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segunda-feira, 7 de abril de 2014 22:54 1- Conceito, fundamentos e superioridade do DIP 1.

1- História e Conceitos A natureza do próprio direito é mutável, dinâmica, variável de acordo com a época. Os contextos sociais e o sistema de valores que fundamenta a ordem jurídico-normativa interna e internacional. 1.2- Transição do direito internacional moderno ao direito internacional contemporâneo *Período de formação (até a revolução Francesa de 1789) . Direito internacional sem estados, um direito "intersocial", "intergrupal", diferentemente das "sociedades políticas" da época dos Estados independentes. Essa longa etapa constitui a base do sistema interestatal conhecido como Clássico. O império romano influenciou profundamente o direito internacional, entre outras razões pela concepção de direito natural que viria a ser reforçada na idade média e mesmo na modernidade. Da igreja católica surge a noção fundamental de gênero humano e de direito natural. Na idade média se consolida a importância dos tratados internacionais, sua obrigatoriedade, bem como formas incipientes do instituto da arbitragem e a noção de guerra justa (humanização da guerra). *Período de desenvolvimento (após revolução francesa - até os dias de hoje). Conceito Moderno a partir da crise do feudalismo e do nascimento do Estado Moderno. O surgimento do Estado, o ente de direito internacional por excelência, condicionaria o novo direito de regulação internacional a partie do princípio da soberania, baseado no poder supremo e racional. Estado Moderno = entidade política laica, soberana, possuidora de administração permanente (governo - forças armadas, monopólio da administração pública e exercício da violência legítima), com exercício de jurisdição sobre um território (limites geográficos onde serão exercidos autoridade e competência, fronteira) e uma população bem determinada (nação - pertencimento a uma comunidade nacional fundada sobre uma história comum). Reconhecimento (surge com tratado de Westefália - princípio da igualdade jurídica dos Estados - ponto de partida do DI clássico). Mais importante diferenciação entre o direito internacional Moderno (também chamado de Clássico) e o Contemporâneo, pois as estruturas arcaicas e engessadas do Estado Moderno não são capazes de responder às aspirações e interesses da sociedade contemporânea. A estrutura do direito internacional Clássico era mais simples, pois era formado praticamente só por Estados e em número reduzido. A complexidade era menor e a homogeneidade política, social e econômica maior. Características do Direito Internacional Moderno ou Clássico: Estados são soberanos e iguais entre si; Sociedade internacional é uma sociedade interestatal, justaposição de entidades soberanas e iguais entre si, excluindo qualquer poder político organizado e sobreposto às suas competências; O DI é também um direito interestatal que não se aplica aos indivíduos; DI é derivado da vontade e do consentimento dos Estados soberanos; Estados soberanos decidem sozinhos o que devem fazer ou não nas relações internacionais; nas relações entre Estados soberanos, a guerra é permitida. Obs: Unificação das regras de direito internacional privado (DIPRI) - 1*

conferência de 1898 (e depois 1902-1905); conferência de Genebra de 1864 regulação do direito internacional humanitário. Organizações internacionais: segunda parte do séc. XIX sob a forma de uniões administrativas interestatais; sua importância só é efetivamente considerada após a 2 guerra mundial. 1.3- Século XX e o direito internacional contemporâneo Sociedade das Nações (liga das nações) instituída em 1919 pelo Tratado de Versalhes - primeira realização que parte da idéia da paz pelo direito. Obs: "Proposta dos quatorze pontos" feita pelo presidente americano wilson, e recusa do congresso americano em ratificar tratado de Versalhes. Liga das Nações tinha 4 órgãos principais: secretariado, conselho, assembléia, tribunal permanente de justiça internacional. Obs: OIT; BRI (1930), Corte permanente de justiça internacional (CPJI - 1921). Entre guerras, desenvolvimento do direito internacional, que passa a apresentar complexidade, heterogeneidade, especialidade dos ramos do direito internacional e novos sujeitos, o que leva ao direito internacional público contemporâneo, que começa com o fim da segunda guerra. Obs: soberania e movimentos de descolonização. A soberania conquistada nos processos de descolonização e independência pós-guerra trouxe consigo consideráveis limitações ao exercício desse mesmo novo direito aos Estados, que, contrariamente à noção de independência, seguiam subjugados política e economicamente. Os novos Estados são possuidores em geral de território, população, administração permanente e soberania no plano formal, porém, outras características limitam essa soberania, como fronteiras mal delimitadas ou contestadas, soberanias dependentes, conectadas, dependência econômica, trocas assimétricas, surgimento de países ricos e países pobres, abismo tecnológico,… Esses Estados não são capazes de exercer com plenitude a sua própria soberania política. Homogeneidade em relação ao sistema econômico presente no período moderno quebrada pelos conflitos entre modelos de sociedade capitalista e socialista; e a existência de países ricos e países pobres. Consequências dessa falta de homogeneidade no direito internacional contemporâneo decorrem da falta de possibilidade de acordos de caráter universal isentos de forte contestabilidade. A uniformidade do direito internacional ganha importância porque passa a ser uma forma de tentar reduzir as discordâncias e possibilitar o exercício da soberania e da igualdade entre os Estados. 1.4- Conceito de Direito Internacional Contemporâneo Se trata de um direito aplicável à sociedade/comunidade, e não somente aos Estados. Sociedade Internacional: conjunto de grupos humanos organizados e as pessoas jurídicas por eles criadas para cooperar entre si de modo permanente e que, para além das fronteiras nacionais, estabeleceram regras comuns que ordenam sua convivência e cujo comprimento é supervisionado por determinadas instituições ou mecanismos preestabelecidos. 1.5-Existência do direito internacional público Principais argumentos de negação/depreciação: não existem no plano internacional órgãos superiores aos Estados. Em contrapartida, o reconhecimento e o exercício dos governos em relação ao direito internacional é a prova incontestável

e pragmática de sua existência. Todos os Estados, em maior ou menos medida, reconhecem o direito internacional, e suas constituições e sistemas jurídicos fazem prever a forma de aplicação das normas de direito internacional em relação ao direito interno. O DI possui particularidades, como na questão de sanção e repressão. 1.6-Fundamentos do Direito Internacional Público Fundamento da legitimidade e da obrigatoriedade do direito. Majoritária: consentimento do Estado é responsável pela constituição do vínculo de obrigatoriedade, que seria consentida pelo próprio sujeito de direito internacional a partir de um ato volitivo. *Concepção voluntarista: As regras do direito são produto da vontade humana. Para que essa vontade tenha poder de gerar obrigatoriedade, ela deve emanar de um sujeito superior, um mandante, um legislador. No DI, o legislador seria o próprio Estado a partir do consentimento, da manifestação de vontade expressa (em tratados e convenções internacionais) ou tácita (costume internacional). O fundamento último decorre unicamente da vontade de auto submissão dos Estados à obrigatoriedade. A força obrigatória do direito internacional assenta-se na vontade do Estado soberano. Teorias dentro do voluntarismo: teoria da autolimitação do direito internacional (Jellinek - DI se fundamentaria na autolimitação do Estado que não poderia se "deslimitar". Se fundamentaria na vontade estatal); teoria da vontade coletiva ou vontade comum (Triepel - só vontade não é suficiente, é necess;ario um somatório de vontades que constituiria uma unidade volitiva manifestada expressamente no tratado-lei ou tacitamente no costume); teoria do consentimento das nações (Hall, Oppenheim - vontade majoritária ou consentimento mútuo expresso nos tratados e tácito nos costumes como fundamento da obrigatoriedade do DI); Teoria da delegação do direito internacional (obrigatoriedade do direito internacional decorre de uma atribuição ou delegação do direito interno, da Constituição). *Concepção Objetivista: existência de elementos externos ao Estado que possam ser geradores de obrigatoriedade. Existência da Ordem Internacional e da Comunidade Internacional cujos interesses e valores devem prevalecer sobre os interesses dos Estados individualmente. Teoria Kelseniana da norma base ou Teoria Pura do direito, teoria da pirâmide ou dos degraus - validez da norma estava condicionada à validez da norma imediatamente superior. No topo da pirâmide estaria a norma fundamental, que, no caso do direito internacional, deveria ser a norma que institui como fato gerador do direito o costume constituído pela conduta recíproca dos Estados; Teoria da norma pacta sunt servanda - há uma norma superior ou fundamental, mas atribui essa qualidade à pacta sunt servanda como fundamento último. A obrigatoriedade do direito internacional emana da pacta sunt sevanda e não da lógica piramidal kelseniana; teorias sociológicas (Duguit, Scelle - a partir da teoria durkheiniana) 2- Hierarquia das normas, novos sujeitos e domínios de aplicação no direito internacional 2.1- Monismo e dualismo Os Estados ao atuarem na prática adotam diferentes formas de regular a tensão entre direito interno e direito internacional, havendo uma tríplice classificação:

A)dualismo (teoria da incorporação) - direito internacional e direito interno são independentes, e a validade da norma de um não depende do outro. Não há conflito entre normas já que as ordens jurídicas são completamente independentes. Para que a norma internacional sera aplicada na norma interna de um Estado, este deve primeiramente transformá-la em norma de direito interno, incorporando-a o seu ordenamento jurídico doméstico. B)monismo com supremacia do direito internacional - Ordem jurídica é uma só, devendo as normas de direito interno ajustar-se ao direito internacional. Prevalência do direito internacional sobre o direito interno baseada na teoria piramidal kelseniana e na idéia de a norma fundamental prevalecer sobre as demais. Não haveria conflito de normas entre o direito internacional e o direito interno pois prevaleceria a norma hierarquicamente superior. C)monismo com supremacia do direito interno - Ordem jurídica é uma só, mas as normas de direito internacional devem ajustar-se ao direito interno. Dota o Estado de soberania absoluta e se submete a um sistema jurídico consentido por ele mesmo, no qual há obrigatoriedade proveniente apenas da autolimitação. 2.2- Princípio da superioridade do direito internacional Aplicada pela doutrina francesa contemporânea defendida por Carreau e por grande parte da doutrina brasileira comprometia com o direito internacional no que diz respeito aos direitos humanos. 3 níveis de reconhecimento para classificar a receptividade e aplicabilidade do princípio de superioridade do direito internacional pelos Estados: -eles reconhecem totalmente a superioridade (sistema supraconstitucional); -os Estados que atribuem conhecimento parcial: primazia do direito internacional em relação as leis ordinárias, mas inferioridade em relação á Constituição. -os que não reconhecem ou cujo reconhecimento iguala a norma internacional à interna: ausência de superioridade do direito internacional, ou sua igualdade em relação à lei nacional e, por vezes, sua submissão em relação a essa. (caso americano e britânico - países de commom law). 2.3- Hierarquia das normas no caso brasileiro Poder executivo que negocia, assina e decide quando enviar um tratado ao Congresso Nacional para aprovação legislativa e, depois dessa data, também é o executivo que decide o momento de ratificá-lo para que finalmente entre em vigor. Após a ratificação, o tratado é promulgado por meio de decreto do presidente da república e segue para a publicação no diário oficial da união. O poder executivo também tem competência para denunciar tratados. O meio pelo qual o Congresso Nacional aprova o tratado é o decreto legislativo, assinado pelo presidente do senado. Após promulgação e publicação, o tratado esta incorporado ao direito interno e recebe hierarquia de lei ordinária. Um Estado que ratifica um tratado mas não o promulga o torna obrigatório somente no plano internacional, mas não no plano interno. O tratado deve ser registrado na secretária-geral da ONU. Por possuírem status de lei ordinária, os tratados não se sobrepõem à Constituição Federal, e ficam sujeitos ao controle de constitucionalidade. Em caso de conflito entre norma constitucional e dispositivo convencional, prevalece a constituição federal. No caso de conflito entre normas infraconstitucionais e tratado, rege-se o princípio da anterioridade da lei.

3- Fontes de Direito Internacional 3.1- Estudo das fontes de direito internacional Base normativa: Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 e de 1986.