionais, navegando mesmo pelo mar alto. E com melhor razo aqueles que empreendem viagens internacionais. O STJ foi mais exigente: navio a embarcao de grande cabotagem, auto rizado e apto a realizai viagens internacionais, ex vi do inciso IX, art. 109, da CF (STJ, CComp 14.488/PA, Relator Min. Vicente Leal, DJ, 11-12-1995). As de pequeno porte so as embarcaes Em linguagem corren te, a expresso embarcao mais ampla. Navio , mais restrita, O CP,

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aqui, usa de expresso ampla, ao contrrio do que ocorre com o art.. 109, IX, da Constituio, onde se usa o termo navios. Em se tratando de embarcaes privadas, quando em territrio estrangeiro, subordinam-se s leis do pas em cujo mar estiverem. Quanto s aeronaves, observa-se a Conveno de Tquio Convm ponderada a observao de que, se nessas embarcaes privadas houver, entre os passageiros, Chefe de Estado ou Representante Diplomtico, seus aposentos, por cortesia internacional, gozam de extra territoriali dade, isto , mesmo em guas territoriais estrangeiras, aqueles aposen tos representam o territrio do pas a que pertencerem seus ocupantes Se tais embarcaes ou aeronaves estiverem em alto-mar ou sobrevoando-o, sujeitam-se ao Estado cuja bandeira ostentarem. Quanto s aeronaves e embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, assim dispe a segunda parte do Ia do art, 5Q do CP: ,,.bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mer cantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar, O princpio, alis, universal. Le navi in alto mare sono sottoposte alia potest dei singoli Stati cui appartengono, ed il tiovarsi a bordo di una nave in tale acque eqivale a trovarsi nel teriitorio dello Stato dei quale la nave ha la bandiera (cf. Cass,, 18 jan. 1957, Giust. Penale, .3/528, 1957). No mesmo sentido a lio de Soler: ..En cuanto a las naves privadas, los crmines cometidos en alta mar corresponden a la nacionalidad de la bandera dei barco y cuando est en aguas jurisdiccionales de otro Estado queda la nave sometida a la ley de s te (Derecho , cit., 1953, p 167-8). Universal , tambm, a norma pertinente fico de se conside rar como prolongamento do territrio do Estado os navios e aeronaves pblicas ou a ser vio do Governo do respectivo Estado, onde quer que se encontrem. A propsito, Soler: Las naves pblicas son territorio dei Estado, tanto en alta mar como en aguas jurisdiccionales de otro Estado , (Derecho , cit., p 167). At aqui a reforma penal limitou-se a explicitar velhas regras atinentes espacialidade da )ei penal que, segundo alguns, integram 166

o chamado Direito Penal Internacional e, segundo outros, direito de aplicao do Direito Penal (cf E. Mezger, Derecho penl\ parte ge neral, trad. C. Finzi, Buenos Aires, Ed. Argentina, 1958, p. 70) Outra velha norma consuetudinria veio explicitada no 2do art. 5- do CP: E tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes prati cados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de proprie dade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em voo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil Fato curioso ocorreu a bordo do navio Augustus, de procedncia italiana, em abril de 1969, objeto at de uma reportagem de Ruy Portilho na Revista Manchete de abril ou maio daquele ano: F B fugira da Argentina, exilando-se no Uruguai. Ali se casou com M, Quando do pedido de extradio, o governo uruguaio negou-o, por se tratar de crime poltico Do Uruguai, F. B, e sua famlia vieram para o Bra sil Em 1964, F. B. tomou, sozinho, o rumo da Europa. Ningum sabia, ao certo, seu paradeiro Na verdade, fora preso, na Frana, por emis so de cheque sem proviso de fundos. Ao se aproximar a data da sua libertao, o diretor da Penitenciria ofereceu-lhe a dispensa do res tante da pena, caso ele abandonasse imediatamente a Frana. Como no tinha dinheiro, F B. recorreu ao Consulado argentino em Marse lha O cnsul, ento, no teve dvida em conseguir-lhe passagem para a Argentina, com recomendao ao Comandante do Augustus de no permitir sua sada do camarote durante a permanncia nos portos de escala. Em Lisboa, entretanto, F B , com papel com timbre do Au gustas , fez uma carta sua esposa, residente no Rio de Janeiro, rela tando-lhe que estava sendo seqestrado e conduzido s mos da po lcia argentina. Algum passageiro, a seu pedido, deve ter posto a carta no Correio, cm Lisboa, c, finalmente, quando o navio penetrou nas guas territoriais brasileiras, um pedido de habeas corpus j havia sido impetrado perante o Juiz da 2- Vara da Justia Federal da Gua nabara, tendo o Magistrado, de incio, encaminhado trs ofcios: o primeiro, solicitando informaes ao comandante do navio, com o prazo de 3 horas, em face da urgncia; o segundo, Capitania dos Portos, pedindo informaes sobre a entrada do Augustus no porto e determinando que no fosse permitida a sua sada antes do julgamen 167

to do habeas corpus; e o terceiro Polcia Martima, prevenindo-a para a possibilidade de ser necessrio reter o navio fora. Afinal, comprovado que, na verdade, estava ele sendo levado, ilegalmente, s mos da polcia argentina, entendeu o Magistrado que havia um constrangimento ilegal e, por isso, concedeu o writ, no obstante fosse ele estrangeiro, como estrangeiro era o navio em que viajava Mas, no instante em que penetrou nas nossas guas territoriais, inteira aplicao tinha e tem a nossa lei penal Se se tratasse de navio de guerra, seria diferente, por ser considerado, onde quer que esteja, como um prolongamento do Estado a que pertena, e, desse modo, a lei brasileira no poderia ter eficcia fora do seu territrio, ressalvadas as excees legais, E se um tripulante de navio ou aeronave pblicos, em territrio estrangeiro, desce a terra e comete um crime, ficar sujeito lei do Estado em cujo territrio foi praticado? Tem-se entendido que, se o tripulante desceu a servio, sujeitar-se- lei do pas a que pertencer o navio ou aeronave. Se ele no for a terra a servio, ficar sujeito ei do Estado em cujo territrio se cometeu o crime. Todavia, obser va Hungria, a prtica tem consagrado, por uma questo de cortesia diplomtica, a renncia por parte do Brasil punio de delitos sem gravidade praticados por gente da tripulao de navios de guerra, ainda que tenham vindo a terra sim plesmente a passeio ( Comentrios , cit,, p. 167) Uma obser vao se impe: se um navio privado apenas atraves sou as guas territoriais do Brasil, no se aplica a nossa ei penal ao crime nele cometido se, aqui, ta infrao no se refletiu, muito em bora legtima a interveno ptria. Diga-se o mesmo a respeito das aeronaves que se limitam a cruzar o espao areo nacionaL E se um crime ocorrer no interior de um navio privado, surto em guas terri toriais estrangeiras, quid indel Evidentemente, de se aplicar a lei do Estado em cujo territrio o crime foi cometido. Mas, se ar no forem tomadas as providncias para o processo e julgamento do cul pado, sendo o navio ou aeronave brasileira, de se aplicar a lei ptria. De acordo com a Conveno de Genebra, de abril de 1958, art. 19, Ia, a jurisdio penal do Estado no deve ser exer cida em relao

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s infraes penais cometidas a bordo de navios estrangeiros que es tejam passando pelas guas territoriais, salvo nas seguintes hipteses: a) se as conseqncias da infrao se estenderem ao Estado em cujas guas tenitoriais foi ela cometida; b) se a infrao de natureza a perturbar a paz pblica do pas ou a boa ordem no mar territorial; c) se a assistncia das autoridades locais foi solicitada pelo capito do navio ou pelo cnsul do Estado cuja bandeira o navio ostenta; d) se as medidas forem necessrias para a represso de trfico de entorpecentes. Obser va Battaglini que, na prtica, a maioria dos pases acolhe o conceito de que o navio privado somente se submete lei do Esta do em cujas guas territoriais se encontre, na hiptese de o delito relacionar-se com pessoas estranhas tripulao , provocando per turbao da paz pblica daquele Estado (Direito penal , trad. Paulo Jos da Costa Jr. e Ada Pellegrini Grinover, Saraiva, 1964, p. 83). No mesmo sentido, Vidal ( Cours de droit criminei, 8 ed , p 1073) B a confirmar essa obser vao a est o 1- do art. 3a da Lei n, 8.617, de 1M -1993, cuidando da passagem inocente e salientando que lei brasileira no ser aplicada aos fatos ocorridos nas embarcaes pri vadas estrangeiras que passem pelo seu mar territorial, salvo se o fato for prejudicial paz, boa ordem e segurana do Brasil, A Corte de Cassao j decidiu assim: .. soltanto i reati commessi a bordo delle navi mercantili naviganti in acque territoriali di altro Stato sono considerati commessi nel tenitorio dello Stato al quale appartiene la nave, mentre sono considerati commessi nel territorio dello Stato rivierasco ove a questo, fuori dei bordo delia nave, si estendno le conseguenze di essi (c f Cass., Sez VI, 20 set 1968, Skoufalos, Mass. uff 1968, 1293, m. 1092232). Contudo a regra do 2a do art. 5a do CP tem mais o alcance de precisar o mbito espacial da lei penal ptria do que mesmo desgravitar da rbita traada pela Conveno de Genebra. Evidente que, no havendo reciprocidade de tratamento, o Brasil far aplicar a sua lei, se lhe convier.

3. Lugar do crime
O art, 4a do CP, em sua redao anterior, dispunha que a lei bra sileira era aplicvel ao crime cometido, no todo ou em parte, no ter169

litrio nacional ou que nele, embora parcialmente, produziu ou devia produzir seu resultado. Estava, pois, consagrada a teoria da ubiquidade. O art,, 6S atual no se apartou do modelo de 1940 Deu-lhe, ape nas, redao diferente, de molde a retirar da epgrafe lugar do crime a regra atinente eficcia espacial da lei penal, desta tratando em dispositivo parte e, ao mesmo tempo, em vez da expresso crime cometido , preferiu, para dissipao de dvida, a frmula do art 6 do Cdice Penale italiano, 1azione o 1omissione.. Trata-se, alis, de diretriz traada pela Comisso Redatora do Cdigo Penal Tipo para a Amrica Latina. Assim ficou redigido o art. 6- do citado diploma legal: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado . A disposio por demais relevante, Se a lei brasileira aplic vel ao crime cometido no territrio nacional, quando se pode dizer que um crime foi cometido no territrio nacional ? A respeito do assunto h vrias teorias: a) Teoria da ao ou da atividade , segundo a qual o lugar do crime aquele onde o agente praticou a atividade voluntria Considera-se, to somente, o momento da execuo, sen do indiferente o do resultado. Assim, se algum ferido no Canad e vem, em conseqncia da leso, a falecer nos Estados Unidos, a lei aplicvel a do Canad, porque a que se verificou a atividade vo luntria. b) Teoria do resultado , qe considera lugar do crime ali, onde ocorreu, de fato, o resultado tpico procurado pelo agente, c) Teoria da inteno, em que se leva em conta, na determinao do lugar do crime, a inteno do agente Explicn Maggiore: se o agente queria, por exemplo, envenenar uma pessoa na Frana, ali se teria cometido o delito, ainda quando o efeito letal se houvesse verificado noutra parte, d) Teoria mista ou da ubiquidade. a que tem prevale cido e que foi adotada pelo nosso Cdigo. Lugar do crime aquele onde se realiza um dos momentos da sua marcha objetiva: um mo mento qualquer da execuo ou do resultado final (cf Anbal Bruno, Direito , c i t , p. 233) 170

Para que se aplique a lei brasileira, basta que uma frao da ati vidade executiva do agente tenha sido praticada em territrio nacional ou tenha nele, embora em parte, produzido seu resultado. Com a teoria da ubiquidade solucionam-se os problemas dos chamados crimes a distncia Assim, se A prepara em Aracaju uma bomba para matar B em Assuno, e remete o engenho para o seu destino e, realmente, vem a matar B ou a no matar por circunstncias alheias vontade do agente, este responde pelo crime perante a Tustia brasileira Se o fato for punvel tambm no lugar onde o crime produziu ou devia produzir seu resultado, a, tambm, ele ser punido, Mas, para evitar o bis in idem, isto , a dupla condenao pelo mesmo fato, o art 82 do CP proclama: A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas O exemplo dado pode ser invertido, e a situao, para a aplicao da lei brasileira, no se altera< O art, 5Qdo CP, estadeando o princpio da territorialidade, con signa, entretanto: ...sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional..., oferecendo, desse modo, diz Anbal Bruno, caminho oportuna aplicabilidade de outros princpios, que a estejam consagrados. Entre ns, maneira do que se passa na maioria dos Estados soberanos, no vige, apenas, o princpio da territorialidade da lei penal, Este constitui a regra. Mas, ao seu lado, h outros princpios. Assim, se algum, na Argentina, vem a cometer um crime contra o patrimnio federal, estadual ou municipal, ou contra a f pblica da Unio, de Estado ou de Municpio brasileiro, aplica-se a lei penal ptria, a despeito de a atividade criminosa desenvolver-se, inteiramen te, naquele pas Trata-se da adoo do princpio real ou da proteo , invocvel, tambm, nos crimes contra a vida ou a liberdade do Presi dente da Repblica, bem como nos cometidos contra a administrao pblica, por quem est a seu cargo. O CP, no art 7S, dispe: Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: 171

I os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Rep blica; b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico; c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio Nesses casos predomina o princpio real ou da proteo. Pouco importa seja o agente nacional ou estrangeiro, pouco importa tenha sido o crime praticado fora do territrio nacional, pouco importa que o fato seja ou no punvel no pas em que foi cometido, que o agente tenha sido condenado ou absolvido no estrangeiro pelo mesmo fato, que o agente ingresse ou no no territrio nacional. Enfim: a aplicao da lei penal ptria, nas hipteses retrossalientadas, independe de qual quer condio Fala-se, ento, em extraterritoriaiidade incondicionada. Protegem-se aqui os interesses nacionais vulnerados pelo crime. bvio que o ru deve ser citado Possivelmente mediante rogatria. No atendido o chamamento e tampouco autorizada a extradio ante eventual procedncia da ao penal, a condenao ter apenas efeito moral.. a no ser que ele adentre o territrio brasileiro. O art. 7a, I, d , do citado diploma dispe, tambm, ser aplicvel a lei brasileira ao crime de genocdio , quando o agente fo r brasileiro ou domiciliado no B rasil No se trata, como bem se percebe, da aplicao do princpio real ou da proteo, mas, sim, do da personalidade ativa, uma vez que se considera, apenas, a figura do agente: brasileiro ou domiciliado no Brasil. No mesmo sentido, Anbal Bruno e Nilo Batis ta ( Teoria da lei penal, Revista dos Tribunais, 19 74, p . 23). O art. 7, II, do CP dispe: Ficam sujeitos lei brasileira, em bora cometidos no estrangeiro: a) os crimes que, por tratado ou con veno, o Brasil se obrigou a reprimir ; b) praticados por brasileiro Na hiptese primeira, consagra-se o princpio da universalidade da lei penal, ou da justia cosmopolita, ou da ultratenitorialidade ab soluta. Tais crimes so em nmero reduzido: danificao de cabos 172

submarinos, trfico de mulheres ou crianas, comrcio no autorizado de entorpecentes, comrcio de publicaes obscenas etc. Nessas hi pteses, o Brasil pode e deve perseguir e punir o autor do fato infringente da norma, sem se importar com a sua nacionalidade ou lugar da perpetrao do crime. Na segunda crimes praticados por brasileiros vigora o princpio da nacionalidade ou da personalidade. A lei do Estado segue o nacional. Em qualquer dessas duas situaes a aplicao da lei penal bra sileira fica na dependncia do concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato tambm punvel no pas onde foi praticado; c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel O art,. 7a do CP, com a reforma, no seu inc. II, c, trouxe uma novidade: aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados em aerona ves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade pr ivada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. Trata-se de um novo princpio, o da representao , recomendado pela Comisso Redator a do Cdigo Penal Tipo para a Amrica Latina, em face de sugesto do saudoso Sebastian Soler (cf. Anbal Bruno e Nilo Batista, Teoria , cit., p. 15). Na verdade, se o agente no for bra sileiro, tampouco a vtima, sem a adoo desse princpio no se apli caria a lei brasileira. Tal princpio, segundo a reforma penal, sujeita-se quelas con dies fixadas nas alneas a, b, c, d e e d o 29 do art. 7Qdo CP, isto : entrar o agente no territrio nacional; ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; no ter sido o agente ab solvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extin ta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel O 3- do mesmo artigo reza que a lei brasileira tambm apli cada ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do 173

Brasil. A aplicao da lei brasileira, nesse caso, subordina-se no s quelas condies referidas no 2- j citado, mas, tambm, a duas outras: a) que no tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradio; b ) que haja requisio do Ministro da Justia Trata-se do princpio da personalidade passiva , segundo alguns autores, ou, segundo outros, simples extenso do princpio real, da defesa ou da proteo Desse modo, a lei penal ptria eminentemente territorial, sem embar go de, em alguns casos, admitir a ultratenitonalidade, conforme vimos. Nas hipteses cuidadas no art. 7-, I, fala-se de ultraterritorialdade incondicionada Nos demais, condicionada. Parece-nos mais correta a expresso ultraterritorialidade em vez de extraterri tona lidade. Esta d a entender que a lei de um Estado pode ser aplicada em outro... Ademais, deve-se atentar ainda para a circunstncia de que, embora a lei ptria seja aplicada aos crimes cometidos no territrio nacional, os agentes diplomticos escapam jurisdio criminal por que continuam submetidos do seu pr prio Estado, que pode julg-los e puni-los. De modo geral as naes civilizadas concedem tais imu~ nidades aos agentes diplomticos, escapando eles da jurisdio penal do Estado onde se encontrem acreditados Essas imuoidades diplo mticas encontram seu fundamento nas relaes entre os Estados, como Poderes Soberanos e iguais, regra que depende, contudo, da reciprocidade de tratamento. Os cnsules, porque agentes administra tivos, no desfrutam desse privilgio, salvo se, em relao a eles, for celebrado algum tratado, No o havendo, nos crimes comuns sero processados no Brasil e, nos funcionais, no seu pas de origem (cf, RTJ, 63/65). Com razo pondera Anbal Bruno: H de se reconhecer tambm tal imunidade ao Chefe de Estado estrangeiro, quando se encontre em territrio nacional, inviolabilidade esta que se estende, tambm, aos membros de sua comitiva {Direito , c i t , p. 240 e s..). Alm disso, se algum crime for cometido no interior de um navio ou aeronave de natureza publica ou a servio de Governo estrangeiro, em territrio nacional, sobre ele no incide a lei penal ptria. que tais navios ou aeronaves so consideradas como extenso do territrio do Estado soberano a que pertencem.

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No pertinente s sedes das embaixadas, so elas consideradas como territrio nacional, de sorte que, se algum crime for ali cometido, aplica-se a nossa lei penal (salvo se o agente gozar de imunidades)., Sem embargo disso, o nosso CPP, no art. 369, adianta que as citaes que houverem de ser feitas em legaes estrangeiras sero efetuadas mediante carta rogatria,, Trata-se, bem de ver, de simples cortesia internacional Os nossos deputados federais e senadores gozam de imunidades, desde a expedio do diploma Tais imunidades so materiais e formais, So eles inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opi nies, palavras e votos , como soa o art 53 da CF, Por outro lado, no podem ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel Nes se caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso ( 2S do art., 53), Em face da Emenda Constitucional n. 35/2001, aboliu-se a licena prvia para o processo e julgamento dos congressistas. A propsito, o 3a do mesmo artigo: Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respec tiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao , E o 4- complementa: O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de qua renta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora . Anterior mente, o processo no podia ser instaurado se a Casa respectiva no autorizasse Agora, o processo pode ser instaurado, mas a Suprema Corte obrigada a comunicar Cmara dos Deputados ou Senado, conforme o caso, ter sido recebida denncia ou queixa contra o con gressista, e fica aguardando, dentro naquele prazo, autorizao para o prosseguimento da ao penal A nosso juzo, houve apenas un jeu de mots... A imunidade continua, de maneira diferente, mas continua, Se antes da EC n 35, a Cmara ou Senado dificilmente autorizava a instaurao de processo, ante solicitao da Suprema Corte, por que cargas d gua iria agora permitir o andamento do processo? Os vereadores so tambm inviolveis por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Mu 175

nicpio (CF, art, 29, VIII}. A imunidade formal no lhes foi concedi da. Quanto aos deputados estaduais, aplicam-se as mesmas regras sobie imunidades de que tratam o art, 53 e seus pargrafos da CF, com a redao dada pela EC n. 35/2001, por fora do disposto no 1Gdo a rl 27 do mesmo diploma.

4. Tempo do crime
O CP de 1969, revogado antes de entrar em vigor, cuidava do tempo do crime. Dele trata, tambm, o art. 4 do CP, com a redao que lhe deu a Lei n. 7.209, de 11-7-1984: Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o mo mento do resultado . Sabe-se que a respeito do assunto h vrias teorias: a) a da ati vidade; b) a teoria do evento ou resultado; c) a teoria mista. De todos os critrios, a doutrina ptria sempre teve predileo pela teoria da atividade (cf. Magalhes Noronha, Direito, cit., p. 90, n. 41; Nlson Hungria, Comentrios , c i t , n 24; Anbal Bruno, Direito, c it, p. 259; Frederico Marques, Direito penal, v. 1, 33). Como bem diz Anbal Bruno, tempo do crime aquele de quem a vontade de quem atua se faz manifesta no mundo exterior, executan do o gesto que conduz ao resultado visado ou deixando de praticar aquilo que lhe cumpria fazer Esse momento da ao o que determi na qual ser a lei pela qual dever ser julgada (Teoria, cit., p. 40-1). E Battaglini enfatiza: ... infatti pi razionale assumere come decisivo il tempo in cui posta in essere la condotta ( realmente mais racional tomar como decisivo o tempo em que a conduta se pratica) (Diritto penale, Torino, UTET, 1937, p. 45). Tr ata-se de inovao no nosso jus positum . omo bem diz Soler as como se hacia necesario fijar critrios para resolver el problema relativo al lugar en que un delito se considera cometido, a tambin es preciso fijar tambin las relaciones temporales de la infraccin, para establecer el momento en el cual o desde el cual puede decirse que un delito ha sido cometido (Derecho, c it, p 215) O preceito tem relevncia, e grande relevncia, no campo juridico-penal, notadamente no da imputabilidade, o da lei aplicvel infrao 176

etc. Ainda Soler: Si el autor era imputable y culpable al actuar, los momentos ulteriores no alteran la situacin.J ( Derecho , cit., p. 217). Suponha-se que algum, do Brasil, envie um engenho infernal para produzir efeitos na Argentina. Pouco importa que o resultado se tenha verificado ou deixado de se verificar por circunstncia alheia von tade do agente. Suponha-se, ainda, que, ao remeter a mquina infernal, estivesse ele com 17 anos e 11 meses, e, quando do resultado, hou vesse atingido os 18 anos..,. Manifesta sua inimputabilidade. Suponha-se, nesse mesmo exemplo, fosse ele, ao tempo da ao, imputvel, e, quando do resultado, inimputvel. Manifesta sua imputabilidade, em decorrncia do princpio da atividade. No nos parece, contudo, que o princpio adotado pelo art. 4a da reforma penal seja absoluto. No campo da prescrio, segundo a regr a do art. 111,1, do CP, antes de transitai em julgado a sentena final, a prescrio comea a correr do dia em que o crime se consumou.., Ora, o crime se consuma quando nele se renem todos os elementos detsua definio legal (CP, art. 14, I). Assim, se o motorista atropela um transeunte em julho de 1995, vindo a vtima a falecer, em conse qncia das leses, em agosto do mesmo ano, o prazo prescricional comear a fluir a partir dessa ltima data, nos termos do art. 1 1 1 ,1, combinado com o art. 1 4 ,1, ambos do CP Teoria do resultado, por tanto. Nesse sentido Delmanto (Cdigo Penal comentado, So Paulo, Renovar, 2000, p. 101).

5. Lei processual penal no espao


E quando se tratar de lei processual penal? As leis penais incidem sobre os fatos delituosos cometidos no territrio nacional e, sob cer tas reservas, conforme observamos, sobre fatos delituosos perpetrados fora do nosso territrio, apresentando, assim, excepcionalmente, uma ultratenitoriaiidade. Quando se diz que a lei penal, s vezes, extra territorial, pretende-se afirmar que, em cer tos casos, crimes cometidos fora do territrio biasieiro podem ser julgados no Brasil, isto , a nossa lei penal atinge condutas punveis ocorridas aliunde Trata-se, em rigor, de ultratenitorialidade da norma penal, ditada por regras de superdireito, para satisfazer convivncia harmoniosa entre as naes,

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respeitando-se interesses internacionais. Ultratenitonalidade, e no extratenitorialidade, mesmo porque esta significaria a aplicao da lei penal em territrio de outro Estado, circunstncia que lhe afronta ria a soberania. Entretanto, no que tange s leis processuais penais, estas no ul trapassam os limites do territrio do Estado que as promulgou So eminentemente territoriais E Andr Vitu explica essa diferena de regime: uma autoridade ou uma jurisdio r epressiva exprime, por sua atividade, um dos aspectos da soberania nacional, que no pode ser exercida seno dentro nas fronteiras do respectivo Estado (Procdure , cit., p. 11). Sendo, pois, o Processo Penal o meio de que se valem os rgos Jurisdicionais penais para a soluo de lides penais, e seus rgos Jurisdicionais representam parcela do Poder Soberano de um Estado, ou, se quiserem, o prprio Estado na sua funo de adminis trai justia, no pode este exercer seu Poder Soberano alm do alcan ce da sua prpria soberania. Por essa mesma razo fica excluda a possibilidade de ser aplicada a lei processual penal de um outro pas em nosso territrio. Mesmo que certos atos processuais devam ser praticados no ex terior, como, v, g, uma citao, intimao, busca e apreenso, ouvida de testemunha etc., aplicvel ser a lei processual penal do pas onde tais atos devam ser realizados, no podendo ter aplicao a nossa lei de processo o domnio da lex fo ri . Se porventura houver necessi dade de se ouvir uma testemunha residente no Senegal, expedir-se-, com as cautelas de praxe, carta rogatria, que ser cumprida pelo Magistrado daquele Estado E, se a lei processual penal de l exigir que o depoimento da testemunha seja tomado ao som de instrumentos musicais (o exemplo grosseiro), cumprir-se- tal lei, porque a apli cvel no territrio do Estado que a promulgou. Aiis e muito a pro psito, o Cdigo Penal Militar, cominando pena gravssima, erigiu categoria de crime, nos arts, 138 e 139, no s praticar o militar, indevidamente, no territrio nacional, ato de jurisdio de pas estran geiro, ou favorecer a prtica de ato dessa natureza, como tambm violar o militar territrio estrangeiro, com o fim de praticar ato de jurisdio em nome do Brasil 178

E se, por acaso, vier uma rogatria do Senegal para ser cumpri da no Brasil, com aquela finalidade, por exemplo, a testemunha ser ouvida de acordo com o prescrito nas nossas leis. Da dizer o art. 784, 1, do CPP: As rogatrias, acompanhadas de traduo em lngua nacional, feita por tradutor oficial ou juramentado, sero, aps exequatiir do Presidente do Supremo Tribunal Federal, cumpridas pelo Juiz criminal do lugar onde as diligncias tenham de efetuar-se, ob servadas a s formalidades prescritas neste Cdigo (gr ifo nosso), Hoje, em face da Emenda Constitucional n 45/2004, a competncia para expedir o exequatur (cumpra-se) do Presidente do Superior Tribunal de Justia, Pondere-se, entretanto, com Tornaghi, que, mesmo nesses casos em que o Juiz nacional pratica atos de cooperao com a Justia alie ngena e que so inoperantes para a nossa ordem jurdica, ele o faz no em cumprimento da lei estrangeira, mas em ateno ao pedido {Processo, cit,, p 41) verdade que, s vezes, sobre certos fatos delituosos cometidos fora do territrio nacional incide a nossa lei penal; esta, contudo, so mente ser aplicvel no territrio ptrio por meio das nossas normas processuais penais. Por outro lado, em determinadas infraes cometi das aliunde , por razes vrias, conforme tivemos oportunidade de acentuar, a nossa lei penal aplicvel, mas no ser nem poder ser aplicada l, Para que a lei processual penal fosse tambm extraterri torial, seria necessrio, como bem diz Antn Oneca que el proceso, no slo el delito, se desarrollase fuera dei territorio de la nacin {Derecho penal, 1949, t 1, p > 116) A regra da territorialidade da lei processual penal procede do Direito Internacional Privado, que, para a forma dos atos e negcios jurdicos, estabeleceu o princpio do locus regit actum Transplantado esse princpio para o Direito Processual, notadamente o Civil, resultou que ord judicii regitur legibus loci, ubi causa agitur o proces so regido pelas leis do lugar onde a causa deve ser tratada. Sem embargo disso, Beling, Tornaghi, Garcia-Velasco, entre outros, admitem a possibilidade de ser aplicada a lei processual penal de um Estado fora de seus limites territoriais Beling faz referncia s seguintes hipteses:
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a ) aplicao da lei processual penal de um Estado em territrio nullius; b) quando houver autorizao do Estado onde deva ser praticado o ato processual; c) em caso de guerra, em territrio ocupado (c f Beling, Derecho, cit., p. 12; Tomaghi, Processo, cit., p. 41; GarciaVelasco, Curso, cit, , p. 40-1). Aqui, sim, haver verdadeira extraterritorialidade. At a dcada de 1930, havia o chamado regime das capitulaes ou jurisdies consulares , Era comum, entre pases europeus e outros da Asia e frica, a celebrao de tratados segundo os quais as auto ridades consulares dos pases europeus acreditados no Oriente ou Extremo Oriente tinham poderes de investigar as infraes penais e proceder instruo respectiva, como se fossem Juizes, aplicando a lei penal e a lei processual penal do seu respectivo Estado, desde que se tratasse de infrao cometida por um conacional Quando se trata va de infrao penal de pouca monta, os prprios cnsules julgavam, de acordo com a lei do seu Estado, numa verdadeira capitis diminutio e restrio ao Poder Soberano do Estado onde o processo se desen volvia. Se se tratava de infrao grave, o cnsul limitava-se a proceder s instrues, e os autos do processo eram remetidos ao Tribunal competente do seu Estado. Tal costume, segundo Donnedieu de Vabres, remonta a Francisco I e se justificava em vir tude das profundas dife renas de civilizao e de costumes entre as naes do Oriente e Extremo Oriente e as europeias {Trait, cit,, p. 938, n L6.59). At mesmo os Estados Unidos da Amrica do Norte celebraram vrios tratados de capitulao com aquelas naes, notadamente com o Mar rocos (Donnedieu, Trait, cit., p, 938, nota 5). E, ainda hoje, como reminiscncia do regime das jurisdies consulares ou regime das capitulaes, h os Tratados celebrados, por exemplo, entre os Esta dos Unidos da Amrica do Norte e alguns pases europeus e do Ex tremo Oriente, segundo os quais os membros das Foras Armadas norte-americanas, acantonadas a, sujeitam-se jurisdio do seu Estado de origem, numa verdadeira diminuio e restrio da sobe rania do Estado onde for cometida a infrao. Em decorrncia desses 180

Tratados, por exemplo, o govemo espanhol baixou o Decieto-lei de 23-12-1954, para excluir a interveno dos Tribunais e a aplicao do processo espanhol s infraes cometidas pelas Foras Armadas norte-americanas no territrio espanhol. Tais infraes sero julgadas na Espanha, mas pelas autoridades jurisdicionais penais militares norte-americanas e de acordo com as normas penais e processuais norte-americanas. Por outro lado, as convenes de Londres e Otawa, pertinentes ao Tratado do Atlntico Norte (OTAN), estabeleceram princpios restritivos da soberania do Estado italiano e de outros Esta dos europeus, em favor dos Estados Unidos da Amrica do Norte e de outros Estados membros da OTAN, O art. 7- da Conveno de Londres, de 1951, e' claro demais: As autoridades militares do Estado de origem tm direito a exercer sobre o territrio do Estado de residncia os po deres de jurisdio penal e disciplinai a elas conferido pela legislao do Estado de origem sobre todo o pessoal sujeito jurisdio militar do referido Estado (cf. Leone, Trattcito, cit., p. 70). A propsito, esta deciso do Tribunal italiano: sottratto alia giurisdizione italiana il reato commesso nel territorio italiano da un militare straniero delle foize delia NATO a danno di altro militare delia stessa forza (cf. Trib. Livomo, 10 nov. 1956, Riv. Pen., 2/581, 1956). Salvante essas excees, a lei processual penal eminentemente territorial. O CPP afirma, em seu art. Ia, a regra da territorialidade da lei processual penal, mas no faz aluso s hipteses em que se permite sua extrateiritorialidade. Diz simplesmente: O processo penal reger~se- em todo o territrio brasileiro por este Cdigo. No Anteprojeto Tornaghi, que esteve a ponto de ser convertido em lei, foi feita meno expressa a tais excees. Assim dispunha o art 1-: As normas deste Cdigo aplicam-se em todo o territrio bra sileiro e, bem assim, em territrio estrangeiro, nos casos permitidos pelo Direito Internacional . O art. 4- do Anteprojeto Frederico Marques, tambm quase con vertido em lei, com outras palavras, dizia a mesma coisa: A jurisdi o dos Juizes e Tribunais brasileiros vai at onde estender-se, segun do o direito interno, a aplicao da lei penal brasileira, bem como at 181

os limites especiais permitidos em tratados, convenes e regras de direito internacional Diga-se, ademais, que o art. Ia do CPP no firma, apenas, a regra da territorialidade da lei processual penal, mas sim, tambm, o prin cpio da unidade do Cdigo de Processo Penal em territrio brasileiro. Cumpre adiantar que a Constituio de 1891 autorizou os Estados-Membros a legislar sobre Direito Processual, e, por isso, cada Esta do da Federao passou a elaborar os seus prprios Cdigos de Pro cesso, quer Civil, quer Penal De nada valeu a grita dos juristas. Em 1934 surgiu nova Constituio, e, no seu art, 5- XIX, a , dizia competir, privativamente, Unio, legislar sobre Direito Penal, Civil, Comercial, Processual etc, A despeito disso, somente quase oito anos mais tarde que se conseguiu extinguir o pluralismo das nossas leis processuais penais, com o advento do atual CPP, de 3-10-1941, e que entrou em vigor em janeiro de 1942, Foi, tambm, por essa razo que o legislador se apressou em declarar, logo no art, Ia do CPP, que em todo o territrio nacional o processo penal ser regido por este Cdigo, revogando, assim, os Cdigos Processuais Penais dos Estados-Membros,

6. Ressalvas
Dizendo o art, Ia que o processo penal reger-se-, em todo o territrio brasileiro, por este Cdigo, d a entender que toda lide de carter penal que surgir no territrio ptrio ser solucionada de acor do com as normas do CPP, E assim . Todavia, por razes vrias, foram feitas algumas ressalvas., s vezes, embora a infrao tenha sido cometida no territrio nacional, no se aplica a nossa lei penal e muito menos a nossa lei processual penal Um embaixador de Estado estrangeiro, servindo no Brasil, se vier a praticar aqui alguma infrao penal, ser processado em seu pas de origem, de acordo com as leis do seu Estado. Por outro lado, certas infraes penais cometidas no territrio ptrio, por motivos vrios, ficam sujeitas, quanto ao processo e jul gamento, a disciplinamento diverso, e isto pelo fato de serem da al ada das Justias especiais Um militar, por exemplo, que venha a 182

cometei um crime militar, o processo regido por outras normas CPPM , e os rgos competentes para a composio dssa lide sero os Juizes e Tribunais militares Tambm as infraes eleitorais se sujeitam a disciplinamento diferente, traado no Cdigo Eleitoral Embora as infraes, s vezes, no fiquem subordinadas s Justias especiais, o certo que o processo a ser obedecido regulado por leis extravagantes, tal como acontece com os crimes de imprensa e outros Vejamos as ressalvas: A) T ratados, convenes e regras de D ireito Internacional Obedecendo a certos tratados ou convenes que o Brasil haja firmado, ou mesmo em ateno a regras de Direito Internacional, a lei processual penal ptria deixa de ser aplicada, Muito embora os fatos tenham sido cometidos 110 territrio brasileiro, os tratados, con venes e regras de Direito Internacional criam, na expresso de Mayer, verdadeiros obstculos processuais, impedindo, assim, a aplicao da lei processual penal brasileira. Observe-se, com Francisco Rezek, que tratado um acordo formal. Os dois termos, tratado e conveno, no se prestam a designar coisas diversas (Direito internacional p blico, So Paulo, Saraiva, 1991, p 14 e 15). Aos crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves privadas es trangeiras, em guas territoriais e espao areo brasileiros, no se aplicam a lei penal nem a lei processual penal ptrias, salvo se a in frao for praticada por ou contra brasileiro, ou se afetar ou ameaar a ordem publica nacional Inaplicvel, tambm, nossa lei processual penal aos agentes diplomticos aqui acreditados. Por agentes diplomticos compreendem-se no s os encarregados de certa misso especial, os que se acredi tam para representar 0 Governo em conferncias, congressos ou outros organismos internacionais, como tambm aqueles que representam o governo de um Estado perante outro, de maneira permanente. No assim os cnsules, que exercem simples funes de carter adminis trativo, salvo nos delitos funcionais (c f RT.I, 63/65). Em se tratando dos cnsules, os privilgios restringem-se aos atos de ofcio, isto , os crimes diretamente relacionados com a funo consular, como, por exemplo, a outorga de passaporte falso etc. No mais, as autoridades 18.3

consulares respondem normalmente, perante nossas leis, de acordo com a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares. Quanto sua priso, de acordo com o art. 41 da aludida Conveno, os funcion rios consulares no podero ser detidos ou presos preventivamente exceto em caso de crime grave e em decorrncia de deciso de auto ridade judiciria competente. Embora o conceito de crime grave seja um tanto quanto vago, o STF j decidiu que se a pena mnima no ultrapassar 1 ano, a infrao no grave, posto que possibilita at suspenso condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95 {Informativo STF n. 259, de 14-3-2002). Atendendo, destar te, s relaes de cortesia e respeito existentes entre os Estados, seus agentes diplomticos, porque os representam, gozam de inviolabili dade e imunidade Privilgios que, assim, resultam dessa considerao e do dever que da provm, para o Estado que recebe o representante estrangeiro, de cerc-lo de condies que lhe permitam o desembara o e perfeito desempenho da sua misso e em que se exprima o res peito dignidade de soberania do Estado que representa (cf. Anbal Bruno, Direito, cit,, p. 241). Por outro lado, esses privilgios so irrenunciveis, porquanto no so concedidos pessoa, mas funo que exerce. E Vidal y Sauna esclarece: El Estado es, en definitivo, el verdadero poseedor de esta prerrogativa, el agente diplomtico tiene, non ya el derecho, sino el deber de hacer respetar en su persona, la dignidad y la independencia dei Estado que representa (apud Bento de Faria, Cdigo de Processo Penal, v 1, p. 16) Os funcionrios diplomticos que vivam em companhia dos res pectivos agentes gozam dessas prerrogativas. Os empregados par ticula res no, pouco importando se da nacionalidade do diplomata. Estendem-se essas prerrogativas aos membros da famlia do agente diplomtico que com ele vivam sob o mesmo teto: os pais, a mulher, os filhos etc. Na hiptese de falecimento do funcionrio diplomtico, sua famlia continuar gozando dos mesmos privilgios, por um lapso de tempo razovel, at que abandone o Estado onde se encontre (o assunto est regulado pela Conveno sobre funcionrios diplomticos adotada na Conferncia de Havana, em 1928, e que foi promulgada, entre ns, em 22-10-1929, pelo Dec.-lei n 18.956) 184

Desfrutam, tambm, de iguais privilgios os chefes de Estado e sua comitiva, quando em territrio nacional . E as sedes das embaixadas? Sero consideradas territrio alie ngena? Pela velha e revelha concepo da extratenitorialidade, sim Hoje, entretanto, as sedes das embaixadas ou legaes so conside radas territrios do pas onde se acham situadas, tanto que os crimes a praticados por pessoas alheias s imunidades sujeitam-se juris dio do Estado onde se encontra a embaixada. Apesar disso, mas como conseqncia da inviolabilidade e imunidade concedidas aos agentes diplomticos, considera-se tambm inviolvel a sede das embaixadas, Acertada, entretanto, a lio de Vidal y Sauria: La inviolabilidad de Ia residencia diplomtica no puede estenderse ms all de los limites necesarios para el cumplimiento de los fines a que responde . Essa inviolabilidade, todavia, que se estende s sedes dos consu lados, seus arquivos e papis, no vai ao extremo de permitir que o agente diplomtico acolha, como refugiados, os acusados ou condena dos por delitos de natureza comum, sendo obrigado a entreg-los autoridade local competente que assim requeir a (cf Dec .-lei n, 18.956, de 1929, art. 17). bem verdade que o art. 369 do CPP dispe que as citaes que houverem de ser feitas em legaes estrangeiras sero efetuadas me diante cart rogatria. E assim procedeu o legislador ptr io no porque o Brasil entenda que as sedes.das embaixadas sejam territrio estran geiro, mas to somente por cortesia. Uma vez que os diplomatas gozam de imunidade material e formal, o legislador considerou, num gesto delicado e amigo, omo fisicamente inviolveis os locais onde funcionam as misses diplomticas. Assim tambm os prdios onde residam os quadros diplomticos, administrativo e tcnico, J os locais consulares so inviolveis na medida estrita de sua utilizao fun cional . Da mesma forma os arquivos e documentos consulares, a exemplo dos diplomticos, so inviolveis em qualquer circunstncia e onde quer que se encontrem (cf. J F. Rezek, Direito internacional pblico , So Paulo, Saraiva, 1991, p. 173). 185

B) Prerrogativas constitucionais do Presidente da Repblica e de outras autoridades A segunda ressalva feita pelo art Ia diz respeito s prerrogativas constitucionais do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da Repblica, e dos Minis tros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade.
As Cartas Polticas que sucederam de 1937, sob cuja gide foi promulgado o atual Cdigo de Processo Penal, estenderam aquelas prerrogativas ao Vice-Presidente da Repblica e ao Procurador-Geral da Repblica As Constituies estaduais adotaram o mesmo princpio para os Governadores e Secretrios de Estado, e a Lei n, 1,079, de 1 ~ 4-1950, alm de definir os crimes de responsabilidade, estabeleceu o respectivo rito. A Magna Carta de 1988 e os Estados, em suas Leis Maiores, ampliaram o rol das pessoas que fazem jus s prerrogativas de que trata o inc II deste art, Ia sob comentrio., Assim que, ao lado do Procurador-Geral da Repblica e dos Ministros do STF, a Carta Poltica incluiu o Advogado-Geral da Unio e, mais tarde, a Emenda Constitucional n 23/99 acrescentou os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica; j nos Estados, houve alteraes que va riam de um para outro No Estado de So Paulo, por exemplo, fazem jus a esse foro especial, nos crimes de responsabilidade, Governador, Vice-Govemador, Secretrios de Estado, nos crimes de igual natureza conexos aos daqueles, Procurador-Geral de Justia e Procurador-Geral do Estado, No Rio de Janeiro e em Piau, o privilgio estende-se aos Vereadores, No Estado do Paran, essa prerrogativa do Gover nador e do Vice-Governador estendeu-se ao Procurador-Geral de Justia, Procurador-Geral do Estado e Defensor-Geral da Deensoiia Pblica, nos termos do art. 54, XIII, da Constituio local. Proclamando a atual Constituio, com a redao dada pelas Emendas Constitucionais n. 2.3/99 e 45/2004, que, nos crimes de res ponsabilidade do Presidente, do Vice-Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado e dos Comandantes das Trs Armas, nos crimes conexos aos daqueles, bem como dos membros do Conselho Nacional de Justia e dos membros do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, tanto o juzo de acusao quanto o julgamento competem ao Senado (art, 5 2 ,1), e, uma vez que a Lei n. L079/50 dispe que, em se tratan 186

do de crimes de responsabilidade de Ministros do STF e do Piocuradoi-Geral da Repblica, o judicium accusationis e o judiciam caitsae ficam concentrados no Senado Federal, segue-se que sempre que algum deva responder perante a Cmara Alta por crime de responsabilidade, o Se nado Federal atua como Tribunal de pronncia e de julgamento , Deixou de haver acusao e processo na Cmara, cabendo ao Senado exercer na sua plenitude todo o processo, at final julgamento. Sem exceo. Contudo, permitimo-nos fazer trs observaes: Ia) Em se tratando de Presidente, Vice-Presidente da Repblica e Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos aos daqueles, haver necessidade de a Cmara dos Deputados autorizar a instaurao do processo (art 51, 1, da CF), Trata-se de condio de procedibilidade, no exigida para as demais pessoas que, tambm, so processadas e julgadas pelo Senado, por esses mesmos crimes. Nesses casos, qualquer do povo poder ofertar a denncia perante a Cmara dos Deputados. A denncia, tal como dispe o 1" do art 218 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, assinada pelo dennciante, com firma reconhecida, deve ser acompanhada de documentos que a comprovem ou de declarao da impossibilidade de apresent -los, com indicao do local onde possam ser encontrados, bem como, se for o caso, do ro de testemunhas, em nmero de 5, no mnimo Recebida a denncia pelo Presidente da Cmara, elege-se uma Co misso Especial de que participam todos os partidos, guardada a respectiva proporo, Se o Presidente no receber a denncia, cabe recurso para o Plenrio. Recebida, o denunciado ser notificado para responder, querendo, acusao. Em seguida, com ou sem a resposta do acusado, a Comisso Especial emite um parecei deferindo ou in deferindo o pedido de autorizao, Haver discusso sobre o parecer, que ser submetido votao nominal., Se aprovado por 2/3 dos mem bros da Casa, ser admitida a instaurao do processo, encaminhando-se os autos ao Senado Federal A Mesa do Senado, recebendo-os, aps a sua leitura, diligenciar a eleio de uma Comisso, constituda por 1/4 da composio do Senado, obedecida a proporcionalidade das representaes partidrias., Apresentado o libelo pela Comisso e devolvidos os autos Mesa, caber ao Presidente encaminhai os autos originais ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, com a comuni 187

cao do dia designado para o julgamento. Por outro lado, compete ao l s Secretrio da Mesa do Senado encaminhar cpia de todo o pro cesso ao acusado, intimando-o do dia e hora em que dever compa recer ao Senado para o julgamento. Na data aprazada, presentes as partes (acusado, Defensores e Comisso Acusadora), depois da leitu ra do processo, do libelo e da contrariedade do libelo, sero inquiridas as testemunhas. Alm das partes, qualquer membro do Senado pode formular reperguntas s testemunhas. Aps, haver debates entre a Comisso e o acusado 011 Defensores pelo prazo fixado pela Presi dncia, no podendo exceder a 2 horas, Findos os debates, e sem a presena das partes, haver discusso sobre o objeto da acusao. Concluda a discusso, a Presidncia far um relatrio do processo e das provas, submetendo o feito a julgamento Este ser feito em vo tao nominal dos Senadores desimpedidos, que respondero sim ou no seguinte pergunta: Cometeu o acusado o crime que lhe imputado e deve ser condenado perda do seu cargo? Se 2/3 (no mnimo) dos Senadores responderem sim, outro quesito ser for mulado sobre 0 prazo da inabilitao, no superior a 8 anos (art. 52, pargrafo nico, da CF). Se absolvido, a deciso produzir imediata mente todos os efeitos Se condenado, ficar 0 acusado inabilitado para 0 exerccio de funo pblica pelo prazo fixado pelo Senado. 2a) Se 0 acusado for uma das pessoas referidas no inc. II do art. 52 da Constituio Federal (Ministros do STF, membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, Advogado-Geral da Unio e Comandantes das Trs Armas), no ha ver manifestao da Cmar a. A denuncia de qualquer cidado, acom panhada, bvio, de documentos e rol de testemunhas, ser apresenta da diretamente Presidncia do Senado FederaL procedimento obedece s seguintes regras: a) o processo na Cmara Alta se inicia com a leitura da denncia formulada por qualquer cidado; b) rece bida a denncia pela Mesa do Senado, elege-se uma Comisso Espe cial para opinar sobre ela, cabendo-lhe, no prazo de 10 dias, emitir parecer sobre se a denncia deve, ou no, ser objeto de deliberao,. Poder a Comisso, dentro nesse prazo, realizar as diligncias que julgar necessrias. Submetido 0 parecer apreciao do Plenrio, se este entender que a denncia no deve ser objeto de deliberao, os 188

autos ficam arquivados; c) se o Senado entendei que a denncia deve ser objeto de deliberao, a Mesa encaminhai cpia de todo o pro cesso ao denunciado para dar a sua resposta em 10 dias. Concludo esse prazo, com ou sem resposta, a Comisso emitir parecer sobre a procedncia ou improcedncia da acusao. Posto em votao, se o Senado entender que a acusao improcede, arquivam-se os autos; do contrrio, a Mesa do Senado dar conhecimento da deciso ao STF, ao Presidente da Repblica, ao denunciante e ao denunciado Intima do, cumpre ao denunciante, em 48 horas, ofertar seu libelo acusatrio c o rol de testemunhas,. Em seguida, e pelo mesmo prazo, ser dada vista dos autos ao denunciado para oferecei a contrariedade do libelo e o rol de testemunhas,, Decorrido esse prazo, sero os autos remetidos ao Presidente do STF, que ser convidado para presidir a sesso de julgamento. No dia do julgamento, aps a audincia das testemunhas, haver o debate oral entre acusador e acusado, facultadas rplica e trplica, pelo prazo que o Piesidente determinar. Encerrados os deba tes e aps discusso sobre o objeto do processo, cabe ao Presidente fazer um relatrio dos fundamentos da Acusao e da Defesa, bem como das provas, aps o que ser o caso submetido a julgamento, 3a) A Lei n, 10.028, de 19-10-2000, que trata da responsabilida de fiscal, alterou a redao do art. 10 da Lei n. 1.079/50, acrescentan do outras> condutas punveis e, ao mesmo tempo, estendendo-as a outras pessoas, confoim e dispem os arts. 39-A, 40 e 40-A do citado diploma.. Por outro lado, nos trmos do art. 41-A, tambm acrescen tado por aquela lei, ser respeitada a prerrogativa de foro dessas pessoas e o procedimento ser o previsto na Lei n. 8.038/90, com esta particularidade: haver legitimidade concorrente para a propositura da ao penal do Ministrio Pblico e de qualquer cidado Logo, o processo, em relao a essas pessoas, pelo crime de responsabilidade previsto no art. 10 da Lei n. 1,079/50, com a sua nova redao, no incide na ressalva de que trata o inciso II do art. do CPP O impeachment no Brasil no mero inquest o f power (proce dimento para afastar, por motivos exclusivamente polticos, uma au toridade), mas um processo de natureza mista, poltica e penal So, pois, os crimes de responsabilidade figuras delituais penais, neles havendo, porm, um contedo poltico, ou figuras poltico-adminis189

trativas com profundo contedo penal. O saudoso Professor Raul Chaves, da Universidade da Bahia, com brilho invulgar, demonstrou que os crimes de responsabilidade so figuras delituais penais e que integram o nosso Direito Penal especial (Crimes de responsabilidade, Bahia, S/A Artes Grficas, 1960, p. 89/102). A nosso juzo, pelo fato de haver , nos crimes de responsabilidade, um julgamento com predominncia poltica, tem-se negado ao, nesses crimes, o carter penal Voltaremos ao assunto quando estudar mos a ao penal popular (Cap 8, 7a, verbete Ao penal popular). Conquanto a sano consista apenas na perda do cargo e nabilitao para o exerccio de funo pblica, a conduta no perde o carter p enal Nos crimes de abuso de autoridade, a sano penal pode consistir, tambm, na perda do cargo e na inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica por prazo de at trs anos (Lei n 4,898, de 9-12-1965, art 6S, 3a, c, c/c o 42), e ningum ousou dizer que as condutas a tipificadas no sejam figuras delituais penais Tambm na hiptese de um M inistro de Estado, sozinho, cometer um crime de responsabilidade (ds que no haja superposi o de crimes), ser processado e julgado pelo STF, e outia pena no lhe poder ser imposta salvo a de perda do cargo e inabilitao para o exerccio de funo pblica.... Alega-se que o processo do impeach ment tem feio poltica, ou, como dizia Ruy, mister que seja simplesmente, puramente, meramente poltica , porque l s) originase de causas polticas; 2Q ) objetiva resultados polticos; 3fl) instau rado sob considerao de ordem poltica; 4-) julgado segundo critrios polticos. No nos parece., Se um Ministro de Estado e o Presidente da Repblica, em coautoria, cometerem um crime de res ponsabilidade, ambos sero processados e julgados pelo Senado, E se o Ministro o cometer sozinho? Ser processado e julgado pelo STF Ser ele julgado segundo critcrios polticos? Sem comentrios.. Alis, a Suprema Corte decidiu que, nesse caso, como o julgamento realizado no mbito jurisdicional, o processo possui natureza emi nentemente penal (RT.J, 111/202, e Informativo STF n. 281, de se tembro de 2002). Por que razo quando o processo tramita pelo STF o processo eminentemente penal e quando tramita pelo Senado deixa de s-lo? A pena no a mesma?
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Qual a natureza dessa ao penal? Se os arts. 14 e 41 da Lei n. L079/50 permitem a qualquer cidado o direito de denunciar o autor da conduta, estamos diante de uma ao penal popular , Da mesma forma que o legislador ordinrio permitiu ao particular o jus accusationis nos crimes de alada privada, nada poderia impedi-lo de, nesses crimes de responsabilidade, atribu-lo a qualquer cidado Assim, parte legtima para acusar o autor de crime de responsabilida de referido na Lei n. 1,079/50, repita-se, qualquer cidado, at porque melhor convm aos postulados democrticos conferir-lhe o direito de pretender afastar do cargo os dignitrios da nossa ptria., E se porventura o Presidente da Republica vier a cometer um crime comum? Ele ser submetido a processo e julgamento perante o STF, aps a autorizao da Cmara dos Deputados por 2/3 de seus membros (CF, a rt 51,1). Nesse caso, o ato de iniciativa ser a denn cia ofertada pelo Procurador-Geral da Repblica ou quem suas vezes fizer, ou a queixa oferecida pelo ofendido ou quem legalmente o re presente. O procedimento vem traado nos arts, ~ a 11 da Lei n. 8 038, de 28-5-1990, Quanto aos crimes de responsabilidade referidos nas Constituies dos Estados (e cuja definio , obviamente, da estrita competncia da Unio, nos termos do art. 2 2 ,1, da CF), o processo e julgamento so da competncia do rgo por elas indicado No Rio Grande do Sul e no Paran, por exemplo, o processo e julgamento competem Assembleia Legislativa,, No Piau, a um rgo misto composto de cinco Deputados e cinco Desembargadores sob a presidncia do Pre sidente do Tribunal de Justia No Estado de So Paulo, a Constituio estabeleceu normas a respeito, Qualquer cidado poder denunciar o Governador por crime de responsabilidade, perante a Assembleia Formalizada a denncia, o plenrio da Assembieia apreciar a sua procedncia, e se reconhe cida por 2/3 dos seus membros ser o Governador imediatamente suspenso de suas funes, para o seu julgamento perante o Tribunal competente, Este Tribunal ser constitudo por sete Deputados e sete Desembargadores, sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justia, que o presidir Parece-nos, contudo, uma vez que a Carta Poltica de 1988, nos crimes de responsabilidade praticados por Presidente e
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outras pessoas ali enumeradas, estabeleceu que o processo e julga mento devem tramitar pelo Senado, cabendo Cmara Baixa apenas a autorizao, nos casos previstos em lei, que, em se tratando de cri mes de responsabilidade de Governador, Vice e demais pessoas lista das nas Constituies locais, opera-se o mesmo fenmeno, pelo princpio da simetria. Em se tratando de processo por crime de responsabilidade do Governador do Distrito Federal ou de seus Secretrios, a lei aplicvel a d e n . 7.106, de 28-6-1983 ,

C) Justia Militar
Outra ressalva feita pelo art l 2 do CPP quanto aos processos da competncia da Justia Militar, A eles no se aplica o C PP Vimos, anteriormente, que o Direito Processual Penal ptrio, quanto natu reza do direito material que informa a res in judicio deducta , abrange o Direito Processual Penal comum, cuja fonte principal o CPP (sem falarmos na Constituio, que a fonte por excelncia), o Direito Processual Penal Militar e o Direito Processual Penal Eleitoral. A Justia Militar uma Justia especial, tal como se v pela redao do art. 124 da Magna Carta H um Cdigo Penal Militar, que define os crimes militares, e um Cdigo de Processo Penal Militar, que o aplicvel na composio das lides da natureza penal militar. No se trata de foro excepcional, mas especial. No traz consigo o foro especial, como bem esclarece Tristo de Alencar Araripe, ne nhum privilgio, nenhum favor particular, mas, ao contrrio, acarreta maiores exigncias, mais severo rigor. Trata-se, no dizer de Astolpho Rezende, de uma jurisdio especial, exigida e adequadamente justi ficada pela necessidade da disciplina Essa especializao sempre encontrou opositores doutrinrios. J Felipe II da Espanha havia tentado suprimir o foro militar e recuara ante os conselhos do Duque de Alba,. No comeo do sculo passado, o caso Dreyffus, na Frana, deu causa grita contra os Tribunais Mi litares. Entretanto, no consenso quase unnime da doutrina, a Justia Militar das poucas jurisdies especiais cuja existncia se justifica. O Direito Penal M ilitar ptrio e o foro especial respectivo deitam razes nas Ordenaes Afonsinas, com o respectivo Regimento de 192

Guerra ou de mais longe. Todavia, de todos os regimentos, ordenaes, leis, cartas-rgias, decretos, alvars e regulamentos, o que se tomou mais clebre, no Brasil-Colnia e no Brasil-Imprio, foi o Regula mento da Infantaria e Artilharia, de 18-2-1763, com os celebrrimos Artigos de Guerra, de autoria do conde prussiano Schaumburg von Lippe, regulamento esse que vigorou entre ns at o segundo quartel do sculo XIX. Atualmente, h o Cdigo Penal Militar, de 21-10-1969 (Dec.-lei n. 1.001), e o Cdigo de Processo Penai Militar, de igual data (Dec.-lei n, 1,002),. Compete Justia M ilitar processar e julgar os crimes mi litares. Mas que so crimes militares? Eles vm definidos no art 9S do CPM, com as alteraes introduzidas pela Lei n. 9.299, de 7-81996 So de duas espcies: crimes militares prprios e imprprios. Aqueles so os tipificados no CPM, quando definidos de modo di verso na lei penal comum, ou nela no previstos. Exemplos: Art 139, Violar o militar territrio estrangeiro, com o fim de praticar $to de jurisdio em nome do Brasil; Art, 235 , Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou no, em lugar sujeito administrao militar. Crimes militares imprprios so os tipificados no CPM (art. 9Q , II), embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, cpntra militar na mesma situao ou assemelhado; b ) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c ) por militar em ser vio ou atuando em r azo da funo, em comisso de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o perodo de manobras ou exer ccio, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelha do, ou civil; 193

e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a administrao militar, ou a ordem administrativa militar; III os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituies militares, considerando-se como tais no s os compreendidos no in ciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou contra a ordem administrativa militar; b ) em lugar sujeito administrao militar contra mili tar em situao de atividade ou assemelhado, ou contra fun cionrio de M inistrio M ilitar ou da Justia M ilitar, no exerccio de funo inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de prontido, vigilncia, observao, explorao, exerccio, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito administrao mili tar, contra militar em funo de natureza militar, ou no de sempenho de servio de vigilncia, garantia e preservao da ordem pblica, administr ativa ou judiciria, quando legal mente requisitado para aquele fim, ou em obedincia a de terminao legal superior Pargrafo nico, Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum (Redao dada pela Lei n 9,299, de 7-8-1996.) Atente bem: a Carta Poltica, no art. 124, dispe que Justia Militar' compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei A Lei Maior atribuiu ao legislador ordinrio defini-los, E quais so eles? Os tipificados no art 9S do CPM, com as alteraes intro duzidas pela Lei n, 9.299/96, destacando-se a supresso da alnea / do inc II (que considerava militar o crime se praticado com arma da Corporao) e a introduo do pargrafo nico, que deslocou para a Justia Comum o crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, 194

Assim, aparentemente, essa nova lei apresenta natureza processual ou penal. Contudo, inegvel sua natureza hbrida, No qu respeita aos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, ela lhes deu nova definio: se cometidos contra militar, continuam sendo crimes militares imprprios; se contra civis, passaram a ser comuns Assim, se um militar cometei um crime doloso contra a vida de um civil, pouco importando a natureza do instrumento utilizado, se pertencen te Corporao, ou no, responder perante a Justia Comum, levan do-se em considerao, por razes bvias, o Cdigo Penal Comum, No pelo fato de o agente ser militar que, num homicdio contra civil, deva responder segundo o art, 205 do CPM, mas, sim, pelo art. 121 do CP, Por outro lado, se o agente cometeu o cr ime prevalecendo-se da situao de servio, no deve responder pela qualificadora prevista no art. 205, 2a, VI, do CPM. O homicdio contra civil dei xou de ser crime militar e, por isso mesmo, no pode a Justia Comum fazer um verdadeiro pastiche , isto , julgar um militar, segundo as normas do CPP Comum e do Cdigo Penal Militar. Cuida o inc, III do art 9Qdo CPM de crime militar cometido por civiL E pode a Justia Militar processar e julgar civis em tempo de paz? De acordo com o art. 124 da CF, compete-lhe processar e julgar os crimes militares Ali no diz se praticados por militares ou por civis. Como o pargrafo nico desse artigo dispe que a lei dispor sobre ... a competncia da Justia Militar, e se o pargrafo nico do art. 82 do CPPM dispe que o foro militar se estender aos militares da reserva, aos reformados e aos civis, nos crimes contra a segurana nacional ou contra as instituies militares, como tais definidos em lei, obviamente compete Justia Militar da Unio, nesses casos, processar e julgar civis., Quanto aos crimes contra a segurana nacional, crimes polticos que so, vm eles definidos na Lei n. 7 J7 0 , de 14-12-1983 A com petncia para o processo e julgamento, hoje, , por expressa disposi o constitucional, da Justia Federal, com recurso ordinrio para o STF (CF, arts. 109, IV, e 102, II, b) Tambm os assemelhados podem ser processados pela Justia Militar Federal, ds que cometam crimes militares E por assemelha dos entendem-se os indivduos que, no pertencendo classe militar, 195

exercem funes de carter civil ou militar, especificadas em leis ou regulamentos, a bordo de navios de guerra ou embarcaes a estes equiparadas, nos arsenais, fortalezas, quartis, acampamentos, repar ties, lugares e estabelecimentos de natureza e jurisdio militares e sujeitos, por isso, a preceitos de subordinao e disciplina previstos nas leis e regulamentos militares. Tratando-se de crime cometido por civil contra instituies mi litares estaduais, diferente, porquanto o 4S do art, 125 da CF confere competncia Justia M ilitar Estadual para processar e julgar to somente militares estaduais que cometerem crimes militares. Por isso, quando o crime for praticado contra instituies militares esta duais, nos termos da Smula 53 do STJ, ser o agente processado e julgado pela Justia Comum. Respeitante Justia Militar Estadual, prescreveu o art. 124, XII, da Magna Carta de 1946: a Justia Militar Estadual, organizada em observncia dos preceitos gerais da lei federal (art 5a, XV, / ) , ter, como rgo de primeira instncia, os Conselhos de Justia e, como rgo de segunda instncia, um Tribunal especial ou o prprio Tribunal de Justia Com base nesse dispositivo, vrios Estados-Membros criaram um Tribunal Militar (So Paulo, Minas e Rio Grande do Sul). O Es tado que no o criou ficou impossibilitado de faz-lo, uma vez que o art. 144, I a, d, da Emenda Constitucional n, 1/69 dispunha que o rgo de segundo grau da Justia M ilitar Estadual seria o prprio Tribunal de Justia, Hoje, contudo, nada impede que os Estados que no o possuem possam t-lo, tal como dispe o 3Q do art. 125 da CF Verbis: A lei estadual poder criar, mediante proposta do Tribu nal de Justia, a Justia Militar estadual, constituda, em primeiro grau, pelos juizes de direito e pelos Conselhos de Justia e, em se gundo grau, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. Compete Justia Militar estadual processar e julgar os milita res dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes ju diciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vitima for civil, cabendo ao tribunal competente 196

decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da gradu ao das praas, nos precisos termos do 4Qdo art. 125da CF (com a redao dada pela EC n 45/2004) . Tratando-se de qualquer outro crime militar cometido contra civil, o processo e julgamento ficam a cargo exclusivo do Juiz Auditor, sem nenhuma participao do Con selho, nos teimos do 5S do art, 125 da CF, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Embora a lei no se refira aos policiais das rodovias estaduais, a competncia, nos termos do 4a do art, 125 da Lei Maior, a eles se estende, por serem integrantes da Polcia Militar. Crimes militares definidos em lei so os propriamente militares (desero, por exemplo) e os impropriamente militares (crimes defi nidos no CP Comum e no CP Militar).

D) Tribunal especial
O art. 1Gdo CPP, em seu inc, IV, ainda faz outra ressalva: no se aplica o CPP aos processos da competncia de Tribunal Especial* Com a criao do Tribunal de Defesa do Estado, na dcada de 20, por Mussolini, a Constituio de 1937, seguindo-lhe as pegadas, proclamava no art. 122, n. 17: os crimes que atentarem contra a existncia, a segurana e a integridade do Estado, a guarda e o em prego da economia popular sero submetidos a processo e julgam en to perante tribunal especial, na forma que a lei instituir. Alis, antes mesmo da Carta de 1937 j havia sido institudo o Tribunal especial pela Lei n. 244, de 11-9-1936, cuja competncia era mais restrita: contra a segurana externa da Repblica e contra as instituies mi litares . O processo era especial, pois se tratava de Justia de exceo No se deve confundir, adverte Frederico Marques, a Justia de exceo com a Justia especial Esta, como esclarece Lucchini, permanente e orgnica, enquanto aquela transitria e mais ou menos arbitrria Alm disso, como ensina Sampaio Dria, o Tr ibunal de Exceo caracteriza-se pela falta de garantia de imparcialidade dos Juizes e falta de garantia da defesa do acusado, sem meios nem recursos essen ciais a ela (cf. Direito constitucional, v. 4, p. 667). 197

E Pontes de Miranda arremata: a proibio dos Tribunais de Exceo representa, no Direito Constitucional contemporneo, garan tia institucional.. A Constituio de 1891, a de 1934 e a de 1946 ele var am-na ao nvel de direito fundamental dos indivduos (cf Comen trios , cit,, p., 327). E acrescentamos ns: a atual seguiu a mesma diretriz, proibindo terminantemente os Juizes e Tribunais de Exceo. Entretanto, antes de a Constituio de 1946 (no seu art 141, 26) abolir os Tribunais de Exceo, j no governo Jos Linhares foi extinto o Tribunal de Segurana Nacional, por fora da Lei n, 14, de 17-11-1945, e os crimes que eram da sua competncia passaram para a de outros rgos Jurisdicionais Dois dias aps a publicao da referida lei, foi publicado o Decreto-lei n, 8,186 (de 19-11-1945), dizendo que o processo e julgamento dos crimes atribudos em lei ao extinto Tribunal de Segur ana Nacional competiriam Justia Militar, quando atentassem contra a personalidade internacional, a estrutura e a segurana do Estado e contra a ordem social; competiriam aos rgos Jurisdicionais comuns aqueles que atentassem contra a eco nomia popular, sua guarda e seu emprego, Assim, de acordo com esse decreto-lei, passaram para a compe tncia da Justia Militar o processo e julgamento dos crimes que atentassem contra a personalidade internacional, a estrutura e a segu rana do Estado e a ordem poltica e social., Posteriormente, surgiu a Lei n. 1.802, de 5-1-1953, salientando que nem todos os crimes contra a ordem poltica e social eram da competncia da Justia Militar (art, 42). Por fora do Ato Institucional n. 2, todos os crimes definidos na Lei n, 1.802 passaram para a com petncia exclusiva da Justia Militar. Em 13-3-1967, surgiu o Decreto-lei n. .314 dando nova redao Lei n 1 802; em 29-9-1969, o De creto-lei n. 898, em lugar daquele, e, hoje, a Lei 7..170, de 14-12-1983. Atualmente, os crimes contra a segurana nacional, ordem poltica e social, verdadeiros crimes polticos, so da exclusiva competncia da Justia Federal, e eventual recurso ser apreciado como se fosse ape lao especial, pelo STF (cf. arts 109, IV, e 102, II, b, da CF), Ainda por fora daquele Decreto-lei n. 8186, de 19-11-1945, os crimes que atentavam contra a economia popular, sua guarda e seu emprego passaram para a competncia da Justia Comum. Posterior 198

mente surgiu a Lei n. 1 521, de 26-12-1951, definindo os crimes contra a economia popular e traando o respectivo procedimento Hoje tais infraes so da alada da Justia Comum. Essa lei instituiu o Jri de Economia Popular para os crimes de finidos no seu art. 2~. As demais infraes nela cuidadas tinham o seu processo subordinado s normas do CPP (art., 10 da referida lei), salvo quanto aos prazos para a investigao policial e oferecimento da denncia Todavia, com a extino do Jri de Economia Popular pelo De creto-lei n. 2, de 14-1-1966, as infraes que eram da sua alada passaram para a do Juiz singular: Posteriormente, a Emenda Consti tucional n. 1, mantendo a instituio do Jri e restringindo sua com petncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sacra mentou a extino do Jri de Economia Popular: Somente os crimes dolosos contra a vida seriam da alada do Tribunal leigo Sendo assim, o processo e julgamento de todas as infraes previstas na Lei n 1.521, de 26-12-1951, sujeitam-se, hoje, ao disposto no art. 5.39 do CPP, que estabelece normas para o procedimento regra dos crimes apenados com deteno. J as contravenes, sujeitam-se Lei n 9.099/95. Nada impede, entretanto, em face da Constituio de 1988, sejam criados outros Tribunais leigos para o julgamento de outras infraes penais, inclusive as de economia popular. E) Crim es de im prensa Finalmente, a ltima ressalva feita pelo art. 1~ do CPP: no se aplica este Cdigo aos processos por crime de imprensa. Hoje, tendo em vista a deciso plenria da Suprema Corte, de 30-4-2009, julgando procedente a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 130/DF, a Lei de Imprensa acha-se revogada. Subsidiariamente o direito pretoriano tem-se valido dos prprios Cdigos Penal e Processual Penal .

F) Crimes eleitorais
Embora haja omisso na enumerao das ressalvas feitas pelo art Io do CPP, podemos dizer ser este inaplicvel s infraes eleito rais e s que lhes forem conexas. De fato, Se assim , por que a omisso? Explica-se: quando da elaborao do CPP, vigia a Consti199

tuio de 1937, que no cuidava da Justia Eleitoral e, muito menos, dos crimes eleitorais, pois o regime, quela poca, era de exceo. Com a Constituio de 1946, criou-se a Justia Eleitoral (art. 109), e o inc. VII do art. 119 daquele Diploma Maior dispunha competir Justia Eleitoral o processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes fossem conexos. O mesmo princpio foi mantido pela Emenda Constitucional n. 1/69. A Constituio atual, entretanto, no seu art. 121, limitou-se a dizer: Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juizes de direito e das juntas eleitorais, e, como at o momento no for elaborada lei nesse sentido, tem-se entendido, sem discrepncia, que a Carta Poltica de 1988 recepcionou o Cdigo Eleitoral como se fosse a Lei Complementar, no que respeita competncia. Enquanto no vier a Lei Complementar, sua competncia esta: os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos, dic o do art. 35, II, do Cdigo Eleitoral Nesses casos, o processo e julgamento ficaro afetos aos rgos Jurisdicionais da Justia Eleitoral, sendo que o processo dever obedecer' ao disposto na Lei n. 4.737, de 15-7-1965 (Cdigo Eleitoral). O procedimento vem traado nos arts. 355 a 364 Todavia, dispe o art 364: No processo e julga mento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execuo, que lhes digam respeito, aplicar-se-, como lei subsidiria ou supletiva, o Cdigo de Processo Penal G) Outras excees O CPP fez, to somente, aquelas ressalvas, Entretanto, de l para c, foram surgindo leis processuais estabelecendo normas quanto ao processo e julgamento de determinadas infraes penais, de sorte que podemos, tambm, incluir, naquelas ressalvas, outras leis extravagan tes. Nos denominados crimes de entorpecentes, o processo e julga mento regulam-se pelo que dispe a Lei n. 11,343, de 23-8-2006.

Nos crimes de abuso de autoridade, o processo e julgamento regulam-se pelo que dispe a Lei n. 4.898, de 9-12-1965. Os crimes da competncia dos Tribunais (ao penal originria) sujeitam-se a um procedimento diverso, tal como disciplinado nas 200

Leis n 8.038/90 e 8.658/93,. Os crimes falimentaies e o respectivo procedimento esto previstos na Lei n. 11.101/2005. Cumpre observar que em todos esses procedimentos (exceto o relativo competncia dos Tribunais) so aplicveis sempre os arts. 395 a 397 do CPP, por fora do disposto no 42 do art. 394 do CPP, com a redao dada pela Lei n. 11.719/2008 As infiaes de menor potencial ofensivo, definidas na Lei n. 9,099/95, bem como na Lei n. 10.259, de 11-7-2001, ratificada pela de n, 11.313/2006, passaram para a alada do Juizado Especial Cri minal, com procedimentos bem distintos. Assim, o Processo Penal, forma compositiva de litgios penais, continua sendo disciplinado pelas normas estabelecidas no CPP, que a principal fonte do nosso Direito Processual Penal. Ao seu lado, contudo, complementando-o, h essas leis extravagantes, alterando, modificando ou dispondo de maneira especial a respeito do proces so e julgamento,

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captulo 5

Interpretao
SUMRIO: 1 Noes., 2 Interpretao autntica 3, Interpre tao doutrinai. 4. Interpretao ju d icial. 5. Interpretao gramatical 6. Interpretao lgica. 7 Interpretao sistemti ca., 8. Interpretao histrica 9 Interpretao extensiva e restritiva 10 Interpretao progressiva II Interpretao analgica. 12 Analogia

1. Noes
Interpretar a lei descobrir ou revelar a vontade contida na nor ma jurdica ou, como diz Clvis, revelar o pensamento que anima as suas palavras, Do ponto de vista subjetivo, isto , considerando-se o sujeito que interpreta a lei, a interpretao distingue-se em autntica, doutrinai e judicial. Diz-se autntica quando realizada pelo prprio legislador . O prprio sujeito que ditou a lei a interpreta. Essa nova lei, tornando mais claro o pensamento do legislador, contido na norma interpretada, chama~se interpretativa. Manzini fala da lei interpretativa especfica e genri ca: a primeira, quando o legislador se limita a aclarar o pensamento contido em alguns dispositivos da lei interpretada; a segunda, quando a lei interpretativa no tem a finalidade exclusiva de aclarai o pensamen to contido na norma interpretada, mas a de estabelecer normas que interpretam outras normas. Dizem-se autnticas, tambm, as leis reti20.3

ficativas, isto , Ias que corrigen un error material deslizado en la redaccin de una ley. Pode ser considerada lei interpretativa a Exposio de Motivos que acompanha as grandes leis, como o CP ou o CPP? Uns acham que sim, porquanto ela deve dar um entendimento exato da nova lei, Outros, a nosso ver, com maior razo, opinam negativamente, sob o fundamento de que uma grande lei obra de viios e a Exposio de Motivos que a acompanha redigida por uma s pessoa. Na sua re dao pode ocorrer que o redator no revele, exatamente, o pensa mento que animou os elaboradores.

2. Interpretao autntica
A doutrina distingue a interpretao autntica em contextual e por lei posterior. Se a interpretao feita no contexto, mediante disposiciones que mutuamente se aclaran, diz-se contextual, tal como se v no art. 150 e pargrafos do CP, notadamente os 4 e 5~, em que o prprio legislador procurou gizar os contornos da palavra casa. Se a interpretao se d por lei posterior o que constitui a regra , fala-se em interpretao por lei posterior . Houve poca em que a interpretao autntica apresentava valor extraordinrio , O Imperador Justiniano repelia qualquer outra exegese, isto , qualquer outra interpretao que no partisse dele prprio. Generalizou-se, ento, a seguinte regra: interpretar incumbe quele a quem compete fazer a lei ejus est interpretari legem cujus est con de re (cf. Carlos Maximiliano, Hermenutica , p. 120). J Laurent, ci tado por Carlos Maximiliano, pondera que no h propriamente inter pretao autntica. Se o Poder Legislativo declara o sentido e alcance de um texto, o seu ato, embora reprodutivo e explicativo de outro an terior, uma verdadeira noima jurdica, e s por isso tem fora obri gatria, ainda que oferea exegese incorreta, em desacordo com os preceitos basilares da hermenutica (.Hermenutica , cit., p. 122),

3. Interpretao doutrinai
Doutrinai a interpretao feita pelos juris scriptores, pelos comentadores, pelos doutrinadores. Os Comentrios ao Cdigo de 204

Processo Penal, feitos por Espnola Filho, Florncio de Abreu, Basileu Garcia, Hlio Tornaghi, Frederico Marques, e. g. constituem verdadeira interpretao doutrinai, porquanto, em seus trabalhos, procuram revelar o verdadeiro sentido do dispositivo legal Em deter minado momento histrico da civilizao, a interpretao doutrinai apresentava valor incomum, e a tal extremo chegou sua importncia que um Juiz no podia decidir, afastando-se da communis opinio doctorum , sem cometer grave arbitrariedade: manifestum est quod judex in judicando debet judicare secundum communem opinionem doctoium... si judex judicat contra communem opinionem facit litem suam... ( evidente que o Juiz, ao julgai, deve faz-lo segundo a opinio comum dos doutoies.. se assim no procedei, faz sua a de manda..,). A inobservncia dessa regia acarretava a responsabilidade civil do Juiz em relao parte sucumbente. A interpretao doutrinai, produto das pesquisas dos juristas, de valor inexcedvel E seu prestgio ser tanto maior quanto maior for a envergadura do jurista.

4. Interpretao judicial
aquela levada a efeito pelos Juizes e Tribunais ao aplicarem a lei a um caso concreto. Sua importncia tambm extraordinria e, quando uniforme, duradoura e repetida, forma a jurisprudncia, que, segundo muitos autores, pode at ser considerada como fonte do direito.

5. Interpretao gramatical
Do ponto de vista objetivo, isto , levando-se em conta os meios ou expedientes intelectuais empregados para se proceder interpre tao, esta se distingue em gramatical ou literal, lgica ou teleolgica , sistemtica e histrica. Outros autores preferem dizer que os elementos histrico e sistemtico so considerados na interpreta o lgica ou teleolgica. Gramatical ou literal a que se inspira no prprio significado das palavras. Alis, o Codex Juris Canonici dispe: Leges ecclesias205

ticas intelligendae sunt secundum propriam verborum significationem. (as leis eclesisticas so interpretadas segundo o significado de suas prprias palavras). Fenech explica: em casos de dvida entre os vrios significados de uma frase ou palavra, o intrprete gramatical deve aceitar o significado comum (significatio vulgaris), salvo se puder demonstrar um uso lingstico especial ( gnificatio particularis ). Se os significados va riam, decisivo aquele dominante ao tempo da elaborao da lei (Derecho, cit.,, p. 152). Por outro lado, o art. 2 do CPPM assim dispe: A lei de pro cesso penal militar deve ser interpretada no sentido literal de suas expresses Os termos tcnicos ho de ser entendidos em sua acepo especial, salvo se evidentemente empregados com outra significao. Assim, quando a lei fala em sentena definitiva, deve entender-se como tal aquela que decide o fundo da questo, aquela que defrne o juzo, pois, na tcnica jurdica, esse o seu significado. Quando a lei fala em queixa, deve entender-se como tal a pea vestibular da ao penal privada Esse o seu sentido tcnico-jurdico. Entretanto vulgarmente se designa com esse vocbulo a notiia cri minis que se leva ao conhecimento da Autoridade Policial. E comum dizer: Fulano foi fazer queixa Polcia.. Queixa, a, est empregada no seu sentido vulgar. A interpretao gramatical importantssima, mas no exclui os outros mtodos de interpretao, mesmo porque pode haver na lei textos ambguos, anfibolgicos, e, outras vezes, possvel que o le gislador se mostre impreciso, e a lei, ento, aparece como produto da inelutvel necessidade de transigir com pequeninas exigncias, a fim de conseguir a passagem da ideia principal. Em matria de interpretao, no se pode nem se deve olvidar o ensinamento de Celso: Scire leges, non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem.. ,

6. Interpretao lgica
Quando o intrprete se serve das regras gerais do raciocnio para compreender o esprito da lei e a inteno do legislador, fala-se de 206

interpretao lgica ou teleolgica, porquanto visa precisar a genu na finalidade da lei, a vontade nela manifestada. Assim, por exemplo, quando o art. 640 do CPP dispe que a carta testemunhvel ser requerida ao escrivo nas 48 horas seguintes ao despacho que denegar o recurso, h de se entender, logicamente, que o testemunhante tenha tido cincia do despacho denegatrio do recurso imediatamente aps sua prolao. Do contrrio, o prazo ser contado de acordo com as regras do art 798, I a e 5S, a, do CPP. Mesmo na interpretao gramatical ou literal, pondera Franois Gny, a lgica inter vm, la mettant, de quelque sorte, en valeur. ,

7. Interpretao sistemtica
Recorre-se a este tipo de interpretao quando a dvida no recai sobre o sentido de uma expresso ou de uma frmula da lei, mas sim sobre a regulamentao do fato ou da relao sobre que se deve julgai, Aqui o intrprete deve colocar a norma em relao com o conjunto de todo o Direito vigente e com as regras particulares de Direito que tm pertinncia com ela, A propsito, v. Manzini (Derecho , cit., p, 151 e s.). Por outro lado, os ttulos, Captulos, sees, artigos, pargrafos e alneas facilitam ao intrprete alcanar a mens legis , Poder, inclu sive, para tanto, lanar mo da analogia e dos princpios gerais do Direito.

8. Interpretao histrica
A pesquisa do processo evolutivo da lei, isto , a histria da lei ou a histria dos seus precedentes, auxilia o aclaramento da norma. Os projetos de leis, as discusses havidas durante sua elaborao, a Exposio de Motivos, as obras cientficas do autor da lei so elemen tos valiosos de que se vale o intrprete para proceder interpretao. Diz-se, ento, histrico tal mtodo interpretativo.

9. Interpretao extensiva e restritiva


Quanto aos resultados, a interpretao pode ser extensiva ou restritiva.. A linguagem da lei peca ou por excesso ou por defeito. As 207

vezes, como diz M aggiore, demasiado genrica (plus dixit quam voluit) disse mais do que queria , de sorte que, aparentemen te, compreende relaes que permaneceram, na vontade do legisla dor, excludas Outras vezes demasiado restrita (minus dixit quam voluit ) disse menos do que queria , de modo que, aparentemen te, exclui relaes queridas pela prpria lei. Cumpre, ento, ao intiprete, para restabelecer o equilbrio, atri buir norma, no primeiro caso, um alcance menos amplo. As verba legis, ensina Hungria, podem ser claras e propriamente empregadas, mas, luz da interpretao lgica ou teleolgica, podem apresentar-se exuberantes em relao ao que o legislador efetivamente pretendeu exprim ir Fala-se, pois, em interpretao restritiva, uma vez que a lgica no pode substituir a razo jurdica. Restritiva, repita-se, porque restringe a aparente extenso da norma. Assim, por exemplo, quando o legislador diz, no art. 271 do CPP, que ao assistente ser permitido propor meios de prova, deve~se entender que est excluda a prova testemunhai, pois, de outro modo, estaria ilidida, por via oblqua, a regia segundo a qual a Acusao dever oferecer o rol das testemunhas (se quiser faz-lo) quando da propositura da ao (art. 41, in fine). Atente-se para a circunstncia de que o assistente de acusao ingressa em juzo aps a instaurao da instncia penal, como se dessume do art. 268 do CPP, e no antes. Outras vezes, percebe-se que o legislador minus dixit quam voluit (disse menos do que queria dizer), Urge, assim, fazer as palavras da lei coiresponderem ao seu esprito, e, para tanto, devei o intrprete ampliar o sentido ou alcance daquelas. Fala-se, a, em interpretao extensiva. Muito embora Bobbio negue a distino entre interpretao ex tensiva e aplicao analgica (cf. Lanalogia e il diritto penale, Rivista Penale, 1938, p. 526), o certo que a diferena entre ambas quase atinge as raias da palpabilidade. A primeira forma de interpretao; a segunda integrao. Exemplo: o art. 34 do CPP diz que o menor de 21 e maior de 18 pode exeicer o direito de queixa Pergunta-se: poder exercer, tambm, o direito de representao? Claro que sim. Quem pode o mais, pode o menos, Na verdade, a representao um minus em relao quei 208

xa, Se ele pode exercer o direito de queixa, isto , se ele pode praticar o ato instaurador da instncia penal, quanto mais dar o assentimento, a permisso (e nisto consiste a representao) para se processar o sujeito ativo do crime. O bservao: evidente que em face do novo Cdigo Civil, que fixou a maioridade aos 18 anos (art. 5S), deveremos interpretar o art. 34 do CPP assim: se o ofendido que completou 18 anos pode ofertar queixa, com mais razo fazer a representao, que constitui um minus. Outro exemplo: o art. 33 permite ao Juiz nomear um curador especial ao ofendido, nas hipteses ali tratadas, para exercer o direi to de queixa. Pois bem: tal preceito aplicvel tambm s infraes cuja ao penal dependa de representao pelos motivos acima ali nhados. As leis penais tambm admitem a interpretao extensiva? Como bem diz Maggiore, a interpretao extensiva nada mais representa seno a rein tegrao do pensamento do legislador, e, de conseguinte, aplicvel tam bm penal (Derecho penal, v 1, p, 136). No mesmo sentido a lio de Anbal Bruno (Direito , c i t , p. 125) Magalhes Noronha , tambm, desse sentir (Direito, cit,, p. 197). Como exemplo de interpretao ex tensiva no campo penal, aponta Hungria o art,. 235 do CP: incriminan do a bigamia, necessariamente est incriminando a poligamia,

10. Interpretao progressiva


Diz-se progressiva a interpretao quando o intrprete, observan do que a expresso contida na norma sofreu alterao no correr dos anos, procura adaptar-lhe o sentido ao conceito atual. Exemplificando: o 2- do art. 5Q do CPP diz caber recurso ao Chefe de Polcia da deciso do Delegado que indefere requerimento visando instaurao de inqurito. Indaga-se: quem o Chefe de Polcia? Quando da ela borao do Cdigo de Processo Penal, em 1942, Chefe de Polcia era a denominao que se dava aos atuais Secretrios da Segurana Pblica, Na praa da Piedade, em Salvador, ainda h um velho prdio onde funcionava a Secretaria da Segurana Pblica, e, na sua parte alta, ainda se consegue ver, meio esmaecida, a expresso Chefatura de Polcia. Era ali que funcionava, com essa denominao, a Secre 209

taria da Segurana Publica Depois, com a organizao da Polcia Civil, o Chefe de Polcia passou a sei denominado Secretrio da Se gurana Pblica, e, em face das inmeras funes que lhe foram afetas, em razo mesmo do aumento populacional e do crescimento da criminalidade, criaram-se outros cargos, como o Delegado-Geral da Polcia Civil, o Comandante-Geral da Polcia Militar e os Delega dos Seccionais Assim, aquele recurso, sem prazo para a sua interposio, pode ser dirigido ao Delegado-Geral ou at mesmo ao Delega do Seccional A finalidade do recurso pedir a um rgo superior o reexame do ato do Delegado cie Polcia que indeferiu o lequerimento para a instaurao de inqurito, E como os Delegados Regionais (onde houver), Seccionais, o Delegado-Geral da Polcia Civil, como so chamados em So Paulo, ou que outro nome tenham nos demais Es tados, exercem funes mais graduadas, o recurso pode ser dirigido a qualquer deles Interpretao progressiva. Mais: o CPP no cuidou, nem podia cuidar, do mandado de priso via fax , Hoje, entretanto, muito comum os Tribunais, quando a condenao por eles decreta da, ordenar a expedio de mandado de priso por esse meio. Inter pretao progressiva

11. Interpretao analgica


Ao lado da interpretao extensiva e mantendo com esta certa similitude, est a interpretao analgica, No se deve confundir, contudo, interpretao analgica com analogia A primeira forma de interpretao; a segunda integrao Quando se pode proceder interpretao analgica? Quando a prpria lei a determinar. Algumas vezes, a lei penal (a prpria lei penal) a permite, e o faz quando uma clusula genrica se segue a uma frmula casustica, e, nessas hip teses, deve entender-se que aquela somente compreende os casos anlogos aos destacados por esta, que, do contrrio, seria ociosa. Assim, por exemplo, quando o art. 61, II, c, do CP fala em traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que difi cultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido, pergunta-se: que outro recurso poder ser este? Evidentemente deve ser um recurso semelhante, anlogo emboscada, traio, dissimulao, em molde a dificultar ou tornar impossvel a defesa do ofendido.

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No teria sentido que o legislador ali catalogasse todas as hip teses que guardassem semelhana com a emboscada, com a traio, com a dissimulao . Preferiu, com boa tcnica, fazer uso de uma frmula casustica ( traio, de emboscada, mediante dissimulao) e, em seguida, lanar mo de uma frmula genrica (ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido), entenden do-se, pois, que o recurso de que lana mo o agente, para se emol durar no art 61, II, c, do CP, h de ser semelhante traio, embos cada, dissimulao E ele o ser, evidentemente, se dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido Na interpretao analgica a vontade da norma abraar os casos anlogos, semelhantes queles por ela regulados. Por exemplo, o art 92 do CPP, ao cuidar das pre judiciais devolutivas absolutas, determina sejam ouvidas as testemu nhas e produzidas outras provas de natureza urgente Partindo o le gislador da ideia de que a prova testemunhai urgente, deixou que o intrprete fizesse uma aplicao analgica com outras provas que, como a testemunhai, guardem o carter de urgente, por exemplo, a declarao da vtima, a percia, a busca e apreenso etc

12. Analogia
Analogia integrao Parte da doutrina entende que existe a plenitude do ordenamento jurdico e, por isso, no se pode cuidar de reintegr-lo. A maioria, entretanto, entende que o ordenamento jurdi co apresenta lacunas, vazios. Tais vazios, tais meatos, devem ser pre enchidos,^ o processo usado para o preenchimento, para inteirar, para completar, para integrar o ordenamento jurdico, chama-se analogia. Analogia um princpio jurdico segundo o qual a lei estabelecida para determinado fato a outro se aplica, embora por ela no regulado, dada a semelhana cm relao ao primeiro Supe, como diz Mo,ggiorc: a) a falta de uma disposio precisa no caso a decidir; b ) a igualdade de essncia entre o caso a decidir e o caso j regulado (Derecho, cit,, p. 177). Como se percebe, ntida a diferena entre a interpretao exten siva e a analogia. Naquela, o intrprete conclui que a lei contm a disposio para o caso concreto, mas, como a expresso mais defei tuosa, procura-se adapt-la meus legis. J, na analogia, parte-se do

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pressuposto de que a lei no contm a disposio precisa para o caso concreto, mas o legislador cuidou de um caso semelhante ou de uma matria anloga. Ntida a diferena, tambm, entre interpretao analgica e analogia. Ali, a vontade da lei abranger os casos anlo gos queles por ela regulados. Aqui, no h essa voluntas legis, no existe essa vontade, mas o intiprete, assim mesmo, preenche o meato, o claro, o vazio. Por outro lado, como bem adverte Antolisei, paia que exista uma real e autntica analogia, indispensvel que o caso no contemplado tenha em comum com o que se prev a raio legis {Manual, cit., p. 75), Distinguem-se, na doutrina, duas espcies de analogia: analogia legis e analogia juris, A primeira seria o processo de integrao da norma com outra norma e a segunda, a integrao da norma ou a integrao do ordenamento com os princpios gerais do Direito. Manzini entende ser aitificiosa essa diviso e, por isso, prefere falar em analogia simples, quando o processo de integrao feito com a prpria lei, e em suplemento analgico, quando a integrao se opera com norma heterognea (cf. Derecho , cit,, p, 155 e s.)., Alcal-Zamora, por seu turno, considera que a analogia e os princpios gerais do Direito correspondem a critrios distintos de classificao: a analogia mtodo de integrao e os princpios gerais do Direito no passam de fonte de inspirao; por isso, em tema de integrao, prefere falar, maneira de Crnelutd, em autointegrao e heterointegrao {Derecho, c it, v. 1, p. 154). Assim, para Alcal-Zamora ocorre a autointegrao quando as lacunas se colmatam, se preenchem, com a prpria lei; a heterointegra o verifica-se quando as lacunas so preenchidas com matria distin ta, isto , por normas jurdico-processuais distintas da lei {sensu stricto), como, por exemplo, um decreto, uma portaria (Derecho, cit., p. 155). No vemos inconveniente em afirmar que a autointegrao ocor re quando se colmam as lacunas com normas homogneas, isto , do prprio estatuto, e que a heterointegrao se verifica quando as lacunas so preenchidas com normas heterogneas, isto , de outro estatuto. Desse modo, quando o art. 368 do CPP dispe que o ru no es trangeiro, em lugar certo e sabido, deve sei citado mediante rogatria 212

(pouco importando seja o crime inafianvel ou no, ficando contudo suspenso o prazo prescricional), pergunta-se: que deve cnter a roga tria? O Cdigo no diz Entretanto, no art. 354, esclarece o que deve conter a precatria . Evidente que a carta precatria e a carta rogatria so peas anlogas. O ru residindo fora da comarca do Juzo processante, mas no territrio nacional, ser citado por precatria. Se no exterior, mediante rogatria. So peas similares a precatria e a ro gatria. Assim, como o art. 368 do CPP no diz qual o contedo da rogatria, fazendo-o, entretanto, no que respeita precatria, no art. 354, evidente, em facc da analogia, que o vazio da norma que se con tm no art 368 deve ser preenchido com a norma contida no art. 354. Diz o 2Qdo art, 399 do CPP que o Juiz que presidiu a instru o dever proferir a sentena, E se ele for promovido ou se aposen tar? Por bvio no teria sentido volvermos ao art 120 do CPC de 1939, Como o Cdigo de Processo Civil atual ressalva essas hipteses, logo, se o Juiz penal que concluiu a instruo for promovido, certa mente no se aplicar a regra processual penal supracitada, e sim o art. 132 do CPC. Quando, entretanto, o preenchimento da lacuna deva ser feito com norma extr aprocessual-penal, vale dizer, com norma heterognea, pode-se falar em heterointegrao. E pomos exemplo: suponha-se que o Juiz penal seja amigo ntimo do filho do ru, Quer abster-se de funcionar no processo,. Poder faz-lo? Nos termos da lei processual penal, no, O art. 254, que cuida das causas que podem dar origem suspeio, no trata de amizade ntima entre o Juiz e o filho do ru. Tambm no admitiu, como causa de suspeio, o motivo ntimo. Todavia dispe o pargrafo nico do art. 135 do CPC que o Juiz pode abster-se de funcionar no processo por motivo ntimo,. Diante disso, se ele se sentir realmente constrangido em funcionar no feito, poder invocar o disposto no art. 135, pargrafo nico, do estatuto processu al civil. E assim estaria colmado um meato do estatuto processual penal com uma norma do estatuto processual civil. Heterointegrao, portanto. Na verdade, no h motivo algum que impea o Juiz penal de invocar motivo de foro ntimo para se abster de funcionar no pro cesso. Se pode faz-lo no cvel, por que razo charadstica no pode r faz-lo no crime?

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Por outro lado, pode o intrprete inspirar-se nos chamados princ pios gerais do Direito Diga-se de passagem que o art. 3Sdo CPP dispe: A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais do direito, Mas que so esses princpios gerais do Direito? No existe, a respeito, uniformidade conceituaL H quem os identifique com os princpios do Direito natural; outros, com os extrados do sistema da legislao vigente; outros, com os da equidade; outros, com os con tidos nas obras dos antigos intrpretes etc, Hugo Alsina identifica-os com aqueles princpios da legislao estrangeira (apud Alcal-Zamora, Derecho, cit., nota 59). Para Battaglini, os princpios gerais do Direito espelham aquilo que de mais abstrato contm o ordenamento jurdico em vigor, atestando a unidade fundamental do Direito (cf. Direito , cit.,, p 66). Para outros, so aquelas verdades que informam o sistema jur dico (no podem contradiz-lo pois, ento, no seriam fontes subsidirias) e podem ser buscados na doutrina e na jurispru dncia. Todavia parece que a grande maioria se inclina em identific-los com os aforismos, os brocardos jurdicos que nada mais representam seno condensao de solues e de noes tradicionais do nosso ordenamento jurdico. Desse entender so Alcal-Zamora, De Diego, Giovanni Leone, entre outros. E, como exemplo, podemos citar: ne procedcit judex ex officio, res judicata pro veritate habetur , nulla poena sine judicio, o princpio do contraditrio, da indisponibilidade do processo etc E que falar da analogia no campo penal? Parte da doutrina en tende que o processo analgico no tem aplicao no Direito Penal. Muitos, entretanto, defendem o ponto de vista de que o processo analgico no pode ser invocado no que respeita s chamadas normas penais inciiminadoias., Realmente, em aee du princpiu do nullum crimen, nulla poena sine lege , no possvel Assim, no se concebe possa ser invocado o processo analgico para admitir delito que no esteja expressamente previsto em lei . Com elevado acerto ensina Battaglini, sintetizando toda a doutrina, que, se o fato no constituir delito, de maneira alguma poder o intrprete consider-lo como tal (Direito , cit., p. 63) 214

Assim, como exemplifica Hungria, se algum constrange outrem, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrai contrato de trabalho, comete crime (CP, art. 198). E se algum constrange outrem, median te violncia ou grave ameaa, a no celebrar contrato de trabalho? As situaes so semelhantes, anlogas, entretanto tal fato no se subsume no tipo traado no art 198- Se, por acaso, no nosso ordenamento houver um tipo ao qual se possa ajustar o fato acima descrito, ser ele punvel, porque corresponde ao modelo legal; se no, no. Outro exem plo: o Banco, que tem autorizao de uma empresa para fazer cobranas, expede o competente boleto . Descobre-se que o dbito j havia sido pago. No se pode instaurar processo pelo crime tipificado no art 172 do CP, porquanto boleto no fatura e tampouco duplicata simulada.. Em algumas legislaes, ferindo-se frontalmente o princpio da reserva legal, admitiu-se a analogia. Assim, o art. 16 do Cdigo russo de 1926 dispunha: Quando a ao socialmente perigosa (obstcestvenno opam oe deistvie ) no for expressamente prevista pelo Cdigo, o fundamento e os limites da respectiva responsabilidade sero dedu zidos dos artigos que contemplam os delitos de ndole mais anloga. Tambm na Alemanha nazista, a Lei de 28-6-1935 dispunha: Na hiptese de o fato no se enquadrar imediatamente em determinada lei penal, ser punido com base na lei cujo conceito fundamental melhor se aplique (cf. Battaglini, Direito, cit., p. 62 e 160). Tambm o art. Ia do CP dinamarqus de 19.30 admite a analogia, As advertncias preliminares do CP abissnio de 19.31 contm disposies interessantes. Assim, o art., 11: evidente que no falta ro ocasies em que se apresentem casos no previstos por este Cdi go; ser necessrio, ento, indagai se o mesmo contm casos similares; resolver-se-o aqueles, aplicando por analogia as disposies que re gulamentarem estes . Art. 12: Na hiptese de surgir caso novssimo, jamais ouvido, ser o Tribunal Superior o competente paia julg-lo . Afora essas excees (e so bem poucas), vigora nas legislaes, inclusive na nossa (CP, art 1G ), o principio de que no h crime sem lei anterior que o defina, e, como definir um crime descrever o fato que o constitui, claro que, se no se puder proceder perfeita ade quao tpica, inexistir fato punvel, porquanto, em face do princpio da reserva legal , o fato deve ser conforme ao tipo descrito em lei.
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Mas, quando se trata de norma no incriminadora, a maioria se inclina por aceitar a aplicao analgica, desde que venha a beneficiar o ru. a chamada analogia in bonam partem A respeito, j dizia o grande Canara: Por analogia no se pode estender a pena de um caso a outro; deve ser estendida de um caso a outro a justificativa por ana logia (Programma, 890, nota). Na verdade, quando se trata de norma no incriminadora ou norma no propriamente penal, como a chama Battaglini (e so todas aquelas da Parte Geral do CP), no h inconveniente em que se adote o processo analgico, desde que in bonam partem Entre ns, Hungria d-lhe combate, salientando que o nosso Cdigo profuso em causas de extino da punibilidade; enumera em termos dcteis as causas descriminantes e, alm disso, ainda deixa grande arbtrio ao Juiz ao aplicar a pena. Assim, pouco lugar haveria pata a analogia in bonam partem. Como exemplo de aplicao ana lgica in bonam partem , cita Noronha o caso do aborto mdico mulher violentada em seu pudor. Realmente. A lei penal permite o abor to mdico mulher estuprada e, portanto, pergunta-se: se a mulher violentada em seu pudor excepcionalmente engravidai, poder abortar ? No h norma a respeito, e, assim, a punio ser fatal. A no ser pela analogia in bonam partem , aplicar-se-o solues diferentes a casos idnticos, o que inquo {Direito, cit., p. 99). O Cdigo Penal no consagrava, at h pouco tempo, como cau sa de extino da punibilidade, nos crimes contra os costumes, o casamento do agente com a ofendida? E se, por acaso, fosse a mu lher a autora do crime e o homem a vtima? A situao seria anloga prevista pelo legislador. No fosse a aplicao da analogia in bonam partem e no se decretaria a extino da punibilidade nesse caso.

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captulo 6

Fontes do Direito Processual Penal


SUM RIO: 1. Sentido da palavra fon te, 2, A s fontes for mais e substanciais. 3, C lassificao das fontes formais. 4 M odali dades das fontes diretas, 5 Fontes orgnicas 6, Fontes indire tas, '7, Fontes secundrias. 8. Inovaes

1. Sentido da palavra fonte


l se disse que origem e fonte do Direito so a mesma coisa Para o nosso estudo, entretanto, reservamos expresso fontes do Direito d sentido de formas de exteriorizao do Direito. Fontes do Direito, portanto, nada mais so que as formas pelas quais as regras jurdicas se exteriorizam , se apresentam, So, enfim, modos de expresso do Direito ,

2. As fontes formais e substanciais


Battaglini distingue as fontes em formais e substanciais . Aquelas so maneiras de expresso da norma jurdica positiva, Estas constituem a matria em que se busca o contedo do preceito jurdico. Assim, certos princpios universais como o neminem laedere (negativo) so fontes substanciais (Direito, cit., p, 37). 217

3. Classificao das fontes formais


Interessam-nos as fontes formais. Como classific-las? No h, em doutrina, uniformidade de vistas quanto classificao das fontes formais. Predominante, no entanto, a ideia de que se reduzem a duas: a lei e o costume. Outros ainda acrescentam a jurispr udncia, a dou trina e os princpios gerais do Direito, A lei , realmente, a principal fonte do Direito Grosso modo , por meio da norma jurdica que o Direito se manifesta e se revela, a principal fonte, porque contm em si mesma a norma. Outras fontes, sem que contenham a norma, produzem-na indiretamente e otras la producen de una manera secundaria o incidental , Com esse entendimento, podemos classificar as fontes formais, de acordo com Miguel Fenech (Derecho , c i t p , 101), em diretas , que contm em si a norma, e em supletivas , que so de duas ordens: in diretas, que, sem conterem a norma, produzem-na indiretamente, e secundrias, as que a produzem de maneira secundria ou incidental,

4. Modalidades das fontes diretas


As fontes diretas so constitudas pelas leis entendendo~se estas em seu sentido mais amplo, isto , como toda disposio ema nada de qualquer rgo estatal na esfera de sua prpria competncia, Dentro das fontes diretas, fazem-se algumas divises, atendendo-se finalidade ou importncia das normas processuais nelas contidas. Desse modo podemos classificar as fontes diretas em: ) fontes processuais penais principais (CF e CPP); b) fontes processuais penais extravagantes; c) fontes orgnicas principais; e d) fontes orgnicas complementares Interessam-nos, apenas, as fontes do Direito ProresKuaf Penal Co mum. As fontes processuais penais extravagantes so de duas espcies: complementares e modificativas, So fontes extravagantes complemen tares: a Lei n. 5.250, de 9-12-1967 (Lei de Imprensa); o Decreto-lei n. 201, de 27-2-1967 (crimes de responsabilidade dos Prefeitos municipais e respectivo processo); a Lei n 1 079, de 10-4-1950 (crimes de respon 218

sabilidade de Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Ministros do STF e Procurador-Geral da Repblica); a Lei n. 1.521, de 26-12-1951 (crime contra a economia popular); a Lei n 4.898, de 9-12-1965 (abuso de autoridade); a Lei n. 11.101/2005, definindo os crimes falimentares e estabelecendo o respectivo procedimento; a Lei n 11.343, de 23-82006 Tais normas, em sua grande maioria, so aplicveis a setores que no foram compreendidos pelo Cdigo de Processo Penal Como fontes extravagantes modificativas, e como tais se entendem as que modificam, ampliam ou extinguem normas e preceitos do Cdigo, podemos citar: a Lei n, 1.408, de 9-8-1951 (sobre a contagem dos prazos); a Lei n 263, de 23-2-1948 (sobre a instituio do Jri); a Lei n 4.336, de I s-6-1964 (que acrescentou o 42 ao art. 600 do CPP); a Lei m 5 .941, de 22-11-1973 (que alterou a redao dos arts. 408 e 594 do CPP); a Lei n. 6.416, de 24-5-1977 (que alterou dispo sitivos sobre liberdade provisria); a Lei n, 8.0.35, de 27-4-1990 (sobre fiana); a Lei n. 8,038, de 28-5-1990 (sobre a ao penal ori ginria da alada do STF e do STJ e sobre o procedimento dos recur sos extraordinrio e especial); a Lei n 8.072, de 25-7-1990 (sobre os crimes hediondos); a Lei n 8.658, de 26-5-199.3 (que revogou os arts 556 a 562 do CPP); a Lei n. 9.099, de 26-9-1995 (que instituiu os Juizados Especiais Criminais); a Lei n 9 271, de 17-4-1996 (que deu nova redao aos arts,, 366, 367, .368, .369 e 370 do CPP); a Lei n. 10,259, de 12-7-2001, criando os Juizados Especiais Cveis e Crimi nais da Justia Federal; a Lei n. 11,31.3/2006, alterando o conceito de infrao de menor potencial ofensivo; a Lei n 11.340, de 7-8-2006, criando mecanismos contra a Violncia domstica; a Lei n. 11.101/2005, sobre crimes falimentares e respectivo procedimento; a Lei n 11.34.3/2006, sobre Txicos; a Lei n, 11,689/2008, que alterou o procedimento dos crimes da competncia do Jri; a Lei n, 11. 719/2008, que alterou todas as formas procedimentais; a Lei n 11.690/2008, que modicou inme ras disposies sobre a prova etc.

5. Fontes orgnicas
Como fontes orgnicas principais temos as leis de organizao judiciria, porquanto revelam, em grande parte, as regras pertinen 219

tes nomeao, investidura e atribuies dos rgos jurisdicionais e seus auxiliares. So fontes orgnicas complementares os Regimentos Internos dos Tribunais que contm normas subsidirias da legislao proces sual, como se constata pelos arts 667, 666, 638 e 618 do CPR Nesse rol se incluem os Regimentos Internos da Cmara Federal, do Senado e das Assembleias Legislativas, por fora do que dispem os arts. 38, 73 e 79 da Lei n. 1.079, de 10-4-1950 (Lei do impeachment).

6. Fontes indiretas
Fontes indiretas so aquelas que, embora no contenham a norma, produzem-na indiretamente. Assim, so considerados como tais: os costumes, a jurisprudncia e os princpios gerais do Direito. C ostum e. E o uso geral, constante e notrio, observado sob a convico de corresponder a uma necessidade jurdica, Laborde Lacoste assim se expressa: um uso juridicamente obrigatrio. Ningum nega o extraordinrio valor do costume na formao do Direito, porquanto, at organizao do Estado, o Direito nada mais era seno uma estratificao dos costumes, e, ademais, os monumentos legislativos da antiguidade mais remota foram conden sao dos costumes. Compe-se o costume de dois elementos: um interno, que se concretiza em uma observncia constante, geral e uniforme, e outro externo, que a opinio juris et necessitatis (convencimento geral da necessidade jurdica). Geralm ente, costum am os autores indicar trs formas cie cos tumes: Os costumes secundam legem (de acordo com a lei), que consis tem na interpretao ou aplicao uniforme da lei; os costumes praeter legem (fora da lei), tambm chamados integrativos, uma vez que suprem as lacunas das normas ou especificam seu contedo e extenso; os costumes contra legem (contr a a lei), que introduzem novas normas contrrias lei, e isto de duas maneiras: ou criando normas ou no aplicando normas existentes. 220

O costume, diz Maggiore, um fato do qual jus oritai : Bs una fuente de derecho espontnea que tiene vida propia y aunque no est escrita, obra sobre el derecho escrito sin necesidad de recibir de l su autoridad (.Derecho , cit., p. 163). E Tuhr arremata: Todas as tentativas para proibir o direito cos tumeiro tm sido ineficazes, porque o costume uma potncia igual ao prprio direito escrito e que no pode anular seus prprios limites (cf A. von Tuhr, apud Maggiore, Derecho, cit., p. 164). Tendo seu campo de ao no Direito Privado, pode parecer estra nho, preleciona Alcal-Zamora, que se fale em costume no Direito Processual Penal, que reclama a fixidade de contornos que a lei con fere s suas normas. Todavia o costume fonte do Direito Processual Penal, Os usos forenses, entretanto, para que tenham tal carter, no devem ir contra os fins do processo nem, como adverte Fenech, coarctar la libertad o cualquiera de los otros intereses legtimos de los di versos sujetos procesales (Derecho , c i t , p. 129). E desde que no contravenham aos fins do processo, os costumes (usos forenses) podem ser valiosos auxiliares para interpretao e aplicao das normas. Jurisprudncia. A jurisprudncia (julgados repetidos e constan tes em casos idnticos) considerada, igualmente, fonte do Direito Processual Penal, muito embora no falte quem combata tal afirma tiva, sob a alegao de que as sentenas judiciais no possuem fora criadora. De fato, do ponto de vista legal, na exata observao de Fenech, o valor d jurisprudncia como fonte do Direito Processual Penal nulo, uma vez que a lei no a reconhece como tal. Mas, do ponto de vista da realidade, o seu valor imensurvel. As decises constantes e ininterruptas dos nossos Tribunais, em casos idnticos, chegam a constituir, na observao de Alcal-Zamora, verdadeira doutrina. a jurisprudncia, realmente, fonte supletiva para a interpretao da lei processual penal, cujos preceitos so elucidados, clareados, desenvolvidos e explicados, determinando, assim, seu significado e alcance. No se pode, pois, contestar a influncia da jurisprudncia na formao do Direito, quando se sabe que a jurisprudncia, ao lado da
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sua funo interpretativa, tem uma funo supletria, completando, inteirando a lei na deficincia desta e das suas fontes prprias ou diretas (cf. Carvalho de M endona, Tratado de direito com ercial , v. l , p 138)

Princpios gerais do Direito. Conforme salientamos, no h, na doutrina, uniformidade conceituai a respeito dos chamados princ pios gerais do Direito., Entretanto grande parte da doutrina, seno a maioria, identifica-os com os brocardos jurdicos, que nada mais representam seno condensao de solues e de noes tradicionais do nosso or denamento jurdico No caso, tais princpios seriam aque les que servem de base e fundamento legislao vigente em matria processual penal. 7. Fontes secundrias
As fontes secundrias, emprestando-se expresso o sentido de fontes que, sem conter a norma, produzem-na de maneira secundria ou incidental, tm, tambm, sua importncia. Tm tal qualidade o Direito histrico, o Direito estrangeiro, as construes doutrinrias nacionais ou aliengenas que, inegavelmente, auxiliam a redao das leis, a sua interpretao e, s vezes, a prpria aplicao da norma.

Doutrina. A doutrina obra dos juris scrptores, que estudam o Direito nos seus aspectos filosfico, cientfico, tcnico e prtico, em tratados, comentrios e monografias. Ela revela, antes de mais nada, uma autoridade moral, e ser tanto maior quanto o valor do jurista. To grande o valor da doutrina que a obra de Pothier foi inspirao constante na elaborao do Cdigo Napolenico, J houve at quem quisesse dar obra de Correia Teles o valor de texto de lei... Lembre-se, tambm, que a ordenao processual de Madri, de 1499, reconhe ceu, como fonte supletiva, as opinies dc Bartolo, Baldo, Juan Andres... E a Constituio da Catalunha deu fora e valor de leis s doutrinas dos D outores, siendo preferidas las comunes a las particulares, mayormente si son de prcticos Fontes diretas mediatas ou remotas. A fonte direta remota do Direito Processual Penal ptrio a legislao portuguesa. O primeiro Cdigo portugus recebeu o nome de Ordenaes Afonsinas, em
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homenagem a D Afonso V, em cujo reinado foi concluda a obra. Sua confeco, desde o seu incio, durou cerca de quarenta e cinco anos Surgiu, exatamente, no ano de 1446 e foi considerado um verdadeiro monumento de sabedoria. O Livro V, com cento e vinte e um ttulos, versava sobre os crimes, as penas e o Processo Penal. Durante os se tenta e cinco anos de sua vigncia e para atender aos reclamos sociais, muitas e muitas leis foram elaboradas, como normas extravagantes, a ponto de D Manuel , no limiar do sculo XVI, haver determinado se fizesse uma compilao, o que se deu por volta do ano de 1521, rece bendo o novo Cdigo a denominao Ordenaes Manuelinas Logo em seguida s Ordenaes Manuelinas, e durante o seu perodo de vigncia, surgiu o Cdigo Sebastinico, vigendo ao lado das Ordenaes Manuelinas, sem, contudo, revog-las Como surgiu tal Cdigo? O Cardeal D Henrique designou Duarte Nunes de Leo para fazer uma compilao das leis extravagantes promulgadas depois das Ordenaes Manuelinas, compilao essa que, depois de revista por uma comisso de juristas, foi batizada com o nome de Cdrgo Sebastinico e teve fora de lei, pelo Alvar de 14-2-1569. Em 1603, depois da batalha de Alccer-Quibir, e j no reinado de Felipe II, surgiram as Ordenaes Filipinas , que chegaram a viger entre ns at o segundo quartel do sculo XIX. Em todas essas Ordenaes, o sistema adotado era o inquisitivo, com as indispensveis torturas. O processo iniciava-se pela devassa, querela ou denncia. As devassas nada mais eram seno as investigaes empreendidas de ofcio pelo Magistrado. Podiam ser especiais, quando promovidas pelo luiz, em determinados crimes, e gerais, quando proce didas pelo Juiz de fora. Este chegava a uma cidade qualquer e pr ocedia s investigaes sobre os crimes que ocorreram naquele lugar a fim de processar todos os responsveis pelos crimes havidos at aquela poca . Proclamada a Independncia do Brasi, surgiu a lei de 20-9-1823, determinando vigerem no Pas as Ordenaes, leis, regulamentos, alvars, decretos e resolues promulgadas pelos reis de Portugal A Constituio Imperial, no seu art. 179, XVIII, prometia ao povo bra sileiro um Cdigo Civil e um Criminal fundados nas slidas bases da justia e da equidade 223

Em 1830, surgiu o Cdigo Criminal, vindo a seguir, em 1832, o Cdigo de Processo Criminal,. Este diploma trouxe profundas modi ficaes, destacando-se a extino das devassas, a formao da culpa, que passou a ser pblica, a instituio do habeas corpus , a regula mentao do Jri, instituindo o Jri de Acusao e o Jri de Julga mento Duas leis posteriores ao Cdigo de Processo Criminal tiveram repercusso: a de 3-12-1841 e a de 20-9-1871. A primeira, referindo-se, particularmente, s funes da Polcia e ampliando suas atribuies A segunda, estabelecendo regras sobre fiana, criando o habeas cor pus preventivo, estendendo essa garantia, na sua feio liberatria ou preventiva, aos estrangeiros, e o inqurito policial, que, pela primeira vez, aparece com esse nomen juris. Em 1889 modificou-se o regime poltico do Brasil. A Constitui o de 1891 outorgou aos Estados-Membros a competncia para le gislarem sobre matria processual civil e p en al Muitos Estados, seno a grande maioria, elaboraram seus estatutos processuais, e outros continuaram sendo regidos pelas leis imperiais (modificadas e com pletadas por sua legislao espar sa sobre Processo Penal), at que, em 1934, a Carta Poltica aboliu aquela prerrogativa dos Estados, A competncia para legislar sobre Direito Processual deslocou-se para a Unio E, sem embargo daquela abolio, no se empreendeu a realizao de um Cdigo de Processo Penal. A Carta Magna de 1937 repetiu a exigncia da anterior, e, assim, em 1941, surgiu o nosso atual CPP. O CPP brasileiro, que comeou a vigorar em 1M -1942, e que continua vigendo, dividido em livros; estes, em ttulos; os ttulos em captulos e os captulos, por sua vez, em artigos, com um total de 811 artigos, sem contar os artigos acrescidos de letras, resultado de alteraes posteriores, p ex., o art,. 396-A, Os livros so em nmero de seis: o Ia dedicado ao processo em geral; o 2e, aos processos em espcie; o 3a, s nulidades e aos recursos em geral; o 4S, execuo; o 5Q , s relaes jurisdicionais com auto ridades estrangeiras; e, finalmente, o 6-, versando sobre as disposies gerais. 224

O Livro I contm doze ttulos, tratando, respectivamente, das disposies preliminares, inqurito policial, ao penal,' ao civil (actio civilis ex delicto ), da competncia, das questes e processos incidentais (abrangendo as prejudiciais, as excees, incompatibili dades e impedimentos, conflito de jurisdio, restituio de coisas apreendidas, medidas assecuratrias, incidente de falsidade e insani dade mental), da prova, dos sujeitos processuais, priso e liberdade provisria (o ttulo sobre priso e liberdade provisria compreende as disposies gerais sobre a priso, flagrante, preventiva, apresentao espontnea do acusado, priso administrativa, liberdade provisria com ou sem fiana), citaes e intimaes, da aplicao provisria de interdies de direito e medidas de segurana, sentena. O Livro II encerra trs ttulos versando, respectivamente, sobre o processo comum, os processos especiais e os processos da compe tncia originria do STF e Tribunais de Apelao, hoje denominados Tribunais de Justia O Livro III compreende dois ttulos: um sobre as nulidades e outro sobre os recursos em geral O Livro IV versa sobre a execuo, tendo ttulos pertinentes s disposies gerais, execuo das penas em espcie (das penas pri vativas de Jiberdade, das penas pecunirias, das penas acessrias); aos incidentes da execuo (suspenso condicional da pena e livramento condicional); graa, ao indulto, anistia e reabilitao; e execu o das medidas de segurana, O Livro V, com um nico ttulo, compreende disposies gerais, cartas rogatrias, homologao das sentenas estrangeiras. Finalmente, o Livro VI, pertinente s disposies gerais .

8. Inovaes
O CPP, que comeou a viger entre ns em janeiro de 1942, trouxe algumas inovaes e, ao mesmo tempo, fez desaparecerem certas imperfeies encontradias no Direito Processual anterior. Inegavelmente, para aquela poca, o CPP representou uma grande conquista. 225

Hoje, entretanto, no so poucas as crticas que se fazem ao atual diploma. Na verdade, h certos institutos obsoletos e que preci sam, com urgncia, de alterao. Cremos no ser necessria uma modificao total; bastar corrigir alguma coisa. Poder-se-, por exemplo: a) abolir o recurso em sentido estrito e fazer surgir, em seu lugar, o agravo de instrumento, este, com o traslado das peas, res posta do agravado e juzo de retratao, semelhana dos atuais arts, 587, 588 e 589 do CPP; b) incluir no corpo do CPP os recursos ex traordinrio e especial, maneira do que ocorre no Processo Civil; c) permitir que o Juiz, antes de receber a denncia ou queixa, oua o acusado ou querelado, semelhana do que ocorre nos crimes da com petncia originria dos Tribunais (hoje j objeto da Lei n. 11.719/2008); d) abolir a carta testemunhvel; e) permitir que o M i nistrio Pblico funcione, tambm, em primeira instncia, nos pedidos de habeas corpus\ f) atualizar o captulo das nulidades, seguindo a orientao do Projeto n 63.3/75 (Anteprojeto Frederico Marques); g) no permitir o trnsito em julgado de sentena condenatria, a no ser por intimao pessoal, quando o ru houver sido citado por edital e o feito correr sua revelia (renovamos aqui a observao anterior); h ) no aceitai que os pedidos de dilao de prazo para a concluso de inqurito sejam feitos ao Juiz, e sim ao Ministrio Pblico; i) admitir apenas dois tipos de priso processual: a priso em flagrante e a pre ventiva, podendo esta ser decretada em qualquer fase do inqurito ou da instruo, inclusive na pronncia e na sentena penal condenatria recorrvel, ds que necessria para preservar a instruo criminal ou assegurar a aplicao da lei penal; j) abolir o recurso obrigatrio, tal como est no nosso ordenamento, e introduzir outro, sempre que houver condenao a uma pena igual ou superior a 8 anos, amparan do assim, de modo indiieto, a ampla defesa, muitas vezes postergada por Defensores displicentes; k) no permitir Acusao apelar com fundamento na letra d do inc. III do art 59.3 do CPP, respeitando assim a soberania dos veredicto, e, por bvio, no estendendo a proi bio Defesa, em face mesmo do princpio da proporcionalidade: entre o direito de liberdade e a soberania do Jri h uma diferena de grau bem acentuada,..; I) nos casos de reviso criminal, se proceden te a ao, fazer publicar na imprensa da Comarca a deciso que ino226

centou o condenado; m) colocar o habeas corpus e a reviso criminal em ttulo especial; ri) preservar o princpio do contraditrio, no per mitindo ao M inistrio Pblico, em segunda instncia, ao examinar os recursos, manifestar-se sobre o mrito, limitando-se a analis-los sob o aspecto formal (a alegao de que sua manifestao a de custos legis no passa de subterfgio para esconder a coima do acusador que sempre foi durante mais de vinte anos..); sob o aspecto formal, po der ver se realmente esto presentes os pressupostos recursais obje tivos ou subjetivos, se o recurso foi endereado ao Tribunal compe tente; na hiptese de sentena condenatria (e j agora em face da Smula 160 do STF), constatar a regularidade procedimental, even tual nulidade, ds que arguvel fora da oportunidade do art 571 do CPP; o) conferir ao indiciado ou vtima, no inqurito, o direito de requerer diligncias que lhe parecerem necessrias, cujo indeferimen to dever ser fundamentado com recurso ao superior hierrquico; p) determinar a intimao do impetrante da deciso que designai data para julgamento de habeas corpus nos Tribunais; q) ser obrigatria a intimao do despacho que designai data para ouvida de testemunhas no juzo deprecado; r) estabelecer que a lei processual penal que diga respeito a direitos individuais, como fiana e medida cautelar pes soal, se mais favorvel, ter retroeficcia e, de conseguinte, se mais severa a lei anterior, ter ultra-atividade; ,s) permitir a priso especial somente s autoridades e queles que efetivamente j exerceram as f unes de jurado; t) per mitir ao Ministrio Pblico o poder de abster-se de promover a ao penal, nas infraes penais consideradas in significantes, desde que feita a composio dos danos, com envio da sua manifestao ao Chefe da Instituio; u) determinar que o recur so de agravo contra as decises que inadmitirem a subida do recurso extraordinrio ou especial seja processado nos prprios autos A esto algumas sugestes. No 4- volume desta obra, ao tratar das formas procedimentais, voltaremos ao assunto Cremos que uma alterao assim, em bora no transforme o Cdigo num verdadeiro modelo de perfeio, pelo menos o modi fica para melhor. J em 196.3, o governo incumbiu o Prof Hlio Bastos Tornaghi de elaborar um anteprojeto ao CPP Em pouco tempo a obra estava pronta Todavia as criticas ao trabalho do excelso mestre, embora in~ 227

justas, foram tantas que o anteprojeto nem sequer foi encaminhado ao Legislativo. No Governo Mdici, o Ministro da Justia, Prof. Alfredo Buzaid, deu a incumbncia de elaborar o novo anteprojeto ao Prof. Jos Frederico Marques. Este apresentou um trabalho de flego, mantendo muita coisa do atual Cdigo e, por outro lado, criando institutos novos, maneira do que se passou no Processo C ivil O anteprojeto chegou a converter-se em projeto. Recebeu inmeras emendas, e j estava no Senado, onde dezenas e dezenas de sugestes o aguardavam, quando o governo o retirou, sob a alegao de que as introdues feitas no nos so sistema repressivo pelas Leis n. 5.941, de 22-11-1973, e 6.416, de 24-5-1977, emprestaram ao Cdigo um colorido de atualizao. Em fins de 1980, o Ministro da Justia confiou a uma Comisso de Juristas, sob a presidncia do Dr Francisco de Assis Toledo, ento Subprocurador-Geral da Repblica, a tarefa de revisar o CP e elaborar um novo CPP, obedecendo, mais ou menos, s linhas estruturais do Projeto n 633/75, de autoria do Prof Frederico Marques.. Cremos, com Tornaghi, no haver necessidade de um novo CPP, mas, to somente, de sua atualizao. Esse o entendimento generali zado entre Professores, Juzes, membros do Ministrio Pblico, Ad vogados e Autoridades Policiais, Neste estudo que ora fazemos, atinente s inovaes, cumpre-nos, apenas, salientar as novidades que, em 1942, o atual CPP in troduziu. Admitia-se, no Direito anterior, o procedimento e.v officio , nos crimes inafianveis, quando a denncia no fosse apresentada no prazo legal (CP de 1890, art, 407, 3S). O diploma de 1942, entre tanto, consagrou o principio do ne proceda judex ex officio O Juiz no mais poderia dar incio ao procedimento. Se houvesse negligncia do Ministrio Pblico, cabia ao ofendido (e ainda cabe) ou ao seu representante legal oferecer queixa substitutiva da denncia, nos pre cisos termos do art . 29 do CPP. O legislador de 1942 fez, no particu lar, uma ressalva: as contravenes. Quanto a estas, foi mantido o procedimento ex officio , como se constata pelos arts, 26 e 531 do CPP. A Lei n. 4.611, de 2-4-1965, ampliou o quadro do procedimento ex officio , conforme j salientamos. Posteriormente, a Carta Poltica de 1988, no seu art 1 29,1, extinguiu a ao penal ex officio e, tacitamen228

te, revogou os arts 26 e 531 do CPP, sendo que mais tarde a Lei n. 11..719/2008 deu nova redao ao art. 531 do mesmo diploma, mas, por esquecimento, deixou o art. 26.. . As dvidas que surgiam quando o Promotor de Justia requeria o arquivamento de autos de inqurito foiam dirimidas com a seguin te norma: se o rgo do M inistrio Publico, em vez de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial, ou de quais quer peas de informao, o Juiz, no caso de considerar improceden tes as razes invocadas, far a remessa dos autos ao Procurador-Geral e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio P blico para oferec-la ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual, s ento, estar o Juiz obrigado a atender (CPP, art . 28). O projeto, ajustando-se ao Cdigo Civil e ao Cdigo Penal, man teve a separao entre a ao penal e a actio civilis ex delicto , rejei tando o instituto ambguo da constituio de parte civil no processo penal. O ofendido no pode, no Processo Penal, pleitear a satisfao dos danos causados pela infrao (princpio hoje mitigado com a Lei dos Juizados Especiais Criminais). A ao civil dever ser proposta no juzo cvel. Quando o titular do direito satisfao do dano for pobre, a execuo da sentena condenatria ou a ao civil ser pro movida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico. Deixou de ser proibido o princpio do jura novit car ia. E mais: foi este consagrado No Direito anterior, o Juiz no podia retificar a classificao feita na denncia para impor ao ru sano mais grave. Era o Juiz obrigado a julgai nulo o processo ou improcedente a ao penal, conforme o caso, e devia o Ministrio Pblico apresentar nova denn cia, se no estivesse extinta a punibilidade pela prescrio,. O Cdigo de 1942 corrigiu semelhante falha, adotando as regras insertas nos arts. 383, 384 e seu respectivo pargrafo nico. Poste riormente, a Lei n. 11.690/2008 deu nova redao ao art. 384, acres centando-lhe alguns pargrafos. Respeitante s nulidades, assim se expressou o Ministro Francis co Campos na Exposio de Motivos: O projeto no deixa respira douro para o frvolo curialismo, que se compraz em espiolhar nulida229

des consagrado o princpio geral de que nenhuma nulidade ocorre se no h prejuzo para a acusao ou a defesa No ser declarada a nulidade de nenhum ato processual quando este no haja infludo concretamente na deciso da causa, ou na apu rao da verdade substancial Somente em casos excepcionais declarada a nulidade. Quanto aos processos dos crimes contra a honra, de competncia do Juiz singular, o art 520 trouxe uma inovao: antes de receber a queixa, o Juiz oferecer s partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juzo e ouvindo-as, separadamente, sem a presena dos seus advogados, no se lavrando termo., Na hiptese de reconciliao (art. 522), depois de assinado pelo querelante o termo de desistncia, a queixa ser arquivada, E no s: no que respeita s provas, priso em flagrante, priso preventiva etc,, houve inmeras alteraes, e seria mesmo superfluidade citar inovao por inovao, modificao por modificao, quando uma simples leitura da Exposio de Motivos que acompanha o CPP esclarece, com sobejido, a matria objeto desse estudo Em face da Constituio de 5-10-1988, surgiram vrias alteraes: a) aboliu-se o procedimento ex ofjcio (art. 129, I); b) tornaram-se inadmissveis as provas obtidas por meios ilcitos (art 5e, LVI); c) a identificao dactiloscpica do civilmente identificado fica proibida, salvo as hipteses que a lei vier a estabelecer (art. 5S, LVIII); d) a busca domiciliar s ser feita mediante determinao judicial (art, 5-, XI); e ) o ru passou a ter direito ao silncio (art. 5S, LXII); f) ficou proibida a incomunicabilidade do preso (art 136, 3~, IV); g) a Justia M ilitar no mais poder processar e julgar os crimes contra a segurana nacional; e, como tais crimes so polticos, a competncia passou para a Justia Federal com recurso ordinrio para o STF; h) as imunidades material e formal dos Deputados e Senadores amplia ram-se e, posteriormente, sofreram alteraes ditadas pela EC n. 35, de 2001; i) conferiu-se aos Vereadores imunidade material; /) os Pre feitos s podem ser processados e julgados nos crimes comuns pelo Tribunal de Justia; k) instituiu-se o Juizado Especial Criminal para o processo e julgamento das infraes de menor potencial ofensivo, 230

inclusive a transao como frmula para julgar a pequena criminali dade etc Essas, entre outras, as inovaes trazidas pela Constituio Fe deral de 5-10-1988. Em .2008 e 2009 surgiram novas leis alterando significativamente os procedimentos, com especial nfase para o per tinente ao Jri, e, inclusive, introduzindo o interrogatrio por video conferncia. A propsito, as Leis n 11 689, 11,690, 11.719, todas de 2008, e 11.900 e 2,015, estas de 2009

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captulo 7

P Da persecuo
SU M R IO : 1 Da investigao preparatria,, 2,. Policia. 3 D iviso 4 Poca de Segurana, 5. Polcia C ivil, 6 D o inqu rito p olicial 7. Finalidade do inqurito 8 Inquritos extrapoliciais 9 Competncia 10. O inqurito indispensvel? 11, Natureza do inqurito. 12. Incom unicabilidade

1. Da investigao preparatria
Da anlise dos incs. XXXV (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito), XXXVII (no haver ju zo ou tribunal de exceo), LIII (ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente) e principalmente do inc.. LIV (ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal), todos do art. 5- da CF, conclui-se que os prin cpios nulla poena sine judice e nulla poena sine judicio for am er igi dos categoria de dogmas constitucionais. Realmente, Se a lei no pode excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, infere-se que a lei no pode atribuir o julgamento de uma causa a outras pessoas que no integrem o Poder Judicirio, porquan to, se isso fosse possvel, a referida causa estaria sendo excluda da apreciao do Poder Judicirio, cujos rgos esto previstos, im plci ta ou explicitamente, na Lei Maior. Podemos ento afirmai: somente os rgos Jurisdicionais que podem julgar, compor os litgios: nulla 233

poena sine judice verdade que a prpria Constituio atribui o poder de julgar a outro rgo que no o Judicirio. E o caso do Sena do Federal, no julgamento dos crimes de responsabilidade cometidos por aquelas pessoas referidas no art 52 da CF, Por outro lado, se ningum pode ser privado da sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal, sinal de que o julgamen to de uma causa penal precedido de ampla defesa e de um regular contraditrio. Assim, para que algum possa ser punido preciso haja aquele dite process oflaw Tal princpio implica defesa ampla, regular contraditrio, duplo grau de jurisdio, igualdade das partes Em l tima anlise, como bem diz Couture, o due process o flaw consiste no direito de no ser privado da liberdade e de seus bens, sem a garantia que supe a tramitao de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei (Fundamentos dei derecho procesal civil , Depalma, 1972, p 100). Nulla poena sine judicio: nenhuma pena poder ser imposta ao ru seno por meio de um regular processo Como o Estado Soberano, titular do direito de punir, por razes analisadas anteriormente, autolimitou tal direito, claro que, quando algum transgride a norma penal incriminadora, sua punio somen te se efetivar por meio do processo. E, para que isso ocorra, preci so que o Estado-Administrao leve a notcia daquele fato ao conhe cimento do Estado-Juiz (apontando-lhe o respectivo autor), a fim de que, apreciando-o, declare se procede ou improcede, se fundada ou infundada a pretenso estatal. O Estado, para tanto, desenvolve intensa atividade que se deno mina persecutio criminis in judicio, por meio do rgo do Ministrio Pblico, por ele criado para, prefere n te mente, exercer tal funo, per sonificando o interesse da sociedade na represso s infraes penais Assim, o rgo do Ministrio Pblico quem leva ao conhecimento do Juiz, por meio da dcnncia, o fato que sc reveste dc aparcncia de lituosa, apontando o seu autor, a fim de que o Juiz possa verificar se ricorrano le condizioni di legge per condennarlo o per assoverlo (Sabatini, lstituzioni di diritto processuale penale , 1939, p. 9). Apenas para compreender bem essa atividade, atentemos para esse exemplo, um tanto quanto grosseiro. Se uma empresa quiser mover uma ao contra Pedro, compete a ela, titular do direito de 2.34

crdito, procurar os documentos necessrios, comprobatrios da d vida, e, impossibilitada que est de, pessoalmente, ingressar em juzo para deduzir sua pretenso (porquanto a lei, por razes bvias, exi ge, de regra, para postular em juzo, habilitao tcnica), entregar os documentos ao seu advogado, para que este ingresse em juzo com a competente ao, O fenmeno idntico ao que se passa com a atividade persecutria do Estado. Como titular do direito de punir, quando algum in fringe a norma penal, dever o Estado, para fazer valer o seu direito, procurar os elementos comprobatrios do fato infringente da norma e os de quem tenha sido o seu autor, entregando-os, a seguir, ao rgo do Ministrio Pblico para promover a competente ao penal. O Estado realiza essa tarefa ingente por meio de rgos por ele criados. O rgo do Ministrio Pblico incumbe-se de ajuizar a ao penal e acompanhar o seu desenrolar at final o que se chama per secutio criminis in judicio Mas, para o rgo do Ministrio Pblico poder levar ao conhecimento do Juiz a notcia sobre um fato inlringente da norma, apontando-lhe o autor, intuitivo tenha em mos os elementos comprobatrios do fato e da respectiva autoria E como consegui-los? Para tanto, o Estado criou outro rgo, incumbido precipuamente dessa misso- a Polcia Civil, como a denomina o 4S do a rt 144 da Carta Poltica (mais conhecida como Polcia Judiciria), cuja finalidade investigar o fato infringente da norma e quem tenha sido o seu autor, colhendo os necessrios elementos probatrios a respeito Feita essa investigao, as informaes que a compem so levadas ao Ministrio Pblico, a fim de que este, se for o caso, pro mova a competente ao penal. A essa atividade do Estado denomina-se persecutio criminis Da dizer Frederico Marques: Verifica-se, portanto, que a persecutio criminis apresenta dois momentos distintos: o da investigao c o da ao penal (Elementos , cit,, p. 1.30). Como a investigao preliminar, primeiro instante da persecuo, comumente est afeta Polcia, passemos a estudar esse rgo estatal, vendo a sua origem, analisando suas principais funes e, finalmente, detendo-nos no exame de sua mais importante atividade, que a de investigai as infraes penais e quais seus autores

2.35

2. Polcia
O vocbulo polcia, do grego politeia : de plis (cidade) significou, a princpio, o ordenamento jur dico do Estado, governo da cidade e, at mesmo, a arte de governar. Em Roma, o termo politia adquiriu um sentido todo especial, significando a ao do governo no sentido de manter a ordem pblica, a tranqilidade e paz interna ; posteriormente, passou a indicar o prprio rgo estatal incumbido de zelar sobre a segurana dos cidados . A Polcia, com o sentido que hoje se lhe empresta rgo do Estado incumbido de manter a ordem e a tranqilidade pblicas , surgiu, ao que parece, na velha Roma. noite, os larpios, aprovei tando a falta de iluminao, assaltavam a velha urbs, e seus crimes ficavam impunes, porque no eram descobertos. Para evitar essa si tuao, criaram os romanos um corpo de soldados que, alm das funes de bombeiros, exerciam as de vigilantes noturnos, impedindo, assim, a consumao de crimes, Ao tempo do Imprio, quando se desenvolveu a cognitio extra ordinem, havia, em Roma, funcionrios incumbidos de levar as primeiras informaes sobre a infrao penal aos Magistrados, Eram os curiosi, os irenarche, os stationarii, os nuntiatores, os digiti duri , que desempenhavam papel semelhante ao da nossa Polcia Judiciria.

3. Diviso
Quanto ao lugar onde desenvolve sua atividade, a Polcia pode ser terrestre, martima ou area. Quanto exteriorizao, ostensiva ou secreta, conforme desenvolva sua atividade ostensiva ou secretamen te, Quanto organizao, pode ser leiga ou de carreira Finalmente, quanto ao seu objeto, costumam os autores distinguir a Polcia em Administrativa, de Segurana e Judiciria. A primeira aquela que tem por objeto as limitaes impostas a bens jurdicos individuais, limitaes essas que visam assegurar completo xito da adm inistra o . Como exemplo de Polcia Administrativa, podemos citar a Po lcia Aduaneira, a Polcia Rodoviria e a Polcia Ferroviria Federal de que tratam os 2Qe 3Qdo art. 144 da Lei Maior. 236

4. Polcia de Segurana
J a Polcia de Segurana tem por objetivo as medidas preventi vas, visando no alterao da ordem jurdica. Ela age com certo poder discricionrio, isto , com poderes mais ou menos amplos, sem as limitaes impostas pela lei. No se confunda discricionariedade com arbitrariedade; esta encena o abuso do poder, prepotncia, con denados por lei. A atuao da Polcia de Segurana independe de qualquer autorizao judicial. Se a Polcia de Segurana estivesse subordinada a quaisquer deter minaes judiciais, deixaria de ser Polcia de Segurana; desa pareceriam suas caractersticas especiais, e ela, por vezes freqentes, atuaria quando a infrao que devesse evitar j estivesse consumada. A Polcia de Segurana, bvio, atua dentro da lei, mas, para o seu exerccio, independe de quaisquer determinaes dos Juizes. No seria possvel nem admissvel que a Polcia, para evitar um tiroteio ou um quebra-quebra, devesse procurar as Autoridades Judicirias a fim de receber autorizao para agir.... A funo da Polcia de Segu rana, conforme adverte Sabatini, exterioriza-se em meios preventivos que se realizam para evitar toda possvel causa de turbao da ordem jurdica, ou de dano, ou de perigo s pessoas ou s coisas.

5. Polcia Civil
Mas, enquanto a Polcia de Segurana visa a impedir a turbao da ordem pblica, adotando medidas preventivas, de verdadeira profilaxia do crime, a Policia Civil intervm quando os fatos que a Polcia de Segurana pretendia prevenir no puderam ser evitados. . ou, ento, aqueles fatos que a Polcia de Segurana nem sequer imaginava po derem acontecer... At ento, a Polcia incumbida dessa tarefa era denominada Pol cia Judiciria. Todavia, a Constituio Federal, no art,, 144, 4a, dispe que: s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de policia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares. 237

A Polcia Civil tem, assim, por finalidade investigai as infraes penais e apurar a respectiva autoria, a fim de que o titular da ao penal disponha de elementos para ingressar em juzo. Ela desenvolve a primeira etapa, o primeiro momento da atividade repressiva do Es tado, ou, como diz Vlez Mariconde, ela desempenha uma fase pri mria da administrao da Justia Penal A funo precpua da Polcia Civil consiste em apurar as infraes penais e a sua autoria. Sempre vigilante, pondera Pimenta Bueno, ela indaga de todos os fatos suspeitos, recebe os avisos, as notcias, forma os corpos de delitos para comprovar a existncia dos atos criminosos, seqestra os instrumentos dos crimes, colige todos os indcios e pro vas que pode conseguir, rastreia os delinqentes, captura-os nos termos da lei e entrega-os Justia Criminal, juntamente com a investigao feita, para que a Justia examine e julgue maduramente (Processo penal brasileiro , p. 11),

6. Do inqurito policia]
As Ordenaes Filipinas, alm de no fazerem distino entre Polcia Administrativa e Polcia Judiciria, no falavam em Inqurito Policial O Livro I tratava das atribuies dos alcaides e da maneira de escolh-los. O Cdigo de Processo surgido em 1832 apenas traa va normas sobre as funes dos Inspetores de Quarteiro, mas tais Inspetores no exerciam atividades de Polcia Judiciria. Embora houvesse vrios dispositivos sobre o procedimento informativo, no se tratava do inqurito policial com esse nomen juris . Foi, contudo, com a Lei n. 2.033, de 20-9-1871, regulamentada pelo Decreto-lei n, 4.824, de 28-11-1871, que surgiu, entre ns, o inqurito policial com essa denominao, e o art. 42 da referida lei chegava inclusive a defini-lo: O inqurito policial consiste em todas as diligncias necessrias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstncias e de seus autores e cmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito. A elaborao do inqurito constitui uma das funes da Polcia Civil. O Cdigo de Processo, no seu ar t 4-, deixa bem clara tal funo: A Polcia Judiciria (Civil) ser exercida pelas autoridades policiais

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no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apu rao das infraes penais e da sua autoria (redao dda pela Lei n, 9.043, de 9-5-1995) Onde se l, no texto supra , circunscries , constava jurisdi es, que deve ter o sentido de espao dentro do qual as Autoridades Policiais tm atribuies para desenvolver suas atividades. De fato, j ponderava Tornaghi, at com sobeja razo, que melhor ficaria no texto do art. 4Ga expresso circunscries em lugar de jurisdies, pois a jurisdio designa a atividade dos rgos Jurisdicionais, isto , daqueles que podem ju s dicere ..vale dizer, dos Juizes. A Polcia Judiciria exerce aquela atividade, de ndole eminen temente administrativa, de investigar o fato tpico e apurar a respec tiva autoria., o conceito que se infere do art 42 do CPP Contudo, o art. 144, 1D , IV, e 4Q , da CF distinguem as funes de apurar as infraes penais e as de Polcia Judiciria J que houve tal distino, lcito afirmar, nos termos do 4 do art. 144 da Lei Maior, que s Polcias civis, dirigidas por Delegados de Polcia de carreira, incum bem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de investigar as infraes penais e sua respectiva autoria, bem como fornecer s Au toridades Judicirias as informaes necessrias instruo e julga mento dos processos; realizar as diligncias requisitadas pela Autori dade Judiciria ou M inistrio Pblico; cumprir os mandados de priso expedidos pelas autoridades competentes; representar ao Juiz no sen tido de ser decretada a priso preventiva ou temporria; representar ao Juiz no sentido de se proceder ao exame de insanidade mental do indiciado; cumprir cartas precatrias expedidas na rea da investiga o criminal; colher a vida pregressa do indiciado; proceder resti tuio, quando cabvel, de coisas apreendidas, realizar as interceptaes telefnicas, nos termos da Lei n, 9.296, de 24-7-1996 etc. J sabemos que o Estado o titular do jus puniendi Pois bem: quando se verifica uma infrao, o titular do direito de punir, quer dizer, o Estado, desenvolve, inicialmente, uma agitada atividade por meio de rgos prprios, atividade essa que visa a colher informaes sobre o fato tido como inracional e a respectiva autoria. Essa inves tigao, ou, se quiserem, essa primeira atividade persecutria do Estado, que, grosso modo , realizada pela Polcia Judiciria, infor 239

mada de uma srie de diligncias, tais como: buscas e apreenses, exames de corpo de delito, exames grafoscpicos, interrogatrios, depoimentos, declaraes, acareaes, reconhecimentos que, reduzidos a escrito ou datilografados, constituem os autos do inqurito policial Se Antnio, na cidade de Bauru, cometeu contra Pedro uma ten tativa de homicdio, a Autoridade Policial, sabendo do fato, determi na a abertura de inqurito policial, isto , determina sejam feitas as necessrias investigaes a respeito daquele fato e acerca da autoria, Tomam-se, ento, as declaraes da vtima, depoimentos das teste munhas que assistiram ao fato ou dele tiveram cincia; submete-se a vtima a exame de corpo de delito, ouve~se o indiciado, isto , o pre tenso autor do crime, procura-se apreender o instrumento do crime, e, caso se consiga, ser ele submetido ao competente exame para se constatar sua eficincia. Enfim, colhem-se todas as provas a respeito do fato e da autoria. Isso inqurito. Colhidas todas essas informaes, que so reduzidas a escrito ou datilografadas, a Autoridade Policial faz um relatrio de tudo quanto fez frente das investigaes e encaminha esses autos de inqurito a juzo, a fim de que o Estado, por meio de outro rgo prprio, que o Ministrio Pblico, sobre eles se manifeste, ou iniciando a ao penal com o oferecimento da denncia, ou requerendo o arquivamen to, por entender que o fato no constitui crime ou por se tratar de autoria desconhecida, ou requerendo a decretao da extino da punibilidade ou, enfim, solicitando sua devoluo Polcia, para que se procedam a outras diligncias, desde que imprescindveis ao ofe recimento da denncia Inqurito policial , pois, o conjunto de diligncias realizadas pela Polcia Judiciria para a apurao de uma infrao penal e sua autoria, a fim de que o titular da ao penal possa ingressar em juzo.

7. Finalidade do inqurito
Qual a finalidade do inqurito policial? Pela leitura de vrios dis positivos do CPP, notadamente o 4Qe o 12, h de se concluir que o inqurito visa apurao da existncia de infrao penal e respec tiva autoria, a fim de que o titular da ao penal disponha de elemen 240

tos que o autorizem a promov-la. Apurar a infrao penal colher informaes a respeito do fato criminoso. Para tanto, a Polcia Civil desenvolve laboriosa atividade, ouvindo testemunhas que presenciaram o fato ou que dele tiveram conhecimento por ouvirem a outrem, to mando declaraes da vtima, procedendo a exames de corpo de de lito, exames de instrumento do crime, determinando buscas e apreen ses, acareaes, reconhecimentos, ouvindo o indiciado, colhendo informaes sobre todas as circunstncias que circunvolveram o fato tido como delituoso, buscando tudo, enfim, que possa influir no es clarecimento do fato. Apurar a autoria significa que a Autoridade Policial deve desenvolver a necessria atividade visando a descobrir, conhecer o verdadeiro autor do fato infringente da norma, porquanto, no se sabendo quem o teria cometido, no se poder promover a ao penal, Na verdade, sendo desconhecido o autor do fato infringente da norma, no poder o rgo do Ministrio Pblico ou o ofendido, se se tratar de crime de alada privada, dar incio ao processo, vale dizer, ingressar em juzo com a denncia ou queixa, pois o art. 41 do CPP, por razes bvias, exige, como um dos requisitos essenciais para a pea vestibular da ao penal, a qualificao do ru ou, pelo menos, esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, sob pena de ser a denncia ou queixa rejeitada por manifesta inpcia formal.

8. Inquritos extrapoliciais
O inqurito, de regia, policial, isto , elaborado pela Polcia Civil,. Todavia o pargrafo nico do art. 42 do CPP estabelece que a competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades ad ministrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo. Obser va-se, desse modo, que o dispositivo invocado deixa entrever a exis tncia de inquritos extrapoliciais, isto , elaborados por autoridades outras que no as policiais, inquritos esses que tm a mesma finali dade dos inquritos policiais. Note-se que o texto do pargrafo nico do art. 42 fala em auto ridade administrativa a quem por lei seja cometida a mesma funo , isto , a funo de apurar as infraes penais e sua autoria. Como bem disse Tornaghi, o pargrafo quis, apenas, ressalvar a competncia de outras autoridades administrativas para procederem a inquritos. 241

Assim, nos crimes contra a sade pblica, em determinadas in fraes ocorridas nas reas alfandegrias, tm as autoridades admi nistrativas poderes para elaborar inquritos que possam servir de alicerce denncia. Veja-se, ainda, a alnea b do art 33 da Lei n. 4.771, de 15-9-1965, sobre infrao ambiental Alm disso, quando uma autoridade administrativa, sem aquela funo que a lei atribu Polcia Civil ou mesmo a certas autoridades administrativas, elabora inqurito administrativo com objetivo de apurar a responsabilidade de um funcionrio, caso constate a existn cia no de simples irregularidade funcional, mas de verdadeiro ilcito penal, deve, pelos canais competentes, faz-lo chegar s mos do rgo do Ministrio Pblico para oferecimento de denncia. Nesse sentido vejam-se os arts. 143 a 173 da Lei n, 8 112/90 (Regime Jur dico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, das Autarquias e das Fundaes Pblicas Federais); os arts,, 30 a 51 da Lei n 8,884/94, sobre o procedimento administrativo para apurao de infraes con tra a ordem econmica; os procedimentos administrativos para apurar infraes contra os servios de telecomunicaes (Lei n. 9472/97); a Lei n 6 .385/76, que conferiu Comisso de Valores M obilirios poderes para apurar, em inquritos administrativos, condutas lesivas ao mercado de ttulos e valores mobilirios; os inquritos para apurar atos de improbidade administrativa (arts, 72e 14-16 da Lei n. 8.429/92). Acrescentem-se a esses nmeros os inquritos que se instauram nos Tribunais para apurar eventuais infraes penais ocorridas em suas dependncias. Muito a propsito a Smula 397 do STF e os arts. 43 e 58 dos Regimentos Internos do STF e do ST.T, respectivamente, com idntica redao, Verbis: Ocorrendo infrao lei penal na sede ou dependncia do Tr ibunal, o Presidente instaurar inqurito, se envol ver autoridade ou pessoa sujeita sua jurisdio, ou delegar essa atribuio a outro Ministro., I a Nos demais casos, o Presidente po der proceder na forma deste artigo ou requisitar a instaurao de inqurito autoridade competente, Temos tambm os inquritos policiais militares, conhecidos pela sigla IPM., Tais inquritos nada mais so que investigaes levadas a cabo pelas autoridades militares para apurar a existncia de crime da alada da Justia M ilitar e suas respectivas autorias. Entretanto, se ao 242

fim das investigaes a autoridade competente entender tratai-se de infrao da competncia da Justia Comum, iemeter-lhos- e, se for o caso, o rgo do Ministrio Pblico oferecer denncia embasado nas informaes colhidas naquele inqurito policial-militar

As Comisses Parlamentares de Inqurito. A Lei n 1.579, de 18-3-1952, dispe sobre as Comisses Parlamentares de Inqurito, que, como o nome est a indicar, procedem a investigaes de maior vulto, e, caso a Comisso constate a existncia de crime da alada da Justia Comum, pode o rgo do Ministrio Pblico, com base naque les inquritos parlamentares, praticar o ato instaurador da instncia penal, isto , oferecer denncia.
Dispe o 3e do art 58 da Constituio da Repblica: A s co misses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regi mentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Depu tados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, median te requerimento de um tero de seus membros, para a apurao'de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a res ponsabilidade civil ou criminal dos infratores. Insta observar que a Suprema Corte j decidiu: A Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) destina-se a apurar fatos relacionados com a Administrao. Objetiva conhecer situaes que possanrou devam ser disciplinadas em lei; ou ainda verificar os efeitos de deter minada legislao, sua excelncia, inocuidade ou nocividade Seu escopo no apurar crimes, nm tampouco puni-los, competncia esta dos Poderes Executivo e Judicirio. Se, no curso de uma investigao, venha a deparar-se com fato criminoso, dele dar cincia ao M inist rio Pblico, para os fins de direito, como qualquer autoridade, e mesmo como qualquer do povo" (STF, RDA, 199/205) A CPI, como j decidido pelo STF, tem poderes de determinar a quebra do sigilo bancrio, fiscal e at mesmo telefnico, ds que haja uma deliberao devidamente fundamentada (STF, MS 23,964, >/,18-5-2001, p, 456), Pode, inclusive, determinar a conduo coercitiva de testemunhas. Evidente que, malgrado tenham as Comisses Parlamentares de In qurito poderes de investigao prprios das autoridades judicirias, 24.3

devem respeitai o direito ao silncio, a prerrogativa contra a autoincriminao, no podem prender, vista do que dispe o art. 5e, LXI, da Magna Carta, e, ao que parece, no podem determinar buscas e apre enses domiciliares, mesmo porque, no obstante a expresso que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, no pode a CPI usurpar atividades prprias do Poder Judicirio, em face do princpio da reserva de jurisdio. Consulte-se, a propsito, a de ciso proferida em 16-9-1999, pelo Plenrio do STF no Mandado de Segurana n. 23,452-1/RJ, relatoria a cargo do Ministro Celso de Mello in q u rito civil. Temos ainda o inqurito civil cr iado pela Lei n,. 7.347, de 24-7-1985 Tal inqurito, presidido pelo rgo do Minist rio Pblico, tem por objetivo colhei elementos para a propositura da ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Conclui-se, pois, que os inquritos nem sempre so policiais; os extrapoliciais tm a mesma finalidade.

9. Competncia
A quem cabe a presidncia do inqurito? Normalmente, Autori dade Policial. Em alguns casos, no. Vejam-se, a propsito: a) o art. 41, pargrafo nico, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n. 8.625, de 12-2-1993); b) o art, 43 e respectivo pargrafo do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal; c) a Smula 397 do Supremo Tribunal Federal; e d) o art. 33 da Lei Complementar n. 35, de 14-3-1979 (Lei Orgnica da M agistratura Nacional). Salvante esses casos, excluda a ressalva feita pelo pargrafo nico do art. 4a do CPP, e deixando de lado os inquritos extrapoliciais (militar, judicial, parlamentar), a competncia para a realizao de inquritos policiais distribuda a autoridades prprias, de acordo com as normas de organizao policial dos Estados. Essas autoridades so em geral Delegados ou Comissrios que dirigem as Delegacias de Polcia, e, em se tratando de infraes da alada da Justia Comum Federal, a competncia dos Delegados de Polcia Federal, nos termos do art. 144, 1Q , I, da CF. 244

A expresso com petncia aqui empregada no seu sentido vulgar: poder atribudo a um funcionrio de tomar conhecimento de determinado assunto. H entendimento no sentido de que o art. 144, 4-, da Consti tuio Federal no mais permite seja o inqurito, nas infraes penais comuns, presidido por outra autoridade que no a policial Na verda de, assim dispe o citado pargrafo: As polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de policia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares . A toda evidncia no ficou excluda aquela competncia referida na Lei Complementar n, 40/81, na Lei Orgnica da M agistratura Nacional, na Smula 397 etc. O preceito constitucional quis, to so mente, dizer o que compete Policia C iv il O que o preceito consti tucional quis, tambm, foi excluir aqueles delegados que no eram de carreira, muito comum nos Estados do Norte e Nordeste. Cabos e Sargentos da Polcia Militar normalmente exerciam as funes de Delegado de Polcia (e continuam...). A funo de investigar o fato tpico no mais poder ser por eles exercida. Se, por acaso, a Consti tuio da Repblica dissesse que tal competncia passaria a ser p ri vativa da Polcia, o entendimento seria outro Alis, quando da pro mulgao da Lei Complementar n. 40 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico) houve muita gente que afirmou que o procedimento ex qfficio havia sido expungido do nosso ordenamento, pela simples razo de o art. 3- daquele diploma dizer ser funo institucional do M inis trio Pblico a propositura da ao penal pblica... E o Supremo Tribunal Federal ps as coisas no seu devido lugar, com a Smula 601: Os arts. 32, II, e 55 da Lei Complementar n 40/81 (Lei Org nica do Ministrio Pblico) no revogaram a legislao anterior que atribui a iniciativa para a ao penal pblica, no processo sumrio, ao luiz ou autoridade policial, mediante Portaria ou Auto de Priso em Flagrante... Posteriormente, a Constituio de 1988 resolveu abolir o proce dimento ex ojficio , dispondo no art. 1 2 9 ,1, que a ao penal pblica privativa do Ministrio Pblico. Mutatis mutandis , o mesmo equ voco cometido por aqueles que atriburam ao art. 3Qda Lei Orgnica ,245

do Ministrio Pblico um alcance muito maior que o delimitado em lei renovado, agora, no que respeita s funes da polcia civ il A distribuio da competncia, grosso modo, feita ratione loci, isto , levando em considerao o lugar onde se consumou a infrao Sabemos que os Estados, para efeito de administrao, so divididos em pequenas reas territoriais denominadas municpios e distritos Em cada municpio e at mesmo distrito (dependendo da impor tncia deste) h uma Autoridade Policial para proceder s investigaes a respeito de infrao penal que a ocorrer e sua respectiva autoria, Para superintender os servios afetos s Delegacias de Polcia de municpios e distritos, h, no Estado de So Paulo, os Delegados Seccionais, que supervisionam os servios afetos s Delegacias de sua Seco, a qual abrange determinado nmero de municpios e distritos, Se ocorrer um crime no Municpio de Bag, Estado do Rio Gran de do Sul, a Autoridade Policial competente para investigar tal fato ser o Delegado de Polcia de Bag Se o fato ocorrer em Itamb, Estado da Bahia, a atribuio da Autoridade Policial daquela cidade, Se a houver vrios Delegados de Polcia, qualquer um deles ser competente, Se o crime se consumou em Jequi, o inqurito dever ser elaborado pelo Delegado de Polcia de Jequi, e assim por diante. O prprio art, 42 diz: A polcia judiciria ser exercida pelas autorida des policiais no territrio de suas respectivas circunscries Nada obsta, entretanto, que se proceda distribuio da compe tncia ratione materiae , isto , levando-se em conta a natureza da infrao. E, na verdade, nos grandes centros, faz-se a distribuio no s ratione loci como tambm ratione materiae Tal ou tais critrios so ditados pelas vantagens que a diviso do trabalho proporciona. Quando determinado rgo da Polcia tem competncia ratione ma teriae, fala-se em rgo especializado ou simplesmente Delegacia Especializada, querendo essa expiesso significai que tal ou qual Delegacia tem competncia para elaborar inqurito a respeito desta ou daquela infrao penal, Na Capital do Estado de So Paulo, por exemplo, h, atualmen te, 103 Delegacias de Polcia. So Delegacias de Distrito, Delegacias de determinadas Circunscries e que, por isso mesmo, compreendem vrios bairros. Por exemplo: I a) S; 2a) Bom Retiro; 3a) Campos El246

seos; 4-) Consolao; 5a) Aclimao; 6a) Cambuci; 7a) Lapa; 8a) Brs-Belm; 9a) Carandiru; 10a) Penha; 11a) Santo Amaro; 12a) Pari; 13a) Casa Verde; 14) Pinheiros etc. Em cada uma dessas Circunscries, h Autoridades Policiais com atribuies para proceder s investigaes sobre infraes penais cometidas nos respectivos territrios circunscricionais., Assim, se algum cometer uma infrao na rua Cllia, como esta rua est situada no bairro da Lapa (Capital paulista), a Autoridade Policial competente para elaborar o inqurito ser aquela da circunscrio a que pertencer a Lapa, Ora, a zona da la p a integra a 7a Dele gacia Circunscricional, e, portanto, ser o Delegado dessa circunscrio o competente. Por outro lado, na Capital paulista cada grupo de Delegacias Circunscricionais, ou Distritais, sujeita-se superviso de Delegacias Seccionais, em nmero de 8, conhecidas pela sigla DELSECPO 1 etc , Ainda h os Departamentos Especializados, como o DENARC (inves tigao de narcticos), o DHPP (Departamento de Hom icdios e Proteo Pessoa) e o DEPATRI (Departamento de Investigaes sobre Crimes Patrimoniais). No interior paulista, h cerca de 52 Delegacias Seccionais, cada uma delas abrangendo certo nmero de Delegacias e, por sua vez, cada grupo de Delegacias Seccionais fica subordinado a uma DEINTER, num total de 7. Assim, por exemplo, DEINTER 3 esto subordinadas as Delegacias Seccionais de Ribeiro Preto, Araiaquara, Barretos, Be bedouro, Franca, So Carlos, So Joaquim da Barra e Sertozinho. E, por sua vez, todas as DENTRs so subordinadas Delegacia-Geial de Polcia. No interior, a Autoridade Policial, fora do seu municpio, no pode atuar diretamente, Se precisar praticar qualquer ato relacionado com o seu ofcio em outro municpio, somente poder faz-lo por intermdio da respectiva Autoridade Policial local. Por exemplo: se o Delegado de Polcia de Agudos estivei elaborando um inqurito po licial e uma das testemunhas do fato residir em Jau, no poder aque la Autoridade ir a Ja ouvi-la e, muito menos, obrig-la a comparecer Delegacia de Agudos Dever a Autoridade Policial de Agudos, aplicando por analogia o disposto no art 222 do CPP, fazer expedir 247

carta precatria, solicitando ao seu colega de Ja a tomada do depoi mento daquela testemunha. Na Capital, ou mesmo em outia comarca em que haja mais de uma circunscrio policial, no haver necessidade de tais expedien tes, Uma Autoridade Policial de determinada circunscrio pode, nos inquritos a que esteja procedendo, ordenar diligncias em outras circunscries, independentemente de precatria, requisies ou so licitaes, nos precisos termos do art. 22 do CPP. Vimos, assim, que, ao lado da competncia fixada pelo lugar da infrao, h, tambm, a competncia fixada pela natureza da infrao (ratione matericie), sendo que, de regra, essa competncia fixada, em So Paulo, exatamente pelo intenso movimento do municpio. Desse modo, se ocone uma infrao contra a Fazenda na Capital do Estado de So Paulo, cumpre respectiva Especializada elaborar o inqurito, pouco importando o bairro onde tal crime se tenha consumado. E se ocorrer no interior ? Nada impede que o prprio Delegado de Polcia elabore o inqurito ou, ento, comunique-se com a Especializada, e esta, se achar conveniente, v ao interior proceder investigao, Analisadas as com petncias ratione materiae e ratione loci , convm frisarmos: se, porventura, ocorrer um crime de furto na Mooca (bairro da Capital paulista) e a vtima levar a notcia do crime Autoridade Policial de outra circunscrio, e esta, sem maior exame, elaborar o inqurito, ser este imprestvel, nulo? No,. Houve mera irregularidade Tratando-se, como se trata, de inqurito policial, pea informativa de valor probatrio relativo, no se pode exigir tamanha formalidade Diga-se at, de passagem, que mesmo a incompetncia relativa dos Juizes anula apenas os atos decisrios, quanto mais em se tratando de inqurito policial. Suponha-se mesmo que o crime de furto ocorreu no Municpio de So Paulo e, per fa s et per nefas, a notitia criminis foi levada Autoridade Policial de Santo Andr, que, desavisadamente, elaborou o inqurito. Concludo, ser ele remetido ao Frum, e, ento, o rgo do Ministrio Publico, obser vando que o crime se consumou em So Paulo, limitar-se- a requerer ao Juiz a remessa dos autos a esta Co marca, onde dever tramitar o processo. 248

Tratando-se de priso em flagrante, a autoridade competente no a do lugar onde ocorreu o crime, e sim a do lugar onde se efetivou a priso (CPP, art. 308), mas os atos ulteriores sero praticados pela Autoridade Policial do lugar onde ele se consumou,

10. O inqurito indispensvel?


O inqurito policial pea meramente informativa. Nele se apu ram a infrao penal com todas as suas circunstncias e a respectiva autoria. Tais informaes tm por finalidade permitir que o titular da ao penal, seja o Ministrio Pblico, seja o ofendido, possa exercer o jus persequendi in ju d icio , isto , possa iniciar a ao p en al Se essa a finalidade do inqurito, desde que o titular da ao penal (Ministrio Pblico ou ofendido) tenha em mos as informaes necessrias, isto , os elementos imprescindveis ao oferecimento de denncia ou queixa, evidente que o inqurito ser perfeitamente dispensvel claro que se exige o inqurito para a propositura >da ao, porque, normalmente, nele que o titular da ao penal encon tra elementos que o habilitam a praticar o ato instaurador da instncia penal, isto , a oferecer denncia ou queixa Todavia, conforme vimos, no o inqurito necessariamente imprescindvel, O prprio art. 12 do CPP deixa bem claro esse raciocnio: O inqurito policial acom panhar a denncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra. possvel, pois, que a denncia ou a queixa no se faa acom panhar do inqurito.., Em que hiptese? Quando o inqurito no lhe servir de base, isto , quando a denncia ou queixa puder ser ofere cida sem inqurito.. E no s: o art. 27 do CPP dispe que qualquer pessoa do povo poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, fornecendo-lhe, por escrito, informaes sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico. Recebendo, assim, de qualquer pessoa do povo, nos casos em que caiba ao pblica, os elementos imprescindveis ao oferecimen to da denncia, para que inqurito? Servir-lhe-o de base apenas aqueles elementos de convico 249

Mais ainda: o art 39, 5Q , do CPP acentua que o rgo do M i nistrio Pblico dispensar o inqurito se, com a representao, forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ao penal. Nes te caso, a denncia ser oferecida no prazo de 15 dias Por derradeiro: estabelece o Ia do art. 46 do mesmo estatuto: Quando o Ministrio Pblico dispensar o inqurito policial, o prazo para o oferecimento da denncia contar-se- da data em que tiver recebido as peas de informao ou a representao. Diga-se o mesmo em relao aos crimes de alada privada Se o ofendido ou o seu representante legal tiver em mos os elementos necessrios piopositura da ao, poder inici-la, sem necessidade de recorrer Polcia para a feitura de inqurito. Elucidativa a palavra do eminente Espnola Filho: Dada a sua finalidade, bem se compre ende que no muito aconselhvel prescindir-se dele, pela possibili dade de vir a apurar fatos e circunstncias ainda desconhecidas que possam, eficazmente, contribuir para a consecuo da verdade Mas, se est a parte privada ou o Ministrio Pblico na posse de todos os elementos, pode, sem necessidade de requerer a abertura de inqurito, oferecer, desde logo, a sua queixa ou denncia, o que, muita vez, um procedimento obrigatrio, dado o risco da prescrio iminente ou mesmo da decadncia do direito de queixa O que no se compreende, na sistemtica processual penal bra sileira, a propositura de ao penal sem o indispensvel suporte ftico Estando em jogo a liberdade individual, ser rematada violn cia a instaurao de processo-ciime contra algum sem que a pea acusatria esteja amparada, anim ada em elementos srios, indicando ter havido a infrao e que o acusado foi o seu autor O processo criminal, diz, com acerto, Ada P Grinover, represen ta, por si s, um dos maiores dramas para a pessoa humana; por isso que um mnimo de fumo de bom direito h de exigir-se, para que se leve adiante o processo (cf. As condies da ao penal , Bushatsky, 1977, p. 129) Para a instaurao de um processo no so necessrias provas capazes de gerar um juzo de certeza da veracidade da imputao; basta que tornem verossmil a acusao O que no se concebe uma acusao carente de elementos de convico, Na verdade, tais 250

elementos, de regra, so colhidos melhormente pela Polcia, s vezes, contudo, a acusao encontra-os com facilidade Suponha-se que, num processo-crime j findo, ou por findar-se, se constate que a testemunha Belmiro mentiu deslavadamente sobre fato relevante Ficou demonstrado, pelos demais testemunhos, que seu depoimento foi exageradamente prestativo. Haver, neste caso, neces sidade de inqurito para o oferecimento de denncia pelo crime de falso testemunho? Claro que no Com as certides dos depoimentos estar o rgo do Ministrio Pblico habilitado a oferec-la Nos crimes de imprensa a denncia ou queixa normalmente era instruda com um exemplar do jornal em que se publicou a notcia caluniosa, difamatria ou injuriosa, e, se praticado crime por radio difuso, bastava para instruir a pea acusatria a notificao judicial ou extrajudicial dirigida empresa para no se desfazer do texto do programa em que se divulgou a notcia contumeliosa, nos termos do art. 43 da revogada Lei n 5.250/67, Nos crimes de que trata a Lei n 11.343, de 2.3-8-2006 (Lei An~ titxicos), ocorrendo priso em flagrante, a Autoridade Policial far, imediatamente, comunicao ao Juiz competente, remetendo-lhe cpia do auto lavrado, do qual ser dada vista ao rgo do Ministrio P blico em 24 horas. Por bvio, o auto ser instrudo com o laudo de constatao da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea, na dico do l 2 do a rt 50 da Lei ri. 11,34.3/2006. O art. 12 da Lei n, 4 898/65 dispe que a ao penal ser iniciada, independentemente de inqurito policial ou justificao, por denncia do Ministrio Pblico, instruda com a representao da vtima do abuso, Nas infraes de menor pptencial ofensivo, hoje entendidas as contra venes e os crimes cuja pena mxima no ultrapasse 2 anos (art 61 da Lei n, 9,099/95, com a nova redao dada pela Lei n., 11.31.3/2006), no h necessidade de inqurito; basta um simples Termo Circunstanciado, Por todas essas razes, de concluir que o inqurito no ne cessariamente indispensvel propositura da ao penal, Assim, a falta de inqurito policial no impede a propositura da ao penat Nesse sentido: R T y 664/336, 716/502, 756/481; RTJ, 64/343, 251

11. Natureza do inqurito


Nos termos do art 9a do CPP, todas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, iubricadas pela autoridade O inqurito , pois, escrito. Em muitos Estados da Federao, at h pouco tempo, as peas do inqurito policial eram simplesmente reduzidas a escrito. Hoje, no s no Estado de So Paulo, como nos demais, todas as peas do inqurito so datilografadas. Datilografando-se, ganha-se tempo; no haver necessidade de se interpretar a caligrafia dos Escrives de Polcia, e, alm dessas vantagens, as peas datilografadas sujeitam-se menos a borres motivados por gua ou substncia anloga Atendendo sua finalidade, que outra no seno prestar as devidas informaes ao titular da ao penal, e informaes que iro dar-lhe arrimo, no se concebe a existncia de inqurito policial oral. Certo que at hoje a legislao francesa fala em procs verbaux , e a legislao italiana mantm a denominao processo verbale , mas tais expresses do uso surgido dos tempos em que os Juizes eram ignorantes e o Direito muito incerto (cf. A. Buzaid, Estudos de direi to , 1972, p. 243) so conser vadas apenas pela tradio, pois tais processos verbais so. . escritos. Alm de escrito, ele ainda sigiloso, Se o inqurito policiai visa investigao, elucidao, descoberta das infraes penais e das respectivas autorias, pouco ou quase nada valeria a ao da Polcia Civil se no pudesse ser guardado o necessrio sigilo durante a sua realizao, O princpio da publicidade, que domina o processo, no se harmoniza, no se afina com o inqurito policial. Sem o necessrio sigilo, diz Tornaghi, o inqurito seria uma burla, um atentado^ Se at mesmo na fase judicial a lei permite ou impe o sigilo, quanto mais em se tratando de simples investigao, de simples colheita de provas. O art 487 do CPP no faz assegurar o sigilo da votao? Na aprecia o do pedido de reabilitao, o Juiz no pode ordenar as diligncias necessrias, cercando-se do sigilo possvel, como salienta o art, 745 do CPP? O que diz o Ia do art. 792 do mesmo diploma? Apenas isto: Se da publicidade da audincia, da sesso ou do ato processual, puder resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturba 252

o da ordem, o Juiz, ou o Tribunal, Cmara, ou Turma, poder, de oficio ou a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, determi nar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o nmero de pessoas que possam estar presentes . Ora, se em juzo o princpio da publicidade sofre restries, no de estranhar deva haver sigilo na fase do inqurito policial, na fase em que se colhem as primeiras informaes, os primeiros elementos de convico a respeito da existncia da infrao penal e sua autoria. A propsito, assim dispe o art. 20 do CPP: A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necess rio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da socie dade. Com muito acerto observa Amintas Vidal, no seu excelente M a nual do delegado : Impor-se- a providncia no primeiro caso, se se admitir que a divulgao das diligncias venha a causar embaraos ao desvendamento do fato que esteja em investigao, bem como 'das suas circunstncias, por dar azo a que os responsveis, por seus pa rentes, desfaam vestgios da ao principal, ocultem instrumentos, destruam papis, removam valores, afastem ou subordinem testemu nhas, ou, por outra forma, anteponham barreiras aos trabalhos de elucidao. A localizao do ndigitado criminoso tornar-se-ia mais difcil, sem dvida, se ele viesse a ter cincia, por qualquer via, das diligncias projetadas ou em curso, visando sua captura. Por outro lado, conforme acentua Espnola Filho, crimes h cuja repercusso no meio social pode causar srios danos tranqilidade pblica e, por isso, s vezes, o interesse da sociedade exige a sigilao Pondere-se, contudo, que, muita vez, o sigilo pode causar embara os ao da Autoridade Policial. Em certos casos, torna-se necessria a publicao da fotografia do criminoso em jornais e at mesmo sua retransmisso pela televiso, com a divulgao do fato. Os jornais, r dio e televiso passam, ento, a contar o que houve e quem teria sido o autor do crime, permitindo, assim, que os bons cidados possam, de qualquer modo, colaborar com as autoridades. Sem embargo disso, a regra ainda a sigilao. claro que tal sigilao no exigida em todo e qualquer inqurito; apenas naquelas hipteses apontadas no ar t. 20. 253

Com o sigilo haver restrio defesa? Evidentemente, no Se no inqurito no h acusao, claro que no pode haver defesa E, se no pode haver defesa, no h cogitar-se de restrio de uma coisa que no existe Por isso mesmo os Advogados dos indiciados, quando se fizer necessrio o sigilo, no podem acompanhar os atos do inqu rito policial., Este mera colheita de provas, mero procedimento in formativo sobre o fato infringente da norma e sua autoria O jus accusaionis no se exerce nessa fase. A acusao inicia-se com o ofe recimento da denncia ou queixa. Proposta a ao, sim, deve haver o regular contraditrio, erigido, alis, entre ns, categoria de dogma constitucional, como se infere do inc LV do a rt 5S da CF (a prop sito, RT, 522/396, 689/439 e DJU , 16-9-1977, p. 628) Aigumenta-se, com base nesse dispositivo constitucional, que, mesmo na fase do inqurito, a defesa dever ser plena. H, entretanto, manifesto equvoco- O texto constitucional fala em acusados, e no inqurito policial no h acusados , e sim indiciados., O que o legislador quis dizer e o que realmente diz o texto legal que em juzo, isto , iniciada a acusao, Defesa e Acusao devem situar-se no mesmo plano, com os mesmos direitos, em bora colocados em polos opostos, e, ento, a defesa ser ampla, com todos os recursos essenciais a e la ..., E em que consistir essa ampla defesa? Responde o saudoso Frederico Marques: em resguardar os direitos fundamen tais do indiciado, como , por exemplo, o direito liberdade, pois a Polcia no pode, sem autorizao judicial, prender quem quer que seja a no ser em flagrante delito. verdade que o texto constitucio nal proclama, tambm, que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, se confere a ampla defesa.,., No obstante no conce bamos a defesa tcnica na fase pr-processual, visto que implicaria inutilidade da prpria investigao, no se pode negar que nos casos em que o indiciado sofre um constrangimento na sua liberdade am bulatria, seja em razo de flagrante ou preventiva, o habeas corpus atua com presteza. Se a Polcia, durante a elaborao de um inqurito, sem que houvesse flagrante ou ordem escrita do Juiz paia prender o indiciado, prendesse-o, estaria a Autoridade Policial cometendo arbitrariedade e, assim, alm de se poder responsabilizar a autoridade atrabiliria, o 254

indiciado ou algum por ele poderia fazer uso do habeas corpus , recurso essencial defesa do seu direito de ir e vir. .. Se se tratai de infrao apenada com deteno, ou priso simples, e a autoridade recusar-se a conceder-lhe a fiana, o preso, ou algum por ele, valendo-se daquela garantia de que ningum ser levado priso ou nela detido se prestar fiana nos casos em que a lei a per mite, poder, ento, fazer valer o seu direito, bastando, para isso, simples petio dirigida ao Juiz competente, nos termos do art 335 do CPP. Outro sentido no tem nem pode ter o texto constitucional, que fala em ampla defesa com os recursos essenciais a ela, sob pena de se transformar o inqurito em verdadeira instruo,.. Por outro lado, nada de extraordinrio existe quando o rgo do Ministrio Pblico acompanha o desenrolar das investigaes policiais, porquanto o titular da ao pblica, e ningum melhor que ele para acompanhar aquelas diligncias preliminares., Certo que o art 5a, LV, da Lex Legum proclama que aos litigan tes, em processo judicial ou administrativo. se permite a ampla defesa; ento, por conseguinte, no se pode dizer que o processo administrativo a compreenda o inqurito, sob pena de transmudarmos os indiciados em litigantes,,, o que sabe a disparate. Ademais, quando o dispositivo constitucional fala em processo administrativo com ampla defesa refere-se, iniludivelmente, quele procedimento que pode culminar com alguma sano, como ocone nas administraes publicas, s vezes so denominados sindicncias, E, s escncaras, tal no se d no inqurito, pea meramente informativa. Pases h onde as investigaes preliminares so realizadas pela Polcia em estreita colaborao com os membros do Ministrio Pblico. Assim, por exemplo, na Frana, la police judiciaire agit en troite collahoration avec les membres du minstre public. auxquels e.lle est dai!leur troitement subordonne . (a Polcia Judiciria atua em ntima colabo rao com os membros do Ministrio Pblico, aos quais ela est, alis, estritamente subordinada) cf, Andr Vitu, Procdure , cit,, p. 30. O Cdigo Procesal Penal de Crdoba , no art 189, acentua que los oficiales y auxiJiares de la Policia Judicial.,, cumplirn sus funcio nes bajo la superintendencia directa dei Ministrio Fiscal

Na Alemanha, o Ministrio Pblico pode proceder s diligncias preliminares para a propositura da ao penal, e tal procedimento pre paratrio ( vorbereiendes Verfahren) um verdadeiro inqurito. Esse procedimento denominado staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren (procedimento de investigao do Ministrio Pblico) E, sem embargo da participao do rgo do Ministrio Pblico no transcorrer das investigaes, no se permite a intromisso da Defesa. Dans la phase policire du procs pnal, le defenseur na pas le droit d intervenir.., diz Donnedieu de Vabres, a propsito das investigaes preliminares na Frana. E Csar Salgado, que por muitos anos perolou no M inistrio Pblico paulista, com sobeja razo observou: Imagine-se a que extre mos de inanidade se reduziria a ao do Estado, em face do crime, se fosse permitido colocar-se um Advogado ilharga da Autoridade Policial, durante o inqurito.. Seria perfeito contrassenso admitir o contraditrio em atos pro cedimentais inquisitivos, que traduzem mera atividade administrativo-investigatria fora da relao processual, conforme ensina M assari No teria sentido admitir o contraditrio na primeira fase da persecutio criminis , em que o cidado-indiciado apenas objeto de investigao, e no um sujeito de direito de um procedimento jurisdicionalmente garantido, como diz Birkemayer (Justitia , 19/149). Note-se, por ltimo, que entre ns, quando o membro do M inis trio Pblico inter vm no inqurito, f-lo como custos legis , e, como observa Csar Salgado, a sua presena na Polcia garantia dos inte resses do imputado; a melhor prova da veracidade de tal aceito so as reiteradas solicitaes da defesa a fim de que o membro do M inis trio Pblico acompanhe o inqurito (Direito , cit., p. 150). Somente no Brasil que se pretende transformar inqurito em verdadeira instruo... Nem mesmo na Frana, que at hoje se vangloria de ser a ptria da liberdade, admite-se a interveno da defesa na fase policial. E mais at: no s durante o inqurito (la poursuite) que o Defensoi no pode intervir At na fase da instruo no se admite a defesa, e, mesm o quando o Juiz instrutor rem ete o processo Cham bre 256

d accusation, que exerce o juzo de acusao, o processo continua sendo secreto... la chambre daccusation demeure entiiement non contradictoire.. (Vitu, Procdure, cit., 1957, p 271). somente na fase do julgamento que o processo se torna pbli co e contraditrio. . No Brasil, entretanto, a luta tem sido ingente para no se permitir a ingerncia da Defesa na fase policial. Observe-se que, se Pedro pre tende mover ao investigatria de paternidade contra Leo, evidente mente no teria sentido procurasse Leo e solicitasse o seu auxlio na colheita de provas paia a propositura da ao... Pois bem: faz sentido o Estado, titular do direito de punir e da porsuite , convidai um representante do indiciado pat a auxili-lo na colheita de provas, para, posteriormente, acus-lo? Seria um disparate inqualificvel. Note-se que todas as provas colhidas na fase policial podero ser renovadas em juzo, sob o crivo da Defesa. Poder-se~ia, todavia, permitir que naquelas percias que, pelo passar do tempo, no puderem ser reno vadas, a Defesa tivesse a oportunidade de formular quesitos. At a sim. Mas o que no se admite, pela manifesta absurdidade, a intro misso da Defesa durante o inqurito, de molde a conhecer as dili gncias j realizadas e aquelas pr realizai, pois, se tal fosse possvel, a no ser em casos raios, as infraes cujas investigaes exigissem sigilo dificilmente seriam descobertas.. Sem embargo disso, o Estatuto da Advocacia (Lei n, 8.906/94) dispe, no seu art. 7a, serem direitos do advogado: III comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procura o, quando estes se achatem presos, detidos ou recolhidos em esta belecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunic veis ; XIV examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, fmdos ou em andamen to, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos . verdade que o 1- do art,. 1~ faz restries. Estas, contudo, no alcanam os ines. III e XIV do artigo. Como o Estatuto da Advocacia lei federal, e posterior ao CPP, logo, o sigilo dos inquritos praticamente desapareceu. Malgrado o excelente trabalho de Marcelo B Mendroni no Boi. IBCCrim n. 83, 257

p. 10/12, e na Revista da APMP/SP n 28, o Supremo Tribunal Fede ral, apreciando, em 10-8-2004, o HC 82.354/PR. Rei. Min. Seplveda Pertence, decidiu estar em vigor o disposto no inc XIV do art, 1- do Estatuto da Advocacia, podendo o Advogado consultar autos de in qurito, ainda que conclusos (Informativo STF n. 356 e RT.1,171/258) . O inqurito tambm inquisitivo Fcil constatar-se-lhe esse ca rter. Se a Autoridade Policial tem o dever jurdico de instaurar o in qurito, de ofcio, isto , sem provocao de quem quer que seja (salvante algumas excees); se a Autoridade Policial tem poderes para empreender, com certa discricionariedade, todas as investigaes ne cessrias elucidao do fato infringente da norma e descoberta do respectivo autor; se o indiciado no pode exigir sejam ouvidas tais ou quais testemunhas nem tem o direito, diante da Autoridade Policial, s diligncias que, por acaso, julgue necessrias, mas, simplesmente, pode requerer sua realizao e ouvida de testemunhas, ficando, contudo, o deferimento ao prudente arbtrio da Autoridade Policial, nos termos do art 14 do CPP (salvo em se tratando de exame de corpo de delito ou de diligncia imprescindvel ao esclarecimento da verdade, fican do esta ultima a juzo da autoridade, nos termos do art 184 do CPP), conclui-se, seu carter inquisitivo. Se o inqurito policial eminentemente no contraditrio , se o inqurito policial, por sua prpria natureza, sigiloso, podemos, ento, afirmar ser ele uma investigao inquisitiva por excelncia., Durante o inqurito, o indiciado, na verdade, no passa de simples objeto de investigao- Certo que a Constituio lhe assegura uma srie de di reitos, inclusive o de silenciar. Mas, quanto a ter o direito de exigir esta ou aquela prova, no. Sob esse aspecto ele no passa de objeto de investigao. S sob esse aspecto, No inqurito no se admite o contraditrio A autoridade o dirige secretamente. Uma vez instaura do o inqurito, a Autoridade Policiai o conduz sua causa fm alis (que o esclarecimento do fato e da respectiva autoria), sem que deva obedecer a uma seqncia previamente traada em lei. Ora, o que empresta a uma investigao o matiz da inquisitorialidade , exata mente, o no permitir o contraditrio, a imposio da sigilao, a ausncia de concatenao dos atos e a no intromisso de pessoas estranhas durante a feitura dos atos persecutrios Nela no h Acu 258

sao nem Defesa., A Autoridade Policial, sozinha, que procede pesquisa dos dados necessrios propositura da ao penal Por tudo isso, o inqurito pea inquisitiva, A nosso ver, e tendo em conta a ampla defesa, dogma de f, deveria o legislador, no art 14, conferir ao indiciado ou ofendido o direito de requerer diligncias que julguem necessrias e cujo indeferimento s poderia ser fundamentado, com direito a recurso ao superior hierrquico. Constata-se tambm esse carter inquisitorial do inqurito pela anlise do art 107 do CPP, que assim dispe: No se poder opor suspeio s autoridades policiais nos autos do inqurito, mas devero elas declarar-se suspei tas, quando ocorrer motivo legal . Tal dispositivo uma decorrncia do carter inquisitivo do in qurito policial, pois que o indiciado no um sujeito de direito em face da Autoridade Policial, mas, sim, um objeto de investigao. Todavia, havendo motivo legal que torne a Autoridade Policial sus peita, dever ela abster-se de funcionar no inqurito, pois, certamen te, seria um rematado disparate que o Estado, procurando fazer justi a, fosse permitir que a investigao policial ficasse a cargo de auto ridade.,. suspeita, podendo, com sua conduta, causar vexames aos indiciados ou, ento, no colher elementos probatrios srios, que poderia ter colhido, criando obstculo persecutio criminis in.judicio. Dever, pois, a autoridade, havendo motivo legal de suspeio (art. 254, por analogia), deixar de intervir nos autos do inqurito. Mas o que no se admite poder o indiciado ou mesmo a vtima opor sus peio Autoridade Policial, tal qual podem fazer as partes em rela o ao Juiz, ao Promotor e aos Serventurios ou Funcionrios da Justia. Com accrto prclcciona Espnola Filho: ...o que no se permi te as partes arguirem de suspeitas as Autoridades Policiais que procedem a inquritos, medida de evidente prudncia, pois as inves tigaes policiais seriam, a todo transe, perturbadas na sua marcha normal, exigindo celeridade e independncia de movimentos, pelas constantes arguies dos que tm os seus passos sujeitos sindicncia da Autoridade Policial, sempre dispostos a, por isso, se considerarem

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perseguidos e vtimas de inimizades capitais ( Comentrios, cit., 1954, v. 2, p. 284). Observe-se, tambm, que o nico inqurito que admite o contra ditrio o administrativo, cuja instaurao determinada Polcia Federal, pelo Ministro da Justia, visando expulso de estrangeiro, nos termos do art. 102 do Regulamento da Lei n. 6.815/80,. Note-se, ainda, esta particularidade: neste ltimo caso, o inqu rito mesmo contraditrio, obrigatoriamente contraditrio.

12. Incomunicabilidade
Incomunicabilidade qualidade de incomunicvel. Incomunic vel significa: que no tem comunicao, que no deve comunicar-se. Quando se diz que o indiciado est incomunicvel, quer dizer-se: indiciado que no pode comunicar-se com quem quer que seja, salvo, evidente, com as prprias autoridades incumbidas das investigaes. O pargrafo nico do art. 21 do CPP sofreu profunda alterao, introduzida pelo art. 69 da Lei n. 5.010, de 30-5-1966. n verbis: A incomunicabilidade, que no exceder de trs dias, ser decretada por despacho fundamentado do Juiz, a reque rimento da Autoridade Policial, ou do rgo do Ministrio Pblico, respeitado, em qualquer hiptese, o disposto no art. 89, III, da Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963 . Por outro lado, o art. 21, caput, estabelece: A incomunicabilidade do indiciado depender sempre de despacho nos autos e somente ser permitida quando o interesse da sociedade ou a convenincia da investigao o exigir . Tratava-se, pois, de verdadeira restrio imposta ao indiciado e que se justificava pela prpria natureza e finalidade do inqurito po licial Privado o criminoso, nos primeiros momentos que se seguiam infrao, da liberdade de se comunicar com o exterior da priso, poderia a autoridade, com relativa facilidade, achai os vestgios e provas que seriam de interesse do responsvel destruir, e, assim, 260

aproveit-los em favor da causa social, conforme ponderao de Ben to de Faria ( Comentrios , v. 1, p. 80) A incomunicabilidade, evidentemente, era medida severa e, por isso mesmo, s poderia ocorrer quando o interesse da sociedade ou a convenincia da investigao estivesse a exigi-la,. A atual Constituio, entretanto, no captulo destinado ao Esta do de Defesa e Estado de Stio proclama, no art. 136, 32, IV: vedada a incomunicabilidade do preso . Or a, se durante o estado de defesa, quando o Governo deve tomar medidas enrgicas para preser var a ordem pblica ou a paz social, ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingi das por calamidades de grandes propores na natureza, podendo determinar medidas coercitivas, destacando-se restries aos direitos de reunio, ainda que exercida no seio das associaes, o sigilo da correspondncia e o sigilo de comunicao telegrfica e telefnica, havendo at priso sem determinao judicial, tal como disciplinado no art,. 136 da CF, no se pode decretar a incomunicabilidade do preso (CF, art, 136, 32, IV), om muito mais razo no h que se falai em incomunicabilidade na fase do inqurito policial Desse en tendimento comunga Mirabete (Processo penal , 2, ed., Atlas, p. 92).

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lO

Da persecu

SUMRIO: 1. N oiia criminis. 2. Incio do inqurito 3, Ins taurao de ofcio.. 3-A Indiciamento, 4. Instaurao por m eio de requisio. 5 instaurao por m eio cie requerimento 6. Contedo do requerimento. 7. A Autoridade Policial tem o dever de instaurar inqurito? 8, Pode a Autoridade Policial indeferir requisio do M inistrio Pbco? E o requerimento do ofendido? 9, Providncia que o ofendido pode tomar, 10 A clelatio crim inis 11. Inqurito policia! nos crimes de ao penal pblica condicionada, 12. A hiptese de requisio do Ministro da Justia

1. Notitia criminis
E com a notitia criminis que a Autoridade Policial d incio s investigaes. Essa notcia do crime pode ser de cognio imediata, de cognio mediata e at mesmo de cognio coercitiva. A pri meira ocorre quando a Autoridade Policial toma conhecimento do fato infringente da norma por meio das suas atividades rotineiras: ou por que o jornal publicou a respeito, ou porque um dos seus agentes lha levou ao conhecimento, ou porque soube por intermdio da vtima etc Diz-se que h notitia criminis de cognio mediata quando a Autoridade Policial sabe do fato por meio de requerimento da vtima ou de quem possa represent-la, requisio da Autoridade Judiciria ou do rgo do Ministrio Pblico ou mediante representao, Ela ser de cognio coercitiva no caso de priso em flagrante, em que, junto com a notitia criminis , apresentado Autoridade Policial o autor do fato. 262

Assim, tomando cincia de prtica infracional, a Autoridade Policial iniciar a investigao Tratando-se de infrao eleitoral, a notitia criminis dever ser encaminhada ao Juiz Eleitoral, que a encaminhar ao Ministrio P blico Eleitoral ou Autoridade Policial, Se a notitia for encaminhada Autoridade Policial, dever esta, imediatamente, comunic-la ao Juiz Eleitoral, nos termos do art. 6Qda Resoluo n 22 376 do TSE. Quanto ao inqurito policial eleitoral, este somente ser instaurado mediante requisio do Ministrio Pblico ou da Justia Eleitoral, salvo o caso de flagrante, quando o inqurito ser instaurado indepen dentemente de requisio (Resolues do TSE n 8 906, de 5-11-1970, e 11.494, de 8-10-1982).

2. Incio do inqurito
Mas como se inicia o inqurito policial? Qual a sua primeira pea? Depende da natureza do crime, Tratando-se de crime de ao pblica incondicionada, isto , aquele cuja propositura da ao penal pelo rgo do Ministrio Pblico independe de qualquer condio e tais crimes constituem a regra geral, nos termos do art 100 do nosso CP , a Autoridade Policial, dele tomando conhecimento, instaura o inqurito: a ) de ofcio, isto , por iniciativa prpria, quan do o fato chegar ao seu conhecimento por meio de notitia criminis de cognio imediata; b ) mediante requisio da Autoridade Judiciria; c) mediante requisio do rgo do Ministrio Pblico, ou, enfim, mediante requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo. O art. 5Qdo CPP dispe: Nos crimes de ao pblica, o inqurito policial ser iniciado: I de ofcio; II mediante requisio da autoridade judiciria ou do M inistrio Pblico, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo 263

3. Instaurao de ofcio
Se a Autoridade Policial souber, por meio das suas atividades de rotina, da existncia de um crime, cumprir-lhe- de logo examinar se se trata de crime de ao pblica incondicionada. Sendo-o, a Autori dade Policial ter o dever jurdico de instaurar o inqurito, isto , de determinar sejam feitas investigaes para se apurar o fato infringente da norma e sua autoria, e isso por iniciativa prpria, sem necessi dade de qualquer solicitao nesse sentido, vale dizer, de ofcio. Mas como saber se o crime . ou no de ao pblica incondicionada? O art. 100 do CP diz que a ao penal pblica, salvo quando a lei penal a declara privativa do ofendido, A regra geral, ento, esta: a ao penal pblica Excepcionalmente ela ser privada, mas, para tanto, preciso que a prpria lei assim o declare. Quando a ao penal for pblica, ser promovida pelo Ministrio Pblico Se privada, pelo ofendido ou por quem legalmente o represente, O l s do art. 100 do CP, entretanto, prev certas hipteses em que, mesmo sendo pblica a ao penal, no poder ela ser intentada, se ausente a condio estabelecida em lei, Essa condio ou a re presentao ou a requisio do Ministro da Justia* Mas, nesses casos, torna-se indispensvel que a pr pria lei consigne a exigncia especial, Desse modo, se a lei no disser que a ao penal depende de ini ciativa do ofendido, temos que a ao penal ser pblica. Mesmo sen do pblica, resta indagar se a sua propositura frca ou no subordinada representao ou requisio do Ministro da Justia, Se a lei no fizer tal exigncia, pode-se afirmai que a ao penal pblica incondicionada, isto , para ser promovida no depende de nenhuma condio. O nosso CP no discrimina em um s dispositivo todos os crimes cuja ao penal seja exclusivamente privada, como o faz o Cdigo de Processo Penal da Alemanha (StPO, 374), todos os crimes cuja ao penal dependa de repr esentao ou de requisio do Ministro da Jus tia, Em cada caso, quando a ao penal for privada, o legislador consigna expressamente, dizendo: somente se procede mediante queixa . Se depender de representao ou de requisio do Ministro da Justia, consigna, tambm, a condio especial, dizendo, somen te se procede mediante requisio do Ministro da Justia, somente se procede mediante representao .
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Torna-se, pois, imprescindvel saber se o crime ou no de ao pblica incondicionada. Se a Autoridade Policial tiver conhecimento, por meio de suas atividades normais, que Joaquim caluniou Bernardo, no poder, por iniciativa prpria, isto , de oficio, dar comeo ao inqurito, porquanto este somente ser instaurado, de ofcio, quando o crime for de ao pblica incondicionada. Ora, o crime de calnia, previsto no art. 138 do CP, de ao penal privada, conforme dispe a primeira parte do art, 145 do mesmo diploma. E se o crime de calnia for praticado contra funcionrio pblico em razo dc suas funes? O crime ser de ao pblica condicionada representao, nos termos do a rt 138, combinado com o art 141, II, e pargrafo nico do art, 145, todos do CP. Observe-se que, em tal caso, o pargrafo nico do art. 145 dispe; Pargrafo nico, Procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, no caso do inciso I do caput do art 141 deste Cdigo, e mediante representao do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do 3Qdo art. 140 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n. 12.033, de 29-9-2009.) Suponhamos que a Autoridade Policial tenha tido conhecimento de que uma menina de 15 anos foi estuprada. Poder ser iniciado o inqurito de ofcio ? O crime de estupro, hoje, segundo o disposto no art. 225, caput , do CP, com a redao dada pela Lei n 12.015/2009, de ao pbli ca condicionada, ressalvadas as hipteses de a vtima ser menor de 18 anos ou tratai-se de pessoa vulnervel. Desse modo, a resposta questo formulada positiva, A Autoridade Policial pode instaurar o inqurito de ofcio. Quando a lei diz que o inqurito policial, nos crimes de ao pblica, ser iniciado de ofcio, quer dizer, repita-se, dever a Auto ridade Policial instaur-lo por iniciativa prpria, em decorrncia da sua funo, por foia do seu ofcio. 265

J sabemos que a A utoridade Policial s dever iniciar o inqu rito de ofcio nos crimes de ao pblica incondicionada. ver dade que o art 5- do CPP fala simplesmente em crimes de ao pblica, sem distinguir os de natureza incondicionada daqueles cuja persecuo condicionada, Mas claro que o legislador quis, efe tivamente, referir-se aos crimes de ao pblica incondicionada, pois, adiante, no 4a do mesmo artigo, disps que, se a ao penal depender de representao, sem esta o inqurito no poder ser iniciado

3-A. Indiciamento
Indiciado a pessoa sobre a qual pesam indcios de ter sido au tora de uma infrao penaL Quando das investigaes, se a Autorida de Policial encontrar, em relao ao suspeito, indcios de autoria, o suposto autor da infrao ser intimado a comparecer delegacia e devidamente interrogado, nos termos do art, 6~, V, do CPP Em segui da ao interrogatrio, ser ele identificado dactiloscopicamente, se for o caso. Dever, tambm, nessa oportunidade, prestar algumas infor maes sobre a sua vida pregressa, do ponto de vista individual, fa miliar e social, sua condio econmica, sua atitude antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter, nos termos do inc, IX do art. 6do CPP Diz-se, ento, que ele foi indiciado, visto terem sido apuradas provas de ter sido ele o autor da infrao penai E a esse conjunto de providncias chama-se indiciamento, Tratando-se de pessoa que goze de foro por prerrogativa de fun o, no pode, a nosso juzo, a Autor idade Policial sequer dar incio a investigaes, sair cata de indcios, a menos que o titular da ao penal (Procurador-Geral da Repblica ou Procurador-Gcial dc Justia) o requisite. Se, por acaso, numa investigao, surgir algum indcio que comprometa algum com foro privativo, deve a Autoridade Poli cial limitar-se a comunicar o fato ao Chefe do Ministrio Pblico, nos precisos termos do pargrafo nico do art 18 da Lei Complementar n. 75/93 Ver bis: Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de infrao penal por membro do Ministrio Pblico da
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Unio, a autoridade policial, civil ou militar, remeter imediatamente os autos ao Procurador-Geral da Repblica, que designar membro do Ministrio Pblico para prosseguimento da apurao do fato No mesmo sentido o pargrafo nico do art. 33 da Lei Orgnica da Ma gistratura Nacional (Lei Com plem entam 35/79). Se assim, parece evidente que, nessas mesmas hipteses, se o indcio da prtica de infrao estiver voltado para outras pessoas que, tambm, faam jus ao foro por prerrogativa de funo, cumprir Autoridade Policial comunicar o fato imediatamente ou ao Tribunal competente (STF, STJ, TRF, Tribunal de Justia), ou ao Procurador-Geral da Repblica ou Procurador-Geral de Justia), enfim, Presidncia do Tribunal que tiver competncia para o processo ou ao Procurador titular da ao penal, A propsito: STJ, RHC 8.502/PR, D.I, 7-6-1999, p 132).

4. Instaurao por meio de requisio


Inicia-se, tambm, o inqurito policial, nos crimes de ao pbli ca incondicionada, por meio de requisio da Autoridade Judiciria ou do rgo do M inistrio Pblico. Chegando ao conhecimento do Juiz a notcia pertinente a um crime, cuja ao penal seja pblica incondicionada, poder ele requisitar Autoridade Policial a instau rao do competente inqurito. Tal requisio tambm poder ser feita pelo rgo do Ministrio Pblico, Em ambas as hipteses, a requisio dever conter, se possvel, os necessrios esclarecimentos sobre o fato incriminado, a individualizao do pretenso culpado ou seus sinais caractersticos e o rol de testemunhas., Uma requisio com esse contedo muito facilitar a investigao que a Autoridade Policial dever empreendei, Frise-se, contudo, que a lei no exige deva a requisio conter todos esses dados. Indispensvel, entretanto, fornea a autoridade requisitante os esclarecimentos, sem os quais seria impossvel qualquer investigao. Recebendo o ofcio requisitrio, a Autoridade Policial mandar autu-lo e, j no mesmo despacho, poder determinar uma srie de diligncias. 267

5. Instaurao por meio de requerimento


Poder a prpria vitima, ou seu representante legal, requerer a instaurao de inqurito policial nos crimes de ao pblica incondi cionada? Efetivamente. O inc. II do art. 5S do CPP dispe que nos crimes de ao pblica o inqurito ser iniciado mediante ..reque rimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo . Convm assinalar, entretanto, que, embora o ofendido possa, nesses crimes, requerer a instaurao de inqurito, normalmente, em casos que tais, em vez de requerer , ele procura a Autoridade Policial, relata-lhe o fato verbalmente, aps o que o inqurito ser instaurado,. Cumprir Autoridade Policial, ad cautelam , determinar, de imedia to, sejam tomadas as declaraes do ofendido, Nos crimes de ao penal pblica incondicionada, a pr imeira pea do inqurito ser: a) a Portaria; b) a requisio da Autoridade Judici ria; c) a requisio do rgo do M inistrio Pblico; d) o requerimen to da vtima ou de quem tiver qualidade para represent-la; e) excep cionalmente, o auto de priso em flagrante, conforme veremos mais adiante, na anlise do art. 8a. Nada obsta, contudo, possa a Autoridade Policial baixar a por taria mesmo havendo requisio ou requerimento. Nesta hiptese, dever fazer meno quela ou a este, na pea inaugurai do inqurito, A portaria uma pea singela, na qual a Autoridade Policial consigna haver tido cincia da prtica de um crime de ao pblica incondicionada, declinando, se possvel, o dia, lugar e hora em que foi cometido, o prenome e nome do pretenso autor e o prenome e nome da vtima, e conclui determinando a instaurao do inqurito Alm disso, algumas autoridades, e dependendo do caso concreto, costumam, na portaria , determinar, tambm, a realizao de algumas diligncias. Aps a sua efetivao e conforme o caso e o curso das investigaes, a Autoridade Policial determina as diligncias que julgar necessrias apurao do fato e sua autoria. Costuma a Autoridade Policial usar, na portaria , bem como na requisio da Autoridade Judiciria ou do rgo do Ministrio Pblico e no requerimento da vtima, a expresso A. esta. Constitui a abre viao destoutra autuada esta ou autuado este. Qual o sentido? 268

Autuar significa documentar, reduzir a auto (ou a ato), reunir em forma de processo. A palavra auto, no plural (autos), significa o conjunto das peas de um processo. Da falar-se em autos de inqurito para traduzir o conjunto de todas as peas que integram o inqurito (portar ia, notificaes, depoimentos, declaraes, exames periciais etc.). Assim, quando, por exemplo, na portaria, a autoridade determi na: autuada esta, quer dizer que o Escrivo de Polcia, que seu auxiliai, deve registr-la, encap-la, de molde a ser dada forma de processo, e proporo que as diligncias forem sendo realizadas e reduzidas a ato, tais peas sero colocadas dentro nos autos do in qurito , Note-se ademais que autuar expressa a ideia de reduzir a auto, vale dizer, reduzir a ato. Assim, como o inqurito eminentemente escrito, nos termos do art. 9e do CPP, todas as diligncias realizadas no curso de uma investigao devem sei autuadas, vale dizer, redu zidas a atos Tambm se usa a expresso Autuada, conclusos. Quer dizer: reduzida a ato, voltem-me os autos para novo exame. Conclusos sig nifica ultimados, concludos,. Assim, quando a autoridade diz a seguir conclusos, quer significar que o Escrivo, aps o cumprimen to daquilo que foi determinado pela autoridade, deve fazer retornar os autos do inqurito s mos dela para que, examinando as investigaes realizadas, determine o que entendei convinhvel para melhor eluci dao do fato.

6. Contedo do requerimento
Que deve conter o requerimento a que se refere o art. 5-, II, do CPP? Nos termos do art- 5a, l 2, a, b e c, do mesmo estatuto, dever o interessado narrar o fato com todas as suas circunstncias; indivi dual o pretenso culpado ou dar-lhe os sinais caractersticos e as razes de convico ou de presuno de ser ele o autor da infrao, ou ainda os motivos de impossibilidade de o fazei e, finalmente, nomear tes temunhas com indicao de sua profisso e residncia. Tais requisitos sero sem pre exigidos? O l 2 do art, 5S diz ....sempre que possvel.

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Logo, no sendo possvel, por exemplo, a individuao daquele que cometeu a infrao, ou, ao menos, a indicao dos sinais carac tersticos, nem por isso o requerimento perde o seu valor. Suponha-se que, na calada da noite, algum arrombe a porta de uma casa e cometa um furto. Ningum presenciou o fato. No se sabe quem o cometeu., Nada obsta que a vtima ingresse na Delegacia com um requerimento solicitando a instaurao de inqurito para a apura o do fato e sua autoria, Vimos que, na portaria, no requerimento ou mesmo na requisio, a Autoridade Policial determina algumas diligncias para o incio da elucidao do fato e sua autoria- Aps a realizao daquelas dilign cias, os autos do inqurito voltam conclusos Autoridade Policial, e esta, ento, apreciando o que j se fez, observa que outras diligncias devero ser feitas. Neste caso, determina tantas quantas necessrias: buscas e apreenses, ouvida de testemunhas, acareaes, reconheci mentos, exames periciais, avaliaes, expedies de precatrias para a realizao de diligncias fora da sua circunscrio territorial etc.

7. A Autoridade Policial tem o dever de instaurar inqurito?


A Autoridade Policial tem o dever ou a faculdade de determinar a instaurao de inqurito? O art. 5- diz: Nos crimes de ao pbli ca, o inqurito policial ser iniciado , Com tal expresso, que de monstra impei atividade, a prpria lei criou para a Autoridade Policial o dever jurdico de instaurar o inqurito nos crimes de ao pblica Evidente que o artigo se refere aos crimes de ao pblica incondi cionada. Assim, se a Autoridade Policial tiver cincia de que nos limites da sua circunscrio policial ocorreu um crime de ao pblica incondi cionada c se, sem embargo disso, no instaurar o inqurito, poder, conforme o caso concreto, infringir o disposto no art. 319 do CP, independentemente de sano disciplinar imposta pelo seu superior, j que, nesses casos, a instaurao de inqurito no constitui mera faculdade, mas sim um verdadeiro dever jurdico decorrente do prin cpio da obrigatoriedade do processo, que tem no inqurito sua fase informativa, Certo que na fase policial no h processo O inqurito 270

a fase preambular da ao penaL Mas, se a Autoridade Policial no investiga o fato nem procura saber quem o cometeu, dificilmente podei-se- instaurar o processo contra o criminoso O Estado tem interesse irrefragvel em punir todos aqueles que cometerem infraes, e, por isso, seus agentes, no campo da persecuo, no podem negli genciar, pois, do contrrio, conceder-se-ia Autoridade Policial uma espcie de poder de indultar 8. P ode a A u to rid a d e P olicial in d e fe rir req u isio do M in ist rio P b lico ? E o re q u e rim e n to do ofendido?

Requisio. E se se tratar de requisio do Ministrio Pblico ou da Autoridade Judiciria, ou de requerimento do ofendido, ainda assim haver para a Autoridade Policial o dever jurdico de instaurai o inqurito? Em princpio h, pois o prprio art. 5Qsalienta que, nos crimes de ao pblica, o inqurito ser iniciado. E nos seus vrios incisos esse artigo estabelece as formas pelas quais ele deve ser ini ciado: de ofcio (i e, por meio de portaria), mediante requisio ou requerimento, Dissemos que, nesses casos, em princpio, h o mesmo dever. De fato. Tratando-se de requisio da Autoridade Judiciria ou do Minis trio Pblico, muito embora no seja a Autoridade Policial inferior hierrquico da Autoridade Judiciria, ou do Ministrio Pblico, e, sim, colaboradora da Justia Penal, no poder deixar de atend-la. Observe-se que o legislador, no inc. II, fala em requisio e re querimento, procurando, assim, distinguir as duas situaes Requi sio exigncia legal. Requisitar exigir legalmente, l a palavra requerimento traduz a ideia de solicitao de algo permitido por lei. Note-se, tambm, que no art. 1.3, II, o legislador criou para a Autoridade Policial o dever de realizar as diligncias requisitadas pelo Juiz ou pelo M inistrio Pblico e silenciou, como no podia deixar de ser, quanto possibilidade de indeferir tais requisies No poder, pois, a Autoridade Policial deixai de atender s re quisies da Autoridade Judiciria ou do Ministrio Pblico, E se a requisio no fornecer nenhum dado de molde a permitir a investigao? J vimos que a requisio deve conter aquele mnimo
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indispensvel para perm itir a investigao. Se, contudo, os dados fornecidos forem vagos, cumprir Autoridade Policiai oficiar au toridade requisitante, mostrando-lhe a impossibilidade de qualquer investigao e, ao mesmo tempo, solicitando-lhe outras informaes. E se a autoridade no atender requisio, sem embargo de se lhe fornecer o quantum statis para a persecuo? Poder ser proces sada por desobedincia, sem prejuzo de eventuais sanes disciplinares, a menos que haja alguma lei cuidando especificamente do caso e estabelecendo outra sano administrativa. Nesse caso, a autoridade ser punida apenas administrativamente, salvo se essa lei disser: alm da pena administrativa ser processada por desobedincia (a propsi to, Hungria, Comentrios , cit., 1958, v. 9, p. 417).

Requerimento do ofendido. Tratando-se de requerimento do ofendido ou de quem legalmente o represente, a prpria lei permite o indeferimento. Cuida-se de exceo quele dever de instaurar o in qurito? Evidentemente no , No quis o legislador que a Autoridade Policial ficasse obrigada a atender solicitaes absurdas de vtimas e da lhe concedei a faculdade de indeferir requerimentos . No se infi ra, pela r edao do 2S do art 5- do CPP, permissiva do indeferimen to, possa a Autoridade Policial faz-lo quando bem quiser. Isso seria absurdo e conflitaria com o princpio de que Polcia Judiciria in cumbe investigar o fato e sua autoria
E quando, ento, poder ela indeferir tais requerimentos? Nas seguintes hipteses: a) se j estiver extinta a punibilidade; b) se o requerimento no fornecer o mnimo indispensvel para se proceder investigao; c) se a autoridade a quem foi dirigido o requerimento no for a competente; d) se o fato narrado for atpico; e) se o reque rente for incapaz.

9. Providncia que o ofendido pode tomar


Indeferido o requerimento, que providncia poder tomar o re querente? A propsito, o 2a do ar L 5Q : Do despacho que indeferir o requerimento de abertura do inqurito caber recurso paia o Chefe de Polcia , 272

A lei no fala como deve ser interposto tal recurso e silencia quanto ao prazo. Nada obsta, pois, que a parte se dirija ao Chefe de Polcia, em petio fundamentada, mostrando a falta de razo da Au toridade Policial Como aquele despacho que indeferir requerimento de abertura de inqurito no faz coisa julgada, pois o instituto da res judicata caracter stico da jurisdio, poder o requerente recorrei a qualquer tempo (a lei no fixa prazo), e, caso no seja provido seu recurso, poder renov-lo, apresentando novos argumentos e indicaes de prova,. Nada obsta tambm que o requerente solicite Autoridade Policial reconsiderao do seu despacho, nem estar ele impossibili tado de, mesmo que o Chefe de Polcia venha a negar provimento ao seu recurso, ingressar em juzo, a fim de que sejam tomadas as pro vidncias que se fizerem necessrias,. A expresso Chefe de Policia, poca da elaborao do Cdigo de Processo Penal (1941), corres pondia ao que hoje se denomina Secretrio da Segurana Pblica . Assim, quer-nos parecer que nos Estados onde houver um Delegado-Geral responsvel por toda a Polcia Civil, o recurso a ele deve ser dirigido. Pretendia-se fosse o recurso dirigido a algum, na Policia, que exercesse funo superior quela desenvolvida pelos Delegados ou Comissrios de Polcia. E o rgo superior era o Chefe de Polcia,. Algum tempo depois, esse rgo superior, vale repetir, passou a chamar-se Secretrio da Segurana Pblica. Com o aumento da po pulao e da criminalidade, houve necessidade de se dar melhor es truturao Polcia Civil. No Estado de So Paulo foram criados os cargos de Delegados Seccionais, Delegados Regionais e Delegado-Geral da Polcia. Logo, nada impede que o recurso seja dirigido ao Delegado Seccional, ao Delegado Regional ou ao Delegado-Geral. (V^ a propsito, o verbete Interpretao progressiva.) Ou ao prprio Secretrio. Poder tambm o requerente procurar o rgo do Ministrio Pblico e relatar-lhe o fato. Convencido o membro do Ministrio Pblico da sem-razo do indeferimento, poder oficiar Autoridade Policial recusante, requisitando a instaurao de inqurito.

10. A delatio criminis


Alm dessas modalidades de se iniciar o inqurito nos crimes de ao pblica incondicionada, existem mais duas: pelo auto de priso 273

em flagrante, cujo estudo ser feito no final, ou, ento, por meio da delatio criminis, nos termos do 32 do art. 5Qdo CPP: Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existncia de infrao penal em que caiba ao pblica, po der, verbalmente ou por escrito, comunic-la autoridade policial, e esta, verificada a procedncia das informaes, mandar instaurar inqurito . Como bem se percebe pela redao do texto supra, o legislador deu ao cidado a faculdade de levai ao conhecimento da Autoridade Policial a notitia criminis Mera faculdade. Tanto faculdade que, se algum deixar de fazer tal comunicao, no sofrer nenhuma sano., Evidente que no se trata, aqui, de denncia annima, mesmo por que, segundo Aloisi e Mortara, a denncia annima no uma de nncia no significado jurdico do termo, pelo que no pode ser toma da em considerao na lei processual penal . Na verdade, se o nosso CP erigiu categoria de crime a conduta de todo aquele que d causa instaurao de investigao policial ou de processo judicial contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente, como poderiam os denunciados chamai responsabilidade o autor da delatio criminis se esta pudesse ser annima? A vingar en tendimento diverso, ser muito cmodo para os salteadores da honra alheia vomitarem, na calada da noite, porta das Delegacias, seus informes prfidos e ignominiosos, de maneira atrevida, seguros, abso lutamente seguros, da impunidade. Se se admitisse a delatio annima, semelhana do que ocorria em Veneza e em outras cidades da Itlia, inclusive na prpria Roma, ao tempo da inquisitio extra ordinem , quando se permitia ao povo jogasse nas famosas Bocas cios Lees ou Bocas de la Verit (caixas de substncia anloga ao concreto, em formato de boca de leo, com pequena abertura) suas denncias an nimas, seus escritos apcrifos, a sociedade viveria em constante so bressalto, uma vez que qualquer do povo poderia sofrei o vexame de uma injusta, absurda e inverdica delao, por mero capricho, dio, vingana ou qualquer outro sentimento subalterno. Da a razo de o nosso CPP no acolher tal modalidade espria de notitia criminis Por isso mesmo, apreciando o Agravo Regimental n. 355/RJ, a Corte Es 274

pecial do STJ decidiu que o Superior Tribunal de Justia no pode ordenar a instaurao de inqurito policial a respeito de autoridades sujeitas sua jurisdio com base em carta annima . Agravo no provido (DI, 17-5-2004, p, 98). Se assim em relao quelas pesso as que tm o STJ como seu foro privativo, nenhuma razo, lgica ou jurdica, permitiria o contrrio em relao s pessoas sujeitas juris dio de outros Tribunais e, inclusive, as subordinadas ao foro comum Assinale-se que o nosso Cdigo de Processo Penal permite se aam delaes Polcia (art., 5a, 3Q ), No annimas, Verbalmente ou por escrito, diz o texto legal. Presume-se, pois, que a delatio por escrito deva ser assinada, O art. 164, II, do CPP portugus, um dos mais recentes diplomas processuais penais, prescreve que a juno de prova documental feita oficiosamente ou a requerimento, no podendo juntar-se documento que contiver declarao annima, salvo se for, ele mesmo, objeto ou elemento do crime No mesmo sentido o art. 240 do CPP italiano: Documenti che contengono dichiarazioni anonime non possono essere acquisiti n in alcun modo utilizzati salvo che costituiscano corpo dei reato o provengano comunque dairim putato , Assim, quem o desejar poder fazer a delcitio. Contudo preciso que assuma a responsabilidade, identificando-se. Cuidando da de nncia facultativa, observa Leone: uNon richiesta alcuna particolare legittimazione: non la cittadinanza , essendo autor izzato anche lo straniero a presentare denuncia; non la capacita, non essendo richiesto alcun requisito di et o di maturit psichica; e nepure richiesto un interesse ad agire, costituendo un atto di volontaria collaborazione con lo Stato nella ricerca e persecuzione dei reati, tanto che pu presentare denuncia anche colui che dal reato non ha riportato offesa o danno e per fino Vautore stesso dei reato ( aiitodemmcia ). Naturalmente c posta una garanzia di carattcic sostanziale per assicurare la genuinit delia denuncia: ed la minaccia de sanzione per la denuncia calunniosa (Giovanni Leone, Trattato di diritto processuale penale, Napoli, 1961, v. 2, p. 11), Sublinhe-se que o art. 340 do CP pune, com deteno, todo aquele que venha a provocar a ao da autoridade comunicando-lhe a ocorrncia de crime ou de contraveno que sabe no se ter verifi 275

cado, Assim, se o nosso diploma repressivo pune a denunciao ca luniosa e a comunicao falsa de crime ou de contraveno, parece bvio no se poder admitir o anonimato na notitia criminis, Do con trrio, j no teriam aplicao os arts. 339 e 340 do CP, em face da preferncia que seria dada notcia annima Registre-se, tambm, o magnfico voto do eminente M inistro Marco Aurlio, na relatoria do Habeas Corpus n. 84.827/TO: A instaurao de procedimento criminal originada, unicamente, de do cumento apcrifo seria contrria ordem jurdica constitucional, que veda expressamente o anonimato E acrescentou: O acolhimento da delao annima permitiria a prtica do denuncismo inescrupuloso, voltado a prejudicar desafetos, impossibilitando eventual indenizao por danos morais e materiais, o que ofenderia os princpios consagra dos nos incisos V e X do art 5S da C F \ Ressaltou, ainda: A Reso luo n, 290/2004 criou a Ouvidoria do STF, cujo inciso II do art. 4Q impede o recebimento de reclamaes, crticas ou denncias annimas (.Informativo STF n. 376, de 23-2-2005) Delatio crim inis ob rig at ria. Malgrado essa delatio criminis ser facultativa, h, contudo, algumas excees, e estas esto previstas no art. 66 da Lei das Contravenes: Art. 66. Deixar de comunicar autoridade competente: I crime de ao pblica, de que teve conhecimento no exerccio de funo pblica, desde que a ao penal no dependa de representao; II crime de ao pblica, de que teve conhecimento no exerccio da medicina ou de outra profisso sanitria, desde que a ao penal no dependa de representao e a comunicao no exponha o cliente a procedimento criminal Pena m ulta, de seiscentos cruzeiros a seis mil cruzeiros . (Como no h valor equivalente em nossa moe da padro o Real , fica apenas registrado multa ,) Outra exceo est no arL 269 do CP: Art. 269 Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria:

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Pena deteno de seis meses a dois anos, e multa Assim tambm o art. 45 da Lei n. 6.538, de 22-6-1978: Art. 45. A autoridade administrativa, a partir da data em que tiver cincia da prtica de crime relacionado com o servio postal ou com o servio de telegrama, obrigada a representar, no prazo de dez dias, ao M inistrio Pblico Federal contra o autor ou autores do ilcito penal, sob pena de responsabilidade,, Sem embargo, com o aumento espantoso da criminalidade, tomou-se comum, nos grandes centros, o Disque-Denncia, delatando-se possveis infraes e infratores. Trata-se de medida ditada por extre ma necessidade, para facilitai a funo repressiva do Estado, Mesmo nesses casos, cumpre Autoridade Policial procedei a uma investiga o com bastante discrio e, uma vez havendo um fumus boni juris da delatio, instaurar o inqurito .

11. Inqurito policial nos crimes de ao penal pblica condicionada


Tratando-se de crime de ao pblica condicionada representao, diz o 4- do art, 5Q : O inqurito, nos crimes em que a ao pblica depender de representao, no poder sem ela ser iniciado, Conclui-se da que, se o crime for de ao pblica, mas condicionada re presentao, a Autoridade Policial no poder iniciar o inqurito ex o fic io . No poder tambm a Autoridade Judiciria ou o rgo do M i nistrio Pblico requisitar a instaurao de inqurito para apurar crimes dessa natureza, salvante a hiptese de, juntamente com o of cio requisitrio, encaminhar a representao, que, nos termos do art. 39 do CPP, poder ser feita diretamente Autoridade Policial,/ ou^ A utoridade'Judiciria, ou ao M inistrio Pblico, Assim, se feita Autoridade Judiciria, ou ao Ministrio Pblico, e desacompanhada de outros elementos que autorizem de pronto a propositura da ao penal (art. 39, 5S), caber Autoridade Judiciria ou ao Ministrio Pblico (se feita a qualquer deles) encaminh-la Autoridade Policial, juntamente com ofcio requisitrio. 277

Nessas hipteses, e por razes poi demais bvias, nenhuma apli cao ter o 3a do art. 5a, isto , no se admite a delatio criminis nos delitos cuja ao penal fique subordinada representao. Suponha-se que um investigador tenha tido conhecimento de que Joaquim, proprietrio, junto com Manoel, de um stio, estivesse fur tando dali animais Levou tal fato cincia da Autoridade Policial. Esta, entretanto, sem embargo de tratar-se de crime de ao pblica, nenhuma iniciativa poder tomar no sentido de instaurar inqurito, porquanto o crime de furto de coisa comum, nos termos do art. 156, l 2, do CP, de ao pblica condicionada representao, como se v pelo pargrafo nico do referido dispositivo: somente se procede mediante representao . Que a representao? Quem pode faz-la? Como pode ser fei ta? A quem deve ser dirigida? Haver prazo para faz-la? De incio, cumpre assinalar que no captulo prprio estudaremos as razes que levaram o Estado a condicionar a propositura da ao penal, em cer tas infraes, representao A representao (querela no Direito italiano, plainte no Direito fr ancs, antrag no Direito alemo, querella ou instancia privada en tre os povos de lngua espanhola) outra coisa no seno simples manifestao de vontade da vtima ou de quem legalmente a repre senta no sentido de permitir que o Estado, por meio dos rgos prprios da persecuo, desenvolva as necessrias atividades administrativo-judicirias tendentes s investigaes da infrao penal, apurao da respectiva autoria e aplicao da lei penal objetiva Ou simplesmente, como diz Tomaghi: a manifestao de von tade da vtima ou do seu representante legal, de no se opor ao pro cedimento ( Comentrios , v, 1, p. 149) Quem pode faz-la? O 4a do art 5a do CPP silencia a respeito O l s do art, 100 do CP fala apenas em representao do ofendido, parecendo, assim, que somente vtima dado faz-la J o a rt 24 do CPP ministra maior esclarecimento, falando em re presentao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo Segue~se, ento, que a representao poder ser feita pelo ofen dido ou por quem legalmente o represente. O ofendido poder faz-la, 278

se maior de 18 anos No h disposio expressa nesse sentido, mas, como o art 34 do CPP concede ao ofendido maior de 18anos o di reito de queixa (ato instaurador da instncia penal dos crimes de al ada privada), por interpretao extensiva se infere que o maior de 18 anos poder, tambm, fazer a representao Se pode o mais, que a queixa , nada impede que faa o menos, que a representao No se deve olvidar que a regra do pargrafo nico do art 50 do CPP foi tacitamente revogada. Se aos 18 anos a pessoa adquire sua plena ca pacidade, no pode ter representante legal ,.. Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo (pouco importando, nesta ltima hiptese, se maior ou menor), o di reito de representao ser exercido por quem legalmente o represen te, nos termos do art. 24 do CPP, Cumpre observar que a partir do momento que entrou em vigor o novo Cdigo Civil estabelecendo a idade de 18 anos para a aquisi o da maioridade para os atos da vida civil, vrias disposies do Cdigo de Processo Penal, tais como os arts, 15, 34, 50, pargrafo nico, 52, 54, 262, 449, 564, III, c, devem ser adaptadas ao novel diploma, mesmo porque o maior de 18 anos no mais ter represen tante legal,.. Assim, tambm a Smula 594 do STF caiu no vazio, A propsito, a Lei n 10 792, de 1Q - 12-2003. Que s entende por representante legal? A pessoa que, de acordo com a lei, deva representar outrem, Assim, conforme a lei civil, os pais repre sentam os filhos; os tutores, os tutelados; os curadores, os curatelados. Convm assinalar, entretanto, que a jurisprudncia, nos crimes contra os costumes, tem sido humana no sentido de no permitir r gida interpretao da expresso representante legal . Veja-se, a propsito, o magnfico acrdo inserto na Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo , 11/465: *\ .Diante de tal redao, que ampliou e distendeu o ptrio poder a ambos os cnjuges, sem as restries do passado, tem~se que nos crimes contra os costumes, a representao pode ser feita tanto pelo pai como pela me da menor, indistintamente, ou at mesmo por quem tem o encargo de zelar pela mesma, visto que tudo que se tem em conta, nesse ponto, a proteo 279

da ofendida, que no pode ser relegada diante de frmulas frvolas que, uma vez prestigiadas, s sei viriam paia esvaziar a efetividade da proteo referida. Por isso que o Excelso Pretiio em aresto recente admitiu que a representao pode ser feita por irmo, tio e at mesmo por inteimdio de amsio da me da ofendida, conforme as circunstncias (.RTJ, 40/120). Hoje a jurisprudncia tranqila no sentido de permitir que a representao, nos crimes contra os costumes, possa ser feita pelos avs, tios, irmos, pais de criao, amsio da me da vtima, por pes soa ligada por relao de parentesco, por pessoa que tenha a menor sob sua guarda (RTJ, 57/90, 61/343, 62/26, 85/482, e RT, 466/321, 586/400, 582/315, 716/533, 709/391 etc.),. Convm lembrar que nos termos do art 39 a representao po der ser feita tambm por procurador, desde que se lhe concedam poderes especiais. Tal procurador no precisa ser bacharel em Direito (embora na prtica isso no ocorra), pois a lei exige a habilitao tcnica apenas para os atos em juzo e no para os extrajudiciais. Ela poder ser feita oralmente ou por escrito. Feita oralmente, ' ou mesmo por escrito, mas sem a autenticao da assinatura, dever a autoridade reduzi-la a termo, isto , dever determinar ao Escrivo que reduza a instrumento escrito a representao feita naquelas con dies. Esse documento assim formado, que se chama termo de re presentao , dever ser assinado pela autoridade, pela pessoa que fizer a representao e, se esta for analfabeta, convm, alm de ser tomada a impresso digital de apenas um dos seus dedos (comumente do polegar), convidar duas testemunhas para assin-lo. Finalmente, ser ele subscrito pelo Escrivo. A representao poder ser feita Autoridade Policial, o Juiz ou ao rgo do Ministrio Pblico. Quando feita ao Juiz, observado o que dispe o l s do art. 39, ser ela remetida Autoridade Policial, acompanhada' de ofcio requisitrio (art. 39, 4S), Se feita perante o membro do M inistrio Pblico e se com ela forem fornecidos elemen tos (}ue o habilitem a promover a ao penal, no haver necessidade de sr remetida Autoridade Policial . Nesse caso, caber-lhe- ofere cei denncia, tal como se v pelo 5S do art. 39. Do contrrio, restar-lhe- encaminh-la com ofcio requisitrio Autoridade Policial 280

Pensamos que, se feita perante o Juiz, e se com ela forem forne cidos outros elementos de prova que tornem dispensvel o inqurito, cumprir ao M agistrado encaminh-la, juntamente com os demais elementos de convico, ao rgo do Ministrio Publico, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 40. Dentro de que prazo dever sei feita a representao? Dentro de 6 meses, a partir da data em que a pessoa que estiver investida do direito de representao vier a saber quem foi o autor do crime (c f CP, art. 103, e CPP, art. 38). Esse prazo decadencial. De fato, Se a lei dispe decair do direito de representao. , , inegavelmente quer dizer que o prazo de decadncia e, assim, no est sujeito s causas intenuptivas ou suspensivas, to comuns nos prazos prescricionais. Na decadncia, o prazo no se suspende nem se interrompe. Trata-se de prazo fatal. Se no foi exercido o direito de representao no pra zo legal, no mais poder s-lo, e extinta ficar a punibilidade pela decadncia. A representao poder ser feita, como vimos, oralmente ou por escrito. Por outro lado, sendo a representao simples manifestao de vontade do ofendido ou do seu representante legal, no sentido de peim itir o procedimento criminai, no est ela sujeita a frmulas ou termos sacramentais. Vejam-se estes acrdos que refletem o enten dimento doutrinrio: Prestada perante a Autoridade Policial, como foi, e reduzida a termo, vale perfeitamente, O essencial o espri to que a ditou e que tenha sido manifestada a vontade de que a Justia se movimente para as providncias necessrias (c f D. A Miranda, Repertr io de jurisprudncia, v. 7, p. 76), exato, consoante reiterada jurisprudncia, que a repre sentao no precisa de formalidades especiais, nem requer terminologia sacramental (D,, A Miranda, Repertrio , cit., p 76). No mesmo sentido: RTJ, 78/109,98/670, e RT, 492/407 e 526/314. Muito embora a representao possa ser feita por escrito, o comum, entretanto, a representao feita oralmente. Neste caso, o ofendido ou quem legalmente o represente comparece perante a autoridade, que 281

de regia a Policial, relata-lhe o fato e pede a instaurao de inqurito A autoridade, ento, determina ao Escrivo que reduza a termo tudo quanto foi dito oralmente Nessa hiptese, a primeira pea do inqu rito ser o termo de representao Nada obsta, repita-se, seja a repre sentao feita por escrito, sob a forma de requerimento, assinada pelo ofendido, se capaz, pelo seu representante legal (se for incapaz o ofen dido ou se ocorrer a hiptese do art. 34) ou, ento, por meio de pro curador com poderes especiais, nos termos do art. 39 do CPP comum ver-se a exigncia de atestado de pobreza nos inquri tos ou processos Esclarea-se: nos crimes de ao penal publica incondicionada, irrelevante a circunstncia de ser a vtima rica ou pobre, Nos crimes de ao penal exclusivamente privada, como o processo deve ser iniciado pelo particular, que, obviamente, dever contratar advogado e efetuar o pagamento das custas respectivas, pode ocorrer a hiptese de a vtima ser pobre Nesse caso, de acordo com o art 32 do CPP, a vtima, ou quem de direito, requerer ao Juiz, nos termos do art. 4Q da Lei n. L060/50, a nomeao de um advogado, mediante simples afirmao de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios advocatcios sem prejuzo pr prio ou de sua famlia Tratando-se de crime de ao penal pblica condicionada, porque iniciada por meio de denncia, despicienda a circunstncia de ser a vtima rica ou pobre. A jurisprudncia, no af de tutelar, mais ainda, as vtimas dos crimes contra os costumes, tem decidido que a prova da miserabilidade pode ser feita no curso da ao penal (RTJ , 49/395 e 50/127)., A tal ponto chegou a jurisprudncia que se tem decidido, tambm, que a prova da miserabilidade pode ser feita mesmo aps o decurso do prazo de 6 meses a que se refere o art , 38 do CPP (RTJ, .39/15, 49/97, 69/720 e 92/721) H, ainda, o entendimento, razovel por sinal, de se presumir a miserabilidade Se a vtima uma empregada doms tica, haver necessidade de se comprovar seu estado de pobreza?

12. A hiptese de requisio do Ministro da Justia


H casos em que a ao pblica fica subordinada requisio do Ministro da Justia? E, nessas hipteses, como se inicia o inqurito? 282

Na verdade, em pouqussimas hipteses a nossa lei condiciona a propositura da ao penal requisio ministerial De fato: Ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, a instaurao do processo fica subordinada, alm de outras condies previstas em lei, requisio ministerial, nos termos do art 7S, 3S, b, do CP, Os crimes contra a honra, pouco importando se cometidos publicamente ou no, contra Chefe de Governo estrangeiro so, tambm, de ao pblica condicionada requisio do Ministro da Justia, como se constata pela leitura do art. 145, pargrafo nico, do CP A outra hiptese referida no pargrafo nico do art. 145 do CP (crime contra a honra do Presidente da Repblica) apresenta a seguin te particularidade: a) tratando-se de injria, aplica-se a norma contida 110 pargrafo nico do art, 145 do CP; b ) se for calnia ou difamao, a ao penal depender de requisio ministerial se, por acaso, no se tratar de crime contra a segurana nacional. Sendo-o, independer da requisitio . E a calnia ou difamao contra o Presidente da Rep blica crime contra a segurana nacional quando tem por escopo atingir as instituies e o regime. Se a ofensa ao Presidente da Rep blica no atinge a segurana interna ou externa do Brasil, o crime comum, e a ao penal depender de requisio do Ministro da Justi a. Observe-se que os arts, Ia e 2a da Lei n, 7 170/8.3 procuram carac terizar os crimes contra a segurana nacional levando em conta a motivao, os objetivos do agente e a leso integridade territorial, soberania nacional, ao regime representativo e democrtico, Federa o, ao Estado de Direito e pessoa dos chefes dos Poderes da Unio. Assim, nem toda calnia, nem toda difamao cometida contra o Pre sidente da Repblica configura crime contra a segurana nacional. Ao lado desses casos, a revogada Lei de Imprensa cuida de outras hipteses que exigem a requisio ministerial: crimes contra a honra de Ministro de Estado, Chefe de Estado ou Governo Estrangeiro, seu^ representantes diplomticos, Ministros do Supremo Tribunal Federal. Mais ainda: crimes de injria cometidos pela Imprensa contra Presi dente da Repblica, Presidente da Cmara dos Deputados, Presidente do Senado e Presidente do Supremo Tribunal Federal H, tambm, outras hipteses tratadas no Cdigo Penal Militar e que sero vistas no captulo prprio. 283

Mas, quando subordinada a ao penal a tal condio, como se inicia o inqurito? O Cdigo silenciou. Subentende-se deva a requi sio ministerial ser encaminhada ao Chefe do M inistrio Pblico (Federal ou Estadual, conforme o caso), e este, ento, se entender de necessidade as diligncias, requisit-las- Autoridade Policial. Nes sa hiptese, deve o Promotor, ao requisitar o inqurito, encaminhar tambm a requisio ministerial, uma vez que, se na ao penal su bordinada representao, o inqurito sem ela no pode ser instaura do, pela mesma razo no o poder tambm se no lhe foi encami nhada a requisio.

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3a Da persecuo
S U M R IO : L O in q u rito p o lic ia l nos crim es de ao privada 2 A m ulher casad a e o direito de qu eixa, 3 Pra zo para requerei a instaurao de inqurito 4 C ontedo do requerim ento.

1. O inqurito policial nos crimes de ao privada


Tratando-se de crime de alada privada, a Autoridade Policial somente poder proceder a inqurito a requerimento de quem tiver qualidade para intent-la. o que diz o 5a do art,. 52 do CPP. Somen te quem tiver qualidade paia promover a ao privada que poder requerer a instaurao de inqurito. De conseqncia, se o crime -for de alada privada, no poder a Autoridade Policial iniciar o inqurito de ofcio nem mediante requisio da Autoridade Judiciria 012 do Ministrio Pblico. Somente a pessoa com 0 direito ao privada que poder requerer a instaurao do inqurito. Ningum mais. O requerimento, com firma reconhecida, dirigido Autoridade Policial competente, que, caso 0 requerente fornea elementos que possibilitem a instaurao do inqurito, determinar seja este iniciado. Dizendo o 5fi do art. 5fi que nos crimes de ao privada a autori dade s poder proceder a inqurito a requerimento de quem tenha qualidade para intent-la, pergunta-se: e quem tem tal qualidade? Res ponda-se com 0 art. 30: o ofendido ou quem tiver qualidade para re present-lo. Na hiptese de morte, ou ausncia judicialmente declarada, o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. o que diz o art,. 31. 285

Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mesmo maior, mas men talmente enfermo ou retardado mental, caber ao seu representante legal requerer a instaurao de inqurito e promover posteriormente a queixa, ou, se tiver em mos elementos que o habilitem a promover a ao penal, ingressar em juzo com a queixa.

2. A mulher casada e o direito de queixa


A mulher casada poder requerer a instaurao de inqurito nos crimes de ao privada? O 5" do art., 5a diz que poder requerer instaurao de inqurito quem tiver qualidade para promover a ao penal privada. Contudo, nos termos do art 35 do CPP, a mulher ca sada no podia exercer o direito de queixa sem assentimento do ma rido, salvo se estivesse dele separada ou se a queixa fosse contra ele. Tnhamos, ento, duas hipteses em que era possvel mulher casada exercer o direito de queixa: a) quando estivesse separada do marido (pouco importando que se tratasse de separao de fato ou de direito); b) quando a queixa fosse contra ele. Entretanto, em face do art 226, 5a, da Constituio de outubro de 1988, o art 35 do CPP foi revogado. O homem e a mulher tm, na sociedade conjugal, os mesmos direitos e obrigaes., Logo, se o ho mem pode exercer o direito de queixa sem o assentimento da esposa, esta tambm poder exerc-lo, sem a outorga marital. Alis, desne cessariamente, a Lei n 9.520, de 27-11-1997, de form a expressa , revogou essa disposio.

3. Prazo para requerer a instaurao de inqurito


Qual o prazo para o ofendido ou seu representante legal requerer a instaurao de inqurito, quando o crime for de alada privada? O Cdigo no diz. Mas, por outro lado, dizendo o art. 38 que o direito de queixa deve ser exercido dentro do prazo de 6 meses, a partir da data em que se souber quem foi o autor do crime, conclui-se que o interessado dever requerer a instaurao do inqurito antes de se completar aquele semestre a que se refere o art 38, de molde a haver 286

tempo suficiente para ingressar em juzo com a queixa dentro daque le prazo de 6 meses J vimos que a queixa o ato por meio do qual se inicia a ao penal privada em qualquer de suas modalidades. Ora, a ao penal inicia-se perante o Juiz. Logo, se o prazo de 6 meses para a propositura da queixa, fcil concluir que o inqurito dever estar terminado, concludo, antes daquele prazo, possibilitando ao ofendido ou a quem legalmente o represente ingressar em juzo com a queixa no prazo de 6 meses. Se o ofendido soube, no dia l fi- 1-2003, quem foi o autor do cri me e requereu instaurao do inqurito no dia 21 de junho, e este loi concludo no dia 3 de julho, j no poderia exercer o direito de quei xa, pois o prazo foi ultrapassado, Se se tratasse de representao, seria diferente, pois esta pode ser feita ao Juiz, Delegado ou Promotor,. A queixa no; somente ao Juiz. Assim, se a ao deve ser iniciada dentro do prazo de 6 meses, bvio que o inqurito dever ser reque rido com certa antecedncia, de maneira a possibilitar ao ofendido, dentro daquele prazo, ingressar em juzo com a queixa Pode o ofendido ou seu representante legal dispensar o inqurito e ingressar logo em juzo com a queixa. Todavia, para que isso acon tea, indispensvel possua ele elementos necessrios para instruir a ao penal.

4. Contedo do requerimento
Como deve ser feito tal requerimento? Sua feitura obedece ao disposto lio l 2 do art. 5Q . Poder ser indeferido? A lei no diz. O 2- do art, 5a refere-se apenas ao requerimento de que trata o inc. II do art., 5Q . Mas, se extinta estiver a punibilidade, ou se o fato no cons tituir infrao, nada impede que a autoridade o indefira E se a auto ridade no for competente? Nesse caso. nada obsta se aplique, por analogia, o que dispe o 3C do art. 39, isto , o requerimento ser encaminhado quela que o for. Nada impede, tambm, em face de um indeferimento, possa o requerente recorrer ao Chefe de Polcia (antiga denominao dos atuais Secretrios da Segurana Pblica). Conforme vimos, quando o nosso Cdigo de Processo Penal entrou em vigncia, 1942, no havia 287

Autoridade Policial hierarquicamente superior aos Delegados de Po lcia, salvo os Chefes de Polcia. Hoje, contudo, h os Delegados Seccionais, os Delegados Regionais, os Delegados-Gerais da Polcia, alm do prprio Secretrio da Segurana Pblica. No se fixou prazo nem procedimento para esse recurso. Logo, enquanto no ocorrer a extino da punibilidade, pode o ofendido ou quem de direito interp-lo, Evidente que esse recurso no se constitui em causa interruptiva do prazo decadencial, que, como sabido, peremptrio, no admitin do suspenso ou interrupo,

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4a Da persecuo
SUMRIO: 1. D iligncias. 2 Apreenso de objetos e instru mentos do crime. 3 Da busca e apreenso 4. Da ouvida do ofendido 5.. D a ouvida do indiciado 6. D o reconhecimento, 7, Das acareaes, 8 Dos exames periciais 9 Reproduo sim u lada 10 A identificao,. 11 Tipos e subtipos 12. Pode o in diciado recusar-se a ser identificado? 13 Folha de antecedentes,

1. Diligncias
Dispe o art,. 6e do CPP: Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial dever: I dirigir-se ao local, providenciando paia que no se alterem o estado e conservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais (redao dada pela Lei n. 8,862, de 28-3-1994); II apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados pelos peritos criminais (redao dada pela Lei n. 8.862, de 28-3-1994); III colher todas as provas que servirem para o escla recimento do fato e suas circunstncias; IV ouvir o ofendido; V ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no Captulo III do Ttulo VII, deste 289

Livro (arts. 185 e s.), devendo o respectivo termo ser assi nado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura; VI proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareaes; VII determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras percias; VIII ordenar a identificao do indiciado pelo pro cesso datiloscpico, se possvel, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que con triburem para a apreciao do seu temperamento e carter , A alterao introduzida no inc. I do art. 6e no apresentou nenhum significado, pois sempre se entendeu que a Autoridade Policial devia e deve tomar aquela providncia, para que ningum possa criar em baraos s atividades dos peritos. Por outro lado, o texto anterior era bem melhor que o atual Aqui se diz que a Autoridade Policial deve dirigir-se ao local, providen ciando... enquanto o texto anterior acrescentava: se possvel e con veniente.. . Assim, se a autoridade souber que algum, porta de um bar, ou em outro lugar, cometeu um crime de leso corporal leve, que motivos justificariam sua ida ao locus delictil O mesmo sucede com a nova redao dada ao inc. II do art. 6Q , Agora, a apreenso dos objetos que tiverem relao com o fato, in clusive os instrumentos do crime, claro, somente poder ocorrer aps liberados pelos peritos. Se, por acaso, no municpio no houver pe ritos disponveis, algum dever ficar montando guarda daqueles objetos sem poder apreend-los.. Analisemos os incisos do citado artigo. Observe-se, contudo, que tais regras servem de excelente programa para um bom Delegado. Quando a Autoridade Policial tomar conhecimento da prtica de uma infrao penal que deixa vestgios delicta factis permanentis , como homicdio, roubo, furto qualificado etc , dever, se possvel e 290

conveniente, dirigir-se ao local, providenciando para que se no alte rem o estado e conservao das coisas, enquanto necessrio Na verdade, de suma importncia a presena da Autoridade Policial no locus clelicti, isto , no lugar em que ocorreu a infrao, devendo levar consigo o Escrivo, Mdico-Legista (se for o caso e se possvel) e at mesmo Fotgrafo O exame do lugar do crime de interesse inestimvel na elucidao das infraes e descoberta da autoria, Proibindo a alterao do estado e conser vao das coisas, at terminarem os exames e percias, a Autoridade Policial visa, com tal atitude, impedir a possibilidade de desaparecerem certos elementos que possam esclarecer o fato e at mesmo determinar quem tenha sido o seu autor. Um simples objeto de insignificante valor encontrado no locus delicti pode ser uma pista segura para a determinao do autor do crime, Uma impresso digital, deixada no instrumento do crime, ou mesmo em objetos que estejam por ali, poder desaparecer se a Autoridade Policial no se houver com a devida cautela, deixando de tomar a providncia apontada no inc I do art 6~, ora em estudo.' Tratando-se de crime de homicdio, v, g., interessante constatar-se a posio em que a vtima foi encontrada. O prprio locus delicti, quando possvel, pode e deve ser registrado fotograficamente, cons tituindo elemento de primeira ordem na elucidao dos fatos e na comprovao perante o julgamento de particularidade s vezes im possvel de ser representada, por outra forma, nos autos do inqurito , O art, 169 do CPP, por seu turno, adianta que, para o efeito do exame do local onde houver sido praticada a infrao, a autoridade providenciar imediatamente para que no se altere o estado das coisas at a chegada dos peritos, que podero instruir seus laudos com foto grafias, desenhos ou esquemas elucidativos Todavia, se se tratar de acidentes automobilsticos, aplicar-se- o disposto no art. I2 da Lei n 5.970, de i i - i 2-1973, que os "exclui da aplicao do disposto nos arts. 6S, I, 64 e 169, do CPP. Verbis: Em caso de acidente de trn sito, a autoridade ou agente policial que primeiro tomar conhecimen to do fato poder autorizar, independentemente de exame do local, a imediata remoo das pessoas que tenham sofrido leso, bem como dos veculos nele envolvidos, se estiverem no leito da via pblica e prejudicarem o trfego, Para autorizar a remoo, a autoridade ou 291

agente policial lavrar boletim de ocorrncia, nele consignando o fato, as testemunhas que o presenciaram e todas as demais circunstncias necessrias ao esclarecimento da verdade (cf. Lei n. 5.970, de 1112-1973) Muito embora a Lei n. 8.862/94, que alterou o inc. I do art. 6S do CPP, houvesse revogado as disposies em contrrio, o certo que a Lei n 5.970/73, no particular, continua em vigor Se houver um acidente na Dutra, com vtimas, e intenso transtorno no trnsito, no tem sentido devam os Policiais Rodovirios ficar no aguardo da che gada da Polcia Tcnica..Ao que parece, o inc I do art. 62 do CPP cuida de outros tipos de infrao penal, tais como homicdio doloso, latrocnio, furto qualificado etc,

2. Apreenso de objetos e instrumentos do crime


Dever, tambm, a Autoridade Policial determinai a apreenso dos instrumentos do crime e de todos os objetos que tiverem relao com o fato, aps a liberao feita pelos peritos. A importncia dessas diligncias facilmente constatvel. Nos termos do art 11 do CPP, os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem prova, acompanharo os autos do inqurito. De acordo com a letra a do inc II do art. 91 do CP, so efeitos da sentena condenatria..a perda em favor da Unio, ressalvado o di reito do lesado ou de terceiro de boa-f, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito. De acordo com o art. 124 do CPP, os instrumentos do crime, cuja perda a favor da Unio for decretada, sero inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interes se na sua conser vao. Por outro lado, dispe o art, 175 do CPP: Sero sujeitos a exa me os instrumentos empregados para a prtica da infrao, a fim de se lhes verificar a natureza e a eficincia . Pela anlise desses dispositivos bem se percebe da real impor tncia da apreenso dos instrumentos do crime. Ademais, os objetos que interessarem prova devem ser apreendidos, e a necessidade dessa medida dispensa qualquer comentrio 292

3. Da busca e apreenso
A busca e apreenso dos instrumentos do crime e de outros ob jetos que interessarem prova poder sei levada a efeito ou no piprio locus delicti , ou em domicilio, ou at mesmo na prpria pessoa. Quan to busca e apreenso no locus delicti, no haver maior dificuldade para o encarregado dessa tarefa; j no caso de busca domiciliar ou mesmo pessoal, o assunto merece maior exame. Em se tratando de busca domiciliar, a Constituio Federal, no a rt 52, XI, prescreve: a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao ju d ic ia r . Assim, as buscas domiciliares somente podero ser realizadas com autorizao do Juiz. M elhor seria devesse o Legislador Consti tuinte atentar para a segunda parte do art. 13 da Constituio da Re pblica Federal da Alemanha. Verbis: Buscas apenas podem, ser ordenadas pelo Juiz e, caso a demora implique perigo, tambm pelos demais rgos previstos pela lei e somente na forma nela preceituada Em se tratando de busca pessoal , esta poder ser realizada com mandado ou sem mandado Se a prpria Autoridade realizar a dili gncia (Juiz, Delegado), no haver necessidade de mandado (CPP, a rt 241). Sem mandado, tambm, quando a busca pessoal se faz du rante a diligncia domiciliar, ou ento, no caso de priso, ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito. As buscas podem ser realizadas em qualquer dia e a qualquer hora? Nada impede seja a busca realizada em domingo ou feriado, pois at mesmo atos processuais podem ser realizados nesses dias, conforme se constata pelo art . 797 do C P P ,, Todavia, quanto hora, a lei esta belece que as buscas domiciliares sero executadas de dia. noite no possvel. Embora haja discordncia entre os autores em deter minar o espao de tempo considerado noite, admite-se seja aquele perodo compreendido entre as 18 e as 6 horas, J o nosso Pimenta Bueno ensinava: Pela palavra noite deve entender-se o tempo que medeia entre a entrada e a sada do sol . O fato de o art. 172 do CPC dispor que os atos pr ocessuais podem ser praticados das 6 s 20 horas, 293

segundo a redao dada pela Lei n 8 952/94, no significa que a expresso dia se estenda do perodo das 6 s 20 horas. Se entends semos assim, teramos de interpretar a Lei dos Juizados Especiais, ao dispor que as audincias podem ser realizadas no perodo noturno, como sendo aquele perodo entre as 20 e as 6 da manh... Quando a Lei dos Juizados permite a prtica de atos processuais no perodo noturno, obviamente se refere quele espao-tempo alm das 18 horas. O bom senso est a mostrar que o espao de tempo entre as 18 e as 22 horas, se tanto. O fato de os atos processuais po derem ser praticados entie as 6 e as 20 horas no quer dizer que s 20 horas ainda seja dia..Tal proibio nada mais seno a efetivao da garantia constitucional pertinente inviolabilidade do domiclio, que s em situaes extremas admite a entrada em casa alheia noite, facultando-a durante o dia, em casos expressos em lei, por considerar as necessidades do preponderante interesse social imperando sobre as garantias individuais A nossa Carta Magna no se refere, expressamente, ao perodo noturno Mas, pela sua redao, peicebe-se, claramente, que durante a noite a busca domiciliar somente ser possvel: a) com assentimento do morador; b ) no caso de flagrante delito; c) no caso de desastre; e d) para prestar socorro. J durante o dia, a entrada permitida no s nessas hipteses, como, tambm, quando houver determinao judicial. O Cdigo Penal, por seu turno, dispe no art. 150: Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade ex pressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas depen dncias: Pena deteno, de um a trs meses, ou multa , Todavia o prprio Cdigo estabelece no .3- do mesmo artigo: No constitui crime a entrada ou permanncia em casa alheia ou em suas dependncias: I durante o dia, com observncia das formali dades legais, para efetuar priso ou outra diligncia; II a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime est sendo ali praticado ou na iminncia de o ser A busca, entretanto, poder ser realizada noite, se a tanto no se opuser o morador E se, durante o dia, houver oposio do morador? Ser arrombada a porta e forada a entrada, procedendo-se, em seguida, busca e apreenso. E se, durante o dia, o morador nela no estiver? Qualquer vizinho, se houver e estivei presente, ser notificado a assistir diligncia (CPP, art 245, 42) 294

de notar que pode haver apreenso sem busca. Suponha-se que o prprio indiciado apresente Autoridade Policial o instrumento do crime ou qualquer objeto que interesse prova; suponha-se que um circunstante arrebate o instrumento do crime das mos do criminoso e o entregue Autoridade Policial. Nessas hipteses, cumprir Au toridade determinar a lavratura de um auto de exibio e apreenso A matria pertinente busca e apreenso est contida nos arts, 240 usque 250 e pargrafos do CPP, e, quando do seu estudo, faremos uma anlise mais minudenciosa. Dever a Autoridade Policial colher as provas que servirem para o esclarecimento do fato, de suas circunstncias e autoria A autori dade dever, antes de tudo, saber colher as provas comum, em inquritos policiais, serem tomados depoimentos de pessoas que nem sequer souberam do fato... quando outras pessoas o testemunharam. Mas no so apenas as testemunhas Tudo o que puder esclarecer o fato, suas circunstncias e autoria, dever ser colhido: um sapato, uma corrente, um retrato, um leno, um documento, uma impresso digital etc. poder, em determinado caso, ser de valor inestimvel, s vezes, um objeto de insignificante valia poder ser suficiente para desvendar um crime e sua autoria

4. Da ouvida do ofendido
Dever a autoridade, quando possvel, ouvir o ofendido. O sujei to passivo do crime, de regra, quem melhor poder fornecer Au toridade Policial elementos para o esclarecimento do fato Certo que a palavra do ofendido apresenta valor probatrio relativo em face do interesse que tem na relao jurdico-m ateriaf Mas, s vezes, sua palavra de extraordinria valia, pois constitui o vrtice de toda a prova, como sucede nus crimes contra us costumes. Tais crimes se cometem longe dos olhares de testemunhas e, por isso mesmo, se no se atribuir palavra da vtima excepcional valor, dificilmente se con seguir punir os autores dessas infraes., Cumpre, assim, Autoridade Policial, se possvel, determinar a notificao do ofendido a fim de comparecer na Delegacia, em dia e hora designados, para ser ouvido, E se o ofendido desatender

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notificao? Poder parecer, prima facie, possa a Autoridade Policial valer-se do disposto no art. 219 do CPP, por aplicao analgica. Entretanto de ponderar que o art 219 fala em testemunha e no em ofendido Mais: analogia poderia ser feita no estivesse a hiptese regulada em lei.. O mais que a Autoiidade Policial poder fazer determinar sua conduo coercitiva, tal como lhe permite o l 2 do art.. 201 do CPP: Se, intimado para esse fim (o fim est esclare cido no caput do artigo), deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poder ser conduzido presena da autoridade . a cha mada conduo coercitiva. Dependendo do caso concreto, poder at a Autoridade Policial determinar sua busca e apreenso, nos termos do art. 240, l 2, g , do CPP. Saliente-se, por derradeiro, que dificilmente ocorrer a hiptese de o ofendido no atender notificao da Autoridade Policial, uma vez que ele prpr io tem interesse em ver processado e afinal punido aquele que o ofendeu. Assim, procurar atender ao chamado para prestar os esclarecimentos que se tornarem necessrios,.

5. Da ouvida do indiciado
A Autoridade Policial, no momento da elaborao do inqurito, dever, se no for impossvel (caso de fuga, de autoria desconhecida etc ), ouvir o indiciado, vale dizer, a pessoa contra quem foi instau rado o inqurito Como acentua o inc, V do art, 6S do CPP, dever a Autoridade Policial obser var o disposto no Captulo III do Ttulo VII do Livro I, isto , os arts. 185 e s, do CPP. Com tal expresso quer o legislador dizer que o interrogatrio do indiciado dever ser realizado dentro daquelas mesmas normas e garantias que norteiam o interrogatrio levado a efeito pela Autoridade Judiciria (arts 185 a 196), no que for aplicvel. A advertncia quanto ao seu direito de no responder a qualquer pergunta da Autoridade Policial de rigor, no s porque se trata de norma a ser observada em Juzo como tambm por sei direi to fundamental do indiciado ou ru. No pode o indiciado sofrer qualquer presso quando do seu interrogatrio policial, Ele deve

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sentir-se vontade, tal como ocorre em Juzo. Dispe o art 185 do CPP, com a nova redao dada pela Lei n. 10 792, de" l e~12-2003, dever o interrogatrio, em Juzo, ser assistido pelo Defensor consti tudo ou dativo. E na Policia? No sendo o inqurito contraditrio, nem havendo nele aquela ampla defesa de que trata o art.. 5a, LV, da Magna Carta, no nos parece deva essa regia ser observada na ocasio do interrogatrio do indiciado. Se ele, entretanto, comparecer Polcia acompanhado do seu Advogado, natural possa este assistilo, Sem interferir. Observe-se que no Fr um h sempre um Advogado. Ali praticamente a sua casa . Na Delegacia, no. No faz sentido a Autoridade Policial deixar de procedei a um interrogatrio porque no encontrou um Advogado. Bem clara a redao do art. 6a do CPP: Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autori dade policial dever: (...) V ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no Captulo II do Ttulo VII, deste Livro (arts. 185 a 196), devendo o respectivo termo sei assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura . Com observn cia, no que for aplicvel. , diz o texto E, obviamente, no se pode aplicai a regra segundo a qual o Advogado deve estar presente. Alis, aps a promulgao da Lei que alterou a redao dos arts. 185 a 196 do CPP, o extinto TACrimSP, no julgamento da Apelao n. 1.416,841/8-So Jos do Rio Preto, assim se pronunciou: Interro gatrio policial. Presena de Advogado. Desnecessidade. A legislao vigente no exige que o acusado esteja assistido por Defensor duran te o interrogatrio extrajudicial, sendo obrigatrio apenas que ele seja cientificado de seus direitos constitucionais O inqurito policial um procedimento meramente informativo, no havendo que se falar em ofensa ao principio do contraditrio pela ausncia do Advogado no ato (Ementrio n. 53, maio de 2004, p. 12), Se o indiciado no atender notificao, nada impede seja ele conduzido presena da Autoridade Policial, O mesmo se diga se se tratar de testemunhas. O inqurito eminentemente pea inquisitiva, e inquisitio sine coerciione nulla est,,. Na ocasio do interrogatrio, no deve a Autoridade Policial esquecer que reus res sacra (o ru coisa sagrada). Injustificvel seria o procedimento da autoridade que pretendesse extorquir confis 297

ses Espancando o indiciado para conseguir confisso, esta perderia o seu valor, e a autoridade seria criminal e administrativamente res ponsabilizada Condena-se, por razes bvias, qualquer processo que vise a devassar o ntimo psquico do indiciado e mesmo de testemu nhas, tais como o automgrafo, o retinoscpio, mais conhecido por look-him-in-the-eyes, o psicogalvanmetro, o pneumgrafo, o esfigmgrafo, o lie detector e, inclusive, a narcoanlise. A psicoterapia profunda, por meio de estupefaciente, como a escopolamina, amital sdico, pentothal, evipan, methedrina (derivados do cido barbiturico), possibilita devassar amplos desvos do inconsciente Com o emprego de tais drogas, diz-se, o indivduo adormece ligeiramente, estreitando o campo de ao de sua conscincia, sem desaparecer completamen te o contato dele com o meio ambiente H um relaxamento geral da atividade da pessoa, que , por isso mesmo, levada a fazer confidncias ntimas, revelando fatos que at ento recusava confessar. A narcoanlise, entretanto, como bem diz Hungria, constitui verdadeiro constrangimento ilegal. J J Lopez Ibor, prefaciando o livro sob o ttulo El narcoanlisis como proceclimiento diagnstico y criminalstico , de Heinrich Kranz, observou que es posible utilizai el narcoanlisis para obtener confesiones forzadas de hechos falsos. No veo que ventajas puede tener el sistema con respecto a los procedimientos medievales de obtener una confesin Es ms asptico, menos brutal, pero ms crueL Encierra un mayor desprecio por la persona humana, tanto ms cuanto que no se usa solo, sino como coronamiento de una tcnica prolongada de aniquilamiento de los resortes psquicos y fsicos dei ser humano (Heinrich Kranz, El nar coanlisis .., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1951, p. XIII), Diga-se o mesmo a respeito do lie detector , detector de mentiras, ou cardiopneumopsicograma, no usado, felizmente, entre ns Alis, para postergar todo c qualquer ato que avilte o indiciado, a est o art. 5Q , III, da CF: Ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante E a tal ponto chegou o respei to dignidade humana que a Magna Carta concedeu aos indiciados ou rus o direito ao silncio (art. 5e, LXIII). Assim, necessariamente indispensvel, antes de ouvir o indiciado, a autoridade adverti-lo dos seus direitos constitucionais, inclusive o de ficar calado. 298

O auto do interrogatrio ser subscrito pelo Escrivo e assinado pela Autoridade Policial, pelo indiciado e por duas testemunhas. No h necessidade de as testemunhas assistirem ao interrogatrio O prprio texto legal frisa: .. e assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura Independentemente da presena dessas duas testemunhas que devem assistir leitura do interrogatrio e aps subscrev-lo, se o indiciado no quiser ou no souber assinar seu nome, ad cautelam, dever a Autoridade Policial, por aplicao ana lgica, determinar seja tal fato consignado no final do auto do inter rogatrio, como, alis, prescreve o art 195 do CPP

6. Do reconhecimento
A Autoridade Policial dever, quando necessrio, proceder a reconhecimento de pessoas ou coisas. Os reconhecimentos devem ser feitos segundo as prescries dos arts 226, 227 e 228 do CPP: A rt 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se- pela seguinte forma: I a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; II a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada, se possvel, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhana, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apont-la; III se houver razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra influncia, no diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no veja aquela: IV do ato de reconhecimento lavrar-se- auto por menorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais . Art 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se- com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicvel

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Art. 228. Se vrias forem as pessoas chamadas a efe tuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma far a prova em separado, evitando-se qualquer comunicao entre elas. O art. 368 da Ley de Enjuiciamiento Criminal da Espanha exige que a pessoa a ser reconhecida fique ao lado de otras de circunstan cias exteriores semejantes . J que se trata de prova importantssima, todo o rigor deve ser observado nos reconhecimentos. No se exige que as pessoas sejam idnticas,. Mas, por outro lado. no se pode admitir um reconhecimento em que a pessoa que vai ser reconhecida seja posta ao lado de outras de cor, fisionomia, altura e peso bem diferentes, uma vez que dados to distintos podem afetar a virtualidade da prova. O Tribunal Supremo da Espanha declarou nulo um reconhecimento porque os intervenientes no eram pessoas de aspec to semelhante ao daquela que ia ser reconhecida (Eduardo de U. Castrillo, La prneba ilcita penal , Madrid, Aranzad Ed., 2000, p. 86). E quanto ao reconhecimento fotogrfico, todo cuidado pouco. Os famosos lbuns de criminosos existentes nas Delegacias podem, pelo passar dos anos, criar embaraos na pessoa que vai proceder ao re conhecimento Como bem afirmado pela Corte espanhola, essa mo dalidade de identificao constitui, na maioria das vezes, o incio de uma linha de investigao, mas en modo alguno puede estimarse como constitutivo de un medio de prueba (apud Eduardo de U. Castrillo, La prueba ilcita , cit., p. 89). Pior ainda se se pretendei identificar o autor da conduta punvel pela voz, Sua inflexo, modu lao e intensidade na emisso dos sons logicamente han de ser distintos en el momento dei acto criminoso y en el momento dei reconocimiento.

7. Das acareaes
A Autoridade Policial dever, tambm, quando necessrio, pro ceder a acareaes, Estas podero ser feitas sobre fatos ou circunstn cias relevantes, entre indiciados, entre indiciados e testemunhas, entre testemunhas, entre indiciado ou testemunha e a pessoa ofendida, en tre os ofendidos, sempre que divergirem em suas declaraes 300

Os acareados sero reperguntados sobre os pontos de divergn cia, reduzindo-se a termo o ato da acareao. Repita-se: a acareao cabvel quando a divergncia entre depoimentos, declaraes, in terrogatrios ou entre uns e outros versai1sobre fato ou circunstncia relevante. Do contrrio, no. Se a testemunha X disse que o indicia do foi agredido, por primeiro, pela vtima, e a testemunha Y alegou que a agresso inicial partira do indiciado, tal circunstncia sobre o incio da agresso relevante. Positiva a primeira hiptese, poder-se- cogitar de legitimidade de ao. Verdadeira a segunda, afasta-se a possibilidade de legtima defesa. Entretanto, se a diveigncia foi sobre ponto inelevante para a deciso da causa, desnecessria ser a acareao. Desse modo, se a vtima alegou que o indiciado lhe des feriu quatro murros e a testemunha X disse terem sido trs, para que acareao? Note-se que o auto de acareao somente ter valor se a Autori dade Policial tiver o cuidado de, no final deste, fazer observaes sobre as reaes fisionmicas dos acareados, bem como anlise da sua compostura, coerncia e firm eza. Faz-se a acareao colocando-se os acareados (testemunhas, testemunha e indiciado, indiciados, teste munha e vtima, vtimas) um frente ao outro, em presena da Autori dade Policial. Esta, ento, procede leitura dos trechos dos depoi mentos cnftantes e, se forem testemunhas, lembra-lhes o compro misso que prestaram antes de depor, para, em seguida, indagar-lhes se confirmam seus depoimentos anteriores ou se tm alguma modifi cao a introduzir. Concluda a acareao, lavrar-se~ um auto, que ser por todos assinado. Nunca demais lembrar que durante uma acareao, o acareando que empalidece, transpira ou demonstra ner vosismo nem sempre o que falseou a verdade... O empalidecer, transpirai ou em ubecer podem significar uma revolta ntima contra o fato de a Autoridade duvidar da sua verso. J aquele que aparenta serenidade pode estar encobrindo o verdadeiro mentiroso. J acostu mado s safadezas, s mentiras, aos engodos, sente-se em casa..com o mais deslavado e descarado cinismo... Se ausente alguma pessoa (testemunha, vtima, indiciado) cujas declaraes divirjam das de outra que esteja presente, a esta se daro a conhecer os pontos de divergncia, consignando-se no auto o que ex 301

plicar ou observar. Se subsistir a discordncia, expedir-se- precatria Autoridade Policial do lugar onde resida o outro acareando, transcre vendo-se as declaraes deste e as do outro, nos pontos em que diver girem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligncia, ouvindo-se o ausente pela mesma forma estabelecida para o presente Tal diligncia, que em rigor no se pode chamar de aca reao, somente poder ser realizada se no importar demora para a concluso do inqurito e, evidncia, se a Autoridade Policial reput-la conveniente., Se a Autoridade pretender proceder acareao entre indiciado e testemunha ou vtima, no se deve olvidar que, tendo aquele o di reito constitucional ao silncio, no ser obrigado a participar do ato, F-lo- se quiser.

8. Dos exames periciais


Se for o caso de se proceder a exame de corpo de delito ou a quaisquer outras percias, a Autoridade Policial dever determin-las, de conformidade com os arts, 158 usque 184 do CPP Procede-se a exame de corpo de delito todas as vezes que a in frao deixar vestgios. Quando se fala em corpo de delito , a primei ra ideia que se tem a do corpo da vtima Nada mais errado. Corpo de delito ou corpus delicti, ou ainda corpus criminis , o conjunto dos vestgios materiais deixados pelo crime., Assim, o exame de corpo de delito pode ser feito num cadver, numa pessoa viva, numa janela, num quadro, num documento H inflaes que deixam vestgios delicia factis permanentis e as que no deixam delicta factis transeuntis . Se algum falsifica um documento, os vestgios materiais deixados pelo crime so o documento falsificado. Este, pois, ser objeto do exame de corpo de delito . Se a vtima apresenta um ferimento na testa, produ zido por um golpe desferido pelo agente, os vestgios materiais dei xados pelo crime so aquela ferida deixada na fronte do sujeito pas sivo da infrao penal A leso, pois, ser objeto de exame de corpo de delito. T a calnia, a injria e a difamao, se verbais, no deixam vestgios.

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Porm no so apenas os exames de corpo cie delito que podem ser realizados durante a eitura do inqurito policial, mas tambm quaisquer outras percias. Certo que a lei guindou o exame de corpo de delito categoria de pressuposto processual de validade , ao sa lientar, no art 564, III, b , do CPP, que haver nulidade se no for feito o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvada a hiptese do art. 167. Certo, tambm, que a autoridade no pode indeferir requerimento da vtima ou do indiciado no sentido de que se realize o exame de corpo de delito, como se constata pelo art. 184 do mesmo estatuto A despeito dessa relevncia que o exame de corpo de delito oferece, no podendo sequer ser suprido pela con fisso do indiciado (CPP, art 158), no se infira da que os demais exames periciais so de pouca valia. Ele importante, porquanto constata a materialidade do fato delituoso de maneira eloqente. Os demais exames periciais que se fazem, todavia, tm notvel relevncia, pois esclarecem, elucidam e aclaram a compreenso de algum fato ou circunstncia relacionada com a persecuo A anlise da composio qumica de um objeto, o exame realizado para cons tatar a existncia de sangue humano num determinado objeto, a pes quisa de sangue oculto, o exame caligrfico, o exame realizado numa arma para constatar se foi ou no utilizada recentemente, o exame psiquitrico para constatao da saide mental da vtima etc. mostram a imensa gama de percias que podem ser realizadas durante o inqu rito policial. Pode, pois, a Autoridade Policial determinai a realizao de quaisquer percias, menos o exame para constatao da sade mental do indiciado Nesse caso, cumpre autoridade representar ao Juiz competente no sentido de que se faa como determina o 1" do art. 149 do CPP Tais exames so realizados por pessoas que, pelos seus conheci mentos tcnicos, cientficos, artsticos ou de qualquer ramo do saber, esto em condies de ilustrar a Justia. So os peritos., Estes podem ser oficiais ou inoficiais. Os primeiros so aqueles que exercem fun o pblica, com atribuies previamente determinadas em lei. Quan do no houver peritos oficiais, os exames sero realizados por duas pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferncia, entre as que tiveiem habilitao tcnica relacionada

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natureza do exame . Os primeiros no prestam compromisso de bem e fielmente desempenhai a tarefa que lhes tenha sido atribuda, mes mo porque, quando assumiram o cargo pblico de perito, j o presta ram Entretanto, se se tratar de perito no oficial, o compromisso formalidade essencial, como se percebe pela leitura do l s do art. 159 do CPP. Sejam oficiais ou no, os peritos no podem ser indicados pela vitima ou indiciado, e, mesmo quando realizada a percia em juzo, no podem eles ser escolhidos pelas partes. No nosso sistema, a nomeao dos peritos ato exclusivo da Autoridade* seja Judicial, seja Policial (CPP, art. 276), Insta acentuar que a doutrina reconhece a percia como verda deira funo social, pelo que no podem as pessoas nomeadas para tal encargo recus-lo. No particular, bastante claro o disposto no arL 277 do CPP. Formulados os quesitos pela autoridade e apresentado aos peritos o objeto do exame, devero eles, aps a inspeo, respon der s questes apresentadas. O exame de corpo de delito e as outras percias sero realizados por um s perito oficial, portador de diploma de curso superior, No havendo, o exame ser realizado por duas pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza do exame. o que determinam o art. 159'e l fi do CPP Nos crimes falimentares, contudo, devem ser observadas as regras ali contidas, por se tratar de lei especial, e, alm do mais, disciplinando ela de maneira diversa o problema do nmero de peritos (art 6.3, V), razo sria para que no se invoque regra processual penal Admite-se, todavia, a subsidiariedade do CPP quando, em matria processual penal, for ela omissa. D iz o art 176 do CPP que a autoridade e as pctries podero formulai quesitos at o ato da diligncia. Logo, como no inqurito policial no h partes a pessoa que pede e aquela em relao a quem se pede a aplicao da lei , fora convir que a regra do art. 176 aplicvel to s na fase judicial. Durante o inqurito e esta tem sido a praxe somente a Autoridade Policial quem foimula os quesitos, que, para maior comodidade, j vm impressos,. Pelo menos

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para os casos mais correntes. Assim, se se tratar de exame cadavrico, estes os quesitos: Ia) Houve morte? 2~) Qual a sua causa?-3s) Qual o instrumento ou meio que a produziu? 4S) Foi produzida por meio de veneno, fogo, explosivo, asfixia ou tortura, ou por outro meio insidioso ou cruel? (resposta especificada). Tratando-se de leso corporal, formulam~se as seguintes indagaes: I a) Houve ofensa integridade corporal ou sade do paciente? 2a) Qual o instrumento ou meio que a produziu? 3a) Foi produzida por meio de veneno, fogo, explosivo, asfixia ou tortura, ou por outro meio insidioso ou cruel? (resposta especificada). 4a) Resultou incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias? 5a) Resultou perigo de vida? 6a) Resultou debi lidade permanente ou perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo? (resposta especificada)., 7a) Resultou incapacidade permanen te para o trabalho, ou enfermidade incurvel, ou deformidade perma nente? (resposta especificada). Se a vtima for mulher, formula-se mais um quesito: Resultou acelerao de parto ou aborto?. No se deve olvidar que a percia, entre ns, na m aioria dos casos, feita na fase pr-processual, e constitui grave ofensa aos direitos do indiciado o mau vezo de no se lhe perm itir o direito de form ular quesitos. Certo que o inqurito inquisitivo e que o advogado do indiciado dele no participa, isto , no intervm nos atos que nele se realizam , mesmo porque no h acusao no in qurito. Mas de ponderar que, muitas e muitas vezes, os exames periciais no podem ser renovados na instruo crim inal, porque os vestgios j desapareceram , e, assim, im possibilitada ficar a Defesa de insistir na feitura de novo exame Por outro lado, se as provas colhidas na Polcia (depoim entos, declaraes, interrogat rios) no apresentam valor probatrio absoluto e, por isso, so renovadas na instruo; j agora sob o crivo do contraditrio, e se as provas periciais feitas na Polcia dificilm ente podem ser repeti das em juzo, curial devam as Autoridades Policiais, em exames dessa natureza, perm itir aos indiciados a form ulao de questes a respeito. N ote-se que o art 316 do CPPM expressam ente lhos permite. Certo que o Cdigo de Processo Penal, com a alterao feita pela Lei n 11.690/2008, passou a admitir a figura do assis tente tcnico. M as, pelo que se infere do 4a do a rt 159, ele atua

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r a partir de sua admisso pelo Juiz e aps a concluso dos exames e elaborao do laudo pelos peritos oficiais. Trata-se de uma verda deira farsa, primeiro porque todos sabemos que mais de 90% das percias so feitas na fase pr-processual e, segundo, porque no se permitiu ao assistente tcnico acompanhar a produo da prova peri cial, como prev o art, 431-A do CPC Ademais para se manifestar sobre o laudo pericial, a Defesa pode contratar os servios profissio nais do perito que quiser e bem entender, sem necessidade de ser admitido ou no pelo Juiz Por outro lado, como a grande maioria dos rus constituda da ciasse menos privilegiada, pelo menos devia o legislador prever que a contratao de assistente tcnico pela Defensoria Pblica, nesses casos, ficasse a expensas do Estado, Dever, tambm, a Autoridade Policial averiguar a vida pregressa do indiciado, do ponto de vista individual, familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e depois do crime, e durante ele, e quaisquer outros elementos que contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter; Tal providncia da Autoridade Policial de valor inestimvel para o Juiz no momento da aplicao da pena (CP, art 59).

9. Reproduo simulada
s vezes dever a Autoridade Policial, para verificar a possibilida de de haver a infrao sido praticada de determinado modo, proceder reproduo simulada dos fatos, desde que ela no contrarie a mora lidade ou a ordem pblica. Salvo a hiptese de o indiciado no ser encontrado, a reproduo simulada poder ficar a cargo de testemunhas presenciais E s o in diciado a tanto se opuser? No comete nenhuma infrao Se ele no obrigado a acusar a si prprio {nemo tenetur se detegere ), se ele tem o direito constitucional de permanecer calado, no teria, como no tem sentido, ser eventualmente processado por desobedincia pelo simples fato de se recusar a contribuir para a descoberta de alguma prova contra ele,, Embora o suposto autor do delito no possa ser compelido a fazer parte da reconstituio, em face do privilgio con tra a autoinci iminao, se ele quiser participar, sua presena no pode

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ser recusada, A reconstituio do crime, especialmente quando rea lizada na fase judicial da persecuo penal, deve fidelidade ao prin cpio constitucional do contraditrio, ensejando ao ru, desse modo, a possibilidade de a ela estar presente e de, assim, impedir eventuais abusos, descaracterizadores da verdade real, praticados pela autorida de pblica ou seus agentes (STF, HC 69,026/DF, DJU, 4-9-1992, p. 14091) E a sua presena, se ele o desejar, de suma importncia, por se tratar de ato de carter essencialmente probatrio E se o indiciado ou ru recusar-se a proceder reproduo? No se pode dizer lenha sido ele desobediente, Se a Magna Carta lhe confere o direito ao si lncio, se ele no obrigado a fazer prova contra si prprio, no est obr igado a participar da diligncia. Nesse sentido j se pronunciou o STF (RT , 697/385; RTJ, 142/855). Se houver vtima, normalmente um funcionrio ou funcionria da Delegacia far o seu papel. Quando da reproduo, so tiradas as fotos da seqncia dos atos cometidos, No obstante saibam que tal reproduo somente necessria se houver dvida, h Promotores, vidos de sensacionalismo no Plenrio do Jri, que, em determinados homicdios, embora no haja nenhuma dvida quanto ao modo como o crime foi cometido, requisitam a reproduo simulada e passam exibir aos jurados as fotos dos atos agressivos..., para impression-los...

10. A identificao
Podemos dizer que a identificao o processo usado para se estabelecr a identidade, Esta, por sua vez, vem a ser o conjunto de dados e sinais que caracterizam o indivduo. O primeiro processo usado para se identificar os criminosos foi a mutilao. Depois passou-se a usar o ferro em brasa Na Frana, por exemplo, os condenados gal levavam, gravadas com ferro em bra sa, as letras GAL; outros criminosos levavam, gravada com ferro em brasa, uma flor-de-lis O Foral de Lourinh, confirmado por D, Afonso II, em 1218, dizia: O que furtar na casa, no campo, ou na eira, seja logo pela primeira vez marcado na testa com ferro quente; pela segunda, ponham-lhe um sinal; pela terceira, enforquem-no ,

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Mesmo no Brasil, no segundo quartel do sculo XVIII, havia disposio no sentido de que a todos os negros que forem achados em quilombos, estando neles voluntariamente, se lhes ponha uma marca em uma espdua com a letra F, que, para este efeito, haver nas Cmaras e se, quando se for a executar esta pena, foi achado j com a mesma marca, se lhe cortar uma orelha, tudo por simples mandado do Ju iz .. . Tais processos eram, evidncia, profundamente desumanos, e, por isso mesmo, desapareceram. Sem outro meio para a identificao dos criminosos, era por demais difcil s autoridades saber se este ou aquele era ou no reincidente, mesmo porque os criminosos astutos trocavam de nome, modificavam a fisionomia, deixando, por exemplo, crescer a barba e outros expedientes que tais, Entretanto a luta pela identificao no cessava. No incio do sculo XIX, era comum nas prises da Frana os condenados ou presos correcionais ficarem an dando em crculo durante algum tempo, quase que todos os dias, e, enquanto isso, alguns policiais ali postados observavam as suas fisio nomias, procurando, tanto quanto possvel, grav-las, para mais tarde, quando eles dali sassem e viessem a cometer outra infrao, saberem se eram ou no reincidentes.. Depois, surgiu a fotografia. Esta, contudo, no satisfazia aos in teresses da Justia, porque pessoas diversas se apresentavam parecidas, e, por outro lado, os retratos de uma mesma pessoa, mediante proces sos fraudulentos, ostentam aparncias fisionmicas variadas. As con traes do rosto, as perucas, o falso bigode, a maneira de repartir os cabelos, a simulao de um gilvaz, tudo so processos utilizveis de molde a mostrar quo falvel a fotografia como meio de identificao. Com o aumento da criminalidade, com as recidivas criminais constantes e dado o interesse dos Estados de reprimir com severidade os reincidentes, o mundo inteiro ficou a braos com o problema da identificao dos criminosos. Com o desprestgio da fotografia surgiu na Frana, no sculo XIX, o chamado retrato falado de Bertillon. A seu respeito, diz Almeida Jnior: registram-se no retrato falado: a) trs grupos de caracteres essenciais relacionados com: 1) a fronte; 2) o nariz; 3) a orelha direita; b) oito grupos de caracteres complementares relacionados com: 4) os lbios, a boca, o queixo; 5) os contornos

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gerais do perfil e da face; 6) as sobrancelhas, as plpebras, os globos oculares e as rbitas; 7) as rugas; 8) o sistema piloso; 9) os membros superiores e inferiores; 10) a atitude geial e certos caracteres especiais (robustez, andai, gesticulao, olhai, voz, vesturio); 11) a idade apa rente (Lies de medicina legal , 1962, p. 17). Tambm em meados do sculo XIX, o mesmo Alphonse Bertillon, simples funcionrio da Prefeitura de Paris, revolucionou toda a Frana, com profundos reflexos na Europa e at mesmo na Amrica, com o processo denominado antropometria, Cansado de guardar fotografias (s vezes mal tiradas) dos criminosos e dada a complexidade do re trato falado, lembrou-se Bertillon de que o grande Quetelet afirmara que a probabilidade de duas pessoas possurem a mesma altura era de 1 para 4. Assim, imaginou que, se se tomassem outras medidas do corpo, a proporo seria bem maior e a probabilidade de duas pessoas apresentarem as mesmas dimenses corporais passaria a sei de 1 para 8, para 16, para 32 etc., dependendo do nmero de medidas tomadas. Partindo desse princpio, criou ele a antropometria , processo segundo o qual se deviam tomar certas medidas do corpo do criminoso: altura, dimetro anteroposterior da cabea, dimetro biparietal, dimetro bizigomtico, busto, dedos etc. E, ao lado desses elementos, havia ainda o retrato do criminoso, de frente e de perfil, sempre tirado de uma mesma distncia e com a reduo constante de 1/7 do retrato obtido. A princpio, dado o nmero de criminosos, no lhe foi difcil donseguir um xito retumbante. Todo delinqente, antes de ser recolhido priso, passava pelo laboratrio de Bertillon, e este, ento, alm de lhe tirar a fotografia, passava a tomar-lhe as medidas do corpo. Quando determinado cidado era preso e havia dvidas sobre se era ou no reincidente, Bertillon tomava-lhe as medidas e procurava confront-las com outrs existentes nos arquivos. O processo era infalvel. A bertillonagem ganhou fama e passou a ser adotada em quase todo o mundo. Mais ou menos por essa poca, William Herschell, funcionrio ingls em servio em Hoophly, na ndia, obser vava que os mercadores chineses, s vezes, selavam documentos com a impresso de um po legar enegrecido. Notara tambm as curiosas figuras que dedos e mos sujas deixavam sobre a superfcie de vidros, madeiras e outros objetos .

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Certa feita, determinou a um indiano que premesse toda a mo direi ta numa almofada para carimbos de borracha e a imprimisse sobre um contrato Fez aquilo sem saber por que o fazia. Depois, passou a no tar que os desenhos curiosos que os dedos sujos deixavam sobre papel, parede, vidros e outros objetos eram diferentes., Herschell passou a fazer obser vaes nos anos seguintes e notou que os desenhos existentes nas pontas dos dedos no se alteravam. Enquanto isso se passava na ndia, um mdico escocs, Henry Faulds, que se encontrava no Japo ensinando fisiologia e que, nas horas de folga, dedicava-se a estudos etnolgicos, ao examinar traba lhos de cermica pr-histricos, teve sua ateno despertada para certas marcas de dedos que neles foram deixadas, enquanto a argila estava mole, Essa circunstncia, aliada ao costume ento existente no Japo de se assinarem documentos com a impresso de dedos, em tinta preta ou vermelha, mais lhe despertou a curiosidade, Certa feita, avisaram ao mdico escocs que um ladro saltara um muro pintado de branco e nele deixara inmeras impresses de dedos. Por coinci dncia lhe avisaram, tambm, que o larpio havia sido preso Aps examinai as marcas digitais existentes no muro, dirigiu-se Faulds Polcia e pediu para tirar as impresses dos dedos do capturado. Aps compar-las, afirmou categoricamente que o preso no havia sido o autor do furto. Dias mais tarde, prendeu-se o verdadeiro ladro, e suas marcas digitais correspondiam s do muro. Tal descoberta foi enviada revista inglesa Nature , e, com base nessas informaes, Francis Galton, na Inglaterra, passou a estudar o fenmeno, mas, sem embargo de muitos anos de trabalho, no con seguiu elaborar logo uma classificao das digitais. Alguns anos mais tarde, na Argentina, um funcionrio da Polcia, dlmata de nascimento, D, Juan Vucetich, recebera a incumbncia de rnstalar uma sala para os trabalhos antropomtricos, muito em uso na Europa, principalmente na Frana, e, ao mesmo tempo, despietensiosamente, lhe foi entiegue, tambm, um exemplar da Revue Scientifique , onde se davam notcias das experincias de Galton, Entusiasmou-se Vucetich pelo trabalho, passando a estud-lo mais detidamente, e, dentro em pouco tempo, descobriu os quatro tipos fundamentais: Arco, Presilha Interna, Presilha Externa e Verticilo O

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arco apresenta linhas de um a outro bordo da polpa digital, descre vendo pequenas curvas com convexidade para a ponta dos'dedos. As presilhas so formadas por linhas que partem de um dos bordos da polpa do dedo, descrevem uma curva alongada e voltam ao bordo de onde partiram, e, no lado oposto, a confluncia das linhas discordan tes forma um pequeno ngulo ou delta. Quando o delta formado direita da pessoa que observa sua impresso, diz-se presilha interna ; se esquerda, presilha externa J os verticilos so formados por linhas que descrevem crculos concntricos ou em espiral. Apresentam, por isso, dois deltas , um no lado esquerdo e o outro no direito. Quando essas salincias papilares eram encontradas no polegar, Vucetich classificava-as por letras (A, B, C e D) e, quando encontra das nos demais dedos, por nmeros (1, 2, 3 e 4). Posteriormente, a classificao das impresses encontradas nos polegares se fez com outras letras: A (arco), / (presilha interna), E (presilha externa) e V (verticilo). Nos demais dedos, A corresponde a 1; / corresponde a 2; E corresponde a 3 e V corresponde a 4. Ningum dava ateno ao trabalho de Vucetich, quando, em 1892, chegou a Buenos Aires a notcia de que em Necochea, pequena cidade prxima da capital argentina, fora cometido um duplo homicdio numa cabana- Tudo estava a indicar que o culpado era Velasquez, A Polcia ainda estava confusa em face da acusao que a me das vtimas, Francesca Rojas, fazia a Velasquez. Aps vrias investigaes, ali chegara o inspetor Alvarez, Este no acreditara na culpa de Velasquez, embora nada pudesse provar. Todavia, indo ao locus delicti, viu uma mancha na madeira da porta Percebendo que se tratava de impresso digital (polegar manchado de sangue), serrou a parte da porta que continha a mancha e, em seguida, levou-a ao posto policial e ordenou que Francesca Rojas premesse o dedo sobre uma almofada de carimbo e, em seguida, sobre uma folha de papel. De posso dc uma lcntc dc aumento, confrontou as impresses e notou a perfeita semelhana., Depois, fez com que Francesca tambm observasse, E ela, que, peremptoriamente, vinha acusando Velasquez, reconheceu sua culpa. Da para a frente, a dactiloscopia tornou-se o centro de todas as atenes e, hoje, usada no mundo inteiro, como sistema infalvel para as identificaes

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Ainda no sculo passado, outros critrios foram aventados como sistemas infalveis. Frigrio achava que se devia examinar a orelha, suas circunvolues, bem como sua implantao na caixa craniana. Era a otometria Capdeville e Levinsohn cuidaram da oftalmografia (es trutura da ris); Amoedo, da odontoscopia , sendo certo que alguns atribuem tal sistema a Daniel Harwood (Boston, 1839); Tamsia ju l gava poder identificar as pessoas por meio das veias do dorso das mos; Ameulli, pelas veias das frontes (era a flebografia); Stokis, pelos sulcos palmares (quiroscopia); Wilder, pelos sulcos plantar es (pelmatoscopia); Bert, pelas particularidades do umbigo.. Cumpre observar que ultimamente, aps os atentados terroristas ao World Trade Center, os ingleses e a indstria alem Siemens pas saram a fazer experincias com a oftalmografia. De fato, segundo se alega, duas pessoas no possuem a mesma estrutura da ris. Esta formada por inmeros traos irregulares, com espessura, tamanho, tonalidade e relevo completamente distintos. As criptas existentes na ris, isto , as salincias nervosas que integram o seu relevo, variam de pessoa para pessoa. No se trata de um processo de identificao novo. Conforme vimos, Capdeville e Levinsohn, dezenas e dezenas de anos atrs, j entendiam que o processo oftalmogrfico era infal v e l E realmente . Mas exige equipamentos de alto custo. Funciona assim: a pessoa encosta o rosto numa cmera digital, que o fotografa, Um feixe de luz captura as caractersticas da ris, Essa foto enviada a um banco de dados, onde ficam arquivadas milhares de imagens de ris, com as fichas dos seus respectivos donos Em alguns segundos o equipamento identifica a pessoa. Atualmente tm sido feitas experi ncias no aeroporto Heathrow, em Londres, Manchester (Inglaterra), em Frankfurt (aeropor to de Rhime-Main) e no de New York. Segundo se diz, a chance de duas pessoas apresentarem ris iguais equivalen te a uma entre milhares de quatrilhes. possvel tambm a identifi cao pela retina que se situa atrs do cristalino Trata-se de uma membrana superdelicada com vasos sanguneos que criam desenhos de maneira diferente de pessoa a pessoa Assim, ao apresentar o pas saporte no balco de imigrao, os passageiros aproximam o rosto de uma cmera digital Com as infor maes do banco de dados para onde a imagem da ris foi endereada, o equipamento diz se o passaporte

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correspondente quele que est sendo apresentado. Nos aeroportos dos Estados Unidos, aps aquele atentado terrorista, quando do desembar que, o passageiro preme numa pequena mquina seu indicador direito, depois o esquerdo e em seguida encosta o rosto numa cmera fixan do-a. Assim, ser identificado dactiloscopicamente, pelo retrato e, inclusive, pela estrutura da ris. Segundo relato feito h pouco tempo pela revista Veja, alguns pases da Europa e os Estados Unidos tm-se valido desse processo para controlar o acesso de seus funcionrios a cofres pblicos. Todavia, como processo geral de identificao de criminosos, parece-nos invivel. Servir, sim, para controle de segulana em aeroportos, de acesso a locais onde se guardam valores, penitencirias (quem entra e quem sai) etc, E no s por isso, mas pelo seu alto custo, por bvio no suplantar o processo dactiloscpico. Apesar de todo esse esforo atual nenhum dos processos de identificao sobrepujou a dactiloscopia Nada impede, contudo, que, num determinado caso concreto, se lance mo de um desses critrios. Suponha-se que a Polcia tenha feito levantamento de sul cos plantares deixados pelo criminoso. Preso o suspeito, pode-se fazer a comparao Diga-se o mesmo em caso de dentadas.. No Brasil, em algumas penitencirias, para evitar fuga de presos, subs tituio de presos (o preso sai e o visitante f ic a ..), est sendo utili zado um critrio bem mais prtico: a pessoa (qualquer) que entrar na penitenciria preme o seu indicador direito numa pequena m quina e esta, em frao de segundos, transmite sua digital para um banco de dados, onde se registra, tambm, o nome da pessoa. Ao sair, repete-se o processo, e, ento, o responsvel pelo controle fica sabendo se a pessoa que entrou a mesma que est saindo, Esse sistema est sendo usado em inmeras academias de ginstica no Estado de So Paulo,A pessoa matriculada na academia, para adentrar a sala onde esto os equipamentos, como esteiras etc., simplesmente preme seu dedo indicador ou polegar num pequeno aparelho colocado ao lado de uma catraca, tambm chamada moliente, borboleta ou roleta, e, imediatamente, a passagem lhe franqueada. Respeitante dactiloscopia, cumpre salientai, contudo, que, des de o sculo XI ou talvez antes, o povo do Celeste Imprio fazia uso das impresses digitais em documentos, embora de maneiia emprica.

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No Schwinhu-chaen , livro que descreve os costumes da China, no sculo XI, l-se: Ento, Li-chung, depois que o secretrio copiou o que ele ditara, marcou o seu sinal caracterstico, firmando sua impres so m anual . E mais adiante: . mandou que as duas mulheres (suspeitas de assassinato) se aproximassem e as obrigou a impregnar de tinta os dedos, premendo-os, a seguir, no documento^ No Arquivo de Medicina Legal de Lisboa h um fa c simile de um contrato feito em Macau, em 1865, por portugueses, para locao de servios de chineses, em que a assinatura destes era uma impresso digital Assim, a dactiloscopia era usada no Celeste Imprio e no Imp rio do Sol Nascente, embora sem cunho cientfico Tudo faz crer que os chineses e japoneses notaram que os desenhos papilares eram di ferentes entre os indivduos, de sorte que cada pessoa possua seus desenhos papilares prprios, No passaram d a i Somente em fins do sculo XIX, graas aos trabalhos de Faulds e Herschell, coube a Francis Galton publicar um trabalho de cunho cientfico Finger print direciones e, mais tarde, o gnio de Vucetich revolucionou o mun do, sem que conhecesse a classificao de Galton., O maior achado de Vucetich revelou-se na chave da sua memo rvel classificao alfabtico-numrica, em que, da ciranda entre arcos, presilhas e verticilos nos dez dedos das mos, resultou um conjunto de L048 576 combinaes identificadoras, perenes, intransmissveis, imutveis e diferentes. O valor, pois, da dactiloscopia est na imutabilidade (desde o sexto ms de gestao at a putrefao), na perenidade (no pode ser modificada por vontade do possuidor) e na variedade (as impresses digitais so diferentes entre os homens), Todavia Leondio Ribeiro c Antnio Alcixo infoimam que as impresses digitais so suscetveis de desaparecimento: ) por ampu tao ou putrefao dos dedos; b) por largas e profundas cicatrizes das polpas digitais; e c) em certas doenas como a hansenase. Por outro lado, valendo-se do clculo das probabilidades, afirmam Kodiceck e Windt serem necessrios 4 660337 sculos para que possam surgir na superfcie da Terra duas individuais dactiloscpicas iguais.

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O sistema dactiloscpico foi ianado sob a denominao cnofalangom etria . Posteriormente, coube ao Dr Francisco Latiniza nome-la Dactiloscopia (daktylos dedos e skopein examinar). Hoje, a dactiloscopia processo usado em todo o mundo, e o Brasil foi o primeiro pas que, oficialmente, adotou o processo Vucetich como meio de identificao, pelo Decreto n. 4. 764, de 5-2-1903 O Chile, tambm, em 1924 a adotou e estendeu tal forma de identifi cao aos recm-nascidos Entre ns, Leondio Ribeiro bateu-se pela mesma ideia, mas no logrou xito, Na dactiloscopia, os quatro tipos bsicos so: Arco, Presilhas Interna e Externa e Verticilo, Quando o desenho se apresenta sob a foima de arco, recebe essa denominao, Quando apresenta um delta direita e as linhas convergem para a esquerda, presilha interna; se o delta for esquerda e as linhas convergirem paia a direita, presilha extema; e, finalmente, quan do h dois deltas (do lado direito e do lado esquerdo), chama-se verticilo Quando tais desenhos forem encontrados nos polegares, sero eles deno minados alfabeticamente e, se nos demais dedos, numericamente.

11. Tipos e subtipos


Desse modo, temos os quatro tipos: A -l; 1-2; E-3; V-4. Assim, se algum, no polegar da mo direita, apresenta um verticilo; no in dicador, uma presilha externa; no mdio, um arco; no anular, um verticilo e, no mnimo, uma presilha interna, teremos, ento, a seguin te classificao-denominao: V-3-1-4-2, Alm desses smbolos, usam-se tambm a letra X (para indicar cicatriz) e a letra O (para indicar amputao), Posteriormente, criaram-se subtipos: So subtipos do arco: Arco Plano (PL); Arco Angular (AG); Arco bifurcado direita (Bd); Arco bifurcado esquerda (Be); Arco dextro apresilhado (Da); Arco sinistro apresilhado (Sa). So subtipos da presilha interna: presilha interna normal (Nr) e presilha interna invadida (Vd). So subtipos da presilha externa: presilha externa normal (Nr) e presilha externa invadida (Vd),

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Quanto ao verticilo, temos: circulai (cr); espiral (sp); ovoidal (ov); sinuoso (sn); duvidoso (dv). Ao lado desses subtipos, h os tipos especiais: 2Dp presilha interna dupla; 2G presilha interna ganchosa; 3Dp presilha externa dupla; 3G presilha externa ganchosa; 4G verticilo ganchoso. Nos Arquivos do Instituto de Identificao, fazem-se fichas das anomalias, tais como sindactilia (dedos ligados), polidactilia (dedos em nmero maior que o normal), ectrodacilia (dedos em nmero menor que o normal) e desenhos anmalos , que so representados, respectivamente, pelos seguintes smbolos: SIN, POL, BCT, AN, A tal ponto chegou o desenvolvimento e aperfeioamento do sistema dactiloscpico, que por meio da impresso digital de um s dedo pode a Polcia Tcnica identificar a pessoa, desde que haja no Instituto de Identificao ou no Instituto da Polcia Tcnica o arquivo mono ou decadactilar daquela. Pode acontecer que duas ou mais pessoas apresentem no dedo mdio, por exemplo, uma presilha externa, e suponha~se que o crimi noso tenha deixado perfeitamente visvel, no locus delicti, a impresso do seu dedo que apresenta, tambm, ma presilha externa, Nesse caso, feito o levantamento da digital e levada para a Tcnica, l, no arquivo monodactilar, tiram-se todas as fichas dos dedos mdios (da mo esquerda e direita) que apresentem aquele desenho. Em seguida, passa-se ao exame de todas elas, procurando o perito os chamados pontos de referncias, que so: ponto, ilhota, cortada, confluncia, bifurcao, fim de linha, comeo de linha, enceno, anastomose ou haste ou crochet Se forem encontrados de 12 a 15 pontos de refern cia na ficha investigada e coincidentes com a "impresso que se analisa, dvida no h de que se trata da .mesma pessoa. E como se faz o levantamento da digital? Tratando-se de supor te escuro, lana-se mo do carbonato de chumbo, e, se o suporte for claro, negro fumo O primeiro um p branco, e o segundo, um p escuro

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Exemplo: houve um furto numa determinada residncia, e tudo indica que o larpio deixou impresses digitais na geladeir a. Coloca-se um pouco de negro fumo (p semelhante ao grafite) sobre a superfcie e, com auxlio de uma lanterna, vai-se afastando o p (negro fumo) com um pincel bem macio e bem de leve. Localizado o dactilograma, colo ca-se sobre ele uma fita durex e, aps calcar um pouco, retira-se o durex, pregando-o, a seguir, sobre um quadriltero de vidro. Est feito o levantamento. Tal vidro ser encaminhado Tcnica, e l, ento, devidamente ampliado o dactilograma, feito o exame de com parao,. Se numa carteira de identidade houver esta anotao: Srie: V -l-2-4-0 Seo: E-3-3-3-1 podemos afirmar que o seu portador apresenta, na mo direita (srie), as seguintes salincias papilares: polegar (verticilo); indicador (arco); mdio (presilha interna); anular (verticilo) e mnimo (sofreu amputao), E na mo esquerda (seo): polegar (presilha externa); indicador (presilha ex terna); mdio (presilha externa); anular (presilha externa) e mnimo (arco). A CF, no seu art,. 52, LVIII, dispe: O civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses pre vistas em lei . Assim, desde que o cidado, mesmo preso em flagrante, j tenha sido identificado civilmente, no ser ele identificado datiloscopicamente,. Salvo nas hipteses estabelecidas em lei. Quais so elas? As previstas na Lei n. 12.037/2009,

12. Pode o indiciado recusar-se a ser identificado?


O legislador constituinte proibiu a identificao datiloscpica daqueles j civilmente identificados (ar t. 5, LVIII), salvo as hipteses previstas em lei. E depois de doze anos de vigncia da Magna Carta, surgiu a Lei n. 10.054, de 7-12-2000, determinando que o civilmente identificado por documento original no ser submetido identifica o criminal, exceto nas hipteses que elencou Agora, a Lei n. 12.037, de l Q -10-2009, estabeleceu novas regras.

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0 civilmente identificado no ser submetido a identificao crimina], salvo nos casos previstos na Lei n 12.037/2009 como dispe o art. l s desse diploma legal. A identificao civil atestada por qualquer dos seguintes do cumentos: 1 carteira de identidade; II carteira de trabalho; III carteira profissional; IV passaporte; V carteira de identificao funcional; VI outro documento pblico que permita a identificao do indiciado. Para as finalidades desta Lei, equiparam-se aos documentos de identificao civis os documentos de identificao militares, (art. 2o e pargrafo nico) Embora apresentado documento de identificao, poder ocor rer identificao criminal quando: I o documento apresentar rasura ou tiver indcio de falsificao; II o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informaes conflitantes entre si; IV a identificao crim inal for essencial s investigaes policiais, segundo despacho da autoridade judiciria competente, que decidir de ofcio ou mediante representao da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa; V constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes; VI o estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da expedio do documento apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais. As cpias dos documentos apresentados devero ser juntadas aos autos do inqurito, ou outra forma de investigao, ainda que consi

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deradas insuficientes para identificar o indiciado. (art 3- e pargrafo nico) Quando houver necessidade de identificao criminal, a autori dade encarregada tomar as providncias necessrias para evitar o constrangimento do identificado (art 41) A identificao criminal incluir o processo datiloscpico e o fotogrfico, que sero juntados aos autos da comunicao da priso em flagrante, ou do inqurito policial ou outra forma de investigao (art. 5Q ) vedado mencionar a identificao criminal do indiciado em atestados de antecedentes ou em inform aes no destinadas ao juzo criminal, antes do trnsito em julgado da sentena condenat ria (art, 6a) No caso de no oferecimento da denncia, ou sua rejeio, ou absolvio, facultado ao indiciado ou ao ru, aps o arquivamento definitivo do inqurito, ou trnsito em julgado da sentena, requrer a retirada da identificao fotogrfica do inqurito ou processo, desde que apresente provas de sua identificao civil (ar t 7") Em face da redao dada ao art. Ia da citada lei, disciplinando o inc. LVII do art. 5S da Constituio da Repblica, houve revoga o tcit^ do art 5Qda Lei n. 9.034/95 e revogao expressa da Lei n. 10.054/2000,

13. Folha de antecedentes / Tal documento apresenta relevante valor, pois, por meio dele, como vimos, constata-se se o criminoso ou no reincidente, circuns tncia relevantssima para a aplicao da pena, como se pode verificar pelos arts. 6 1 ,1, e 7 7 ,1, todos do CP, Evidente que a possvel reincidncia apontada na folha de antece dentes no suficiente para agravar a pena. Mas, nesse documento, se diz onde e quando o indiciado foi processado Tal informao ser til Justia, pois, j agora, o Promotor ou o Juiz poder solicitar, do juzo onde teria tramitado aquele processo, certido de eventual sentena condenatria, com a nota de haver transitado em julgado Sim, porque 319

a reincidncia pressupe haja algum praticado uma infrao penal aps haver sido condenado por sentena transitada em julgado, salvo se a condenao anterior ocorreu h mais de 5 anos, quando, ento, ocorre r a prescrio da reincidncia, nos termos do art. 6 4 ,1, do CP.

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5fi Da persecuo
SUM RIO: I Priso em flagrante 2 O curador no auto de priso em flagrante 3 Concluso do inqurito 4 Indiciado menor 5 Relatrio, 6. Arquivamento, 7, Controle externo da atividade policial. 8. Juizado de Instruo ou Inqurito Policial? 9, Pode o M inistrio Pblico investigar?

1. Priso em flagrante
O art. 5a, I e II, do CPP esclarece como se inicia o inqurito poli cial nos crimes de ao penal pblica incondicionada; no 4a desse mesmo artigo, como ele instaurado em se tratando de ao pblica condicionada e, finalmente, no 5S, o legislador traou normas a res peito do ato inaugural do inqurito, nas hipteses de ao penal pri vada. I Como o inqurito, em quaisquer dessas infraes penais, pode ser iniciado, tambm, pelo auto de priso em flagrante, o legislador deixou para diciplinar a matria num nico dispositivo. Trata-se do art. 8e. Verbis: Havendo priso em flagrante, ser observado o dis posto no Captulo II do Ttulo IX deste Livro. E assim o fez porque, em qualquer tipo de ao penal, havendo priso em flagrante, a pea inaugural do inqurito ser o auto de pri so em flagrante. Como se cuida de pea comum para todas as mo dalidades de ao penal (pblica incondicionada, pblica condiciona da ou privada), a boa tcnica aconselhava fosse a matria disciplina da em um s dispositivo.

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Desse modo, se houver flagrncia (art 3 0 2 ,1, II, III e IV do CPP), pouco importando a modalidade de ao penal, a pea inaugural do inqurito ser o auto de priso em flagrante ; Evidente que, em se tratando de crime de ao pblica condicionada, ou de ao privada, o auto somente poder ser lavrado se o titular do direito de represen tao ou queixa a tanto no se opuser Considera-se em flagrante delito quem: a) est cometendo a in frao; b) acaba de comet-la; c) perseguido, logo aps, pela auto ridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa em situao que faa presumir ser autor da infrao; e d) encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele o autor da infrao. Preso o cidado em estado de flagrncia, ser conduzido presen a da Autoridade Policial do lugar onde ocorreu a priso ou, se a no houver, dever ser apresentado Autoridade Policial do lugar mais prximo Na Delegacia, ento, lavra-se um auto que se denomina auto de priso em flagrante, no qual fica documentado tal fato, O auto deve conter a data e o local onde foi lavrado, a indicao da autorida de que o presidiu e a juntada dos depoimentos do condutor, testemu nhas e conduzido, que so tomados em termos separados Evidente que, antes de ser lavrado o auto, a autoridade deve constatar a legali dade da priso com informaes dadas pelo condutor Feito isso, ser tomado, em separado, o seu depoimento.'Aps sua qualificao, ser compromissado e indagado sobre o fato que motivou a priso e as circunstncias em que esta se verificou. Concluda a tomada do de poimento, a autoridade entrega ao condutor uma cpia e recibo da entrega do preso Aps o depoimento do condutor, ouvem-se, no m nimo, duas testemunhas que teriam presenciado o fato ou a priso, e, na sua ausncia, devero assinar o auto pelo menos duas testemunhas que hajam assistido apresentao do preso autoridade* Tais depoi mentos so tomados em termos distintos. Aps a qualificao e com promisso da testemunha, ser ela indagada sobre o fato. A seguir, ouve-se a segunda testemunha. Havendo vtima e se for necessria sua ouvida (como nos crimes de ao privada ou que dependem de representao), aps a tomada de sua declarao ser o preso, que se chama de conduzido, interrogado. Por primeiro, procede-se ao in

terrogatrio de qualificao (nome, filiao, estado civil, naturalidade, idade, profisso etc,). Em seguida, vem o interrogatrio de mrito, em que ao conduzido ser perguntado se verdadeira aquela imputao; enfim, ser interrogado de acordo com o que dispe o art 187 do CPP. Concludo o auto, que dever ser assinado pela autoridade e pelo conduzido, e subscrito pelo Escrivo, determinar a autoridade: ci) a imediata soltura do conduzido, na hiptese de livrar-se solto; b ) o seu recolhimento ao xadrez, na hiptese de infrao inafianvel ou afianvel, enquanto no prestar a fiana; c) a expedio de nota de culpa, nos termos e prazo do art, 306 do CPP; d) a imediata remessa de cpia do auto autoridade competente (Juiz); e ) a identificao dactiloscpica e fotogrfica do conduzido, se for o caso, determinando seja ele pregressado, nos termos do inc, IX do art. 62 do CPP Convm registrar que, antes de a Autoridade Policial determinar a lavratura do auto de priso em flagrante, far sentir ao conduzido seus direitos constitucionais, tais como o de permanecer calado, sendo-lhe assegu rada a assistncia da famlia e de Advogado,

2. O curador no auto de priso em flagrante


E se o conduzido for menor de 21 anos, dever a autoridade nomear-lhe curador? Hoje, tendo o novo Cdigo Civil fixado o tr mino da menoridade aos 18 anos, no se pode admitir, sem cometer colossal heresia, nomeao de curador para uma pessoa plenamente capaz.
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3. Concluso do inqurito
Nos termos do art 10 do CPP, o inqurito dever ser concludo dentro do prazo de 30 dias, quando o indiciado no estiver preso Na hiptese de estar preso, o mesmo dispositivo legal taz distino: a) se a priso foi decorrente de haver sido o indiciado surpreendido em estado de flagrncia, o inqurito dever estar concludo dentro do prazo de 10 dias, a partir da data da priso; b) se o indiciado estiver preso em virtude de preventiva (arts 311 a .316), o inqurito deve r, tambm, ser concludo no prazo de 10 dias a partir do dia em que se efetivou a priso-

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Na Justia Federal, o pr azo para a concluso do inqurito, estan do o indiciado preso, de 15 dias, podendo ser prorrogado por mais 15 dias, a pedido, devidamente fundamentado, da Autoridade Policial, e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo, tal como dispe o art,. 66 da Lei n. 5.010, de 30-5-1966. Na Justia local, entretanto, a regra aquela exposta no art 10, cuja redao esta: O inqurito dever terminar no prazo de dez dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso pre ventivamente, contado o prazo, nesta hiptese, a partir do dia em que se executar a ordem de priso, ou no prazo de trinta dias, quando estiver solto, mediante fiana ou sem ela, O prazo de 30 dias, estando o indiciado solto, comea a fluir da data em que a Autoridade Policial receber a requisio, o requerimen to, ou, ento, do dia em que tiver conhecimento do fato, Poder-se-ia dizer da data da portaria Na prtica, leva-se em conta a data da expe dio da portaria, isto porque, de regra, a Autoridade Policial determi na seja baixada portaria no mesmo dia em que o fato chegai ao seu conhecimento. Pode acontecer, entretanto, que a Autoridade Policial, tendo conhecimento do fato em 1Qde janeiro, venha a baixar a porta ria em 4 de maio. Se tal acontecer e dependendo do fato concreto, poder a Autoridade Policial ser responsabilizada, em face dos preju zos que, em tese, seriam acarretados administrao da justia. Por outro lado, muito difcil provar que a Autoridade Policial teve co nhecimento do fato nesta ou naquela data, pois, quando ela determina seja baixada portaria, vai logo afirmando: Chegando ao meu conhe cimento, nesta data, Por esta razo, os 30 dias so contados a partir da data da portaria,.. Esse prazo fatal? Quando o fato for de difcil elucidao e o indiciado estiver solto, a autoridade poder requerer ao Juiz a dilao de prazo. Cumpre-lhe, contudo, remeter os autos do inqurito, como estiverem, a juzo e, em despacho motivado, dever dizer que no pde concluir as investigaes, por se tratar de caso de difcil eluci dao, e, assim, requerer a devoluo deles para ulteriores diligncias. O Juiz, ento, aps ouvir o Ministrio Pblico, ou o querelante, se for

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o caso, determinar a devoluo dos autos, marcando novo prazo para a sua concluso. o que prescreve o 32 do art. 10. Ali no se fala na ouvida do M inistrio Pblico e, muito menos, do querelante, mas curial que assim se proceda. O titular da ao penal, lendo os autos inconclusos, poder chegar concluso de que j possui elementos pata a sua propositura e, ento, a promover, Poder, por outro lado, concordando com a devoluo, sugerir esta ou aquela diligncia... A lei fala em devoluo Polcia, para ulteriores diligncias, quando o fato foi de difcil elucidao Todavia j constitui lugar-comum o pedido de dilao de prazo mesmo em casos banais, como leso leve de autoria certa, cujo inqurito poderia ser concludo em 24 horas.. , E as dilaes de prazo so concedidas, porquanto os Juizes e Promotores reconhecem que nas Delegacias no existe apenas um inqurito em andamento, e, ademais, outras funes so tambm co metidas s Autoridades Policiais. Embora no haja dispositivo expresso a respeito, dizamos, ostumam os Juizes, antes de proferir despacho autorizando a dilao do prazo para as concluses dos inquritos, ouvir o titular da ao p en al s vezes, acontece que as diligncias que a Autoridade Policial pre tende realizar no so imprescindveis ao oferecimento da denncia ou queixa, Se forem importantes, mas no imprescindveis, poder ser proposta a ao penal, e o autor, ao promov-la, poder requerer ao Juiz se ofcie Polcia, requisitando a realizao das diligncias a que a Autoridade Policial se props. D efepdo o pedido de dilao de prazo, cumpre ao Juiz fixar outro, dentro do qual dever 6 inqurito estar concludo. Evidente que esse novo prazo no poder excedei quele que normalmente se con cede Autoridade Policial para a concluso dos inquritos (30 dias). Note-se que os pedidos de dilao de prazo somente podero ser formulados na hiptese do 3Q do art. 10.. Em outros casos, embora outro renidio no haja seno deferir o pedido, bem podei o Juiz ou o rgo d M inistrio Pblico levar o fato ao conhecimento do Secre trio da Segurana Pblica, pelos caminhos normais, ou ao Delegado Seccional, para as providncias disciplinares cabveis. E, dependendo do caso concreto, poder a autoridade ser responsabilizada por pre varicao.

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E se o indiciado houver sido preso em flagrante? Nesse caso, se ele continuar preso, dever a Autoridade Policial concluir o inqurito dentro do prazo de 10 dias, a partir da data em que se verificou a priso Aqui a lei no permite a dilao. No sendo o inqurito con cludo dentro do termo prefixado em lei, alm daquelas medidas que se podem tomai contra a autoridade desidiosa, o indiciado ou algum por ele poder impetrar ordem de habeas corpus , com fundamento no art. 648, II, do CPP Nesse sentido: RTJ, 33/191, 33/785, 58/181, e RT, 516/354 Cumpre observar que o prazo de 10 dias tem o seu termo a quo na data da priso. No se aplica, por outro lado, a regra contida no art. 798, 1-, do CPP, mesmo porque o prolongamento do prazo coarctaria o jus libertatis . Se na hiptese de priso preventiva, tal como diz o art 10 do CPP, o prazo para a concluso do inqurito deve ser contado a partir do dia em que se executai a medida, no h razo sria que justifique seja o prazo, na hiptese de flagrncia, contado nos termos do 1Qdo art, 798 do CPP, isto , a partir do dia seguinte. Como se trata de restrio de liberdade, a nosso juzo a contagem do prazo deve obedecei regra do art. 10 do CP, que determina a inclu so do dies a quo. Observe-se que j se registrou, com muita propriedade, que os prazos relativos aos efeitos jurdicos do crime ou da pena, os que atuam contra o ru, so regulamentados pela lei substan tiva, pois esta prev uma situao mais benigna (JTACrimSP, 46/193), Nesse sentido, RT, 539/363, 592/393, 593/411; RTJ, 58/181. Como j afirmado na Ia Conferncia dos Desembargadores realizada em 1943, foi acatado o posicionamento do Des. Alexandre Delfino de Amorim Lima, no sentido de que no Penal os prazos so contados incluindo-se o dia do incio, em benefcio do ru, mas, quanto aos prazos proces suais, para ele mais benfico estend-los (Concluso XLI, apud Espnola Filho, Cdigo , v., 8, p. 558). Considerando que a con tagem do prazo do art, 10 do CPP, segundo a regra do direito penal, lhe mais benfica, parece-nos razovel o entendimento de no se aplicar a regra do art. 798, l s, do mesmo Cdigo, Por outro lado, como o art. 10 do CPP no fala em incio do prazo, dizendo simples mente contado o prazo, entendemos que esse prazo deva ser conta do nos termos do art. 10 do Cdigo Penal, porquanto beneficia o ru.
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Se devssemos observar o disposto no art. 798, l 2, do CPP, por bvio aplicar-se-iam, tambm, seus 42 e 5e, o que nos parece um despropsito e ofensa ao direito de liberdade do ru Alis, a Excelsa Corte j decidiu que, em se tratando de indicia do preso, o inqurito deve ser entregue distribuio no decndio legal (RTJ, 58/181) H entendimento, tambm, de que o prazo se conta nos termos do art 798, l 2, do CPP (cf RT , 523/380). Cuidan do-se de crime contra a economia popular, o prazo para a concluso do inqurito, esteja preso ou solto o indiciado, de 10 dias, consoan te o disposto no l 2 do art. 10 da Lei n. 1.521, de 26-12-1951. Em caso de entorpecente, o prazo para a concluso do inqurito, estando o indiciado preso, de 30 dias, nos termos do art. 51 da Lei n 11 343, de 23-8-2006, e de 90, se solto. Esses prazos podem ser duplicados pelo Juiz, m ediante pedido justificado da Autoridade Policial, conforme previsto no pargrafo nico do citado art 51. Se o flagrante ocorrer tal como previsto no art. 307 do CPP, to logo se conclua o auto, dever este, imediatamente , ser remetido autoridade competente, nos prprios termos do art 307. Tratando-se de indiciado preso preventivamente (CPP, arts 311 a 316), o inqurito dever estar concludo dentro de 10 dias, a par tir da data em que se executar a ordem de priso. Assim, de acordo com o art. 10 do CPP, se for instaurado inqurito no dia 1 de junho, e no dia 15 do mesmo ms o Juiz decretar a priso preventiva do indiciado e a ordem de priso for cumprida, digamos, no dia 17, o inqurito, que deveria estar concludo no dia 30, s-lo- at o dia 26, pois a concluso, nes se caso, dar-se- no prazo de 10 dias, a partir da data em que se cumpriu a ordem de priso. Sem embargo da clareza meridiana do art, 10, os nossos Tribunais, com acerto, alis, vm entendendo que, se h elementos nos autos da investigao que autorizem a decretao da priso preventiva, melhormente os Haver para a propositura da ao penal. E, assim, injustifi cvel se torna a devoluo dos autos Polcia, concedendo-lhe mais os 10 dias referidos no preceito citado. Na verdade, se a lei mais exigente no traar os pressupostos para a decretao da priso pre ventiva (prova da existncia do crime e indcios suficientes da autoria) do que mesmo para oferecimento de denncia ou queixa (desde que .327

haja crime em tese e indcios, embora no suficientes, de autoria, poder ser proposta ao penal), segue-se que, se houver elementos para a decretao da priso preventiva, com maiores razes esses mesmos elementos sero mais que suficientes para a propositura da ao penal. E se, mesmo assim, os autos forem devolvidos? O cons trangimento sofrido pelo indiciado poder ser sanado pormeio de habeas corpus.

4. Indiciado menor
O art. 15 do CPP assim dispe: Se o indiciado for menor, ser-lhe- nomeado curador pela autoridade policial , Evidentemente, a lei faz referncia ao menor de 21 e maior de 18 anos, uma vez que os menores de 18 anos so penalmente irr espons veis, nos precisos termos do art. 27 do CP: Os menores de 18 anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. O problema da maioridade penal no apresenta uniformidade nas legislaes. Na Argentina e no Chile, a maioridade comea aos 16 anos; no Brasil, na Colmbia e no Peru, aos 18; na frica do Sul, Nigria, Sudo e Tanznia, aos 7; no Egito, aos 15; em Marrocos, aos 12; em Bangladesh, ndia, Paquisto e Tailndia, aos 7; no Vietn, aos 14; na Dinamarca, na Noruega, na Sucia e na Finlndia, aos 15; na Ucrnia, aos 10; na Esccia, aos 8; na Polnia e na Frana, aos 13; na Inglaterra, aos 10; nos Estados Unidos, dependendo do Estado, a maioridade oscila entre os 16 e 18 anos, e no Mxico, tambm dependendo do Estado, de 11 a 12 anos. Esses dados foram fornecidos pela Unicef, em 2005. Entre ns, se aos 18 anos, conforme a nova ordem, o cidado adquire o pleno exerccio dos seus direitos, parece-nos um no senso exigir curador para o menor que ainda no completou os 21 anos. Tampouco se pode falarem representante legal do maior de 18 anos, salvo a hiptese de ser ele mentalmente incapaz. bserve-se que o

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Cdigo de Processo Penal no diz quem o representante legal do maior de 18 e menor de 21 anos Se esse representante* legal, est previsto em lei, e como o CPP no disciplinou a matria, segue-se haver o legislador processual penal, nesse particular, se abeberado em normas do Cdigo Civil, sede prpria para regular a capacidade de fato das pessoas. Assim, para ns, o direito de queixa ou de representao, de conceder ou aceitar perdo exclusivo daquele que completou 18 anos de idade, salvo se doente mental ou se tiver desenvolvimento mental retardado ou incompleto, verdade, tambm, que o Cdigo Civil, nas Disposies Tran sitrias, disps no art, 2 .043: At que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposies de natureza processual, adminis trativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Cdigo Subentende-se que, nas disposies de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natu reza civil hajam sido incorporados ao novo Cdigo Civil, onde no for possvel fazer adaptao, tais disposies tm inteira aplicao. Do contrrio, no. Assim, p, ex , dispe o art, 15 do CPP que ao menor dar-se- curador . Ora, nada, absolutamente nada, impede que o operador do direito deixe de nomear-lhe curador, visto que menor , no nosso ordenamento, aquele que ainda no completou 18 anos.., E como este inimputvel, no se lhe nomeia curador As vezes o preceito processual penal cuida dos maiores de 18 e menores de 21 anos. Vejam: se, a propsito, os arts 34, 50, pargra fo nico, 52, 54, todos do CPP, Nesses artigos se diz que o direito pode ser exercido pelo maior de 18 e menor de 21 ou peio seu re presentante legaL Pelo'novo Cdigo Civil, os maiores de 18 anos no tm representante legal. Se no tm, por bvio que aquelas disposies caram no vazio. Note-se que o art. 194 do CPP, que exigia a presena do curador ao menor que estivesse na faixa etria dos 18 aos 21 anos, foi revogado pela Lei n. 10/792, de l 2- 12-2003 Mais: a Lei n. 11.689/2008, dando nova redao ao procedimento dos crimes da alada do Jri (art. 436), estabeleceu que os jurados devem ter a idade mnima de 18 anos...

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Ademais, reclamar da Autoridade Policial a nomeao de curador ao indiciado que ainda no completou 21 anos (quando a nova ordem fixou o fim da menoridade aos 18 anos) e, finalmente, permitir ao representante legal do maior de 18 e menor de 21 anos (que s existe para os menores de 18 anos) o exerccio do direito de queixa ou de representao, render imoderada, ridcula e despropositada vassalagem ao art 2,043 do Cdigo C ivil Nesse caso o intrprete deve preferir a ideia forma, a noo superior e abstrata regra positiva imperfeita., Deve o direito ser interpretado inteligentemen te: no de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses inconsistentes ou impossveis. Tambm se prefere a exegese de que resulte eficiente a providncia legal ou vlido o ato, que torne aquela sem efeito, incua, e este, juridicamente nulo (Carlos Maxmiliano, Hermenutica e aplicao do direito, 7. ed. , Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1961, p. 210, n. 179)., E no pode nem deve o operador do direito aguardar providncias legislativas adequando o texto do Cdigo de Processo Penal ao novo Cdigo C ivil A adequao j pode ser feita. Ningum mais fala em Tribunal de A pelao.. E isso desde 1946. No obstante o nosso Cdigo de Pr ocesso Penal continua empregando a expresso Tribunal de Apelao . A regra contida no art. 26 do CPP de h muito foi abolida No h mais medida de segurana provisria , e, sem em bargo, a est o pargrafo nico do art., 596. O despacho que no admite o recurso extraordinrio comporta agravo, e no carta testemunhvel, como diz o ar t 641 do diploma processual penal H mais destemperos... Assim, se formos aguardar providncias legislativas, elas sairo nas Kalendas gregas.., e a Autoridade Policial continuar a nomear curador para uma pessoa dotada de plena capacidade. Note~se, bom repetir, que o maior de 18 anos j pode exercei as funes de jurado, nos termos do art. 436 do CPP, com a redao dada pela Lei n 11.689/2008.

5. Relatrio
Concludas todas as diligncias, terminado, enfim, o inqurito, dever a Autoridade Policial fazer um relatrio, nos prprios autos, de tudo quanto houver apurado nas investigaes.

3.30

A autoridade far minucioso relatrio do que tiver sido apurado e enviar os autos ao Juiz competente Esse relatrio no encerra, no deve nem pode encerrar qualquer juzo de valor. No deve, pois, a Autoridade Policial, no relatrio, fazer apreciaes sobre a culpabilidade ou antijuridicidade Dever limitar-se a historiar o que apurou nas investigaes., Por outro lado, se por quaisquer circunstncias outr as testemunhas deixaram de ser ouvidas, poder a Autoridade Policial, no relatrio, indic-las, mencionando o lugar onde podero ser encontradas (CPP, art, 10, 2fl). Concludo o inqurito, elaborado o relatrio, a Autoridade Poli cial determinar a sua remessa, juntamente com os instrumentos do crime e outros objetos por acaso apreendidos e que interessarem prova, ao Juiz competente (art. 11). Deve a Autoridade Policial, quando da feitura de quaisquer inqu ritos policiais, ou Termos Circunstanciados, quando se tratar de con traveno ou homicdio e leso corporal culposos, extrair cpias dos atos praticados, formando-se, assim, autos suplementares, que ficaro arquivados na Delegacia.

6. Arquivamento
Vimos que a finalidade precpua do inqurito consiste em apurar a infrao penal e sua autoria, a fim de que o titular da ao penal, seja o Ministrio Pblico, seja o particular, possa exercer o jus accusationiSr Pot l cia .Judiciria cumpre colher os elementos de informao. No cabe Autoridade Policial dizer, por exemplo, que o indiciado no se houve em legtima defesa, estado de necessidade, que no se houve com culpa etc. No pode, enfim, a Autoridade Policial apreciar os autos do inqurito policial e sobre eles emitir um juzo de valor. A opinio delicti cabe ao titular da ao penal e no quele que se limita, simplesmente, a investigar o fato infringente da norma e quem tenha sido o seu autor. Por isso mesmo no pode, em qualquer circunstncia, determinar o arquivamento dos autos do inqurito, Cumpre-lhe, nos termos do 1Qdo art, 10 do CPP, enviar os autos ao Juiz competen te, e, para ser mais incisivo ainda, cortando qualquer possibilidade de arquivamento, dispe o legislador, no art 17, que a Autoridade

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Policial no poder mandar arquivar autos de inqurito policiaL O pedido de arquivamento, nos crimes de ao pblica, fica afeto ao rgo do Ministrio Pblico. Somente este que poder requerer ao Juiz seja arquivado o inqurito, e, caso o Magistrado acolha as razes invocadas por ele, determin-lo-. Do contrrio, agir de conformi dade com o ar t,. 28 do CPP. Tratando-se de crime de alada privada, no h excogitar-se de arquivamento: arquivado ser se a pessoa com o direito de queixa deixar de intentar a ao penal. Nada obsta, entretanto, que a pessoa que possa exercer o direito de queixa requeira ao Juiz o arquivamen to dos autos do inqurito (inqurito que diga respeito a crime de al ada privada, lgico) Mas tal pedido de arquivamento eqivale renncia, e, nesse caso, cumpre ao Juiz decretar a extino da puni bilidade, nos termos do art. 107, V, do CP. Convm ponderar a observao de que, se o Juiz determinar o arquivamento de inqurito, em virtude de no haver o rgo do M inistrio Pblico encontrado elementos para a propositura da ao penal, nada obstar possa a Autoridade Policial, tendo cincia de outras provas, em preender novas investigaes, nos termos do art. 18 do CPP, mesmo porque o despacho que determ ina o arquivamen to no faz coisa julgada, como, alis, percebe-se pela leitura do dispositivo supraindicado. Nem poderia fazer, porque no se trata de deciso definitiva, de mrito,. E somente as decises que definem o juzo, que r esolvem o meritum camae, que tr ansitam em julgado. Essas novas investigaes por acaso empreendidas sero enca minhadas a juzo e apensadas aos autos arquivados, tendo, ento, o rgo do M inistrio Pblico nova oportunidade de se manifestar a respeito. Se, com as novas provas, com as novas investigaes, houver elemento que possibilite a propositura da ao penal, esta ser pro movida. Tratando-se de crime de alada privada, os autos de inqurito sero remetidos a juzo, onde aguardaro, em car trio, a iniciativa de quem de direito (titular do direito de queixa). Podero os referidos autos ser entregues ao titular do direito de queixa, se ele o requerer, devendo ser extrado traslado, isto , o car trio confecciona cpia do referido inqurito, autentica e o entrega ao requerente.

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De uma forma ou de outra, aguarda-se a propositura da ao penal. Decorrido o prazo egal sem que tenha sido exercido o direito de queixa, declarar-se~ extinto o direito de punir, pela decadncia, nos termos do art. 107, IV, do CR De regra esse prazo decadencial de 6 meses, consoante a regra inserta no art. 38 do CPR Mas pode sei diferente, como na hiptese do crime de ocultao de impedimento paia o casamento, que de 1 ms (CP, a r t 236, pargrafo nico) Nos casos de crime de alada privada, quando os autos do inqu rito chegam a juzo, o Magistrado, muitas vezes, determina que se d vista ao rgo do Ministrio Pblico, Este, ento, percebendo que os autos do inqurito cuidam apenas de crime de alada privada, dar o seu parecei, no sentido de que permaneam em cartrio, aguardando a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, enfim, aguar dando a iniciativa de quem de direito, nos termos do art. 19 do CPR Cumpre observar que o STF, acertadamente, vem entendendo que a deciso que deteimina o arquivamento do inqurito policial, a pedido do M inistrio Pblico, quando o fato nele apurado no constituir crime, produz mais que precluso, e sim coisa julgada material, im pedindo ulterior instaurao de processo que tenha por objeto o mes mo episdio, ainda que a denncia se baseie em novos elementos de prova {Informativo STF n, 388). Precedentes: RTJ , 179/755,178/1090, 186/104Q,

7. Controle externo da atividade policial


Dispe o a rt 129, VII, da Carta Poltica de 1988 ser funo do Ministrio Pblico exercei o controle externo da atividade policial, na forma de lei complementar. Esta lei a referida no 32 do art. 128 do mesmo diploma, em que se conferem poderes aos Procuradores-Gerais da Unio e ds Estados paia elabor-la, No Estado de So Paulo, dele trata o art 103, XIII, da Lei Orgnica do Ministrio P blico, explicitando em que consiste esse controle externo: a) ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais; b) ter acesso a quaisquer documentos relativos atividade de polcia judiciria; c) representar autoridade competente pela adoo de providncias para sanar omisso ou paia prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; d) requisitar autoridade policial competente a abertura de

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inqurito sobre a omisso ou fato ilcito ocorridos no exerccio da atividade policial; e ) receber, imediatamente, comunicao da priso de qualquer pessoa por parte da autoridade policial estadual, com indicao do lugar onde se encontra o preso e cpia dos documentos comprobatrios da legalidade da priso. A ns nos parece que, mesmo antes da Carta Poltica de 1988, o Ministrio Pblico gozava dessas prerrogativas, em face do disposto nos arts. 5Q , II, e 13 do CPP No que respeita comunicao da priso, entendemos dever ela ser feita Autoridade Judiciria que dispe de poderes para relax-la, nos termos do art 5-, LXII, da Lei Maior,, Por outro lado, discorrendo sobre esse controle, Hugo Nigro Mazzilli, com aquela ponderao que todos conhecemos, observa que o controle externo deve ser exercido, entre outras reas, sobre: ci) notitiae criminis recebidas pela Polcia, e que nem sempre na prtica so canalizadas para a instaurao de inquritos policiais; b) a apura o de crimes em que so envolvidos os prprios policiais (violncia, tortura, corrupo, abuso de autoridade); c) os casos em que a polcia no demonstra interesse ou possibilidade de levar a bom termo as investigaes; d) as visitas s Delegacias de Polcia; e) a fiscalizao permanente da lavratura de boletins ou tales de ocorrncias criminais; f) a instaurao e a tramitao de inquritos policiais; g) o cumpri mento das requisies ministeriais (Regime Jurdico do Ministrio Pblico , So Paulo, Saraiva, 1993, p, 172). Por bvio no se pode vislum brar nessas atividades nenhum poder hierrquico do M inistrio Pblico em relao Polcia Judi ciria, mas, como bem o disse Frederico M arques, trata-se de re laes funcionais no mbito da Justia Penal, em que a prpria Autoridade Policial se subordina ao Judicirio e ao M inistrio P blico, uma vez que Polcia incumbe preparar a ao penal, de que cstc ltimo c o rgo com petente para propo-la, Essa subordinao deriva dos vnculos que so criados na regulam entao do proces so penal. E por isso que cabe ao Juiz e ao M inistrio Pblico requi sitar a abertura do inqurito policial (art. 5S, II). Se alguma sano disciplinar, no entanto, tiver de ser aplicada a rgos da Polcia Judi ciria, por desatendimento a ordem judicial ou requisio do Minis trio Pblico, cabe prpria administrao policial, por seus rgos,

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impor a providncia sancionadora ( Tratado de direito processual penal , So Paulo, Saraiva, 1980, v. 1, p. 201 e 202),

8. Juizado de Instruo ou Inqurito Policial?


No adotou nosso Cdigo o Juizado de Instruo. Dele tampou co cogitou o Anteprojeto Frederico Marques, No Juizado de Instruo, a funo da Polcia se circunscreveria a prender os infratores e a apontar s meios de prova, inclusive testemunhai Caberia ao luiz Instrutor colher as provas. A funo que hoje se comete Autori dade Policial ficaria a cargo do luiz Instrutor Assim, colhidas as provas pelo citado Magistrado, vale dizer, feita a instruo propria mente dita, passar-se-ia fase do julgamento. O inqurito seria su primido. Em vrios pases da Europa h o Juizado de Instruo. o prprio Juiz quem ouve o pretenso culpado, as testemunhas e a vtima e, en fim, quem colhe as provas a respeito do fato infringente da norma e respectiva autoria, Concluda a instruo (que na Frana inquisitiva), cumpre ao Magistrado (Juge d*instructioh ) proferir deciso (equiva lente nossa pronncia), julgndo acerca da procedncia ou no do ju s accusationis , Se se convencer da existncia do crime e de indcios de que o ru seja o seu autor, remeter os autos ao Juiz competente, onde haver lugar a audincia de julgamento Quando da unificao dos Cdigos de Processo Penal, nos idos de 1940 malgrado as pretensas vantagens do Juzo de Instruo, o legislador optou pela manuteno do Inqurito Policial, consideran do, principalmente, a vastido territorial e, em numerosos casos, as grandes distncias entre as comarcas e os municpios que as integram Por outro lado, no nos parece que o Juzo de Instruo seja o ideal. Nesse sistema, a prova recolhida pelo prprio luiz, A investigao fica, praticamente, a seu cargo. La fonction d instruction, c est-dire, de recherche des preuves, qui appartient au juge dinstruction... , Certo que na Frana assim. L, entretanto, essa funo do Juiz de Instruo distinta daquela atribuda ao Juiz que preside ao julga mento. A vantagem a seria apenas a desnecessidade do inqurito, como pea preparatria propositura da ao penal

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Observe-se que naquele pas, bero da liberdade, igualdade e fraternidade, a instruo criminal que antecede ao julgamento e que suprime o nosso inqurito secreta e no contraditria. A vantagem seria apenas a supresso do inqurito, vale dizer, a desnecessidade de se repetir, praticamente, o que foi colhido pela Polcia.. Desse modo, finda a instruo, a remessa dos autos ao Juzo de Julgamento eqi vale a uma verdadeira pronncia Note-se: uma deciso respaldada em provas colhidas unilateralmente, sem a participao da Defesa, servir de ponto de partida para o julgamento, E qual seria a diferena entre um Juiz Instrutor e um Delegado de Polcia, no nosso ordenamento, se ambos tm a mesma formao jurdica? Apenas esta: as provas colhidas pelo Juiz Instrutor j inte grariam a instruo criminal e as colhidas pelo Delegado de Polcia serviriam apenas e to somente para a propositura da ao penal.., Claro que o inqurito satisfaria melhor, como satisfaz, aos interesses da sociedade (evitando-se um julgamento precipitado) e, ao mesmo tempo, protegeria melhor o indiciado, que no correria o risco de ser condenado com provas recolhidas sem a par ticipao da Defesa. Alega-se que as Autoridades Policiais so atrabilirias e violen tam os direitos humanos, com os famosos instrumentos j conhecidos. Certo que as provas reclamadas para o ingresso na Magistratura, como no M inistrio Pblico, so mais exigentes. Contudo, no se deve olvidar a justa ponderao de Alcal-Zamora: Por desgracia, en la seleccin de los candidatos a jueces, es ms fcil cerciorarse de sua cincia que de su conscincia y su temperamento.. (Derecho , cit., v. 1, p, 282). A grande preocupao de parte da populao, notadamente da populao dita no classificada, procurai, de uma forma ou de outra, denegrir a respeitabilidade, o sacrifcio, a coragem e a dedicao de uma classe de homens pblicos que se dedicam, praticamente 24 horas por dia, ao combate criminalidade. E essa tendncia denegridora est indo num crescendo avassalador, de sorte que, quando o povo se conscientizar do papel preponderante que a Polcia exer ce na sociedade, o futuro j ser triste e comprometedor, porque em razo dessas investidas, dessas censuras, das criticas desses peque ninos Demstenes da diatribe, a Polcia vai se acomodando, vai se

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amotinando, partindo para o laissez-faire, laissez-passer , com receio, justo receio, de ser atingida, mais ainda, por essa coija de infelizes que passaram correndo pelas escolas com as primeiras tinturas da velhacaria . Se h Autoridades Policiais que saem da linha, podemos afirmar, com absoluta segurana, que no se trata de privilgio apenas deles... Os envolvidos nos escndalos da Previdncia e os anes do oramento que o digam .. E no dia em que a Polcia cruzar os braos, cansada de ser vir de vidraa s estilingadas daqueles que tm interesse em v-la im obili zada, para poderem ficar com os braos soltos para o roubo, para o assalto, para o furto, para o narcotrfico, para o peculato, para enliar e velhacar, imposturar e embolsar, chibar e gozar, a segurana do povo ficar apenas na reminiscncia. claro que a Polcia deve agir com certa liberdade, mesmo por que, se ficasse presa a formalidades, os policiais no passariam de um grupo impotente que nada poderia fazer, no podendo agir com de senvoltura^. No certo, sabemos todos ns, mas, no fosse a liber dade de ao da Polcia, muitos criminosos ficariam impunes e a prpria Justia no encontraria elementos para levar avante a maioria dos processos criminais,. Convenhamos todos: o trabalho que a Polcia desenvolve desven da crime que nenhuma investigao apegada a formalismos seria capaz de faz-lo. Ela tem seus mtodos. Ns, Advogados, Promotores e Juizes, vergastamos tais mtodos, mas, por outro lado, somos for ados a dar a mo palmatria, em razo dos excelentes resultados que, muitas e muitas vezes, so alcanados. No fcil a tarefa de lutar corpo a corpo com a criminalidade. Falar num processo, reque rer tais ou quais diligncias ou deferi-las no constituem tarefas ex traordinrias. Realiz-las, sim... No dia em que se implantar o Juizado de instruo neste pas, das duas, uma: ou muitos e muitos crimes ficaro sepultados, ou os Magistrados passaro a adotar os mesmos mtodos que hoje so con denados. E todos sabemos disso. Os Delegados de Polcia no so criminosos. So Bacharis em Direito, como so os Advogados, Pro motores e Juizes, com esta particularidade: a funo que lhes cabe, de irem rua em busca da verdade, os expe a risco de vida, exige

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coragem e, por isso mesmo, no se lhes pode exigir o respeito a de terminados princpios nem a regras e procedimentos preestabelecidos. H entendimento, respeitvel, por sinal, no sentido de que deve mos manter o Inqurito Policial sob a presidncia do Ministrio Pu blico, Por que essa troca de chefia? Afinal de contas, ao contrrio do que se d nos Estados Unidos, Frana, Espanha e Portugal, por exem plo, o policial encarregado das investigaes, entre ns, um Bacha rel em Direito Tem a mesma formao jurdica dos Promotores e Juizes. Ento, por que essa transposio de chefia? No se pode dizer, entre ns, o que se diz em Portugal, que h um conLraste bem acen tuado no que respeita cultura e concepo do Direito entre a Polcia e o Ministrio Pblico, Se Delegados e Promotores so Bacharis em Direito, se possuem a mesma formao universitria, no momento em que o Promotor passa a dirigir as investigaes ele se transmuda em Delegado, E a qual seria a diferena? Daqui a alguns anos, procurar-se-ia outro rgo para desempenhar a funo do Promotor-investigador, dadas as suas pretensas atitudes atrabilirias... A nosso ver, o sistema brasileiro supera, em muito, os demais.. Parece-nos ser o melhor de todos. Poderamos at dizer, parafrasean do Winston Churchill quando afirmava que a democracia o pior dos regimes, exceo de todos os outros , expresso tambm usada por Jean-Claude Soyer a respeito da Justia francesa (La procdure pnale bilan des reformes depuis 1993, Paris, Dalloz, 1995, p.. 75): a nossa investigao preliminar ou preparatria para o exerccio do direito de ao, conhecida como Inqurito Policial, a mais abomi nvel de todas, exceo de todas as outras.,. Evidente que um procedimento preparatrio propositura da ao penal indispensvel Absolutamente indispensvel. Mesmo na Fran a, no obstante o sistema do Juzo de Instruo, cabe Polcia Judi ciria. sob n direo do Procurador da Repblica, constatar as infraes penais e recolher as provas, tal como dispe o art. 14 do Code de Procdure Pnale Aps, compete ao Ministrio Pblico, se entender que a infrao de pouca monta, proceder ao classement sans suite Parece-nos que o nosso sistema o que mais se afina e se ajusta aos postulados de um processo que respeita os direitos fundamentais do homem. Colhem-se as primeiras informaes a respeito do fato e

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autoria e, com base nesse conjunto de dados, o Ministrio Pblico oferece a denncia; uma vez instaurada a relao processual, compe te s partes convencei o Magistrado com as suas provas e alegaes. Note-se que nenhum Juiz se abalanaria a proferir um decreto condenatrio com respaldo, apenas, nas provas colhidas pela Polcia. Elas servem, somente, de bssola ao titular da ao penal, que, inclusive, pode requisitar informaes e documentos de quaisquer rgos, ds que lhe paream indispensveis formao da opinio delicti, ver dade que o Ministrio Pblico o titulai da ao penal pblica e, por isso mesmo, ningum melhor que ele para saber de que elementos precisa para poder exercer o jus acciisationis. Mas, para isso, a regia do a rt 16 do CPP soluciona o impasse., O Promotor de Justia pode r determinar a diligncia que entender convinhvel Claro que o Juiz, como rgo independente e imparcial, no pode nem deve imiscuir-se nessa atividade persecutria. Os interesses da sociedade devem ficar a cargo do Ministrio Pblico com o auxlio da Polcia Judiciria. Nada de requerei diligncia, e sim de determinar, sem que se vja nesse determinar qualquer resqucio de subordinao hierrquica ou administrativa entre as Autoridades incumbidas da investigao preparatria e o M inistrio Pblico, mas, como bem o disse Frederi co Marques ( Tratado de direito processual penal, So Paulo, Saraiva, 1980, v. 1 , p. 201), h entre ambos relaes funcionais e, por isso mesmo, aquele determinar deriva desses vnculos que so criados na regulamentao do processo penal Assim, pensamos que o instituto do Inqurito Policial deve con tinuar no nosso Cdigo, com algumas alteraes que nos parecem indispensveis: a) O I.M.L. e a prpria Polcia Tcnica devem cons tituir um rgo autnomo, sem qualquer ingerncia da Polcia Judi ciria. Assim sendo, aqueles temores de impunidade nos casos de tortura e de abuso de autoridade de logo se desanuviam, porquanto o MP pode dirigir-se quele rgo tcnico e autnomo para colher as informaes que bem quiser e desejar., b) O a rt 14 do CPP deve ter outra redao: o indiciado e o ofendido devem ser alertados do direi to de requerer diligncias que julguem indispensveis ao resguardo dos seus eventuais direitos, iequerimento esse que poder ser indefe rido em despacho fundamentado, dando-se recurso ao supeiior hie

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rrquico ou reclamao ao Ministrio Pblico, c) No nos parece deva haver assistente tcnico,. Havendo, teremos, sem dvida, duas catego rias de indiciados: o rico e o pobre. Aquele contratando os mais renomados peritos, e este se contentando com a prpria percia oficial. Na hiptese de ser mantido o assistente tcnico de que trata o art. 159, 3Q , do CPP, com a redao dada pela Lei n. 11 690/2008, acrescen te o legislador que a Defensoria Pblica poder tambm indic-lo a expensas do Estado. E mais: dever ser observado o contraditrio nesse exame to importante, semelhana do que ocorre com os arts. 429 e 431-A do Cdigo de Processo Civil. Deve-se vedar ao Juiz o poder de requisitar instaurao de inqurito, o de ser destinatrio de representao e principalmente vetar-lhe o direito de decretar ex officio priso preventiva. Dentre as funes cabentes ao Juiz, destaca-se, na esfera penal, a defesa dos direitos individuais e, por isso mesmo, compete-lhe decretar a priso preventiva, se solicitada, autorizar a busca domiciliar, quando houver fundadas razes para tanto, determi nar o exame de insanidade mental do indiciado (assim como aconte ce atualmente), decretai a priso temporria a pedido da Autoridade Policial ante a superviso ministerial, nos casos previstos em lei, concedei a liberdade provisria com fiana ou sem fiana, tal como previsto no art. 322, pargrafo nico, e pargrafo nico do rt. 310 do CPP, conceder ordem de habeas corpus sempre que algum estiver sofrendo um constrangimento ilegal Critica-se, e muito, a demora das investigaes, mas ningum critica o desenrolar moroso dos processos criminais. Criticam-se os pedidos e mais pedidos de dilao de prazo, mas raros so os membros do Ministrio Pblico e da Magistratura que seguem, rigorosamente risca, os prazos processuais,., No fcil a incumbncia de inves tigar o fato tpico, sua autoria, motivos e circunstncias, dentro em curto espao de tempo. Com o aumento da criminalidade, o nmero de investigaes assombroso e o material humano, insuficiente Como, ento, poder concluir um inqurito em 10 ou 30 dias? Para o preso, que se estabelea o prazo de 15 dias, maneira do que se d na Justia federal, e, para os soltos, 30 ou 40 dias. Todos devem com preendei a emoo de que tomada a Autoridade Policial ao manter aquele primeiro contacto com o crime e o delinqente, fato que em

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geral o leva rudeza.. Essa mesma rudeza, muitas e muitas vezes, se v no Plenrio do Jri, depois de assentada a poeira, quando o rgo da acusao, indignado com a insensibilidade moral do criminoso, excede-se nas adjetivaes..E alguns juizes fazem-no na pronncia.., Por outro lado, para que se evite a demora das investigaes, dever-se- estender s Autoridades Policiais as mesmas sanes de que trata o art. 801 do CPP, salvante as hipteses de fundamentada justificao, com esta ressalva: que a disposio no se transforme em letra morta no nosso ordenamento, como tem sido desde os idos de 1942.,. O indeferimento de requerimento do ofendido objetivando a ins taurao de inqurito compor tar recurso dentro no prazo de 30 dias ao superior hierrquico da Autoridade Policial, ou reclamao, devidamen te justificada, ao Ministrio Pblico, que, desse modo, passa a exercer aquele controle externo de que cuida o art 129, VII, da Magna Carta. H uma sria critica Polcia no sentido de poder sofrer pres.so do Executivo ou mesmo de seus superiores e de polticos comum, em cidades do interior, a Autoridade Policial ficar receosa de tomar alguma medida que possa contrariar interesses de algum soba da ci dade, notadamente Prefeitos e Vereadores. Nesses casos, o M inis trio Pblico, ento, que toma a iniciativa Mas, para que se evitem situaes como essas, bastaria conferir aos Delegados de Polcia, que tm, repetimos, a mesma formao jurdica dos membros do M inis trio Pblico e da M agistratura e, ao contrrio destes, diuturnamente expeip suas vidas no desem penho de suas rduas tarefas, as mesmas garantias conferidas queles: irredutibilidde de vencimen tos, inamovibilidade (salvo o caso de interesse pblico devidamente apurado) e vitaliciedade,. Finalmente, no que respeita ao arquivamento dos inquritos, alm de se manter a regra do art,. 17 d CPP, dever competir exclusiva mente ao M inistrio Pblico, sem a ingerncia do Juiz. Assim, se o rgo do M inistrio Pblico entender que o fato atpico, que no h respaldo probatrio ou quando a autoria for desconhecida, ele prpr io determina o arquivamento, tomando, logo em seguida, o cuidado de convocar o ofendido a seu gabinete para dar-lhe conhecimento do seu parecer e, ao mesmo tempo, avisando-o ser-lhe assegurado o direito

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de recoiier ao Procurador-Geral de Justia no prazo de 15 dias. Tudo reduzido a termo Tratando-se de ofendido pobre, dever o Promotor iepresentar junto ao Juiz no sentido de estender-lhe o benefcio do art. 32 do CPP Independentemente dessa providncia, cumprir ao Promotor, mensalmente, encaminhar Procuradoria-Geral a relao dos inquritos arquivados, com indicao da figura delitual, data do cometimento e, se conhecido, o nome do autor. J pensamos na re messa do inqurito aos rgos Superiores do M inistrio Pblico. Contudo, recuamos E extraordinrio o numero de inquritos que chegam Procuradoria-Geral de Justia de So Paulo para os fins do art, 28 do CPP. E as centenas de inquritos que so arquivados sem aplicao do 28? No mais, manter o carter inquisitivo (mesmo porque no se compreende, sem absurdidade, investigao contraditria), a sigilao, vedada a incomunicabilidade. Certo que o a rt 5~ LV, da Carta Poltica de 1988 dispe que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contra ditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes ., Nem por isso se pode entrever contraditrio no inqurito: primeiro porque ali se fala em acusado, e na fase da investigao preparatria no h acusao; depois, porque ali se fala em litigantes em processo judi cial ou administrativo, e por bvio ningum ousaria dizer que o in diciado seja um litigante naquela primeira fase d a persecutio crimints . Ademais, o processo administrativo a que se refere o texto consti tucional aquele que pode culminar com uma sano,-. Da a impe riosa necessidade de ampla defesa. De nossa parte, entendemos, em face do aumento da criminali dade e do reduzido nmero de Autoridades Policiais, membros do Ministrio Pblico e at mesmo de Juizes, o ideal seria reservar a feitura de inquritos para os crimes apenados com recluso e, quanto aos crimes apenados com deteno, exceto os de menor potencial ofensivo, uma investigao mais sumria, ressalvada a hiptese da complexidade Mais ainda: as infraes cuja pena mxima no exce der 4 anos devem ser consideradas de menor potencial ofensivo. Se ao condenado o Juiz pode conceder o sursis, seria muito mais prtico, na transao, o incumbisse de prestar servio comunidade e at mesmo, maneira do Direito ingls (e dependendo da profisso do agente), lhe aplicasse, tambm, o toque de recolher...

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9. Pode o Ministrio Pblico investigar?


Est sendo grande o movimento proporcionado pelo Ministrio Pblico no sentido de que se lhe reconhea o direito de proceder a investigaes- Ele no pretende assumir a presidncia do inqurito; apenas investigar Que diferena faz investigar ou presidir? A vingar a tese, o M inistrio Pblico investiga, colhe as provas e oferta a de nncia ou as encaminha Autoridade Policial, que as recebe..E se a Autoridade Policial entender que a investigao precisa ser completa da? Das duas uma: ou complementa ou requer ao Ministrio Pblico que o faa No nos parece correta essa postura para a nossa estrutura constitucional A Constituio confere ao Ministrio Pblico, dentre outras funes, a de promover a ao penal e, inclusive, requisitar dili gncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manisfestaes processuais (art 129, I e VIII) A funo de investigar foi reservada Polcia (art, 144), como dispe o nosso Pacto Fundamental. Sabe-se que na Frana, Alemanha, Espanha, Itlia, Estados Unidos, por exemplo, confere -se ao Ministrio Pblico o direito de investigar Entre ns, no, salvo se houver emenda constitucional Ademais, sabemos que os nossos Delegados de Polcia tm a mesma formao universitria dos mem bros do Ministrio Pblico. So Bacharis em Direito Por que, ento, diminuir as atividades da Polcia e aumentar as do Ministrio Pblico? Por outro lado, sempre que o M inistrio Pblico procede a investigaes (e a crnica judiciria tem registr ado cer tos casos) ele procura, apenas, as provas que lhe interessam e os casos que tm repercusso, Note-se que, mesmo quando denunciam, os Promotores arrolam as testemunhas que interessam Acusao embora devessem agir com absoluta imparcialidade, mesmo porque, sendo o Estado o titular do direito de punir, repugna-lhe uma condenao inqua. Se assim quando denunciam, cil imaginar qual seria sua postura se devessem investigar..Ainda recentemente um ex-Procurador de Justia do Rio Grande do Sul, Csar Bittencourt, chamou a ateno para os excessos que tm sido praticados na calada da noite, investigaes em locais e horrios imprprios, sem mandado judicial; no inves tiga os fatos, investiga somente aquilo que quer provar (O Estado de S . Paulo , l G -9-2004, p. A -10). Seria uma Inquisio tupiniquim.

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Somos de opinio que, a prevalecei o entendimento ministerial, de ver o M inistrio Pblico no apenas proceder a certas investigaes que fazem a mdia agitai e delirar, mas tambm investigar todas as infraes: furtos, estelionatos, leses corporais, estupro, trfico etc Mas .. . a seria dem ais..para tais investigaes existe a Polcia Para os fatos mais importantes da vida nacional e envolvendo pessoas de projeo, afasta-se a Polcia e passa a atuar Sua Excelncia o mem bro do Ministrio Pblico* Alm da presuno de intocabilidade, intangibilidade", surgiria uma inarredvel capitis diminutio para aquelas autoridades que diuturnamente, cara a cara, com risco de vida, enfrentam o crime, qualquer tipo de crime. muito cmodo, do gabinete, proceder s requisies... O difcil mesmo ir ao locus delicti , procurar saber quem foi o autor do crime,, Enfrentar o crime organizado, os roubos de carga, os homicdios, o narcotrfico, os furtos, estupros, contrabandos, estelionatos, pequenos peculatos ser tarefa da Polcia Mas, se o envolvido for pessoa abastada, integrando os grupos socioeconmicos mais elevados e, na poltica, o das pessoas mais representativas, ento a tarefa de investigar ser entregue aos torquemadescos da vida.. Vale registrar que no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 205,473-9/AL, o Ministro Carlos Velloso deixou bem claro que s compete ao Ministrio Pblico, em matria de investigao, ater-se ao art, 129, III, da CR E no julgamento do Recurso Extraordinrio n , 233,072-4/RJ, o eminente Ministro Marco Aurlio, em seu voto vista, acompanhando os votos dos no menos eminentes Ministros Nelson Jobim e Maurcio Corra, concluiu: O STI aprendi isso desde cedo nas sesses da Segunda Turma uma Cor te comprometida com princpios. D iria que a Corte encarregada pelo Legislador Constituinte Originrio de 1988 de exercer a guarda quanto preva lncia dos preceitos constitucionais. As normas constitucionais em vigor obstaculizam, a mais no poder, a atitude do Ministrio Pblico retratada nestes autos., , Referia-se Sua Excelncia ao fato de haver o Ministrio Pblico promovido diligncias para a coleta de peas objetivando dar respaldo denncia. Alis, sobre o assunto vale registrar o primoroso trabalho de pes quisa e observaes pessoais sobre o assunto do Mestre das Arcadas

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Rogrio Lauria Tucci ( Ministrio Pblico e investigao criminal , So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p, 78), que, com acuidade, lembrou a existncia de alguns membros do Ministrio Pblico vi dos de promoo pessoal e de publicidade, e at mesmo desprezando inafastveis valores ticos, assumirem a condio de inquisidores, traves ti ndo-se de investigadores. Certo que a 2a Turma do STF, em 10 de maro de 2009, quando do julgamento do Habeas Corpus n . 91.661, relatoria a cargo da M i nistra Ellen Gracie, reconheceu que o poder investigatrio do M inis trio Pblico tem previso constitucional. Com o respeito que todos devemos s decises da Corte Maior, continuamos a entender que a Carta Magna, no a r t 129, conferiu ao M inistrio Pblico, dentre as inmeras funes institucionais, a de promover a ao penal, bem como a de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas mani festaes processuais . No nos parece, venia petim us , estejam, nes se inciso, incrustados, poderes do Ministrio Pblico para investigar, e sim o de requisitar diligncias investigatrias e instaurao de in qurito. Requisitar diligncias, e no realiz-las. A funo de inves tigar o fato infringente da norma, diz o 4 do art, 144 da CF, da Polcia, Mesmo porque, e de trivial sabena, quando o Ministrio Pblico se pe a investigar, sua preocupao nica, seno exclusiva, arrebanhar provas que lhe permitam acusar. Sem embargo do brilho daqueles que entenderam diferentemente, continuamos fiis lio retrocitada do velho Mestre das Arcadas, o Prof. Rogrio Lauria Tucci.
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Em sentido contrrio, e com nfase, o Prof. Rmulo de Andrade Moreira, destacado membro do Parquet baiano (Direito processual penal , Salvador, Podivm, 2007, p. 29 e s.),.

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captulo 8

1- Da ao
SUMRIO; 1 N o es gerais 2 Fundamento do direito de ao e base constitucional 3 . Ao penal. 4., Fundamento constitu cional da ao penal. 5 Natureza jurdica do direito de ao. 6. Windscheid e Muther. 7 Adolph Wach e a autonomia do direi to de ao 8 Plsz e Degenkolb, 9 A teoria do direito potesiativo 10 O conceito de direito de ao 1 1 0 direito de ao no plano estritamente processual 12 0 conceito de ao penal.

1. Noes gerais
Vimos, em captulos anteriores, que, em determinado momento histrico, p Estado chamou a si a tarefa de administrar justia, fazen do-o por meio do processo, verdadeiro substitutivo civilizado da vingana privada O Estado, ento, passou a ser o detentor do mo noplio da administrao da justia., certo que no proibiu, ter minantemente, as outras formas compositivas de litgios, como a auto defesa e a autocomposio., Esta , at, muito comum em conflitos que surgem no campo extrapenal, quando em jogo interesses dispo nveis, Tambm a autodefesa no foi de todo excluda., Todavia autodefesa e autocomposio so excepcionais formas de resolu o do litgio. Na primeira, h imposio da deciso por uma das partes outra e, na segunda (que eqivale soluo ou resoluo), a deciso do litgio obtida pelas prprias partes, contrastando, assim,

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com o processo, em que a resoluo da lide decretada, de manei ra imparcial, pelo Juiz. Se encararmos essas estranhas formas compositivas de litgio como um meio excepcional de se aplicar a sanctio juris ao culpado, podemos asseverar serem elas estranhas ao campo penaL O nulla poenci sine judice e o m dla poena sitie judicio so dogmas constitucionais que cobem e cerceiam a possibilidade, ainda que remota, de se infligir uma sanctio juris penal, seno por meio do Estado-Juiz, com a observncia das normas processuais. Mesmo nos delitos de alada privada, em que, por motivos vrios, se comete ao prpr io ofendido o ju s accusationis , no se concebe uma autocomposio, com o sentido de as partes ajustarem a pena a ser imposta,. Se Tcio, falsamente, imputa a Mvio fato definido como crime, pra tica um delito de calnia, que, no nosso Direito, de ao privada, A pena cominada a de deteno cumulada com a de multa. Mesmo que Tcio e Mvio venham a se entender e o caluniador reconhea a sua culpa, propondo-se, inclusive, a reparar o mal que fizera, tudo ser possvel, menos o cumprimento sponte sua, ou, por exigncia do ca luniado, da sanctio juris cominada ao delito de calnia. A autocomposio no deixa de ser uma estranha forma de se aplicar a sanctio juris ao culpado. Quer-nos parecei que a transao que se realiza no Juizado Especial Criminal visando soluo do li tgio, em se tratando de infraes penais de menor potencial ofensivo, verdadeira autocomposio, uma vez que as partes, elas mesmas, procuram a soluo do litgio. Diga-se de passagem que essa forma de composio de lides, quando em jogo infraes de pouca monta, ou insignificantes, como se costuma dizer, foi autorizada pela prpria Constituio Federal, no art, 9 8 ,1. No fosse assim, haveria leso ao princpio do devido processo legal Na transao , o titular da ao penal faz uma proposta ao autor do fato no sentido de lhe aplicar uma pena restritiva de direito ou multa e, desde que aceita, o Juiz limita-se a homologar o acordado, nos termos do 4a do art. 76 da Lei n 9.099/95. Entende Alcal-Zamora que a autocomposio pode classificar-se, em face de sua relao com o processo, em extraprocessual, intraprocessual e ps-processual (Proceso, autocomposicin y autodefensa , 2.. ed., Mxico, 1970, p. 80).

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Assim, a transao realizada na fase preliminar (art. 76) seria uma autocomposio extraprocessual; a transao opeiada no curso do procedimento sumarissimo, a teor do art, 79 do referido diploma, uma autocomposio intraprocessual. Contudo, uma autocomposio sui generis , porquanto no se admite a inflio de pena privativa de liberdade. O ilustre processualista espanhol cita, ainda, como forma de autocomposio no campo penal, a figura do reconhecimento , que ele define como sendo a submisso da parte acusada pretenso litigiosa contra ele dirigida, e, como exemplo, indica o caso do juicio penal truncado, em que o ru renuncia ao direito de defesa, que um direito rplica ou reverso do de acusar (.Proceso , cit,, p. 85), Na verdade, o juicio penal truncado constitui forma de auto composio . Trata-se de maneira sumarissima de resoluo do lit gio por meio do processo. Instaura-se o processo e, desde que o ru reconhea sua culpa, perante o Juiz, inflige-se-lhe a pena, sem neces sidade de ulteriores investigaes. Por outro lado, de ponderar que pouqussimas legislaes admitem essa forma sumarissima de pro cedimento. A Ley de Enjuiciamiento Criminal da Espanha d, para isso, uma denominao toda especial: Conformidad dei acusado con las penas solicitadas, matria objeto do art. 655 do citado diploma. Muito se fala, tambm, sobre a autodefesa ( rectius: autotutela) na esfer a penal. Realmente, ela existe, no como forma de composio da lide, no genuno sentido que essa expresso possui, mas como um poder de praticar determinados atos; normalmente proibidos, tal como ocor re na legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de um direito e estrito cumprimento de dever legal. Se Tcio, injustamente, vibra um golpe de faca em Mvio e este reage desferindo-lhe uma pancada de maneira a produzir-lhe leso corporal grave, inegvel licitude da conduta de Mvio. Seu ato no foi criminoso, por ser justo, conforme ao Direito. A situao especial em que praticou o ato constitui uma causa de justificao de sua con duta, Agiu em legtima defesa Este seria um dos casos da autotute la. Pergunta-se: a lide penal foi solucionada? No. Mesmo sofrendo leso corporal grave, o agressor ainda responder perante a Justia,

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para sofrer a verdadeira sanctio juris , pelo fato de haver ofendido fisicamente a Mvio. Se, porventura, Tcio no mais pudesse ser pro cessado, pelo fato de j haver sido castigado pelo agredido, poder-se-ia dizer que a lide se comps por meio da autotutela. Por outro lado, ainda que se admita haja autotutela , como for ma compositiva de litgio nos atos praticados sob o plio de uma excludente de antijuridicidade, estes devero ser comprovados ju d i cialmente, E Alcal-Zamora observa que, na autotutela, suele ser necesario un proceso ulterior, precisamente para declarar la licitud de la misma en el caso concreto (Proceso , c it, p. 58) J no cvel, o desforo incontinenti (CC, art, 1210, l 5), o cor te das razes e ramos de r vores que ultrapassam a extrema do prdio (CC, art. I..28.3) e a reteno da coisa pelo depositrio (CC, art, 644) so verdadeiros exemplos de autotutela, que, todavia, nem sempre existem como sub-rogado absoluto da soluo processual. Mesmo no cvel, autotutela e autocomposio so formas extraordinrias de soluo de conflitos de interesses, A regra a de que somente o Estado, por meio do processo, pode compor, solucionar a lide, dando a cada um o que seu, com imparcialidade, sem ego smo e sem altrusmo, E tanto verdade que o fazer justia com as prprias mos foi alado categoria de crime.

2. Fundamento do direito de ao e base constitucional


Para poder exercer tal funo administrar justia , que per tence aos fins do Estado, este pe disposio de todos os rgos da administrao da justia., E, por isso, o dever do Estado de administr ar justia aparece em relao aos particulares como o dever dos rgos da administrao da justia (institudos pelo Estado) de desenvolver uma atividade, na forma regulada cm lei, visando ao cumprimento daquele dever de garantir justia (cf. Eberhard Schmidt, Los funda mentos tericos y constitucionales dei derecho procesal penal , trad. I. M. Nunez, Ed Argentina, 1957, p. 19), Por isso Goldschmidt falava de direito garantia da justia. Se o Estado detm o monoplio da administr ao da justia, lgico que ele tem o direito de garanti-la E tal direito garantia da justia, que

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outro no seno o de se invocar a tutela do Estado-Juiz, considera-se, em relao aos particulares, como uma emanao do status civitatis. Uma vez que o Estado proibiu aos particulares fazer justia com as prprias mos (veja-se o art. 345 do CP de 1940), surgiu para estes o direito de se dirigirem ao Estado (representado pelos rgos incumbi dos de administrar justia) para reclamar a aplicao da sano con tra aquele que, por acaso, lhes violou o direito., Se o Estado que distribui justia e, para tanto, instituiu rgos adequados, claro que aqueles que dela necessitam tm o direito subjetivo de levar-lhe ao conhecimento um litgio, invocando-lhe a aplicao da norma agendi. A est, pois, o direito de ao, Direito subjetivo, pblico, abstrato, genrico, indeterminado Direito que todos ns temos de nos dirigir ao Estado-Juiz, invocando-lhe a garantia, a tutela jurisdicional. E exatamente nessa proibio imposta pelo Estado aos particu lares de fazerem justia com as prprias mos repousa o fundamento do direito de ao Realmente, Uma vez que o Estado proibiu aos particulares fazerem justia com as prprias mos, surgiu para eles o direito de se dirigirem ao Estado-Juiz representado pelos rgos incumbidos de administrar justia reclamando a aplicao do di reito objetivo, O fundamento do direito de ao repousa, pois, na proibio da autodefesa, e seu fundamento jurdico est no prprio captulo dos direitos e garantias individuais: t A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5a, XXXV)Havendo violao de qualquer direito individual, cabe ao Poder Judicirio apreci-la. E nem mesmo a lei pode impedir que o cidado sc dirija ao Poder Judicirio. No mesmo sentido o art. 82 da Universal Declaration ofH um an Rights ; Everyone has the right to an effective remedy by the competent national tribunais for acts violating the fundamental rights guaranted him by the Constitution or by the law . Tambm o art, 24 da Costituzione italiana: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi

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Assim, no pode a lei ordinria excluir da apreciao dos rgos jurisdicionais a defesa dos direitos individuais que se fundem em normas da Constituio e, muito menos, os direitos individuais que se incorporam em leis ordinrias. Quem quer que se sinta ofendido em seu direito pode exigir a tutela jurisdicional, E a consagrao, de forma eloqente, do direito de ao em texto constitucional,

3. Ao penal
E quanto ao penal ? J obser vamos que, para manter a har monia e a ordem no meio social, regular as relaes entre seus mem bros e assegurar o equilbrio e paz sociais, o Estado, por meio das normas, estabeleceu limitaes conduta humana, O desrespeito s normas acarreta a aplicao da sano, que poder ser de natureza civil, administrativa ou penaL J frisamos, tambm, que algumas normas tutelam, de maneira severa, determinados bens ou interesses, porque eminentemente p blicos e sociais, e sua obser vncia indispensvel convivncia social,. A transgresso dessas normas foi elevada categoria de infrao penal , e a sano a pena , a mais gr ave de todas as sanes, porquan to os atos que constituem as infraes penais so profundamente perturbadores da tranqilidade so cial .. Se a infrao penal ofende gravemente a ordem tico-jurdica e sendo dever precpuo do Estado defend-la, deve ele proporcionar sociedade a segurana indispensvel para que possa desenvolver-se num clima de liberdade e justia. Por isso mesmo o direito de punir lhe pertence como uma das expresses mais caractersticas da sua soberania. Ao impor a todos quantos se encontrem no seu territrio a observncia das normas penais, surge para o Estado um direito de punir em potencial, um direito de punir em abstrato. E a esse direito corresponde o dever de todos de absterem-se de realizar a conduta prevista em lei como infrao penaL A princpio, esse poder de punir era exercido de maneira discri cionria, Para a sociedade e, em particular, para o cidado, que ga rantia poderia haver se o Estado no discriminasse, previamente, as

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aes humanas reprovveis e no estabelecesse as respectivas sanes? Com a evoluo do Direito Penal, surge o principio do milluin crimen , nulla poena sine lege , que , na sugestiva expresso de Beling, a Magna Carta que protege o indivduo contra toda extralimitao do poder estatal. Nenhuma conduta humana ser punida se no puder subsumir-se em um tipo penal Ainda que parea imoral ou contr ria aos interesses sociais, uma ao humana no ser punida se no for objeto de lei anterior. E, ainda que o seja, no ser punida se a lei anterior no estabelecer a respectiva sano. Permittitur quod non prohibetur O que a lei penal no probe, diz Hungria, penalmente lcito ou indiferente. Lo no prohibido , arremata Soler, es zona de libertad . O nillum crimen , nulla poena sine lege tomou-se dogma da demo cracia . questa una delle pi fondamentali garanzie delia liberta indiviuale dello Stato moderno, il quale ha soppresso 1antica insidiosa facolt di condannare a pena arbitraria quando il fatto non fosse preveduto come reato (cf. Manzini, Istituzioni di diritto pena le,, v., 1, p 47), Pertencendo o jus puniendi ao Estado, esse direito subjetivo de punir permanece in abstracto, enquanto no se infringe a lei penaL Com a prtica da ao violadora da norma penal, antecipadamente estabelecida, aquele direito subjetivo de punir, que, indistinta e abs tratamente, visa aos possveis infratores da lei penal, modifica-se em relao ao seu real infrator, transformando-se num direito efetivo, atual, concreto, de punir. Quarido o direito de punir sai do plano abstrato para o concreto, diz-se que surgiu para o Estado a pretenso punitiva . Assim, da violao da nor ma penal nasce a pretenso punitiva, isto , surge par a o Estado o direito de fazer atuar a lei penaL De nada valeria o princpio da reserva legal que embasa o siste ma jurdico-penal do Estado liberal, se o Estado pudesse, como titular da pretenso punitiva, aplicar ele prprio o preceito sancionador, ar bitrria e discricionariamente. O Estado de Direito, ento, impede que o poder repressivo seja exercido de maneira arbitrria,. Assim como o Estado impede ao particular fazer justia com as prprias mos, cria tambm para si essa limitao. O Estado, pois, autolimitou a executo-

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riedade do seu poder de punir, Somente o Estado-Juiz que pode aplicar a lei ao caso concreto. Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi Como corolrio dessa situao surgem os princpios do nulla p o ena sine judice e nulla poena sine judicio, que so elevados catego ria de dogmas constitucionais. Ningum poder ser punido seno pela autoridade competente (i, e., o rgo incumbido da administrao da justia, o Juiz) e por meio de um regular processo. Da dizer Manzini que o Direito Penal no um direito de coao direta, mas sim indi reta, pois o poder repressivo no pode efetuar-se imediatamente, com o uso direto da fora, como simples poder de polcia (Istituzioni , cit,, p. 106), porquanto o uso ilimitado do poder se presta a abusos Da os cnones nulla poena sine judice e nulla poena sine judicio: nenhu ma pena poder ser imposta seno por meio do Juiz e de um regular processo, pois, no dizer de Calamandrei, non sembra concepibile civilt senza garanzia giudiziaria (apud Frederico Marques, Institui es , cit., p. 35). Em conseqncia, o poder punitivo do Estado, derivado da viola o de uma norma penal, no pode ser exercitado sem uma compro vao e uma declarao judicial, infligindo o castigo no caso concreto.

4- Fundamento constitucional da ao penal


Os cnones nenhuma pena seno atravs do Juiz e nenhuma pena seno atravs do processo so postos no s como autolimite da funo punitiva do Estado, ma, anche come limite alia volont dei privato, al quale negato di assoggetarsi alia pena (c f G, Leone, Istituzioni di diritto processuale penale , Napoli, 1956, v, 1, p 5)~ Dessarte, se o Estado no pode executar o seu direito de punir, dever, se pretender faz-lo, dirigir-se ao Juiz, invocando-lhe a apli cao da sanctio juris. E esse direito de se pedir a tutela jurisdicional, que tambm se assegura ao Estado-Administrao par a pedir a atuao do Direito Penal objetivo, outra coisa no seno o direito de ao Por isso, conforme explica Frederico Marques, da mesma forma que a proibio da autodefesa criou o direito de ao para os particu lares, a limitao da autoexecutoriedade do direito de punir fez nascer 354

para o Estado o direito de agir (Curso, c it, v. 3, p 332). Pois bem: nessa autolimitao do jus puniendi , realada nos incs. XXXV, LI1I, L1V e LV do art, 52 da Lei Maior, reside e descansa o fundamento constitucional da ao penal, como direito do Estado-Administrao de pedir ao Estado-uiz a aplicao da lei penal objetiva, Observe-se que o nulla poena sine judicio no apenas obsta ao Estado o direito de impor a pena sem o due process sem o regular processo , como tambm impede, a quem quer que seja, a faculda de de sujeitar-se a ela. Portanto impossvel, em matria penal, a apli cao da pena por outra via que no a processual No campo extrapenal, possvel a composio do litgio sem o processo, No penal, no. Mesmo nos casos de exclusiva ao penal privada, o que possvel a composio extrajudicial quanto satis fao do dano ex delicto , jamais quanto pena, isto , no ser poss vel a irrogao de uma sanctio juris com abstr ao do processo. O que pode ocorrer nos denominados delitos de ao privada, ou at memo naqueles cuja ao penal subordinada manifestao de vontade da vtima, um desinteresse quanto aplicao da pena ao culpado, Mas, e isto o que temos afirmado, no se concebe, em qualquer tipo de infrao penal, a imposio de pena sem o due process oflaw.,

5, Natureza jurdica do direito de ao


Analisado o fundamento constitucional da ao, in genere, inda ga-se: que se entende por direito de ao? Num sentido bem abstrato, ao o cliieito de se invocar a garantia jurisdicional Uma vez que o Estado impediu o fazer justia com as prprias mos e proibio que se estende a ele prprio , surgiu para os particulares e, inclusive, para o prprio Estado o direito de se dirigirem aos rgos incumbidos da administrao da justia, pedindo o julgamento de unia pielenso. Mas qual a natureza jurdica da ao? O problema , como j se disse, inquietante. H at quem diga que a ao no propriamente um direito, mas, to somente, um poder, uma faculdade. Segundo velha e revelha definio de Celso, a ao o direito de se pedir em juzo aquilo que nos devido nihil aliud est actio , quam jus, quod sibi debetur, judicio persequendi'\ 355

Muito tempo depois, quando se dispuseram os juristas, notadamente os pandectistas, a estudar a natureza jurdica da ao, domi nados que estavam pela ideia de que ao e processo eram simples captulo do direito privado , que o problema se apresentou em toda a sua complexidade. A definio de Celso foi o ponto de partida para os estudos Surgiu, por primeiro, a teoria civilista ou escola francesa, como prefere Couture (Introduo ao estudo do processo civil, p., 19) . Sus tentavam os civilistas (e processualistas tambm) que a ao era o prprio direito material, tambm chamado substancial, reagindo con tra a ameaa ou violao, Consideravam a ao como o prprio direi to material em movimento, algo assim como sua manifestao din mica Entre direito material e ao no podia haver diferena. A tal ponto chegaram, na sua obstinao, que Demolombe ensinava que, quando a lei fala em direitos e aes, incorre em pleonasmo (cf Demolombe, apud Couture, Introduo, cit,, p. 19). Garsonnet dizia o mesmo: A ao no outra coisa seno o prprio direito... e a expresso direitos e aes5, usada algumas vezes pela lei, um ple onasmo (Prcis de procdure civile, n. 132). Identificava-se, assim, a ao com o prprio direito que ela pro curava tornar efetivo em juzo. A ao outra coisa no seria seno o prprio direito em movimento, em atividade, ou melhor, em p de guerra . Alis, Unger via na ao o direito em p de guerra e acrescentava: O direito de ao um direito do direito que vai guerr a (apud Joo Monteir o, Programma do curso de processo civil, 4 ed., Rio de Janeiro, Off. Graph. do Jornal do Brasil, 1925, p,. 74). Idntico era o pensamento de Roguin: U action n est autre cho~ se que le droit lui mme, casqu et arm en guerre, Ftat de lutte contre ceux qui le contestent (La Science juridique pure, v. 3, p. 88). To grande foi a influncia dessa escola que dominou os espri tos de vrios processualistas, chegando a empolgar o do velho Joo Monteiro, para quem o direito de ao outro no era seno o mesmo direito violado ou ameaado (Direito das aes, p. 16). Havia, contudo, quem afirmasse que o direito de ao era uma forma de manifestao do direito lesado, algo assim como uma meta morfose do prprio direito, Savigny explicava: Tod direito, em con-

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sequncia de sua violao, toma imediatamente o aspecto que passo a descrever. No conjunto dos nossos direitos, uns existem, perante todos os homens, os outros se referem unicamente a certos indivduos deter minados, e as obrigaes tm essencialmente esse carter. Mas a vio lao dos nossos direitos s concebvel mediante fato de pessoa de terminada, fato que estabelece entre ns e esta pessoa uma relao de direito especial e nova,. Este processo a exercer contra uma determina da pessoa por um objeto determinado, tem, portanto, o carter de uma obrigao; aquele que sofreu a violao e aquele que a cometeu, ou o autor e o ru; se acham na posio respectiva de um credor e de um devedor.., Esta relao resultante da violao, isto , o direito conferi do parte lesada, se chama de direito de ao ou ao (Direito roma no , 205). Em resumo: tal doutrina, a despeito das nuanas, apresentava como ponto central a ideia de que no havia diferena entre direito e ao, e que sem direito no se concebia a ao e vice-versa; desse modo, no poderia haver direito sem ao nem esta sem aquele'

6. Windscheid e Muther
Tal concepo foi veementemente combatida. E a luta comeou, propriamente, aps a clebre polmica entre Windscheid e Muther . O primeiro, em 1856, escreveu um livro sob o ttulo A actio do direito romano do ponto de visa do direito moderno , mostrando, num estudo comparativo, a profunda diferena existente entre a noo da actio entre os romanos e o moderno conceito de ao. Os romanos, dizia, no distinguiam a ao do direito. Para eles, a actio estava nsita no prprio direito, tanto que no se dizia, por exemplo, que Tcio tinha tal ou qual direito e sim que possua uma actio (Winds cheid, apud KL B.Tornaghi, Instituies, cit., v. 3, p 222 e 254). Modernamente, dizia Windscheid, entende-se por ao aquele direito que ser ve para, por meio dele, se pedir ao Juiz a manuteno de um direito preexistente, por ter sido lesado (apud Joo Monteiro, Processo, cit., 1925, p. 74). Segundo Windscheid, os romanos concebiam a actio tal como ns entendemos a pretenso (Anspruch), isto , como o poder de exi

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gir algo de outrem, o poder de pretender alguma coisa de algum, e no como um direito exercitado em juzo contra o ru.. Mesmo no havendo violao de um direito, julgavam os romanos que possuam a actio. Atualmente, observava Windscheid, entende-se por ao o direito que deriva da ofensa a outro direito. Antes da ofensa, antes da leso, no h o direito de ao, tal como supunham os romanos. Com a leso surge a Anspruch , isto , a pretenso, podendo, j agora, o titular do direito violado exigir, por meio do Estado, algo de quem praticou o ato lesivo, No ano seguinte, Theodor Muther publicou um trabalho, em revide quele de Windscheid, fazendo consideraes a respeito da actio entre os romanos em confronto com a moderna conceituao da ao, para concluir que eles usavam o termo actio tal qual em pregado nos dias atuais A actio, afirmava, no era, como supunha Windscheid, um direito do autor contra o ru, mas um verdadeiro direito contra o Estado, representado pelo praetor. Atualmente, o que sucede. Entende-se por ao o direito de se pedir ao Estado a aplicao do direito objetivo A actio, afirmava, era o direito de se pedir proteo judiciria, direito contra o praetor , no sentido de que fizesse justia No era um direito contra o ru. Semelhantemente, dizia, o que ocorre hoje A ao um direito contra o Estado e no contra o ru, A Klage (ao) o direito de reclamar, de exigir do Estado-Juiz torne respeitado o direito violado, O Estado, iniciada a ao, que tem direito contra o ru., O direito de ao, embora pres supondo a leso de um direito material, distinto deste, porque di rigido, voltado contra o Estado. (Sobre a natureza jurdica da ao, veja-se o excelente trabalho do Prof H. B. Tornaghi, Instituies, cit,, p 207-99.) A polmica teve, dentre outros mritos: l s) o de estabelecer difeicna cnLtc pretenso e dueito material (cf. Conluie, Introduo, c it, trad, M V, Russomano, Konfirio, 1951, p., 21); 2Q ) o de negar identidade entre direito de ao e direito material e, finalmente, o de qualificar o direito de ao como um direito pblico. Pblico, porque diz respeito ao exerccio de uma funo pblica, qual a de provocar a atividade do Estado-Juiz, e tambm porque tem como sujeito pas sivo o prprio Estado-Juiz do qual visa prestao jurisdicional.

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Era, assim, a primeira manifestao e reao contra a escola jus materialista . Concebendo-se o direito de ao como um direito pu blico subjetivo, escapava, assim, s lindes do direito privado a dis ciplina de uma faculdade que de direito pblico. O quod sibi debeatur, a que se referia Celso, passou a sei algo distinto do jus persequendi in judicio .

7. Adolph Wach e a autonomia do direito de ao


Estava, assim, declarada a guerra contra aqueles que identificavam a ao com o direito material, bem como contra os que entendiam que a ao era um direito contra o ru. O que o titular do direito tem contra quem o violou a pretenso, que, mais tarde, Carnelutti defi nia como exigncia de subordinao de um interesse alheio a um interesse prprio. A ao no era um direito contra o ru, mas o di reito de se pedir a tutela juiisdicional do Estado, porque somente este que podia obrigar o ru a satisfazei a pretenso do titular do direito violado. Em 1885, Adolph Wach deu nfase autonomia do direito de ao, mostrando que, na verdade, no se confunde este com aqueloutro que a ao tende a tornar efetivo., E afirmava: A pretenso de proteo ao direito o meio que permite fazer valer o direito, sem ser o direito em si mesmo,, Alm de autnomo, de natureza pblica, porquanto a ao um direito de se exigir do Estado a proteo jurdica, e do adversrio, a submisso, Com suas prprias palavras: A pretenso de proteo do direito cie natureza pblica; dirige-se, por um lado, contra o Estado, e, por outro lado, contra a parte contrria, Aquele deve outorgai a proteo do direito o ato de administrao da justia enquanto que esta (parte contrria) deve toler-lo (La pretensin de declaracin, p. 59). Mas, a o grande mrito do processualista tedesco, a ao no pressupe,.necessariamente, um direito subjetivo violado ou ameaado, mesmo porque, nas aes declaratrias, o autor pretende, apenas, obter a declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jur dica Entretanto afirmava Wach que o direito de ao estava condicio nado existncia de um direito material ou de um interesse, Para se exercer o direito de ao era necessrio houvesse um direito mateiial

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violado ou um interesse juridicamente protegido, donde concluir que o direito de ao era um direito sentena favorvel S existia o direito de ao quando procedente o pedido do a u t o r D a a denomi nao da sua teoria de Konkrete Rechtsschutzanspruch (Teoria da concreta pretenso proteo do direito pelo Estado). No explicava Wach que direito teria o autor exercido em juizo quando a demanda fosse julgada improcedente..

8. Plsz e Degenkolb
Ainda no fim do sculo XIX, dois notveis juristas, Plsz e De genkolb, em trabalhos que tiveram grande repercusso, proclamaram o carter abstrato do direito de ao, na sua forma mais radical. Con sideravam a ao como um direito pblico, subjetivo, abstrato, gen rico, indeterminado, No se confundia com o direito, porque sua existncia independia de um direito subjetivo material e de que o autor tivesse ou no razo O ru podia ganhar a demanda, mas no podia impedir o ingresso do autor em juzo. A ao er a um direito que pertencia mesmo queles que no tinham razo,. Certo que, anos aps a publicao do seu primeiro trabalho, Degenkolb modificou seu critrio, exigindo que o demandante, para que tivesse o poder de acionai, se julgasse, sinceramente, armado de direito (c f Couture, Introduo , cit., p 22). O direito de ao tomava, assim, uma nova roupagem. No era apenas autnomo, distinto do direito que ele tende a fazer valer em juzo; no era um direito contra o ru, mas contra o Estado, para que este exercesse o seu poder de jurisdio; no era um direito condicio nado existncia de um direito material violado, mas independente , porquanto o direito de ao existe ainda que a demanda seja julgada improcedente. E, alm de independente, alm de ser distinto do direi to material, de ser pblico, genrico e indeterminado, era, acima de tudo, um direito abstrato, isto , com existncia pr-processual Concebia-se, pois, a ao , sob um ngulo bem vasto, como um direi to subjetivo do cidado, emanado do status civitatis , de se dirigir incondicionalmente ao Poder Judicirio, Esse o sentido da expresso abstrato usada por Degenkolb.

9. A teoria do direito potestativo


Aps as obras de Muther e notadamente as de Degenkolb e Wach, que proclamaram a autonomia da ao , surgiram vrias teorias que, embota guardando a ideia primitiva da autonomia, emprestaram ao direito de ao um colorido novo, s vezes original. Uma delas a de Chiovenda, que considera a ao como um direito potestativo. A ao, dizia, um direito autnomo. No um direito contra o Estado. Se o fosse, suporia um conflito de interesse entre o cidado e o Estado, o que no ocorre, porquanto interesse do prprio Estado dar a cada um o que seu. , antes de mais nada, um direito que se exerce em relao ao adversrio, visando produo de um efeito jurdico em favor de quem a props e em detrimento da pessoa contra quem foi proposta, sendo que esta nada pode fazer para impedir aquele efeito, limitando-se a aguardar sua produo. Assim, a ao no passaria de simples direito potestativo. At h pouco tempo, os direitos subjetivos classificavam-seem pblicos e privados, e estes, por sua vez, em patrimoniais e no patri moniais. Havia at quem acrescentasse um tertio genus , direitos subjetivos mistos (sucesso). Criou-se, mais tarde, nova categoria: a dos direitos subjetivos potestativos ou faculdades jurdicas Nesses direitos potestativos no existe uma obrigao correlativa de outrem. Em suma: na relao jurdica engendrada pelo direito potestativo, no h direito e dever em contraposio. A situao esta: o direito po testativo o poder de influir, com a prpria manifestao de vontade, sobre a situao jurdica de outro sujeito, sem o concurso da vontade deste, Como exemplos podemos citar: o poder do contratante de im pugnar o contrato, o poder do mandante de revogar a procurao, o poder do vendedor de exercer o pacto de retrovenda etc. Atentando para essa nova categoria de direitos subjetivos, Chio venda notou a seguinte particularidade: questi poteri tendono alia produzione di un effetto giuridico a favore di un soggetto e a carico di un altro, il quale nulla deve fare , ma nulla nemmeno p u fa re per rimuovere quell 'effetto, rimanendo soggetto alia sua produzione. Lo stato di soggezione , cosi individuato , caratterizza il diritto potesta tivo , Ao p da letra: estes poderes tendem produo de um efeito

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jurdico, em favor de um sujeito e com encargo para o outro, o qual nada deve fazer e nada tampouco pode fazei para remover aquele efeito, permanecendo sujeito sua produo. O estado de sujeio, assim individualizado, caracteriza o direito potestativo (Principii , p, 46), Observando Chiovenda que o ru no pode impedir o ingresso do autor em juzo, da mesma forma que o mandatrio no pode impedir que o mandante revogue a procurao, viu perfeita semelhana entre o direito de ao e os denominados direitos potestativos, para afirmar que o direito de ao um direito potestativo exercido em fce do ru, Definiu, assim, Chiovenda o direito de ao: II potere giuridico di porre in essere la condizione per 1attuazione delia volont di legge Lazione un potere che spetta di fronte airavversario rispetto a cui si produce 1efftto giuridico deirattuazione delia legge Uavversario non tenuto ad alcuna cosa dinanzi a questo potere: egli semplicemente soggetto ad esso, Lazione si esaurisce col suo esercizio, senza che ravversario possa far nulla n per impediria n per soddisfarla (o poder jurdico de dar vida condio para atuao da vontade da lei. A ao um poder que compete ante o adversrio, a respeito do qual se produz o efeito jurdico da atuao da lei. O adversrio no est obrigado a coisa alguma ante esse poder: est simplesmente su jeito a ele. A ao se esgota com o seu exerccio, sem que o adversrio nada possa fazer nem para impedi-la, nem para satisfaz-la) (Principii , cit,, p, 45-6). A ao, pois, para Chiovenda, no era um direito contra o Esta do, mas exercido em face do adversrio O Estado funcionaria, apenas, como simples condutor da pretenso. Por outro lado, Chiovenda, ao contrrio do pensamento primitivo de Degenkolb, entendia por ao o direito que compete a quem tem razo contra quem no a tem De fato., Segundo o conceito chiovendiano, a ao visa atuao da von tade da lei (a observao de Sans), sendo, portanto, condicionada existncia da vontade da lei da qual se pede a atuao Tem a ao, assim, um carter concreto, no sentido de que pertence parte que tem razo, e, por isso, seria um direito obteno de uma sentena favorvel (cf. Sans, La correlazione, cit.., p. .30) 362

Tambm Leone observou que a concepo de ao para Chio venda a de um direito que pertence a quem tem razo contra quem no a tem (G. Leone, Trattato , cit-, p. 119)

10. O conceito de direito de ao


O conceito de ao passou, assim, por profundas alteraes Des de o conceito de Celso, de se perseguir em juzo aquilo que nos de vido, at a concepo da sua autonomia e do seu carter abstrato, muitas guas rolaram. Direito em p de guerra, direito metamorfoseado, direito que deriva de outro direito, meio de tutela jurdica autnoma, direito abstrato, direito potestativo, direito contra o Estado, direito contra o ru, direito ou faculdade perante o Estado, direito ou faculda de em face do adversrio, direito que compete a quem tem razo Afinal, com quem a razo? Tornaghi, em consideraes a respeito do ponto de vista de Chio venda, na parte em que sustenta que a ao no contra o Estado, observa que no o autor quem tem o poder de criar direitos e obri gaes para o ru, mas, sim, o prprio Estado, por intermdio do Juiz, e, por isso, na sua concepo, Chiovenda amesquinha o papel do Juiz C Instituies , cit,, p, 285). Liebman fizera, no particular, crtica semelhante, alegando sei unilateral a concepo de Chiovenda: subjetiva e no objetiva,.isto , uma concepo que considera o fenmeno processual externamente e no internamente, dal di fuori, e non dal di dentro (Uazione, p 52), Assim tambm Sans (La correlazione, cit., p. 31) anotou que Chiovenda considerou o fenmeno processual do ponto de vista da parte que tem razo e, por isso, considerou como direito apenas a ao fundada, fazendo abstrao da funo prpria do Juiz no processo e da intensa atividade processual que deve desenvolver para saber se a ao ou no fundada. Hoje, o entendimento dominante o de que a ao um direito contra o Estado, Se o Estado aboliu a vingana privada como forma de composio de litgios e avocou o monoplio da administrao da justia, obviamente surgiu para o cidado o direito de se dirigir a ele, exigindo-lhe a garantia jurisdicionaL 363

Por outro lado, se ao e direito material se identificam, se o direi to de ao o prprio direito material em atitude defensiva, e se no pode haver direito material sem ao e vice-versa, como se explicam os casos de ao sem direito e de direito sem ao? E os casos das aes mera mente declaratrias? O art,. 4S do nosso CPC prev, s expressas, tais modalidades de aes, e, nesses casos, o interesse do autor pode de correr, muitas vezes, de fatos que no so imputados a quem quer que seja. Vejam-se, a propsito, os exemplos de Lopes da Costa, citados por Moacyr Amaral Santos (Direitoprocessual civil , 3. ed., v. 1, p, 207) Quando algum ingressa em juzo, exercendo o seu direito de ao e, a final, o Juiz proclama que o autor no tem razo, que no houve leso ou violao ao seu direito material, que o autor no tem propriamente um direito vlido a proteger, no se exerceu o direito de ao? Quando o Juiz julga uma ao infundada ou improcedente, no foi exercido o direito de ao? O autor no exigiu do Estado a pres tao jurisdicional?

11* O direito de ao no plano estritamente processual


De obser var que o prprio Chiovenda foi constrangido a admi tir, de conformidade a Degenkolb, que existe pelo menos, no caso de quem age sem ter razo e em seu favor, uma simples faculdade jurdica (.Instituies , cit., v. 1, p. 23). Alis, o prprio Wach, no particular, pensava semelhantemente. A mesma crtica feita a Chiovenda estendeu-se teoria do Konkrete Rechtsschutzanspruch de Wach, porquanto este entendia que o direi to de ao existia quando a sentena fosse favorvel, isto , quando procedente o pedido do autor E, quando a ao fosse julgada impro cedente, que que se fez at a prolao da deciso? No houve um efetivo exerccio do direito de ao? Por que simples faculdade, como queria Chiovenda? Respondeu Alfredo Rocco que, se qualquer pessoa pode sempre exigir dos rgos Jurisdicionais que empreguem a prpria atividade em seu favor, des de que o queira, claro que quem pode pretender alguma coisa de outrem, se o quiser, tem, sem mais nada, direito subjetivo (apud Tornaghi, Instituies , cit., p. 292). 364

Qual, ento, a posio correta? Ser a ao, realmente, aquele direito pblico, subjetivo, autnomo, genrico, indeterminado de se invocai do Estado a tutela jurisdicional como a princpio a conceitu ava Degenkolb? Uma parte da doutrina entende, e ao que parece com razo, que a ao assim considerada, indeterminada, sem contedo e sem qualquer pressuposto fctico, no propriamente aquele direito de ao a que se refere a lei processual Um direito assim concebido se coloca num plano mais alto, mais amplo, isto , no campo consti tucional, e, dessa forma, o direito de ao, sem base material, tal como o concebia, inicialmente, Degenkolb, existe como garantia constitu cional, porquanto o Estado no permite que se faa justia com as prprias mos, e por isso fez surgir o direito de nos dirigirmos a ele (Estado), invocando-lhe a garantia jurisdicional Este o direito cons titucional de ao. Da a ratio essendi do inc. XXXV do art. 5S da nossa Lei Maior. Todos ns, inclusive o prprio Estado-Administrao, temos o direito de invocar a garantia jurisdicional Podec ser hoje, amanh ou a qualquer tempo. No importa quando. O certo .que temos esse direito. Ele existe, em estado potencial, em estado latente, no condicionado a qualquer pressuposto ftico. Num plano estritamente processual, no se pode conceber o di reito de ao como um direito abstrato, genrico, indeterminado, isto , sem estar condicionado a qualquei pressuposto. Para o processo, o direito de ao existe, isto , o direito de ao tem relevncia, existe realmente, s adquire vida, quando existir um interesse emergente de um estado de fato contrrio ao direito, e interesse que possa fazer-se valer-atravs da via jurisdicional , Pouco importa que esse estado de fato contrrio ao direito seja ou no re a l Observe: Tcio pode exercer o direito de ao, pois a Constituio lho permite. Poder promover a ao possessria, uma ao investigatria de paternidade, de despejo, de separao judicial etc. Tal direito ele o tem, simples mente, porque o Estado o impediu (como a todos ns) de fazer ju sti a com s prprias mos. Trata-se, pois, de um direito genrico (i. e., sem contedo), abstrato (no sentido de pr-processual) e indetermi nado (porque no pressupe concretamente nenhum estado de fato contrrio ao direito) Pois bem. Ontem, Mvio turbou a posse de Tcio ou, pelo menos, sups este houvesse ocorrido a turbao. Hoje, Tcio pode exercer aquele direito de ao, porquanto surgiu uma concreta 365

situao de fato Desse estado de fato contrrio ao direito (turbao ou presumvel turbao da posse), surgiu para Tcio uma pretenso, como poder de exigir algo de Mvio. Tcio pretende fazer cessar aquele es tado de fato e ressarcir-se dos prejuzos e, como no pode faz-lo com as prprias mos (L e., com o uso da fora), tem o direito subjetivo processual de se dirigir ao Estado-Juiz, dele reclamando justia. Pode acontecer que, afinal, o Estado-Juiz entenda no ter havido turbao. Pode acontecer, afinal, que o Estado-Juiz venha a entender que o possuidor era Caio e no Tcio Nem por isso Tcio deixou de exercitar o seu direito de ao, Sans, com apoio em Liebman e Monacciani, entende por ao, no aspecto processual, aquele direito subjetivo instrumentalmente co nexo a um caso concreto e, por isso, pertencente apenas ao titular de uma situao jurdico-material (La correlazione, c it, p. .32), Esse caso concreto, por bvio, pode no ter ocorrido. Imagina-se tenha-se verificado. Mas se na verdade no ocorreu, nem por isso deixou de haver o direito de ao Se o Promotor oferece denuncia contra Mvio, imputando-lhe a morte de Tcio, a morte deste o fato concreto. No fim do processo, apura-se que a vtima no morreu-... Deixou de haver o exerccio da ao penal? Por meio da ao, o titular de uma situao jurdico-material vai a juzo, expe-lhe a pretenso, e o Magistrado, ento, pe-se em mo vimento a fim de analis-la, investig-la; procura, enfim, instruir-se para, por ltimo, dizer se o pedido ou no fundado, procedente ou improcedente, se o autor tem ou no tem razo. A esto gizados, pois, os contor nos da ao, quer no plano cons titucional, quer no processual Trata-se de um direito autnomo, porque distinto do direito ou interesse que ele tende a tornar efetivo em juzo. Por isso fala Liebman da ao como diritto al mezzo e non al fine. um direito subjetivo, visto que o seu titular pode exigir do Estado-Juiz a prestao jurisdicional, e quem pode exigir alguma coisa de outrem, se o quiser, tem, sem mais nada, direito subjetivo. um direito pblico, porque serve para la realizacin de un derecho pblico, qual o de provocar a atuao jurisdicional (cf. Alcal-Zamora, Derecho , cit., v. 2, p 67). 366

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um direito instrumentalmente conexo a um caso concreto, como reconhecem Liebman, Luigi Sans, Monacciani, entre outros (v. Sans, La correlazione, c it, p. 34) diritto stiumentalmente connesso ad una fattispecie concreta por meio dele que se pede ao Estado-Juiz uma deciso sobre um caso concreto, Este caso con creto, como bem diz Sans (La correlazione, cit,, p 37), aquele quid em relao ao qual se exeicita a ao. De fato, ningum ingressa em juzo sem saber o que pretende. Se o faz, deve pretendei algo: a pu nio do ru, a desocupao do prdio, a reintegrao da posse, o divrcio, a satisfao do dano etc Por isso, pode-se afirmar, tambm, que a ao (no conceito processual) no s especfica, isto , apre senta um contedo, que no caso a pretenso deduzida, como tambm determinada, porquanto ligada a um fato ou interesse concreto. G. Sabatini observava, com acerto, que a ao penal (e pode-se tirar o adjetivo penal) no deve ser concebida in abstracto, como fim em si mesma, porque deve sempre referir-se a qualquer coisa. Pode-se dizer, entretanto, que o direito de ao, embora instru mentalmente conexo a um caso concreto, um direito abstrato , no sentido de que ele existe ainda naquelas hipteses em que o Juiz julga o pedido infundado, improcedente, invivel. Vale dizer: mesmo quan do o seu titular no tenha razo. Certo que a palavra abstrato tem sido usada no estudo da teoria da ao em dois sentidos: como direito reconhecido pela ordem jurdica em estado potencial e como dipeito de se exercer a ao, haja ou no razo. Quando se diz que o direito de ao, no plano processual, abstrato , tal palavra empregada com aquele sentido definido por-G, Leone: astratto il diritto dazione perch, configurato nel massimo di autonomia, prescinde dalla fondatezza o meno delia pretesa dedotta (.Istituzione , cit. , p. 130). Assim, se, para o efetivo exerccio da ao, no se exige tenha a pretenso deduzida fundamento, permanece claro o carter abstrato do direito de ao. Desse modo, quando o Juiz penal proclama, na sentena, que no houve o crime, ou que o fato que se imputa ao ru no constitui crime, deixou, por acaso, de existir o direito de ao? Porventura ele no se fez presente? Houve o efetivo exerccio do direito de ao, mas a pretenso deduzida no tinha fundamento.

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Ento podemos dizer, em resumo, que a ao o direito subjeti vo de invocar do Estado-Juiz a aplicao do direito objetivo a um caso concreto. Tal direito pblico, subjetivo, autnomo, especfico, de terminado e abstrato,

12. O conceito de ao penal


E no que respeita ao penal? O conceito de ao apresentado pelos cultores do Direito Processual Civil no diverge daquele que se formula quanto ao penal Ao, tanto no campo civel como no penal, o direito de invocar a prestao jurisdicional. O que distingue uma da outra a pretenso que lhes serve de contedo. s vezes, parte da doutrina define a ao penai como um poder jurdico ou simplesmente como um poder. Mas, das duas uma: ou a palavra poder est empregada no sentido de direito subjetivo , poder de exigir algo de outrem, e, nesse caso, ser questo de meia termino logia, ou, ento, na acepo de direito potestativo, numa demonstrao de adeso teoria chiovendiana. Neste ltimo sentido, Lanza, para quem a ao o poder de fazer incondicionada a atuao do direito penal objetivo . Massari, para quem a ao o direito potestativo pblico, define-a como o poder jurdico de ativar o processo com a finalidade de obter sobre o direito deduzido uma deciso judicial.. Todavia, como bem diz Tornaghi, o titular do poder no tem direi to de exigir que outro faa alguma coisa (cf, Instituies, cit., p. 210). J o titular da ao tem o direito de exigir do Estado-Juiz o ju l gamento da sua pretenso. Assim, se o Estado chamou para si a fun o de dar a cada um o que seu, ficou obrigado, desde que invocado, a solucionai o litgio. Logo, se o Estado o titular do direito de punir e se lhe cumpre, por outro lado, manter o equilbrio social profunda mente afetado pelo crime, tem ele, evidncia, o dever jurdico de reprimir as infraes penais, Contudo, no podendo faz-lo motu proprio , pelas razes j expostas, mas sim por meio do devido pro cesso legal, intuitivo que, para lograr o cumprimento daquele dever, tem o direito de exigir do rgo incumbido de fazer justia o julga mento da sua pretenso. Encontramos, ento, nos dois polos: de um lado, o titular da pretenso punitiva a exigir do Juiz uma deciso sobre

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a lide penal, e, do outro, o Estado-Juiz com a obrigao de proferi-la. Esse poder de exigir do Estado-Juiz, que, por sua vez, tem a obr igao de atender, outra coisa no seno um verdadeiro direito subjetivo O exerccio desse direito que constitui um dever do Estado-Administrao,. Se este deve reprimir as infraes penais e se a im posio da sanctio juris feita pelo Estado-Juiz, logo, para poder cumprir aquele dever, o Estado-Administrao, impossibilitado que est de autoexecutar o seu direito de punir, tem o direito de se dirigir ao rgo Jurisdicional pedindo o julgamento da sua pretenso. Podemos, assim, definir a ao penal como sendo o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicao do Direito Penal objetivo. Ou o di reito de pedir ao Estado-Juiz uma deciso sobre um fato penalmente relevante. Processualmente, no h diferena entre ao penal e ao civil, salvo no que respeita pretenso que lhes serve de suporte ftico, Se a pretenso de natureza penal, ao penal; ao civil, se extrapenal a pretenso, A circunstncia de o Estado-Administrao ter o dever de exercer o direito de ao penal e, no cvel, o paiticular ter apenas a faculdade de exerc-lo facultas agetidi no desnatura o conceito de ao como um direito em face do rgo Jurisdicional que est obrigado a se manifestar sobre a pretenso deduzida. Num qu noutro caso o direito de ao exercido contra o Estado-Juiz e em relao ao ru., O dever ou a faculdade de exercei o direito de ao est profun damente ligado ao interesse na soluo do litgio, o que coisa diver sa. O particular promove a ao, se quiser {facultas agendi), J o Estado tem o dever de satisfazei a um interesse da coletividade, qual o de reprimir as infraes Se os interesses tutelados pelas normas penais so pblicos, sociais, a represso s infraes constitui inde clinvel dever do Estado para lograr um dos fins essenciais para os quais ele foi constitudo segurana e reintegrao da ordem ju r dica Portanto, de se concluir que a faculdade ou dever de exercer o diieito de ao est intimamente ligada natureza do interesse tu telado pela norma, no afetando o prprio conceito de ao. 369

Poi outro lado, nos Estados em que se permite prpria vtima ou mesmo a qualquer do povo promover a ao penal, no se pode dizer que o exerccio desta seja um poder-dever : Poder-dever ser na Itlia, na Frana, no Mxico, onde vigora o princpio monopolstico da ao pelo Estado Desse modo, no havendo diferena de conceito no campo pro cessual entre ao penal e ao civil, tudo quanto falamos sobre o direito de ao inteiramente aplicvel ao penal E um direito pblico subjetivo, determinado (porque instrumentalmente ligado a um fato concreto); autnomo (porque distinto do direito que ele ten de a tornar efetivo em juzo); especfico (porque apresenta um conte do, e este nada mais que a pretenso que se deduz em juzo); e, finalmente, abstrato , porque, embora instrumentalmente conexo a um fato concreto, o direito de ao existe e se exercita, ainda naquelas hipteses em que o Juiz julga o petitum improcedente ou infundado. Claro que, quando se exercita o direito de ao penal, o titular da pretenso deve exp-la, com clareza, ao rgo Jurisdicional, apontando-lhe o fato que teria acontecido. Da dizer-se ser o direito de ao instrumentalmente conexo a um fato concreto., Se, aps labo riosa e intensa atividade, o Juiz chega concluso de que aquele fato no ocorreu, ou, se ocorreu, o ru no foi o seu autor, a ao penal ser julgada improcedente- Sem embargo disso, foi ela exercitada. Por isso se diz que, mesmo no plano estritamente processual, o direito de ao um direito abstrato, porque pode ser exercido ainda que a pre tenso venha a ser considerada infundada.

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SUMRIO: I Enquadramento da ao penal no sistema legal normativo, 2, A influncia do C digo de Instruo Criminal da Frana 3. A orientao do legislad or ptrio de 1890. 4. A orientao nos trabalhos legislativos de 1940 5. A o p i nio de Jorge A. Romeiro e de V icente de A zevedo 6 Cr ticas de Frederico Marques. 7. Normas penais e processuais, 8 C lassificao da ao penal 9 C lassificao subjetiva 10 Razo de ser da diviso da ao penal e da subdiviso da ao penal pblica 11., Subdiviso da ao penal pblica. 12 Ao penal pblica incondicionada 13 C lassificao quanto pretenso

1. Enquadramento da ao penal no sistema legal normativo


A despeito da natureza processual do direito de ao, tema inquietante tem sido o pertinente ao enquadramento do instituto da ao penal no sistema legal normativo. Entre ns, os legisladores do Cdigo Criminal de 1830 dispensaram poucas referncias ao institu to da ao penal e, assim mesmo, o fizeram na parte especial, dela cuidando para pieceUuar, em elao a determinados crimes, sobie a condio de acusao . Dizia, por exemplo, o art. 262: No se dar ao de furto entre marido e mulher, as cendentes e descendentes e afins nos mesmos graus; nem por ela podero ser demandados os vivos ou vivas, quanto s coisas que pertencerem ao cnjuge morto, tendo somente lugar, em todos esses casos, a ao civil para a satisfao .371

2. influncia do Cdigo de Instruo Criminal da Frana


O instituto da ao penai era disciplinado pelo Cdigo de Pro cesso Criminal . Seguia, assim, o legislador imperial a orientao do legislador francs De fato, O Code dT m tniction Criminelle de 1808 que cuidava da matria. Considerava-se, consequentemente, a ao penal como instituto processual. Muito embora os Cdigos Penais da ustria e da Noruega houvessem tratado da ao penal, o certo que o Cdigo francs teve maior divulgao, e, dada a influncia dessa legislao, no foi difcil aos nossos juristas do Impr io se orientarem pelas leis napolenicas.

3. A orientao do legislador ptrio de 1890


Com a Proclamao da Repblica, entretanto, novas ideias vieram inspirar os nossos legisladores. Surge o CP de 1890, trazendo uma regulamentao genrica da matria, deixando assim entrever sua consagrao como instituto de direito m aterial

4. A orientao nos trabalhos legislativos de 1940


O legislador de 1940 seguiu-lhe o mesmo piso, como se v pela leitura dos arts. 102 a 107 do CP (hoje, arts. 100 a 106) . Todavia, sem embargo desses dispositivos, o nosso CPP dedicou um captulo intei ro ao citado instituto (arts, 24 a 62). Idntica orientao foi tomada pelos autores dos Anteprojetos dos Cdigos Penal e Processual Penal, que estavam em estudo no Congresso, na dcada de 80.

5. A opinio de Jorge A. Romeiro e de Vicente de Azevedo


Entende Jorge A. Romeiro que o tema pertence tanto lei mate rial quanto formal. E, citando Alimena, conclui: possvel estabe lecer fronteiras, tendo em vista a cumeada das montanhas, mas, nos vales, sero elas sempre incertas, contr overtidas e violveis (Da ao penal , Forense, 1949, p. 21-6). Vicente de Azevedo, partindo do pressuposto de que a ao penal campo comum ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, conclui 372

que a matria foi regulada com aceito, isto , tanto pelo CP como pelo CPP (.Apostilas de direito judicirio penal, Saiaiva, 1952, p. 154).

6. Crticas de Frederico Marques


A matria , com efeito, de D ireito Processual, Oportuna a lio de Frederico Marques: Justifica-se a atitude do legislador de 1890, que procurou firmar preceitos uniform es relativam ente persecuo penal, num sistem a normativo de carter pluralista do Direito Processual, uma vez que a ideia federativa dos albores da Repblica acabou por deixar aos Estados-M embros a competncia exclusiva para legislai sobre Processo Civil e Processo Penal ( Cur so , cit., v. 3, p. 330). Assim sendo, extinguindo-se com a Constituio de 1934 a com petncia dos Estados-Membros para legislar sobre matria processu al, o legislador de 1940 no agiu com acerto ao disciplinar o instituto da ao penal As regras contidas nos arts. 102 a 107 do CP (hoje 100 a 106), pondera Frederico Marques, melhor ficariam no CPP Na legislao penal deveriam permanecer, to somente, os preceitos da parte espe cial que discriminam, nos delitos em espcie, os casos de ao penal pblica dependentes de representao do ofendido e os casos de ao privada (Curso, cit,, p, 330).

7. Normas penais e processuais


Inteira razo assiste ao mestre. Se as normas de Direito Penal, na exata observao de Tornaghi (Processo, cit., p 19) e de Manzini (Derecho, cit., p. 108), so as que descrevem as infraes penais, as que cominam penas, as que regulam a capacidade de delinquir, as que regulam a culpabilidade, as que conferem aos rgos do Estado, ou aos cidados, o podei de dispor da pretenso punitiva, as que deter minam as causas de excluso de antijuridicidade ou de culpabilidade, e se as normas processuais penais visam regulai a atividade necess ria para tornar evidente a relao jurdico-penal, no se pode negar seja a ao penal um instituto nitidamente processual penal 373

Aquela atividade necessria a que se refere Tornaghi se inicia com a ao penal Seu instituto, pois, pertence ao Direito Processual Penal, sem embargo de o nosso CP dedicar-lhe todo um captulo Embora instr umentalmente conexo a uma pretenso, a ao penal no se confunde com o prprio direito material que ela tende a tornar efetivo em juzo, A autonomia do direito de ao, nos dias atuais, somente encontra resistncia por parte de alguns civilistas impenitentes. A ao direito pblico subjetivo por meio do qual se provoca a funo jurisdicional que se plasma no processo. O fato de haver sido disciplinada tambm no CP no lhe ofusca a natureza jurdica, que continua sendo processual., O carter proces sual penal da norma, diz G Leone, infre-se no da sua localizao que constitui um dado de identificao importante, mas, certamen te, no vinculante e, sim, do objeto, do seu contedo, da sua fina lidade ( Trattato, cit., p. 40), Realmente, h normas no Processo Penal que no tm, evidentemente, carter processual penaL Vejam-se, a propsito, aquelas pertinentes s medidas assecuratrias (arts. 125 a 144 do CPP), Por outro lado, h normas no Processo Penal que apresentam prevalentes caracteres penais, tais como as pertinentes queixa e representao. certo que h interesse em se distinguir uma da outra Disse-o muito bem Vannini: A determinao do carter material ou processual da norma de grande importncia, especialmente aos fins da disciplina da sucesso das normas no tempo. Efetivamente, respeitante s disposies de carter material, rege o princpio da retroatividade ou extra-atividade da lei mais favorvel ao ru, enquanto para as disposies de carter processual rege o princpio da imediata aplicao tempus regii actum (.Manuale di diritto processuale penale, Milano, 1948, p. )

8. Classificao da ao penal
H dois critrios para se classificar a ao penal: um tradicional, em que se leva em conta o elemento subjetivo, isto , em que se con sidera o sujeito que a promove, sua titularidade enfim. a chamada classificao subjetiva . Assim, temos a ao penal pblica, promovida 374

pelo Ministrio Publico; a ao penal privada, exercida pela vtima; a ao penal popular, cujo exerccio fica a cargo de qualquer pessoa etc, Tal classificao encontra-se sistematizada em nossos Cdigos Penal e Processual Penal. E, por isso mesmo, a mais vulgarizada. Alguns autores, decerto pela influncia que sofreram dos processualistas civis, procuraram e procuram adaptar ao Processo Penal a moderna classificao das aes do Processo Civil, classificao esta que se baseia na tutela jurisdicional invocada. Teramos, assim, a seguinte classificao: condenatria constitutiva declaratria executor ia executiva

de conhecimento Ao penal cautelar de execuco

positiva negativa

A ao se diz de conhecimento porque obriga o Juiz ao exame da lide para o fim de descobrir e formular a regra jurdica concreta que deve regular o caso , como bem diz Liebman (cf Processo de execu o , 2, ed.,, Saraiva, 1963, p, 32), Tomando conhecimento da pretenso deduzida e da resposta do ru, colhe as provas, analisa-as, interpreta a norma, desenvolvendo, assim, intensa atividade para poder aplicai a lei quele caso concreto. Essa sua tarefa e Liebman quem fala se assemelha, sob certos pontos de vista, de um historiador, quando reconstri e avalia os fatos passados (Processo , c i t , p. 32), Essa ao de conhecimento pode ser condenatria, constitutiva ou declaiatria.. Diz-se tondenala quando visa a uma sentena do condenao. Nesses casos, o Juiz declara a existncia da relao ju~ idico-material e, ao mesmo tempo, impe a sane tio juris ao trans gressor da norma, Se Tcio move ao de cobrana em relao a Mvio, julgando-a procedente, o Juiz, alm de declarar a existncia daquela relao jurdico-material entre autor e ru, impe a este a sanctio juris, condenando-o a pagar determinada importncia, Ao condenatria, portanto. Constitutiva aquela destinada a criar, extin375

guir ou modificai uma situao jurdica Na ao de diviso de terras, por exemplo, a coisa comum entre condminos torna-se separada em glebas distintas, extinguindo-se as relaes que havia por fora do condomnio. Finalmente, declaratrias , tambm denominadas me ramente declaratrias, que visam apenas declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica. J se disse que a tarefa do Juiz, antes de mais nada, necessariamente declaratria, Mas, nas denominadas aes declaratrias, objetiva-se to s uma providncia jurisdicional meramente declaratria, Quando o pedido visa decla rao da existncia da relao jurdica, a ao se diz declaratria positiva; quando objetiva a declarao da inexistncia da relao ju~ rdica, denominada declaratria negativa. O CPC, no art. 3a, diz que para propor ao necessrio ter interesse. E, logo no artigo seguin te, dispe que esse interesse pode limitar-se declarao: a) da exis tncia ou inexistncia de relao jurdica; e b) da autenticidade ou falsidade de documento, Os exemplos citados por Costa Manso so por demais elucidativos: a) Sou portador de um ttulo de crdito no vencido,. Quero descont-lo porque necessito j de dinheiro. Encontro, porm, srios obstculos, porque o devedor propalou na praa, ou declarou median te protesto judicial, que o ttulo falso, ou que a dvida j foi paga. No posso intentar ao de cobrana para demonstrar o meu direito, mas a lei me assegura a faculdade de descontai o ttulo, de transform-lo de imediato em dinheiro, Impor-me paralelamente o sacrifcio de aguardar o vencimento da dvida, para s ento agir, ser tornai ilu sria a garantia, ser diminuir a extenso do meu direito. A ao meramente declaratria, entretanto, me acudir, pois, por meio dela, afasto a dvida suscitada, torno lmpido o direito, evito o dano que estive ameaado de sofrer. b) Quero efetuar um emprstimo, mas encontro o meu crdito abalado, porque algum se diz meu credor de avultada soma, ou me acusa de impontual, em relao a certo dbito. Como sair pacifica mente dessa situao embaraosa sem o auxilio do Juiz? E como pedir o auxlio do Juiz sem o uso da ao meramente declaratria, pois nenhum direito exigivel tenho no momento? Dir-se- que posso recorrer ao de perdas e danos; mas, se o ru estiver de boa-f,

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convicto de que realmente meu ciedor? Se for insolvente, no po dendo assim indenizar-me? Ainda uma hiptese: certa mlher, que viveu na companhia de um homem, jacta-se, depois de rompidas as relaes, de ser casada legitimamente com ele. Esse indivduo v-se colocado numa situao angustiosa. Pode pretender casar e encontra r justa repulsa nas famlias, em conseqncia do seu suposto estado. Desejar alienar um imvel, e lhe exigiro a outorga da pretendida mulher. Dando-se-lhe, porm, a faculdade de pedir a declarao do seu estado civil, mostrar ele a sentena do Juiz, e a sua situao jurdica se tornar definida (apud Odilon de Andrade, Cdigo de Processo Civil e Comercial do Distrito Federal comentado , 1927, v. 1, p.; 322 e s.). Ao cautelar. A deciso, no processo de conhecimento, , mui tas vezes, demorada, e tal demora pode carretai prejuzos parte Assim, para assegurai os efeitos de uma providncia principal, a par te pode solicitar, por meio da ao cautelar, medidas urgentes e pro visrias. Calamandiei, citado por Frederico Marques (.Instituies, cit., v. 2, p. 56), ensina: sempre que a eficcia prtica da funo ju risdicional, s atingvel por meio de longo procedimento, corra o risco de ser diminuda ou anulada pelo retardamento (periculum in mora), o processo cautelar, antecipando provisoriamente as provveis conseqncias do processo principal, visa fazer com que o pronun ciamento fnal possa, a seu tempo, produzir efeitos O procedimento cautelar , contudo, sempre dependente do proces so principal, vale dizer, a ao cautelar sempre subordinada ao principal. O CPC, no seu Livro UI, cuida das medidas cautelares, desta cando o arresto, o seqestro, a cauo e a busca e apreenso, dentre outras. Ao executiva. Quando o Juiz, na ao de conhecimento de tipo condenatrio, declara o direito em favor do autor e impe a sanctio juris ao ru, se este no atender ao preceito sancionador contido na sentena condenatria, restar ao vencedor, para tornar efetiva a sanc tio juris, promover ao executiva, em que se realizam atos executrios visando satisfazer o direito do exequente, j proclamado na sentena final da ao de conhecimento. A lide j foi solucionada. O direito do autor foi reconhecido, Mas, como o vencido insiste em no satisfaz-lo, restar ao vencedor ingressar em juzo com a ao exe

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cutiva paia que o Juiz promova as necessrias atividades efetivao da regra sancionadoia formulada no ttulo executrio (cf Liebman, Processo, cit-, p. 44). Liebman distingue: H aes executrias e aes executivas em sentido estrito., As primeiras so aquelas cuja pretenso descansa na condenao. A sentena condenatria ser, assim, o ttulo executrio Executivas em sentido estrito so aquelas cuja pretenso descansa em crditos aos quais a lei atribui eficcia de ttulo executrio Hoje, o nosso CPC fala em execuo fundada em ttulo judicial e execuo fundada em ttulo extrajudicial Trata-se de mera terminologia Pode-se falar em ao de execuo por ttulo judicial (ao executria) e em ao de execuo por ttulo extrajudicial (ao exe cutiva). Isto posto, pergunta-se: Tal classificao feita em razo da tutela jur isdicional invocada pode ser adaptada ao Pr ocesso Penal? Cremos que quem primeiro tratou do assunto foi Eduardo Massari, nos seus Lineamenti, em 1929 Sustentava o professor napolitano no dizer de Alcal-Zamora o processualista penal que mais sofreu a influncia do processualismo civil , que a ao penal no visa ape nas provocar a deciso do Magistrado sobre a existncia do crime e obter a aplicao da sanctio juris, E, a propsito, citava vrios exem plos: o pedido de reabilitao, o pedido visando a uma deciso jurisdi cional em matria de extradio passiva, o pedido visando declarao da existncia de causa extintiva da punibilidade. Nesses casos, dizia, h verdadeiras aes penais e, entretanto, nelas no se pede que se declare a existncia de crime e muito menos se pede a condenao de quem quer que seja Conclua, assim, pela existncia, no Processo Pe nal, de aes condenatrias, constitutivas e declaratrias. A prpria sentena absolutria. dizia, declaratria Mais tarde, Santoro, criti cando tal doutrina, salientou que, nesses exemplos dados por Massari, no havia variedade de ao penal, mas sim dos direitos subjetivos que ela visa proteger., Alcal-Zamora (Derecho , c it, p. 70) de certo modo se rebela contra tal adaptao. certo, diz ele, que, ao afirmarmos que a ao penal sempre de condenao, no queremos dizer que todas as aes contidas nas leis processuais penais sejam de condenao, posto que 378

h algumas que no tm por objeto pretenso punitiva, E, como exem plo, cita o recurso de reviso , que, para ele, no passa de ao constitutiva Entretanto, pondera, an en el caso de que la mencio nada clasificacin fuese inobjetable en cuanto a los sectores en que se descompone, no seria en realidad, una catalogacin de acciones, sino de pretensiones y, adems, que si por accin se entiende, como generalmente sucede, la promovida por el actor, en lo penal ella es de condena, sin perjuicio de que el resultado dei proceso (o sea la sen tencia) puede no serio, o de que pretensiones incidentales o uiteriores dei acusado motiven provimientos de signo declarativo o constitutivo (Derecho, cit,, nota 2.3). Giovanni Leone ( Trattato , c i t , p 150 e s.) ensina que, sempre que se pea a atuao da lei penal, existe ao penal, pouco impor tando que ela vise ou no condenao do ru Por isso, distingue a ao penal principal das aes penais complementares , sendo que estas podem ser declaratrias ou constitutivas Declaratria a ao tendente deciso acerca do requerimento de extradio passiva, e constitutiva a ao tendente reabilitao, e, em geral, a declarat ria das causas extintivas de pena de natureza afim reabilitao, ou aplicao de uma lex superveniens ab-rogativa; assim, tambm, a ao dirigida ao reconhecimento da sentena penal estrangeira. Frederico Marques, por seu turno, acrescenta: Desde que se invo que o Direito Penal objetivo e desde que a sentena se baseie em normas de Direito Penal, no cabe dvida de que se trata de ao penal (Ele mentos , cit., v 4, p, 5 e s). Por qu? Responde Leone: Porque o que se pretende por meio dessas aes reflete o direito de punir ou, ento, o direito de liberdade; porque essas atividades provocam a inter veno do Juiz penal e, finalmente, porque sua disciplina est enquadrada no vasto campo do Processo Penal ( Trattato , c i t , p, 150 e s.) Embora se diga que nos exemplos dados no haja verdadeira ao penal e sim meros procedimentos incidentais (Sabatini), responde Leone que no se trata de procedimento penal incidente, seno de procedimentos autnomos, que pressupem definitivamente conclu da a relao processual instaurada por efeito da ao penal principal, ou que se referem a uma relao processual por instaurar-se ( Trattato , cit., p. 150).
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Fiederico Marques, que tem sido, entre ns, o defensor da adap tao dessa classificao ao Processo Penal, d como exemplo de ao declaratria o pedido de habeas corpus com fundamento no art. 648, VII, Corno exemplos de ao constitutiva, a reviso criminal, o pedi do de homologao de sentena penal estrangeira e o pedido de ex tradio passiva; como ao cautelar, o habeas corpus com funda mento no art 648, V, e as medidas a que se referem os arts. 311 a 316 do CPP. Quanto s aes executivas, diz ele, o nico caso o do art. 6 8 8 ,1, do CPP, que eqivale, afirmamos agora, ao art. 164 da Lei de Execuo Penal, que trata da ao de execuo da pena de multa. Aceitando essa classificao, teremos a ao penal no sentido restrito, compreendendo aquela disciplinada nos arts. 100 a 106 do CP, que seria a ao penal condenatria, e a ao penal em sentido amplo, abrangendo todas as modalidades de ao penal, desde a condenatria at a executria. Em boia no haja razo que impea fazer-se tal classificao, cuidaremos, em nosso curso, da ao penal em sentido restrito, que apresenta uma classificao tradicional e mais difundida.

9. Classificao subjetiva
Levando em conta o sujeito que a promove, a ao penai se clas sifica em pblica e privada . Essa a summa divisio da ao penal no Direito ptrio. H, contudo, subdiviso e, alm desta, outros tipos de ao penal, como veremos em captulos posteriores. Assim dispe o art. 100 do CP: A ao penal pblica, salvo quando a lei expressa mente a declara privativa do ofendido. Por sua vez, o Ia do art, 100 reza: A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofen dido ou de requisio do Ministro da lustia O caput do artigo estabelece a summa divisio da ao penal: pblica e privada. l o pargrafo distingue a ao penal pblica pro 380

movida pelo M inistrio Pblico, sem se subordinar manifestao de vontade de quem quer que seja, da semipblica, isto , daquela em que a atividade do Ministrio Pblico fica condicionada quela ma nifestao de vontade. Temos, ento, a subdiviso da ao pblica: incondicionada e condicionada.

10. Razo de ser da diviso da ao penal e da subdiviso da ao penal pblica


J vimos que o jus puniendi pertence ao Estado, como uma das expresses mais caractersticas da sua soberania. S o Estado detm o direito de punir. Quando ocorre uma infrao penal, o Estado, para tutelar os interesses sociais e assegurar a manuteno da ordem ju r dica, desenvolve, como detentor do poder de punir e como titular da ao penal, uma atividade no sentido de promovei e realizar a atuao do Direito Penal objetivo. Em outras palavras: o Estado desenvolve a necessria atividade para processar e julgar o infrator, em virtude de ser a funo penal de ndole eminentemente estatal Nem se compre enderia pudesse o Estado conceder ao particular o exclusivo exerccio da ao penal, mesmo porque (caso o fizesse) veria periclitar, com funestas conseqncias, a efetiva aplicao da ei penal. Bastaria a inatividade do particular, e impune ficaria o criminoso . Como se desenvolve essa atividade do Estado? Como vimos anteriormente, a persecuo penal inicia-se, via de regra, na Polcia, que, aps as investigaes necessrias, organiza a pea informativa, a fim de servir de base acusao. Como o Estado no pode autoexecutar o seu poder de punir, porque a condenao que ele exige e pretende deve resultar de processo e sentena da autori dade judiciria, em virtude dos princpios nulla poena sine judicio e nulla poena sine judice; como para tal fim necessria a ao penai, porque o processo no se inicia sem provocao da parte; como o Estado, embora sendo a verdadeira parte, o verdadeiro interessado, no pode intervir diretamente no processo, como parte, em virtude da sua qualidade de pessoa jurdica, instituiu-se um rgo encarregado de exercei aquela funo pblica: o Ministrio Pblico. Su institu381

cin responde, no slo a la necesidad de esa ingerencia, por la imposibilidad de abandonar en manos dei indivduo la accin penal y la defensa dei inters pblico correlativo, sino tambin a la imposibilidad de atribuir su ejercicio, o sea la funcin requirente, a los mismos rganos que ejercitan la jurisdiccin Portanto, quando o rgo do Ministrio Pblico que promove a ao penal, diz-se que a ao penal pblica. Esse carter publicstico da ao penal, que impera em outros sistemas legislativos, como o francs (na Fiana a ao penal sempre pblica), no foi erigido, no nosso j m positum , categoria de princpio absoluto De fato s vezes, o Estado, embora considerando o inte resse da represso, leva em conta outros interesses, ou outras situaes., s vezes, o delito cometido afeta to profundamente a esfera ntima e secreta de um indivduo que o Estado, em face da gravidade, faz respeitar a vontade da vtima ou de quem legalmente a represente, evitando, assim, que a intimidade ferida pela infrao o seja nova mente pelo strepitus fori (v. Sebastian Soler, Derecho , cit,, v, 2, p. 500), Nesses casos, adverte o insigne Frank, surge um conflito de interesses entre a necessidade da represso e o respeito intimidade pessoal. O Estado prefere, ento, deixar ao arbtrio do ofendido a apreciao dos interesses familiares, ntimos e sociais que podem estar em jogo. Concede-lhe o Estado o direito de julgar da conveni ncia ou inconvenincia da propositura da ao. O Estado, portanto, condiciona o seu poder repressivo: se o ofendido manifestar a vonta de de ver iniciada a ao penal, esta ser iniciada pelo rgo estatal da acusao: o Ministrio Pblico; se o ofendido achar conveniente silenciar, a ao penal no ser promovida. Convm ponderar que, nessas hipteses, a ao penal ainda con tinua sendo pblica, tanto que no s o ato de iniciativa como toda a acusao ficam afetos ao Ministrio Pblico. No primeiro caso, a ao penal denominada pblica propriamente dita, ou pblica incondi cionada, porque, para ser promovida, irrelevante a vontade contrria do ofendido ou de quem quer que seja Na segunda hiptese, temos a ao penal pblica condicionada, ou pblica subordinada, ou semipblica, porque s ser promovida se o ofendido, ou quem o represente legalmente, manifestai vontade nesse sentido.

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Mas no s: ocone muitas vezes que o interesse tutelado pela lei penal tem um carter to assinaladamente particular que podra decirse que cuando ste no se manifesta lesionado, en realidad no existe lesin, na arguta observao de Soler So os casos de ao penal privada. Nessas hipteses, a lei, atendendo tenuidade da leso, atendendo ao seu carter to profundamente particular, cujo strepitus judicii, afetando a honra das pessoas e a dignidade das famlias, pode causar maior mal que a impunidade do prprio crime sociedade, e atendendo, ainda, que, nesses casos, a produo da prova depende quase exclusivamente do concurso do ofendido, o Estado, ento, con cede ao particular ou a seu representante legal o jus persequendi in judicio, Vale dizer, o Estado, embora continue como detentor do jus pim iendi , concede, nesses casos excepcionais, ao ofendido, a titulari dade da ao penal. Diz-se privada tal ao, porque somente o ofen dido ou o seu representante legal que pode promov-la. E mais ainda: mesmo depois de iniciada, ela no perde o seu carter privatstico, j que a todo momento, antes do pronunciamento definitivo do rgo jurisdicional, pode o seu autor dela desistir

Como saber se determinado crime de ao pblica ou de ao privada? Dispondo o CP que a ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido , evi dncia, distinguiu duas modalidades de ao penal: a) pblica, e b ) privada
Salientando o texto invocado, em sua primeira parte, que a ao penal pblica, no h necessidade de a lei, ao definir as figuras t picas, fazer, de forma expressa, referncia modalidade da ao penal. Ela pblica. Excepcionalmente ela privada, di-lo o prprio texto, e, para tanto, necessrio que a lei a declare como tal. Trata-se, alis, de regra de hermenutica: as excees devem ser expressamente declaradas, Se, como regra geral, a ao penal p blica, no h necessidade de a lei, expressamente, salientar que tal ou qual infrao d lugar ao penal pblica, o que no acontece em se tratando de ao penal privada. Quando um crime d ensejo ao penal privada, o prprio tex to legal declara que somente se procede mediante queixa , signifi38.3

cando tal expresso que o ofendido ou o seu representante legal que pode dar incio ao penal, pois que, na tcnica jurdica, a palavra queixa tem o sentido de pea inicial da ao penal privada. Quando houver silncio no texto legal quanto titularidade da ao penal, entender-se- que a ao penal pblica. Por exemplo, o art. 163 do CP dispe: Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena deteno, de um a seis meses, ou m ulta. Art. 167. Nos casos do art. 163,.,, somente se procede mediante queixa Assim, no exemplo dado, a ao penal privada, pois a prpria lei salientou: somente se procede mediante queixa . O art. 197 do CP define o cr ime de atentado contra a liberdade de trabalho . Todavia o legislador, no captulo pertinente aos crimes contra a organizao do trabalho (arts,. 197 a 207), silencia quanto ao moclus procedendi , no indicando se a ao penal se inicia por meio de queixa. Logo, a ao penal nesse crime de ao pblica. Tal distino no destituda de interesse, pois sabemos que, quando a ao penal pblica, somente o rgo do Ministrio Pblico pode inici-la, e, quando privada, sua promoo compete, exclusiva mente, ao ofendido ou a quem o represente legalmente, To importan te essa diviso que os autores costumam classificai as infraes penais, quanto ao processo, em crimes de ao pblica e em crimes de ao privada

11. Subdiviso da ao penal pblica


J vimos que, no nosso ju s positum , a ao penal se divide em pblica e privada, atendendo ao sujeito que a promove. H, contudo, subdiviso. O l 2 do art 100 do CP dispe: A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofen dido ou de requisio do Ministro da Justia 384

Um simples exame do texto legal mostra, evidncia, que h duas categorias, duas espcies de ao penal pblica: a) ao penal pblica plena, tambm chamada incondicionada; b) ao penal pbli ca condicionada, ou semipblica, A primeira aquela promovida pelo Ministrio Pblico, sem a interferncia de quem quer que seja* irrelevante, para a sua promo o, a vontade contrria do ofendido O crime de leso corporal gra ve, e. g,., de ao penal pblica plena. Pois bem, se A fere grave mente B, mesmo que este no queira processar o seu agressor, o processo ser instaurado O Delegado iniciar o inqurito e o Promo tor de Justia promover a ao penal A segunda, ao penal pblica condicionada, como o prprio nome est a indicar, aquela iniciada pelo M inistrio Pblico, depen dendo, contudo, de uma condio: representao do ofendido ou de quem legalmente o represente ou requisio do Ministro da Justia. Do exposto infere-se que, no nosso jus positum , a regra a de que toda ao penal pblica. Alis, em certas legislaes, como da francesa, italiana e mexicana, a ao penal sempre pblica, isto , promovida por rgos do Estado. Pode, s vezes, no ser o Ministrio Pblico quem deva promov-la, mas, nem por isso, a ao penal per de seu carter publicstico, uma vez que promovida por rgos do Estado. Na Fiana, por exemplo, T actio n pour rapplcation des peines n appartient quaux fonctionaires auxquels elle est confie par la loi (a ao para aplicao de penas no pertence seno aos fun cionrios aos quais ela conferida por lei). E esses funcionrios nem sempre so' os rgos do Ministrio Pblico. Assim, alm do M inis trio Pblico, certas administraes, em determinadas infraes, podem iniciai a ao penal. o que ocorre com T adm inistiation des douanes, des eaux et forts, des ponts et chausses, de 1octroi. Na Espanha, por exemplo, nos delitos de contrabando e defraudao, a ao penal pode, tambm , ser promovida pelos abogados dei Estado. Na Alemanha, em infraes pertinentes matria fiscal, impostos, taxas e alfndega, a ao penal pode, tambm , ser promovida por outros rgos da administrao pblica, tal qual na Fiana. No Brasil, embora, de regra, seja o Ministrio Pblico o compe tente para promover a ao penal, quando se tratar de crime de ao 385

pblica, como se infere da leitura do art 24 do CPP, h uma nica exceo: se, no crime de ao pblica, condicionada ou incondicio nada, o rgo do Ministrio Pblico deixar de promov-la no prazo legal, a vtima, seu representante legal ou qualquer uma das pessoas enumeradas no art, 31 do CPP, poder faz-lo, por meio de queixa, nos termos do art. 29 do CPP e art 5, LIX, da Constituio Federal Havia outras excees: contravenes e homicdio e leso culpo sos, Contudo, o art., 129, I, da Constituio de 1988, conferiu a titula ridade da ao penal pblica exclusivamente ao Ministrio Pblico, apenas com aquela ressalva feita no art. 5Q , LIX, do mesmo diploma A grande maioria dos Estados no adota esse monoplio estatal da ao penal, isto , nem sempre a ao penal deve ser promovida por rgos do Estado. o que se d, por exemplo, na Alemanha, na Inglaterra, na Espanha, na Amrica do Norte, em vrios Estados sul-americanos, inclusive o Brasil etc., em que, em muitas hipteses, comete-se o exerccio da ao penal vtima do crime ou a qualquer pessoa do povo, como teremos oportunidade de ver., O Brasil no adotou o critrio monopolstico da ao penal pelo Estado Todavia a regra geral de que a ao penal pblica e, como tal, promovida pelo rgo do Ministrio Pblico. Repita-se: nesses casos de ao penal pblica, parte legtima para exercit-la o Esta do, por meio de um dos seus rgos o M inistrio Pblico Entre ns, e bom que se frise, quando o crime for de ao pblica, quem instaura o processo, por meio da denncia, o rgo do Ministrio Pblico. Durante o exerccio do cargo de Promotor de Justia, jamais vimos ou soubemos houvesse a vtima exercido o direito de queixa em crime de ao pblica, tal como previsto no art- 29 do CPP, Deixando de lado a exceo, podemos afirmar que o rgo com petente para dar incio ao processo nos crimcs dc ao pblica, cntrc ns, o Ministrio Pblico. Bem que o Estado podia cometer essa funo a qualquer do povo Entretanto seria perigoso, pela indeterminao do mvel ou interesse que a impulsionaria, podendo ser arma de paixes excitadas, dio, vingana. Como bem diz Donnedieu de Vabres, talvez apenas os mais audazes se apresentassem, talvez hou vesse margem para as confabulaes entre os pseudoacusadores po pulares e a defesa do inculpado ( Trait, c i t , p. 605 e s.).

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12. Ao penal pblica incondicionada


Convm repetir: a ao penal pblica apresenta-se, no Direito ptrio, sob duas modalidades: incondicionada e condicionada- Em ambas, como se deduz do l s do art., 100 do CP e do art- 24 do CPP, quem a promove o rgo do Ministrio Pblico Na incondicionada, o rgo do Ministrio Publico a prope sem que haja manifestao de vontade de quem quer que seja. Desde que provado o Crime, quer a parte objecti , quer a parte subjecti, o rgo do Ministrio Publico deve promover a ao penal, sendo at irrele vante contrria manifestao de vontade do ofendido ou de quem quer que seja. Quando falamos em provado o crime a parte subjecti , evidente mente no aludimos quelas provas capazes de gerar um juzo de certeza da veracidade da imputao, mas, to somente, quelas que tornem verossmil a acusao, Na condicionada, ainda o rgo do Ministrio Pblico quefri a promove, mas sua atividade fica subordinada, condicionada, a uma manifestao de vontade, que se traduz por meio da representao (manifestao de vontade do ofendido ou de quem o represente legal mente) ou da requisio do Ministro da Justia (manifestao de vontade ministerial). Quais os crimes que do lugar ao penal pblica incondicionada? J salientamos que essa modalidade de ao penal constitui a regra no nosso Direito, e, sendo esta a regra, sempre que a lei quer que a ao penal seja promovida pelo Ministrio Pblico, sem qualquer alheia inter ferncia, silencia a respeito. Quando quer que ela seja promovida exclu sivamente pelo ofendido ou por seu representante legal, usa da expresso somente sc proccdc mediante queixa. Por outro lado, quando a lei subordina a propositura da ao penal pelo Ministrio Pblico mani festao de vontade do of endido ou de quem o represente legalmente, ou at mesmo requisio do Ministro da Justia, di~lo s expressas, usan do, para tanto, das expresses: somente se procede mediante represen tao ou somente se procede mediante requisio do Ministro da Jus tia . Se a lei silenciar quanto a essas condies, a ao se diz pblica incondicionada. .387

No caso de furto simples, ou qualificado, previstos, respectiva mente, no art. 155, caput, e no art. 155, 4-, do nosso CP, por exem plo, no h nenhuma disposio fazendo subordinar a atividade do Ministrio Pblico a qualquer condio, Segue-se, ento, que nessas hipteses o M inistrio Pblico poder iniciar a ao penal, sem de pender da manifestao da vontade de quem quer que seja, desde que, bvio, possua em mos os elementos indispensveis para faz-lo. J o mesmo no ocorre com o furto de coisa comum, previsto no art 156 do mesmo diploma, uma vez que o l 2 do referido artigo dispe: somente se procede mediante representao , Nesse caso, o Ministrio Pblico no poder iniciar a ao penal enquanto no for satisfeita a condio: a representao, isto , a ma nifestao de vontade do ofendido ou de quem legalmente o represen te, permitindo o procedimento. Vejamos a regra, Sabido o que seja a ao penal pblica incondicionada, indaga-se: quais os princpios que a regem? So cinco: o principio da oficialida de , o da indisponibilidade, o da legalidade ou da obrigatoriedade , o da indivisibilidade e o da intranscendncia .

Oficialidade. Ningum ignora que a represso s infraes penais constitui no s necessidade indeclinvel, como tambm um fim es sencial do Estado Essa represso , pois,, funo eminentemente es ta tal Ao Estado, e s ao Estado, cumpre punir aquele que inobservou a norma p en al O Estado o titular do direito concreto de punir Quando se comete uma infrao penal, j vimos, surge a pretenso punitiva, isto , aquele direito abstrato que o Estado tem de punir se transmuda em um direito concreto de punir. J agora pode o Estado providenciar a represso.
Mas como poder o Estado deduzir em juzo sua pretenso pu nitiva? Por meio da ao penal, que outra coisa no seno o instru mento para fazer atuar o Direito Penal objetivo. Logo, a ao penal pertence ao Estado. Como este no pode estar em juzo, dada a sua qualidade de pessoa jurdica, instituiu rgos com essa finalidade: so os rgos do Ministrio Pblico. Da dizer-se que o Ministrio Pbli co tem o exerccio da ao penal, mas esta no lhe pertence, e sim ao

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Estado. A est, pois, o principio da oficialidade. Quem prope a ao penal pblica incondicionada um rgo do Estado, o -Ministrio Pblico. rgo oficial, rgo do Estado, portanto. De fato. Sendo dever precpuo do Estado reintegrar a ordem jurdica abalada com a perpetrao do crime, sendo por meio da ao penal que ele poder reintegr-la e estando o exerccio da ao penal confiado ao Minist rio Pblico, este tem o dever de promov-la de ofcio, isto , por iniciativa prpria, sem qualquer alheia interferncia (salvante os casos de ao pblica condicionada e, por razes bvias, os casos de ao privada) ndisponibi d ad e. Pertencendo a ao penal ao Estado (salvo as excees), segue-se que aquele a quem se atribui seu exerccio, o M i nistrio Pblico, no pode dela dispor. Acer tada a lio de Donnedieu de Vabres; Les magistrats du ministre public nagissent quau nom de la socit quils rprsentenf Ils ont Texercice, mais non 1a disposition de Taction publique; elle ne leur appartient pas Os rgos do Ministrio Pblico no agem seno em nome da sociedade que eles representam,. Eles tm o exerccio, mas no a disposio da ao penal; esta no lhes pertence (:Trait , cit,, p. 606). E, por no lhes pertencer, no podem os rgos do M inistrio Pblico dela desistir, transigindo ou acordando, pouco importando seja ela incondicionada ou condicionada. Entre ns, o art. 42 do CPP, s expressas, veda a desistncia da ao penal pblica: O M inistrio Pblico no poder desistir da ao penal. E essa proi bio t extensa que chega a atingir m atria recursal, como se v pelo art. .576 do mesmo estatuto: O M inistrio Pblico no poder desistir de recurso que haja interposto . Observe-se, por outro lado, o que dispe o art. 385 dp CPP: Nos crimes de ao pblica, o Juiz poder proferir sentena condenatria, ainda que o Ministrio P blico tenha opinado pela absolvio.,.. Costuma-se dizer, s vezes, que o Promotor abandonou a acu sao. Tal afirmativa, no sentido de que o Promotor desistiu da ao penal, sabe a disparate. Significa, como bem lembra Donnedieu de Vabres, que o rgo do Ministrio Pblico se pronunciou favoravel mente ao imputado, o que diferente ( Trait , c it, p 606). 389

Nada impede que, no direito a ser constitudo, seja tal princpio amenizado, permitindo-se ao Ministrio Pblico, em determinadas situaes, desistir da ao penal, ensejando, assim, a extino do processo sem julgamento do mrito, como na hiptese de ser inafastvel a prescrio pela pena a ser concretizada na sentena, ou se de todo a prova acusatria for imprestvel. J demos um avano, Na verdade, em se tratando de infrao penal de menor potencial ofensivo, assim consideradas, atualmente (em face da alterao do art. 61 da Lei n, 9 099/95 pelo pargrafo nico do art. 2Qda Lei n 10 ,259/2001, ratificada pela Lei n 11 313/2006), em todas e quaisquer contravenes e nos crimes apenados no mxi mo com 2 anos, sujeitos ou no a procedimento especial, ser possvel a disponibilidade do processo, mesmo aps a oferta da denncia, a teor do art, 79 da Lei n, 9 099/95, uma vez que se realize a transao entre acusador e acusado,

Legalidade ou obrigatoriedade. H discusso a respeito do sistema que melhor consulta aos interesses do Estado: se o da legali dade ou obrigatoriedade, que impe ao Ministrio Pblico o dever de promover a ao penal, ou o da oportunidade, que lhe permite julgar da convenincia ou no da propositura da ao penal, O princpio da obrigatoriedade se embasa no apotegma nec delicta maneant impitnita (os delitos no podem ficar impunes),
Nas legislaes que permitem ao rgo do Ministrio Publico julgar da convenincia ou no da propositura da ao penal, a razo de ser dessa faculdade repousa no aforismo minima non curatpraetor (o Estado no se preocupa com as coisas mnimas) E legislaes h em que se permite ao Ministrio Pblico julgar da convenincia ou no da propositura da ao penal? Na Noruega, permite-se ao Ministrio Pblico (quando a prescri o est iminente ou h circunstncias particularmente atenuantes) abster-se de iniciar a ao penaL Na Rssia, deve o Ministrio Pblico abster-se se a infrao no parece socialmente perigosa, em razo de sua insignificncia ou de ausncia de conseqncias prejudiciais O Regulamento Processual austraco de 1876 aceitou o princpio da oportunidade, ao estabelecer em seu art. 2S: Extingue-se a ao 390

pblica, quando o Imperador manda que a causa no se inicie ou cesse (cf- Alcal-Zamora, Derecho , c it, v, 1, p. 390, nota 39). Na Alemanha, em certas infraes leves, ou quando as conseqn cias forem insignificantes, pode abster-se, nos termos do 153a da StPO. Isto nada mais representa seno a corporificao do princpio da insignificncia (geringfuhskeitsPrinzip)Mesmo na Fr ana, segundo relato de Andr Vitu, si le procurem estime une poursuite ncessaire, il met en mouvement Faction publi que; sinon, il classe fatlaire sans suite... (Procdure , cit,, p. 242). O princpio da legalidade o que melhor atende aos interesses do Estado. Dispondo o Ministrio Pblico dos elementos mnimos para a propositura da ao penal, deve promov-la (sem inspirar-se em critrios polticos ou de utilidade social) O contrrio implicaria atribuir-lhe um desconchavado podei de indulto. Por isso, como acertadamente diz Vlez Mariconde (Estdios , c i t , v, 2, p. 75), emboia inexata a afirmativa de que do crime surge a ao penal, deve esta ser aceita, no sentido de que do delito surge, necessa riamente, para os rgos da persecuo, o dever de atuar em procura da represso. Cabendo ao Ministrio Pblico o exerccio da ao penal pbli ca (princpio da oficialidade), o princpio da legalidade impe-lhe outro dever, qual o de promover a ao penal sem inspirar-se em motivos polticos ou de utilidade social. A luta contr a o crime, diz Carnelutti, interest rei publicae . Assim, o rgo db M inistrio Pblico obrigado a promover a ao penal cum lege et secundum legem , sem que nada o possa deter. Tal princpio vigora entre ns? A consagrao do princpio da legalidade est inserta no art 24 do CPP, na frmula: Nos crimes de ao pblica esta ser promovida por denncia do Ministrio Pbli co.. , E o Prof. Frederico Marques, no seu Curso de direito penal , v. 3, p, 357, ensina que, apesar de no haver texto explcito sobre o assunto, o que se deduz da sistemtica legal que vigora no direito brasileiro o chamado dogma da ao penal obrigatria E, na verdade, vigora mesmo esse princpio, maneira do que ocorre na maioria das legislaes, uma vez que satisfaz melhor s 391

exigncias da defesa social, que o fundamento moderno do Direito PenaL Alcal-Zamora arremata: Do ponto de vista poltico no de mais assinalar que el principio de oportunidad parece responder mejor a los postulados de las dictaduras (Derecho , cit,, p. 389). O Prof, Euclides Custdio da Silveira, de saudosa memria, se cundado por Frederico Marques, entendia que o art. 28 do CPP, fa lando em razes invocadas e no dizendo quais sejam tais razes (podendo ser de oportunidade), permitia, com certa parcimnia, um poder discricionrio ao Ministrio Publico, nas infraes leves (cf. Frederico Marques, Elementos , cit., v, 1, p. 338). A necessidade de o M inistrio Pblico invocar razes que o dispensem do dever de propor a ao falam bem alto em favor da tese oposta, segundo a qual o nosso Cdigo se filiou ao sistema da legali dade da ao penal (Hlio Ivo Angrisani Dria, Estudos de direito processual, in memoriam do Min. Costa Manso, p, 36 e s.), E permitimo-nos acrescentar: o Cdigo Eleitoral, no art. 342, erigiu categoria de crime a no apresentao da denncia peto rgo do Ministrio Pblico, no prazo legal, E, por outro lado, dispe o art, 357 do mesmo diploma: Verificada a infrao penal, o Ministrio Pblico oferecer a denncia dentro do prazo de dez dias. Pois bem: esse mesmo diploma adotou, no 1Qdo a r t 357, com as mesmssimas palavras, a regra que se contm no art. 28 do CPP. Ora, se verificada a infrao penal eleitoral, o rgo do Ministrio Pblico deve oferecer a denncia no prazo legal, sob pena de ser responsabilizado criminamente, como se concebe possa requerer o arquivamento de informaes ou eventual inqurito, uma vez verifi cada a infrao? Evidentemente, a expresso razes invocadas , inserta no art. 28 do CPP e no Ia do art, 357 do Cdigo Eleitoral, refora a tese da obrigatoriedade da ao penal pblica. O rgo do Ministrio Pblico tem o dever de promover a ao penal. bvio que tal dever no absoluto. Para o exerccio da ao indispensvel concorram determinados requisitos expressamente previstos em lei So os pressupostos gerais, a que se referia Florian, isto , as con dies mnimas para que a ao possa ser promovida: autoria conhe cida, fato tpico no atingido por uma causa extintiva da punibilidade e um mnimo de supor te probatrio. Sem esses pressupostos gerais, 392

impossvel ser a propositura da ao. Mesmo assim e ai est a razo de ser daquela expresso deve o Representante do Ministrio Pblico justificar, dar as razes do no oferecimento da denncia. Enfim, deve dizer, fundamentadamente, por que no o faz, Obser ve-se que, conforme o caso concreto, pedindo o arquivamento em vez de denunciar, poder ele responder pelo crime de prevaricao, Nos dias de hoje a Poltica Criminal est voltada para o desafio da pequena criminalidade,. As solues tm sido diversas: descriminalizao pura e simples de certas condutas, convolao de determi nados crimes em contravenes, dispensa de pena etc, O 42 do CP austraco cuida da falta de dignidade penal da infrao ( mngelnde Strafwiirdigkeit); o arquivamento condicionado pelo grau reduzido de pericuiosidade social do fato do Direito polons, o arquivamento contra injunes ou regras de conduta (Einstellnng gegen Auflagen und Weisungen ) germnico, a transao do Direito holands (possvel at entre Polcia e indiciado), o classer sans suite do Direito francs, tudo demonstrao viva de ser adotado, na futura legislao, o prin cipio da legalidade mitigado. A tal respeito, vejam-se: C. E. Palieio, Minima non curatpraetor , Padova, CEDAM, 1985, p. 423; P. Hunerfeld, A pequena crim inalidade e o processo penal, Rev de Dir. e Economia, 1978, p. 29. Entre ns, desde h algum tempo, vinha despontando certa ten dncia para no se dar importncia a essa criminalidade de bagatela. A propsito a lio do M inistro Assis Toledo, nos seus Princpios bsicos de! direito penal, 5, ed,, Saraiva, p . 133, e a v , deciso do STJ na RSTJ, 59/108. No mesmo sntido, JTACrimSP , 66/394; RT, 541/399; RHC 3.210, DJU, 13-12-1993 (STJ); APn 13 (STJ), DJ, 18-3-1991; RHC 2,119 (STJ), DJ, 10-5-1993, e RHC 2.919, DJ, 18-10-1993. A ideia de se permitir ao Ministrio Pblico deixai de denunciai infraes de pouca monta era sedutora, tanto mais quanto o 153 da StPO e o art. 40 do Code de Procdure Pnale, para citarmos dois grandes ordenamentos jurdicos, de h muito estavam em vigor, com expressivo sucesso. Todavia, o requerer arquivamento de inquritos atinentes a infraes inexpressivas no revelava, como no revela, uma conduta tica, Poderia at ser justa, mas no era nem tica. Se o Estado, atravs do Poder Legislativo, guindou determinadas condutas 393

condio de infrao penal, no faria sentido pudesse o Ministrio Pblico ignor-las, sob a alegao de que a infrao era por demais inexpressiva. Assim procedendo, ele estaria julgando o prprio Esta do..Nem poderia invocai o princpio de que mnima non curai Prcietoi:.. Se o Estado no se interessasse pelas coisas pequenas, no as teria elevado posio de infraes penais, Hoje, contudo, aquela tendncia foi aperfeioada com o instituto da transao, j prevista, obviamente, no art., 9 8 ,1, da CF, Ao contr rio do Direito alemo ( 15.3 da StPO Nichtverfolgung von Bagaellsachen), do Direito francs (art 40 do Code de Procdure Pnale "Le procureur de la Rpublique reoit les plaintes et les dnonciations et apprcie la suite a leur donner), e do Direito peruano (art. 2 do CPP Principio de oportunidad: el Ministrio Pblico, de oficio o a pedido dei imputado y con su consentimiento, podr abstenerse de ejercitar la accin penal en cualquiera de los seguientes casos: a) cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este ltimo sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro anos, y la pena resulte innecesaria; b) cuando se trate de delitos que no acten gra vemente el interes pblico, salvo cuando el extremo mnimo de la pena sea superior a los dos anos . ), que adotam o princpio da oportunida de para determinadas infraes penais, permitindo ao rgo do Minis trio Pblico deixai de iniciai a ao penal, o legislador ptrio sim plesmente mitigou o princpio da legalidade. Na verdade, em se tra tando de infraes penais de menor potencial ofensivo (as contravenes e os crimes cuja pena mxima no ultrapasse 2 anos, sujeitos ou no a procedimento especial, conforme o art, 61 da Lei dos Juizados Es peciais Criminais, com a alterao feita pelo pargrafo nic do art. 2~ da Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais Federais, ratifica da pela Lei n, 11313/2006), o Ministrio Pblico pode celebrar um acordo com o autor do fato, propondo-lhe uma pena restritiva de di reito ou multa Se houver conformidade, o Juiz homologa a transao. No haver processo, no sentido correto da expresso, mas um acordo na presena do Juiz No haver interrogatrio nem qualquer outro ato processual alm da proposta, aceitao e homologao. A adoo do pr incpio da oportunidade implicaria julgar o legislador, o que no se 394

d com a transao.... Preferiu, assim, para essas hipteses de pouca monta, proceder-se composio da lide merc de simples transao E, ao que parece, com aceito. Se o legislador entender que determina das condutas no afetam o convvio social por no possurem digni dade penal, restar-lhe-, apenas, no tipific-las. Tipificando-as, bvio que o Ministrio Pblico, deixando de instaurar o processo por entend-las de menor significao, estar julgando o legislador, ou, o que pior, estar usurpando a funo legislativa Evidente que o legislador ao definir determinadas condutas como delituais penais no desce, muitas vezes, a minudncias, cabendo ento ao Juiz, considerando, em cada caso concreto, a pouquidade da leso, deixar o fato sem qualquer punio. Reflitamos sobre o crime de leso corporal culposa: se da conduta resultar a perda de um membro, a leso culposa. Tambm o ser se resultar simples arranho... Se o Direito, como j se disse, o mnimo tico, o Direito Penal slo deve proteger el mnimo de ese mnimo, na exata observao de Luzon Cuesta (Tos Maria Luzon Cuesta, Compndio de derecho penal , Madrid, Dykinson, 1995, p. 45). Essa doutrina da interveno mnima levou vrias legislaes a adotar medidas alternativas, tal como ocorre com a nossa Lei dos Jui zados Especiais Criminais. Sem embargo, nas hipteses em que a leso ao bem jurdico mais insignificante que a retratada nas infraes de menor potencial ofensivo, e que so, por isso mesmo, denominadas infraes de bagatela , a melhor soluo o decreto absolutrio ou o prprio pqdido de arquivamento do inqurito ou Termo Circunstan ciado. Pense-se numa leso corporal consistente apenas e to somen te em leve arranho causado por unha, na apreenso de um grama de maconha, no furto de R$ 1,00 (hum real).,.. Nesses casos, seria insen satez a instaurao de qualquer procedimento, H, pois, diferena entre infrao de menor potencial ofensivo e crime de bagatela. O crime de furto de R$ 1,00 (hum real) no de menor potencial ofen sivo (visto que a pena mxim a com inada ao furto de 4 anos), entretanto, de bagatela Mas, nesses crimes ditos de bagatela, se for vencida a falta de senso, a soluo o decreto absolutrio, mesmo porque nada favorece tanto la crim inalidad como la penalizacin de cualquier injusto consistente en una nim iedad . 395

Indivisibilidade. A ao penal, seja pblica, seja privada, indi visvel, no sentido de que abrange todos aqueles que cometei ara a in* frao. Quanto ao privada, h, a respeito, texto expresso (CPP, art. 48), E isto por uma mzo muito simples: se a propositura da ao penal constitui um devei, claro que o Promotor no pode escolhei em rela o a quem deva ela ser proposta. Ela deve ser proposta em relao a todos aqueles que cometeram a infrao (nec delicta maneant impunia), Se Tcio e Caio mataram Mvio, evidente que a ao penal deve ser promovida contra ambos Alis, analisando-se o art 77, II, combi nado com o art, 79 do CPP, infere-se que a ao penal indivisvel
Em se tratando de ao privada, porque regida pelo princpio da oportunidade, poder-se-ia pensar que a vtima teria o direito de pro mover a ao penal contra quem quisesse, isto , poderia escolher dentre os culpados o que deveria ser processado. Da a regra do art. 48 do estatuto processual penal: A queixa contra qualquer dos auto res do crime obrigar ao processo de todos, e o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade , Na verdade, o Estado concedeu-lhe o direito de acusar, e no o direito de vingana... H inmeros julgados no sentido de no vigorar na ao penal pblica o princpio da indivisibilidade. A propsito: Ao penal pblica. Principio da indivisibilidade (art. 48 do CPP), Diz respeito s queixas (em crimes de ao privada), e no aos de ao pblica, pois o MP pode, a qualquer tempo, denunciar os demais autores do crime, quando identificados e localizados. Agravo Regimental improvido (RT, 736/544), Evidente que ao receber autos de inqurito policial instaurado contra duas ou mais pessoas, se o Promotor no encontrar respaldo probatrio em relao a uma ou a algumas delas, nada o impede de promover a ao penal em relao quelas cuja responsabilidade estiver esclarecida, e, to logo venham outras informaes complementares quanto responsabilidade das demais, se for o caso, far-se- um aditamento. O mesmo pode suceder na ao privada, Se Mvio e Ovdio cometem um crime de dano, em coautoria, e o ofendido fica sabendo ter sido o autor apenas Mvio, ofertar a queixa. Se mais tarde vier a saber que Ovdio tambm o cometeu, como o prazo decadencial comear a partir desse conhecimento, nada o impedir, 396

dependendo da fase em que estivei o processo, de fazer um aditamen to ou ofertar outra queixa. O fato de o Promotor no oferecer denn cia no prazo legal no o impede de faz-lo mais tarde, mesmo porque no h decadncia quando se trata de dever. Mas, quando se diz que a ao penal pblica indivisvel, quer-se dizer que, havendo dois ou mais autores, o membro do M inistrio Pblico no pode escolher contra qual deles deva a denncia ser ofertada, mesmo porque a ao pblica regida pelo princpio da legalidade ou obrigatoriedade nesse sentido, tambm, que se diz que a ao penal privada indivi svel. Por outro lado, se se disser que, havendo dois ou mais culpados, no pode o ofendido deixar de ofertar queixa contra todos, sob pena de, assim agindo, o Ministrio Pblico aditar a pea acusatria e, in sistindo ele na excluso dos demais, extinguir-se- a punibilidade em relao a todos, evidente que, sob esse aspecto, na ao pblica di ferente: se houver dois ou mais indiciados e o Promotor ofertai denn cia apenas em relao a um, que poder suceder? Se o Juiz observar a omisso, e como no houve expresso pedido de arquivamento, devolver-lhe- os autos para reapreci-Ios. Insistindo o Promotor de Justia na sua posio anterior, justificando o pedido de arquivamento, pode r o Juiz aplicai a regra do art. 28. Se o Promotor entender ter sido omisso, far um aditamento. No caso da ao privada, ofertada a quei xa contra um dos autores, o Promotor far o aditamento, incluindo os demais. Se o querelante concordar com o aditamento, tudo transcor rer noimalmente, Se insistir na sua excluso, a renncia em relao a estes esj:ender-se- quele, nos teimos do a rt 49. Contudo, no nesse sentido que falamos em indivisibilidade da ao penal pblica, mas to somente sob o aspecto de no poder o Ministiio escolher em relao a quem deva ofertar a denncia, Da a afirmao de Franco Sodi: La indivisibilidad de la accin penal consiste, pues, en que, con ella, se persigue siempre a todos los que participan en la comisin de un hecho (apud Victor B. Riquelme, Insti.tuciones de derecho proce sal penal, Asuncin, produo prpria, s.d., p 50). Por isso mesmo, Tornaghi, nas suas Instituies de processo penal, So Paulo, Saraiva, 1977, v. II, p, 357, depois de esclarecer a razo de o legislador, nos arts. 48 e 49 do CPP, haver tratado da indi visibilidade da ao penal privada, observou: Quanto pblica, no
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havia necessidade de preceito expresso, j que o Ministrio Pblico no pode renunciar ao direito de a o , E Jos Cirilo de Vargas, criticando a posio dos que entendem no ser indivisvel a ao p blica, com propriedade, arremata: pe em risco (esse entendimento) a segurana pblica, a partir do momento em que o Estado pode, na prtica, escolher o ru. - (Direitos e garantias individuais, Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 100). Evidente, por outro lado, que, sendo a ao pblica regida pelo principio da obrigatoriedade, se por acaso o Promotor omitir o nome de algum corru, nada impede possa ele mais tarde aditar a pea acusatria (STF, RTJ, 91/477 94/137,95/389). Essa indivisibilidade , contudo, apresenta excees, como se constata pelos arts 79 e 80 do CPP, o primeir o determinando a disjun o obrigatria dos processos, o que vale dizer, das aes penais, e o segundo cuidando da separao facultativa.,

Intranscendncia. Com tal expresso, queremos afirmar que a ao penal proposta apenas contra a pessoa ou as pessoas a quem se imputa a prtica da infrao.
Note-se que h sistemas legislativos, como o mexicano, que consideram a satisfao do dano ex delicto como parte integrante da pena, e, por isso, deve ser reclamada de quem de direito, ainda que pelo prprio rgo encarregado da propositura da ao penal., A pro psito, Bustamante: La vigente legislacin mexicana establece que la reparacin dei dano forma parte integrante de la pena y que debe reclamarse de oficio por el rgano encargado de promover la accin, an cuando no la demande el ofendido, y que si ste la renuncia, el Estado lo har efectiva en los bienes dei responsable, an cuando hubiese fallecido ( Princpios , c it, p. 41). Entre ns, embora seja efeito da sentena penal condenatria tran sita em julgado tornar certa a obrigao de satisfazer o dano, somente na esfera civil que o interessado pode pleite-la. A ao penal sempre promovida contra as pessoas a quem se imputa a prtica de uma infrao,

13. Classificao quanto pretenso


Pode haver no Processo Penal a classificao da ao penal se gundo a pretenso? No. No cvel, pode-se falar em ao de despejo, .398

de divrcio, possessria etc. No penal, no se pode falar em ao de furto, de roubo e assim por diante, embora haja autores estrangeiros sustentando que a cada figura delituosa corresponde uma modalidade de ao. evidncia, trata-se de um absurdo, pois o fim da ao penal sempre o mesmo, desde que se tome a expresso ao penal no sentido do comumente empregado, isto , o instrumento de que se vale o Estado, ou o particular, para tornar realidade o jus puniencli, Se o contedo o mesmo, pretenso punitiva, no se pode proceder a tal classificao., Como bem diz Alcal-Zamora, a doutrina da tipicidade no pode projetar-se do campo dos delitos ao das aes (Derecho , c i t , v. 2, p. 69).

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3fi Da ao penal pblica condicionada


SUMRIO: 1. Ao penal pblica condicionada. 2 Ao penal pblica condicionada representao. 3 Razo de ser 4. Crtica, 5. Crimes cuja ao penal depende de representao. 6. Natureza jurdica da representao.

1. Ao penal pblica condicionada


Ao penal pblica condicionada aquela cujo exerccio se su bordina a uma condio. Esta ou manifestao de vontade no sen tido de proceder, externada pelo ofendido ou por quem legalmente o represente (representao), ou a requisio do Ministro da Justia, que tambm manifestao de vontade no sentido de proceder Quem promove a ao penal nesses casos? O rgo do M inist rio Pblico, tal como se v pela leitura do a r t 24 do GPP A ao penal, nesses casos, se diz pblica , porque promovida pelo Ministrio Pblico, e condicionada , porque subordinada a uma daquelas condi es: representao ou requisio do Ministro da Justia.

2. Ao penai pblica condicionada representao


A ao penal pblica dependente de representao, tambm chamada secundria, uma exceo, por isso que a regra a ao penal pblica plena. Na ao penal dependente de representao, a 400

ao continua sendo pblica, isto , seu exerccio cometido ao Ministrio Pblico, mas este no poder promov-la enquanto no for satisfeita a condio.

3. Razo de ser
J vimos que, s vezes, o crime cometido afeta to profundamen te a esfera ntima do indivduo que a lei, a despeito da sua gravidade, respeita a vontade do ofendido, evitando, assim, que a intimidade feri da pelo crime sangre ainda mais com o strepitus judicii O ofendido pode ter razes em no levar o fato ao conhecimento da Justia, pre ferindo no divulgar sua prpria desgraa O perigo do escndalo, advertia Joo Mendes, mais temvel que a prpria impunidade do criminoso O Estado, ento, respeita a vontade do ofendido, deixando a propositura da ao penal ao seu critrio, condicionando, desse modo, o seu poder repressivo: se o ofendido manifestar a vontade de punir o seu ofensor, estar satisfeita a condio, e o rgo do Ministrio Pbli co iniciar a ao p en al Em uma palavra: nesses casos, o ofendido julga sobre a convenincia e oportunidade de provocar a instaurao do processo. A condio exigida a representao do ofendido ou de quem legalmente o represente, isto , torna-se necessria sua manifes tao de vontade ou do seu representante legal no sentido de se instau rar o processo contra o ofensor. Se o ofendido no manifestar tal vontade, o rgo do Ministrio Pblico no poder iniciar a ao penal E mais ainda: nem mesmo poder ser instaurado o inqurito policial (CPP, art!. 52, 4% Observe-se, porm, que, feita a representao e iniciada a ao penal, o Ministrio Pblico assume em toda a sua plenitude a posio de dominus litis, sendo irrelevante, a esta altura, uma vontade contrria do ofendido. Por que a lei, em certos casos, condiciona a persecutio criminis manifestao de vontade do ofendido? O pressuposto genrico de se condicionar a propositura da ao manifestao de vontade do ofendido repousa na diviso que se faz dos crimes: a) Uns afetam sobremaneira o interesse g eral Nesses casos, a ao penal pblica incondicionada. b) Outros afetam ime 401

diatamente o interesse do particular e mediatamente o interesse geral Nesses casos, quem promove a ao penal o Ministr io Pblico, ds que haja consentimento, permisso do ofendido, c) Finalmente, outros afetam to imediata e profundamente o interesse privado que o Esta do nem exerce o jus accusationis * Transfere-o ao ofendido (ao privada) Vejamos a hiptese b, Na verdade, h crimes que afetam imedia tamente interesses particulares, e o Estado, embora ciente das conse qncias que advm da sua prtica e a despeito do seu poder-dever de reprimi-los, prefere deixar a critrio do particular (lesado) a apre ciao da convenincia da represso, no s pela tenuidade do inte resse pblico afetado pelo crime, como tambm para resguardar inte resses ntimos ou familiares do prprio lesado. Para sossego deste, prefervel, muitas vezes, a impunidade do culpado que o escndalo que o processo pode provocar. Ao lado desses argumentos, a doutrina alinha outros: dificuldade de ser colhida a prova sem o concurso da vtima e, finalmente, a con venincia poltica de evitar a exasperao e enrijecimento da hostili dade entre os particulares. Nesses casos, ento, o Estado condiciona o seu poder repressivo manifestao de vontade do lesado ou de quem legalmente o represente,

4. Crtica
Cumpre ponderar que, na doutrina, inmeros juristas tm pro funda averso em reconhecer a influncia da vontade particular quan to aplicao da lei penal, Binding, no seu Handbuch , n, X .706, apresentou sete inconvenientes e que so conhecidos como o ato de acusao de Binding Ei-los: 1Q ) prejuzo do Estado, como titular do ju s puniendi e do poder de indultar; 2S) prejuzo do ofendido, a quem no foi possvel apresentar a tempo a representao, ou que teve um representante inativo; 3Q ) leso ao princpio de justia de que toda a culpa deve ter sua retribuio; 402

4S) abandono da autoridade do Estado ao arbtrio privado; 52) condies favorveis ao criminoso, que, com frequncia, se subtrai pena; 6-) condio favorvel para o ofendido, que, s vezes, comercia o seu direito e impelido a extorses; 7") facilidade do representante legal do ofendido para descuidar, sem conscincia, os interesses do representado., Ho mesmo sentido, as objees de Tolomei, Ottorino Vannini, Ricio, Florian, Ferri, Maggiore e outros, Maggiore entende que no se concebe permitir-se tal direito ao particular S o Estado que deve ser o rbitro sobre o direito de se proceder ou no. E pergunta: No existem nas leis penais institutos que mitigam o rigor da pena (perdo judicial, sursis , livramento condicional, indulto, graa etc.)? Poder o Estado, com outras formas de renncia, intervir em favor de casos merecedores de especial ateno, mas nunca permitir que a vontade privada estorve ou paralise sua misso de justia (Derecho , c it, 1954, v, 2, p. .331), ' A despeito dessas crticas, vrias legislaes, inclusive aquelas em que se consagrou o princpio monopolstico da ao penal pelo Estado (italiana, francesa, mexicana etc ), admitem, tal qual a brasi leira, a ao penal semipblica, isto , subordinada representao, pelas razes j por ns acentuadas. Obser ve-se que a ao penal condicionada representao uma verdadeira exceo, e, por iss mesmo, quando a lei quiser subordinar a atividade do Ministrio Pblico manifestao de vontade do ofen dido, deve faz-lo expressam ente, como se constata pelo I a do a rt 100 do CP

5. Crimes cuja ao penal depende de representao


Quais as infraes, no nosso ju s positum , cuja perseguibilidade depende de representao? So poucas. A propsito, vejam-se os arts 1.30, 2Q , 140, .3" c/c o art. 145, pargrafo nico, na redao dada pela Lei n. 12,033, de 29-9-2009, 147, pargrafo nico, 151, 42, 152, pargrafo nico, 153, pargrafo nico, 154, pargrafo nico, 156, l 2, 176, pargrafo nico, 182, 184, 3S, com a redao dada pela 40.3

Lei n. 10 605/2003, 196, 2-, e 225, caput, com a redao dada pela Lei n. 12.015, de 7-8-2009, todos do CP. Ao lado dessas hipteses, a Lei 9.099/95, no art. 88, disps que os crimes de leso corporal leve e culposa so de ao penal pblica subordinada representao.
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Outras legislaes tambm admitem, conforme vimos, a repre sentao, como condio sine qua non paia a propositura da ao penal pelo Ministrio Pblico. Na Alemanha, por exemplo, h vrias hipteses em que a ativi dade persecutiia do Estado se subordina Antrag (representao),. Na Fiana, em pouqussimos casos, o Ministrio Pblico somen te poder promover a ao penal se houver un dept d une plainte, isto , se for feita a representao. E isso ocorre nos crimes de adul trio, difamao e injria, rapto seguido de casamento e no crime de abandono material (Vabandon dufoyer ). Na Itlia, a nossa represen tao encontra, no instituto da querela, seu equivalente. No Mxico, encontramos a querella Na Argentina, h o instituto da instancia privada, que outro papel no tem seno o de verdadeira representao.

6 . Natureza jurdica da representao


Qual a natureza jurdica da representao? A discusso, a respei to, surge em torno de trs pontos fundamentais: a) a representao de direito material ou de direito processual? b) de natureza mista? c) num ou noutro caso, que natureza especfica ter? H inmeros autoies que sustentam ser a representao de direi to material Nesse sentido, Kohler, Von Bar, Schutze, Birkmeyer, De Marsico, Massari e cremos que Tornaghi, pelo que afirmou nos seus Comentrios ao Cdigo de Processo Penal (1956, t 2, p 46), tambm se inclua nesse rol. Dizemos se inclua, porque, posteriormente, passou a adotar outro ponto de vista. Outros lhe atribuem natureza mista. Nesse sentido, a lio de Binding: a Antrag (representao), como pressuposto da ao, de natuieza processual; encarada como necessidade de satisfao do ofendido, um fato, portanto, de direito material (c f Binding, apud G. Battaglini, La querela, c it, p. 147, nota 6) 404

A maioria, entretanto, entende, com acerto, alis,, tratar-se de instituto de natureza nitidamente processual Nesse sentido: Allfeld, Beling, Dohna, Hippel, Welzel, Maggiore, Battaglini, Antolisei, Vannini, Bettiol, Grispigni, Delitala e, entre ns, Frederico Marques. Para aqueles que entendem seja a representao de direito mate rial, qual seria sua natureza especifica? A representao, dizem, condio objetiva de punibilidade. Sendo as chamadas condies objetivas de punibilidade matria de Direito Penal, isto , de direito material, e sendo a representao uma dessas condies, logo, de direito material No condio objetiva de punibilidade. Por qu? Antes pre ciso saber o que se entende por condies objetivas de punibilidade , para que se constate que, realmente, a representao no pode ser tida como ta l O assunto tormentoso. No existe, a respeito, uniformidade conceituai Parte da doutrina conceitua as condies objetivas de punibilidade como elementos constitutivos do crim e, entrando, assim, a condio objetiva de punibilidade no seu contedo. Outros, com palavras diversas, dizem a mesma coisa: as condies objetivas de punibilidade so elementos essenciais do crim e . Entre ns, Heleno Fragoso assim conceitua as condies objetivas de punibili dade: so, sem sombra de dvida, elementos constitutivos do crime, desde que, sem elas, o fato juridicamente indiferente,. E exempli fica: condio objetiva de punibilidade existe claramente no art, 122 do CP, qpe subordina a punibilidade do induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio efetiva consumao deste ou ao resultado leso corporal grave (na hiptese de suicdio tentado) (Pressupostos do crime e condies objetivas de punibilidade, in Estudos de direito em homenagem a Nlson Hungria , p 176). Assim tambm pensa Sebastian Soler, ao afirmar que a morte, no suicdio; condio de punibilidade (c f Derecho, c i t , v. 3, p. 109). Ora, considerando-se as condies objetivas de punibilidade como elementos essenciais do crime ou elementos constitutivos do crime, outra coisa no se faz seno confundi-las com os elementos do tipo No exemplo dado, a morte ou as leses corporais graves no passam de elementos objetivos do tipo, de sorte que, no havendo morte nem 405

leses corporais graves, o fato se torna atpico, juridicamente irrele vante, portanto. Pois bem, considerando-se (como essa parte da doutrina o faz) as condies objetivas de punibilidade como elementos essenciais do crime ou elementos constitutivos do crime, claro que a re presentao no pode ser considerada condio objetiva de punibi lidade. De fato. Se a representao manifestao de vontade do ofendido ou de quem legalmente o represente, permitindo a instau rao da persecuo, pressupe, evidentemente, um crime j perpe trado. Logo no pode ser considerada como elemento essencial ou constitutivo do crime Fosse elemento essencial ou constitutivo do crime , claro que a existncia do crime dependeria da vontade do ofendido. S haveria crime, nos casos dependentes de representao, se.. a vtima quisesse, Tal afirmativa sabe, pois, a disparate. Assim, sendo a representao um quid que intervm, que surge aps a consumao do crime, no pode, evidncia, ser elemento constitu tivo deste Outra parte da doutrina ensina que as condies objetivas de punibilidade so essenciais existncia do crime e tambm extrnsecas ao fato proibido no preceito penal (a fatto violatore delTinteresse protetto dalla norma). Nesse sentido, a lio de Ottorino Vannini (cf. Manuale, c i t , p. 25) E cita como exemplo o escndalo pblico, no delito previsto no art. 564 do CP italiano, m verbis: Aquele que, de modo a causar escndalo pblico, co meta incesto com um descendente ou ascendente, ou com um afim em linha reta, ou com uma irm ou irmo, ser punido com recluso de um a cinco anos Quer-nos parecer que, na hiptese, o escndalo pblico no passa daquilo que Mezger denomina "elemento tpico normativo", sendo que, no caso em apreo, trata-se, mais precisamente, de ele mento tpico de juzo valorativo (que exig uma valorao) (Derecho , cit,, p, 1947). Por isso mesmo, Maggiore (Derecho , cit., v.. 1, p. 81), criticando aqueles que veem no escndalo pblico do delito previsto no art 564 do Cdigo italiano uma condio objetiva de punibilidade, explica que 406

o escndalo pblico , a, efeito de uma conduta dolosa ou culposa e, portanto, elemento do fato e no condio objetiva de punibilidade No mesmo sentido, a lio de Antolisei (Manual , cit., p. 535). Ainda assim, no pode a representao ser tida como condio objetiva de punibilidade, porquanto no se trata de condio essencial existncia do crime. Outra parte da doutrina entende por condies objetivas de puni bilidade as circunstncias extrnsecas que nada tm que ver com a ao delituosa nem com os seus elementos constitutivos, ao contrrio, so completamente distintas (cf Liszt, Strafrecht, 44, 11 III, apud Maggiore, Derecho, c it, p. 279), Desse entendimento comunga Mag giore, e tal constitui a corrente dominante Antolisei explica bem: As condies objetivas de punibilidade pressupem um delito perfeito, isto , completo em todos os seus elementos constitutivos, A condio no integra o crime, mas somente torna aplicvel a pena. O delito existe ontologicamente, A condio requerida pela lei a fim de >que se possa exercitai o poder estatal de castigar (Manual, c it, p. 533) Nlson Hungria define-as como circunstncias extrnsecas ao crime, isto , diversas da tipicidade, da injuridicidade e da culpabili dade. Representam um quid pluris indispensvel paia que, violao da lei penal, se siga a possibilidade de punio ( Comentrios, c i t , 3. ed, t 2, p 26), E 0 saudoso mestre d como exemplo o ofereci mento da queixa ou da representao etc Data maxima venia, embora certo 0 conceito, no 0 esto os exemplos. A representao no condio objetiva de punibilidade, mas sim de procedibilidade (Bedingiuigem der Strafverfolgimg), A representao um quid que, sem influir na punibilidade ou existncia do crime, cohstituye un obstculo para comenzar la accin penal.. Mesmo que se aceite como certo o conceito mais difundido de condies objetivas de punibilidade, no se pode considerar a repre sentao como tal. Realmente. Como bem diz Antolisei, a condio objetiva de punibilidade, embora no integrando 0 tipo, requerida pela lei a fim de que se possa exercitar 0 poder estatal de castigar. Sem ela o crime no pode ser punido Sem ela no haveria a punibilidade. 407

Pois bem: fosse a representao condio objetiva de punibilidade, sem ela no haveria punibilidade . Ora (e o argumento de Frederico Mar ques), a representao deve ser feita no prazo de seis meses (CPP, art, 38), sob pena de decadncia. Se feita aps o prazo legal, haver a decadncia, que causa extintiva de punibilidade Assim, chegar-se~ia a esse absurdo: extinguiu-se a punibilidade; desapareceu o direito de punir, antes de surgir. Por outro lado, a doutrina dominante no sentido de que, au sente a condio objetiva de punibilidade, o Juiz profira deciso ter minativa de mrito, por sinal apelvel, nos termos do art 593, II, do CPR Entretanto, se falta a representao, o que o Juiz deve fazei rejeitar a denncia (CPP, art. 395, II) ou, se a ausncia for notada em qualquer fase procedimental, anular o processo, proferindo em ambos os casos deciso de natureza eminentemente processual, e cujo recur so o previsto no art. 581, I e XIII, do CPR Enquanto l a deciso 6 de mrito, porque negou a existncia do direito de punir, aqui niti damente processual. Desse modo, a representao no de direito material. Ser de natureza mista, como queria Binding? Battaglini no concebe um instituto jurdico cuja essncia, cuja natureza seja ao mesmo tempo de direito material e de direito processual. A essncia, diz ele, ou material ou processual. A coexistncia de ambas as naturezas inadmissvel. Seria um ermafrodithmo giuridico (cf. La querela , cit., p. 147). Tal como Binding pensa Von Liszt (Tratado de derecho penal, trad Quintiliano Saldaria, Madrid, t 2, p. 462). Entre tanto, p. 463, o ilustre professor da Universidade de Halle observa: Segn el Derecho vigente, la queiella es siempre una condicin dei proceso, no de la punibilidad. La falta de la queiella tiene como consecuencia, segn el 259 de la Strafprozessordnung, la suspencin dei proceso, pero no la absolucin dei acusado. A representao, consoante a maior parte da doutrina, instituto de natureza processual, Entretanto, entre os que defendem tal tese, uns a consideram pressuposto processual e outros, condies de procedibilidade , Embora no haja interesse prtico em distinguir, no caso, o piessuposto processual das condies de procedibilidade, pois que a ausncia de qualquer deles acarreta a rejeio da denncia ou 408

queixa, nos termos do art 395, II, do CPP, inclinamo-nos pela segun da corrente. Condies de procedibilidade so condies especficas da ao. So os requisitos especiais exigidos por lei para que seja admissvel a acusao. Ora, a representao um requisito especfico da ao. Em alguns casos a lei condiciona a propositura da ao penal existncia da representao. Logo, condio de procedibilidade, No Direito brasileiro no difcil afirmar que a representao seja condio de procedibilidade. Em primeiro lugar, observe que, quando a lei exige a representao, usa a seguinte expresso: somen te se procede mediante representao , querendo significar que a ao penal s poder ser exercitada, a acusao ser admissvel..se houver a representao. Em segundo lugar, porque o CPP, no art. 564, III, a , fala em nulidade do processo se falta a representao, Portanto esta condio para a validade da relao processual Magalhes Noronha (Direito , cit., p. 136) no v ntida diferen a entre as condies objetivas de punibilidade e as condies de procedibilidade. E arremata: De qualquer maneira, se distino liouver, ser nenhuma no terreno prtico. Data venia, no nos parece acertado seu ponto de vista, e isto sem nenhum desar ao alumiado mestre. A sentena que encena o processo, por falta de condio objetiva de punibilidade, nega a pretenso puni tiva e, se ir recorri vel, tem fora preclusiva, formando a coisa julgada formal e a coisa julgada material; a que enceria o processo, por falta de condio de procedibilidade, nega a ao e, mesmo irrecorrvel, caso no haja a extino da punibilidade por qualquer causa, no im pede o fluir da instncia desde que possvel satisfazer a condio. Nesse sentido, vejam-se Vannini, Manuale , cit., p 26; Beling, Derecho , cit., p 67, nota 1; Giovanni Leone, Trattato, p, 158 e s. No Direito italiano h grande dvida em se precisar a natureza jurdica da representao ( querela ), em face do art. 44 do CP penin sular, que diz: Condizione objetiva di punibilit,. Quando , per la punibilit dei reato , la legge richiede il verijicarsi di una condizione Por isso, grande parte da doutrina passou a entender que a que rela era, pois, condio objetiva de punibilidade. Sem razo, contudo. Mesmo porque o art. 158 do referido diploma dispe: Quando la legge fa dipenclere la punibilit dei reato dal verificarsi di una con409

dizione, il termine delia prescrizione decorre dal giorno in cui la condizione si verificata . Nondimeno , nei reati punibili a querela , il termine delia prescrizione decorre dal giorno dei commesso reato (Quando a lei faz depender a punibilidade da infrao verificao de uma condio, o prazo prescricional comea a fluir a partir do dia em que se verificou a condio., Todavia, nas infraes cuja ao penal subordinada representao, o prazo prescricional comear a fluir a partir da data em que se cometeu a infrao), Na sua essncia, a representao , pois, uma condio de proce dibilidade, porquanto torna admissvel, nos casos em que a lei a exi ge, o jus accusationis. Ela uma declarao de vontade no sentido de se remover um obstculo existente quanto ao exerccio da ao penal. Ocorrendo um crime de ao pblica subordinada representao, o Estado, como titular do direito de punir, tem, tambm, interesse em querer aplicar a sanctio juris ao culpado Mas o ofendido pode tambm ter interes se em que no se instaure o processo: a discusso do casot o strepitus fori, a divulgao do fato seriam para ele uma nova e grave ofensa, com funestas conseqncias para a tranqilidade do seu lar, do crcu lo ntimo de suas relaes de amizade e at de interesses pessoais. Ante essa situao, o Estado subordina a sua atividade persecutria manifestao de vontade do ofendido: se este quiser, far a represen tao, e, ento, remover-se- o obstculo persecuo; se no quiser, o processo no poder ser instaurado. Inegvel, pois, seja a representao uma condio de procedibi lidade. Por outro lado, se o ofendido no fizer a representao no prazo legal, ocorrer a decadncia, que afeta sobremodo o direito de punir, extinguindo-o. Temos, pois, esta situao: o no exerccio do direito de representao acarreta a decadncia, extinguindo-se, pois, o jus puniendi , e todas as causas extintivas^do direito de punir se inserem no mbito das normas penais Assim, a norma que verse sobre repre sentao , pouco importando sua posio topogrfica, processual, como requisito que para a propositura da ao Mas a ela se aplicam as regras de Direito Penal intertemporal, em virtude da profunda vinculao que apresenta com o direito de punir, se no for apresentada 410

no prazo legal. Hoje, o crime de ameaa de ao publica subordi nada representao. Amanh (exemplo hipottico), o crime de ame aa passa a ser de ao pblica independente da representao Ontem, Mvio cometeu um crime de ameaa Sem embargo da lei processual penal ter incidncia imediata, a ao penal continua subordinada representao. Invoca-se a regra de Direito Penal intertemporal; apli cvel ser a lei mais favorvel, e mais favorvel , ria hiptese, a lei anterior, pelas razes j expostas quando estudamos a eficcia da lei no tempo. Em virtude disso, conclui-se: a representao, embora no perca seu carter eminentemente processual, como condio de procedibilidade que , sujeita-se, contudo, s regras de Direito Penal intertemporal. Sob esse prisma, pode-se dizer que, embora a sua natureza jur dica seja processual, ela apresenta faceta de natureza penal. No se trata de dplice natureza E a razo , como diz Battaglini, lgica: uma mesma coisa no pode ter duas essncias, duas naturezas ('...di una stessa cosa non possono darsi due essenze). Sendo a representao aquela condio qual se subordina a propositura da ao penal, nos casos previstos em lei, inegavelmente sua natureza processual. O Tribunal italiano j decidiu: Ma il giudice, mancando la querela, non si pronunzia in alcun modo circa Vesistenza dei reato Si limita a rilevare che sussiste un ostaculo processuale, e perci la sentenzjChe egli emette , e meramente processuale'' (apud Battaglini, Diritto , c it, p 15.3, nota 13). A despeito de ser processual sua natureza, h nela considerveis aspectos penais, pois o seu no exerccio acarreta a decadncia, que causa extintiva da punibilidade,

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4fi Da ao penal pblica condicionada


SUMRIO: I A o penal pblica condicionada, 2 Represen tao. 3 . A quem dirigida a representao? 4, Quem pode fazer a representao? 5. O ofendido incapaz e sem represen tante legal 6 Natureza jurdica do curador esp ecia l 7. Cessa o da atividade do curador 8 Morte do ofendido 9,. Retrata o. 10 possvel a retratao depois do oferecim ento da denncia? 11 possvel a retratao da retratao? 12. A pessoa que faz a representao obrigada a definir juridica mente o fato? 13 Eficcia objetiva. 14, Prazo para a represen tao. 15, possvel a representao se o representante legal veio a saber quem foi o autor do crime quando a ofendida, que j o sabia, estava com mais de 18 anos e 6 m eses? 16. Prazo para a representao na hiptese do Ia do art 24 do CPP 17 Prazo para a representao nos crimes de imprensa 18. Como provar que o titular do direito de representao soube quem foi o autor do crime nesta ou naquela data? 19 Como se con ta o prazo para a representao? 20 A o penal nos crimes contra a liberdade sexual,. 21, Crimes contra a honra com etidos contra funcionrio pblico em razo da funo 22 A repre sentao nos crimes tributrios 23. Requisio do Ministro da Justia 24. Ao penal no crime com plexo

1. Ao penal pblica condicionada


Se a propositura da ao penal, pelo rgo do M inistrio P blico, depender de representao do ofendido ou de quem o repiesente legalmente, ou de requisio do M inistro da Justia, diz-se que

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a ao penal pblica condicionada Pblica, porque promovida pelo rgo do Ministrio Pblico; condicionada, porque este no poder promov-la sem que esteja satisfeita a condio exigida pela lei: re presentao do ofendido ou requisio do Ministro da Justia, ou, como espirituosamente explica Carnelutti: si para abrir una caja fuerte no basta Ia llave confiada al cajeio, sino es necesaria tambin la dei directoi dei banco, no se dir que el poder de abrir corresponde solamente al primei o, pero tampoco al segundo; la verdad es que corresponde a los dos (Lecciones , c it, p. 16). Assim, tambm, a ao penal pblica condicionada: o ofendido no poder, por si s, promov-la, tampouco o rgo do Ministrio Pblico. Para que este possa faz-lo, necessrio que aquele o permita., Quando o crime for de ao pblica condicionada, a prpria lei consigna a exigncia especial O crime previsto no art. 151 do CP, e de ao penal pblica condicionada, como se infere do 4a do referido artigo: somente se procede mediante representao. Na hiptese prevista no art. 7~, 32, do CP, o rgo do Ministrio Plico s poder oferecer denncia se houver requisio ministerial, porquanto dispe a letra b do 3a do citado artigo que a lei penal brasileira ter aplicao naquela hiptese se houver requisio do Ministro da Justia, Frise-se, mais uma vez: em todos os casos de ao penal pblica condicionada, o rgo do Ministrio Pblico quem pode promover a ao penal, como se infere, claramente, do art 100, l , do CP, roborado pela redao do a rt 24 do CPP.

2. Representao
Esta, como vimos, a manifestao de vontade do ofendido ou de quem legalmente o represente, no sentido de ser instaurado o pro cesso contra o seu ofensor. O art, 24, in fine , do estatuto processual penal esclarece quem pode fazer a representao: o ofendido ou quem legalmente o represente. A representao dever contei as necessrias informaes, possi bilitando, assim, a apurao do fato Bem claro o 2 do art, 39 do CPP 413

3. A quem dirigida a representao?


Destinatrios dessa notitia criminis so o Juiz, a Autoridade Policial ou o rgo do Ministrio Pblico, como se v pelo disposto no art .39 do estatuto processual penal, in verbis: O direito de representao poder ser exercido, pes soalmente ou por procurador com poderes especiais, median te declarao, escrita ou oral, feita ao Juiz, ao rgo do Ministrio Pblico, ou Autoridade Policial, Da leitura do art 39 percebe-se que o direito de representao no ser exercido, sempre e sempre, pessoalmente Bem pode o ofen dido ou o seu representante legal outorgar mandato a qualquer pessoa sui juris, para que esta exera, em nome de qualquer deles, o direito de representao, O instrumento procuratrio, nessa hiptese, dever mencionar os poderes especiais, a fim de se fixar a responsabilidade do mandante e do mandatrio, A representao poder ser feita oralmente ou por escrito, Se feita por escrito Autoridade Policial, esta iniciar o inqu rito policial (CPP, art 5a, 4a), e, se no for competente para promo v-lo, deve remet-la autoridade que o for, Se feita oralmente, ser reduzida a termo. Proceder-se- por igual.forma se, feita por escrito, a assinatura no estiver devidamente autenticada, Se a representao for feita ao rgo do Ministrio Publico, ser preciso distinguir: a) se por escrito, com firma autenticada e com elementos que o habilitem a promover a ao penal, esta ser promo vida dentro do prazo de 15 dias, a partir da data em que receber a representao; b) se feita oralmente, ou por escrito, sem a firma de vidamente autenticada, o rgo do Ministrio Pblico determinar no sentido de ser ela reduzida a termo, em sua presena, e nesse termo constaro as assinaturas do rgo do Ministrio Pblico e de quem fez a representao ou de algum por ele, se no souber assinar o nome. Vale acentuai que, mesmo nessas hipteses, se forem forneci dos elementos que habilitem o Ministrio pblico a promovei a ao penal, esta ser promovida 414

A representao, quando feita ao Juiz ou perante este reduzida a termo, ser remetida Autoridade Policial, para que esta proceda a inqurito. E se com a representao dirigida ao Juiz forem fornecidos elementos que habilitem o rgo do Ministrio Pblico a iniciar a ao penal? Ainda assim, dever o Juiz remet-la Autoridade Poli cial? De acordo com o 42 do art, 39, analisado insuladamente, a resposta deve ser afirmativa Entretanto Espnola Filho assim se ex pressa: Se a representao for endereada ao Juiz, cumpre a este faz-la reduzir, na sua presena, a termo, que assinar, quando no tiver sido apresentada por escrito, com a assinatura reconhecida por Tabelio, da parte ou do seu procurador: Em seguida, compete-lhe dar vista ao MP, que oferecer a denncia dentro de 15 dias, se se sentir a isso habilitado, em face dos elementos constantes da mesma representao, tornando dispensvel o inqurito ( Comentrios , cit., 1955, v. 1, p. 413). Cremos que a razo est com Espnola Filho, Na verdade, se, de acordo com o a rt 40 do CPP, os Juizes e Tribunais, verificando em autos ou papis de que conhecem, a existncia de crime de ao p blica, devem remeter ao Ministrio Pblico as cpias e os documentos necessrios ao oferecimento da denncia, por que razo no poderia o Juiz encaminhar a representao, com elementos que possibilitam o incio da ao penal, ao M inistrio Pblico? Proceder de mtido contrrio seria rendei imoderada vassalagem a um dispositivo legal cuja interpretao insulada contraria a sistemtica do Cdigo, Pensamos que o legislador, ao traar o disposto no 4Q do art 39, teve em mira a possibilidade de, com a representao, no serem fornecidos elementos, sem os quais o titular da ao penal no se sentiria habilitado a praticar o ato instaurndor da instncia pennl Deixou, entretanto, subentendido, no 5 do art. 39, como bem diz Tomaghi, que, se com ela forem fornecidos elementos que possibili tem a apresentao da denncia, dever o Juiz determinar a abertura de vista ao rgo do Ministrio Pblico. Este, ento, se entendei que os elementos fornecidos com a representao so suficientes para a apresentao da denncia, oferec-la- dentro em 15 dias Caso con trrio, requerer sua devoluo Polcia, para diligncias imprescin415

diveis ao oferecimento daquela, ou, se for o caso, requerer seu ar quivamento V observao no final do verbete n. 9 sobre maioridade aos 18 anos.

4. Quem pode fazer a representao?


J vimos, pela anlise do art. 24, que a representao poder ser feita pelo ofendido ou por quem tiver qualidade para represent-lo. No quer com isso dizer a lei deva ela ser feita sempre pessoalmente, pois, mais adiante, no art 39, prev, expressamente, a possibilidade de ser feita a representao por procurador, desde que no instrumen to procuiatrio sejam consignados os poderes especiais. E se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, poder exercei o direito de representao sem a assistncia do seu represen tante legal? Hoje essa indagao totalmente despicienda, porquanto, de acordo com o novo Cdigo Civil, a pessoa ao completai os 18 anos de idade adquire sua plena capacidade, e, assim, no se pode falar em representante legal de uma pessoa capaz.. a menos seja ela mental mente enferma. Com mais detalhes, veja-se o verbete Indiciado menor, no Captulo 7, 5-, n. 4, retro.

5. O ofendido incapaz e sem representante legal


Nessa hiptese, a representao poder ser feita por curador especial, nomeado, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, pelo Juiz competente para o processo penal, de conformidade com o art. 33 do CPP, em face da regra contida no art. 3~ do mesmo estatu to, permitindo a interpretao extensiva. Se no caso de queixa o Juiz pode nomear um curador especial para o ofendido, com m aior razo poder faz-lo em se tratando de simples representao. Idntica providncia ser tomada: a) se, mesmo tendo represen tante legal, os interesses deste colidirem com os do menor; b) se o ofendido, sem embargo de ser maior de 18 anos, for mentalmente enfermo, ou retardado mental, e no tiver representante legal, ou, tendo-o, os interesses de um colidirem com os do outro.

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Outro caso: B , com 17 anos, foi difamada pelo namorado e levou o fato ao conhecimento do pai, Este, todavia, recusa-se fazer a re presentao, em virtude de haver recebido certa soma do responsvel, ou do pai deste, a ttulo de.... indenizao Nessa hiptese, haver colidncia de interesses, e, levando a menor o fato ao conhecimento do Juiz, poder ser nomeado um curador especial Cumpre assinalar que a expresso contida no art. 33 colidn cia de interesses no tem o sentido apenas de contraste de natu reza patrimonial pu essere anche un contrasto soltanto morale (G Leone, Lirieamenti, cit,., p 290; Manzini, Trattato, c i t , v. 4, p, 48; Battaglini, La querela , cit,., p. 377). E, por outro lado, como bem advertem SaltelH e Romano Di Falco ( Commento , v. 2, p. 179), deve tratar-se non di un conflito ipotetico o probabile, ma di un conflito realmente esistente De observar, ainda, que a nomeao de curador especial, pelo Juiz, no cria para aquele a obrigao de fazer a representao; deve o curador, isto sim, ponderar a convenincia de agir, s o fazendo se julgar oportuno. Do contrrio, a representao tornar-se-ia obrigatria nesse caso, o que ser ia absurdo , . 6. N a tu re z a ju rd ic a do c u ra d o r especial Battaglini v, na hiptese, uma representao legal sui genris (La querela , cit,., p. 383). Manzini (Trattato, cit., p. 42) entende tratar-se de um /verdadeiro substituto processual, porquanto o curador es pecial (que o curador ad hoc do Direito italiano) age em nome prprio na defesa de um interesse alheio. Parece-nos que a razo est com este ltimo. 7. C essao d a a tiv id a d e do c u ra d o r Suponha-se nomeie o Juiz um curador especial, estando a v tima com 17 anos e 10 meses. Ao com pletar 18 anos, o curador ainda no havia feito a representao. Poder faz-la? Entendemos que, nesse caso, cessa a razo de ser da curatela, cessando, igual mente, se a menor passa a ter representante legal (se a menor, no

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exem plo dado, adotada.. ) . No mesmo sentido, Battaglini (La querela , cit , p. 385)..

8. Morte do ofendido
E se o ofendido morrer ou foi declarado ausente por deciso judicial? Nessa hiptese, o direito de representao passar ao cnju ge, ascendente, descendente ou irmo. Pode acontecer que o ofendido m ona ou seja declarado ausente por deciso judicial. A prova da morte feita com a certido de bito, e a da ausncia, com a certido da inscrio no Registro Pblico da senten a que nomear curador ao ausente. Nesses casos, qualquer das pesso as enumeradas no l n do art. 24* do CPP poder fazer a representao, E se aparecerem, ao mesmo tempo, duas ou mais pessoas com direito de representao? Suponha-se que, morto o ofendido, seu cnjuge e seu pai faam, ao mesmo tempo, a representao, Nessa hiptese, ciemos que ter aplicao a regra que se contm no art, 36 do CPP, isto , ter preferncia o cnjuge e, em seguida, o parente mais prximo, na ordem da enumerao do Ia do art. 24 do CPP

O curador do ausente poder fazer a representao? Entende Tornaghi que o curador do ausente no pode fazer a representao, pois que o curador nomeado no juzo cvel cuida apenas do patrim nio do ausente. Por outro lado, o Ia do^art., 24, segunda parte, lei especial que prima sobre a lei geral do art. 24, in fin e (cf Hlio Tor naghi, Comentrios , cit., v 1, t. 2, p. 50).
Espnola Filho responde afirmativamente, como se percebe pelas consideraes traadas sobre os arts., 31 e 24, l2, do CPP Tambm entendemos no ser possvel. verdade que o art. 24 diz que a representao ser feita pelo ofendido ou por quem tiver qualidade para rcprcscnt-lo, c, evidentemente, o curador do ausente a lem. Todavia o legislador, ao tratar da hiptese de o ofendido ser declarado ausente

O art 24 do CPP, hoje, tem dois pargrafos, por fora da Lei n. 8 699, de 27-8-1993 O pargrafo nico passou a ser Ia, e o 22 dispe que seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimnio ou interesse da Unio, Estado e Municpio, a ao penal ser pblica

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por deciso judicial, taxativamente discriminou as pessoas que podem exercer o direito de representao: cnjuge, ascendente, descendente e irmo, Se o legislador quisesse estender esse direito ao curador do au sente, fcil lhe seria repetir no 1Q do art. 24: o representante legal., Entretanto no o fez, e, por no o fazer, exclui-se a figura do curador Somente os ascendentes, descendentes e irmos legtimos que podem exercer o direito de representao? A lei no faz nenhuma restrio. Logo, ubi lex non distinguet, nemo potest distinguere... E a companheira do ofendido poder exercer o direito de representao, na hiptese do Ia do art , 24? No Este pargrafo fala em cnjuge, afastando, assim, como preleciona Espnola Filho, qualquer ligao extramatrimonial., Era esse nosso entendimento. Repensando sobre o assunto, e pondo os olhos no 3a do art. 226 da Magna Carta, passa mos a entender que, se houver unio estvel, a companheira ou com panheiro pode exercei o direito de representao Convm salientar que, nos casos de crimes contra os costumes (hoje denominados crimes contra a liberdade sexual), o Excelso Pretfio vinha decidindo no haver nulidade quando nesses crimes a representao fosse feita por tio da ofendida Era preciso opor-se ao excessivo formalismo em casos dessa natureza, que envolvem gente pobre, ignorante das filigranas legais (c f RT , 252/106) De l para c, nesses crimes contra os costumes (rectius : contra a dignidade sexual), a legitimao para fazer a representao vinha so frendo acentuado alargamento. O direito pretoriano admitia, tranquila mente, pudesse ela ser feita por qualquer pessoa, desde que responsvel pela menor, ligada por algum lao de parentesco ou que a tenha sob dependncia econmica (RTJ, 112/1093), Mais ainda: desde que no houvesse vontade em sentido contrrio dos legtimos representantes legais da vtima, a jurisprudncia admitia a representao feita pela tia ou tio (cf. RTJ , 85/482, e RT , 525/342), pela av (STF, HC 56.684, DJU , 28-12-1978, p. 1057.3), pela irm (RT, 498/296 e 572/313) e at pelo amsio da me (RTJ, 32/109) (cf. anotaes colhidas em Celso Delmanto, Cdigo Penal anotado , Saraiva, 1984, p., 304) E, ao que nos parece, esses entendimentos da Suprema Corte j no tm razo de ser, uma vez que se a vtima for menor de 18 anos o vulnervel (pouco importando a idade), a ao penal ser pblica incondicionada. 419

Cumpre observar que antes da Lei n. 12.015/2009, nesses crimes, at ento denominados contra os costumes, quando a ofendida ou seus pais fossem pobres, a ao penal era condicionada representa o. E a Excelsa Corte entendia que pobre no era apenas a pessoa que no dispunha de meios para custear o processo sem privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia, mas, inclusive, de pessoas da classe mdia, desde que, para as despesas do processo, tivessem de privar-se de recursos indispensveis sua ma nuteno ou da famlia (cf RTJ, 85/761, 88/99, 91/474; RT, 510/349, 520/499, 525/466, 534/447). Por outro lado, no infirmava a miserablidade o fato de haver assistente de acusao em processos promovidos pelo M inistrio Pblico A miserabilidade podia ser provada at sentena final (cf. RTJ, 92/123, e RT, 549/315) e por qualquer meio, inclusive pela no toriedade do fato (RT , 559/413) e por presuno, tal como ocorre com as domsticas (cf. RT, 527/381, e RF, 265/354).

9. Retratao
Feita a representao, quem a fez poder retratar-se, impedindo, assim, a propositura da ao penal? O art, 104 do CP, anterior refor ma introduzida pela Lei n. 7.209/84, dizia que a representao era ir retratvel depois de iniciada a ao Da se conclua que, antes de ser iniciada a ao, aquele que fez a representao poderia retratar-se, isto , desdizer-se, e, em tal caso, a ao penal no poderia ser pro movida, iniciada O CP dizia: .. depois de iniciada a ao , Mas quando se inicia a ao? No competindo ao legislador penal deter minar tal momento, tratou de faz-lo o legislador processual penal, salientando no art. 25 do CPP: A representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia . Assim, a ao penal dependente de representao se iniciava, como efetivamente se inicia, com o ofere cimento da denncia . Mas havia entendimento de que o incio da ao penal se dava com o recebimento da denncia, de sorte que, enquan to a denncia no fosse recebida, possvel seiia a retratao. A pro psito, RTJ, 59/373, e RT, 443/409. 420

Aps a reforma penal introduzida pela Lei n 7.209/84, certa mente para evitar entendimentos diversos, esta a redao do art 102: A representao sei irretratvel depois de oferecida a denncia. Assim, feita a representao, aquele que a fez poder retratar-se, desde que a denncia ainda no tenha sido oferecida (veja-se RTJ, 56/9 4). Se o Promotor apresentar a denncia, poder a parte retratar-se, uma vez que o Juiz ainda no a recebeu? Cremos que no. A lei fala em oferecimento da denncia, e no em recebimento. Logo, se o Pro motor oferecer denncia, j no poder a parte retratar-se e querer retirar a representao sob a alegao de que o Juiz ainda no a recebeu Suponha-se que uma moa de 19 anos, vtima de crime cuja ao penal dependa de representao, comparea perante a autoridade com petente e a exera o seu direito de representao, nos termos do art. 34 do CPP, interpretado extensivamente Poder seu representante legai fazer a retratao, isto , torn-la sem efeito? Obviamente no Se ela j adquiriu a maioridade aos 18 anos, no se pode falar em representante legal para maiores

10. possvel a retratao depois do oferecimento da denncia?


No, como acabamos de ver. H, contudo, uma exceo: se o cri me for de menor potencial ofensivo, no tendo havido a composio dos danos na audincia preliminar de que trata o art. 72 da Lei. n. 9.099/95, feita a representao e ofertada a denncia, ainda ser poss vel a transao, nos termos do art. 79 desse diploma. Logo, esse acordo (rectius: esa transao) na fase do procedimento sumarissimo, mesmo tendo sido feita a representao e promovida a ao penal, funcionaria como excepcional retratao aps a denncia e ao mesmo tempo como exceo ao princpip da indisponibilidade da ao penal pblica de que cuida o art. 42 do CPP Mas qual a razo de se permitir a retra tao antes do oferecimento da denncia e de no se permitir depois? Justifica-se a relatividade da norma, diz Aloysio de Carvalho Filho, por atender ao interesse particular e resguardar o prestgio do Ministrio Pblico, aquele, muitas vezes, ditando a retirada da repre sentao na evidncia de vantagens de uma soluo de paz sobre a persistncia da demanda que as paixes da primeira hora ocasionaram: 421

o Ministrio Pblico, por seu lado, posto a salvo de apreciaes menos lisonjeiras, na suspeita de conivncias em inconfessveis combinaes que pudessem injustamente compromet-lo, quando s se movimentou para a denncia, depois de estimulado pelo ofendido, na forma da lei (cf. Comentrios , cit,, p. 41). Insta acentuar, por ltimo, que a retratao a que se refere o art 25 do CPP no aquela de que cuida o inc , VI do art. 107 do CP., Aqui, o agente quem se retrata, o autor do crime quem se desdiz, e tal retratao, nos casos permitidos em lei, constitui, expres samente, causa extintiva de punibilidade, Consultem-se, a propsito, os arts 143 e 342, 3e, do CP., Na hiptese do art. 25 do CPP, quem se retrata a pessoa que fez a representao (ofendido, representante legal do ofendido), ou, na hiptese do 1Qdo art. 24 do CPP, qualquer das pessoas ali enu meradas, desde que se trate da mesma pessoa que o haja feito,

11. possvel a retratao da retratao?


Havendo retratao da representao, poder o Promotor de Justia requerer o arquivamento dos autos do inqurito policial ou das peas de informao? A r etr atao, na hiptese, assemelha-se, em tudo e por tudo, renncia, e, assim, devem os autos ser arquivados, em face da ausncia de representao, condio a que se subordina, s vezes, o jus accusationis, Permitir a retratao da retratao entregar ao ofendido arma poderosa para fins de vingana ou outros inconfessveis Sem embargo disso, alguns arestos do Tribunal de Justia paulista tm permitido a retratao da retratao, contanto que se verifique dentro do prazo decadencial Assim, de acordo com tal entendimento, se o ofendido, inves tido do direito de representao, soube quem foi o autor do crime no dia P-2-2009, o prazo para a feitura da representao expirar-se- em .31 de julho do mesmo ano, Se fez a representao em fevereiro e em maro se retratou, devem os autos permanecer em car trio at o dia 31 de julho, porquanto at aquela data poder o ofendido desfazer a retratao. Se tal no se der, requerer o Promotor a decretao da extino da puni bilidade, pela decadncia. Vejam-se, a propsito, os venerandos arestos na RT, 371/136, 338/78, .383/179, 390/204 422

Data vera, pensamos que a retratao da representao, embo ra no elencada entre as causas extintivas da punibilidade, apresenta idntica conseqncia.. Sabemos que o art 107 do CP no esgota todas as causas extintivas o ju s puniendl A morte do cnjuge inocente no constitui causa extintiva da punibilidade no crime de adultrio? Assim tambm a retratao da representao no deixa de ser causa extinti va o jus puniendi, equivalente que renncia Frederico Marques comunga desse entendimento ao aplaudir observaes que fizemos no sentido de no se concebei retratao da retratao (cf Tratado de direito processual penal, Saraiva, 1980, v, 2, p. 104, nota 8), Parece-nos que o Excelso Pretrio diverge da orientao do Tri bunal paulista, pois, chamado a pronunciar-se sobre o assunto, f-lo de modo muito particular, como salientado pelo eminente Ministro Relator: Alegado ter sido feita por erro a retratao, de admitir que tenha andamento a ao penal, a fim de que nela tambm se pos sa apurar se ocorreu o erro invocado, ou se a representao foi regu larmente manifestada (grifos nossos) (RTJ, 72/50), Evidente que se houver dois titulares alternativos do direito de representao, se um deles se retratou, nada impede que o outro o exera , Do contrrio estaria frustrada a regra que concede titularidade a duas ou mais pessoas., O v acrdo profer ido pelo STF (RTJ, 98/646) registra o fato de existirem dois titulares alternativos e um deles se haver retratado.. E decidiu com o acerto de sempre: feita a retratao por um ds titulares, somente em relao a este produz o ato efeitos, dado o princpio de autonomia quanto ao exerccio desse direito, e considerando-se ser a renncia um ato personalssimo - Mas quando afirmamos que a retratao causa extintiva da punibilidade, ao feitio da renncia, partimos d ideia de que a pessoa que se retratou era a nica que podia fazer a representao, Assim, se o pai do menor, v tima de um crime de ao pblica subordinada representao, retra tar-se, no se pode admitir, sem cometer colossal enormidade, retra tao da retratao, ainda que operada no prazo decadencial dos 6 meses. Da mesma forma: se o ofendido renuncia expressa ou tacitamente ao direito de queixa, no poder exerc-lo posteriormente, ainda que no prazo decadencial. E repetimos: quando vigorava o pa42.3

rgiafo nico do a rt 50 do CPP, a renncia de um no impedia o outro titular (ofendido ou representante legai) de exercei o direito de queixa, ou, se se tratasse de representao, podei-se-ia invocar o art. 34 do CPP ou a Smula 594 do STF. Mas, se houvesse um nico ti tular, impossvel a retratao da retratao. Desse entendimento dis corda o ilustre Professor Carlos Frederico Coelho Nogueira ( Comen trios , c i t , p 485), citando dois v. acrdos do STF (RTJ , 96/649 e 72/50) O primeiro cuida da hiptese de haver dois titulares do direi to de representao e o segundo veisa sobre um caso singular em que a pessoa que se retratou foi enganada....

12. A pessoa que faz a representao obrigada a definir juri dicamente o fato?
Feita a representao poi um crime contra os costumes e cons tatando o rgo do Ministrio Pblico ter oconido crime contra os costumes diverso daquele a que fez referncia a lepresentao, ainda assim poder oferecer denncia? Nessa hiptese, nada impede. Como bem diz Ottorino Vannini, objeto da representao o fato que o ofendido ou o seu representante legal no est obrigado a definir ju ridicamente (cf. Mamtale, cit., p. 26),

13. Eficcia objetiva


Feita a representao apenas contra um, poder ser oferecida denncia contra os demais partcipes do mesmo fato? Claro que sim, e isso em decorrncia do princpio da indivisibilidade da ao penal. No Cdigo Penal italiano, de 1993, o art 12.3 (mantendo a mesma disposio do art. 123 do Cdigo Penal de 1930) dispe: La quere la si estende di diritto a tutti coloro che hanno commesso il reato No mesmo sentido, e praticamente com as mesmas palavras, o art. 33 do Cdigo de Procedimiento Penal da Colmbia: La querella se extiende de derecho contra todos los que hubieren participado en la conducta punible. Assim, se Mvio, funcionrio pblico, foi caluniado em razo de suas funes por A e B, a representao feita apenas em relao a A deve abranger a ambos. Se, entretanto, no prazo legal (CPP, art. 25), quem fez a representao vier a se retratar, no ser oferecida denn424

cia contra nenhum Aplica-se, por analogia, o disposto no art, 49 do mesmo diploma processual. Mas, no havendo a retratao por quem de direito, lcito ser ao Promotor oferecer denncia contra ambos. No fosse assim, permitir-se-ia aos ofendidos um direito de vingana. Tratando-se de ao penal privada, h texto expresso a respeito da indivisibilidade da ao penal. o art,. 48. No que tange ao p blica incondicionada, ou condicionada (desde que satisfeita a condio), no havia, como no h, necessidade de texto semelhante, O princpio da indivisibilidade consectrio lgico da ao pblica Sobre a matria, assim se expressa Candian: E conforme ai principi che Fordinamento riconosca alloffeso la facolt di impedire la persecuzione di determinati reati ma non anche la facolt di influire sul modo 1estensione di questa persecuzione, limitandola ad uno o ad alcuni soltanto dei compartecipi (La querela , Giuffr, 1951, p. 56). No mesmo sentido Stoppato: Lazione penale debba dirigersi verso tutti coloro che dei fatto sono gli autori (D elfazione penale, in Commento, UTET, v. 4, p. 8) H dois julgados do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo discordantes desse posicionamento (RT, 460/295 e 493/291). Parece-nos, todavia, que o entendimento em sentido contrrio descura o bom direito. Se na ao penal privada, havendo dois ou mais responsveis, o ofendido no pode ofertar quei xa apenas em relao a um, visto que a queixa em relao a um obrigar ao processo de todos (arts. 48 e 49 do CPP), pela mesmssima razo no pode o ofendido representai somente em relao a um dos autores ou partcipes do crime. Do contrrio, conforme vimos, estaria o Estado conferindo-lhe o direito de vingana, e, como se sabe, nos casos de ao pblica condicionada ou privada, o Estado limitou-se, pura e simplesmente, a conceder ao ofendido a faculdade de se manifestar sobre a convenincia, ou no, quanto ao exerccio da ao penal, e no o poder de escolher em relao a quem deseja instaurar o processo. Nesse sentido o entendimento j pacificado no Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, conforme Aviso n 530/2000 da Procuradoria-Geral de Justia, ao incluir a tese de n. 14: Feita a re presentao o Ministrio Pblico tem legitimidade para agir contra todos os implicados, mesmo quando no nomeados na m esma (DOE, 425

'

Poder Executivo, Seo I, 11-10-2000, p.. 25).. Assim tambm, RTJ, 168/271 e RT, 755/562.

14. Prazo para a representao


Dentro de que prazo deve ser feita a representao? Qual a na tureza desse prazo? Quando se inicia? Como se conta? Entre ns, o prazo de 6 meses e se inicia na data em que o ofendido, se capaz, ou o seu representante legal, vier a saber quem foi o autor do crime Iguai critrio adotado na Alemanha e na Sua., Apenas nesses dois pases o prazo mais diminuto: 3 meses, Na doutrina, apontam-se trs critrios para a fixao do marco inicial do prazo para a representao: a) a partir da data do fato; b ) a partir da data em que o ofendido, ou o seu representante legal, teve cincia do fato; e c) a partir da data em que o ofendido, ou seu representante legal, soube quem foi o autor do crime. O Cdigo italiano adota o primeiro critrio Na verdade, assim dispe o art, 124 do CP peninsular: Salvo che la legge clisponga altrimenti , il diritto di querela (representao) non pu essere esercitato, decorsi tre mesi dal giorno delia notizia delfatto che costituisce il reato , Na revogada Lei de Imprensa, o prazo comeava a fluir a partir da data do fato, isto , a partir da data da publicao ou da retrans misso da notcia incriminada Entre ns, contudo, cuidando-se de representao, h to somente dois critrios: a) a partir da data do fato, quando se tratava de crime de imprensa; e b) a partir da data em que a pessoa investida do direito de representao vier a saber quem foi o autor do crime, O nosso CPP, no art. .38, estabelece: Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu re presentante legal, decair do direito de queixa ou de repre sentao, se no o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime.. . Assim, salvante a hiptese em que a lei estabelecer prazo diferen te, o direito de representao dever ser exercido dentro de 6 meses, a

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partir do dia em que o ofendido ou seu representante vier a saber quem foi o autor do crime. A representao dever, pois, ser feita dentro desse prazo, sob pena de se consumar a decadncia. A lei diz: .... de cair do direito de queixa ou de representao.. Trata-se, pois, de prazo decadencial, que fatal, improrrogvel Escoado o prazo sem que tenha sido feita a representao, j no poder o ofendido ou quem legalmente o represente apresent-la, em face do disposto no a rt 38 do CPP, combinado com o art., 107, IV, segunda figura, do CP Tratando-se de ofendido menor de 18 anos, ou mesmo de do ente mental, ainda que maior de 18, evidente que o prazo para a representao no flui para ele, pois, se incapaz, no pode exer cit-la. Sendo assim, como fluiria o prazo para o exerccio de um direito que no pode ser exercido? Fluir para quem o represente legalmente, se este, porventura, soube quem foi o autor do crime, e a partir da data em que teve tal cincia que o prazo comear a correr, sem qualquer interrupo E se o representante legal do menor nem sequer soube do fato? Nessa hiptese, o prazo fluir quando ele vier a saber da sua existncia e quem teria sido o seu autor, a no ser que tais informaes lhe cheguem aps o ofendido com pletar os 18 anos, quando, ento, cessar a representao legal, salvo, evidente, a hiptese de ser o ofendido doente mental, o que diferente, pois a representao legal, nesse caso, continuar, como efetivam ente continua, enquanto no cessar a incapacidade Se antes desse conhecim ento a ofendida completou os 18 anos, o pra zo para a representao fluir para ela, uma vez que, nos termos do art, 34 do CPP, combinado com o art, 3a do mesmo diploma, j ficou investida do direito de faz-la. No dia em que completar os 18 anos, o prazo de 6 meses ter o seu incio Decorrido esse prazo sem que ela o exera, a toda evidncia, extinta estar a punibilidade pela de cadncia, pois que o direito no foi exercido dentro no prazo legal Nem se diga que ela no estava investida daquele direito Claro que estava, nos precisos termos do art. 34 do CPP. Se o representante legal tomar conhecimento quanto autoria quando a ofendida j houver completado 18 anos, nada mais poder fazer, uma vez que aos 18 anos a ofendida atingiu sua plena capacidade. De nenhuma aplicao a Smula 594 do STF, em face do art. 5S do novo Cdigo Civil 427

Suponha-se que uma menor tenha sido vtima de crime, cuja ao penal dependa de representao, em l 2- 1-2009. Nessa data ficou sa bendo quem foi o autor do crime Seu representante legal no soube sequer da existncia do fato. Nessa hiptese, se o seu representante legal continuar insciente, quando ela completar 18 anos, a partir dal, porque j investida do direito de representao, comearia a fluii para ela, e apenas paia ela, o prazo, pois que, antes de completar 18 anos, no podia a menor, pessoalmente, exerc-lo, e o prazo cone a partir da data em que a pessoa a quem se reconhece a capacidade para fazer a representao vier a saber quem foi o autor do crime Imaginemos, entretanto, que, durante a menoridade da ofendida, seu representante legal veio a saber do fato e quem foi o seu autor. A, se o representante legal no fizesse a representao dentro dos 6 meses, consumar-se-ia a decadncia, e at mesmo a ofendida, ao completar os 18 anos, no mais poderia faz-la, pois o prazo decadencial um s. Salvo se, ao completar os 18 anos, o prazo paia o seu representante legal estivesse fluindo, Exemplificando: em janeiro de 2009, a ofendida estava com 17 anos e 10 meses, e, naquela mes ma data, nanou o fato ao seu representante legal, dizendo-lhe tambm quem foi o autor do crime. At o ms de julho poderia representan te legal exercer o direito de representao. Acontece que, em maro, a ofendida completou 18 anos, e seu representante legal ainda no tinha feito a representao. Ela, agora,-poderia faz-la, conquanto dentro no prazo de 4 meses. Se o prazo um s e se iniciou em ja neiro, evidente que se expirar ia em julho. Se em maro ela completou 18 anos, a partir de ento poderia exercer tal direito, no no prazo de 6 meses, e, sim, de 4, pois o prazo decadencial um s e se iniciou anteriormente, isto , em janeiro. E seu representante legal poderia? No momento que sua filha completou 18 anos, cessou sua qualidade de representante legaL

15. E possvel a representao se o representante legal veio a saber quem foi o autor do crime quando a ofendida, que j o sabia, estava com mais de 18 anos e 6 meses?
Suponha-se que uma menor tenha sido vtima de crime cuja ao penal dependa de representao . Na mesma data ficou sabendo quem 428

foi o seu autor. Completou os 18 anos e 6 meses e nenhuma provi dncia tomou Quando atingiu os 19 anos, seu representante legal veio a ter cincia do fato e da autoria. Nessa hiptese, j no poderia seu representante legal fazer a representao, pois, sendo uno o piazo, segu-se que comeou a fluir pata a menor quando esta atingiu os 18 anos, e comeou a fluir porque ela sabia quem era o autor do crime Ora, depois de completar 18 anos, a ofendida no fez a representao, deixando mesmo escoar o semestre, e, assim, seu representante legal no poderia exercer tal direito, at porque ao completar os 18 anos cessou a sua menoridade Ela adquiriu a plena capacidade, a teor do art. 5S do Cdigo Civil de 2002 . Antes desse diploma, sim, o pai po deria, com fulcro na Smula 594 do STF. Vejam-se, a propsito, as consideraes que fizemos no verbete Indiciado menor 5Qdo Captulo 7,

16. Prazo para a representao na hiptese do l s do art.(24 do CPP


Dentro de que prazo poder ser exercido o direito de representa o quando o ofendido morre ou judicialmente declarado ausente? O pargrafo nico do art. 38 do CPP dispe: verificar-se- a deca dncia do direito de queixa ou de representao, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts,. 24, l s, e 31. Segue-se ento que, na hiptese, o prazo ser tambm de 6 meses. No diss^ o legislador a partir de quando comea a fluir tal prazo, se da morte, da declarao da ausncia ou se a partir do dia em que a pessoa que deva exercer o direito de representao veio a saber quem foi o autor do crime. Parece-nos que o prazo comea a fluir da data em que o sucessor veio saber quem foi o autor do crime, Tornaghi abre uma exceo: quando por ocasio da morte ou declarao da ausncia o sucessor j sabia quem fora o autor da infrao. Convm ponderada a obser vao de que, sendo uno o prazo de cadencial, o dies a quo ser um s tambm. Suponha-se que, 8 meses aps a morte do ofendido, o filho deste venha a saber quem foi o autor da infrao. Todavia a esposa do ofendido, quando da morte deste, teve cincia do fato e de quem foi o seu autor; Assim, se o 429

cnjuge no exerceu seu direito de representao dentro do semestre que o pargrafo nico do art.. 38 lhe concede, ningum mais poder exerc-lo, pois o prazo um s, e a decadncia se consumou.

17. Prazo para a representao nos crimes de imprensa


O prazo paia a feitura da representao ser sempre de 6 meses? Insta acentuar que, embora o art 38 do CPP diga salvo disposio em contrrio . , o certo que, tanto no CP como no CPP, no existe para a representao outro prazo que no aquele Na revogada Lei de Imprensa (Lei n, 5.250, de 9-2-1967), que era extravagante, estabele ceu-se o prazo de 3 meses, quer para a representao, quer para a queixa., Referido prazo, ao contrrio do que dispe o art. .38 do CPP, comeava a fluir a partir da data da publicao do escrito incriminado ou da retransmisso da notcia incriminada., Assim, para a revogada Lei de Imprensa, o prazo para a representao se iniciava na data do fato , enquanto para o CP, a partir do instante em que a pessoa inves tida do direito de representao vier a saber quem foi o autor do crime. H pouco tempo no STF foi concedida pelo Ministro Ayres Britto uma medida cautelar, com fulcro no 3- da Lei n, 9.882/99 (Lei da ADPF), deferindo parcialmente a liminar requestada para o efeito de determinar que Juizes e Tribunais suspendam o andamen to de processos e os efeitos de decises judiciais, ou qualquer outra medida, que versem sobre os seguintes dispositivos da Lei 5,250/67: a) (.. ); c) a ntegra dos arts, .3, 4a, 52, 6S, 20, 21,22, 2.3, 51 e 52; (..), Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria de .30-4-2009, apreciando o pedido de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 1.30/7, revogou, por maioria de votos, a Lei de Imprensa (Lei n 5 250, de 9-2-1967), por estar ela afastada dos princpios que norteiam a Carta Poltica de 1988

18. Como provar que o titular do direito de representao soube quem foi o autor do crime nesta ou naquela data?
Como provar que em tal ou qual data o ofendido ou o seu repre sentante legal ficou sabendo quem foi o autor do crime? De Espnola Filho esta acertada lio: parece-nos que, toda vez que a queixa (ou 4.30

a representao) for apresentada logo aps um semestre da data do crime, o querelante (ou quem fez a representao) deve fazer a prova de s lhe ter chegado a notca sobre o autor do crime em poca pos terior e compreendida em tempo inferior a 6 meses, contado da data da queixa (ou da representao) para trs; ao ru incumbe provar, de modo mais convincente, que a notca em questo chegara ao conhe cimento do outro em dia mais remoto, alm de 6 meses entre esse dia e o da apresentao da queixa ou da representao (cf Cdigo de Processo Penal brasileiro anotado , v 1, p., 403).

19. Como se conta o prazo para a representao?


Prazo o espao-tempo dentro do qual deve ou pode ser realiza do determinado ato, Todo prazo tem o seu incio e o seu trmino. Assim, os prazos situam-se entre dois polos; o inicial e o finaf Tais polos so denominados termos, H, pois, o termo inicial, tambm chamado de termo a q u o ou dies a q u o , e o termo final, deno minado termo "ad quem " ou dies ad quem Termo a q u o ou dies a q u o o momento inicial do ato Termo ad quem ou " dies ad quem o seu instante final, data da expirao do prazo. Os prazos podem ser fixados em m inutos (ex.: arts, 403, 411, 4~, e 534, todos do CPP, com a sua nova redao); em horas (ex,: CPP, art 477); em dias (ex.: CPP, art, 39, 5e); em meses (ex..: CPP, art, 38) e at em anos (ex,: CPP, art., 687, II). Como se contam os prazos? H dois critrios: um estabelecido pelo art. 798, 1G , do CPP, para os prazos processuais, e outro fixado pelo art. 10 do CP, quando disser respeito a matria penal. Quando se tratar de prazo processual, isto , de prazo fixado ex clusivamente pelo CPP, termo a quo vem fixado, de mudo geial, no art. 798, 5Q Uma vez determinado o dia do incio, passa-se a obser var a regra que se contm no l 9 do art. 798 do CPP, segundo a qual no se computa o dia do incio na contagem dos prazos. Assim, o dia do incio no se confunde com o incio da contagem dos prazos Por exemplo: o ru foi absolvido e o Promotor de Justia quer apelar. O prazo para a interposio do recurso de apelo de 5 dias, consoante a regra do art. 593 do CPP Procura-se, ento, por primeiro, o termo 431

a quo , isto , o dia do incio do prazo. Segundo a regra geral inseria no art. '798, 5Q , a, do CPP, o prazo se inicia com a intimao, isto , o prazo processual tem o seu dia inicial na data em que a pessoa, que deve ou pode praticar o ato, tomou cincia do despacho ou deci so do rgo Jurisdicional. Assim, se o Promotor tomou cincia da sentena condenatria no dia 11-9-2008 (quinta-feira), este o termo a quo, Estabelecido o dia inicial, aplica-se a regra do art, 798, l s, do CPP, segundo a qual dies a quo non computatur , isto , no se computa o dia do incio. Por tanto, aquele prazo seria contado a partir do dia 12 de setembro e findar-se-ia no dia 16 do mesmo ms. Este o ltimo dia, Se esse ltimo dia fosse sbado, o prazo seria prorrogado at o primeiro dia til imediato, nos termos do art. 798, 3Q , do CPP, alterado pelo art. 3S da Lei n. L408, de 9-8-1951, Na fixao do dia inicial para a contagem do prazo de observar que, atentando para a circunstncia de que os sbados e domingos so praticamente dias inteis, diz a Smula 310 que, se o prazo tiver in cio numa sexta-feira, ser contado a partir de segunda-feira, e, se esta no for dia til, a partir do primeiro que se seguir. Tambm para a determinao do termo ad quem h duas regras: a) se o prazo expirar num domingo ou feriado, ser prorrogado at o primeiro dia til imediato, nos termos do 3~ do art 798 do CPP; b) se o prazo vencer aos sbados, em que o expediente forense se encer re ao meio-dia, ser prorrogado de um dia til, nos termos do art. 3Q da Lei n. 1.408, de 9-8-1951. H, contudo, prazos fixados pelo CP e pelo CPP. Quando isto ocorrer, a contagem do prazo obedecer ao disposto no art 10 do CR Diz o citado dispositivo: Art. 10. O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum , Na contagem dos prazos penais , h duas r egr as importantssimas: a) dies a quo computatur , isto , o dia inicial coincide com a data inicial da contagem, diferindo, assim, do prazo processual; b) os dias, meses e anos so contados de acordo com o calendrio comum, que o gregoriano. Assim, se o Juiz condena algum a 15 dias, recolhido 432

o ru ao xadrez no dia 10, s 19 horas, sua pena expirar-se- s 24 horas do dia 24. Segundo o calendrio comum ou gregoriano, os dias so contados pelo sistema romano, isto , entendendo-se pot dia o espao de tempo que decorre entre zero hora e meia-noite, Os meses e os anos so contados no ex numero , mas ex numerationem dierum , isto , no se atribuem invariavelmente 30 dias ao ms (como faz o art. 132, 3Q , do CC), o que importaria 360 dias para o ano, mas 28, 29, 30 ou 31, de acordo com o calendrio comum (cf. Hungria, Comentrios , cit,,, v. 1, p 298) Ento, o cumprimento de pena, o sursis, o livramento condicio nal, a prescrio, a reabilitao sujeitam-se contagem dos prazos de acordo com o art, 10 do CP. Nessa mesma ordem est o prazo decadencial, O direito de quei xa ou de representao deve ser exercido, normalmente, dentro do prazo de 6 meses, segundo a regra contida nos arts 103 do CP p 38 do CPP, sob pena de decadncia. Como o direito de queixa ou de representao est profunda mente vinculado ao direito de punir, uma vez que o no exerccio daquele direito acarreta a decadncia, que causa de extino da punibilidade, e como tudo que impea ou dificulte o jus puniendi se insere no mbito da lei penal, no s se aplicam ao diieito de queixa ou de representao as regras do Direito Penal intertemporal, como tambm aquelas pertinentes contagem dos prazos, porque mais favorveis ao ru, Por exemplo, se M oi vtima de uma ameaa, o direito de repre sentao deve ser exercido no prazo de 6 meses O termo a quo desse prazo vem fixado tanto pelo art. 103 do CP como pelo art. 38 do CPP: o prazo ter o seu incio a partir da data em que a pessoa investida do direito de representao vier a saber quem foi o autor do crime. Se ela for pessoa maior de 18 anos e souber quem foi o autor do crime no dia 2-1-2008, o prazo expirar-se- meia-noite do dia 1Qde julho do mesmo ano. Considera-se ms o perodo de tempo contado do dia do incio at s 24 horas do dia correspondente ao imediatamente anterior do 433

ms subsequente Assim, iniciado o prazo no dia 1 de janeiro, expirar-se- s 24 horas do dia 31 de janeiro., Se o ano no for bissexto e o prazo se iniciar no dia 1Qde fevereiro, ter o seu trmino s 24 horas do dia 28 do respectivo ms H, contudo, entendimento isolado, no sentido de que o art. 10 do CP teria sido revogado pela Lei n, 810, de 6-9-1949. Nesse senti do, os venerandos arestos na RT, 230/306 e .364/196, Sem razo, uma vez que a Lei n 810/49 regula o ano civiL. No sentido oposto, e que forma a jurisprudncia dominante, vejam-se os venerandos arestos na RT, 369/218, .397/62, 404/276, 432/369, 435/329, 426/426; RTJ, 47/590; JTACrimSP, 3/76 e 84. Quanto aplicao do art. 10 do CP aos prazos para exerccio de queixa ou de representao, consultem-se Basileu Garcia, Institui es , cit,, p, 191; Anais da Ia Conferncia de Desembargadores, in Espnola Filho, Cdigo, cit.,, v 9 ,p 313; RT, 404/276,184/84 e 186/52. claro que a contagem dos prazos para a queixa ou r epresentao, segundo o CP, redunda em benefcio do ru, o mesmo ocorrendo com a contagem dos prazos em matria processual penal, conforme o dis posto no art 798, 1Q , do CPP, Mas, se o prazo para a queixa ou re presentao fosse contado de acordo com as normas do estatuto pro cessual penal, o pretenso culpado seria prejudicado , S-lo-ia, tambm, se quisesse recorrer e devesse observar a norma do art, 10 do CP, Observe-se que o prazo para a representao vem previsto no CP (art- 103) e no CPP (art .38), e, quando isso ocorre, prevalece o cri trio adotado pelo estatuto repressivo. Repita-se: o prazo para o exerccio de representao ou queixa decadencial e, de conseqncia, fatal. Ao contrrio do que ocorre com a prescrio, o prazo decadencial no se suspende e no se interrom pe, No admite, por outro lado, prorrogao. Expirando-se num do mingo ou feriado, no pode ser prorrogado, como normalmente acontece com os prazos processuais

20. Ao penal nos crimes contra a liberdade sexual


Nos crimes contra a liberdade sexual a ao penal publica condicionada, conforme dispe o art. 225, caput, do CP, com a reda 4.34

o dada pela Lei n. 12 015/2009, qualquer que seja a situao eco nmica da vtima. Ser, contudo, de ao publica incondicionada, haja 011 no leso grave ou morte, se cometido contra menor de 18 anos ou contra pessoa vulnervel. Vulnerveis so as pessoas que os italia nos denominam persone handicappate, objeto de proteo especial pela lei de 5-2-1992: persona handicappata colui che presenta una minorazione isica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che causa di difficolt di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione. La persona handicappata ha diritto alie prestazione stabilite in suo favor e in relazione alia natura e alia consistenza delia minorazio ne, alia capacit complessiva individuale residua e alia eficacia delle terapie riabilitative , Da a majorao da pena nos delitos sexuais cometidos contra essas pessoas mentalmente enfermas ou impossibilitadas de resistir em razo das prprias condies de inferioridade psquica ou fsica O legislador no levou em considerao a circunstncia de o autor da conduta punvel ser pai, padrasto, irmo, tutor ou curador da vtima para tornar a ao penal, em qualquer desses crimes, em ao penal pblica incondicionada. Antes da vigncia da Lei n, 12.015/2009, os crimes contra a li berdade sexual eram de ao penal privada, exceto nas seguintes hi pteses: a) se a vtima ou seus' pais no podiam prover s despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia; b ) se o crime fosse cometido com abuso do ptrio poder, ou na qualidade de padrasto, tutor ou curador; c) se da violncia empregada resultasse leso corporal grave ou morte, Tnhamos no lado do estupro o atentado violento ao pudor. Hoje. o a rt 214 foi revogado, e o que era atentado violento ao pudor passou ser estupro. Assim, a pena cominada quele que, com vio lncia, passa a mo nas partes pudendas de algum a mesma comi nada quele que constrange uma pessoa, mediante violncia ou grave ameaa, conjuno carnal, coito anal ou immissio penis in os ou fellatio in ore O Cdigo Penal italiano distingue o crime da violn cia carnal do ato libidinoso cometido com violncia De fato. No art. 519 435

cuida da violenza carnale: chiunque, con violenza o minaccia, costringe taluno a congiunzione camale^ , e no ait. 521 trata dos atti di libidine violenti: quando, mediante violncia ou grave ameaa, algum pratica atti di libidine diversi dalla congiunzione carnale . E ai se insere uma srie de atos luxuriosos. O nosso art. 213 tornou-se uma aberrao, tratando com igual dade situaes desiguais. A doutrina j comea a indagai se constitui um s crime ou dois o fato de algum, mediante violncia, aps o coito anal, manter, logo em seguida, cpuia vaginal Haveria unidade delitual? Parece-nos que, mesmo cometidos com violncia, os atos de lascvia praticados por fora de desordenado apetite sexual que podem preceder conjuno carnal, inclusive o cunnilingus , todos eles, in cluindo o coito vaginal, formam uma s e nica figura delitual, visto que os desgnios guardam a mesma homogeneidade. Tudo se entrela a, tudo se rene no mesmo contexto do licencioso..., mesmo que, aps ou antes do coito vaginal, o agente obrigue a vtima a ser fellator ou com ela cometa coito anal Em ambas as condutas o ncleo verbal o mesmo, constranger, pouco importando haja conjuno carnal ou outro ato libidinoso. indiferente que o agente, excedendo-se na sua luxria, obrigue a sua presa a outros atos de libertinagem. Nesse caso, pensamos, no h cuidar de concurso material. Outro desconchavo desse novo diploma foi a expressa revogao do art. 223 do CP (art, 72 da Lei n 12,015/2009). Da forma como ficou, d a entender que se uma pessoa maior de 18 anos for vtima de crime contra a liberdade sexual e da violncia empregada resultar leso gra ve ou morte, a ao penal depender de representao. O grande Ruy dizia que se a lei no for certa no pode ser justa..Para ser, porm, certa, cumpre que seja precisa, ntida, clara (Escritos e discursos seletos , Rio de Janeiro, Imprensa Jos Aguilar Ltda., 1960, p 1052) . O novo diploma criou perplexidade. At mesmo membros do Ministrio Pblico e Juizes sentiram a mudana. E ficamos pensando: e como agiro as Autoridades Policiais daquelas localidades bem longnquas, onde o cargo, at h pouco tempo, era exercido por poli ciais militares sem formao acadmica? Como reagiro Juizes, Pro motores e Advogados desses brasis afora? 436

Paia gudio nosso, soubemos que o Senador Antnio Car los Jnior, tambm preocupado com os possveis usufruturios d dvidas, e tendo em vista uma regra que vinha sendo observada h precisamente sessenta e nove anos, apresentou um Projeto com a seguinte redao: PROJETO DE LEI DO SENADO N ....... , DE 2009 Altera o Decreto-lei n,. 2 .848, de 7 de dezembro de 1940, para indicar hipteses de ao penal p blica incondicionada representao. O Congresso Nacional decreta: Art. 1QO art. 225 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de de zembro de 1940 (Cdigo Penal), passa a vigorar com a se guinte redao: Art. 225. (...) Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada, se a vtima for menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel, se do crime resultar leso corporal grave ou morte, ou se o autor for ascendente, padras to, madrasta, colateral at o terceiro grau, tutor, curador ou pessoa com a qual a vtima convive sob o mesmo teto\-(NR) Certo que o art. 101 do Cdigo Penal dispe: Quando a lei considea como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do M inistrio Pblico . No art. 213 o tipo legal consiste em constranger algum, me diante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno car nal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena re cluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 1- Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave, ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 437

2QSe da conduta resulta morte: Pena recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos . Assim, como a leso corporal grave crime de ao penal pbli ca incondicionada, e 110 caso do estupro ela constitui uma circunstn cia que esta agregada ao tipo legal (art, 213), logo, quando no estupro da violncia empregada resultar leso grave ou morte, dever-se- proceder mediante iniciativa do Ministrio Pblico. o que se infere do art 101 do CP Antes desta reforma, 0 art, 101 do CP tinha a mesma redao, mas 0 legislador, acl cciutelam, estabeleceu, no art, 223, que se da violncia resultasse leso corporal grave ou morte a pena seria, respectivamente, de 8 a 12 anos e de 12 a 25 anos, e, no art, 225, embora afirmasse que a ao penal nesses crimes sexuais era privativa do ofendido, ressalva va as hipteses do art 223 e do Io, I e II, do art. 225 E, por isso mesmo, dizia-se que o art. 101 era uma figura incua, porque tudo que seria crime complexo j tinha soluo no texto legal., Vejam-se, a propsito, 0 art, 140, 2Q , c/c o art, 145; o art. 213 c/c o art 223; o art. .345 e seu pargrafo; o art, 157 e seu 3fi. Nesse sentido, as lies de Paulo Jos da Costa Jr (Ccligo Penal comentado , So Paulo, DPJ, 2007, p 305); lvaro Mayrink da Costa (Direito penal ; par te geral, Rio de Janeiro, Forense, 1998, v. I, L III, p., 1998); e Jos Frederico Marques (Curso de direito penal, So Paulo, Saraiva, 1956, v. 3, p .397). Observe-se que o primitivo art, 103 do CP, que depois passou a ser 0 102 e atualmente 0 art, 101, cpia fidelssima do art, 131 do Codice Penale italiano: Nei casi prevedutti dellarticolo 84, per il reato complesso si procede sempre di ujficio , se per taluno dei reati, che ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti, si deve procedere di ufficio (No crime complexo, procede-se sempre de ofcio, desde que, para alguns dos crimes que sejam seus elementos constitutivos ou circunstncias agravantes, se deva proceder de ofcio). Na verdade, se da violncia empregada na prtica do estupro resultar leso grave ou morte, tal circunstncia constitui um fato cuja ao penal pblica incondicionada; logo, na hiptese do art 213, l 2 e 2o, do CP, a ao penal ser pblica incondicionada Aloysio de Carvalho Filho falava, at, em crime circunstncia e crime re sultado. Verbis: 438

A ao publica, cabvel no crime elemento ou no crime circunstncia, prevalece, por essa forma, no crime resultado absorvendo a ao privada, se for o caso (grifo nosso). Re almente, se para fatos que integram ou agravam determinado crime adotou o legislador a ao pblica, quando considera dos em si crime, no se justificaria que o delito-sntese fos se perseguvel por iniciativa particular (Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1955, v. IV, p. .39) a mesma disposio contida no art. 131 do Cdigo Penal ita liano: Alt. 131. Reato complesso. Procedibilit di ufficio, Nei casi preveduti dali articolo 84, per il reato complesso, si procede sempre di ufficio, se per taluno dei reati, che ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti se deve procedere di uffcio De fato, se da violncia empregada no estupro resultar leso grave ou morte, a ao penal ser pblica incondicionada, dico do art. 101 do CP. Ademais, nesses sessenta e nove anos de vigncia do nosso C digo Penal a regra contida no art 103 (primitivo art 101) jamais foi invocada, porquanto nas hipteses de crime complexo, a ao penal j vem prevista na prpria parte especial Vejam-se e a propsito os crimes de injria real (art, 140, 2-, c/c o art. 145, caput), de exerc cio arbitrrio das prprias razes (art, 345 c/c o respectivo pargrafo nico), de alterao de limites (art 161 c/c o seu 3a), de dano (art. 163 c/c o art. 167), de latrocnio (art. 157 c/c o seu 3Q ), todos do Cdigo Penal Por isso mesmo nossos doutrinadores, sem discrepn cia, sempre disseram que a regra do art., 101 era incua, porquanto a soluo j vinha traada na parte especial do estatuto penal A prop sito, Rogrio Greco, Curso de direito penal: parte geral, Rio de Ja neiro, Impetus, 2002, p. 682.. Na verdade, a disposio do art. 101 incua diante do prprio sistema adotado pelo Cdigo, especificando quando a ao pblica incondicionada (regra geral), condicionada ou de iniciativa privada.

4.39

No se invocava a regra do art. 101 no crime de estupro, quando da violncia resultava leso grave ou morte, porque o art, 223 solu cionava a questo, dizendo que a ao seria pblica incondicionada. Agora, com a revogao expressa do art 223 do CP, outro caminho no nos resta seno invocarmos a disposio pertinente ao crime complexo, a menos que se d nova redao ao art,. 225 do CP. Ouamos o mestre Frederico Marques: Tambm no art 345, pargrafo nico, expresso o Cdigo em estatuir que no crime de exerccio arbitrrio das prprias r azes, se no h emprego de violn cia, somente se procede mediante queixa, regra que tira toda a oportunidade de aplicao do a rt 103. Nos crimes contra os costumes, igual observao pode ser feita,. O art. 223 prev casos em que tais crimes podem ser agravados por um resultado preterdoloso consistente em leso corporal grave ou morte Tambm aqui se prescinde do art,. 103 (hoje 101), pois o art 225 dispe que nos crimes definidos nos cap tulos anteriores, somente se procede mediante queixa. Ora, os delitos agravados pelo resultado constante do art. 223 no esto nos captulos anteriores, pelo que a regra do art. 102, caput, suficiente para resolver tudo: os crimes do citado art 223 so de ao pblica porque para eles no est prevista a procedibilidade mediante queixa ( ibidem ). Assim, o crime de estupro de ao pblica subordinada re presentao, mas, se da violncia resultar leso grave ou morte, e como tais circunstncias, por si ss, constituem crimes cuja ao penal de iniciativa do Ministrio Pblico, logo, no estupro qualifi cado a ao penal pblica incondicionada. Mas, como o Cdigo Penal tem vigncia em todo o territrio brasileiro, e ante a probabilidade de alguns operadores do Direito ficarem perplexos, uma vez que o a r t 101 era uma figura incua, tanto que em todos os casos em que se poderia aplic-lo o legislador optou por maior clareza, como nas hipteses do art, 345 e pargrafo, art 140, 2Q , c/c o art. 145; arts. 213 e 214 c/c o art. 223, art. 157 c/c o 3~, e entendendo Sua Excelncia que quanto mais clara e ntida a lei melhor para os intrpretes, apresentou o referido Projeto. Nesses sessenta e nove anos de vigncia do Cdigo Penal, repe timos, nunca se invocou a regia do art. 101 para qualquer caso. Era um elefante branco. No caso do estupro, a leso corporal grave de corrente da violncia de ao pblica incondicionada, logo, como a 440

leso grave uma circunstncia que agrava o tipo legal (estupro), este se torna de ao pblica incondicionada Tecnicamente, est perfeita a lei. O problema, entretanto, est nos nossos operadores do Direito, desacostumados com o uso do crime complexo Carlos Maximiliano dizia, com toda propriedade: O conceito de clareza relativo: o que a um parece evidente, antolha-se obscuro e dbio a outro, por ser este menos atilado e culto, ou por examinar o texto sob um prisma diferente ou diversa orientao (.Hermenutica e aplicao do direito , Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1961, p. 55). E continuando, observou: Dia a dia, no Foro e nas Cmaras, se acaloram os debates sobre textos de uma clareza meridiana.. ( ibidem , p. 56). A perplexidade foi tamanha que a prpria Procuradoria-Geral da Repblica promoveu ao direta de inconstitucionalidade, protocolada no STF sob o n. 4.301-3/600, postulando principalmente nova redao do art 225 da Lei n. 2.015/2009. Ver bis: A impugnao dirige-se especificamente contra pre viso de que no crime de estupro de que resulte leso corpo ral grave ou morte, deve proceder-se mediante ao penal pblica condicionada representao, e no mais por meio de ao penal pblica incondicionada . Essa preocupao levou o ilustre representante da Bahia no Se nado da Repblica a procurar no deixar a menor dvida quanto natureza da ao penal no crime de estupro, quando da violncia re sulta leso grave ou morte. E como o nosso Cdigo Penal sempre resolveu os problemas de crimes complexos de maneira diversa, con forme vimos, o Projeto merece encmios. Insta observar que os processos por crimes contra a liberdade sexual cuja ao penal era privativa da ofendida devem continuar, por ser esta mais benigna. Apenas em relao aos fatos que ocorreram aps a entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009 que se deve invocar o novo diploma. Por bvio, quanto aos processos instaurados contra ascendentes, tutores e curadores, cuja ao penal era pblica incon dicionada, ningum ousar arguir a necessidade de representao. A uma, porque no haveria quem pudesse faz-la, e a duas, pela imora lidade,. 441

E se da violncia resultar leso corporal leve? O Supremo Tribunal Federal de h muito vinha entendendo que se da violncia empregada no estupro resultasse leso corporal leve, o crime seria de ao penal pblica, E as decises foram tantas que se solidificaram na Smula 608: No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada. Praticado com violncia real, diz o preceito sumular, pouco importa se da vis compulsiva re sulte leso grave, leve ou morte. Se resultar leso grave ou morte, sim, porquanto j existia a previso no corpo do art, 223 c/c o art 225, ambos do CP, E se resul tar leso leve? Segundo a Smula, a ao penal ser pblica incondi cionada. Qual a razo desse entendimento? Seria complexo o crime de estupro e, por esse motivo, estaria sendo invocada a regra do art 101 do CP? Seria o crime de estupro um crime simples ou complexo? A ns nos parece tratar-se de crime complexo No o complexo em sentido estrito, como se d no latrocnio furto com violncia, sendo que desta resulta morte (a rt 157, 3, do CP) , mas crime complexo no sentido amplo Tal ocorre, como diz Frederico Marques, quando a uma figura tpica se acrescentam outros elementos para que se veri fique um tipo delituoso novo ( Curso de direito penal , So Paulo, Saraiva, 1956, v. 2, p .360). Sob essa tica, pode-se dizer que estupro crime complexo, pois, ao crime de constranger algum mediante violncia ou grave ameaa, de que trata o art, 146 do CP, acrescenta ram-se outros elementos: mulher e conjuno carnal. Mas, ainda que fosse complexo no sentido estrito, no se aplicaria a regra do art 101 do CP, em face do que se contm no art, 225 c/c o art. 223, ambos desse mesmo diploma, que so normas especiais. E, como cedio, norma especial derroga a geral Desse modo, para o legislador, cons tranger mulher conjuno carnal mediante violncia ou grave ame aa seria crime de ao privada se a ofendida tivesse posses; de ao pblica condicionada, se fosse pobre; e, finalmente, de ao pblica incondicionada se da violncia resultase leso grave ou morte, ou ento se praticado com abuso do ptrio poder ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. Apesar disso, a Smula 608 do STF per manece inclume s crticas doutrinrias: no estupro cometido com
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violncia, pouco importa se da vis compulsiva resulta leso grave, leve ou morte, a ao penal ser pblica incondicionada A Smula 608, semelhana de todas as outras, representa a condensao de inmeros julgados uniformes do STF sobre a mesma matria. Tantos foram os recursos extraordinrios e habeas corpus versando sobre o tipo da ao penal no estupro de cuja violncia empregada resultava leso leve, e tantas foram as decises da Excelsa Corte, nesses casos, no sentido de ser pblica incondicionada a ao penal, que se cristalizaram na Smula 608 O Supremo, em de corrncia da sua jurisprudential construction, erigiu a ao penal, nesses casos, qualidade de pblica incondicionada E renovamos a indagao: seria o crime de estupro um crime complexo? A melhoi doutrina distingue as duas modalidades de crime com plexo: em sentido estrito e em sentido amplo. Haver crime comple xo, no prim eiro caso, quando la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per s stessi, reato. Praticamente, a redao do art. 101 do nosso diploma repressivo No crime de estupro, os elementos mulher e conjuno carnal, seus elementos constitutivos, por si mesmos, no constituem crimes; logo, no pode ser considerado cri me complexo em sentido estrito. Sustenta-se tratar-se de crime com plexo em sentido amplo. Sob esse aspecto, observa-se que ao erime definido no art, 146 do CP acrescentaram-se os elementos mulher e conjuno carnal, dando nascimento a uma figura delitual diversa, que o estupro, ou, como diz Antolisei, para la existencia de esta figura jurdica (delito complejo en ,sentido lato) no se requiere la reunin de dos o ms delitos, siendo suficiente uno solo al que se afiada un elemento ulterion Proporciona un ejemplo de ello la vio lncia carnal (artculo 519 dei Cdigo Penal), compreensiva de la violncia, privada (artculo 610) y dei ulterior elemento dei ayimtamiento carnal, elemento que en si mismo no constituye delito (Francesco Antolisei, Manual de derecho penal, Buenos Aires, Uteha, 1960, p.. 385). Sob esse ngulo, ele complexo., Todavia esse conceito alargado de crime complexo no foi ado tado entre ns. O art. 101 do CP cuida do crime complexo em sentido 44.3

estrito e, no estupro, a toda evidncia, no se vislumbra o crime com plexo tal como definido nesse dispositivo. Quais seriam as figuras delituais que estariam entrelaadas para a configurao do estupro? A existe, apenas e to somente, o crime de constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa,.., definido no art. 146 do CP A essa figura delitual agregaram-se as expresses mulher e con juno carnal, e dessa mescla surgiu o tipo definido no art. 213 do CP. Desse modo, s escncaras, o estupro no , na dico do art. 101 do CP, um crime complexo, salvo se da violncia resultar leso grave ou morte. No o sendo, indiferente que o crime de leso corporal leve, hoje, tenha-se deslocado, por fora do art 88 da Lei n. 9 099/95, da sua feio de crime de ao penal pblica incondicionada, para a categoria de crime de ao pblica subordinada ou condicionada O crime de leso corporal leve no um componente do crime de estu pro A violncia a que se refere o art 213 j est nsita no tipo des crito no art 146, Por isso mesmo indiferente, em face do preceito sumular, tenha o crime de leso corporal leve se despegado da sua tradicional categoria de crime de ao penal pblica incondicionada. A figura delitiva que entra na composio do crime de estupro a tipificada no art, 146 do CP, de ao penal pblica incondicionada. Da, apesar das criticas feitas Smula 608, aps o advento da Lei n, 9.099/95, a Excelsa Corte manteve o preceito sumular em deciso proferida em junho de 1996 (HC 73.994-6, *Rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 25-4-1997, p. 15200). V tambm RT, 731/525. No se pode olvidar, bom repetir, que o nosso CP. no art, 101, limitou-se a definir o crime complexo no sentido estrito, No o consi derou sob o aspecto amplo. E, como no o fez, no se pode dizer que o estupro seja crime complexo. De jure constituto, o crime complexo resulta da fuso de duas figuras delituais penais, o que no se d no crime de estupro, O preceito sumular, portanto, tendo em vista o dis posto no art, 225 do CP, foi elaborado contra legem . Mas, ainda que o art 101 do CP houvesse cuidado, tambm, do crime complexo em sentido amplo, a Smula 608 estaria afrontando a lei, porquanto a nor ma do art. 225 do CP, por ser especial, teria prevalncia em relao quela do art. 101 do mesmo diploma. 444

Algum ousar duvidar que os responsveis pela elaborao daquele preceito sumular no sabiam que o crime de estupro no se ajusta ao modelo definido no art. 101 do CP? Que motivos os condu ziram a excluir, tambm, a grave am eaai A nosso juzo, esta a razo: como a crnica judiciria no registra, com frequncia, casos de es tupro com grave ameaa e como, de regra, os crimes de estupro, em quantidade extraordinria e alarmante, so cometidos mediante vio lncia da qual resulta leso leve, o STF, provocado por meio de re curso e habeas corpus , e procurando amparar, mais ainda, a honra das vitimas desses crimes, guindou-os posio de crime de ao pbli ca incondicionada, O mesmo propsito inspirou a Excelsa Corte a conceder certa elasticidade ao conceito de legitimidade para fazer a representao nos crimes contra os costumes ( rectius : liberdade se xual), conferindo poderes no s aos verdadeiros representantes legais, como tambm ao irmo, tio, avs, amsio da me da ofendida, pessoa ligada por relao de parentesco, e at mesmo pessoa que tenha a menor sob sua guarda a qualquer ttulo (RTJ, 61/343, 36/82, 85/482, 98/670, 126/143; RT, 397/59, 709/391, 716/533, 396/366, 582/315). Criao pretoriana contra legem , mas, sob esse aspecto, incensurvel, porquanto objetiva resguardar interesses da ofendida pobre. Note-se que nos crimes contra os costumes, quando pobre a ofendida, a de nncia era instruda com a prova da miserabilidade, precisamente par a conferir legitimidade ao M inistrio Pblico. Pois bem: a Excelsa Corte de h muito vinha entendendo, pacificamente, que essa prova poderia ser feita por qualquer meio (RTJ, 81/629). A pobreza poderia at ser presumida, O fato de a ofendida constituir um Advogado para atuar na assistncia (art, 268 do CPP) no desnaturava seu estado de pobreza, Por todas ^ssas razes, justifica-se essa poltica criminal pretoriana, visando a acautelar e resguardar os interesses das vtimas de estupro cometido com violncia, sejam elas pobres, remediadas ou ricas, um pouco que se faz para deter a escalada da criminalida de violenta. Trata-se, a nosso juzo, de excelente medida de poltica criminal, pois, no fosse assim, a punibilidade seria angustiada na mesa dos conchavos.. Poder-se- dizer que se o estupro for praticado mediante grave ameaa, o Ministrio Pblico no ter o respaldo sumular para defen 445

der as ofendidas, Certo. Observe-se, contudo, que a Smula 608 no representa um dispositivo legal Ela fruto, conforme observamos, de reiteradas decises sobre o estupro de cuja violncia resultou leso leve., Mas nada impede seja ela aplicada por analogia O novo diploma trouxe algumas novidades, a maioria delas meio esquisita. Por primeiro, o legislador fundiu o crime de atentado vio lento ao pudor ao crime de estupro. Agora, coito anal, felatio, ou qualquer outro ato libidinoso cometido mediante violncia ou grave ameaa estupro Embora para o Dicionrio Aurlio, em sua ultima edio, estupro signifique constranger algum.... (homem ou mulher) conjuno carnal ou a ato libidinoso, o certo que o nosso ordena mento sempre considerou estupro o ato de constranger m ulher conjuno carnal mediante violncia ou grave ameaa, e se fosse outro ato libidinoso cometido contra qualquer pessoa, mediante vio lncia ou grave ameaa, a figura delitual era denominada atentado violento ao pudor. Sendo esses conceitos da nossa cultura, at mes mo leiga, a novidade no apresentou nenhum interesse prtico Note-se, mais, que os dicionrios da lngua portuguesa sempre colocavam a mulher como sujeito passivo do estupro. Recentemente, no sabemos como, o Aurlio e outros alargaram o conceito de estupro. A o legis lador, com os olhos voltados para os atuais dicionrios, largueou o conceito de estupro, sem o menor interesse prtico. O Cdigo Penal italiano, no art. 519, cuida delia violenza carnale e usa a expresso costringe taluno a congiunzione carnale (constranger algum conjuno carnal), mas, no art. 521, trata dos atti di libidine violenti, correspondente ao nosso atentado violento ao pudor . Da forma como est redigido o art. 213, se uma mulher, de biquni, estiver to mando banho de sol numa praia e um rapaz, propositadamente, sim plesmente deitar-se sobre ela, haver estupro.... Nesse mesmo exemplo, se fosse um homem que estivesse ali deitado e outro, meio des lumbrado , sobre ele se deitasse, haveria estupro... Legislar coisa sria. E j tempo de os legisladores se conscientizarem disso. De outra banda, o fato de no ser pblica incondicionada a ao penal quando o autor da conduta punvel for ascendente, descendente, tutor ou curador, ser motivo de impunidade, seja pelo medo de fazer a representao, seja pelo temor reverenciai. 446

A Lei n. 12.015/2009, nesses crimes, at ento denominados contra os costumes, deixou de distinguir a ofendida de posses da pobre. A regra esta: nesses crimes, a ao penal ser pblica condi cionada representao Todavia, se cometido contra menor de 18 anos ou pessoa vulnervel, a ao penal torna-se pblica incondicio nada Incondicionada, tambm, se da violncia empregada resultar leso grave ou morte.. O Projeto do Senador baiano veio emprestar maior clareza ao art, 225 Agora no mais ser necessrio invocar a regra do