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PROGRAMA DE TEORIA DEL DERECHO

Tema 1. El problema del concepto del Derecho
¿Qué debe entenderse por Derecho? Panorama general; intento de definición, dimensiones,
concepciones, teorías básicas; diversos significados; tres dimensiones;

1.- Dificultad de establecer el concepto del Derecho:
Realidad exclusivamente humana, contacto cotidiano; fin: orden de la vida social, seguridad y
prosperidad; amparar personas y libertades o limitar libertad exterior;
1.1.Presencia del Derecho en la vida social y sentimiento jurídico.
Contacto cotidiano; orden social, tema 2; sentimiento de lo justo, opiniones contrarias,
Kelsen, Ross niegan su valor; ejemplo Protágoras de Platón: todos los hombres deben
participar en igual medida de los sentimientos jurídicos y en la idea de justicia;
1.2.Razones de la dificultad de la definición del Derecho.
Explicaciòn de Kant, reflexión de Hart ; carga emotiva; diversos significados; tres
dimensiones; cuestión de validez, eficacia, justificación; diversas ideas
2.- Polisemia del término “derecho” .
Diversos significados; Derecho objetivo, D. con mayúscula; derecho subjetivo, d. con
minúscula; D. como ciencia dogmática; D. en cuanto a valor de la justicia
3.- Dimensiones básicas del Derecho: norma, hecho social y valor.
Teoría tridimensional; norma / dimensión ontológica: deber ser, relaciona lo que pasa en la
vida social con los valores que la sociedad misma defiende; hecho: materia del derecho objeto
de la regulación normativa; valor / dimensión deontológico: sujeto a las circunstancias de una
sociedad / época concreta.

4.- Validez, eficacia y justicia del Derecho.
Norma-relación validez, promulgación, procedimiento, derogación, jerarquía: cumplir ciertas
condiciones, referencia temas 10 y 11; hecho social- relación eficacia, aceptación y
cumplimiento, según Kelsen condiciona la validez; valores- relación justicia, juicio de valor,
legitima el derecho, es subjetivo; unión de la teoría tridimensional y el concepto de la norma;
dimensión histórica

5. - Principales concepciones del Derecho: iusnaturalismo, positivismo jurídico y realismo
jurídico.
Teorías, ideas, concepciones sobre el Derecho; referencia a la unidad V, temas 21 y 23
;Iusnaturalismo ontológico y deontológico; Derecho: únicamente el objetivo / positivo, ;
Derecho igual a justicia; Derecho igual a su aceptación y cumplimiento;
Teorías de Santo Tomás, San Agustín; Kelsen, H.Hart, Bobbio, Hobbes; Realismo
americano y escandinavo.







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UNIDAD DIDÁCTICA I
El derecho como forma de organización y como sistema normativo

¿Cómo es el Derecho? Importancia e influencias en la sociedad; evolución histórica;
relaciones entre Derecho, poder / Estado, la economía y la moral / religión; medios de control
social; las funciones del Derecho – su eficacia, integración social.

Tema 2. Organización social y sistemas normativos: la importancia del Derecho
Concepciones sobre la vida social; medios de control, contrato social y integración social:
control persuasivo, coactivo; lograr cohesión social
1.- La dimensión social de la vida humana.
Vinculación del derecho con la sociedad; Aristóteles: “.... ser miembro de la ciudad...”;
Grecia hasta la Modernidad; concepción organisista: San Agustín, Goethe, Marx;
concepción individualista: racionalismo iusnaturalista;
2.- Organización social y normas de conducta.
Orden social depende de la cohesión entre el deber ser y la realidad social; Ross: el
control social;
3.- Los principales sistemas normativos de las sociedades actuales.
Distintos códigos normativos: moral, usos sociales, jurídico, cuando falla, se produce el
conflicto social, organización de conductas, Durkheim, E.A.Ross-

4.- Función organizadora del Derecho.
Normas jurídicas como medios de control social; función de equilibrio e integración
social: coacción y persuasión como medios

Tema 3. Derecho, religión y economía
Historia; antigüedad; Cristianismo-Edad Media; ... “dad al Cesar lo que es del
Cesar......”;racionalismo-ilustración; Renacimiento, Revolución Francesa;
1. - Evolución histórica de las relaciones del Derecho con la religión y la economía:
1.1.Relaciones del Derecho con la religión;
confusión - indistinción; separación teórica; independencia efectiva; importancia de la
religión, supremacía de la Iglesia; ruptura de la unidad cristiana; indiferencia a la religión
por parte del Estado, ideología liberal y democrática; Ockham, Kant
1.2. Relaciones del Derecho con la economía.
Estrecha relación; teoría de Marx, Estado liberal; Derecho instrumento de dominio;
evolución del Estado liberal en Estado social; Segunda Guerra Mundial;
2. - La aportación del Derecho, la religión y la economía a los procesos de estructuración y
funcionamiento de la vida social.
Pérdida de la influencia de la religión; interrelación entre derecho y economía, campos
interdependientes; control social de la producción; los planos se mezclan; mutuas influencias
El derecho está ligado a la dinámica social junto con la religión y la economía estos elementos
determinan su evolución; Globalización;.

Tema 4. Derecho, poder y Estado
Aparato coactivo para asegurar la eficacia del derecho; dependencia derecho-poder
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1. - El debate sobre el papel que corresponde desempeñar al poder en los procesos de
creación y aplicación del Derecho:
Función del poder; independencia o no
1.1. Los intentos de identificación del Derecho con el poder;
Teoría de Marx, versión conflictualista, identificación de estado y derecho; intereses
de unos pocos; derecho reflejo del poder; Michel Foucault- ni contractualista ni
conflictualista, el derecho hace funcionar las relaciones del poder
1.2. La contraposición entre el Derecho y el poder.
Corriente medieval- escolástica; postura iusnaturalista desvincula el derecho del
poder;
Orden divino y realidad humana;” ...los reinos del Cesar y los reinos de Dios...”;
voluntad divina
2. - Complementariedad del Derecho y el poder político.
Profundo vínculo; Renacimiento- Maquiavelo, Bodino; desvinculación de la voluntad
divina,”... al César lo que es del César...”; voluntad del príncipe; razón- contrato social,
Hobbes, Locke, Rousseau, Kant; voluntad del hombre; se complementan los dos;
modernidad , consenso
3. - Relaciones entre el Derecho y el Estado:
3.1. La cuestión de la primacía conceptual;
Estado Moderno- derecho anterior, primacía;, posturas principales: positivismo,
iusnaturalismo, teoría de Kelsen: se identifican
3.2. El problema de la creación del Derecho.
Fuentes del derecho, conflicto entre ellos: Iglesia, sociedad, naciones, asociaciones,
organizaciones, individuos; normas consuetudinarias, costumbres; todo derecho
necesita ser reconocido y respaldado por la voluntad suprema del Estado

4. - La vinculación jurídica del Estado: el Estado de Derecho.
Estado liberal de derecho no es igual a Estado social democrático de derecho; 1.división de
poderes, Montesquieu; constituciones occidentales; 2.derechos fundamentales; 3.
seguridad jurídica, 4. necesidad de un poder que hace efectivo el derecho positivo;
profunda vinculación; Habermas; el Estado que somete todas sus actuaciones a la suprema
dirección de los valores, principios y reglas contenidos en el respectivo ordenamiento
jurídico.

Tema 5. Derecho, Moral y Usos Sociales
Contrastar códigos normativos como la moral y los usos sociales con el jurídico; definición
y diferenciación de los tres;
1. - Evolución histórica de las relaciones existentes entre el Derecho, la Moral y los Usos
Sociales:
1.1. Visión general;
Tres grandes etapas; confusión, separación, vinculación; 1. Santo Tomás, 2. Kant y
Kelsen, ( positivismo-realismo), 3. Hart , Dworkin ( d. contiene base moral).
1.2. Referencia a las relaciones Derecho-Moral.
Primera etapa: Ulpíano, “ .... vivir según lo establecido por la moral..” ; Cristianismo:
....” dad al Cesar lo que es del Cesar y...” ( Evangelio); moralización de las normas
jurídicas; escolástica; Santo Tomás.
Segunda etapa: Grocio, Thomasius: nociones distintas, interno-externo, lo moral, lo
político, lo jurídico; doctrina de Kant, teoría de Kelsen.
Tercera etapa: influencia Segunda Guerra Mundial, Hart, Dworkin.

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2. - Funciones sistemáticas del Derecho, la Moral y los Usos Sociales dentro de la
organización social:
2.1. Complementariedad entre el Derecho y la Moral;
Vinculación por los principios fundamentales de libertad, igualdad y solidaridad;
referencia constituciones; mínimo ético de Hart;
2.2. Complementariedad entre el Derecho y los Usos Sociales.
Reglas de vestir, educación etc; reacciones exteriores no institucionales; normas
jurídica pueden imponerse coactivamente; importante vinculación entre ambos;
derecho consuetudinario; costumbres como fuente de derecho.



Tema 6. La eficacia del Derecho
¿ Qué función tiene el derecho ,para qué sirve ?
Referencia con los temas 3 religión y economía, 4 poder y Estado, 5 moral y usos sociales;
Temas 7 a 19 validez o estructura del derecho; Temas 20 a 22, justicia y derechos
humanos
Cuestión sobre las funciones del Derecho como sistema normativo;
1. - Estructura y función en el Derecho;
Función social: utilidad y fines que cumple y la eficacia que alcanza; Bobbio, nuevas
funciones de prevención y promoción; referencia tema 8, Hart normas primarias y secundarias.

2. - Funciones sociales del Derecho:
Procurar seguridad y prosperidad; vincular y limitar, amparar y da poder; procurar cohesión
social, concepción marxista- dominación de una clase o simple del poder o simple instrumento
de organización social: concepción funcionalista o concepción conflictualista; visión
objetivista, visión subjetivista
2.1 Función de integración social o de control social;
Función fundamental, incluye las demás funciones( legitimación, interpretación,
aplicación); d. como medio de control social para conseguir la socialización o integración
social; sancionar conductas desviadas: consideradas como una disfunción ( c.funcionalista)
o como una consecuencia normal; utiliza las técnicas tanto coactivas como preventivas y
promocionales.

2.2 Función de orientación social;
Técnicas promocionales; subvenciones, bonificaciones, vivienda de protección, etc;
estímulo e incentivación
2.3 Función de tratamiento y resolución de conflictos;
Técnicas de prevención, arbitraje, mediación, conciliación, proceso judicial; el conflicto es
algo normal y es preferible la solución judicial.
2.4 Función de legitimación del poder social;
Justificación, aceptación de algo como valioso; consonancia entre la ideología y lo social y
lo jurídico; consenso de la ciudadanía adhiriéndose al modelo normativo; la doctrina trata a
todos por iguales aunque existan desigualdades reales; la eficacia del derecho se consigue
cuando consigue la máxima aceptación; en el lado opuesto. Sanciones exageradas y
subvenciones mal aprovechadas.
2.5 Otras funciones o técnicas jurídicas: distributiva, promocional...
Técnica protectoras y represivas; organizativas, regulativas de la estructura social y de sus
recursos; promocionales, incentivadoras,

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UNI DAD DI DÁCTI CA I I
Norma jurídica y sistema jurídico

Nacimiento, origen y fuentes, caracteres y funciones de las normas; estructura,
sistematización y funcionamiento del ordenamiento; principios y teorías

Tema 7. El nacimiento de la las normas jurídicas
Distinción entre fuentes formales y materiales; legitimidad para crear Derecho; fuentes
formales - normas con su jerarquía normativa; cuatro categorías de fuentes formales:
constitucionales, primarias, secundarias, terciarias
1.- Planteamiento.
Cicerón: origen – metáfora fuentes del Derecho; en sentido material, elementos históricos
culturales, sujetos sociales y políticos; en sentido formal, producción y manifestación de
las normas jurídicas
2.- Los sujetos sociales que tienen capacidad de crear Derecho:
Referencia temas 4 y 12
2.1. La identificación de los sujetos que tienen capacidad creadora;
Instancias productoras d las normas j. a través de la historia: dioses, reyes etc; proceso de
creación amplio – alcance y eficacia amplia: autores iusnaturalistas - racionalistas;
Fuente suprema – el Estado: positivismo-racionalismo.
2.2. La determinación del protagonismo que corresponde a cada sujeto;
Estado de Derecho: 1. el Estado, 2. sociedad, 3. particulares; art.1.1 CC: la ley, la
costumbre, los principios generales....; iniciativa del gobierno, decisión en el
Parlamento, Congreso y Senado; Max Weber : cuatro modelos de legitimidad:
Tradicional, carismática, racional conforme a valores, conforma a la ley; procedimiento
preestablecido, seguridad jurídica en sociedades complejas.
2.3. Dimensión política de la pregunta por los sujetos creadores de Derecho.
Dos modelos actuales: racional conforme a valores ( sociedad, jurisprudencia) conforma a la
Ley ( poder legislativo como sujeto creador ), teoría de Montesquieu: el Estado de Derecho
con tres poderes....; resultó la concepción racional - formalista basada en el positivismo;
sistema político-jurídico ( establecido por la Constitución ) que determina el papel de los
creadores de Derecho
3.- Las formas de manifestación del Derecho:
Referencia tema 12
3.1. Identificación de las formas;
Art.1.1. CC; .......la jurisprudencia, los contratos y negocios jurídicos etc.; las
formas son las propias normas; hasta una costumbre se puede convertir en norma;
von Savigny y la Escuela Histórica alemana, la Ley como única fuente; teoría del
espíritu del pueblo, Volksgeist; fuente formal del D. es el complejo ordenamiento j.;
El Estado reconoce costumbres y la sociedad crea también normas; referencia a la
jerarquía normativa.
3.2. Determinación de su jerarquía.
Norma suprema, la jerarquía determina la validez de las normas, su eficacia; orden
de la jerarquía de los códigos normativos ha variado en la historia; actualmente las
constituciones establecen el orden confirmando la primacía de la Ley; art 9.31 ss;
Normas ( fuentes) constitucionales, primarias, secundarias, terciarias; art.1.3 y 1.4
CC; mismas categorías para la fuente formal como para la norma jurídica.

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Tema 8. Caracterización de la norma jurídica
¿Qué es una norma jurídica?; análisis del contenido y de su estructura; diferencias entre
normas j. y otros códigos normativos, temas 1-6
1.– Introducción.
Dos modelos de análisis; concepción homogénea: partiendo de la norma, ordenamiento
como un conjunto unitario;
Concepción heterogéneo: partiendo del ordenamiento, normas como elementos; normas
fundamentales de la constitución forman vínculo entre órganos gubermentales y los
ciudadanos; dos fases de la norma.: general abstracta, individual concreta ( compraventa-
condiciones generales; precio concreto, plazo concreto)
2.- La Naturaleza de la Norma Jurídica:
2.1. Teorías acerca de la naturaleza de la Norma Jurídica:
Cuestiones sobre la norma y su contenido
2.1.1. Tesis Imperativistas;
Normas- mandato o imperativo; Austin: orden de un superior acompañada
por una amenaza, importancia del mandato; en contra: no tiene validez
objetiva; también hay normas prescriptivas e interpretativas; O.Cronen:
desvincula el imperativo /mandato del sujeto supremo y lo relaciona con su
finalidad de dirigir las conductas ( eficacia de la norma); Hart: distinción
entre normas primarias ( normas de conducta) y secundarias ( norma de
organización modificación);conclusión, no todas las normas son
imperativas
2.1.2.Tesis AntIimperativistas;
Aspectos formales de la norma; autores racionalistas, Kelsen: cuando se dé
el hecho ( H), debe ser la consecuencia ( C), si no, se produce la sanción (
S); en contra : norma como simple regla técnica olvida que la norma debe
procurar su cumplimiento; concepción de la norma como juicio de valor
2.1.3. Otras Teorías sobre la naturaleza de las Normas Jurídicas.
Norma como orientación de las conductas; von Wrigth: normas
principales: prescripciones, prohibitivas y permisivas, normas secundarias:
ideales, costumbres , morales

3.- La Estructura de la Norma Jurídica:
Kelsen: nexo entre el supuesto de hecho y la consecuencia: el deber -ser
3.1. El Supuesto Jurídico;
Es lo ilícito , puede ser cumplido o no y trae la consecuencia; ( nacimiento de la persona,
transmisión de una propiedad); norma simple o compleja con uno o más supuestos;
supuesto independiente o dependiente ( nacimiento, donación ); con efectos inmediatos o
mediatos ( testamento);
3.2. La Consecuencia Jurídica.
Es el o los efectos que se derivan del supuesto jurídico; para Kelsen: la sanción es la
consecuencia prevista en caso de incumplimiento; para otros: sólo la norma prohibitiva
prevee la sanción; norma de obligación: consecuencia directa, cumplir la obligación,
consecuencia indirecta, alternativa; conclusión: hay consecuencias indeterminadas y
determinadas ( contratos, plazos; pena concreta)
4.- Caracteres de las Normas Jurídicas.
Pertenencia al sistema jurídico; Generalidad: afectan a todos por igual, ( valor de
igualdad);
Abstracción: atribuir a ciertos actos ciertas consecuencias ( valor de certeza, seguridad
jurídica);
Normatividad: prescripción de las conductas ( deber –ser);
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Validez en sentido formal y material: procedimiento de creación preestablecido; coherencia
del contenido (jerarquía), respeto de los valores fundamentales.

Tema 9. Clases e integración sistémica de las normas jurídicas
Clases de normas y criterios de clasificación; múltiples manifestaciones según origen,
época histórica, ámbito espacial y temporal, jerarquía, contenido material, caracteres,
etc; Unidad funcional del ordenamiento jurídico, doctrina reciente, objeto científico que
tiene vinculación lógica-normativa.
1.- Pluralidad y diversidad de las normas jurídicas:
1.1. Razones justificativas.
Temas 7: Múltiples sujetos creadores, fuentes formales - normas ; clasificación según
voluntad del destinatario ( taxativas, dispositivas); según ámbito espacial y temporal; según
la proposición prescrita ( Bobbio).
Tema 8 : heterogeneidad, homogeneidad; generalidad y abstracción: configuran las
razones justificativas ;
diversos tipos según fuentes de origen; antigüedad ( Código Civil español )
2.- Clases de normas jurídicas:
2.1. Multiplicidad de los criterios de clasificación;
Tema 8: teoría de Kelsen; unidad funcional del ordenamiento se apoya en cuatro
pilares: coincidencia espacio-temporal, vinculación a la misma ideología política, única
autoridad central, derivación jerarquica.
2.1. Principales clasificaciones.
Normas de conducta e imperativas ( mandatos): preceptivas, prohibitivas,
permisivas
Normas de organización : interpretativas, procedimentales, de competencia,
Normas constitucionales: de libertades fundamentales: atributivas ( conceden) o
privativas ( suspenden)
Normas judiciales: impositivas o exonerativas, según si aplican o anulan sentencias y
sus condenas.
Clasificaciones de Hart , von Wrigth;
Tema 12: normas consuetudinarias, jurisprudenciales, contractuales

Tema 10. La concepción (configuración) sistemática del Derecho
Análisis de las normas jurídicas y del ordenamiento jurídico; diferencia entre ordenamiento y
sistema jurídico, consideración del Derecho como sistema normativo

1.- Complejidad estructural del Derecho.
Las múltiples manifestaciones históricas del Derecho se presentan como amplios
complejos de normas que difieren entre sí desde los más variados puntos de vista: origen,
época histórica, ámbito espacial y temporal de aplicación, jerarquía, contenido
normativo, caracteres, etc.: tema 9
2.- Unidad funcional de las normas: la idea de ordenamiento jurídico.
Las múltiples manifestaciones siempre han funcionado en bloque: unidad funcional, que
permite entenderlo como un ordenamiento, se apoya sobre todo en cuatro pilares:
coincidencia espacio-temporal, vinculación a la misma ideología política, única
autoridad central, derivación jerárquica: tema 9 ;
Principio de la jerarquía que parte de la Constitución, siguen códigos, ordenes,
reglamentos; Kelsen y Hart; normas primarias, secundarias, teoría de la Grundnorm,
norma suprema; tema 12: concepto de ordenamiento
3.- La idea de sistema: significación e implicaciones
Idea de sistema más amplio y más abstracto que ordenamiento; doctrina reciente,;
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Tres reglas: normas funcionan unitariamente, tienen vinculación lógico –normativa con una
regla fundamental; constituyen un objeto científico explicable mediante una construcción
lógica - unitaria: tema 9;
Existencia de reglas de coordinación de sus elementos, las normas: de transformación para
la modificación y incorporación de nuevas normas; capacidad de autorregulación,
mecanismos coactivos para asegurar su eficacia, configuración como sistema cerrado y
autosuficiente apara asegurar su validez; tema 11: plenitud y coherencia
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Tema 11. Significado y alcance de los principios de plenitud y coherencia
Métodos de integración y coherencia de las normas en la unidad del ordenamiento j.;
criterios para resolver las posibles contradicciones o antinomias entre las normas
integradas;
1.- La elaboración doctrinal del principio de la plenitud:
Historia.. siglos XVII – XVIII, concepción iusnaturalista: plenitud jurídica en el Derecho
natural; siglos XVIII- XIX, proceso de codificación europea, la ley como única fuente,
tema 4 y 12 ; a partir de siglo XX, fracaso de la idea de la plenitud; pluralismo de fuentes
jurídicas, tema 23; dos teorías:
1.1. La teoría del espacio jurídico vacío;
Teoría de K. Bergholm: dos espacios jurídicos: pleno, zona donde todo está
regulado y vacío, zona de no-derecho , irrelevante jurídicamente ( moral, creencias
religiosas); esta teoría no tiene en cuenta que la existencia de conflictos j. no
depende de un reglamento.
1.2. La teoría de la norma general exclusiva;
Teoría de E. Zitelmann y Donati: propugna la plenitud del derecho ya que toda
conducta es objeto de reglamentación; norma particular inclusiva frente a la norma
general exclusiva; teoría de Kelsen: los casos que no están prescritos permiten
libre actuación
1.3. La doctrina de la plenitud potencial o funcional.
Nueva vía de solución dado la ineficacia de las soluciones anteriores;
El ordenamiento es completo, falta de normas; deber de los órganos legislativos de
dar solución a todos los conflictos, (art. 1.7. CC ); recursos de integración:
analogía, ( art.4.1 CC) equidad, ( art. 3.2 )otras fuentes como costumbre, principios
generales, jurisprudencia etc..( art.1.1., 1.3, 1.4, 1.6, CC ); temas 18 y 19
Conclusión: ningún ordenamiento regula todos los aspectos de la vida social. Las
propias leyes crean nuevas formas de relación social o se desentienden de
anteriores.
2.- La superación de las lagunas jurídicas:
Presencia de vacíos o lagunas innegable; lagunas técnicas para adecuar la ordenación; densa
doctrina sobre métodos de superación, se distingue entre :
2.1. Métodos de heterointegración;
- utilizando otra fuente a aquellas donde se ha producido la laguna: la
jurisprudencia solo carácter informador en el sistema español ( cerrado);
- utilizando otro ordenamiento j. distinto: Derecho comunitario europeo, Derecho
canónico, Derecho romano, Derecho natural
2.2. Métodos de autointegración;
- recurso a la analogía, otro caso semejante; interpretación extensiva;
( excluye Derecho Penal ); ideología de la plenitud, norma general exclusiva;
tema 18;
- recurso a los principios generales del Derecho, ( art. 1.4. CC) ; abstracción ,
tema 12

3.- La posibilidad de que existan contradicciones entre las normas jurídicas.
Cualidad de la coherencia de las normas para evitar las contradicciones o antinomias
jurídicas; aparecen frecuentemente normas que entran en conflicto con otras disposiciones
para un mismo supuesto:
- dentro de un mismo ordenamiento j.
- dentro del mismo ámbito personal, material, espacial y temporal
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las antinomias pueden tener inconsistencia total o parcial según si se producen entre
normas nacionales o nacional y autonómica o no
Para preservar la coherencia hay que subsanar estas contradicciones mediante unos
criterios claros:
4.- Criterios de solución de las contradicciones.
Tres reglas básicas de la doctrina.
- de la jerarquía normativa; carácter formal; superioridad jerárquica; lex
superiori derogat lex inferiori;
- de la especialidad normativa; carácter maeterial; lex specialis derogat
generali;
- de cronología normativa; carácter formal, posterioridad cronológica; lex
posterior derogat priori;
Para resolver contradicciones entre estos principios ( norma de rango superior contra una
especial ), se ha fijado un orden: jerarquía normativa prevalece; especialidad normativa
prevalece sobre el criterio de cronología, prevalece por lo tanto la normativa estatal sobre la
autonómica pero se pueden dar excepciones establecidos por la ley ( transferencia de
competencias); posibilidad de la interpretación de dos normas y principio de “amplíese lo
favorable y redúzcase lo indeseable” .




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UNIDAD DIDÁCTICA III
Los conceptos jurídicos fundamentales

Tema 12. - Principio, regla o norma y ley
Los principios jurídicos en el Estado moderno; contraposición entre iusnaturalismo y
positivismo; aspectos ideológicos - políticos y técnicos - jurídicos de la Ley

1.- Principio jurídico:
1.1. Naturaleza del principio jurídico;
Principios desde el Derecho romano; analogía iuris, tema 11; iusnaturalismo
y positivismo; art. 1. 1 CC; permiten paliar las lagunas de la ley;
También son llamados principios generales del Derecho; son un instrumento de control
social, dirigen la vida colectiva etc; son generales, marcan el límite; son directrices, no
definitivos; definen las conductas válidas, amplio espacio para su aplicación; ofrecen opciones
razonadas; constituyen también una valoración de conductas; Larenz: Funciones positivas,
negativas;
1.2. Tipología del principio jurídico
- principio en sentido estricto: expresa los valores superiores
- principio como directriz: establece la obligación de fines sociales
- ..... del sistema primario: para guiar las conductas de los individuos
- .... del sistema secundario: guiar las actuaciones de los órganos legislativos
- principios explícitos: expresamente formulados
- Principios implícitos: deducibles de otras normas j.

2.- Regla o norma.
Señalan conductas facultativas, también se pueden llamar reglas; semejanzas u diferencias
según Robles ; otras características de las reglas: más concretas, concluyentes,
El concepto de norma se emplea en sentido amplio como conjunto de principios o reglas o
en sentido estricto como conjunto de reglas; son un instrumento de control social, dirigen
la vida colectiva etc. ; referencia tema 14, deber jurídico, tema 5, normas morales.

3.- Ley:
3.1. Concepto de ley;
Art. 1 CC; la ley establecido por los órganos del Estado con eficacia imperativa o de
organización ; en sentido ideal sería establecida por el pueblo por medio de sus representantes
parlamentarios; gran cantidad de leyes, naturales, física, de moral, del mercado etc; en el
ámbito jurídico se identifica con norma o regla según el sentido: tres niveles; modelo del
Estado liberal: expresión de voluntad del pueblo;
Dos doctrinas: ley como fuente de todo el derecho, ley en sentido formal y en sentido material (
para regular los derechos y deberes de los ciudadanos)
3.2.Preeminencia de la ley;
Dentro del modelo de Estado liberal a diferencia de siglos anteriores, motivos de la premacía;
pensadores iusnaturalistas: derechos subjetivos y justicia fuera del marco jurídico del Estado.
3.3. Desprestigio de la ley.
Siglo XX y XXI , motivos del desprestigio: cambio social, diversidad de ,os ámbitos jurídicos,
desarrollo del Estado de Bienestar, tema 4; Constituciones,
tema 19, derechos fundamentales superiores: tema 20;



Tema 13. – Personalidad, capacidad jurídica y capacidad de obrar
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Sujetos jurídicos: individuales y colectivos; persona físicas y jurídicas tienen
personalidad jurídica; Capacidad j. pasiva – titularidad de derechos; capacidad j.
activa- ejercicio de derechos – capacidad para obrar;

1.- Raíz y contenido de la personalidad jurídica.
Creación técnica; referencia antigüedad, derecho romano; Sujetos individuales y colectivos;
persona físicas y jurídicas tienen personalidad jurídica;
Capacidad j. pasiva – titularidad de derechos; capacidad j. activa- ejercicio de derechos –
capacidad para obrar; solo los dos otorgan plena capacidad;

2.- Manifestaciones.
Capacidad j. pasiva – titularidad de derechos; capacidad j. activa - ejercicio de
derechos – capacidad para obrar;
- personas físicas:
- - incapacitadas, enfermedades físicas y psíquicas
- - falta de capacidad por minoría de edad;
- personas jurídicas: falta de capacidad por ser ente colectivo;
representantes legales, órganos de administración o administradores;
capacidad de obrar de la administración pública; responsabilidad penal;

3.- Atributos: Capacidad pasiva y activa.
Capacidad j. pasiva – titularidad de derechos; capacidad j. activa- ejercicio de derechos –
capacidad para obrar; solo los dos otorgan plena capacidad; capacidad pasiva como
elemento mínimo; falta de capacidad e incapacidad para obrar: cualidad divisible, también
influye el estado civil, la nacionalidad para ciertas capacidades activas;
Capacidad de obrar y status para el ejercicio de derechos y obligaciones;


Tema 14. - Derecho subjetivo y deber jurídico
Relación derecho subjetivo – derecho objetivo; ejercicio, pretensión y defensa;
diversas teorías sobre el deber jurídico; fundamento ético.

1.- El derecho subjetivo: naturaleza, contenido y manifestaciones:
Facultad que pertenece al sujeto; primacía y alcance del derecho subjetivo o objetivo según
las distintas teorías;
1.1. Naturaleza: G. Von Ockham; iusnaturalismo-racionalista, siglo XIX el
positivismo; derechos subjetivos a partir del derecho positivo; distintas
teorías:
- a/ la teoría de la voluntad; derecho subjetivo depende de la voluntad del
sujeto; inspirados en la filosofía kantiana, juristas alemanes, von Savigny;
crítica.
- b/ la teoría del interés; regulación de intereses en conflicto; Ihring
- c/ la teoría de la posición jurídica; Kelsen: elimina la dualidad; el derecho
subjetivo de un sujeto se traduce en el deber jurídico de otro, regulado por
el derecho objetivo.
- d/ otras teorías; solidaridad social como fundamento del Derecho; realismo
jurídico americano: el Derecho se basa en hechos jurídicos que crean los
tribunales, el derecho subjetivo no es jurídico; escandinavo: todo son ideas
no hechos reales; motivo de las conductas jurídicas.
- e/ el problema de la relación con el Derecho objetivo;
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El fundamento del derecho subjetivo está en las normas del Derecho objetivo;
1.2. Contenido;
Facultades que el derecho subjetivo atribuye a los titulares; tres núcleos: uso y
disfrute, disposición ( libertad), y pretensión (defensa); elemento externo del
contenido: las normas; contenido varía según el tipo de derecho; el derecho
subjetivo se puede ejercitar o no; pérdida del derecho;
1.3. Manifestaciones.
El ejercicio y la defensa del derecho; clasificación según criterios:
Del sujeto pasivo: derechos absolutos, derechos relativos; de las facultades: derechos simples,
derechos complejos; del ámbito: derechos públicos y privados; temas 1 y 4.; los bienes y
valores: derechos fundamentales y ordinarias; tema 22.


2.- El deber jurídico: caracterización y fundamento:
Sujeto activo de un derecho subjetivo frente al sujeto pasivo, el obligado; deber de hacer o
no hacer, normas deónticas;
2.1. El deber jurídico como deber de conciencia;
Idea iusnaturalista: deber jurídico es deber moral; teoría del reconocimiento: obediencia al
derecho; otra teoría: la obediencia alas normas necesita la aceptación por parte de los
ciudadanos;
2.2 El deber jurídico como simple sometimiento a la coacción;
Distinción entre el deber jurídico y los otros deberes ( morales, sociales): norma jurídica,
deóntica: aplicación de sanción, imposición coactiva; Kelsen: sin sanción no hay deber
jurídico; deber jurídico presupone coacción, diferencia al deber moral;
teoría de la fuerza; Kant y Marx .
2.3.El deber jurídico como deber ético específico
Cumplimiento voluntario, resultado de un pacto social ( teoría contractualista);
Relación entre deber jurídico y deber ético.
2.4. El fundamento del deber.
Identificación de los individuos con el deber jurídico; G. Robles: valores que todos deben
respetar: consenso y dialogo, núcleo ético básico; Para que los mandatos de las normas
constituyan un verdadero deber ético hace falta el consenso y la convicción de los
hombres.


Tema 15.- Situación, acto, relación e institución
El Derecho regula las acciones de los hombres, sus relaciones jurídicas que enlazan con las
instituciones; los actos jurídicos pueden implicar una conducta o simplemente una acción;
Relación social regulada por el Derecho – relación jurídica;

1.- La situación jurídica.
Situaciones internas, externas, sólo las últimas son reguladas por el Derecho; comprende
complejos de uno o varios hechos; situación inicial + hechos sucesivos; ejemplo contrato de
sociedad; teoría de G.Robles: sin regla no hay acción que enlaza con la situación.

2.- Los actos jurídicos.
Surgen de las decisiones humanas; son reguladas por las reglas jurídicas que determinan el
sentido de la acción; G. Robles: los actos jurídicos son actos humanos a los que el Derecho
atribuye consecuencias jurídicas; sólo está realizando una conducta el que cumple un deber
Jurídico, no una simple acción; diferencia entre normas deónticas ( imperativas,
prohibitivas ) que establecen el deber y normas procedimentales que establecen la acción;
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15
la conducta puede comprender no sólo una acción sino también una omisión: dejar de
realizar una acción debida;

3.- La relación jurídica.
Entre dos o varios sujetos; regulada por las normas j.; deberes: sujetos: pasivos, poderes:
sujetos activos; tema 14 ; titular de un derecho, el obligado a realizar un deber; en la
relación jurídica los sujetos tienen personalidad jurídica; relaciones entre particulares:
Derecho privado; relaciones entre particular y órgano estatal o entre éstos: Derecho público;

4.- La institución jurídica.
Las relaciones jurídicas son ordenadas por temas en el ordenamiento; tema 10; cada norma
tiene que ser incorporada con la coherencia requerida, para mantener el sentido de la
institución; ejemplo: herencia como institución jurídica; referencia origen derecho romano;
Von Savigny: las instituciones provienen de la realidad social y preceden a las normas;


Tema 16.- Ilicitud, responsabilidad y sanción

1.- Antijuridicidad e ilicitud jurídica.
Distinción entre antijuridicidad e ilicitud; tanto los actos lícitos como ilícitos son
actos jurídicos; Kelsen: actos permitidos o prescritos y actos prohibidos son
regulados por las normas; tema 8; importancia de la aplicación de la sanción a los
actos ilícitos; contraposición: hay actos ilícitos que quedan impunes por lo tanto no
hay sanción, existe la posibilidad de cumplir con la obligación por lo que no se
produce el acto coactivo; concepto del deber jurídico: basta con la norma
prohibitiva;

2.- La responsabilidad.
Personalidad jurídica - capacidad jurídica – responsabilidad jurídica; sólo es responsable j.
él que es capaz de actuar jurídicamente; tanto con las conductas lícitas como las ilícitas;
Pueden ser sujetos diferentes, ejemplo padres-hijo; Kelsen relaciona la responsabilidad con
la sanción; clasificación: responsabilidad individual o colectiva, responsabilidad subjetiva y
objetiva;

3.- La sanción.
En sentido estricto puede considerarse un castigo; en sentido amplio también comprende los
premios; sanción positiva: promoción de conductas valiosas; sanción negativa: conductas
prohibidas ( deber jurídico ) o obligaciones omitidas; en caso de incumplimiento de las
normas, tipificación de conductas sancionables y sanciones aplicables; sanción retributiva:
carácter penal: privación de libertad, de bienes, d derechos, imposición de multas;
sanciones reparadoras; las norma imponen deberes y atribuyen derechos; la sanción se
impone sólo cuando se incumple la conducta establecida; Hart: función de la sanción en el
caso de delitos debe ser la corrección del comportamiento.
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16

UNIDAD DIDACTICA IV
Interpretación y aplicación del Derecho

¿ Cómo se proyecta el Derecho sobre la realidad social ¿
La dimensión práctica del Derecho; concepto general de la aplicación; componentes: hechos y
normas;

Tema 17.- El proceso de creación y aplicación del Derecho
El Derecho tiene como fin la regulación de la vida social; distintas teorías sobre la
aplicación del Derecho;
1.- Concepto y tipos de aplicación del derecho.
Nexo entre norma y hecho; el proceso de conexión necesita la voluntad de los aplicadores;
Aplicación voluntaria , no coactiva, ausencia de autoridad, pacífico cumplimiento de las
normas; aplicación coactiva cuando fracasa la vía anterior.
2.- El debate sobre la relación entre la aplicación y la creación del derecho:
Relaciones entre norma general y particular, hechos reales y norma aplicable
2.1. Introducción;
Sistema continental europeo: separación entre legislador ( creación) y aplicador; sistema
anglosajón - americano: aplicador y legislador crean derecho; controversias sobre la objetividad
de un sistema o el otro.
2.2. La teoría clásica de la aplicación del derecho;
Ideología liberal; Montesquieu; ley como única fuente; aplicación racional –
objetiva: premisa mayor- premisa menor- conclusión, considera que un hecho real (
h) siempre está incluido en los supuestos generales ( H );
2.3. La teoría de la determinación;
Kelsen: norma general ( constituciones); elección entre normas concretas necesita
la voluntad del aplicador ( creación ); crear normas particulares desde normas
generales.
2.4. Teorías de la voluntad.
Realismo jurídico, antiformalista; primacía de la voluntad del aplicador; A. Ross:
importancia de las circunstancias sociales, políticas; limita de la función de la
normas; dependencia de la conciencia jurídica de los jueces.

3.- Los elementos controvertidos: hechos y normas:
La aplicación del Derecho es un complejo proceso interlectual ; ninguna teoría por sí sola
presenta soluciones definitivas.
3.1. Los hechos;
Hechos reales previstos por la normas – hechos jurídicos; reconstrucción jurídica de los
hechos; demanda, denuncia, admisión a trámite, comprobación, comparecencia,
declaraciones y pruebas; interpretación de los hechos determina la elección de la
norma.
3.2. Las normas.
Sentido de las normas según su interpretación; valoración por parte del juez; relación
entre hecho concreto y supuestos generales contenidos en las normas; fallo final:
exposición de la justificación/ fundamentos jurídicos.

Tema 18. - La necesidad de interpretación de las normas
Toda aplicación de las normas necesita una interpretación; dificultades de la interpretación;
maneras de interpretar y finalidad; legitimación de los intérpretes.
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17

1.- Concepto y objeto de la interpretación jurídica.
El objeto son las normas jurídicas; los sujetos son las personas e instituciones autorizadas;
la interpretación es determinar el significado de las normas para la aplicación al caso
concreto; lenguaje jurídico como obstáculo por estos motivos: hechos muy diversos,
formas muy generales, vaguedad, indefinición, términos ambiguos, imprecisión técnica;
interpretación previa, precomprensión;

2.- Relevancia y alcance de la actividad interpretativa.
Alcance según interpretación acertada; tres fases: aislado del hecho real, en sentido estricto
del enunciado; relacionado al caso concreto, definitiva; valoración, juicio o prejuicio de las
normas; varia según hechos simples o complejos; las constituciones son muy generales,
principios generales; ejemplo art.30.1 CE; art.44. CC;

3.- Tipos de interpretación jurídica:
3.1. Según su eficacia:
no todos tienen la misma eficacia de interpretación
3.1.1.Interpretación privada;
Particulares, profesionales e instituciones que carecen de eficacia jurídica;
interpretación doctrinal y científica es privada con gran influencia;
3.1.2.Interpretación pública;
por los órganos de administración: es recurrible ante los tribunales;
por los órganos jurisdiccionales: decisiones definitivas; interpretación
judicial de los juzgados y tribunales regionales, las Audiencias;
interpretación jurisdiccional: TS, TC y en algunos casos los TSJ;
órgano legislativos: clarificación del significado de las normas, norma que
desarrollan otras normas no resuelven casos concretos.


3.2. Según su incidencia sobre la sistemática del ordenamiento:
3.2.1. Interpretación armonizadora;
Restrictiva: para salvaguardar la coherencia; limitar el alcance de las
normas que se contradicen a pesar de los criterios de la jerarquía; tema
10, 11
( autointegración y heterointegración);
3.2.2.Interpretación integradora.
Extensiva: para salvaguardar la plenitud del ordenamiento j. ; incluir los
hechos no previstos en una norma; principios: para normas permisivas,
quien puede lo más puede lo menos; para normas prohibitivas, quien no
puede lo menos, no puede lo más,


4.- Las teorías convencionales sobre la interpretación de las normas:
se trata de establecer criterios orientadores para atribuir un significado preciso a las normas

4.1. La teoría subjetiva;
Nadie mejor que el creador, legislador; recreación de la voluntad del creador; difícil en
la práctica;
4.2. La teoría objetiva.
Sentido de la norma en la misma norma; interpretación flexible; no se actualizan las
normas antiguas, se adapta su significado a los hechos; tema 19;
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18

Tema 19. - El debate sobre los métodos de interpretación
Es la proyección del Derecho sobre la realidad social; técnicas interpretativas;
instrumentos de los interpretes; fracaso de las teorías y propuestas.

1.- Principales métodos de interpretación:
Labor de los interpretes bajo el control de métodos, técnicas y de un sistema; como base
pueden servir tanto el ordenamiento j., el Derecho romano, teorías del XIX
1.1. Método literal;
Sentido concreto y textual del lenguaje legal; pertenencia a un campo semántico común,
técnico; reelaboración del enunciado si hace falta; sólo para normas sencillas y precisas;
1.2. Método sistemático;
Para normas más complejas; recurriendo a otras normas, formando conjuntos normativos
dentro del sistema; conexión de normas entre sí; ejemplo: art.44 CC, 66 y 67 CC;
1.3. Método histórico;
Recurriendo al origen y fuentes de las normas, hasta antiguas y derogadas; idea de la
continuidad;
1.4. Método teleológico y método valorativo.
Sirven los principios generales;
Teleológico: enfocado a los fines objetivos y las funciones de la normas;
Valorativo: se basa en valores o principios en los que está inspirada la norma; abstracción
de las ideas valorativas del sistema o de los conjuntos normativos,


2.- El principio de complementariedad de los métodos.
Importancia de uno u otro método según el caso; combinación para concretar el significado;
orden relativo, proceso circular; método literal mejor para términos técnicos jurídicos;
método teleológico o valorativo mejor para conceptos controvertidos;
3.- La interpretación conforme a la constitución:
Propio del Estado constitucional, desde mediados del siglo XX , en España 1978;
3.1. La interpretación de la constitución;
Norma constitucionales, conformidad con los procedimientos formales y contenidos
materiales establecidos en la CE, también la interpretación; en sentido estricto: TC
, resolución de recursos de amparo, la jurisdicción del TC constituye además una
fuente de Derecho, tema 17; en sentido más amplio: los demás tribunales utilizan la
fuente de las decisiones del TC; especial justificación y razonamiento de la
interpretación.
3.2. La interpretación desde la constitución.
Es la interpretación a la que recurren los tribunales ordinarios; las normas ordinarias son
interpretadas de acuerdo con los principios y valores constitucionales; método similar al
valorativo para normas oscuras e inciertas; interpretación directa desde la constitución en
caso de lagunas;

4.- La crisis de la certeza del Derecho: el desplazamiento hacia la “razonabilidad”
Los interpretes no siempre actúan de forma neutral; cambio de la conciencia jurídica de los
jueces; no todos los supuestos están recogidos en el Derecho positivo; repaso por la historia;
Ahora se debe aplicar un compuesto de ley; hace falta la razonabilidad ( claras , objetivas
,mejores razones ) como complemento a los métodos tradicionales ( racionales); objetivo,
llegar a un resultado justo;
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19
Unidad didáctica V.
Los problemas del Derecho justo

Tema 20. Determinación del Derecho justo. El papel de los valores
jurídicos

1.- El problema de la justificación ética de las leyes
1.1. Breve referencia histórica
1.2. Rasgos de los criterios de justificación
2. las principales soluciones
2.1. La solución iusnaturalista;
2.2. La solución iuspositivista
3. El papel asignado a los valores
3.1. Concepto y fundamentación de los valores;
3.2. la funcionalidad de los valores
4. Los principales valores jurídicos actuales:
4.1. La historicidad de los valores jurídicos;
4.2. La diversidad de los valores jurídicos,
4.2.1. Valor jurídico fundamental:
4.2.2. Valores jurídicos colectivos:
4.2.3. Valores j. individuales:


Tema 21. La función orientadora de la J usticia

1.- Doctrinas sobre la correlación justicia – derecho
1.1.¿Qué es la justicia ¿
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20
1.2. Correlación justicia-derecho: las diversas doctrinas
2.- Posibilidad de conocer el contenido de la justicia:
2.1.corrientes cognoscitivistas: racionalistas, intuicionistas
2.2. corrientes no-cognoscitivistas
3.- Las principales concepciones actuales de la justicia.
3.1. ........ para la corriente analítica: A.Ross y H.Hart
3.1.1. Concepción emotivista de la justicia : A.Ross
3.1.2. El contenido mínimo de justicia: H. Hart.
3.2. .......para la corriente postanalítica: J .Rawls;
3.3. ....para la corriente relativista: H.Kelsen


Tema 22. El protagonismo actual de los Derechos Humanos

1.- Aproximación al concepto de derechos fundamentales

2.- Necesidad de elaborar doctrinalmente una fundamentación de los derechos
humanos. Derechos humanos y derechos fundamentales:
2.1. Planteamiento general;
2.2. La postura crítica de Norberto Bobbio.

3. Diversas fundamentaciones de los derechos humanos:
3.1. Doctrina iusnaturalista
3.2. Doctrina legalista o positivista
3.4. Doctrinas iusnaturalistas deontoógicas

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21
4.- Recepción de los derechos humanos en las constituciones : los derechos
fundamentales.
















Unidad didáctica VI.
El Derecho como objeto de conocimiento. La ciencia del Derecho


Tema 23. Diversificación histórica y sistemática del saber jurídico

1. Grandes rasgos de la evolución de los saberes jurídicos:
1.1. El origen de la Filosofía del Derecho; ( el iusnaturalismo)
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22
1.2. El positivismo jurídico: la Ciencia del Derecho;
1.3. Las revueltas contra el formalismo jurídico: la Sociología del
Derecho;
2. Panorama de los saberes jurídicos en la actualidad.
3. Contenido de la Filosofía del Derecho;
3.1. Teoría del Derecho;
3.2. Teoría de la Ciencia jurídica;
3.3. Teoría de la justicia; ( axiología jurídica).

Tema 24. La Ciencia del Derecho en la actualidad. Principales
manifestaciones
1.- Polémica sobre la posibilidad del conocimiento científico sobre el Derecho.

2.- Estructura de la Ciencia del Derecho :
2.1. Dogmática J urídica;
2.2. Derecho comparado;
2.3. Teoría general del Derecho .

3.- La Sociología del Derecho.

4.- Otros saberes sobre el Derecho


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23
AUTORES


Tema 1., 5.1.
S Agustín, ( iusnaturalismo) : “ ...... la ley que no es justa no parece que sea ley.”
Santo Tomás de Aquino, ( iusnaturalismo): “..... si la ley humana se aparta de la ley natural , ya no
es ley sino corrupción de ley”.
Tema 1., 5.2
Hans Kelsen, jurista austriaco, teoría del positivismo jurídico:
El positivista es un científico que no quiere entrar en el estudio sociológico ni filosófico del
Derecho. Dentro del positivismo hay:
Positivismo – normativismo
- positivismo - formalista que se refleja en la teoría de H. Kelsen
- la analítica que se refleja en la teoría de H.L.A. Hart

N. Bobbio, clasificación del positivismo:
- metodológico, neutral en cuanto a valores
- como teoría del Derecho, análisis concreto del derecho ( primacía de la ley, carácter coactivo de
las normas etc)
- ideológico, leyes tienen valor moral ( representante T.Hobbes )
Tema 1., 5.3.
E. A.Ross, representante del realismo jurídico, sostiene que el Derecho debe cumplir unas
funciones positivas, realizar la justicia sin el corsé delas normas. Detrás de las normas no existe
ninguna voluntad, no son algo real. Contraposición al iusnaturalismo y positivismo.

Von Savigny, Escuela histórica alemana, defiende que el Derecho es sobre todo aceptación popular,
costumbre,.

Tema 2., 1.2.
J. Rawls, dentro de la concepción individualista sobre el Derecho como hecho social
considera a la sociedad como una mera agregación de individuos. El hombre como ser
autónomo y libre quién se compromete a un pacto social para pasar del estado natural al
estado civil. ( contractualismo) contraposición a la concepción organicista.



Tema 2., 2.
E. A.Ross, referente al orden social, afirma la necesidad de un control social realizado por
los dirigentes del grupo por un lado y por las convicciones morales, normas de conducta,
etc. por los propios individuos para lograr la necesaria cohesión social.
Control social organizado,
- persuasivo: consejos, recomendaciones
- coactivo: normas del Derecho positivo

Tema 3., 1.2.
K. Marx. Referente a las relaciones del Derecho con la economía el pensador alemán sentencia
que el Derecho forma parte de la estructura económica que determina tanto el orden político y
jurídico como la ideología de la sociedad. La crítica marxista consiste en considerar que el Derecho
representa sólo la clase dominante y reduce la universalidad de los valores del Derecho a una
minoría. Los modos de producción condicionan los aspectos importantes de la organización social..
Nexo esencial entre economía y Derecho.
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Tema 4. , 1.1. 1.3.
Teoría de Marx, referente a la identificación entre Derecho y Poder, representa la visión
conflictualista, entre Estado, la clase burguesa con su Derecho y su producción capitalista
frente al proletariado con su fuerza de trabajo.
Tema 4. , 1.2.
Referente a la complementariedad del Derecho y el Poder los pensadores Hobbes, Locke,
Rousseau y Kant , representan la teoría del contractualismo que explica el origen de la sociedad y
del poder político mediante un hipotético pacto entre los hombres libres. Control social, voluntad de
los hombres. ” ....el hombre al obedecer la ley no obedece por tanto sino a sí mismo” .

Tema 5. , 1.1., 1.2.
Referente a la evolución histórica del Derecho y la moral, en la etapa de la confusión entre
Derecho y moral, el jurista romano Ulpiano no distingue entre lo jurídico y la moral o los usos
sociales: “vivir según lo establecido por la moral”... ..Para Santo Tomás de Aquino la ley natural
es ley moral y ésta en cuanto a lo jurídico es el llamado Derecho natural.
Tema 5. , 1.2.
H.Grocio, holandés / C.Thomasius, jurista alemán distinguen entre la moral ( lo interno
), el ámbito del orden jurídico y político (lo externo), que mediante preceptos y reglas
marcan lo que no debe hacerse. Esta teoría es seguida por E. Kant , quien delimita la
esfera moral por ser subjetiva, , voluntad propia e interna del sujeto y no coactiva como el
Derecho.

El positivismo iniciado por la distinción que presenta E.Kant supone la separación entre Derecho
y moral. Sigue la idea H. Kelsen en el siglo XX con las ideas del positivismo- realismo. Kant
plantea una filosofía crítica representativa del sujeto racional y delimita la esfera moral de los
órdenes jurídicos y políticos. Destaca la naturaleza de la no coercibilidad de la moral frente a la
coercibilidad del Derecho. Esta idea kantiana es seguida por Kelsen y forma parte de la doctrina
positivista. Por lo tanto el Derecho es un orden coactivo con un sistema de sanciones. La moral se
limita a la aprobación o desaprobación social. El fundamento de validez de las normas j. es distinto al
de las normas morales. Las primeras pertenecen a un sistema en el que la norma se genera desde una
norma básica con independencia a su contenido. Las segundas se generan en razón de su contenido.
Tema 5. , 1.2.
H.L.A. Hart
A diferencia de la doctrina positivista formalista , H.L.A.Hart afirma la existencia de un
contenido mínimo de Derecho natural o valores fundamentales en el Derecho positivo.

Tema 6. , 1.
Referente a la función del Derecho como orden jurídico, Hart desarrolló la Teoría de
las normas primarias y secundarias: normas de conducta que imponen deberes y normas de
modificación y de organización que autorizan a hacer algo.
Tema 6. , 1.
N. Bobbio
La estructura del Derecho se comprende a través de las funciones que cumple en la vida
social. Según Bobbio el análisis de la utilidad y los fines se justifica por cuatro razones:
conocer la relación entre Derecho y la sociedad; prevención y promoción como nuevas
funciones; posibles resultados negativos de las penas.

Tema 7., 2.3.
Referente a los creadores del Derecho tiene importancia la teoría de Montesquieu sobre la
división de los poderes: el poder legislativo como sujeto creador, el poder ejecutivo, los
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25
gobiernos llevan a la práctica y desarrollan las leyes y un poder judicial con su actividad de
interpretación, aplicación y creación a través de la jurisprudencia. El mismo sistema jurídico
determina el papel que juegan estas instancias legitimadas.
Tema 7., 3.
F.K. von Savigny quería establecer otra forma de manifestación del Derecho: ante todo es
lo que proviene del espíritu del pueblo. Sin embargo esto llevaba a la confusión sobre la fuente
formal que son las normas jurídicas incluidas la costumbre , la jurisprudencia etc. Actualmente
es mejor analizar el principio de la jerarquía para aclarar la forma de modificar y crear el
Derecho existente.




Tema 8. , 2.1.2. , 3.
La tesis antiimperativista sobre las normas es defendida por autores racionalistas que se
centran en los aspectos formales. Kelsen atribuye a las normas un carácter esencialmente
sancionador que está conectado a un hecho ilícito y una consecuencia ( sanción). Según Kelsen
solo son normas jurídicas las de la estructura: si se dé el H ( hecho) debe ser C (la
consecuencia ).
La estructura de la norma j. se compone por los elementos de hecho y la consecuencia
que se relacionan por el nexo del deber-ser. Kelsen entiende como el supuesto jurídico lo
ilícito, tanto el cumplimiento como el incumplimiento de un supuesto puede traer la
consecuencia prevista.
Tema 8. , 2.
J. Austin, defiende la teoría imperativista sobre la naturaleza del norma. Quiere decir
que define a las normas como un mandato o imperativo. La existencia de un sujeto con
poder ( soberano) es lo importante de la norma desde este punto de vista.
Tema 8. , 2.1.1.
Referente a la tesis imperativista Hart distingue entre normas primarias , de conducta que
imponen deberes, y las secundarias, normas de organización y de modificación. De esta manera
Hart atribuye la característica del imperativo a un tipo de normas y al otro no.


Tema 9., 2.1.
Referente a los criterios de clasificación de las normas la teoría de Hart clasifica las normas
en primarias y secundarias, o sea entre normas de conducta y normas de organización. Tema 8
Tema 9. , 2.1
Referente a los criterios de clasificación , según la terminología kelsinana, las normas
que contemplan uno o varios supuestos son simples o complejas. Pueden surtir efectos
inmediatos o mediatos.
Tema 9., 2.1.2.
Von Wright, clasifica según la autoridad de la que emanan: leyes por órganos legislativos o
administrativos, normas consuetudinarias por costumbres jurídicas, normas jurisprudenciales
por los órganos jurisdiccionales y normas contractuales por los particulares. Supone ser la
misma clasificación que la de las fuentes del derecho, tema 7.



Tema 9., 2.1.5.
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Bobbio distingue entre normas generales abstractas ( acciones generales, no matar....) y normas
generales concretas ( acciones concretas); normas particulares abstractas ( acciones generales
para determinado sujeto) y normas particulares concretas (acción concreta para determinado
sujeto)

Tema 10. , 2., 3.
Teoría de Hart ( concepción normativista ) acerca de la unidad funcional de las normas:
el ordenamiento jurídico y la idea de sistema contienen elementos que contribuyen a unos
mismos fines. Normas secundarias, normas primarias; jerarquía de las normas; norma
suprema: la regla de reconocimiento confiere unidad al ordenamiento pero no validez a los
principios jurídicos. Temas 8, 9, 12
Tema 10. , 2., 3.
Teoría de Kelsen( concepción normativista) acerca de la unidad funcional de las
normas: el ordenamiento jurídico y la idea de sistema contienen elementos que contribuyen
a unos mismos fines. Grundnorm: norma suprema es una norma hipotética que es válida por
ser eficaz; unidad se logra mediante el principio de la jerarquía normativa.
Tema 10., 3.
Ross, Hart, Kelsen: nota característica de los sistemas jurídicos es el establecimiento a
través de normas de forma estable de autoridades y órganos legislativos y jurisdiccionales
con monopolio de la coacción.
Bobbio, considera el Derecho un sistema normativo complejo que contiene normas que
permiten la transformación del sistema y normas que contribuyen a su conservación
mediante la sanción.

Tema 11. , 1..2
K Bergholm elaboró la teoría del espacio jurídico vacío: espacio social en el que el
Derecho no existe, zona de no-derecho; los problemas de la falta de plenitud son
inexistentes.
Tema 11.,1.3.
E. Zittelmann y Donati propugnan la plenitud constatando que toda conducta social es objeto de
reglamentación a través de una norma particular inclusiva o general exclusiva que excluye los casos
no previstos. Cualquier comportamiento estará de una u otra forma regulada jurídicamente. También
sostiene que se puede actuar libremente en los supuestos no regulados.

Tema 12., 1.1
Larenz distingue la función de los principios jurídicos ( principios generales del Derecho) entre:
su función positiva ( incluyendo normas determinadas, fundadas en un principio) y negativa (
excluyendo normas contrarias a sus valor) ;
Tema 12., 1
Dworkin, referente a los principios jurídicos, estima que constituyen el punto de conexión entre
lo jurídico y lo moral; son vínculos de valores admitidos jurídicamente; sólo son aplicadas si las
normas no dan una solución al caso; son criterios que sirven para interpretar las normas.
Zagrebelsky, afirma que los principios desempeñan un papel propiamente “constitutivo” del orden
jurídico, distinguiéndolos de otras normas; las normas son cerradas y los principios son abiertos;
promueve una revaloración de los principios para así superar la polémica iusnaturalismo -
iuspositivismo.

Tema 12., 2.
G Robles, describe las características de reglas y normas: ambas son prescriptivas; están
englobados en un sistema; las reglas pueden ser normas jurídicas o morales; las normas pueden
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ser infringidas, expresan un deber. De tal manera que no existen deberes donde no hay
normasTema 14, 5

Tema 12., 3.1.
De Cabo, referente al concepto de la ley en sentido formal, ( concepción clásica liberal) la
voluntad general, se expresa ( el parlamento) a través de la ley emanada del órgano legislativo y
proyectada sobre los otros poderes; de esta manera se extiende el principio democrático al resto del
sistema; la ley debe ser general y abstracta; lo importante es su forma; no hay distinción entre
Constitución y ley, único poder soberano ( legislativo); monismo jurídico francés
Laband, distingue entre la ley en sentido formal, las normas de tipo dispositivo administrativo y la
ley en sentido material que regula los derechos y deberes de los ciudadanos ( emanadas del
parlamento); dualismo jurídico alemán.
Tema 12. ,3.3.
De Cabo, referente a la crisis de la ley ( preeminencia de las constituciones, más ambiguas,
vinculo de ésta a la crisis de la generalidad ) ( temas 4, 19 ), propone volver a un ordenamiento
cuyo núcleo duro fuera un conjunto de leyes generales y abstractos coherentes con la Constitución .
Temas 20, 21



Tema 13., 1.1.
Kelsen mantiene que los mismos derechos y obligaciones configuran la naturaleza de las
personas jurídicas y el concepto de personas sería una metáfora, personificación del conjunto de
normas jurídicas que los regula. Como siempre Kelsen relaciona los hechos con los actos de los
hombres y éstos con el contenido de las normas. Esta concepción normativista puede prescindir del
concepto de persona jurídica.
Tema 13., 1.2
V. Savigny, referente a la condición de sujeto de Derecho de las personas jurídicas colectivas,
reconoce la necesidad de la construcción ficticia de la misma. ( origen Derecho romano).
Otras teorías no formalistas confieren una voluntad social a estas colectividades en un sentido
previo a las normas.
Ihring, comparte la teoría de la ficción pero considera que un colectivo puede tener intereses que el
derecho debe reconocer y proteger.
M.Hauriou, considera a la persona jurídica una institución se define como unidad de fines en donde
radica el substrato previo.
Tema 13., 1.2.3.
Hart considera la utilización del término persona jurídica una técnica de personificación, del
lenguaje jurídico. No es ninguna clase de entidad ficticia, fáctica o normativa.
Tema 13., 3.1.
V. Savigny referente a la situación jurídica estableció la noción de “status” como posición de un
sujeto en referencia a otros.( ciudadanía, status familiar) y pertenencia a una determinada comunidad
estatal o familiar. De esta pertenencia derivan los derechos y deberes del sujeto.
de Castro opone a este concepto de status la presencia en los ordenamientos j. de personas con
status independiente de la pertenencia o no pertenencia a un determinado grupo ( apartidas,
incapacitados etc.).


Tema 14. ,1.1. , 2.2
Referente a la naturaleza del derecho subjetivo la teoría positivista insiste en la existencia del
derecho subjetivo únicamente como una manifestación del sujeto regulado por las normas jurídicas.
Kelsen elimina la dualidad del Derecho defendido en otras teorías: “el derecho a” de un sujeto
activo se traduce para Kelsen en “el deber jurídico” del sujeto pasivo. En definitiva también admite
la presencia de estos derechos pero no les concede una categoría independiente.
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Referente al deber jurídico Kelsen sostiene que éste existe independientemente de que el sujeto
conozca o acepte las respectivas normas. la concepción del Derecho como orden coactivo determina:
sin sanción no hay deber jurídico. La teoría de Kelsen identifica del deber jurídico con la coacción.
Tema 14. ,1.1.
G. van Ockham precede con su idea al iusnaturalismo racionalista considerando los derechos
subjetivos como inherentes al hombre de los que no puede ser privado y si alguien fuera
privado de ellos podría reclamarlos en juicio

Tema 14. , 1.
Von Savigny. El jurista alemán defiende la teoría de la voluntad en referencia al derecho
subjetivo. Esta teoría, influida por la filosofía kantiana ( autonomía de la voluntad),
mantiene que el derecho subjetivo es un atributo a la voluntad del sujeto que puede realizar
o exigir determinadas conductas o crear , modificar o extinguir relaciones jurídicas. Este
derecho ha de ser reconocido por las normas del Derecho positivo. No tiene en cuenta que
existen derechos subjetivos sin que el sujeto exprese su voluntad ( menor, incapacitado).
Tema 14., 2.4.
Referente al deber jurídico, G.Robles sostiene que este sentimiento es mayor cuanto más
se identifican los individuos con la justicia como valor incorporado al Derecho. Los
mandatos contenidos en las normas j. deben constituir un verdadero deber ético para los
destinatarios. Hace falta , pues: un núcleo ético básico; una toma de decisiones
consensuadas; un dialogo que lleva al consenso ideal; una aproximación del dialogo real al
ideal; decisiones jurídicas concretas.


Tema 15., 4.
Von Savigny, representante de la escuela histórica alemana, referente a la institución
jurídica que tiene su origen en el Derecho romano. Para Savigny las instituciones tienen
origen social y preceden a las normas.
Tema 15., 1. , 2.
Referente a la situación jurídica, G. Robles afirma que sin regla no hay acción,
referiéndose a que hace falta una regla de procedimiento para establecer lo que el sujeto
tiene que hacer, ( también acción jurídica). La regla, también la jurídica, le da sentido a la
acción.
Este autor define los actos jurídicos ( previstos por el ordenamiento j.) como los actos humanos
a los que el Derecho atribuye consecuencias jurídicas.

Tema 16., 1., 2.
Referente a la ilicitud jurídica Kelsen advierte que es incorrecto usar el término antijurídico
para los actos ilícitos dado que los actos jurídicos pueden ser lícitos o ilícitos. La distinción
está en que sean actos permitidos o prohibidos. Por lo tanto un acto prohibido precisamente
también es un acto jurídico, pero es ilícito.
Estos últimos son para Kelsen los relevantes dentro del ámbito del Derecho y constituyen su
función esencial: la aplicación de la sanción. Tema 8
Referente a la responsabilidad este autor la relaciona tanto con las conductas ilícitas como con las
lícitas. Considera que un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado,
independientemente de que haya cometido o no el acto ilícito (padres- hijos).
Clasificación de la responsabilidad según Kelsen:
- individual: dirigida al autor
- colectiva: dirigida a sujetos distintos
- subjetiva: presencia de intención ( dolo )
- objetiva: sin intención ( culpa )
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Tema 16., 3.
Referente a la sanción, Hart considera que la función de la norma no es sancionar, sino establecer
directrices de comportamiento


Tema 17.,,2.3.
Referente a la aplicación del Derecho Kelsen defiende la teoría de la determinación por la
cual considera a la norma general aplicable como un marco normativo. El aplicador puede
elegir entre normas concretas para resolver un supuesto. Implica la voluntad aparte de la razón
y este método puede dar resultado a soluciones distintas. Por lo tanto la aplicación del Derecho
se convierte en otra fuente de creación igualando la actividad del aplicador al legislador. Sin
embargo el juez crea normas particulares desde las normas generales.
Tema 17., 2.4.
A.Ross, representante del realismo jurídico, referente a la aplicación del derecho defiende la
primacía de la voluntad del aplicador. Esta teoría concede una amplia margen de maniobra a los
jueces que reelaboran las normas jurídicas y pueden romper la conexión entre normas y hecho.
Todo hecho permite una conclusión predeterminada por la conciencia jurídica del aplicador

Tema 19., 4.
Zagrebelsky, afirma referente a la crisis de la certeza de la interpretación del derecho: “ lo que
los jueces deben aplicar es un compuesto de ley, derechos y justicia, reglas y principios.....” . Por lo
tanto la actividad de la interpretación no debe ser estrictamente lógico-racional sino también un
ejercicio razonable de justificación de las decisiones . ( más abierta, flexible y realista)
R. Dworkin y otros autores desarrollan una teoría sobre un nuevo modelo de racionalidad con
procedimientos argumentativos frente a los tradicionales modelos mecánicos.




Tema 20., 2.1.1.
N. Bobbio. Referente a la justificación ética de las leyes este autor representa la solución
iuspositivista que critica que el Derecho natural no es estrictamanete derecho en el mismo sentido
que lo es el Derecho positivo. Dado que carece de la eficacia ( poder coactivo) no puede garantizar
la paz y seguridad. Por otro lado critica que lo que se considera como derechos naturales en un
momento dado en determinado lugar en otro pueden significar justo lo opuesto.
Tema 20. , 3.3.
Hobbes, referente a la seguridad jurídica representa las doctrinas del contrato social que es el
pacto por el cual los individuos constituyen el Estado que asegura la paz y la seguridad de todos los
asociados. Tema 2, 4,12.


Tema 21. , 1.,2.3.3.
Referente a la relación justicia – Derecho, coherente a su concepto positivista, Kelsen define
la justicia como una característica no necesaria para un orden social. Es lo emocional de
nuestra conciencia que decide cuando un orden social es justo o no. La solución que demos será
siempre relativa. En definitiva, Kelsen como siempre, separa el Derecho de la ética, de la
filosofía y de la teología, sin embargo no niega la necesidad del ideal de justicia, sino la
existencia de una formula absoluta única y universal. “ Sólo puedo afirmar que existe una
justicia relativa y contestar qué es la justicia para mi, ..... es la libertad, la de la paz, la justicia
de la democracia, la de la tolerancia. “
Tema 21. 3.1.1.
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Referente a la justicia, Hart distingue también entre justicia del Derecho y la justicia en la aplicación
de las normas pero admite un contenido mínimo de justicia ( Derecho natural ) en el Derecho positivo.
Se fundamenta en los siguientes criterios objetivos: la vulnerabilidad humana; la necesidad de unas
relaciones sociales pacíficas; el altruismo; comprensión y fuerza de voluntad limitados de los hombres;
los recursos limitados. Este contenido mínimo de justicia debe recogerse en normas generales de control
de conductas que puedan ser obedecidas por la mayoría, se apliquen por los jueces imparcialmente y no
sean retroactivas.
Tema 21. , 3.1.1
A.Ross se muestra defensor de las tesis cognoscivista - emotivista y rechaza todo
objetivismo ético. Distingue entre justicia formal y justicia material. Es decir la igualdad de
trato y no arbitrariedad de las normas. Por otro lado el contenido material de las mismas
requiere unos criterios valorativos que no son tan evidentes. Ross piensa que sólo se puede
calificar de justo o injusto el resultado de la aplicación de una norma, no la norma en sí
misma.

Tema 23., 1.2., 1.3
J.Austin, representante de la escuela de Jurisprudencia analítica , entiende que la jurisprudencia
juega un importante papel ( el Derecho como mandato del soberano). Divide la ciencia jurídica en
ciencia de la legislación y ciencia dogmática. Es criticado porque no es posible reducir el Derecho y
el estudio del mismo a una selección de casos ( Tema 8 )
Referente a la aplicación del Derecho defiende la teoría de la voluntad del órgano aplicador. Las
decisiones jurídicas deben orientarse por las circunstancias sociales y políticas que acompañan a los
hechos. Entre norma y hecho no hay u un nexo y las primeras son reelaboradas por los jueces según
cada caso. La función de las normas por lo tanto es limitada mientras que los jueces tienen un
amplio margen de maniobra.
Tema 23., 3.2 .
J.Rawls, nos ofrece una forma , para decidir qué es lo justo. Su idea cognocivista parte
del estado de naturaleza u originario del hombre. En este status naturalis el hombre actúa
en corporación con el resto de seres humanos pero requiere del Derecho y del Estado
regular y organizar esta situación.. Se realiza un pacto ( contrato social, contractualismo)
para establecer los principios justos. Los individuos que formulan los principios de justicia
deben ser racionales, libres, no envidiosos y no interesados en sí mismos. En un hipotético
juego tratan alcanzar el consenso para salir del estado originario.
Tema 23., 3.3.2.
Ross, referente a la Teoría de la justicia defiende una ciencia neutral , libre de
valoraciones y separa los hechos y los valores de forma tajante. Tema 21.Contraposición: la
filosofía también es un conocimiento racional y es posible argumentar acerca de la justicia,

Tema 24. , 1.
J.H. von Kirchmann. Referente a la polémica del conocimiento científico del Derecho, este autor
argumenta en contra de la posibilidad de construir una ciencia sobre el derecho: variabilidad del
objeto, falta de certeza en sus resultados, ausencia de progreso e inutilidad social. Contraposición:
existe una continuidad en los sistemas jurídicos ( ( tema 10), existe progreso en las Ciencias del
Derecho ( modificaciones y adaptación a la realidad social ).


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POSITIVISMO JURÍDICO


Representantes: Hans Kelsen,
Época: a partir del siglo XI X

Tema 1. , 5.
Referente a las concepciones del Derecho hay que señalar que el positivismo sólo acepta la
existencia de un Derecho: el Derecho positivo, dictado por el legislador. Se puede decir que esta
corriente margina todo un sector de la realidad jurídica, las valoraciones éticas y los hechos de
la realidad social.
El positivista no quiere entrar en el estudio sociológico ni filosófico del Derecho. Dentro del
positivismo hay:
- el normativísmo, una versión que se concentra en el análisis lógico del contenido de las
normas. Dentro de esta corriente se encuentra la versión
- - formalista que se refleja en la teoría de H. Kelsen y
- - la analítica que presenta H.L.A. Hart.

Tema 5. , 1.1., 1.2..
Referente a la evolución histórica del Derecho y la moral el positivismo iniciado por la
distinción que hace Kant ( siglo XVIII ), supone la separación entre Derecho y moral. Kant
planteaba una filosofía crítica representativa del sujeto racional y delimita la esfera moral de los
órdenes jurídicos y políticos. Destaca la naturaleza de la no coercibilidad de la moral frente a
la coercibilidad del Derecho. Esta idea kantiana es seguida por H. Kelsen ( siglo XX) y
forma parte de la doctrina positivista – realista.
Más tarde, Hart reconoce un contenido mínimo de Derecho natural ( valores fundamentales )
en el Derecho positivo. R. Dworkin afirma que el Derecho contiene también una base moral ,
principios y valores morales , que tienen su importancia en el momento de la aplicación del
Derecho.

Tema 12., 1.
Referente a los principios generales del derecho que se incorporan en el ordenamiento
jurídico a raíz del triunfo del positivismo.

Tema 14. 1.1. , 2.2
Referente a la naturaleza del derecho subjetivo la teoría positivista insiste en la existencia del
mismo únicamente como una manifestación del sujeto, regulado por las normas jurídicas. Kelsen
elimina la dualidad del Derecho defendido en otras teorías: “el derecho a” de un sujeto activo se
traduce para Kelsen en “el deber jurídico” del sujeto pasivo.

Tema 20., 2., 2.2.
Referente a la justificación ética de las leyes la doctrina positivista destaca la separación del
Derecho de la ética , la filosofía o la teología. Separa “el Derecho que es” del “Derecho que
debe ser” . Entiende que el estudio del Derecho , como otros estudios científicos, debe
centrarse únicamente en las normas y en su estructura, independientemente de los valores
éticos. Este tipo de formalismo jurídico sólo busca una validez formal en las normas. (Tema
12.)
La justificación del Derecho positivo se encuentra en su mismo estudio científico.




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Tema 21., 1.1, 1.2., 2., 3.3.

Referente a la concepción de la justicia y la relación entre justicia y Derecho el positivismo
en su origen (Antigüedad) defiende la justicia como voluntad del más fuerte. A partir del siglo
XIX la doctrina afirma que la justicia no es un elemento esencial del Derecho. Dentro de la
postura del formalismo jurídico de Kelsen se destaca una separación total entre ambos. Su
argumento es que la justicia es ajena a la reflexión científica sobre el Derecho. Los principios
jurídicos de los ordenamientos representan el contenido del concepto de justicia.
Entre las dos corrientes éticas sobre el conocimiento del contenido de la justicia, el positivismo
adopta la postura no cognoscitivista emotivista: no es posible el conocimiento de los valores (
justicia) dado que dependen del estado de ánimo del sujeto.
Referente a las concepciones actuales también Ross se muestra defensor de esta tesis
rechazando todo objetivismo ético. Sólo se puede calificar de justo o injusto el resultado de la
aplicación de una norma , no la norma en sí misma.
Coherente a su concepto positivista Kelsen define la justicia como una característica no
necesaria para un orden social. Es lo emocional de nuestra conciencia que decide cuando un
orden social es justo o no. La solución que demos será siempre relativa. En definitiva Kelsen ,
como siempre, separa el Derecho de la ética, de la filosofía y de la teología.

Tema 22.;3.2.
Referente a los derechos humanos la concepción positivista considera que antes de su
incorporación al ordenamiento j. carecen de efectos por lo tanto, necesitan el poder del Estado que
las convierte en Derecho normativo. Temas 1, 20, 21

Tema 23. , 1.2.

Referente a los saberes jurídicos el positivismo representa la Ciencia del Derecho. Surge en el
siglo XIX a raíz del desarrollo de las ciencias con sus hechos demostrables y sus métodos
lógico – racionales. Por lo tanto sólo el Derecho positivo puede ser objeto de estudio racional.
Escuela de la exegésis, en Francia, ( Código de Napoleón, la ley como única fuente, Tema 12 ).

Contraposiciones: el iusnaturalismo,

Critica: En cuanto a los valores , Hart reconoce un contenido mínimo de Derecho natural ( valores
fundamentales ) en el Derecho positivo. R. Dworkin afirma que el Derecho contiene también una
base moral , principios y valores morales , que tienen su importancia en el momento de la aplicación
del Derecho.
En cuanto a los saberes jurídicos esta doctrina y sus escuelas pierden el contacto con la
realidad social. Hacer ciencia sólo con conceptos abstractos es apartar los hechos sociales y
los valores que vive la sociedad.
A la hora de la justificación o legitimación del Derecho ninguna de las dos teoría puede dar
soluciones definitivas
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IUSNATURALISMO

Representantes: Santo Tomás, San Agustín
Época: Antigüedad hasta Modernidad, s. XVIII
Temas 1.5.
Esta corriente tiene una antigüedad de dos milenios y se fundamenta en las características
del Derecho natural de manera que defiende que antes de las leyes que dictan los
hombres, están los principios y valores inherentes a la naturaleza humana. En este sentido
la doctrina considera que el Derecho presenta dos modelos ( es dualista) : el Derecho
natural como modelo ideal , el “deber ser” y el Derecho positivo ( el ser) que tiene una
validez siempre limitada al espacio territorial y temporal.
Tema 5, 1.1.
Referente a la evolución histórica de derecho, moral decía San Agustín: “ Las normas que no se ajusten
al Derecho natural, que no son justas, no son Derecho” . Por lo tanto las disposiciones del Derecho
positivo deben ajustarse en todo momento a los principios y valores del Derecho natural..
Santo Tomás de Aquino: “ Si la ley se aparta de la ley natural ya no es ley, sino corrupción de ley”. “
..la ley natural es ley moral y ésta en cuanto se refiere a lo jurídico es el llamado Derecho natural”.
Iusnaturalismo ontológico – deontológico:
Esta doctrina se divide en dos grandes grupos de las cuales el iusnaturalismo ontológico es
más rígido y sólo acepta el Derecho natural. El deontológico es más flexible y reconoce
que lo ideal sería que el Derecho positivo se ajustase a los principios y valores del Derecho
natural pero aunque no lo haga sigue teniendo validez jurídica.

Iusnaturlismo racionalista:
Representantes: Guillermo de Ockham, siglos XIV hasta XVIII
Tema 14, 1.1.
Define el derecho subjetivo como: ....” el poder del que nadie puede ser privado a no ser
por su culpa o por causa razonable y si alguien fuera privado de él podría reclamarlo en
juicio” . Por lo tanto se prima la libertad del sujeto frente al bien común. Para esta doctrina
el Derecho natural consiste en un conjunto de derechos que limitan al poder político y
suponen un antecedente al constitucionalismo liberal.
Tema 14, 2.1.
Referente al deber jurídico la doctrina iusnaturalista lo considera un deber moral dado
que el Derecho debe ser siempre un Derecho justo.
Referente a la justificación ética de las leyes el Derecho natural se basa en el pensamiento
estoico ( Grecia) que diferencia entre una ley universal, una ley natural y una ley humana.
De la escolástica al racionalismo los intentos de búsqueda por encontrar unos criterios para
alcanzar la plena realización de la justicia ha sido constante. Bajo el iusnaturalismo se
acogen todas las corrientes que defienden la existencia de un orden superior.
Tema 20, 1. , 2.1.
Referente al derecho justo da origen a la idea de “ ley escrita en el corazón - lex in
cordibus scripta” . No separa el “derecho que es” del” derecho que debe ser” y afecta a
todos los hombres por igual ( universalidad).
La actividad legisladora de los hombres no puede ir en contra de los principios del derecho
natural. Sólo en la versión deontológica es admitida la legitimación por el Derecho positivo.
Tema 21. , 1.2; 2.2
Referente a la correlación justicia - Derecho la corriente iusnaturalista mantiene que la
justicia es el criterio orientador esencial del Derecho. Por consiguiente defiende una total
equiparación de Derecho y justicia ; sólo el Derecho justo es Derecho y el Derecho
positivo debe concordar con él..
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Referente a la posibilidad de conocer el contenido de la justicia la corriente iusnaturalista
racionalista pone el acento en la razón para tener un criterio justo que es el criterio
esencial del Derecho. El valor justicia existe por encima del sujeto ( independiente y
objetiva) y su conocimiento racional es posible
( vertiente cognoscivista del iusnaturalismo racionalismo).
Tema 22, 3.1 y 3.3.
Referente a los Derechos Humanos defiende que estos derechos son incorporados al
Derecho justo como derechos naturales del hombre. (facultad inherente al ser humano). Son
universales y cognoscibles por la razón y por su puesto tienen que ser reconocidos por el
Estado.
En la acepción deontológica del iusnaturalismo se plantea la fundamentación de los
derechos humanos en el mismo valor de dignidad del cual se deducen los valores de
igualdad, libertad y seguridad.
Tema 23. 1.1
Referente al origen de la Filosofía del Derecho las teorías del iusnaturalismo son
estudiados por esta disciplina . La idea dualista se desarrolla desde los sofistas, ( phycis y
nomos), Aristóteles (lo justo natural y lo justo legal), la escolástica de San Agustín y Santo
Tomás ( ley eterna y ley del hombre) hasta el iusnaturalismo racionalista que surge a partir
del siglo XVII ( Derecho natural y Derecho positivo).
Contraposiciones y criticas:
Crisis a partir del siglo XIX. El positivismo jurídico, , triunfa sobre el iusnaturalismo. Critica
que el Derecho natural no es estrictamente Derecho y que carece del atributo de la eficacia, por
lo que no puede garantizar la paz y seguridad que aporta el Derecho positivo con su fuerza
coactiva. Por último el positivismo proclama la autonomía de la Ciencia del Derecho con
respecto a la historia, sociología, filosofía.
A la hora de la justificación o legitimación del Derecho ninguna de las dos teorías puede dar
soluciones definitivas.






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