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1.

Introdução As teorias antiformalistas datam do final do Século XIX e início do século XX, tendo como principais expoentes os franceses: François Gény, Maurice Hauriou e Léon Duguit. O objeto do presente trabalho é apresentar as características basilares do Antiformalismo Jurídico e as contribuições de Duguit para o pensamento jurídico, assim sendo, cumpre apontar que o mesmo foi Decano da Faculdade de Bordeaux e que, a partir de 1901, aderiu explicitamente aos pensamentos de Émile Durkheim e ao positivismo sociológico de Auguste Comte. A partir deste ponto pode-se entender o modo de pensar do ilustre doutrinador.

2. Do Formalismo e do Antiformalismo BILLIER1 (2005, p. 194) aponta como “Formalistas” as teorias de Hans Kelsen e de Carré de Malberg. Por seu turno, aponta como “Antiformalistas” as teorias de Carl Schmitt (Decisionismo), dos Realistas (americanos e escandinavos), da “Escola do Direito Livre”, da Sociologia do Direito (Max Weber), do Pluralismo Jurídico (Duguit, Gurvitch, Hauriou e Romano) e dos Marxistas. O Formalismo prioriza os modos de produção do Direito, isto é, a forma como a norma é construída, sem indagar sobre o seu conteúdo2. Não se faz qualquer juízo de valor acerca dos valores contidos na norma jurídica. Por outro lado, o Antiformalismo introduziu uma preocupação com o conteúdo destas normas, perquirindo as matérias a serem reguladas. Parte-se do entendimento de que a estrutura jurídica não pode estar desvinculada dos fins ideológicos a serem atingidos em determinada sociedade (sem descuidar dos aspectos formais). O desenvolvimento do capitalismo, o conflito de interesse das massas populares e o progresso científico, gerados após a Revolução Industrial estimularam o surgimento de

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BILLIER, Jean-Cassien. História da Filosofia do Direito. – Barueri, São Paulo: Manole, 2005. DRI, Clarissa Franzoi. Antiformalismo versus jusnaturalismo: uma releitura crítica . In: Revista da AJURIS, nº 116. Porto Alegre: AJURIS. V. 36, 2009. p. 113-127.

interpretações questionadoras do rigor conceitualista e o afastamento entre a teoria jurídica e a dinâmica social. Em um primeiro momento, como afirma DRI (2009, p.112), as reações observadas foram as de: Jhering (Jurisprudência Teleológica), Bülow (Direito Livre) e Marx (crítica jurídica materialista). Já em um segundo momento, perto do movimento do Direito Livre, na França se destacaram: Gény, Duguit e Hauriou. Sendo estes últimos grandes influenciadores do Antiformalismo no Direito Internacional (Scelle e Romano). Logo, teoricamente falando, percebe-se que o termo Antiformalismo não tem um sentido unívoco, vez que é formado por uma miríade de teorias distintas, cada qual com sua especificidade. Ainda assim, críticas eram feitas aos antiformalistas (DRI, 2009), tais como: expandir as fronteiras do direito para além do mundo jurídico; entender o direito vivo como resultado de exigências da produção e do consumo; e de querer um retorno à metafísica jusnaturalista. Apesar das diferenças entre as teorias antiformalistas, o ponto em comum era o fato de afirmarem a existência de valores da vida social fundados na natureza das coisas e da humanidade, que deveriam ser traduzidos pelo direito positivo. De fato, se o “mundo jurídico” não coincidir, ainda que minimamente, às relações sociais, não passará de um conjunto de regulamentos sem qualquer debate ou nuance popular ou democrático. Tais debates devem estar presentes no processo legislativo. Deve-se ter em mente que o Direito também é uma ciência social, a qual não pode ser afastada das imbrincadas relações sociais, de onde se extrai sua razão de existir e seu substrato. Pela observação das assertivas, não se pode dizer que o Antiformalismo pregue uma ausência de normas. Em verdade, solicita uma ordem normativa fundada nas relações sociais e não em uma espécie de parnasianismo jurídico, um sistema de “a norma pela norma”. Parte-se do pressuposto que, como os homens tem habilidades e interesses distintos, faz-se necessária uma regulamentação para evitar certos conflitos que possam advir

destas diferenças. Ao direito potestativo positivista é contraposto o direito ordenador solidário. Assim sendo o Direito não poderia estar alheio aos interesses sociais e individuais, pois existe exatamente para assegurar a vida coletiva.

3. Léon Duguit e o Método Sociológico Noticia MAZOTTI3 que o surgimento da sociologia levou ao debate jurídico novos elementos de pesquisa da estrutura normativa, tais como observação, experimentação e comparação de dados. Neste âmbito, Duguit, como dito, é influenciado pelos ideais de Durkheim e Weber, afirmando que o direito é mais que a simples obra do legislador, sendo produto constante e espontâneo dos fatos. Para ele, as leis positivadas, os códigos, poderiam subsistir intactos (com os textos rígidos), contudo, paralelamente, devido à dinâmica das relações sociais e sua dimensão prática, o próprio direito se encarregaria de criar novas instituições jurídicas. Logo, as normas positivadas, encasteladas em seus textos, perderiam sua vida. Para Duguit, é a realidade social que fornece os dados necessários para a formulação das normas, independentemente das intenções legislativas ou do texto da lei. O discurso jurídico é produzido na realidade social.

4. Influências do pensamento de Duguit O renomado pensador francês teve grande influência na teoria do Direito Público, estabelecendo a noção de “serviço público” em detrimento da “soberania” e da “função social da propriedade” em detrimento do “direito subjetivo”. Para Duguit4, o “serviço público” é o fundamento do Estado e também o seu limite.

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MAZOTTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. – Barueri, São Paulo: Minha Editora. 2010. p. 77. 4 DUGUIT, Léon. Fundamentos do Direito. 3ª ed. – São Paulo: Martin Claret, 2009. p. 83.

Acerca do ser humano, pensava que este era dotado de um senso universal de solidariedade e interdependência. Logo, dava importância ao reconhecimento inato de respeito a certas regras de conduta essenciais para uma vida em sociedade. Desta forma, as regras jurídicas são constituídas por normas que se impõem naturalmente e igualmente a todos, inclusive aos próprios governantes5. O senso de solidariedade que permeia a sociedade e o Estado é tão forte que este tem o dever de se abster em qualquer ato incompatível com a “solidariedade social”. Em que pese parecer estranho, Duguit afirmava que o Estado não é soberano, mas uma instituição que advém da necessidade de organização social do Homem. Isto pode ser demonstrado em sua obra Fundamentos do Direito (2009. p. 77):
“Nenhuma entidade possui o direito de mandar nos outros sem que suas determinações se conformem com as normas do direito, seja esta entidade um rei, um parlamento, um imperador ou uma assembleia popular. Portanto, a discussão acerca do fim a que se destina o Estado, ou poder político, pode ser esclarecida considerando-se que o poder político tem por fim realizar o direito, a realizar tudo que estiver ao seu alcance para assegurar o reino do direito”.

Assim sendo, para Duguit (2009, p. 81), os homens que detêm o poder são submetidos ao direito e a ele ligados. O Estado não só se constitui em “sujeito de direito”, mas também está submetido ao direito, apresenta-se, assim, a concepção da “personalidade jurídica do Estado”. Impossível não enxergar, nestas palavras, o chamado “Estado de Direito”. Outro ponto que chama atenção em sua obra é o fato de apresentar duas concepções bem distintas do Direito: o direito objetivo e o direito subjetivo. Contudo, afirma que ambas se interpenetram intimamente (2009, p. 11). Para ele, o direito objetivo (ou também a “regra de direito”) designa os valores éticos que se exigem dos indivíduos que vivem em sociedade. O respeito a tal ética implica, em âmbito social, a garantia da preservação do interesse comum e, em contrapartida, a sua violação desencadeia uma reação da coletividade no intuito de responsabilizar o autor da mesma.

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Idem. p. 90.

Por outro lado, o direito subjetivo constitui um poder do indivíduo que integra determinada sociedade. Tal poder o capacita a obter reconhecimento social na esfera do objeto pretendido, desde que seu ato volitivo seja considerado legítimo pelo direito objetivo. Pelas duas exposições feitas de direito objetivo e direito subjetivo, é de se notar uma preponderância do primeiro, vez que confere legitimidade para as ações perpetradas com fundamento no segundo.

5. Conclusão Pelo exposto, verificou-se o movimento Antiformalista, ainda que não unívoco, como uma tentativa de buscar, no seio social, os valores a serem refletidos pelas normas jurídicas. Em outras palavras, a dinâmica social deve permear a elaboração e aplicação das normas jurídicas.