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Nmer o 2 mai o/j unho/j ul ho de 2005 Sal vador Bahi a Br asi l

REFORMA DO ESTADO, FORMAS DE PRESTAO DE


SERVIOS AO PBLICO E PARCERIAS PBLICO-
PRIVADAS: demarcando as fronteiras dos conceitos de
servio pblico, servios de relevncia pblica e servios de
explorao econmica para as parcerias pblico-privadas




Prof. Paulo Modesto
Professor de Direito Administrativo da UFBA e CCJB. Presidente do Instituto
de Direito Pblico da Bahia. Membro do Ministrio Pblico. Conselheiro
Tcnico da Sociedade Brasileira de Direito Pblico. Membro do Conselho de
Pesquisadores do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. Ex-
Assessor Especial do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado
do Brasil. Editor do site www.direitodoestado.com.br
E-mail: pegmnet@gmail.com

Sumrio: 1. Introduo 2. Repartio das Esferas de Ao do Estado e da Sociedade: quebra
do modelo de soma zero. 3. Noo de Servio Pblico. 3.1. Conceito de Servio Pblico na
Constituio Federal de 1988. 3.2. Conceito de Servio Pblico na Doutrina. 4. Conceito de
Servio de Relevncia Pblica. 5. Os Servios de Explorao Econmica. 6. Reforma do
Estado e Transformaes da Atividade de Prestao de Servios pelo Estado. 7. As Parcerias
Pblico-Privadas: sentido amplo e restrito 8. As Parcerias Pblico-Privadas na Lei n.
11.079/2004. 9. As Parcerias Pblico-Privadas nos Servios de Relevncia Pblica e as
Concesses Administrativas. 10. Concluso.


1. INTRODUO
Reformar o Estado pressupe identificar com clareza as formas de
atuao do Estado. Trata-se de uma tarefa tcnica, mas com ampla repercusso
poltica e prtica.
Nada obstante, parece inevitvel reconhecer que a doutrina brasileira de
direito pblico no tem conseguido oferecer um quadro explicativo
suficientemente abrangente e atualizado para os distintos modos de prestao

Dedicado ao ilustre Prof. Diogo Figueiredo Moreira Neto, jurista inquieto, querido amigo,
por se manter sensvel aos temas da Reforma do Estado, censurando os modismos, mas
perquirindo sempre renovadas formas de ao jurdica pblica, insatisfeito com a montona
sinfonia da tradio, sobretudo numa sociedade injusta e desigual como a sociedade brasileira de
nossos dias.


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pelo Estado de servios ao cidado. Em geral, nessa como em outras matrias,
a doutrina dominante tem manifestado preferncia por classificaes binrias.
De fato, usual que conceitos tcnicos relevantes do direito pblico brasileiro
sejam enunciados em duplas. Dicotomias como servio pblico/atividade de
explorao econmica, ato vinculado/ato discricionrio, cargo efetivo/cargo de
confiana, entre muitas outras, so apresentadas como adequadas e suficientes
para a traduo do direito vigente. A observao da ordem jurdica positiva revela,
no entanto, que algumas dicotomias tradicionais mostram-se hoje
excessivamente simplificadoras. Mais: a adoo de dicotomias rgidas,
associada ausncia de uma classificao adequada das atividades do Estado,
tem contraditado normas constitucionais expressas e produzido frequentemente
incompreenses e bloqueios a novas experincias de reforma da atividade
pblica, tornando rdua e insegura a implantao de novos modelos de
gesto e a prpria aplicao do direito vigente.
Este trabalho pretende problematizar, de forma simples e direta, a mais
relevante dentre as dicotomias tradicionais, a dicotomia servio
pblico/atividade de explorao econmica, a partir dos marcos da
Constituio Federal do Brasil, com vistas a determinar as possibilidades de
estabelecimento de parcerias pblico-privadas em atividades distintas dos
servios pblicos e dos servios de explorao econmica. Esse corte temtico
em favor das atividades de prestao administrativa afastar, num primeiro
momento, o texto da anlise de alguns setores da atividade do Estado, em
especial a atividade de fomento pblico e de polcia (ou limitao
administrativa), mas oferece como vantagem um detalhamento maior do setor
onde a atividade do Estado tem sofrido transformaes mais radicais: os servios
pblicos, as atividades de relevncia pblica e as atividades de explorao
econmica. Esses trs conceitos denotam atividades de prestao de servios
ao cidado, relevantes para qualquer programa de reforma do Estado a ser
implantado no Brasil nos prximos anos.

2. REPARTIO DAS ESFERAS DE AO DO ESTADO E DA
SOCIEDADE: QUEBRA DO MODELO DE SOMA ZERO
A dicotomia servio pblico/atividade de explorao econmica tem base
na clssica dicotomia entre Estado/Sociedade e entre interesse pblico/interesse
privado. De fato, como em outros pases, tradicional no direito administrativo
brasileiro a identificao entre os rgos do Estado e as tarefas pblicas.
Segundo este paradigma, a administrao pblica de todos os Poderes, nas
diversas unidades da Federao, monopoliza a prestao de servios de natureza
pblica. Por outro lado, os particulares so detentores do domnio sobre a
atividade econmica em sentido estrito, cumprindo ao Estado tarefas de agente
normativo e regulador da atividade econmica, com funes de fiscalizao,
incentivo e planejamento. Ao Estado vedado substituir os particulares na
atuao direta na economia, salvo em casos excepcionais envolvendo a
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, definido em lei. Os
particulares podem exercitar atividades pblicas apenas como delegados do
Estado.


3
Trata-se de modelo de soma zero: as atividades so qualificadas como
atividades pblicas ou privadas, por um lado, e de interesse pblico ou de
interesse privado, por outro. Tertium non datur. possvel a modificao de
fronteiras, a ampliao da esfera de atividade privada ou a assuno pelo Estado
de novas esferas de ao na rea econmica. Mas no h zona hbrida, zona
cinzenta ou zona de convergncia entre o que compete como prprio ao Estado e
o que compete ordinariamente aos particulares. As fronteiras so consideradas
ntidas, com clara repercusso sobre o regime jurdico da atividade em cada
caso, sem maiores ressalvas.
VITAL MOREIRA, em trabalho de mrito
1
, explicitou didaticamente os
termos desta metfora espacial de cariz nitidamente liberal:
Na representao liberal o Estado detinha o monoplio do pblico e a
administrao pblica era a administrao estadual. Estabelecer a fronteira
entre o Estado e a sociedade era o mesmo que estabelecer a divisria
entre a administrao pblica e os particulares. A administrao pblica
relevava do Estado. Os particulares eram administrados, no podiam ser
administrao nem compartilhar dela. A relao entre as esferas do Estado
e da sociedade, do pblico e do privado, da Administrao e dos
particulares era claramente representada mediante uma <<metfora
espacial>>(Birkinshaw, Harden & Lewis, 1990: 281), representando duas
reas separadas por uma fronteira. O crescimento da actividade do Estado,
a ampliao da administrao pblica fizeram deslocar a fronteira; mas no
levaram a alterar o paradigma. Podia variar a proporo relativa de cada
rea, no a idia de dicotomia e da fronteira. Na verso liberal teramos o
Estado mnimo e a sociedade civil mxima; na verso do Estado totalitrio,
teramos o Estado mximo e a sociedade civil mnima. Trata-se somente
de dois extremos de um continuum, que no Estado social do capitalismo
avanado fez aumentar substancialmente a esfera do Estado e da
administrao, sem com isso se aproximar da verso dos Estados
totalitrios protagonizada pelos fascismos e pelos socialismos de Estado.
As mudanas na fronteira eram por princpio de soma zero: o que era
apropriado pelo Estado deixava de pertencer sociedade.
No trabalho citado, VITAL MOREIRA oferece um esquema grfico da
metfora espacial, que isola as atividades em pblicas e privadas. No Estado
Social, no entanto, o esquema j admite a existncia de uma zona hbrida, isto
, a ruptura com o modelo dicotmico de repartio entre atividades pblicas e
privadas inerente representao liberal. O esquema grfico do ilustre professor
reproduzido aqui por seu evidente carter didtico, com emprego da linguagem
original em que foram produzidos:

1
MOREIRA, Vital. Administrao Autnoma e Associaes Pblicas, Coimbra, Coimbra
Editora, 1997, p. 24.


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Sem embargo do que vem de ser dito, no Brasil, segundo o saber
convencional, a Constituio da Repblica parece reforar o carter explicativo do
modelo clssico de separao entre atividades pblicas e privadas (modelo de
soma zero) ao separar, com enunciados expressos, no interior do Ttulo VII,
dedicado disciplina da ordem econmica e financeira, as atividades de servio
pblico (art. 175) e de explorao direta de atividade econmica (art. 173).
Segundo o teor do art. 175, da Constituio Federal, a prestao de
servios pblicos incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao. As
empresas privadas somente podem atuar na esfera dos servios pblicos como
delegadas do Estado, sujeitas s clusulas de contratos de concesso e
permisso de servio, observncia dos direitos dos usurios, poltica tarifria
e obrigao de manter servio adequado. O Estado atua nesta esfera em
carter ordinrio, sem autorizao especial, implementando direito prprio e
encargo original do Poder Pblico. Os particulares atuam em carter
excepcional, como delegados do Poder Pblico, sem direito prprio, sob a
tutela constante do Estado. O regime jurdico da atividade legal, estatutrio
ou de direito pblico, cabendo lei disciplinar as condicionantes fundamentais
da prestao dos servios. O ingresso de empresas privadas na prestao
dessas atividades pressupe licitao pblica, assegurando-se o princpio da
igualdade na concorrncia dos particulares ao recebimento desta delegao do
Estado.
Reversamente, ao tratar da atividade econmica em sentido estrito, sob a
denominao de explorao direta de atividade econmica, a Constituio
Federal estabeleceu fortes restries atuao do Estado, admitindo-a apenas
quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, conformes definidos em lei (art. 173) ou, ainda, por imposio
constitucional de monoplios (v.g., CF art. 177)Nesta esfera de atuao os


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particulares atuam por direito prprio, de modo ordinrio, sem delegao do
poder pblico. No precisam recorrer licitao pblica para assegurar o
exerccio da atividade, pois assegurado a todos o livre exerccio de qualquer
atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos,
salvo nos casos previstos em lei (art. 170, pargrafo nico, da CF). O Poder
Pblico, entretanto, atua nesta esfera em carter excepcional, por autorizao
especial da lei, sujeito ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e
tributrios (art. 173, 1, II).
Em diversas situaes, certo, a Constituio Federal expressamente
incumbiu ao Poder Pblico o desempenho de atividades econmicas, em regime
de monoplio ou de concorrncia. No art. 177, por exemplo, indica diversas
atividades econmicas como monoplio da Unio, entre elas a pesquisa e a lavra
das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos e a
refinao de petrleo nacional ou estrangeiro. Mas reconhece lei, observadas
as exigncias de segurana nacional ou relevante interesse coletivo, a
possibilidade de autorizar o Estado a atuar como protagonista em outras
atividades econmicas, conquanto em concorrncia com os demais particulares e
sob o regime predominante de direito privado
2
. Em geral, entende-se que o
mesmo ocorre com os servios pblicos: a Constituio Federal, em diversas
normas, qualifica diversas atividades como servios pblicos de persecuo
obrigatria (art. 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII; 22, V; 25, 2; 30, V), mas no
esgota a descrio das atividades em que o Estado pode prestar servios em
regime de servio pblico.
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2
A prestao direta pelo Estado de atividade econmica em sentido estrito nunca
inteiramente regida pelo direito privado. Em verdade, embora no o explicite o art. 173 da
Constituio Federal, mesmo quando atua na explorao direta da atividade econmica o Poder
Pblico permanece sujeito a normas derrogatrias do direito privado, igualmente impostas pela
Constituio da Repblica: por exemplo, a obrigao de realizao de concursos pblicos para
ingresso dos empregados das estatais (art. 37, II); a sujeio das empresas estatais prestao
de contas perante o Tribunal de Contas (art. 70); a sujeio exigncia de licitao para compras
e contratos (art. 37, XXI c/c art. 173); a limitao da remunerao do pessoal administrativo e dos
dirigentes, que deve ser ajustada ao teto de remunerao do Poder Executivo, quando a entidade
receba do Poder Pblico recursos para pagamento de pessoal ou custeio (art. 37, XI c/c art. 37,
9); limitao acumulao de cargos e empregos (art. 37, XVI c/c art. 37, XVII) e proventos (art.
37, 10), entre outras exigncias.
3
FERNANDO HERREN AGUILLAR, em posio minoritria, defende que a lei no pode
qualificar como servios pblicos atividades que a Constituio Federal no qualificou, sendo
necessrio aprovar emenda constitucional para restringir o campo de atuao dos particulares na
esfera econmica. Segundo o autor, se o Estado no pode o menos (exercer atividade econmica em
regime de concorrncia sem lei prvia que o autorize, ou sem que sejam supridos os demais requisitos
constitucionais), no pode tambm o mais (exercer atividade econmica em regime de privilgio, sem
satisfazer exigncias constitucionais) (Cf. Controle Social dos Servios Pblicos, So Paulo, Ed. Max
Limonad, 1999, p. 133). MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, embora fiel tambm concepo
legalista, conclui de forma oposta, ao sustentar que o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as
atividades que, em determinado momento, so consideradas servios pblicos; (...) isto exclui a
possibilidade de distinguir, mediante critrios objetivos, o servio pblico da atividade privada; esta
permanecer como tal enquanto o Estado no a assumir como prpria (Cf. Curso de Direito
Administrativo, 17 ed., So Paulo, Ed. Atlas, 2004, p. 99). CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO
participa tambm da corrente legal-convencionalista, mas com matizes peculiares, averbando com a


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Esse quadro explicativo da lei fundamental, correto em seus termos
essenciais, quando apresentado com pretenses de abarcar todas as hipteses
de prestao de servios ao cidado (modelo dicotmico de repartio das tarefas
de prestao), contrasta com normas expressas da Constituio Federal de 1988
e simplifica em excesso a complexidade do sistema legal vigente.
No Brasil, h previso constitucional explcita de atividades nas quais, de
forma simultnea, os particulares atuam com liberdade de iniciativa, sob regime
de direito privado e sem delegao do Poder Pblico, e o Estado atua em carter
obrigatrio, submetido a regime de direito pblico ou privado, sem qualquer
poder de outorga. Situaes de convergncia nas quais os particulares atuam
em carter ordinrio e o Estado atua tambm em carter ordinrio, sem qualquer
exigncia de prvia autorizao especial da Lei, decorrente de razes de
segurana nacional ou relevante interesse coletivo. So situaes em que tanto a
atuao do Estado quanto dos particulares estimulada, fomentada,
permitindo formao de parcerias, sem a necessidade de autorizao de
servio, concesso de servio ou permisso de servio pblico. Situaes
nas quais pode o particular desenvolver atividade de interesse pblico sem
necessidade de prvia licitao pblica, desde que nenhum benefcio exclusivo
lhe seja outorgado ou que lhe sejam outorgados apenas benefcios padronizados,
acessveis a todos. Essas atividades no podem receber, em termos objetivos e
formais, o enquadramento jurdico de atividades de servio pblico.
Essas atividades, por outro lado, mesmo quando desempenhadas por
particulares em regime de livre iniciativa, sujeitam-se a normas detalhadas e a
controle do Poder Pblico de forma mais intensa do que a prevista para a
atividade de explorao econmica. Sujeitam-se, inclusive, a atuao do
Ministrio Pblico na tutela de direitos fundamentais assegurados na
Constituio da Repblica (CF, art. 129, II). Nestas hipteses, o Estado no atua
de modo suplementar da iniciativa privada, mas por dever legal ou constitucional.

clareza costumeira que realmente o Estado, por meio do Poder Legislativo, que erige ou no em
servio pblico tal ou qual atividade, desde que respeite os limites constitucionais. Afora os servios
pblicos mencionados na Carta Constitucional, outros podem ser assim qualificados, contanto que no
sejam ultrapassadas as fronteiras constitudas pelas normas relativas ordem econmica, as quais
so garantidoras da livre iniciativa. (...). lgico, entretanto, que, em despeito desta margem de
liberdade, no h, para o legislador, liberdade absoluta. falta de uma definio constitucional, h que
se entender que o constituinte se remeteu ao sentido comum da expresso, isto , ao prevalente ao
lume dos padres de cultura de uma poca, das convices predominantes na Sociedade (Curso de
Direito Administrativo, 17.ed., So Paulo, Ed. Malheiros, 2004, p. 639-40). MARCAL J USTEN FILHO,
de forma semelhante, mas com elementos tambm peculiares, reconhece a possibilidade de o
legislador infraconstitucional qualificar novas atividades como servio pblico, mas condiciona a
legitimidade desta deciso referibilidade do servio realizao da dignidade da pessoa humana e a
polticas fundamentais. (Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico, So Paulo, Dialtica, 2003,
p. 48). EROS ROBERTO GRAU, por sua vez, rompendo com a concepo convencionalista, defende
um regresso noo sociolgica de DUGUIT, a partir da Constituio, fixando critrio material para
definir atividade econmica e servio pblico: interesse social exige a prestao de servio pblico; o
relevante interesse coletivo e o imperativo da segurana nacional, o empreendimento de atividade
econmica em sentido estrito pelo Estado (Cf. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 7.ed,
So Paulo, Ed. Malheiros, 2002, p. 162). Segundo esse autor, em posio minoritria na doutrina
brasileira, determinada atividade fica sujeita a regime de servio pblico porque servio pblico; no
o inverso, como muitos propem, ou seja, passa ser tida como servio pblico porque assujeitada a
regime de servio pblico (idem, p. 149).


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Nestas atividades seria imprprio aplicar, consequentemente, o enquadramento
jurdico de atividades econmicas em sentido estrito.
Essas atividades de regime jurdico peculiar so os servios de
relevncia pblica, referidos expressamente na Constituio Brasileira em duas
passagens (art. 129, II e art. 197), mas cujo regime pode ser extrado de um
nmero significativo de normas. So atividades sociais em que a atuao do
Estado obrigatria e a atuao do particular ocorre por direito prprio
(assistncia sade, educao, produo e proteo cultural, desporto, defesa
do meio ambiente, pesquisa cientfica e tecnolgica, entre outros setores).
Em geral, a doutrina brasileira mais acatada simplesmente desconsidera o
fato da Constituio Federal nominar esses servios sociais, em termos objetivos,
como servios de relevncia pblica, continuando a enquadrar essas atividades
na categoria dos servios pblicos no privativos, quando desempenhados
pelo Estado, e atividades privadas econmicas, sujeitas livre iniciativa e ao
direito da concorrncia, quando prestadas por particulares (CELSO ANTNIO).
H tambm quem as enquadre como servios pblicos prprios, quando
prestadas pelo Estado, e servios pblicos imprprios, quando prestadas por
particulares, sujeitos ao poder de polcia do Estado (MARIA SYLVIA). Por fim,
registre-se tambm concepo minoritria, que enquadra essa espcie de
atividade, em qualquer caso, quando prestada por particulares ou pelo Estado,
simplesmente como atividade de servio pblico (EROS GRAU).
Entendo, entretanto, com o mximo respeito pelas posies divergentes,
que o enquadramento dos servios de relevncia pblica no conceito de
servio pblico, vinculado a critrio estritamente orgnico ou subjetivo,
introduz no tema contradies conceituais e problemas de ordem prtica que no
podem ser desconsiderados. Em primeiro lugar, por adotar implicitamente o
modelo dicotmico de repartio de atividades, essa compreenso remete toda
a atuao privada na esfera dos servios sociais para o domnio da
explorao econmica. Em segundo, sujeita o poder pblico a princpios e
normas que inviabilizam ou dificultam a formao de parcerias e
instrumentos de cooperao teis para ampliar a efetividade dos direitos
sociais objeto de ateno nesses mesmos servios. Enquadrar todos os
servios de relevncia pblica, sem distino subjetiva, no conceito de servio
pblico, por outro lado, soluo ainda mais equivocada, pois esgara o prprio
conceito de servio pblico, tornando-o intil em termos jurdicos ou de cariz
meramente sociolgico, e afasta dessas atividades sociais entidades privadas
sem fins lucrativos que podem contribuir para a garantia concreta de direitos
fundamentais pelas classes menos favorecidas da populao brasileira. O
aprofundamento dessa avaliao, que sugere a ruptura do modelo de soma
zero e a adoo na classificao das atividades de prestao pblica em trs
categorias fundamentais de atividade, reclama uma reavaliao do prprio
conceito de servio pblico no Brasil.




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3. NOO DE SERVIO PBLICO
Definir servio pblico demarcar os limites de uso do conceito.
estabelecer as fronteiras de sua significao: determinar quando possvel
utiliz-lo e quando deve ser recusado o seu emprego. Essa demarcao pode ser
feita identificando elementos de conotao do conceito, estruturadores do seu
sentido, bem como identificando conceitos divergentes ou contrastantes com
o conceito que se quer definir. Como bvio, a primeira via permite uma
definio positiva (o que o servio pblico ); a segunda, remete a uma
definio negativa (o que o servio pblico no ).
Se a definio jurdica deve consultar o direito positivo. Em especial, o
direito positivo nacional, a partir da prpria Constituio da Repblica.
Formulaes do direito estrangeiro ou do direito internacional podem ser teis,
mas devem passar antes pela alfndega da Constituio, vale dizer: somente
podem ingressar no pas noes efetivamente em sintonia com a Constituio e
sob o filtro da lei fundamental. Por isso a Constituio Federal de 1988 ser o
nosso ponto de partida.

3.1. CONCEITO DE SERVIO PBLICO NA CONSTITUIO FEDERAL DE
1988
No h uniformidade sobre o conceito de servio pblico no direito positivo
ou na doutrina brasileira.
Na Constituio Federal, dois conceitos de servio pblico so
freqentemente utilizados: o conceito orgnico, com significado de aparato
administrativo do Estado (v.g., art. 37, XIII; 39, 7; 40, III; 40, 16; 136, 1, II;
198; ADCT, art. 11, 19 e 53) e o conceito objetivo, que remete a uma
modalidade de atividade tcnica de natureza pblica, uma especfica atividade
estatal ou tarefa administrativa (art. 21, XIV; 30, V; 37, 6; 54, I, a; 61, 1, II, b;
139, VI; 145, II; 175; 202, 5; 223; 241; ADCT, art. 66).
4

O sentido orgnico, o primeiro uso do conceito de servio pblico, pode ser
facilmente reconhecido nos arts. 37, XIII e 39, 7, da Constituio Federal,
litterim:
Art. 37, XIII: " vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies
remuneratrias para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico";
Art. 39, 7:"Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
disciplinar a aplicao de recursos oramentrios provenientes da economia com

4
Cf. MODESTO, Paulo. Convnio entre entidades pblicas executado por Fundao de
Apoio. Servio de sade. Conceito de servio pblico e servio de relevncia pblica na
Constituio de 1988. Forma da prestao de contas das entidades de cooperao aps a
Emenda Constitucional n. 19/98. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao
J urdica, n. 11, fevereiro, 2002. Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso
em: 11 de fevereiro de 2002. Texto publicado originalmente na Revista Trimestral de Direito
Pblico (RTDP), So Paulo, Ed. Malheiros, n. 28, 1999, pp. 109-128.


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despesas correntes em cada rgo, autarquia e fundao, para aplicao no
desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e
desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao do servio
pblico, inclusive sob a forma de adicional ou prmio de produtividade.
O sentido objetivo, o segundo uso do conceito, que apreende a
expresso servio pblico como espcie de atividade, pode ser identificado em
normas diversas, a exemplo do art. 21, XIV, e 37, 6, da Constituio Federal:
Art. 21, XIV: Art. 21 - Compete Unio: organizar e manter a polcia civil, a polcia
militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar
assistncia financeira ao Distrito Federal para a execuo de servios pblicos,
por meio de fundo prprio;
Art. 37, 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa.
No mbito do segundo uso do conceito (sentido objetivo), pode-se divisar
uma subdiviso relevante nas referncias constitucionais voz servio pblico.
que a Constituio Federal, conquanto ao referir uma especfica atividade pblica,
ora restringe o conceito de servio pblico a atividades de prestao que atendem
a necessidades individuais (servios uti singuli, isto , disvisveis e de fruio
singular), como no art. 145, II, ora reconhece aplicvel o conceito de servio
pblico para atividades de prestao que satisfazem necessidades genricas e
no divisveis em uma coletividade de pessoas, como ocorre no art. 223, que trata
dos servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens (servios uti universi).
5


5
FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, em trabalho de mrito, comentando o art.
145, II, da Constituio e, por igual, as categorias servio pblico em sentido amplo e servio
pblico em sentido restrito, emprega outro ngulo de abordagem, com resultados
consequentemente distintos. Segundo o autor, a Constituio se refere s duas acepes de
servio pblico. No art. 145, II, parece-me que o termo servios pblicos passveis de suportar a
instituio de taxas trata-se de seu sentido amplo e imprprio, esvaziado dos servios pblicos
estritos (v.g., aqueles passveis de explorao econmica). J no art. 175, dentro pois do Captulo
da Ordem Econmica, o constituinte lanou mo do termo no sentido restrito (ou sentido prprio),
prevendo a prestao de servios pblicos passveis de explorao pela iniciativa privada,
mediante delegao especfica. S assim se justifica a previso, no inciso III do Pargrafo nico
deste art. 175, de que a Lei estabelecer a poltica tarifria. Dito doutro modo, os servios
pblicos referidos na ordem tributria so aqueles desprovidos de natureza econmica (porquanto
sinnimos de atuao estatal, impassvel de delegao), remunerveis pela espcie tributria
taxa. J os servios pblicos referidos na Ordem Econmica so aqueles passveis de explorao
econmica (ou seja, espcie do gnero atividade econmica), cuja explorao pode ser
trespassada iniciativa privada e cuja remunerao no poderia ter natureza tributria, sendo
remunerados por tarifa (espcie do gnero preo pblico).(Cf. A Nova Regulamentao dos
Servios Pblicos, Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de
Direito Pblico da Bahia, n. 1, janeiro, 2004, pg. 7. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 7 de maro de 2005). A distino sugerida,
permita-se o atrevimento, no convence. Se tanto as hipteses do art. 175 quanto as do art. 145
da Constituio Federal correspondem prestao de utilidades concretas, escassas e
mensurveis, para usar a terminologia do autor, ento ambas podem ser encartadas no conceito
amplo de atividades econmicas (categoria genrica, cujo alcance abrangeria os conceitos de
servio pblico e explorao econmica), independentemente de sua localizao no tecido


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Em resumo, a expresso servio pblico, na Constituio Federal de 1988,
pode ser referida segundo as seguintes categorias conceituais:
Sentido subjetivo (orgnico)
Servio Pblico estrito (uti singuli)
Sentido objetivo (formal-material)
amplo (uti singuli e
uti universi)
A ampla utilizao da expresso servio pblico na Constituio Brasileira
(so mais de vinte as normas que empregam a expresso, ora em sentido
orgnico, ora em sentido objetivo), deve servir de advertncia contra a
assimilao de tendncias na doutrina internacional e nacional favorveis ao
abandono da noo em favor do conceito de prestao administrativa ou de
servio de interesse geral ou de servio de interesse econmico geral.
RAMON PARADA, por exemplo, considera a noo de servio pblico em
crise e pretende a sua substituio pela noo de prestao administrativa.
Segundo este autor, a atividade administrativa de prestao aquela pela qual a
Administrao, sem limitar nem incentivar a atividade privada, satisfaz
diretamente uma necessidade pblica mediante a prestao de um servio
aos administrados. Para este autor, o conceito de servio pblico equvoco,
porque com o termo servio pblico no se designa exclusivamente uma forma de
atividade administrativa, mas tambm o conjunto dessa atividade e os rgos
da administrao, como indiferena de que essa atividade seja de prestao, de
limitao ou de fomento (Derecho Administrativo, Tomo I, 10 ed, Madrid, Marcel
Pons, 1998, p. 483 e segs.).

constitucional. No o carter econmico ou no econmico da prestao administrativa de
servio pblico que enseja a incidncia de taxa ou a aplicao de tarifa pblica: determinante fato
de a prestao ser desenvolvida pelo Poder Pblico enquanto unidade de atividade obrigatria para
o usurio, mensurvel em termos individuais, vale dizer, o seu carter de prestao administrativa de
fruio obrigatria, de utilizao efetiva ou potencial, de natureza especfica e divisvel. O art. 145, II,
da Constituio Federal, semelhana do disposto no art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional, no
adota um conceito amplo e imprprio de servio pblico: ao contrrio, prestigia conceito
restritssimo, que denota exclusivamente a prestao direta e imediatamente vinculada a
contribuinte, obrigatria, especfica e divisvel, prestada diretamente pelo Poder Pblico, domnio
limitado entre as hipteses possveis de prestao de servio pblico. Essa orientao reiterada na
jurisprudncia dos tribunais superiores: basta conferir, por exemplo, no Supremo Tribunal, os
enunciados das Smulas 670 (O servio de iluminao pblica no pode ser remunerado mediante
taxa) e 274 ( inconstitucional a taxa de servio contra fogo, cobrada pelo Estado de Pernambuco).
Essa concluso decorre tambm do carter tributrio da taxa, que pode ser exigida mesmo sem a
efetiva fruio do servio pblico (basta a mera disponibilidade do servio ou a denominada
utilizao potencial) e reclama disciplina de estrita legalidade (somente pode ser instituda por lei,
no por contrato), o que no ocorre com as tarifas exigidas pelos concessionrios de servio pblico.
Sobre o conceito tributrio de servio especfico e divisvel, conferir art. 79 do CTN. Esse dabate,
porm, salvo melhor juzo, apresenta interesse especial para o direito tributrio, mas escasso relevo
para o direito administrativo, pois tanto para a prestao de servio uti universi quanto para a
prestao de servio uti singuli, este ltimo de fruio compulsria ou facultativa, o regime jurdico
administrativo dos servios pblicos aplicvel, com ressalva apenas de derrogaes
constitucionais.


11
CARLOS ARI SUNDFELD, de outra parte, na doutrina brasileira, considera
que, ultrapassada a era do Estado-empresrio e iniciada a do Estado-regulador,
diante da admisso pela legislao brasileira de hipteses de explorao em
regime privado de atividades antes qualificadas como servio pblico, essa noo
deve ser substituda pela noo de servios de interesse econmico geral,
semelhana do que consta da Carta Europia dos Servios de Interesse Geral,
mais consentnea com o fenmeno da globalizao. (Direito Global, So Paulo,
Ed. Max Limonad, 1999, p. 161).
Considero, todavia, que essas orientaes no atendem a especificidade
do sistema jurdico brasileiro, altamente complexo, que reparte a atividade de
prestao do Estado e de particulares em atividades de servio pblico, servios
de relevncia pblica e atividades de explorao econmica, cada qual com
subdivises relevantes. Alm disso, deixam de perceber que o conceito de servio
pblico, ainda que em processo de evoluo e transformao acentuado, no
pode ser descartado, ao menos no Brasil, tendo em conta as mltiplas
conseqncias de sua aplicao e sua extensa remisso pelo legislador. No
entanto, sem dvida, apontam para a necessidade de generalizaes menos
ambiciosas e uma preocupao mais direta com o direito positivo, patenteando a
urgente necessidade de definir-se o contedo nuclear desta noo e reduzir a
ambigidade que o tema tem conhecido no direito brasileiro.

3.2. CONCEITO DE SERVIO PBLICO NA DOUTRINA
Na doutrina administrativa, em geral, o conceito de servio pblico recebe,
segundo ROBERTO DROMI
6
, duas interpretaes bsicas.
A primeira, a interpretao negativa, considera a noo em crise e
pretende a sua substituio pela noo de prestao administrativa ou outra
designao genrica, adotada em termos convencionais.
A segunda, a interpretao positiva, pode ser subdividida, segundo
DROMI, em trs leituras:
(a) mxima: servio pblico toda a atividade do Estado cujo cumprimento
deve ser assegurado, regulado e controlado;
(b) mdia: servio pblico toda a atividade da Administrao Pblica;
(c) mnima: servio pblico uma parte da atividade administrativa.
Na doutrina brasileira, no entanto, so poucos os que continuam a advogar
o conceito mximo ou amplssimo de servio pblico para designar toda a
atividade do Estado ou da Administrao Pblica.

6
Cf. Derecho Administrativo, 4 ed, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1995, p.
529.


12
O conceito de servio pblico apresentado na doutrina brasileira segundo
diferentes critrios (servio pblico em sentido amplo, restrito, objetivo, subjetivo,
formal, prprio, imprprio, geral, especfico, originrio ou congnito e derivado ou
adquirido etc.). No entanto, pode-se perceber que o conceito amplo de servio
pblico, que reunia em si toda a atividade administrativa pblica, entrou em
decadncia. Em geral, os autores contemporneos no tratam da matria em
sentido amplo nem em sentido orgnico, mas em sentido restrito e objetivo,
procurando especificar o regime jurdico especfico da atividade de servio
pblico e isol-la no interior da atividade administrativa do Estado.
Neste cenrio o conceito jurdico de servio pblico no pode ser um
conceito naturalstico ou essencialista. No parece ser mais admissvel, no
estgio atual do direito administrativo brasileiro, admitir a existncia de "servios
pblicos por natureza". No basta mais defini-lo como todo servio existencial,
relativamente sociedade, pois saber o que em cada momento existencial a
uma coletividade algo impreciso, inseguro, varivel segundo a opinio de cada
qual, sendo problemtico mesmo para cincias no-jurdicas incumbidas de aferir
a mdia das opinies e sentimentos dos integrantes de uma coletividade.
O conceito jurdico de servio pblico atualmente pressupe a conjugao
de diversos elementos de caracterizao: exige a determinao de um
especfico regime jurdico e a demarcao de um campo material onde este
regime encontre aplicao. Por isso, um conceito objetivo, mas tambm
formal e material.
Primeiro, exige-se que a atividade corresponda ao desempenho de uma
"prestao administrativa", vale dizer, ao oferecimento de uma utilidade concreta
fruvel direta ou indiretamente pelo administrado, mas imediatamente a cargo do
Estado ou de seus delegados, realizada no exerccio da funo administrativa.
Trata-se de uma tarefa administrativa de carter positivo, realizada na forma de
atividade tcnica, que satisfaz necessidades coletivas e fundamentais dos
cidados. Essas tarefas de prestao no se confundem com as tarefas jurdicas
da administrao, relacionadas s atividades de limitar, regular, incentivar ou
planejar atos e comportamentos concretos, nem se realizam por prestaes em
dinheiro ou se destinam a realizar os fins essenciais da organizao poltica do
Estado. O servio pblico atividade dirigida a produzir utilidade material
para terceiros, no uma atividade jurdica ou de subveno/estmulo, o que
aparta as noes de servio pblico e poder de polcia, por um lado, e servio
pblico e fomento, por outro.
Segundo, exige-se que a atividade de prestao atenda efetivamente a
necessidades pblicas administrativas, oferecendo utilidades ao pblico em
geral, ainda que seu gozo seja individualizado. No necessrio, certo, que a
atividade de servio pblico seja prestada para um usurio determinado, sendo
possvel reconhecer servio pblico em atividades em que o nmero de usurios
indeterminado, a exemplo dos servios pblicos de telecomunicaes de
difuso (realizada em canais abertos) e os servios de iluminao e limpeza
pblica. Mas a atividade deve satisfazer necessidades coletivas, relevantes para
os administrados em geral, no se destinando apenas a grupos restritos dentro do
corpo social, sem repercusso coletiva. Por isso freqente a associao entre


13
as atividades de servio pblico e o atendimento de necessidades essenciais,
bsicas para todos e cada um dos indivduos de uma coletividade, vinculando-se
a noo de servio pblico ao atendimento do princpio da dignidade da pessoa
humana.
Em razo disso, quando for ausente o carter pblico da atividade, isto
, quando a atividade no se reportar a necessidades coletivas, no deve ser
qualificada como servio pblico, ainda quando guarde proximidade com
atividades de servio pblico. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO,
nesse passo, exemplifica em termos didticos: Por faltar este carter de se
destinarem satisfao da coletividade em geral, no so pblicos, exempli
gratia, os servios de telecomunicaes que interligam apenas as empresas que
possuem seus servios de interconexo e que a isto se destinam. Assim,
tambm, no so pblicos os servios de radioamador, pois estes, conquanto
prestem atividade til para inmeras pessoas, constituem-se para comunicao
restrita ao mbito dos que, possuindo tal equipamento, propem-se a ingressar
neste crculo restrito de intercomunicadores (Curso de Direito Administrativo,
17.ed, So Paulo, Malheiros, 2004, p. 623).
De outra parte, no direito brasileiro, predomina a concepo segundo a
qual o conceito de servio pblico aplicvel apenas a atividades que satisfazem
necessidades de natureza administrativa, o que afasta de seu campo de
aplicao as atividades estatais de natureza legislativa ou jurisdicional.
Terceiro, o conceito de servio pblico exige tambm a assuno pelo
Estado da titularidade exclusiva de determinada atividade de prestao
(publicatio), mediante determinao legal ou constitucional, com expressivas
repercusses prticas.
7
Por ser titular, cabe ao Poder Pblico definir as condies
do exerccio do servio por particulares, inclusive se a delegao ter carter de
exclusividade ou ser deferida em regime de competio.
8

O servio pblico sempre incumbncia do Estado, como
expressamente proclama o art. 175 da Constituio. A declarao da atividade
como atividade pblica feita ordinariamente por lei, a sua gesto feita
diretamente pelo Estado e seus entes instrumentais ou por concessionrios e
permissionrios. Segue-se, portanto, que no podem ser nomeadas como servio

7
MARAL J USTEN FILHO, embora reconhecendo como fato que o servio pblico de
titularidade do Estado, sustenta que no a titularidade do servio pelo Estado que o qualifica
como servio pblico, mas o oposto: o servio de titularidade do Estado por ser pblico.
Portanto, atribuio da titularidade de um servio ao Estado decorrncia de seu reconhecimento
como servio pblico. Sob o prisma lgico jurdico (ainda que no necessariamente sob o prisma
jurdico positivo), o servio pblico antes de ser estatal Cf., deste autor, Teoria Geral das
Concesses de Servio Pblico, So Paulo, Dialtica, 2003, p. 21.
8
Em princpio, a outorga de concesso ou permisso no ter carter de exclusividade,
ressalvada a inviabilidade tcnica ou econmica, nos termos do art. 16 da Lei Geral de
Concesses. Trata-se de um avano em relao concepo tradicional, que associava a
prestao de servios pblicos com atividade exercida em carter monopolista. Sobre a
concorrncia na prestao de servios pblicos, com ampla reviso da literatura especializada,
conferir ARAGO, Alexandre. Servios Pblicos e Concorrncia, Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 1, janeiro, 2004.
Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 6 de maro de 2005).


14
pblico atividades desempenhadas por particulares, ainda quando afetem
relevantes interesses coletivos, se no foram reservadas pela Constituio da
Repblica ou por leis ordinrias titularidade exclusiva do Poder Pblico.
Caracterstico do servio pblico, com efeito, que o Estado assuma a
atividade como prpria ou de sua titularidade. Os servios pblicos so
atividades submetidas a uma reserva de titularidade pblica. No podem ser
consideradas atividades livres iniciativa do particular. esta a razo para a
referncia ao instituto da licitao no art. 175 da Constituio Federal e o
pressuposto necessrio do instituto da concesso de servio pblico.
No servio pblico a responsabilidade ltima pela prestao do Estado.
Se o particular, como delegado, abandona a prestao do servio, o Estado deve
assumi-la, respondendo por sua continuidade. O particular, na qualidade de
delegado, responde diretamente pelos danos que produzir, mas o Estado no
irresponsvel perante os usurios do servio. Nos servios pblicos, em caso
delegao de prestao, o Estado no um terceiro indiferente, respondendo,
em ltima instncia, pela regularidade do servio e pela atuao adequada de
seus delegados, pois mantm a titularidade da atividade. Nas atividades em que o
Estado no titular, mesmo quando h interesse coletivo, no obrigatria a
assuno pelo Estado da responsabilidade de sua prestao.
A publicatio (a titularidade pelo Estado da atividade de servio pblico, com
aplicao obrigatria de regime jurdico especial) trao caracterstico da
concepo francesa do servio pblico, profundamente arraigada no Brasil.
Em termos opostos, nos pases anglo-saxes, do common law, os servios de
interesse geral esto sujeitos a uma srie de obrigaes, mas no h publicatio,
razo pela qual as denominadas public utilities no so equivalentes noo
europia (e brasileira) de servio pblico.
9

Quarto, no servio pblico h a submisso total ou parcial da atividade ao
regime jurdico de direito pblico e a princpios especficos (v.g., continuidade,
mutabilidade, igualdade, obrigatoriedade). De fato, nas atividades de servio
pblico h uma reserva de direito pblico. Essa tcnica permite a aplicao de
diversas prerrogativas especiais da administrao para a satisfao dos
interesses gerais (expropriao, constituio de servides administrativa, sanes
administrativas, entre outras).
10


9
J OS MARIA SOUVIRN MORENILLA, dissertando em profundidade sobre o tema
servios pblicos, anota: Servicio pblico y publicatio (paso a la titularidad del Estado) aparecen
as en la cultura jurdica europea de raiz francesa indisolublemente unidos. Todo lo contrario
suceder en los pases anglosajones, donde la satisfaccin de las necesidades colectivas, la
configuracin de los servicios pblicos (objeto de diferentes apelativos: public services, o ms
frecuentemente public utilities especialmente utilizado para los servicios de red -, bussiness
afected with a public intererest) no se vincula a la asuncin de los correspondientes servicios de
inters general por el Estado, sino a una intensa regulacin pblica de su desarrollo por
prestadores privados. (Cf. La Actividad de la Administracin y El Servicio Pblico, Granada, 1998,
p. 154).
10
O direito positivo brasileiro, em normas especiais, refere a situaes de servio
pblico submetido ao regime de direito privado. Em especial, registram-se as previses da Lei


15
Quinto, nas atividades nominadas como servio pblico h a excluso da
livre ao das pessoas privadas no mbito dessa atividade, ressalvada a
possibilidade de atuarem como delegados do Poder Pblico. Servio pblico
atividade reservada ao Poder Pblico, com vistas a satisfazer interesses coletivos,
sob disciplina jurdica peculiar, razo pela qual tambm dita res extra
commercium.
11

No passado, a noo de servio pblico era mais ntida. Servio pblico
era todo o servio prestado pelo Estado (elemento subjetivo), com vistas
satisfao de necessidades coletivas (elemento material), sob o regime de
direito pblico (elemento formal). Mas o tempo fez quebrar dois elementos
dessa definio: o elemento subjetivo e o formal, pelo menos em parte. Os
particulares passaram a atuar em servios pblicos e o Estado iniciou a atuar em
atividades econmicas, adotando parcialmente a disciplina do direito privado.
Falou-se ento em crise, falncia, fragilidade da noo de servio pblico. Aos
poucos a noo resgatou novamente o seu prestgio, desvinculando-se de
elementos subjetivos e assumindo a caracterstica de conceito objetivo, atinente a
uma classe de atividades pblicas, indiferente a quem as exercita.
Hoje, o conceito de servio pblico necessariamente mais restrito, para
ser operativo. Pode-se definir servio pblico, neste contexto, como a atividade
de prestao administrativa material, direta e imediatamente a cargo do
Estado ou de seus delegados, posta concretamente disposio de
usurios determinados ou indeterminados, sob regime de direito pblico,

das Telecomunicaes e da Energia. No entanto, as atividades nas quais esse conceito
heterodoxo empregado no referem rigorosamente atividades de servio pblico e sim
atividades privadas submetidas a autorizaes modais, isto , autorizaes condicionadas ao
atendimento de especficas obrigaes de natureza pblica. Neste campo, respeitando
orientaes divergentes, continuo a considerar que o art. 175 da Constituio Federal impe que o
regime das atividades de servio pblico seja necessariamente o regime de direito pblico, pois
nestas atividades subsiste a submisso a uma poltica tarifria ditada pelo Poder Pblico e
disciplina pblica inerente s concesses e permisses de servio pblico.
11
Declarar que alguma atividade servio pblico (retius, subordina-se ao regime jurdico
do servio pblico) constrange, restringe, limita a rbita de ao livre dos particulares, o que exige
ao menos declarao legal e determinao conceitual rigorosa. Situao semelhante ocorre com a
declarao de que determinada atividade privada servio pblico em sentido imprprio. Como
acentuou com propriedade J UAN CARLOS CASSAGNE, lo curioso es que el servicio pblico
impropio no aparece como una excepcin al principio de la titularidad privada de la pertinente
actividad sino como una mera extensin del rgimen jurdico del servicio pblico prpio, cuya
fuerza expansiva no llega, sin embargo, a producir una verdadera publicatio. Por ese motivo, el
servicio pblico impropio existe slo por extensin, al faltarle una de sus notas centrales, situacin
que conduce a prescindir del sistema de la concesin o permiso como presupuesto del
otorgamiento del derecho a ejercerlo, para sustituirlo por la autorizacion. Del carcter excepcional
quer particulariza a esta figura se desprende la necesidad de que exista declaracin legislativa que
establezca que una determinada actividad, de titularidad originaria privada, se convierta en
servicio pblico y pase a regirse por su rgimen jurdico, especialmente en lo que atae a las
reglas, a que deber ceirse la pertinente actividad, que exigen una prestacin obligatoria, regular,
igualitaria y continua del servicio por parte de los particulares.(Derecho Admnistrativo, Tomo II, 7.
ed, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2003, p. 297-98). No Brasil, o conceito de servios de
relevncia pblica (conceito constitucional) cumpre funes semelhantes ao conceito de servio
pblico em sentido imprprio (conceito doutrinrio), mas com muito menor equivocidade e com
melhor fundamentao positiva, como adiante ser explorado.


16
em carter obrigatrio, igualitrio e contnuo, com vistas a satisfazer
necessidades coletivas, sob titularidade do Poder Pblico.
12

A adoo de um conceito restrito e operativo de servio pblico, fora de
concepes essencialistas, uma das respostas possveis para os desafios de
uma realidade em constante mutao scio-econmica. Mas no pode significar
desateno a interesses coletivos relevantes, presentes em atividades

12
Conferir, entre outros trabalhos sobre o tema, no direito brasileiro, BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio, Natureza e Regime Jurdico das Autarquias, So Paulo, Ed. Revista dos
Tribunais, 1968, pp.130-176; Curso de Direito Administrativo, 17 ed., So Paulo, Malheiros, 2004;
Servio Pblico e sua Feio Constitucional no Brasil, in: MODESTO, Paulo, e MENDONA,
Oscar (org), Direito do Estado: novos rumos, Tomo 2, So Paulo, Max Limonad, 2001; GROTTI,
Dinor Adelaide Musetti, O Servio Pblico e a Constituio Brasileira de 1988, So Paulo,
Malheiros, 2003; J USTEN FILHO, Maral, Teoria Geral dos Concesses de Servio Pblico, So
Paulo, Ed. Dialtica, 2003; Curso de Direito Administrativo, 2005, pp. 478-544; TCITO, Caio,
"Conceito de servio pblico", In: Temas de Direito Pblico (estudos e pareceres), 1 vol., Rio de
J aneiro, Ed. Renovar, 1997, pp. 637-642; DALLARI, Adilson Abreu, "Conceito de Servio Pblico",
Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo. n. 15, p. 112-117, 1996; J USTEN, Monica
Spezia. A Noo de Servio Pblico no Direito Europeu. So Paulo, Dialtica, 2003; DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella, Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia,
terceirizao e outras formas, 2 ed. So Paulo, Ed. Atlas, 1997; MEDAUAR, Odete, "Servio
Pblico", Revista de Direito Administrativo, n. 189, 1992; SUNDFELD, Carlos Ari, Introduo s
Agncias Reguladoras, In: Direito Administrativo Econmico, So Paulo, Malheiros, 2000; A
Administrao Pblica na Era do Direito Global, In: Direito Global, So Paulo, Ed. Max Limonad,
1999, p. 157-168; MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 10 ed.,
Rio de J aneiro, Ed. Forense, 1994, pp. 317-333; Mutaes nos Servios Pblicos, i Mutaes
nos Servios Pblicos, Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto
de Direito Pblico da Bahia, n. 1, fevereiro, 2005. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 7 de maro de 2005; "O sistema de parceria
entre os setores pblico e privado. Execuo de servios atravs de concesses, permisses,
terceirizaes e outros regimes. Aplicao adequada desses institutos", In: Boletim de Direito
Administrativo (BDA), 2/75-81, Ed. NDJ , fev., 1997; GASPARINI, Digenes, Direito Administrativo,
4 ed., So Paulo, Ed. Saraiva, 1995, pp. 208-220; BAZILLI, Roberto Ribeiro. Servios pblicos e
atividades econmicas na Constituio de 1988. in Revista de Direito Administrativo. V. 1. J ulho-
setembro 1994. N 197. Rio de J aneiro : Renovar. 1991; GRAU, Eros Roberto, Constituio e
Servio Pblico. In Direito constitucional Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. So
Paulo : Malheiros. 2001. p. 250; A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 7.ed, So Paulo,
Malheiros, 2002; KRELL, Andras, Realizao dos Direitos Fundamentais Sociais Mediante
Controle Judicial da Prestao dos servios Pblicos Bsicos (uma viso comparativa). In: Revista
de Informao Legislativa. Braslia:Subsecretaria de Edies tcnicas do Senado Federal. N 144.
P. 239-260. 1999. p 239; FREITAS, J uarez, Estudos de Direito Administrativo, So Paulo,
Malheiros, 1997; O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais, 3. ed, So
Paulo, Malheiros, 2004; AGUILLAR, Fernando Herren, Controle Social dos Servios Pblicos, So
Paulo, Max Limonad, 1999; RUY CIRNE LIMA, Princpios de Direito Administrativo, 6.ed, So
Paulo, RT, 1982. ARAGO, Alexandre, Agncias Reguladoras, Rio de J aneiro, Forense, 2002, pp.
144-156; VILLELA SOUTO, Marcos J uruena. Direito Administrativo da Economia. Rio de J aneiro,
Ed. Lumen J uris, 2003. FIGUEIREDO, Lucia Valle, Curso de Direito Administrativo, 6.ed., So
Paulo, Ed. Malheiros, 2003, p. 74 e segs; SOUTO, Marcos J uruena Villela, Direito Administrativo
Regulatrio, 2.ed, Rio de J aneiro, Ed. Lmen J uris, 2004, p. 81 e segs. ROCHA, Carmem Lcia
Antunes. Estudo sobre Concesso e Permisso de Servio Pblico no Direito Brasileiro, So
Paulo, Saraiva, 1996; CARVALHO FILHO, J os dos Santos. Manual de Direito Administrativo.
12ed. Rio de J aneiro, Lumen J uris, 2005; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo, Concesso de
Servio Pblico sem nus para o Usurio, n: WAGNER J NIOR, Luiz Guilherme (org), Direito
Pblico: estudos em homenagem ao Prof. Adilson Abreu Dallari, Minas Gerais, Ed. Del Rey, 2004,
p. 332 e segs.; A Nova Regulamentao dos Servios Pblicos, Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 1, fevereiro, 2004.
Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 7 de maro de 2005.


17
privadas de interesse pblico, no sujeitas publicatio, isto , titularidade
estatal. possvel reconhecer, dentro dos marcos da Constituio Brasileira, a
existncia autnoma de obrigaes de regularidade, continuidade,
igualdade, incidentes sobre servios de relevncia pblica, como deveres
inerentes essencialidade das atividades exercidas, proclamada em lei ou
diretamente pela Constituio. Esse reconhecimento, no entanto, vivel sem
o artifcio de estender para essa categoria de servios o conceito de servio
pblico, que recolheria assim, no seu bojo, realidades dispares.
A Constituio Brasileira, em seu art. 9, por exemplo, aps reconhecer o
direito de greve e a competncia dos trabalhadores para decidir sobre a
oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele
defender, averbou, em seu 1, que a lei definir os servios ou atividades
essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da
comunidade
A Lei 7.783/89, que regulou esse preceito constitucional, assentou:
Art. 10. So considerados servios ou atividades essenciais:
I - tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia
eltrica, gs e combustveis;
II - assistncia mdica e hospitalar;
III - distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos;
IV - funerrios;
V - transporte coletivo;
VI - captao e tratamento de esgoto e lixo;
VII - telecomunicaes;
VIII - guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais
nucleares;
IX - processamento de dados ligados a servios essenciais;
X - controle de trfego areo;
XI - compensao bancria.
Art. 11. Nos servios ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e
os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve,
a prestao dos servios indispensveis ao atendimento das necessidades
inadiveis da comunidade.
Pargrafo nico. So necessidades inadiveis da comunidade aquelas que, no
atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana
da populao.


18
Art. 12. No caso da inobservncia do disposto no artigo anterior, o Poder Pblico
assegurar a prestao dos servios indispensveis.
A simples leitura desses dispositivos oferece trs concluses relevantes:
(a) o rol de atividades consideradas essenciais no direito positivo brasileiro
abrange tanto servios pblicos quanto servios privados, alguns de natureza
evidentemente econmica, como a compensao bancria e a distribuio e
comercializao de medicamentos e alimentos; (b) a obrigao de assegurar a
manuteno do atendimento, expresso tradicional do princpio da continuidade
do servio pblico, foi autonomizada, sendo irrelevante para a sua aplicao o
enquadramento da atividade no rol dos servios pblicos ou a publicatio da
atividade; (c) a responsabilidade do Poder Pblico pela prestao dos servios
indispensveis, em caso de violao da lei, foi prevista independentemente do
fato do servio constituir atividade de servio pblico, atividade econmica ou
atividade de relevncia pblica.
A disciplina do direito de greve dos trabalhadores em geral demonstra que
no necessrio dilatar ao ponto do esgaramento o conceito de servio pblico
para se resguardar direito sociais relevantes, por um lado, e, por outro, que
obrigaes tradicionalmente consideradas como obrigaes de servio pblico
podem ser autonomizadas e aplicadas a situaes variadas, independentemente
da ordem jurdica considerar determinadas atividades como servios pblicos. A
jurisprudncia trabalhista tem aplicado a legislao da matria sem qualquer
ressalva.
13


13
Ementa: GREVE - ABUSIVIDADE - ATIVIDADE ESSENCIAL. abusiva a greve que se
realiza em setores que a lei define como sendo essenciais comunidade, quando no
assegurado o atendimento bsico das necessidades inadiveis dos usurios do servio, na forma
prevista na Lei n 7783/89. A atividade desenvolvida pela categoria, transporte rodovirio,
considerada essencial, da a ilegalidade do movimento, porque deflagrado em ofensa norma
legal. Recurso ordinrio no provido. (TST, Relator: MINISTRO MILTON DE MOURA FRANA,
Deciso: 12/09/2002, RODC 122, 2002, DJ 25/10/2002).
Ementa: GREVE - ATIVIDADE ESSENCIAL - AUSNCIA DE COMUNICAO PRVIA
AOS USURIOS - CONSEQNCIA - DECLARAO DE ABUSIVIDADE FORMAL. Em se
tratando de greve em atividade essencial, as partes em conflito devem assegurar a prestao de
servios indispensveis s necessidades inadiveis da populao, entre as quais,
indiscutivelmente, se insere o atendimento sade, como expressamente definido pelo pargrafo
nico do Art. 11 - da Lei n 7783/89. O legislador, ao disciplinar o direito de greve nas atividades
essenciais, imps, como requisito para o seu regular exerccio, a prvia comunicao dos
usurios, com antecedncia mnima de 72 horas, como expressamente estatudo no art. 13 do
referido diploma legal. No tendo sido atendido esse requisito formal, legalmente exigido, a
conseqncia a declarao de abusividade da greve, consoante expressamente dispe o art. 14,
"caput", da Lei n 7783/89. Recurso ordinrio parcialmente provido. (TST, Relator: MINISTRO
MILTON DE MOURA FRANA, Deciso 08/08/2002, Processo: 723697, 2001, Publicao: DJ
27/09/2002)
Ementa: GREVE - ATIVIDADES ESSENCIAIS. A greve, como ato jurdico, deve sujeitar-
se regulamentao legal, sendo, portanto, abusivo o movimento deflagrado sem a observncia
dos requisitos formais contidos na Lei n 7783/89. Por outro lado, o direito de greve em atividades
consideradas essenciais condicionado ao atendimento das necessidades inadiveis da
comunidade, acarretando a inobservncia de tal preceito a interferncia do Poder Pblico com a
finalidade de assegurar o efetivo cumprimento da lei, cabendo, para tanto, a fixao de multa por


19
Essas consideraes abrem espao para uma reflexo sobre o alcance do
conceito de servio pblico nas atividades em que, embora obrigado a atuar, o
Estado no assume a responsabilidade em ltimo plano sobre a atividade quando
ela exercida por particulares, em regime de liberdade de iniciativa, assegurada
expressamente pela Lei Fundamental. Essa reflexo permite a aceitao de
formas variadas de parceria entre o Poder Pblico e os particulares, com e sem
fins de lucro, no atendimento a necessidades coletivas no assumidas como
prprias e exclusivas do Estado pelo direito positivo. No parece adequado
aplicar em bloco, a essas atividades, as obrigaes do servio pblico. Mas
tambm no parece razovel consider-las atividade econmica em sentido
estrito, desvinculadas completamente dos princpios da continuidade, igualdade,
mutabilidade, quando desempenhas por particulares. Se for compreendido isto,
bem como reconhecida a possibilidade de aplicar a estas atividades alguns
princpios tutelares estranhos atividade econmica em sentido estrito, so
criadas condies para o adequado tratamento do conceito constitucional dos
servios de relevncia pblica.

4. CONCEITO DE SERVIO DE RELEVNCIA PBLICA
O conceito de servio de relevncia pblica menos exigente do que o
conceito de servio pblico. So atividades de relevncia pblica as atividades
consideradas essenciais ou prioritrias comunidade, no titularizadas pelo
Estado, cuja regularidade, acessibilidade e disciplina transcendem
necessariamente dimenso individual, obrigando o Poder Pblico a
control-las, fiscaliz-las e incentiv-las de modo particularmente intenso.
No h aqui exigncia de aplicao obrigatria de todas as obrigaes de servio
pblico tradicionalmente reconhecidas na legislao. Nem titularidade exclusiva
desses interesses pelo Estado, admitindo-se a livre atuao privada. Mas a lei
ordinariamente impe que a fiscalizao e regulao dessas atividades pelo
Poder Pblico seja minudente e tutelar, sendo assegurando ainda o respeito a
princpios constitucionais, em especial o princpio da dignidade da pessoa
humana.
Nesta rea, por exemplo, caberia reconhecer a aplicao de princpios
freqentemente associados no direito comparado aos denominados servios de
interesse geral.
14
Em especial, as obrigaes de no discriminar usurios, a
obrigao de cobrar preos razoveis ou acessveis e a obrigao de atuar de

descumprimento da obrigao de fazer imposta (CPC, art. 461, 4). (TST, Relator: MINISTRO
RONALDO J OS LOPES LEAL, RODC 609069, Deciso: 19/10/2000, DJ 01/12/2000 PG: 553).
14
Sobre o conceito europeu de servio de interesse geral ou servio de interesse
econmico geral, conferir REBOLLO, Luis Martin, Servicios Pblicos y Servicios de Inters
General: la nueva concepcin y operatividad del servicio pblico em el derecho administrativo
espaol, e MEDAUAR, Odete, Servios Pblicos e Servios de Interesse Econmico Geral,
publicados na coletnea MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (org), Uma Avaliao das
Tendncias Contemporneas do Direito Administrativo, Rio de J aneiro, Ed. Renovar, 2003.
Conferir, tambm, as valiosas observaes de J USTEN, Mnica Spezia, A Noo de Servio
Pblico no Direito Europeu, So Paulo, Ed. Dialtica, 2003, especialmente pgs. 196 e segs.


20
modo regular.
15

Esses princpios de acessibilidade, igualdade e continuidade, no direito
europeu, tambm informam o chamado servio universal, que MONICA
J USTEN, resume de forma precisa: o servio ou conjunto de servios mnimos
definidos, que visam a assegurar o acesso de todos os usurios a prestaes
essenciais de uma determinada qualidade e a preos justos em face das
condies especficas nacionais (A Noo de Servio Pblico no Direito Europeu,
So Paulo, Dialtica, 2003, p. 195).
A babel conceitual europia no nos interessa de forma imediata, pois
aglutina em conceitos de gradao sucessiva e, por isso, parcialmente
superpostos, atividades de servio pblico abertos competio, servios
monopolistas e tambm servios sociais.
16
Na Constituio Brasileira, embora a

15
No Glossrio da Comunidade Europia so diferenciados os conceitos de servio
pblico, servio universal, servio de interesse econmico geral e servio de interesse geral,
segundo os seguintes enunciados: Servio pblico: A noo de servio pblico tem um duplo
sentido, designando tanto o organismo de produo do servio como a misso de interesse geral
a este confiado. com o objectivo de favorecer ou de permitir a realizao de misses de
interesse geral que a autoridade pblica pode impor obrigaes especficas de servio pblico a
um organismo de produo do servio, por exemplo, em matria de transportes terrestres, areos
ou ferrovirios ou em matria de energia. Estas obrigaes podem ser impostas escala nacional
ou regional. Note-se que, com frequncia, se confunde erroneamente servio pblico e sector
pblico (incluindo a funo pblica), ou seja, a misso e o estatuto, o destinatrio e o proprietrio;
Servio universal: O conceito de servio universal foi desenvolvido pelas instituies da
Comunidade e define um conjunto de exigncias de interesse geral a que devem obedecer, em
toda a Comunidade, as actividades de telecomunicaes ou de correio, por exemplo. As
consequentes obrigaes destinam-se a assegurar o acesso generalizado de todas as pessoas a
determinadas prestaes essenciais, de qualidade e a um preo abordvel. Servios de
interesse econmico geral: Os servios de interesse econmico geral designam as actividades
de servio comercializveis que preenchem misses de interesse geral, estando, por conseguinte,
sujeitas a obrigaes especficas de servio pblico ( artigo 86 - antigo artigo 90 - do Tratado que
institui a Comunidade Europeia). o caso, em especial, dos servios em rede de transportes, de
energia e de comunicaes. Servios de interesse geral: Por servios de interesse geral
entendem-se as actividades de servio, comercial ou no, consideradas de interesse geral pelas
autoridades pblicas, estando, por conseguinte, sujeitas a obrigaes especficas de servio
pblico. Esta noo engloba as actividades de servio no econmico (sistema de escolaridade
obrigatria, proteco social, etc.), as funes intrnsecas prpria soberania (segurana, justia,
etc.) e os servios de interesse econmico geral (energia, comunicaes, etc.). Recorda-se que as
condies do artigo 86 (antigo artigo 90) do Tratado no so aplicveis s duas primeiras
categorias (actividades de servio no econmico e funes intrnsecas prpria soberania). Cf.
Glossrio da Comunidade Europia, documento disponvel na Internet na pgina:
http://europa.eu.int/scadplus/leg/pt/cig/g4000.htm . til consultar, tambm, o denominado Livro
Verde (COM/2003/270,de 21.5.2003) e o Livro Branco sobre os Servios de Interesse Geral
(COM/2004/0374), disponveis a partir de pesquisa na pgina: http://europa.eu.int e
http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/service_general_interest Foi proposta a redao de
uma comunicao especfica sobre os servios sociais de interesse geral, incluindo os servios de
sade, cuja adopo est prevista para 2005.
16
A babel conceitual dos textos normativos comunitrios do velho continente tem
surpreendido a muitos. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, por exemplo, encontrou
ocasio para ressaltar que a denominada crise dos servios pblico, no continente europeu, antes
mesmo de uma crise conceitual, uma indefinio semntica provocada pelo uso de variadas e
equvocas denominaes, como servio de interesse geral, servio econmico de interesse geral,
servio pblico e servio universal. A confuso dos textos se reflete na perplexidade de alguns
autores e das correntes que se alinharam a respeito, sendo que alguns chegam a ponto de


21
matria no deva ser reduzida a dois nicos conceitos, como vimos, no
apresenta superposies equivalentes.
Na Constituio brasileira h explcita referncia aos servios de
relevncia pblica em duas normas: art. 129, II e art. 197.
Na primeira norma, o conceito empregado em sentido subjetivo, para
referir as entidades privadas que prestam servio de relevncia pblica. Na
segunda, o conceito empregado em sentido objetivo, para referir as aes e
os servios de sade, seja quando prestados pelo Poder Pblico, seja quando
prestados por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. As disposies so
diretas e de simples compreenso:
Art. 129 - So funes institucionais do Ministrio Pblico:
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia
pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas
necessrias a sua garantia;
Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao
Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e
controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros, por
pessoa fsica ou jurdica de direito privado
Na verdade, a participao de entidades privadas na prestao de servios
sociais, autorizada expressamente pela Constituio (v.g., art. 199, 202, 204, I;
209, 216,1.218, 4, 225), no apenas pragmtica como pode ser percebida
como uma das respostas conseqentes crise do aparelho do Estado no mbito
da prestao dos servios sociais. O Estado no tem efetivamente condies de
monopolizar a prestao direta, executiva, dos servios de assistncia social de
interesse coletivo. Estes podem ser geridos ou executados por outros sujeitos,
pblicos ou privados, preferencialmente instituies "pblicas no estatais"
(pessoas privadas de fim pblico, sem fins lucrativos), consoante diferencia a
prpria Constituio (CF, art. 199, 1), sob a fiscalizao e superviso imediata
do Estado. Nestes casos, no prover diretamente no quer dizer tornar-se
irresponsvel perante essas necessidades sociais bsicas ou negar o direito
fundamental sade, educao, defesa do meio ambiente, pesquisa
cientfica e tecnolgica. O Estado no deve nem pode demitir-se da
responsabilidade de assegurar e garantir direitos sociais: quando no
executar, deve fomentar ou financiar diretamente a execuo de servios sociais
necessrios coletividade. O Estado contemporneo continua executor,
regulador, fiscalizador e financiador de servios sociais, mas pode contar tambm

considerar a crise como um sinal do desaparecimento do velho e tradicional service public la
franaise e outros, mais moderados, vendo apenas indcios de uma profunda mutao em curso.
(Mutaes nos Servios Pblicos, Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico,
Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 1, fevereiro, 2005, p. 13. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 7 de maro de 2005.)


22
com mecanismos de parceria geis para ampliar a sua capacidade de
assegurar a efetiva fruio dos direitos sociais bsicos.
17

certo tambm que os servios sociais referidos, quando desempenhadas
pelo Poder Pblico como encargo, obrigao, submetem-se ordinariamente ao
regime de direito pblico, quer por ser este o regime jurdico comum e normal
da funo administrativa do Estado, quer por expressa deciso legal. Por essa
razo, diversos autores tendem a considerar essas atividades, quando prestadas
pelo Estado, servios pblicos.
18
Mas, sem embargo dessa qualificao, essas
atividades no seriam servios pblicos quando desempenhados por particulares.
Porm, como vimos antes, rotular de servio pblico essas atividades, quando
exercidas pelo Estado, subordinar a natureza jurdica de uma atividade
qualidade do sujeito que a exercita, adotar um conceito subjetivo, o que
incoerente com a tese predominante na doutrina brasileira de se buscar a
identidade prpria da atividade de servio pblico na identificao do
regime jurdico especial da atividade, no do sujeito que por ela responde.
A conseqncia pragmtica deste entendimento ambgua: por um lado, a
analogia permite aparentemente ampliar as garantias dos administrados quando
aplicada a pessoas jurdicas estatais de direito privado (tese problemtica,
ante a ausncia de imposio constitucional do regime de direito pblico a todo
esse conjunto de atividades); por outro lado, restringe a compreenso dos
compromissos pblicos da mesma atividade quando exercida por particulares

17
O carter liberal ou social do Estado definido menos pela dimenso do seu aparato
burocrtico quanto pela destinao do seu oramento. Os Estados atuais so sobretudo centros
de transferncia de recursos econmicos e sociais. A atividade de prestao de servios pelo
Estado-aparato responde apenas por uma parcela da interveno do Estado nas sociedades
contemporneas. As transferncias de recursos tributrios, as isenes especiais e os subsdios,
entre outras formas de estmulo e limitao da atividade privada, respondem por grande parte da
interferncia estatal em nossa vida cotidiana. Lamentavelmente, trata-se de setor em que reina
uma quase absoluta opacidade e anomia, pois entregue completamente lgica econmica. Por
isso, se quisermos saber se um Estado de fato "social" ou neoliberal devemos consultar o
oramento pblico e as efetivas transferncias de recursos para o financiamento de servios
sociais, independentemente da natureza da entidade responsvel pela realizao desses servios.
este o dado essencial a considerar quando se pretende determinar o compromisso do Estado
com a realizao do direito sade ou educao e no o campo das formas organizacionais que
o Estado adota ou de que se serve para obter bens ou utilidades coletivas. Registre-se, por fim,
que as normas que regem a "forma de organizao" no informam necessariamente as "normas
de funcionamento" das entidades pblicas ou privadas de interesse pblico existentes no Brasil,
sendo usual que entidades estatais de direito privado estejam vinculadas, em diversos aspectos
do seu funcionamento, a normas de direito pblico, o mesmo ocorrendo com simples pessoas
jurdicas privadas de interesse pblico.
18
Contra a conceituao dessas atividades sociais do Estado como "servio pblico"
escreve CASSAGNE, J uan Carlos, La Intervencin Administrativa. 2 ed. Buenos Aires, Ed.
Abeledo-Perrot, 1994, p. 40: "Los servicios pblicos propios se distinguen tambin de los llamados
servicios sociales que presta el Estado en reas tales como la cultura, salud pblica, previsin
social, cuya gestin suele encomendarse a rganos u entes administrativos, sin perseguirse fines
de lucro. Esta actuacin estatal, para la realizacin de prestaciones que no poseen contenido
econmico, no implica reemplazar ni sustituir la iniciativa privada que, respecto de estas
actividades, contina regida por el principio de la libertad, sin perjuicio de lo cual ---cuando la
actividad la lleva a cabo el Estado - se aplican los principios y normas proprios de la funcin
administrativa".


23
(pois, neste caso, seriam simples atividades econmicas).
19
Seja como for,
mesmo os autores que dilatam a aplicao do conceito de servio pblico para
atividades sem titularidade do Estado reconhecem que, quando os particulares
atuam, com ou sem fins lucrativos, por direito prprio (iure propio), no se
sujeitam ordinariamente ao regime do servio pblico ou do direito administrativo,
mas ao regime jurdico tpico ou predominante das pessoas de direito privado, o

19
RGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, adotando a concepo dominante, enuncia
claramente a incompetncia do Poder Pblico para estabelecer condicionantes poltica de
preos das mensalidades escolares: O ensino livre iniciativa privada, atendidas as condies
estabelecidas no art. 209 da CF. No h outra restrio que possa ser imposta, nem h
condicionantes fixadas em lei. O texto constitucional revela a concesso de liberdade s escolas,
que podem dispor da melhor forma de organizao de seu ensino, submetendo-se, apenas, aos
preceitos gerais da educao nacional e sujeitando-se avaliao de qualidade pelo Poder
Pblico. Em consequncia do quanto se vem dizendo, pode-se afirmar que no h possibilidade
de o Estado imiscuir-se na intimidade da escola, para fixar padres de mensalidade. Estas so
livremente estipulas pelas escolas, a quem, de acordo com o poder aquisitivo dos alunos,
incumbir a dosagem dos salrios de seus professores. A equao possibilidade de
aluno/necessidade da escola fica a critrio desta. Os limites so as possibilidades dos alunos.
correto que se deve desvincular o paternalismo estatal que vigora entre ns. A escola oferece
determinado padro de ensino. Se o aluno no est satisfeito, muda. Faz movimento entre os pais
para melhoria do ensino. O pai discute com a direo da escola os aumentos das mensalidades e
retira o filho, se entender que a cobrana muito alta. Enfim, a livre iniciativa gerindo a
economia de mercado no pertinente educao. (Receitas No Tributrias Taxas e Preos
Pblicos, 2 ed., So Paulo, Malheiros, p. 152). Com a licena devida, mantenho radical
divergncia do ilustre autor no tocante ao alcance da interferncia do Poder Pblico na esfera do
ensino privado, como de resto nas demais atividades de relevncia pblica (vg. sade e pesquisa
cientfica), embora tambm no postule o que o autor denomina de paternalismo estatal. Sem
antecipar essa questo, vale dizer, mesmo sem qualificar desde logo a educao como atividade
de relevncia pblica (recurso simples para atribuir-lhe, de pronto, um conjunto relevante de
condicionamentos), cumpre ressaltar que o livre mercado na educao no pode desconsiderar
os limites da prpria atividade econmica. A matria j foi enfrentada pelo Supremo Tribunal
Federal na ADI 319, que admitiu a competncia do Poder Pblico na regulao da poltica de
preos nas atividades de ensino, conquanto o tribunal tenha revelado certa ambiguidade ao tentar
compatibilizar o conceito de livre iniciativa e a manifesta relevncia social da interferncia pblica
na atividade de ensino desenvolvida por escolas privadas: EMENTA: - Ao direta de
inconstitucionalidade. Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, que dispe sobre critrios de reajuste das
mensalidades escolares e da outras providncias. - Em face da atual Constituio, para conciliar o
fundamento da livre iniciativa e do princpio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor
e da reduo das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justia social, pode
o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e de servios, abusivo que e o
poder econmico que visa ao aumento arbitrrio dos lucros. - No , pois, inconstitucional a Lei
8.039, de 30 de maio de 1990, pelo s fato de ela dispor sobre critrios de reajuste das
mensalidades das escolas particulares. - Exame das inconstitucionalidades alegadas com relao
a cada um dos artigos da mencionada Lei. Ofensa ao princpio da irretroatividade com relao
expresso "marco" contida no pargrafo 5. do artigo 2. da referida Lei. Interpretao conforme a
Constituio aplicada ao "caput" do artigo 2., ao pargrafo 5. desse mesmo artigo e ao artigo 4.,
todos da Lei em causa. Ao que se julga procedente em parte, para declarar a
inconstitucionalidade da expresso "marco" contida no pargrafo 5. do artigo 2. da Lei no
8.039/90, e, parcialmente, o "caput" e o pargrafo 2. do artigo 2., bem como o artigo 4. os trs em
todos os sentidos que no aquele segundo o qual de sua aplicao esto ressalvadas as
hipteses em que, no caso concreto, ocorra direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada.
(STF, ADI 319 QO / DF, Rel. Min. Moreira Alves, J ulgamento: 03/03/1993, Tribunal Pleno,
Publicao: DJ 30-04-1993, PP-07563 EMENT VOL-01701-01 PP-00036, por maioria). No
mesmo sentido: STF, AI 214756, AgR/SP, Rel. Min. Moreira Alves, J ulgamento: 03/11/1998,
Primeira Turma, Publicao: DJ 05-03-1999, PP-00003, EMENT VOL-01941-02 PP-00323; STF,
RE 163231/SP, Rel Min. Maurcio Corra, J ulgamento 26/02/1997, Tribunal Pleno, DJ 29-06-
2001, PP-00055, EMENT VOL-02037-04, PP-00737.


24
que muitas vezes lhes confere maior agilidade ou presteza no atendimento dos
seus objetivos sociais.
Em face desse dado ftico, tem crescido no Brasil a compreenso sobre a
relevncia do denominado terceiro setor, entendido frequentemente em termos
simplesmente subjetivos ou orgnicos.
Assim, comum definir-se o terceiro setor como um conjunto de
organizaes sociais que no so nem estatais nem mercantis, ou seja,
organizaes sociais que, por um lado, sendo privadas, no visam a fins
lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas por objetivos sociais, pblicos ou
coletivos, no so estatais
20
. Segundo BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS, so
instituies que tentam realizar o compromisso prtico entre a eficincia e a
equidade em atividades sociais, adotando a flexibilidade operacional tpica
das pessoas privadas sem prejuzo da busca de equidade social inerente a
qualquer instituio pblica
21
. Porm, por receberem auxlios pblicos e privados
em nome do desempenho de atividades socialmente relevantes, so e devem ser
mais intensamente fiscalizadas pelo Poder Pblico e pela comunidade do que as
demais pessoas privadas, atravs de controles formais e materiais que
assegurem a fidelidade de sua ao ao escopo que devem prosseguir. Sob este
enfoque, isto , sob o ngulo subjetivo, resumi o conceito de terceiro setor nos
seguintes termos: Pessoas privadas de fins pblicos, sem finalidade lucrativa,
constitudas voluntariamente por particulares, auxiliares do Estado na persecuo
de atividade de contedo social relevante
22

So exemplos de entidades privadas de cooperao/colaborao/terceiro
setor, no direito brasileiro, as entidades declaradas de utilidade pblica, as
entidades declaradas como organizaes sociais, organizaes da sociedade civil
de interesse pblico e os servios sociais autnomos. No pretendo tratar dessas
entidades, porm, porque delas cuidei em trabalhos anteriores
23
e para no

20
Cf. SANTOS, Boaventura de Souza, "A Reinveno Solidria e Participativa do Estado",
conferncia apresentada no Seminrio Internacional "A Sociedade e a Reforma do Estado",
promovido pelo Ministrio da Administrao e Reforma do Estado do Brasil (MARE) e pelo
Conselho da Reforma do Estado, So Paulo, maro de 1998, Texto recolhido na Internet, url:
http://www.mare.gov.br/Historico/Reforma/conselho/Boaventura.PDF, p.20. Acesso em maro de
1998.
21
Idem, ibidem, p. 20.
22
MODESTO, Paulo. Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil, in: Mudana
social e reforma legal: estudos para uma nova legislao do Terceiro Setor, org. J oaquim Falco e
Carlos Cuenca, Braslia: Conselho da Comunidade Solidria/UNESCO, 1999.
23
MODESTO, Paulo, Reforma administrativa e marco legal das organizaes sociais no
Brasil: as dvidas dos juristas sobre o modelo das organizaes sociais, IN: R. Trimestral de
Direito Pblico. So Paulo, n.16, p. 178-99, out./dez. 1996. R. Informao Legislativa. Brasilia,
a.34, n. 136, p. 315-27, out./dez. 1997. Boletim de Direito Administrativo. So Paulo, a. 14, n.4, p.
238-51, abr. 1998; Revista de Direito Administrativo (RDA), Rio de J aneiro, Ed. Renovar, n. 210,
out./dez, 1997, pp. 195-212.; "Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil", In: Revista de
Direito Administrativo (RDA), Rio de J aneiro, Ed. Renovar, n. 214, out./dez, 1998, pp. 55-68.
Consulte-se tambm sobre o tema, em especial, MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo,
Organizaes Sociais de Colaborao (Descentralizao Social e Administrao Pblica No-
Estatal", In: Revista de Direito Administrativo (RDA), Rio de J aneiro, Ed. Renovar, n. 210, out./dez,
1997, pp. 183-194; "O sistema de parceria entre os setores pblico e privado. Execuo de


25
alongar excessivamente a avaliao que vem de ser feita, intencionalmente
sinttica.
Friso, entretanto, que possvel tambm reconhecer um sentido objetivo
para o terceiro setor, associando-o prestao dos servios de relevncia
pblica. Assim, em termos jurdicos objetivos, enquanto conjunto de
atividades, o terceiro setor pode ser definido como esfera de ao livre
iniciativa particular, voltada administrao de servios de relevncia
pblica, realizada por instituies privadas sem fins lucrativos, em nome
prprio e sob responsabilidade prpria, ou por organizaes estatais, sem
carter substitutivo da atividade privada, sem excepcionalidade, mas
tambm sem prerrogativas especiais ou dominantes de Poder Pblico.
Trata-se de conceito evidentemente polmico, por incorporar no mbito do
terceiro setor, tradicionalmente associado com exclusividade sociedade civil,
entes estatais sem carter autoritativo, voltados a setores sociais e culturais (ex.
museus, creches, centros de pesquisa etc), destitudos de prerrogativas
exorbitantes do direito comum dos simples particulares, embora subordinados a
deveres especiais, inerentes a condio estatal dessas entidades.
neste sentido que possvel reconhecer na Constituio Federal uma
terceira categoria, uma terceira espcie de atividade, as atividades de relevncia
pblica, que cumpre ainda explorar mais detalhadamente na legislao dos
entes federativos nos prximos anos, definindo controles e
responsabilidades, estmulos e condicionamentos, restries e aes
afirmativas para uma parceria efetiva, fora dos marcos conceituais tradicionais
do servio pblico.
Os servios de relevncia pblica no so servios pblicos, mas tambm
no so atividades de explorao econmica. Constituem zona jurdica
intermediria, rol de atividades que dispensa ttulo especial de autorizao tanto
para o Estado quanto para os particulares, mas que cumpre papel relevante no
fornecimento de utilidade vitais para os cidados, sendo especialmente protegida
na Constituio Federal (v.g., art. 129, II). Trata-se de domnio em que a
atividade de execuo direta de servios e a atividade de fomento
administrativo, mediante outorga de ttulos especiais, apoio financeiro e acordos
de parceria encontra lugar privilegiado para coexistir, rompendo-se em definitivo a
dicotomia de soma zero que isolava a atuao dos particulares e do Estado em
zonas distintas e mutuamente excludentes.

5. SERVIOS DE EXPLORAO ECONMICA
Os servios de explorao econmica no Brasil, embora preferencialmente
exercidos por agentes privados, so tambm intensamente disciplinados pelo

servios atravs de concesses, permisses, terceirizaes e outros regimes. Aplicao adequada
desses institutos", In: Boletim de Direito Administrativo (BDA), 2/75-81, Ed. NDJ , fev., 1997;
Natureza jurdica dos servios sociais autnomos. Revista de Direito Administrativo, Rio de
J aneiro. n. 207, p. 79-94, jan./mar, 1997. Sobre o tema, conferir tambm ROCHA, Slvio Lus
Ferreira, Terceiro Setor, So Paulo, Ed. Malheiros, 2003.


26
direito pblico. So atividades cuja disciplina constitucional sofre o influxo de
princpios concorrentes, devendo guardar respeito aos valores da dignidade da
pessoa humana (art. 1, III e art. 170, caput), da construo de uma sociedade
justa e solidria (art. 3, I), da erradicao da pobreza e reduo das
desigualdades sociais e regionais (art. 3, III e art. 170, VII), da persecuo do
bem-estar de todos (art. 3, IV) e da justia social (art. 170, caput). Neles os
valores da livre iniciativa (art. 1, IV, 2 parte e art. 170, caput) e da "livre
concorrncia" (art. 170, IV) no so bastantes em si mesmos, mas o instrumento
para gerao de benefcios ao consumidor e vantagens ao desenvolvimento
nacional.
Na explorao de servios econmicos, certo, as atividades so regidas
predominantemente pelo direito privado, mas nunca de forma exclusiva. Os
particulares atuam nesta esfera sujeitos a interferncias do direito da
concorrncia, de restries administrativas e ambientais, do direito urbanstico, de
autorizaes de polcia sanitria e de diversas outras modalidades de interveno
do Poder Pblico. O prprio Estado pode atuar na explorao econmica como
prestador direto, sujeito s restries referidas e tambm a limitaes impostas
pela natureza de suas entidades empresariais. Mas, neste campo, no h lugar
para delegao de atividades, derivao de direitos, pois tanto particulares
como o Estado, quando legtima a sua atuao, exercitam atividades
econmicas de direito prprio.
24

Quando empresrios celebram contratos de concesso de obra ou servio
pblico buscam ampliar a prpria esfera de direitos, atuar em atividades e
exercitar prerrogativas que no poderiam, como simples empresrios, manejar.
Se a atividade livre iniciativa privada, mesmo quando submetida a controles
de polcia, no cabe cogitar de concesso de servio pblico. A concesso
somente tem lugar perante tarefas para as quais a ordem jurdica incumbiu ao
Poder Pblico no apenas a garantia, a vigilncia, o controle, mas tambm a
execuo concreta do servio, direta ou indiretamente.
Mas, em termos econmicos, com tem observado MARAL J USTEN, no
indiferente a existncia ou no de delegao de servios pblicos mediante
concesso. Enquanto prestados de forma direta pelo Estado, financiados por
impostos, os servios pblicos so mantidos por todos. Prestados por
concessionrios, em regra, so mantidos apenas pelos usurios do servio,
consoante a intensidade do uso realizado da utilidade posta disposio de cada
um.
25
Em termos jurdicos, a atividade exercida em regime de direito pblico,
mesmo quando manejada por concessionrios privados. A atividade arrasta o

24
possvel identificar no mbito dos servios de explorao econmica atividades
econmicas autorizadas e atividades econmicas meramente regulamentadas. que a lei
fundamental, no art. 170, pargrafo nico, permite lei identificar hipteses em que o exerccio da
atividade privada, embora livre e independente de concesso ou permisso do Estado, somente
cabvel mediante autorizao prvia do Poder Pblico. Sobre o tema, com aprofundamentos
pertinentes, conferir as observaes percucientes de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO,
Curso de Direito Administrativo, ob.cit., pgs. 643-647.
25
J USTEN FILHO, Maral. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico, ob. cit., p.
13.


27
regime do servio pblico, as suas garantias, sendo o restante da atividade do
empresrio realizada em regime de direito privado.
Reversamente, quando o Estado, atravs de empresas estatais, exercita
atividade de explorao econmica, no mbito desta atividade predomina a
disciplina prpria do direito privado (art. 173, CF), com derrogaes expressas no
prprio direito positivo. A atividade tambm arrasta o seu regime jurdico,
obrigando estruturas estatais a adequarem-se no desempenho de suas atividades
finalsticas.
No mbito das atividades de relevncia pblica, no entanto, esse fenmeno
no ocorre. O regime predominante no o da atividade, mas aquele prprio do
sujeito que a exerce. Se o Estado instituir autarquias para o exerccio de
atividades de relevncia pblica, o regime jurdico aplicvel ser o regime de
direito pblico. Se instituir fundaes governamentais, submetidas ao direito
privado, destitudas de prerrogativas especiais, como museus e centros de
pesquisa, o regime aplicvel na prestao dos servios ser o regime de direito
privado. Por isso, enquanto exercida por entes de natureza pblica, o regime de
prestao das atividades de relevncia pblica sempre o regime pblico e
enquanto prestadas por entidades privadas, estatais ou particulares, o regime
predominante sempre o regime de direito privado. Essa dualidade no regime
jurdico aplicvel uma peculiaridade desta esfera de atividades, em
confronto com as atividades enquadradas no conceito de servio pblico e no
conceito de atividades de explorao econmica.
Em termos esquemticos, os tpicos anteriores podem ser representados
na tabela abaixo, que resume alguns dos elementos diferenciadores das
principais formas de atividade de prestao de servios ao pblico:
Servio Pblico Servio de Relevncia Pblica Servios de
Explorao
Econmica
Atividades de
titularidade pblica (art.
175 CF)
Atividades sem reserva de
titularidade pblica ou privada
Atividade de
titularidade privada
(art. 170 CF), mas
passvel de atuao
pelo Poder Pblico em
situaes especiais,
previstas na lei ou na
CF (art. 173 e 177).
Pessoas privadas
atuam por delegao
Pessoas privadas e Estado atuam de
forma ordinria, sem delegao ou
exceo
Estado atua por
exceo: ressalvados
os casos previstos na
Constituio, apenas
atuar quando
necessrio para
atender a imperativos
da segurana nacional


28
ou a relevantes
interesses coletivos,
definidos em lei.
Atividade submetida
reserva de direito
pblico,
independentemente do
prestador
Atividade submetida a regime
varivel, parcialmente dependente
do regime jurdico predominante do
prestador, mas sempre vinculada a
obrigaes de regularidade,
modicidade, acessibilidade e
impessoalidade.
Atividade submetida
reserva de direito
privado,
independentemente
do regime do
prestador, salvo
derrogaes
constitucionais e
legais
Atividade
expressamente
identificada na
Constituio ou em
normas legais
(legalidade estrita)
Atividade residual, ora identificada na
Constituio e em normas legais, ora
identificada em termos sociais
Atividade residual, ora
identificada na
Constituio e em
normas legais, ora
identificada em termos
sociais
Atividade refratria
livre iniciativa privada
Atividade compatvel com a livre
iniciativa privada, mas sujeita a
intenso condicionamento pblico
Atividade compatvel
com a livre iniciativa
privada, salvo
ressalvas
constitucionais
(monoplios pblicos)
Normas constitucionais
bsicas: art. 175; 145,
II; 37, 6; 223; 21, X e
segs.
Normas constitucionais bsicas: art.
197; 129, II; 209; 213; 217, II; 225.
Normas
constitucionais
bsicas: art. 170; 172;
173; 174; 177; 178;
217, II;

6. REFORMA DO ESTADO E TRANSFORMAES DA ATIVIDADE DE
PRESTAO DE SERVIOS PELO ESTADO
As transformaes pelas quais passou a Administrao Pblica nos ltimos
vinte anos produziram alteraes em setores inteiros do ordenamento jurdico.
Para alm da dimenso normativa, porm, modificaram a prpria compreenso
sobre o papel da Administrao Pblica no Estado contemporneo (mudana
cultural) e desafiaram a capacidade explicativa dos modelos cientficos adotados
pelo direito administrativo que conhecemos (mudana dogmtica).
A mudana cultural, talvez a mais difcil de avaliar e controlar, avana
com as reivindicaes crescentes de novas formas de controle social sobre a
atividade administrativa, a revalorizao do papel das organizaes no
governamentais autnticas como parceiras por excelncia da Administrao


29
Pblica, bem como pelas tentativas de aplicao aos processos administrativos
pblicos de tcnicas de avaliao da qualidade e de incremento da eficincia
corriqueiras entre particulares. Reclama-se, com nfase e cada vez com maior
rigor, por eficincia na administrao dos aparatos estatais e por economicidade
na gesto dos recursos pblicos. Por maior transparncia, menos corrupo, mais
planejamento e impessoalidade no trato com a coisa pblica.
No plano cientfico ou acadmico, amplia-se a percepo da necessidade
de romper definitivamente com a concepo autoritria e tradicional do direito
administrativo brasileiro, relacionada a uma concepo ainda liberal do Estado,
consubstanciada na obsessiva centralidade da noo de "administrao
agressiva", mediante a qual a administrao vista em relao ao cidado
fundamentalmente atravs de decises unilaterais, impositivas, individualizadas,
auto-executrias e desfavorveis. Se essa noo de administrao j no deveria
ser dominante ou exclusiva no Estado Social, com o desenvolvimento da
Administrao prestadora de servios, que colocou em evidncia a figura dos atos
administrativos favorveis, reclamados pelo particular, destitudos da notas de
auto-executoriedade, o desconforto atualmente ainda maior. A Administrao
cada vez mais dependente da atuao do particular, sendo carente no apenas
de recursos privados, mas de informao e colaborao, encontrando-se
crescentemente fragilizada em face da multiplicidade e fora dos interesses em
conflito afetados pela prpria atividade administrativa e pela dimenso e
variedade das demandas que lhe so dirigidas cotidianamente. O aparato pblico
diminui, de um modo tendencialmente geral, mas so ampliadas as suas
responsabilidades, dilatando-se a interferncia do Estado tanto na regulao de
mercados quanto no plano do fomento a atividades de interesse social. A
administrao pblica internacionaliza-se, integrando-se com administraes de
outros Estados soberanos. Em todos esses movimentos, corre-se sempre o risco
de abusos e desvios, seja no plano da manipulao de informaes, seja no plano
da gesto dos recursos pblicos, uma vez que o montante de recursos manejado
pelo Estado hoje corresponde a uma parcela importante do produto interno bruto
do pas. Neste contexto, crescem de importncia o processo administrativo, as
tcnicas de audincia e consulta pblicas, de controle das informaes
privilegiadas e do manejo dos recursos pblicos, de cooperao
intergovernamental e integrao internacional entre administraes pblicas, bem
formas variadas de fomento e arbitragem de interesses que dificilmente podem
ser reconduzidas s formas tradicionais de atuao do Estado.
Cada uma dessas dimenses, certo, interage com e sobre as demais,
produzindo avanos e recuos inevitveis neste momento de transio.
Todas essas transformaes afetam tambm a forma de compreendermos
as atividades de prestao de servios ao cidado e indicam tendncias
contemporneas nos modos de prestao dos servios pblicos e servios
de relevncia pblica.
Em primeiro lugar, ao contrrio da tradicional concesso do direito ao
exerccio de monoplios no exerccio dos servios pblicos, passa-se a estimular
a competio de prestadores, inclusive atravs de mecanismos apenas
possveis pela evoluo tecnolgica, como o compartilhamento de rede


30
(mitigao dos monoplios naturais). Nestes casos, o Estado no renncia a
disciplinar a atividade pblica prestada pelo particular, pois no transfere a
regulao da atividade ao mercado, mas cria o que vem sendo denominado de
paramercado, isto , um complexo sistema de competio ordenada, limitada
e definida pelo prprio Poder Pblico entre prestadores de servio pblico.
Estimula-se tambm a liberdade de escolha do fornecedor pelo usurio,
inclusive em servios gratuitos, atravs de mecanismos de transferncias
diretas (ex. bolsa-famlia, cheque-ensino, remunerao de hospitais por unidades
de atendimento), que entregam deciso do usurio a escolha do melhor
prestador do servio. O Estado mantm o monoplio da regulao e da
titularidade sobre a atividade pblica, quando se trata de servio pblico, mas
rompe com o tradicional monoplio da prestao (exclusividade do fornecedor
de servios, reservas de mercado, mercados cativos etc). A prestao de servios
pblicos em paramercados pblicos nunca reproduz inteiramente as estruturas
do livre mercado privado, pois a competio ordenada pelo Poder Pblico obriga
os agentes econmicos prestao em atividades no rentveis, controla o
nmero de competidores e, frequentemente, as prprias formas de prestao do
servio para resguardar valores fundamentais. Alm disso, a fixao de
mecanismos de competio ordenada e regulada entre prestadores de servio
pblico produz, como conseqncia direta, a ampliao do papel do Estado
como rbitro de conflitos entre prestadores, funo inexistente quando o
desempenho de servio pblico estava associado manuteno de monoplios
de execuo. Essa incorporao da competio no mbito dos servios pblicos
tendncia de reconhecimento amplo no apenas no Brasil (v.g, Lei n. 8.987, art.
16), mas em escala mundial
26

Percebe-se tambm forte tendncia, na Europa e mesmo no Brasil, a
autonomizar as obrigaes de servio pblico, que podem comparecer em
bloco nas atividades de servio pblico, mas tambm reger, de forma obrigatria,
em termos parciais, outras atividades de interesse pblico (ex. dever de
continuidade nos servios privados essenciais, inclusive durante greves, com
garantia de prestaes mnimas, essenciais, sob tarifa acessvel).
27
Neste
contexto, passa a ser desnecessrio rotular uma data atividade como servio
pblico para reconhecer-se a aplicao de princpios e garantias de regularidade,
acessibilidade e continuidade a atividades de compostura jurdica distinta.
28


26
Cf. ARAGO, Alexandre. Servios Pblicos e Concorrncia, Revista Eletrnica de
Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 1, fevereiro,
2004. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 7 de maro de
2005.
27
FERNNDEZ, Toms-Ramn. Panorama del Derecho Administrativo al Comienzo de su
Tercera Centuria, Buenos Aires, La Ley, 2002, p. 54 e segs., explora o tema sob a rubrica
sugestiva del servicio pblico a las obligaciones de servicio pblico. Cf., tambm, MORENILLA,
J os Maria Souvirn. La actividade de la Administracin y el Servicio Pblico, Granada, 1998.
28
PEDRO GONALVES, em termos didticos, esclarece que a imposio de obrigaes
de servio pblico uma tcnica que permite ao Estado obrigar os titulares de autorizaes para
o exerccio de determinadas actividades privadas (exercidas num quadro de liberdade de acesso
ou de iniciativa) a efectuar prestaes suplementares ou a exercer a actividade para que esto
autorizados no cumprimento de objectivos e de standards que excluem a actuao segundo o
objectivo do maior lucro (A Concesso de Servio Pblico, Coimbra, Almedina, 1999, p. 17). Seria


31
outra tendncia clara desta quadra histria a tentativa de consolidar, de
forma mais ou menos bem ordenada, uma neutralizao poltica da funo
regulatria (tambm denominada de desgovernamentalizao da regulao),
atravs de criao de agncias reguladoras, conformadas com autonomia
financeira, administrativa e corpo tcnico estvel. Com a medida, procura-se
oferecer a investidores nacionais e internacionais a segurana jurdica necessria
a atrao de investimentos de longo prazo, mas ainda sem pleno sucesso, pois a
experincia das agncias reguladoras mostra-se frgil, sujeita a fortes
interferncias polticas, especialmente atravs de contingenciamento de recursos
oramentrios. bvio que estruturas administrativas autnomas, mas
subordinadas a restries financeiras arbitrrias, so autnomas apenas
formalmente, pois o desempenho de suas atividades exclusivas diretamente
afetado por essas limitaes de natureza material.
A transformao que se mostra decisiva, porm, nas atividades de
prestao de servios ao cidado, enfatizada exausto neste trabalho, o
reconhecimento que se comea a fazer do carter especfico das atividades de
relevncia pblica, diferenciadas no ordenamento jurdico tanto das atividades
de servio pblico quanto das atividades econmicas em sentido estrito. este
um campo de atividades que cumpre desenvolver nos prximos anos, por ser
ainda frtil para novas iniciativas de parceria e cooperao, especialmente
relevantes em um pas desigual como o Brasil, carente de recursos e de ao
coordenada. Trata-se de esfera de atividades dirigida ao cidado, porm, cujo
desenvolvimento somente ser vivel nos marcos de uma compreenso renovada
do conceito de servio pblico, sempre luz da experincia histrica e
institucional do pas, aberta a mudanas e, no entanto, apoiada diretamente na
Constituio da Repblica.

7. AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS: SENTIDO AMPLO E RESTRITO
O direito brasileiro conhece, em sentido amplo, formas variadas de parceria
entre o Estado e pessoas privadas de carter empresarial e entre o Estado e as
entidades privadas sem fins lucrativos. Naturalmente, as parcerias do primeiro
grupo cuidam de estabelecer preferencialmente formas de cooperao na
prestao de servios pblicos e na explorao de atividades econmicas.
Reversamente, as parcerias do segundo grupo vinculam-se tradicionalmente
prestao de servios de relevncia pblica, tendo em conta que a atuao das
entidades sem fins de lucro neste campo de atividades explicitamente
fomentada pela Constituio (v.g., CF/88, arts. 199, 1, in fine (sade); 214, I
(assistncia social); 205, caput, e 213 (educao))
29
. Mas essa diviso no

ingenuidade no perceber que a consagrao legal dessa modalidade de interveno
administrativa, especialmente nos pases integrantes da comunidade europia, retrata o aumento
da influncia da doutrina norte americana das public utilities e o declnio da doutrina francesa do
denominado servio pblico virtual, cuja aplicao vem sendo substituda pelo conceito de servio
universal. Cf SOUVIRN MORENILLA, ob. cit., p. 604 e segs.
29
Em trabalho anterior, aps referir os dispositivos constitucionais citados, resumi: Outras
disposies constitucionais referem de forma reflexa esta mesma forma de colaborao de
entidades particulares com a administrao pblica, a saber: (1) igrejas (arts. 19, I - colaborao,


32
absoluta: as entidades privadas empresariais tambm colaboram em servios
sociais do Estado, sem fins de lucro, cumprindo funes de fomento,
especialmente em atividades culturais (v.g., amostras de arte, exposies,
espetculos pblicos) e sociais (v.g., projetos de urbanizao, auxlio a creches e
escolas pblicas). So caractersticas gerais das diversas modalidades de
parceria, presentes em maior ou menor intensidade nas diferentes modalidades
de ajuste: a) a voluntariedade da adeso ao ajuste; b) a convergncia de
interesses; b) a complementaridade de encargos; c) a atenuao no emprego de
prerrogativas exorbitantes por parte da Administrao, com vistas no inibir o
interesse do parceiro privado; d) a flexibilidade dos arranjos institucionais
viabilizadores do ajuste de interesses. As parcerias, em sentido amplo,
caracterizam-se como acordos entre duas ou mais partes, para atuarem juntas
em direo a um objetivo comum.
As parcerias entre o Estado e o empresariado frequentemente envolvem a
celebrao de contratos de concesso de servio pblico ou de obra pblica, mas
tambm podem ocorrer com a mobilizao conjunta de capitais para criao de
entes empresariais (sociedades de economia mista).
30
Formas de parceria

de interesse pblico, com a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios; art. 226, 2, celebrao
do casamento religioso com efeito civil; art. 213, escolas confessionais); (2) instituies privadas
de educao (art. 150, VI, c - imunidade tributria, desde que sem fins lucrativos); (3) instituies
de assistncia social beneficentes ou filantrpicas (art. 150, VI, c - imunidade tributria, desde que
sem fins lucrativos; art. 195, 7- iseno de contribuio para a seguridade social); (3) terceiros e
pessoas fsicas e jurdicas de direito privado na rea da sade (arts. 197 - declarao de
relevncia pblica das aes e servios de sade pelos mesmos executados); (4) organizaes
representativas da populao (art. 30, X - cooperao no planejamento municipal; art. 58, II -
participao em audincias pblicas de comisses do Poder Legislativo); (5) servios notariais e
de registros (arts. 236, e - servios privados mas por delegao do poder pblico); (6)
entidades privadas em geral - art. 74, II (cabe ao sistema de controle interno integrado dos
Poderes Legislativo, Executivo e J udicirio a comprovao da legalidade e avaliao dos
resultados, tambm quanto eficcia e eficincia, da aplicao de recursos pblicos por entidades
de direito privado). Essas disposies revelam a extenso que tomou a cidadania participativa e a
parceria pblico-privado na Constituio de 1988, assinalando ainda algumas das diversas
modalidades de estmulo utilizadas pelo Estado para atrair e premiar a colaborao de entidades
privadas em atividades de acentuada relevncia social: (a) imunidade tributria (art.150, VI, c,
art. 195, 7 e art.240); (b) trespasse de recursos pblicos (art. 204, I; art. 213; art. 216, 3,
art.61,ADCT); (c) preferncia na contratao e recebimento de recursos (art. 199, 1, in fine).(Cf.
MODESTO, Paulo. Reforma Administrativa e Marco Legal das Organizaes Sociais no Brasil: as
dvidas dos juristas sobre o modelo das Organizaes Sociais, Revista Trimestral de Direito
Pblico, n. 16, 1996, p. 187-88).
30
No afasto do conceito amplo de parceria a criao de entidades especficas,
integradas pelos parceiros, com vistas realizao de propsitos comuns (parceria institucional).
A entidade criada pode ser temporria, a exemplo de sociedades de propsitos especficos (SPE),
ou assumir formas jurdicas estveis, como as sociedades de economia mista. Em sentido
contrrio, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO exclui do conceito de parceria a hiptese de
formao de nova pessoa jurdica: "Neste livro, o vocbulo parceria utilizado para designar todas
as formas de sociedade que, sem formar uma nova pessoa jurdica, so organizadas entre os
setores pblico e privado, para a consecuo de fins de interesse pblico. Nela existe a
colaborao entre o poder pblico e a iniciativa privada nos mbitos social e econmico, para
satisfao de interesses pblicos, ainda que, do lado do particular, se objetive o lucro. Todavia, a
natureza econmica da atividade no essencial para caracterizar a parceria, como tambm no
o a idia de lucro, j que a parceria pode dar-se com entidades privadas sem fins lucrativos que
atuam essencialmente na rea social e no econmica".(Parcerias na Administrao Pblica,
Editora Atlas, 3 ed., 1999, pgs. 31/32).


33
tambm usuais so os acordos econmicos, que envolvem reduo de preos em
setores especficos da economia e a reduo concomitante da tributao sobre
produtos industrializados ou sobre o consumo de certos produtos (ex. reduo de
tributao para carros populares).
No este sentido amplo da voz parceria, porm, que cumpre aqui
desenvolver. Interessa analisar, considerando o exposto nos itens anteriores, o
alcance especfico da expresso parceria pblico-privada, isto , da voz parceria
consoante vem empregada na recentssima Lei 11.079, de 30 de dezembro de
2004 (publicada no DOU de 31/12/2004) e, em especial, a sua aplicao no
apenas no campo tradicional dos servios pblicos e das atividades de
explorao econmica, esfera em que ter provavelmente a mais intensa
aplicao, mas no mbito sempre esquecido das atividades de relevncia
pblica, dos servios sociais e culturais prestados ao pblico pelo Estado e por
particulares, igualmente carente de recursos e de iniciativas que lhe ampliem a
eficcia. o que se far a seguir.

8. AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS NA LEI 11.079/2004
A Lei n. 11.079/2004 denomina como parceria pblico-privada o contrato
especial de concesso que estabelea contraprestao pecuniria do parceiro
pblico ao parceiro privado, sob duas modalidades: concesso patrocinada e
concesso administrativa.
Trata-se de contrato de direito pblico, de longo prazo e carter
extraordinrio, somente aplicvel a ajustes de grande vulto, cujo valor seja
equivalente ou exceda a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais), possua prazo
de vigncia igual ou superior a 5 (cinco) anos (mas no excedente a 35 anos) e
envolva compartilhamento de riscos entre o parceiro pblico e o parceiro
privado, inclusive no tocante cobertura de riscos contra caso fortuito, fora
maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria.
A Lei 11.079/2004 estipula que, quando no houver contraprestao
pecuniria do poder pblico, a concesso administrativa deve ser rotulada como
concesso comum, sendo inaplicveis as normas especiais que institui.
Tambm no so aplicveis as normas da nova lei aos contratos que tenham
como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de
equipamentos ou a execuo de obra pblica (art. 2, 4, III). Saliente-se, ainda,
que a contraprestao pecuniria da Administrao Pblica, necessria para
caracterizao da nova modalidade contratual, somente ser cabvel aps a
efetiva disponibilizao do servio objeto do contrato de parceria pblico-
privada ou, ao menos, de parcela fruvel do servio contratado (art. 7).
A Lei 11.079/2004 inova o lxico jurdico administrativo em termos
nacionais (art. 1), razo pela qual define, expressamente, os conceitos de
concesso patrocinada e concesso administrativa. Com o primeiro rtulo
designa a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei
n
o
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente tarifa


34
cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao
parceiro privado. O segundo rtulo denota no propriamente um contrato de
concesso de servio pblico, ao menos como este reconhecido no direito
administrativo brasileiro, mas uma espcie de contrato de risco de que a
Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, cumulado ou no com
contrato de concesso de uso de bem pblico ou de obra pblica. As
denominadas concesses administrativas, segundo o art. 3 da nova Lei
11.079/2004, regem-se pela Lei 11.079/2004 e tambm pelo disposto nos arts.
21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei n
o
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da
Lei n
o
9.074, de 7 de julho de 1995. Nas concesses administrativas, em
princpio, no h delegao de servio pblico, o que torna realmente ambgua e
problemtica a terminologia empregada.
Embora tenha isolado em duas modalidades de contrato as suas hipteses
de aplicao, ntida a preocupao da Lei em disciplinar sobretudo a
modalidade de concesso denominada patrocinada, pois esta aquela que
melhor serve atrao de capitais privados para investimento em infra-estrutura,
particularmente nas atividades de maior risco econmico ou regulatrio.
Como evidente, segundo a concepo adotada pela nova lei, parcela
significativa dos investimentos em infra-estrutura de que o pas necessita exigem
longo prazo de maturao e grande volume de recursos, isto , embutem grande
risco econmico, regulatrio e poltico, cuja cobertura somente pode ser
realizada integralmente por empresas privadas em situaes especiais, nas quais
seja evidente ou muito provvel a estabilidade das receitas a serem auferidas ao
longo do tempo ou manifesta a sustentabilidade do negcio pelo elevado nmero
de usurios a serem atendidos. Em projetos de interesse pblico, que envolvam
construo de obras, mas de fluxo de caixa incerto ou insuficiente, de duas
uma: a) o Poder Pblico integraliza todo o investimento, contratando do setor
privado a obra em regime de empreitada (regime tradicional: risco integral do
Estado); ou b) o Poder Pblico compartilha riscos com o investidor privado,
assegurando subsdios ou a estabilidade no tempo de receitas necessrias
amortizao do investimento (regime das parcerias pblico-privadas). esta a
concepo ideolgica que permeia todas as normas da Lei 11.079/2004.
Por isso, as duas modalidades de contratao de parcerias pblico-
privadas (conhecidas no continente europeu tambm pela sigla PPP, Public-
Private-Partnerships) apresentam carter subsidirio em relao s
denominadas concesses comuns. Somente parece legtima a adoo das
novas modalidades quando invivel, por manifesto desinteresse dos capitais
privados e insuficientes recursos de investimento do poder pblico, a adoo da
modalidade comum de concesses de servio, de obra ou de uso de bem pblico,
bem como a contratao direta em regime de empreitada.
31


31
O carter subsdirio ou excepcional de contrataes pela modalidade PPP ressaltado
tambm em alguns relatrios internacionais. A Comisso incumbida de estudar os diversos contratos
de PPP celebrados nos pases da Unio Europia, com vistas elaborao do guia Diretrizes para
Parcerias Pblico-Privadas bem sucedidas, disponvel na Internet
(http://europa.eu.int/comm/regional_policy/sources/docgener/guides/ PPPguide.htm), acentuou:
Entretanto, embora as PPPs possam apresentar diversas vantagens, deve ser tambm lembrado que


35
O carter subsidirio e extraordinrio dos referidos contratos de parceria
evidenciado tambm pelas exigncias a serem observadas pela Administrao
antes de deciso sobre a celebrao dos contratos, em especial a verificao da
sustentabilidade financeira e vantagens socioeconmicas dos projetos de
parceria (art. 4, VII), ao lado da observncia da responsabilidade fiscal na
celebrao e execuo das parcerias (art. 4, IV) e repartio objetiva de riscos
entre as partes (art. 4, VI). Por igual, a abertura do processo de licitao, que
ser sempre na modalidade de concorrncia, est condicionada a autorizao da
autoridade competente, fundamentada em estudo tcnico que demonstre a
convenincia e a oportunidade da contratao, mediante identificao das
razes que justifiquem a opo pela forma de parceria pblico-privada (art.
10, I, a). necessrio tambm que a minuta do edital e do respectivo contrato
seja submetida consulta pblica, que dever necessariamente informar a
justificativa para a contratao (art. 10, VI). Por fim, as concesses patrocinadas
em que mais de 70% (setenta por cento) da remunerao do parceiro privado for
paga pela Administrao Pblica dependero de autorizao legislativa
especfica (art. 10, 3
o
). A lei exige tambm a avaliao da solvncia financeira
do ente pblico, considerando o comprometimento financeiro com projetos de
parceria pblico-privada em curso, antes da celebrao de novos contratos de
parceria.
32
Sem essas cautelas, o contrato de parceria pblico-privada ser ilegal
e, em princpio, contrrio ao interesse pblico.
A opo pelo modelo das PPPs dever exigir ao menos dois fundamentos
concretos: a ausncia de recursos suficientes para investimentos de interesse
pblico e, cumulativamente, a inviabilidade da transferncia para a iniciativa
privada do risco econmico integral da prestao do servio, precedido ou no de
obra pblica.
33
Essa a razo para a identificao crescente das PPPs, no plano

esses esquemas so complexos para projetar, implementar e administrar. Em nenhuma hiptese elas
constituem a nica opo ou a opo preferencial, e devem ser consideradas apenas se puder ser
demonstrado que elas podero gerar valor adicional em comparao a outras abordagens, se existir
uma estrutura de implementao efetiva e se os objetivos de todas as partes puderem ser atingidos
com a parceria. (pg. 04).
32
Para a Unio: Art. 22. A Unio somente poder contratar parceria pblico-privada quando a
soma das despesas de carter continuado derivadas do conjunto das parcerias j contratadas no tiver
excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente lquida do exerccio, e as despesas
anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqentes, no excedam a 1% (um por cento) da
receita corrente lquida projetada para os respectivos exerccios. Por va oblqua, para os Estados e
Municpios: Art. 28. A Unio no poder conceder garantia e realizar transferncia voluntria aos
Estados, Distrito Federal e Municpios se a soma das despesas de carter continuado derivadas do
conjunto das parcerias j contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por
cento) da receita corrente lquida do exerccio ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10
(dez) anos subseqentes excederem a 1% (um por cento) da receita corrente lquida projetada para os
respectivos exerccios.
33
As concesses de obra ou servio pblico so caracterizadas no Brasil como contratos
administrativos em que o risco exclusivamente do concessionrio. Essa concepo, no
entanto, antes um mito (ou um mantra dogmtico, um fraseado repetido sistematicamente,
sem reflexo ou crtica) do que um dado da ordem jurdica positiva: o direito brasileiro reduz o
conceito de lea ordinria conjunto de riscos que o concessionrio deve suportar e amplia ao
mximo a proteo do concessionrio em face da lea extraordinria (nas duas modalidades, lea
administrativa e lea econmica), obrigando o Estado a assumir diversos riscos durante o contrato
de concesso de servio ou de obra pblica. A teoria do fato do princpe nos contratos de
concesso, por exemplo, possui entre ns um alcance muito mais amplo do que no direito francs:


36
internacional, a projetos de Iniciativa Financeira Privada (Private Finance Initiative
PFI). Nestes tipos de ajuste, o empreendedor privado assume a
responsabilidade da concepo dos projetos, da obteno do financiamento, da
construo e da operao de obras e servios de interesse pblico (contratos tipo
"design-build-finance-operate"), cabendo ao Estado fiscalizar a obra e os servios,
prestar garantias que diminuam o risco do investimento e, por vezes, o papel de
cliente direto ou indireto responsvel pelo pagamento dos servios prestados. No
entanto, nestes ajustes possvel prever tambm o compartilhamento com a
Administrao Pblica de ganhos econmicos efetivos do parceiro privado
decorrentes da reduo do risco de crdito dos financiamentos utilizados pelo
parceiro privado (art. 5, IX, da Lei 11.079/2004).
Os contratos de concesso tradicionais, denominados agora tambm de
concesses comuns, quando envolviam a prvia construo de obra pblica, em
geral seguiam o modelo BOT (contratos tipo build, operate, transfer: construir,
operar, transferir). No oneravam, em princpio, os cofres pblicos, mas o Estado
era responsvel pela concepo do contrato e cobria todos os riscos de
manuteno da equao econmico-financeira. ainda hoje uma opo
excelente, uma vez que no importa em aumento do endividamento pblico, mas
traduz modalidade que somente produz resultados quando a taxa de retorno do
investimento privado motivadora. Quando a taxa de retorno privado baixa e a
vantagem social obtida com o ingresso de investimentos privados relevante, a
parceria somente possvel fora dos marcos tradicionais da concesso precedida
de obra pblica.

no direito brasileiro, de ordinrio, o Estado cobre com exclusividade os desequilbrios contratuais
decorrentes de medidas gerais por ele impostas que afetem indistintamente toda a coletividade
(como os tributos), o que no ocorre, como regra, no direito francs. Por igual, entre ns a noo
de equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso tem sido extremamente generosa
para o concessionrio, pois diante de fatos imprevistos, excepcionais, que afetem a economia do
contrato tm-se invocado a responsabilidade integral do Estado pela cobertura destes riscos,
enquanto no direito francs os prejuzos decorrentes de fatos imprevisveis e anmalos (lea
econmica) so partilhados entre o concedente e o concessionrio. Essa dupla reduo de riscos
para o concessionrio extrada, pela doutrina majoritria, do disposto no art. 37, XXI, da
Constituio Federal, na parte que estatui que as obras e servios sero contratados com
clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da
proposta. Sem embargo dessas garantias do concessionrio, que nada mais so do que
assuno pelo Estado de parte dos riscos da concesso, a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
define a concesso de obra ou servio pblico como contrato em que o concessionrio deve fazer
prova de possuir capacidade para executar a obra ou servio por sua conta e risco (art. 2, II, III
e IV). A Lei 11.079/2004 (Lei das PPPs) foi mais austera: imps a repartio objetiva de riscos
entre as partes (art. 4, VI), inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e
lea econmica extraordinria (art. 5, III). No tenho dvida que muitos autores inquinaro o novo
dispositivo de inconstitucional, por afronta ao precitado art. 37, XXI, da Constituio Federal. Mas
considero que esta ser uma leitura apressada (ou interessada): o dispositivo constitucional obriga
que sejam mantidas as condies efetivas da proposta, mas no impede que o legislador
determine aos particulares que, na proposta, contemplem objetiva catalogao dos riscos que
esto dispostos a assumir em relao a situaes tpicas de caso fortuito, fora maior, fato do
prncipe e lea econmica extraordinria. O conceito de condies efetivas da proposta no deve
atinar apenas com o preo e as tarefas assumidas: deve encerrar, ao menos nos contratos de
parceria pblico-privada, um objetivo catlogo de situaes que indique quais os riscos sero
partilhados entre os parceiros e quais os riscos sero de responsabilidade exclusiva de cada
parte. o incio do fim dos contratos administrativos elpticos e mal ajustados, de poucas pginas,
que asseguram todas as garantias possveis ao concessionrio e deixam o Estado sem clareza
sobre a extenso do risco efetivo assumido pelo concessionrio.


37
Nesses casos, como o Poder Pblico praticamente esgotou as suas
possibilidades de endividamento, ganhou relevo o papel dos investidores como
terceiros diretamente interessados no contrato de parceria pblico-privada,
prevendo a Lei diversos mecanismos de garantia do investimento, com vistas a
diminuir ao mximo os riscos econmicos envolvidos no projeto e baratear ao
mximo o crdito necessrio para o desenvolvimento da obra ou servio.
Na Lei 11.079/2004 os investidores assumem papel de destaque na
relao jurdico administrativa, autorizando a lei que os contratos de parceria
pblico-privada podero prever o direito de ingresso dos financiadores no
projeto, isto , a transferncia do controle da sociedade de propsito especfico,
responsvel pela execuo da concesso, para os seus financiadores, com o
manifesto objetivo de promover a sua reestruturao financeira e assegurar a
continuidade da prestao dos servios, no se aplicando para este efeito o
previsto no inciso I do pargrafo nico do art. 27 da Lei n
o
8.987, de 13 de
fevereiro de 1995 (art. 5, 2
o
, I). Autoriza tambm a possibilidade de emisso
de empenho em nome dos financiadores do projeto em relao s obrigaes
pecunirias da Administrao Pblica e a legitimidade dos financiadores do
projeto para receber indenizaes por extino antecipada do contrato, bem
como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de
parcerias pblico-privadas (art. 5, 2
o
, II e III). Por essas medidas, bvio,
procura-se proteger os financiadores ou credores finais do empreendimento da
atuao irregular ou ruinosa de empreendedores privados.
No entanto, como baixa a credibilidade do Poder Pblico no Brasil, a Lei
11.079/2004 trata de prever garantias objetivas dos financiadores tambm em
relao ao parceiro estatal, especialmente quanto a atrasos deste no desembolso
das contrapartidas pblicas do contrato. Por um lado, admite que a
contraprestao da Administrao Pblica seja feita de maneira variada,
especialmente, por ordem bancria; cesso de crditos no tributrios; outorga
de direitos em face da Administrao Pblica; ou outorga de direitos sobre bens
pblicos dominicais (art. 6, I a IV). Por outro lado, assegura que esses
desembolsos sejam garantidos mediante vinculao de receitas, observado o
disposto no inciso IV do art. 167 da Constituio Federal; instituio ou utilizao
de fundos especiais previstos em lei; contratao de seguro-garantia com as
companhias seguradoras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; garantia
prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras que no sejam
controladas pelo Poder Pblico; garantias prestadas por fundo garantidor ou
empresa estatal criada para essa finalidade
34
; outros mecanismos admitidos em
lei. (art. 8). lgico que essas garantias devem ser compatveis com a diviso
de riscos estabelecida no contrato de parceria pblico-privada, no podendo
abranger os riscos que devem ser cobertos pelos parceiros privados, sob pena de

34
A Lei 11.079/2004 cuida de constituir, desde logo, no plano da Unio, um Fundo
Garantidor de Parceiras Pblico-Privadas (FGP), com patrimnio inicial autorizado de R$
6.000.000.000,00 (seis bilhes de reais), com vistas a prestar garantia de pagamento de
obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros pblicos federais em virtude das parcerias de
que trata esta Lei (art. 16).


38
desvirtuamento do contrato e violao direta das normas previstas na prpria Lei
11.079/2004
35
.
Os elementos expostos permitem a formulao de um conceito operacional
das parceiras pblico-privadas em sentido estrito: contrato administrativo de
longo prazo, celebrado em regime de compartilhamento de riscos,
remunerado aps a efetiva oferta de obra ou servio pelo parceiro privado,
responsvel pelo investimento, construo, operao ou manuteno da
obra ou do servio, em contrapartida a garantias de rentabilidade e
explorao econmica asseguradas pelo Poder Pblico.

9. AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS NOS SERVIOS DE
RELEVNCIA PBLICA E AS CONCESSES ADMINISTRATIVAS
Nos servios prestados pelo Estado no possvel, frequentemente,
reclamar contrapartidas dos usurios. Em algumas hipteses, h previso
constitucional de gratuidade na prestao dos servios, como ocorre na prestao
de servios de sade (art. 198, 1, CF) e de ensino (art. 206, IV, CF). Em outras
situaes, h deciso poltica de no onerar os usurios do servio ou da obra
pblica (por exemplo, as concesses de rodovias com pedgio-sombra,
mecanismo pelo qual o Poder Pblico remunera o concessionrio segundo uma
estimativa de utilizao, no havendo pagamento de pedgio pelo usurio direto
do servio).
Dessume-se da Lei 11.079/2004 que concesso administrativa a
parceria pblico-privada sem participao do usurio na remunerao do
parceiro privado. Nos termos da dico legal, concesso administrativa o
contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria
direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e
instalao e bens (art. 2, 2
o
).
O novo instituto pode ser empregado tanto para a prestao de servios
pblicos quanto para prestao de servios de relevncia pblica, desde que o
concessionrio no seja remunerado por usurios privados.
Figure-se a hiptese da Unio Federal pretender a instalao de um
hospital para atendimento gratuito e especializado a portadores de cardiopatias

35
Nesta direo, a disciplina do Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas (FGP)
estabece: Art. 18. As garantias do FGP sero prestadas proporcionalmente ao valor da
participao de cada cotista, sendo vedada a concesso de garantia cujo valor presente lquido,
somado ao das garantias anteriormente prestadas e demais obrigaes, supere o ativo total do
FGP. (...) 3
o
A quitao pelo parceiro pblico de cada parcela de dbito garantido pelo FGP
importar exonerao proporcional da garantia; 4
o
No caso de crdito lquido e certo, constante
de ttulo exigvel aceito e no pago pelo parceiro pblico, a garantia poder ser acionada pelo
parceiro privado a partir do 45
o
(quadragsimo quinto) dia do seu vencimento; 5
o
O parceiro
privado poder acionar a garantia relativa a dbitos constantes de faturas emitidas e ainda no
aceitas pelo parceiro pblico, desde que, transcorridos mais de 90 (noventa) dias de seu
vencimento, no tenha havido sua rejeio expressa por ato motivado; 6
o
A quitao de dbito
pelo FGP importar sua subrogao nos direitos do parceiro privado.


39
em um Municpio carente. No dispondo a Unio de recursos oramentrios para
a construo e operao de um novo hospital no referido municpio, nem havendo
auto sustentabilidade econmica do projeto, pela incerteza da demanda e pelo
carter gratuito do atendimento, nem sendo possvel a aquisio direta do servio
atravs de hospitais privados, por ausncia de prestadores locais, pode-se cogitar
a utilizao do modelo da concesso administrativa, remunerando-se o
concessionrio que assuma a construo e operao do novo hospital mediante a
previso contratual de um percentual de acrscimo aplicvel sobre a tabela
geral de procedimentos do SUS ou de uma estimativa de utilizao mnima de
procedimentos mdicos. Em contrapartida aos investimentos e obras exigidas
para a construo do hospital, para aquisio das instalaes e manuteno dos
servios, alm da remunerao paga a todo empreendedor proprietrio de
hospital credenciado junto ao SUS, o Poder Pblico asseguraria ao
concessionrio uma remunerao estimada (de forma semelhante ao pedgio-
sombra) ou aplicaria sobre a efetiva utilizao de usurios um percentual
adicional sobre a tabela de procedimentos padres do sistema nico de sade,
com vistas formao da parceria pblico-privada. O usurio no seria onerado
com o custo de procedimentos mdicos, o Estado no precisaria arcar
imediatamente com o investimento de implantao do servio e a amortizao do
capital privado investido ocorreria ao longo do tempo, assumindo o parceiro
privado os riscos econmicos de demanda (maior ou menor quantidade de
usurios) e outros que lhe sejam assinalados no vnculo que firmar com a
Administrao.
36

A hiptese indica que a denominada concesso administrativa no ser,
nos servios de relevncia pblica, uma concesso de obra pblica nem um
contrato de prestao de servios tradicional. No ser uma concesso de obra
comum, pois os usurios no sero onerados e o que se objetiva a prestao
adequada de servios gratuitos, livres iniciativa privada, mas desinteressantes
para empreendedores privados sem garantias especiais do Poder Pblico. No
ser um contrato de prestao de servios tradicional, pois a obteno dos
recursos necessrios prpria prestao dos servios ser atribuda ao parceiro
privado, alm da remunerao possuir um carter aleatrio, dependente do fluxo
futuro de clientes ou usurios dos servios oferecidos, e estar vinculada efetiva
prestao dos servios.
37
Alm disso, como antes dito, ser um contrato

36
Segundo o art. 6
o
, pargrafo nico, da Lei 11.079/2004, o contrato poder prever o
pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel vinculada ao seu desempenho, conforme
metas e padres de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. Embora disciplinada como
mera faculdade para os contratos de parcerias pblico-privadas em geral, a previso de
remunerao varivel deve ser considerada a forma preferencial de remunerao dos parceiros
privados nas concesses administrativas, tendo em vista distanciar a nova forma de parceria dos
contratos de fornecimento de mo-de-obra, fornecimento e instalao de equipamentos ou a mera
execuo de obra pblica.
37
Recorde-se que a Lei 8.666 veda, expressamente, nos contratos para realizao de
obras ou a prestao de servios incluir no objeto da licitao a obteno de recursos financeiros
pra a execuo do contrato, ressalvados apenas os empreendimentos executados e explorados
sob o regime de concesso (art. 7, 3), bem como a incluso, no objeto da licitao, de
fornecimento de materiais e servios sem previso de quantidade ou cujos quantitativos no
correspondam s previses reais do projeto bsico ou executivo (art. 7, 4). Estas vedaes
quardam coerncia com a exigncia de programao integral dos custos atuais e finais das obras


40
extraordinrio, de elevado valor, prazo determinado e expresso compartilhamento
de riscos entre os parceiros pblico e privado, este ltimo sendo remunerado
apenas aps a efetiva disponibilizao do servio.
A concesso administrativa pode figurar como um contrato de prestao
de servios peculiar, de risco ou de quantitativos variveis, quando no exigir
a prvia execuo de obra ou o fornecimento e instalao de bens e a
remunerao do empresrio privado decorrer da eficincia de seu
desempenho na execuo das atividades contratadas. A hiptese remota,
dada a proibio de celebrao de contrato de parceria pblico-privada cujo valor
seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais) (art. 2, 4
o
, I, da Lei
11.079/2004). No entanto, no impossvel, desde que o procedimento
contratado seja de valor individual elevado, realizado em grande nmero e o
prazo de prestao do servio permita uma estimativa de despesa pblica dentro
dos marcos exigidos pela lei.
De ordinrio, no entanto, salvo melhor juzo, a concesso administrativa
deve ser qualificada como um contrato administrativo misto, hbrido,
envolvendo um contrato de prestao de servios e uma concesso de uso
ou de obra pblica, nomeadamente quando envolver a utilizao de instalaes
privativas do Poder Pblico ou a execuo de obra ou o fornecimento de bens.
A celebrao de contratos de concesso administrativa somente ser
justificada quando oferecer vantagens socioeconmicas, sustentabilidade
financeira, respeito aos interesses e direitos dos destinatrios dos servios,
repartio objetiva de riscos entre as partes, ganhos de eficincia e transparncia
nos procedimentos e decises, como exige expressamente o art. 4. da Lei
11.079/2004. A concesso administrativa exigir, alm disso, aperfeioamento
dos processos de fiscalizao e monitoramento do desempenho do parceiro
privado, para diminuir o risco de desvirtuamento da nova figura contratual e
aproveitamento adequado da atividade desenvolvida pelos parceiros,
especialmente em atividades de relevncia pblica, nas quais a qualidade do
atendimento ao pblico muito mais importante do que o nmero dos
procedimentos realizados.

10. CONCLUSO
O modelo das parcerias pblico-privadas no pode ser um modismo, que
afaste a aplicao dos contratos de concesso comuns quando estes ainda so
cabveis. No pode tambm se voltar apenas para as atividades econmicas ou
para o financiamento da prestao de servios pblicos, frequentemente
sustentveis ao longo do tempo, desde que garantias de procedimento leal e
honesto da Administrao Pblica sejam asseguradas. Este modelo pode ser
empregado, com sucesso e talvez com maior urgncia, tambm para financiar a

e servios contratados (art. 8), mas so inviveis de serem cumpridas em parcerias pblico-
privadas, cuja matriz conceitual exatamente a viabilizao de obras e servios com
financiamento privado, compartilhamento de riscos e com remunerao vinculada a obrigaes de
resultado.


41
ampliao de servios sociais do Estado, em atividades livres iniciativa
privada, de expressiva relevncia pblica, mas desinteressantes para as
empresas sem garantias de rentabilidade mnimas adredemente pactuadas e
firmemente reconhecidas. Estas concluses no so expresses singelas de
qualquer ideologia: decorrem do sistema constitucional brasileiro e, por igual, das
normas de cautela previstas na Lei 11.079/2004.
Essas normas evidenciam o carter subsidirio da nova modalidade de
parceria, voltada apenas para qualificar o contrato de direito pblico, de carter
extraordinrio, de longo prazo e grande vulto, cujo valor seja equivalente ou
exceda a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais), possua prazo de vigncia
igual ou superior a 5 (cinco) anos (mas no excedente a 35 anos) e envolva
compartilhamento de riscos entre o parceiro pblico e o parceiro privado,
inclusive no tocante cobertura de riscos contra caso fortuito, fora maior,
fato do prncipe e lea econmica extraordinria. Para a celebrao desses
contratos so exigidas cautelas especiais, como a comprovao da
sustentabilidade financeira e vantagens socioeconmicas dos projetos de
parceria (art. 4, VII), ao lado da observncia da responsabilidade fiscal na
celebrao e execuo das parcerias (art. 4, IV) e repartio objetiva de
riscos entre as partes (art. 4, VI). Por igual, a abertura do processo de licitao
est condicionada a autorizao da autoridade competente, fundamentada em
estudo tcnico que demonstre a convenincia e a oportunidade da
contratao, mediante identificao das razes que justifiquem a opo pela
forma de parceria pblico-privada (art. 10, I, a). necessrio que a minuta do
edital e do respectivo contrato seja submetida consulta pblica, que dever
necessariamente informar a justificativa para a contratao (art. 10, VI). Por
fim, as concesses patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da
remunerao do parceiro privado for paga pela Administrao Pblica
dependero de autorizao legislativa especfica (art. 10, 3
o
). A lei exige
tambm a avaliao da solvncia financeira do ente pblico, considerando o
comprometimento financeiro com projetos de parceria pblico-privada em curso,
antes da celebrao de novos contratos de parceria.
A aplicao das parcerias pblico-privadas deve ser a ltima opo do
Poder Pblico, quando inexistentes os recursos necessrios para implantao de
servios e obras fundamentais para o pas e for invivel a transferncia para o
parceiro privado do risco econmico de empreendimentos de interesse pblico.
Se no for assim, servios auto sustentveis sero contratados pelo modelo das
parcerias pblico-privadas, para melhor conforto dos capitais privados, enquanto
demandas sociais sem auto sustentao continuaro esquecidas no quadro das
prioridades pblicas.
As parcerias pblico-privadas desoneram o Poder Pblico do desembolso
imediato de recursos necessrios implementao de servios e obras, mas
obrigam o acompanhamento e a fiscalizao detalhadas de todo o processo de
prestao do servio e da execuo da obra. Em especial, nas concesses
administrativas, o risco de demanda do parceiro privado deve ser acompanhado
para que no se converta em fraude real, ainda que no futuro, para o Poder
Pblico.


42
Celebradas com as cautelas devidas, as parcerias pblico-privadas podem
oferecer nova dinmica a servios prestados com patrocnio do Estado ao pblico,
servir para superar limitaes oramentrias na implementao de servios
pblicos e servios de relevncia pblica, sem ampliar ainda mais o
endividamento pblico, assegurando hoje utilidades que talvez sem essas
iniciativas continuassem tambm simples promessas no futuro. (Salvador, 21 de
maro de 2005).

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):
MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, Formas d Prestao d Servios ao Pblico e
Parcerias Pblico-Privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio
pblico, servios de relevncia pblica e servios de explorao econmica para as
parcerias pblico-privadas. Revista Eletrnica de Direito Administrativo
Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2, maio-jun-jul,
2005. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx
de xxxxxxxx de xxxx

Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site direitodoestado.com.br


Publicao Impressa:
Texto publicado originalmente na coletnea SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Parcerias
Pblico-Privadas. So Paulo, Ed. Malheiros, 2005 (pp.433-486).