You are on page 1of 14

La evolución de la teoría del delito 1.- El concepto de delito y su génesis: El delito es una conducta típica, antijurídica y culpable.

Es una definición tripartita, sus elementos son: La tipicidad: adecuación de un hecho determinado con la descripción que de él hace un tipo legal, la antijuridicidad: la contravención de ese hecho típico con todo el ordenamiento jurídico; y la culpabilidad: el reproche porque el sujeto pudo actuar de otro modo, es decir, conforme al orden jurídico. Este modelo tan sencillo es, sin embargo, el fruto de una larga discusión doctrinal, en la cual ha sufrido múltiples variaciones y diferentes readecuaciones tanto en la forma como en el contenido.

Análisis a partir de su génesis o proceso formativo El componente que aparecía considerado por la doctrina hasta la época de Von Liszt era la culpabilidad. Se le llamaba fuerza moral o aspecto moral del delito. Su surgimiento es en la Edad Media donde los canonistas trataron de establecer una relación personal o subjetiva entre el sujeto y su hecho, esto era consecuencia del sentido expiatorio (retributivo) que se le daba a la pena, sólo se podía expiar aquello respecto a lo cual el sujeto aparecía moralmente comprometido, de ahí también la posibilidad de graduación de la culpabilidad (atenuante o agravante). La culpabilidad no sólo surge como un presupuesto y fundamento de la pena, sino también permite graduarlo, esto es establecer una determinada medida en su imposición. Pero esta subjetivización y eticización del concepto de delito impedía considerar que podían existir hechos considerados objetivamente lícitos cualquiera fuese la relación moral del sujeto con ellos. Rudolf Von Ihering plantea esta tesis, sosteniendo que la juricidad o antijuricidad de un hecho es de carácter objetivo, solo conforme a lo señalado en el ordenamiento jurídico y diferente al dolo de los sujetos. Von Liszt distingue dos aspectos en el delito. La antijuricidad representa solo el antagonismo objetivo entre el hecho realizado y el ordenamiento jurídico, no siendo necesario todavía considerar la culpabilidad del sujeto respecto de ese hecho (relación subjetiva o personal). Se inicia así el pensamiento analítico en la teoría del delito, lo que permitirá una mayor precisión conceptual (categorías a tener en cuenta para definir el delito) y garantista (presupuestos necesarios para la imposición de la pena). Pero tampoco la antijuricidad permitía establecer una diferenciación entre los hechos delictivos y cualquier otro hecho que se encontrara en contraposición con el derecho. Es esta consideración conceptual y garantista que provoca el surgimiento de la tipicidad, es decir, solo aquellos hechos que contravienen el derecho y que recoge un tipo legal pueden merecer una pena. Es Von Liszt quien

da una especie de concepto de tipo, pero quien realiza la definición de tipicidad como elemento del delito y de tipo legal como su necesario antecedente es Ernst Beling en su obra “La teoría del delito” (1906). Con esto se daba término a la evolución analítica del concepto de delito. 2.- Variaciones sistemáticas.

2.1.- Inseparabilidad de la antijuricidad y la culpabilidad: Adolf Markel: ¿La actividad violadora de los intereses sociales y de las normas jurídicas debe ser referida a la voluntad de un hombre?. Contestada afirmativamente esta pregunta, afirmada la culpabilidad, que por lo tanto, no puede ser cosa indiferente de la dicha afirmación de la individualidad. Lo valioso de Merkel fue el haber barruntado la significación del aspecto subjetivo de la capacidad espiritual del hombre, no sólo para la culpabilidad, sino también para el injusto. Pero esto lo llevó a no poder distinguir culpabilidad y antijuricidad: lo subjetivo correspondiente al contenido del injusto y lo subjetivo correspondiente a la capacidad de motivarse y actuar del individuo. Se da por eso solo una definición bipartita del delito. 2.2.- Inseparabilidad de la tipicidad y la antijuricidad: se pueden distinguir dos variantes: a) Mezger y Sauer: también lleva a una concepción bipartita del delito. Para Mezger “el delito es acción típicamente antijurídica y culpable”. La expresión “típicamente” expresa la indisolubilidad de la tipicidad y la antijuricidad, ya que la antijuricidad da la valoración que permite entender la tipicidad, pero a su vez solo la tipicidad puede indicar los hechos antijurídicos. Se produce un círculo vicioso en el cual antijuricidad y tipicidad recoge la valoración que implica la oposición del hecho con todo el ordenamiento jurídico, por eso sólo la existencia de causas de justificación pueden excluir la antijuricidad, estas tienen un carácter exclusivamente negativo de lo injusto. Esta posición tiene un aspecto positivo y negativo. El negativo aparece por la confusión que surge entre tipicidad y antijuricidad, que provoca una difícil sustentación lógica de ambas categorías. El positivo permitió superar el esquema inicial de la teoría del delito de Liszt-Beling, en cuanto pudieron fundamentar que ya la tipicidad era una categoría valorativa y puede contener también elementos específicos de carácter normativo. La valoración no quedaba reducida a la antijuricidad, sino alcanzaba también a la tipicidad. b) La teoría de los elementos negativos del tipo (Claus Roxin): dado que el tipo contiene no solo elementos positivos, sino también negativos, esto es, las causas de justificación, quiere decir que afirmando el tipo en su conjunto, aparece también ya dada la antijuricidad, la tipicidad es la ratio essendi de la antijuricidad, las causas de justificación pueden jugar también solo un rol de delimitación del tipo positivo. En el fondo hay dos tipos: Positivo, en relación a la norma prohibitiva o de mandato, y otro negativo, en relación a las reglas permisivas, pero no tiene

sentido separarlos, ya que complementan la misma función dentro de la teoría del delito, esto es, base y fundamento de lo injusto, y de ahí que se prefiera hablar del tipo total, en el cual las normas permisivas quedan en la práctica subordinadas a las prohibitivas o de mandato. Para Welzel el tipo es solo ratio congnoscendi (o indicio) de la antijuricidad, ataca a la teoría de los elementos negativos del tipo por las confusiones valorativas a que podía llevar: “La existencia de la legítima defensa tiene según esa doctrina la misma significación que la ausencia de una característica del tipo, no habría diferencia entre dar muerte a un hombre en legítima defensa y dar muerte a un mosquito”. A su vez Roxin responde: “El problema es si esta diferencia tiene efectos en el enriquecimiento jurídico penal. Esto debe ser negado. En ambos casos la acción no es en modo alguno tocada por una sombra de desaprobación jurídica. La innegable diversidad social de ambos actos no tienen efecto jurídico penal. Samson señala: “un comportamiento no típico es igualmente jurídicamente permitido como uno por cierto típico, pero justificado. Luego en relación a la valoración jurídica solo hay un comportamiento conforme a derecho o uno antijurídico. En definitiva la teoría de los elementos negativos del tipo está presidida por la necesidad de demostrar que lo valorativo traspasa todo el delito y también, por tanto, la tipicidad. Pero lleva consigo, por la forma en que se configura, una confusión respecto de categorías que componen la teoría del delito. Ciertamente la vida humana implica un determinado valor dentro de la sociedad, la cual liga a todo el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, no se podría decir que la muerte de un hombre y la muerte de un mosquito son iguales valorativamente, aunque haya una causa de justificación. Una tal confusión valorativa lleva también a una confusión motivada del derecho penal. La norma prohibitiva (o de mandato) que se expresa en un tipo legal, cumple una función motivadora, ya que frente a todo ciudadano le está señalando que matar afecta un valor social, se trata que es motivar a no matar, en cambio conforme a la teoría de los elementos negativos se produciría una distorsión en el mensaje motivante “mate, pero en legítima defensa, con una causa de justificación”. La motivación se dirige entonces hacia la utilización de las causas de justificación, y no hacia la evitación de acciones dirigidas a producir esos resultados típicos (Gomez Benitez). Con la teoría de los elementos negativos se procura una inversión valorativa con lo cual tipicidad y antijuricidad no cumplen ni su función conceptual ni garantista dentro de la teoría del delito. 2.3.- La autonomía de la imputabilidad: La imputabilidad es la posibilidad de poder imputar un hecho a un sujeto conforme a sus capacidades. Dentro del esquema Liszt-Beling, para el cual la culpabilidad se agotaba en una reacción psicológica entre el sujeto y el hecho (dolo y culpa) resultaba natural que la imputabilidad fuese un elemento aparte o autónomo. Por lo cual el delito era un hecho típico, antijurídico, imputable y culpable. Es una concepción cuatripartita del delito. En cambio para quieres sostiene una consecuente posición normativa de la culpabilidad, en que ésta antes que nada, implica una relación valorativa y lo fundamental es entonces la capacidad de

actuar de otra manera, la imputabilidad es uno de sus elementos esenciales; la imputabilidad es solo un aspecto del juicio de culpabilidad.

2.4.- La inclusión de la pena o bien la punibilidad. ¿Es la punibilidad un elemento autónomo dentro de la definición del delito?, esto es, la necesidad que aparte de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad se den determinadas circunstancias objetivas o personales de los cuales depende la pena o su medida. Dentro de estas circunstancias se comprende las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas legales disolutorias. Por su parte Cobo y Vives expresan: “Conceptualmente está clara la necesidad de la utilización de la punibilidad entendida como posibilidad legal de pena. Por el contrario, esto no configura un nuevo elemento sistemático. Delito es hecho punible, pero no inexorablemente penado. La punibilidad es una nota conceptual, pero no un elemento de la estructura del delito. Para Welzel el delito se agota en tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, sin embargo admite la existencia de estas circunstancias ajenas a estos elementos y que estarían comprendidas en un concepto de tipo en sentido amplio, que abarcaría el conjunto de presupuesto de la pena. Algunos autores han tratado de dilucidar el fundamento último de estas circunstancias tan extrañas dentro de la teoría del delito, llegando a la conclusión que si diferencia con los demás elementos reside en que ellas no dicen con el merecimiento de pena, como sucede con la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, sino solo con la necesidad de la pena. De este modo se concilian puntos de vistas contrapuesto, esto es, que por una parte al afirmar la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, se da por sentada la existencia de un delito, del presupuesto de merecimiento de pena; pero que por otra parte, ello no quiere decir que sea necesaria la pena, a pesar de darse ya su presupuesto, pues habría determinadas circunstancias que afectarían a su necesidad. En otros términos, las condiciones de punibilidad tendrían un carácter exclusivamente político.criminal, desde una consideración de la finalidad de la pena. En definitiva pareciera que no se puede prescindir de estas condiciones de punibilidad y que ellas aparecen como indispensables dentro de una teoría del delito. En cuanto a su lugar sistemático, pareciera que las condiciones de necesidad surgen en relación al hecho injusto luego la base de sustentación de estas condiciones dicen relación con el hecho típico y antijurídico, de ahí entonces que sea en el injusto donde hay que examinarlas. Entonces para definir el delito no se requiere aludir a las condiciones de punibilidad, ya que no son constitutivos del delito, por una parte, y por otra, porque están en relación de dependencia respecto del injusto. Son consideraciones de

necesidad o de política criminal respecto del injusto las que conducen a prescindir de la pena o morigerarla. 3.- Concepción del modelo. Durante la primera época de la formulación de la teoría del delito (Liszt-Beling) se concibieron las características del delito como elementos claramente deslindables unos de otros. Se trataba de estancos separables y de ahí que se le graficara con una pirámide en escalones. En el primer escalón está la acción, en el segundo el tipo, en el tercero la antijuricidad y la culpabilidad en la cúspide. Posterior a Beling, la doctrina ha afirmado que tal separación no existe y que simplemente se trata de aspectos entrelazados los unos con los otros (Mezger). Aquí se considera el delito como un problema valorativo, introduce una perspectiva unitaria en la estructura del delito. Se sustituye la representación de la pirámide por círculos concéntricos. Se discute el orden de estos círculos. Los que consideran la acción como piedra angular del sistema, el primer círculo ha de ser la acción, después la tipicidad, la antijuricidad y por último la culpabilidad. Pero si se considera la culpabilidad como piedra angular, y que la acción es solo un aspecto de la realización típica, el primer y más amplio círculo será la culpabilidad, después la antijuricidad y por último la tipicidad. 4.- Variaciones de contenido 4.1.- El causalismo naturalista: El sistema Liszt-Beling se identifica con esta escuela. Tratan de establecer un sistema de características limitadas y limitantes: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Se trata de un ordenamiento omnicomprensivo, cuya base es la acción, que es el primer elemento reductor y comprensivo a la vez, que va siendo especificado por las características siguientes. La acción aparece como lo sustantivo, las demás características como simples adjetivaciones. Para dar este carácter sustantivo y omnicomprensivo a la acción ella es considerada solo como un hecho de la naturaleza; luego, lo fundamental en ella es un movimiento corporal y la voluntad humana es un simple impulso. Es esta acción así concebida la que recibe el tipo y conforma la tipicidad. La tipicidad resulta así una característica totalmente objetiva, sin asomo de valoración o subjetividad. Lo único que interesa constatar es el resultado producido por la acción y la relación de causalidad. La tipicidad es meramente descriptiva y objetiva. La valoración de este proceso de la naturaleza, al considerar su dañosidad social o ataque a bienes jurídicos, es la anitjuricidad. La antijuricidad como segunda determinación de la acción viene a ser su especificación valorativa. La antijuricidad, tiene como carácter fundamental el de la objetividad, ya sea objetivodescriptivo si se trata de la tipicidad u objetivo-valorativo si trata de la antijuricidad. Todavía falta hacer una determinación de la acción en relación al contenido de su voluntad, lo cual se logra mediante la culpabilidad, que establece la relación

subjetiva psicológica con el hecho típico antijurídico (dolo o culpa). La culpabilidad es el aspecto subjetivo del delito; el dolo y culpa agotan su contenido, son las dos formas que puede revestir la culpabilidad. Así, la acción es el concepto superior, que excluye todo aquello que no ha de ser considerado en el sistema, luego aparecerán las características específicas y reductoras. Por eso el delito es acción. Lo injusto (o acción injusta) es lo objetivo, y en él se da un aspecto objetivo-descriptivo que es la tipicidad y, un aspecto objetivo-valorativo, que es la antijuricidad. La culpabilidad es el ámbito de los subjetivo. 4.2.- El causalismo valorativo: Surge gracias a la revisión crítica del causalismo naturalista. Radbruch plantea que no existe un concepto superior y tampoco tal ordenación piramidal del delito, ya que acción y omisión serían realidades diferentes. Por lo mismo sostiene que hay que colocar como concepto fundamental de la teoría del delito a la realización típica. También se cuestionó la distinción entre objetivo y subjetivo, y dentro de lo objetivo de lo descriptivo con lo valorativo. Hans Fisher es el primero en señalar la existencia de elementos subjetivos en la acción injusta. Por su parte Max Mayer hace hincapié en los elementos subjetivos de las causas de justificación. En definitiva la separación entre lo objetivo, y lo subjetivo no era posible, pues había injustos que requerían de un elemento subjetivo para su comprensión jurídico penal. Así, el hurto no podría concebirse sólo como el extraer una cosa ajena, pues tendría tal tipo legal un ámbito limitado, de ahí que solo puede ser hurto el extraer una cosa ajena con ánimo de apropiación. Esto quiere decir que resulta indispensable un momento subjetivo. En relación a la distinción entre descriptivo y valorativo Max Mayer destaca la existencia de elementos normativos en el tipo, esto es, que el tipo no era meramente descriptivo, sino que dentro de las circunstancias que contenía había algunas que no podían comprenderse, sino desde un punto de vista valorativo, como es el caso de “las buenas costumbres”. El caso del hurto para comprender su tipo legal aparece indispensable la comprensión de un elemento no descriptivo, esto es, el de ajenidad de la cosa, el cual solo resulta inteligible desde una consideración normativa o valorativa, esto es, según lo que se establece jurídicamente al respecto. Sin embargo, lo valorativo traspasa a la culpabilidad, dando nacimiento a la teoría normativa de la culpabilidad, donde se plantea que la culpabilidad no se agota en una relación psicológica subjetiva (Liszt-Bling) , sino que es antes que nada un reproche al sujeto porque no utilizó sus capacidades para actuar conforme al derecho. De ahí que la culpabilidad sea antes que nada un problema valorativo. Edmund Mezguer parte del mismo sistema de Liszt y Beling, es decir, que la base del delito es la acción, como el marco más general y al mismo tiempo limitador del concepto de delito, y las demás característica como especificaciones y reductoras. Dentro del concepto de acción señala al querer interno (como un simple impulso

de voluntad), un comportamiento externo y el resultado exterior, con lo cual engloba también la causalidad. Sin embargo, ataca el sistema Liszt-Belin en relación a la afirmación de Beling que el tipo es ajeno al valor, que es en la medida que concibe la antijuricidad como una lesión objetiva de “las normas d e valoración”, la acción típica surge justamente como la concreción de esa lesión, en la medida que no hay causas de justificación con lo cual entonces no resulta difícil constara la existencia de elementos normativos específicos del tipo. En cambio fue más difícil fundamentar la inclusión de elementos subjetivos de lo injusto y de ahí que plantee que sólo tiene un carácter excepcional (aunque cuantitativamente sean mayoritarias los tipos legales que los contienen) y que pertenecen tanto al injusto como a la culpabilidad. En todo caso su inclusión en lo injusto aparecía forzada, y ello llevó a que causalistas consecuentes plantearan que eran sencillamente aspectos de la culpabilidad y que su inclusión en lo injusto era un mero injerto. Con relación a la culpabilidad, recoge la concepción normativa y en consonancia con ella expresa que la culpabilidad, además de tener un contenido determinado de carácter psicológico (dolo o culpa), es fundamentalmente un juicio de desvalor, la culpabilidad es reprochabilidad. Para Mezger, el dolo y la culpa no son la culpabilidad o las formas que reviste la culpabilidad, sino simples componentes de ella. En resumen se ha tratado de comprobar que lo injusto no sólo es objetivo, sino también valorativo, y por excepción (inexplicable) contiene momentos subjetivos, por eso la tipicidad es objetiva, descriptiva, valorativa, y con momentos subjetivos (excepcionalmente) y la antijuricidad es objetiva, valorativa, pero también con momentos subjetivos en las causas de justificación ( ej: el conocimiento de la lesión en la legitima defensa). La culpabilidad es el ámbito propio de lo subjetivo, pero es también valorativa. En definitiva que ha primado y reconoce ahora todo el delito es lo valorativo y surge como el elemento esencial y vinculante del delito. 4.3.- La teoría de la acción social. No tiene mayor significación en el contenido del modelo causalista, salvo servir de base a una concepción de la tipicidad que recoge el sentido social de la acción, es decir, la comprensión cultural, la influencia del medio ambiente, la adecuación social, el riesgo permitido, los elementos normativos, el cuidado objetivo en la imprudencia. Para Shchmidt la acción recibe su sentido determinante (justamente para cualquier clase de valoración jurídica) de cómo es entendida desde un punto de vista social objetivo. Además afirma que para la comunidad social las acciones se presentan como unidades de sentido social funcional que han de ser entendidas primeramente como son concebidas según las concepciones, experiencias, costumbres de la vida social. Una de sus funciones principales es reafirmar la acción como el concepto general y omnicomprensivo del delito por una parte.- esto es, de asumir todo lo que es relevante jurídico-penalmente, luego tanto el hacer como el omitir (superando la

crítica de Radbruch), y por otra, como el concepto que excluye todo lo que no es relevante. 4.4.- La teoría de la acción finalista Hanz Welzel fue el fundador y principal exponente de esta teoría. El camino emprendido por la acción finalista había sido preparado por autores críticos del sistema causalista valorativo, tales como Alexander Dohna y Hellmuth von Weber. Para Dohna había que distinguir entre valoración del objeto y objeto de valoración; como la culpabilidad es valoración, no puede ser al mismo tiempo objeto de valoración, luego el dolo no puede pertenecer a la culpabilidad: lo que se valora es justamente la acción dolosa, en cambio, la culpa la consideró como valoración ante la no presencia de dolo, por existir un error sobre las circunstancias. Con esto se teñía de subjetividad a la tipicidad y entonces los llamados elementos subjetivos del tipo no aparecían como simplemente injertados, sino como momentos normales del aspecto subjetivo del tipo. Por otra parte, de este modo, la culpabilidad aparecía solo como un reproche, como puramente valorativa, ya que la relación psicológica del dolo (la única para Dohma, ya que la culpa era valorativa) no pertenecía a la culpabilidad, sino a la tipicidad. Von Weber por su parte, distinguió dentro del concepto de delito el deber ser, referido al injusto, y el poder, referido a la culpabilidad, esto es la capacidad para no obrar antijurídicamente del sujeto. Ello implica entonces que lo primero a considerar es la acción y su contenido, el dolo o culpa, que son la base para el deber ser y solo posteriormente habrá que determinar si tenía o no la capacidad para obrar de otra manera, que es el problema de la culpabilidad. De este modo, con mayor precisión que Dohna, Weber determinada el contenido de lo injusto y de la culpabilidad. Sin embargo ninguno de los dos autores lograba una clara fundamentación de sus planteamientos. Así, en el caso de Dohna no era posible sostener la división entre objeto de valoración (injusto) y valoración del objeto (culpabilidad), ya que también en la tipicidad hay valoración y además la antijuricidad de por si es valoración. En el caso de Von Weber su problema residía en por qué dolo y culpa debían estar en el ámbito del “deber ser”, para ello no daba fundamentación convincente sobre todo si no cambiaba el concepto de acción anterior que era puramente causal, y que era el que determinaba el contenido de la tipicidad, luego dolo y culpa no se sabía cómo aparecían en la tipicidad. Solo quedaba en pie la fundamentación negativa de Weber, esto es, que dolo y culpa no pertenecían al ámbito del poder, mas faltaba la fundamentación positiva para incluirlos en el deber ser. En suma, en el esquema de Weber, dolo y culpa, quedaban sin lugar sistemático en la teoría del delito. Así, la teoría finalista trata de superar el causalismo valorativo. La teoría de la acción final ataca el fundamento mismo del sistema causal, esto es, su concepción de la acción, confiriendo un nuevo contenido al modelo del delito. La acción es final y no puramente causal. El carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, imponerse por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines.

Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante casual de los componentes causales existentes en cada caso. Con esta concepción Welzel supera tanto la teoría causalista como sus revisiones críticas. Ahora no sólo lo valorativo traspasa todo el delito, sino también lo subjetivo. La acción (final) contiene la base subjetiva a lo injusto, el dolo necesariamente ha de pertenecer a la tipicidad pues recoge justamente esa estructura final de la acción y de este modo los elementos subjetivos se engranan fácilmente en el tipo o en las causas de justificación, pues tienen por base esa estructura final de la acción para Welzel, a diferencia de Mezger o la teoría de los elementos negativos del tipo, la tipicidad tiene un carácter valorativo, autónomo del de la antijuricidad, porque la norma prohibitiva o de mandato implica una valoración sobre el acto o acción del sujeto. La antijuricidad, en cambio es un juicio valorativo (objetivo), en cuanto pone en relación a todo el ordenamiento jurídico con el hecho típico realizado. Por último, la culpabilidad queda desprovista de toda la relación psicológica y queda solo como un juicio de carácter valorativo (reproche= y subjetivo (en relación a la capacidad de motivación y actuación del sujeto). En suma, ahora lo injusto es una amalgama de aspectos objetivos, subjetivos y valorativos. Por eso en la tipicidad hay que distinguir siempre un aspecto objetivo (tanto con elementos subjetivos específicos). Por su parte, la antijuricidad, si bien es un elemento valorativo y objetivo, encierra en su contenido elementos subjetivos, ya que las causas de justificación tienen como base a una acción final. Por último, la culpabilidad es intrínsecamente valoración, pero con un contenido también subjetivo, ya que se fundamenta en la capacidad de actuar de otro modo del sujeto o lo que es lo mismo en la capacidad de configuración de su voluntad por parte del sujeto. Por eso no es posible afirmar que se trata de una concepción puramente normativa de la culpabilidad. Su hincapié e reconocer las estructuras homogéneas o sin contenido propio y por tanto aplicable a cualquier realidad. Por eso, como el injusto tiene un contenido siempre específico, es necesario ir a una diferenciación entre el injusto doloso y culposo, predominantemente así la heterogeneidad sobre la homogeneidad. Con ello se configuran dos sistemas, uno para el delito doloso y otro para el culposo. Además recoge lo planteado por Radbruch, esto es, que la acción y la omisión representan dos realidades diferentes, y por tanto, que lo injusto de una y otra tienen contenidos y categorías distintas. Necesariamente había que reconocer que si bien podría plantearse un modelo único del delito, pues no había posibilidad de plantear denominadores comunes de contenido. De esta forma había que reconocer por una parte el esquema del delito comisivo y por otra el de los omisivos y dentro de ellos a su vez el esquema de delitos dolosos y el de los delitos culposos. Con la teoría finalista se logra una mayor precisión conceptual y garantista. Sin embargo se le critica por su acentuación de la valoración del acto o la acción en la tipicidad, provoca una tendencia hacia la eticizacion de la teoría del delito y también de cierta subjetivizacion, que impide considerar en su plenitud significante el resultado y así se puede llegar a sostener que desde un punto de vista jurídico

penal da lo mismo que haya muerto o no un hombre, lo importante es solo que se haya intentado matarlo. Con lo cual se provoca una distorsión de los valores sociales, en razón de una determinada posición moral sobre el comportamiento del hombre como ser ético individual. 5.- Papel y significación de la acción. En el desarrollo de la teoría del delito ha dominado la tendencia de erigir la acción piedra angular del sistema. Este pensamiento viene del planteamiento total de los hegenialos, para los cuales el delito era acción y por ello unía en un solo problema los aspectos objetivos, subjetivos en la teoría del delito, en cuanto la acción era una estructura objetiva-subjetiva de ahí que ya en ellos apareciera un concepto de acción semejante a la teoría finalista. Solo que aparecía aquejado por la confusión entre acción y culpabilidad, al absorberse todo lo subjetivo en la acción. Aunque los causalistas atacaron este planteamiento unitario, no atacaron el principal fundamento que el delito es acción, debido a su pensamiento positivista naturalista, esto es, que lo único que existe son los hechos de la naturaleza y que tal hecho era en el caso del delito la acción. Tanto para Liszt como para Mezger delito es acción, más desprendida del aspecto subjetivo, que cuya base se erigían los demás elementos del delito como simples determinantes. Mezger resume: “siempre el delito ha de ser una acción. Lo que no es una acción no interesa al derecho penal”, y agrega que el concepto de acción le corresponde una doble significación: 1) primeramente de carácter clasificatorio, en el sentido de la unidad superior para todos los fenómenos del derecho penal; 2) luego de carácter definitorio en el sentido de un sustantivo, en el que todas las otras características del delito se integran como adjetivos y atributos, como predicados a los que se coloca la acción como sujeto”. Así la acción es el concepto fundamental, cumpliendo funciones positivas de vinculación de todos los elementos del delito y negativas de carácter limitante y excluyente de lo que no es delito. Sin embargo Radbruch plantea la omisión como una estructura diferente e imposible de subsimir dentro de la acción y por eso prefería hablar de realización típica. De esta forma la acción no es el concepto superior del sistema y tampoco todo lo que no es acción queda excluido del derecho. Pero se puede decir que en los delitos de acción cumple una función vinculante. Sin embargo eso es contestable, ya que la culpabilidad no es un reproche a la acción, sino al sujeto en relación a sus capacidades para actuar. Así la acción queda reducido a los delitos de acción y dentro de estos limitado a lo injusto, ya que la culpabilidad tendría otro fundamento. Pero aun en el injusto resulta discutible el papel de la acción, pues la base y fundamento del injusto es el bien jurídico. Es el bien jurídico el fundamento desde el cual se puede determinar qué acciones pueden atribuirse a un tipo legal determinado. La acción por si no dice nada al derecho penal, es el bien jurídico el que permite que una determinada acción aparezca como relevante para el derecho penal. Desde el bien jurídico se determinan por medio de la norma los comportamientos prohibidos o mandados. Luego, el comportamiento (acción u

omisión), interesa en la medida en que puede ser atribuido al bien jurídico a un tipo determinado. Por eso el concepto fundamental y vinculante para el injusto no es la acción, sino el bien jurídico y el primer aspecto a considerar dentro del injusto tampoco es la acción, sino la tipicidad. 6.- Papel significación de la causalidad 6.1.- Las teorías de la causalidad. El objetivo de la acción definida desde un punto de vista causal es establecer una relación de determinación entre un determinado consecuente y un antecedente, en que este puede ser muy complejo, dada justamente la complejidad de la realidad. Asi por ejemplo Pedro ha muerto y tiene una bala en el pulmón (disparada por Juan), pero al mismo tiempo presenta una parálisis al corazón y una tendencia hemofílica. ¿Cómo entonces establecer la relación de determinación entre el consecuente, la muerte de Pedro, y el complejo de condiciones del antecedente?. En resumen, todas las teorías de la causalidad se pueden dividir entre teorías individualizadoras de la causalidad, que intentan de algún modo diferenciar entre las distintas condiciones aquella que es realmente la causa del consecuente, y las teorías generalizadoras, que renuncian a una tal diferenciación y parten de las leyes de la naturaleza, conforme a las cuales todas las condiciones son iguales y son por tanto causa de resultado o consecuente. Dentro del causalismo han predominado las teorías generalizadoras. a) La equivalencia de las condiciones o condictio sine qua non Esta teoría será la más apropiada desde un punto de vista categorial, es decir, desde las leyes de la naturaleza y también desde una perspectiva ontológica, esto es, de una causalidad en si. Esta teoría plantea frente a cualquier resultado o hecho hay un conjunto de condiciones que podrían ser equivalentes, eso es, ser causa. “La teoría de las condiciones” parte acertadamente del concepto causal ontológico y establece una fórmula eurística para la comprobación de las relaciones casuales y para excluir la falta de causalidad. Dicha fórmula es la llamada supresión mental hipotética, es decir, una condición es causa cuando suprimida mentalmente implica al mismo tiempo que desaparezca el resultado. En el ejemplo propuesto, si se suprime el disparo, no se produce resultado, luego esa condición es causa; pero también las otras, el paro cardiaco y la hemofilia. Sin embargo hay que precisar, así frente a un resultado determinado, se puede ir retrotrayendo las condiciones equivalentes hasta el infinito. De ahí que surja la “prohibición de retroceso”, esto es, que no se puede ir más allá del hecho determinado producido. De esta forma no se pueden introducir factores hipotéticos, sino que es necesario decir frente a las circunstancias efectivamente realizadas, son ellas las que han de ser suprimidas, no las hipotéticas. También se pueden dar ciertos problemas específicos, cuando ciertas condiciones alternativa o autónomamente explican el consecuente producido. Por ej: Jordi y Hugo dispararon sobre Nuria al mismo tiempo y ambos disparos eran mortales. De modo que si suprimidos mentalmente en forma independiente cada condición (disparo) el resultado se sigue produciendo, y por tanto, no sería causa; luego sólo

si acumulativamente se suprimen, el resultado si se produce. Por eso, en estos casos hay que suprimir ambas condiciones copulativamente. Esto demuestra los límites de esta teoría la que puede estar expuesta a correcciones. El tribunal supremo español ha adoptado esta teoría. Con el objeto de precisar sus alcances distingue entre procesos causales simples y complejos, las condiciones preexistentes no pueden alterar la relación de causalidad (la hemofilia), pues el hecho aparece causado “naturalmente” por el disparo, se trata solo de condiciones equivalente. Es distinto cuando se trata de condiciones sobrevinientes, es decir que se produzca una interrupción por accidentes extraños. La doctrina española ha criticado los delitos calificados por el resultado y del principio de versarii in re illicita, conforme a lo cual al sujeto se le atribuye el resultado objetivamente producido, sin que sea necesario indagar si se debió a dolo o culpa; con lo cual si para tal atribución, además, basta con establecer la relación de causalidad desde la perspectiva de la teoría de la equivalencia de las condiciones, se produce una injusta y desmesurada extensión de la responsabilidad criminal. Para Antón Oneca la principal objeción a la equivalencia de las condiciones estriba en la extensión excesiva dada al concepto de causa, por lo cual la teoría de la causalidad adecuada es la teoría que mejor encuadra en la tipicidad. Para un pensamiento causalista (naturalista o valorativo), como la causalidad determina la tipicidad y la antijuricidad, luego el injusto, éste se extenderá con la teoría de la equivalencia de las condiciones y solo vendría a producirse su reducción en la culpabilidad mediante la aplicación de los conceptos de dolo y culpa. En cambio, para aquellos que colocan el dolo y la culpa en la tipicidad, sigan o no al finalismo, tal ampliación no se produce, ya que en el propio injusto se produce, mediante el dolo y la culpa la restricción de causalidad a sus justos términos. En el fondo desaparece la problemática de la causalidad y la cuestión se traslada a la determinación típica. b) La teoría de la causalidad adecuada. Solo considera como causa aquella condición conforme a la experiencia es adecuada para provocar el resultado producido, el juicio de adecuación es a través de una prognosis posterior objetiva. Posterior, en cuanto es el juez quien coloca al momento de la acción (esto es, ex ante) no por tanto al momento de producción del resultado (ex post, pues dejaría de ser una prognosis, tendría que considerar condiciones que el sujeto no tuvo en cuenta al actuar), se trata pues, de determinar ya sea la idoneidad objetiva, de la acción o en otros términos la probabilidad de la relación entre acción y resultado por eso es un juicio objetivo en cuanto es un juicio de experiencia o probabilidad. Por eso mismo tiene que recurrir al recurso metodológico de la experiencia del hombre medio al momento de la acción, con lo cual se eliminan todos los cursos causales anormales o extraordinarios. Los problemas que enfrenta esta teoría surgen de la vaguedad de sus criterios.

¿Cómo ha de determinarse el observador medio?, ¿Cómo ha de determinarse de que experiencia o probabilidad se trata?. Además fracasa en los cursos improbables pero que el autor los ha tomado en cuenta. De la misma forma en acciones que implican una disminución de riesgo. Desde un punto de vista causal, esta teoría deja de ser causal, pues introduce criterios valorativos que parten en el fondo de lo que para el ordenamiento jurídico se considera normal o adecuado. De ahí que se ha sostenido que la causalidad adecuada es un criterio supletorio de imputación objetiva, esto es, de imputar normativamente un resultado a una acción. En este sentido la única teoría causal propiamente tal es la teoría de la equivalencia de las acciones. 6.2.- Crítica a la teoría de la causalidad dentro del desarrollo del concepto de delito. Esta teoría no ha logrado desprenderse de su sello de nacimiento, esto es, del método de las ciencias naturales. Por una parte es tan amplia e indeterminada que no resuelve problema alguno desde un punto de vista jurídico-penal. Por otra parte su aplicación real se reduce a un número insignificante de delitos, o aquellos en que se puede separar materialmente la acción del resultado. Sin embargo, tampoco aquí resulta eficaz, ya que en los delitos de omisión hay que trabajar con una “causalidad hipotética”, luego con algo que no es causalidad pues es una hipótesis; por otra parte en los delitos culposos hay que recurrir a la causalidad adecuada y a la introducción de circunstancias hipotéticas y por último, en ciertos casos, para la determinación del dolo hay que recurrir a la adecuación, caso del llamado dolo general. En el estado actual de la teoría del delito el dogma de la causalidad queda reducido a un puro dogma: “En la tipicidad el problema no es determinar la causalidad de la acción, sino que el comportamiento realizado pueda atribuir al tipo conforme a la perspectiva del bien jurídico. La causalidad no agrega ni quita nada a este problema. Por otra parte, cuando hay un resultado, lo que interesa es si desde el bien jurídico se puede imputar objetivamente (con criterios normativos) a la situación típica a la acción (u omisión) producida. Tampoco agrega ni quita nada el dogma causal. 7.- Conclusiones y planteamiento personal respecto del delito a) No hay una sola estructura delictiva: los delitos de comisión y delitos de omisión y dentro de estos a su vez hay que separar la estructura de los delitos dolosos y de delitos culposos. b) La acción frente a esta diversidad estructural deja de ser el concepto superior del sistema, ya que no hay un solo sistema. c) Tampoco en el injusto la acción tiene un papel significativo, ya que piedra angular del injusto es el bien jurídico, a partir de él se determina el contenido de la tipicidad y la antijuricidad.

d) La acción en el injusto tiene sentido en cuanto es una acción típica, es decir se puede atribuir desde el bien jurídico a la situación que describe un tipo legal (ej: el que mate a otro). Luego, el primer elemento del injusto no es la acción, sino la tipicidad, concepto que engloba a una determinada acción. e) Frente a la situación típica antijurídica, la culpabilidad ya no dice relación con la situación misma que ataca al orden jurídico, sino con una consideración en relación al sujeto de esa situación. No es la situación la que se enjuicia en la culpabilidad, sino el sujeto. No por eso que delito e injusto son la misma cosa, el delito es la situación injusta, que contraviene el ordenamiento jurídico, el delito es una valoración de esa situación, pero no del sujeto. Por eso en la diferenciación dentro del sistema penal hay que ir más lejos y distinguir entre el ámbito del delito y el del sujeto responsable. Este último ámbito se rige por principios completamente diferentes a los del injusto. f) Por eso, en primer lugar se estudia el delito y posteriormente el sujeto responsable, y por último la pena. A su vez, dentro del delito se estudian por separado las distintas estructuras, la comisiva (dolosa y culposa) y la omisiva (dolosa y culposa). g) El dogma causal es totalmente insuficiente para dar solución a cualquier problema penal.