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DIREITO PENAL - PARTE ESPECIAL CRIMES CONTRA AS FINANAS PBLICAS

CRIMES CONTRA AS FINANAS PBLICAS


ARTS. 359-A a 359-H

Esse captulo foi introduzido no Cdigo Penal pela lei 10.028/2000. Antes da edio dessa lei, essas condutas tidas como atentatrias das finanas pblicas eram punidas com base no art. 315 do CP (emprego irregular de verba pblica) ou em legislao extravagante (DL 201/67 crimes praticados por prefeitos e vereadores). Os tipos penais que at o ano de 2000 puniam essas condutas no conseguiam abranger todas as situaes que causavam gravames s verbas pblicas. Outras situaes eram punidas como crimes de peculato ou falsidade ideolgica. A lei 10.028/01 passou a tutelar as finanas pblicas, tipificando algumas condutas que eram as mais freqentes de forma especializada, criando um captulo IV ao ltimo ttulo do Cdigo Penal. Portanto, os bens jurdicos essas figuras so as finanas pblicas. protegidos em todas

NOTA: Deve-se tomar cuidado com as decises judiciais proferidas antes de 2000 a respeito de destinao irregular de verbas pblicas. Esse novo captulo tipificou condutas novas, bem como especializou certas condutas previstas no DL 201/67, que trata dos crimes praticados por prefeitos e vereadores. O sujeito ativo de todos os crimes tipificados nesse novo captulo do Cdigo Penal especial, qualificado, qual seja, o funcionrio pblico que tenha como atribuio a destinao de verbas pblicas. absolutamente indispensvel que o sujeito ativo de todas os crimes pratique uma das aes tpicas descritas com disponibilidade sobre as finanas, as quais sero o objeto material do crime. Se o sujeito ativo no tiver disponibilidade sobre a verba apesar de delas se apropriar ou desvi-las, a hiptese, a

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princpio, ser a de peculato ou de um outro crime qualquer, at mesmo um crime de particular. O sujeito ativo pode at ser um particular, mas desde que, por fora de alguma conveno ou lei, passe a ter disponibilidade jurdica sobre o destino de verbas pblicas. No se deve confundir, entretanto, essa meno caracterstica especial do sujeito ativo, porque alm dos prprios detentores de mandato eletivo do Poder Executivo (que em regra so os responsveis pela destinao das verbas), qualquer outro funcionrio que exera alguma espcie de administrao de verba em razo de sua funo poder ser sujeito ativo desses crimes, inclusive o Presidente do Tribunal de Justia. A lei tipifica oito condutas diversas 359-A at 359-H.

ART. 359-A CONTRATAO DE OPERAO DE CRDITO

Ordenar, autorizar ou realizar operao de crdito, interno ou externo, sem prvia autorizao legislativa: Pena recluso, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Pargrafo nico. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operao de crdito, interno ou externo: I com inobservncia de limite, montante estabelecido em lei ou em Senado Federal; condio resoluo ou do

II quando o montante da dvida consolidada ultrapassa o limite mximo autorizado por lei.

O art. 359-A um tipo que traz como condio sine qua non uma ausncia de previso na lei oramentria anual. Trata-se de norma penal em branco. Deve haver o confronto entre a conduta e a lei oramentria para se caracterizar a tipicidade. Ex. Governador, baseado em um parecer dado por um rgo tcnico da estrutura burocrtica do governo, autoriza a operao de crdito no exerccio financeiro seguinte, o que no estava autorizado pela lei oramentria. A hiptese ser de ERRO DE TIPO, pois o governador atuou com uma falsa representao da realidade sobre a existncia da prvia autorizao

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legislativa. Isto porque a prvia autorizao legislativa integra o tipo penal sendo elemento deste, da porque caracterizado o erro sobre uma elementar do tipo penal. Consequentemente, essa situao desgua em uma atipicidade da conduta, pois no prevista a forma culposa. O sujeito que emitiu o parecer, se agiu com dolo, responder pelo crime, sendo hiptese de autoria mediata, em que o detentor do cargo, no caso o governador, foi o instrumento atuando em erro de tipo. Mas se o parecer derivou de falha, no estar caracterizada qualquer conduta tpica. complemento da norma sempre se dar por lei formal, sendo por isso norma penal em branco homognea, a exceo do inciso I, em que o complemento pode se dar por resoluo do Senado Federal (norma penal em branco heterognea). Ultrapassada a discusso quanto constitucionalidade da norma penal em branco heterognea - que no respeitaria o princpio da legalidade - o erro sobre o complemento da norma sempre caracterizar erro de tipo e excluir o dolo.
OBSERVAO: O erro sobre o elemento objetivo do tipo penal configura ERRO DE TIPO, excluindo o DOLO. OBSERVAO: proibio. Modalidades de autoria mediata. Autoria mediata com

instrumento em erro de tipo.

Autoria mediata com instrumento em erro de

Autoria mediata com instrumento inimputvel. Autoria mediata

com o instrumento atuando em coao irresistvel.

As realizar.

aes

tpicas

so

ordenar,

autorizar

ou

Ordena aquele que determina que outrem realize a operao de crdito. Autoriza aquele que solicitado por outrem a viabilizar a realizao da operao de crdito. , contudo, na terceira modalidade que o prprio sujeito ativo com disponibilidade jurdica realiza ou d ensejo realizao da operao de crdito desautorizada. Se o sujeito pratica uma dessas aes com a finalidade de incrementar seu patrimnio a hiptese ser de absoro, pelo peculato desvio, do crime contra as finanas pblicas. Este crime ser meio para o atingimento do crime de peculato-desvio.

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Eventualmente, poder estar caracterizado o crime contra o sistema financeiro nacional previsto no art. 5 da Lei 7492/86, ou outra conduta enquadrada na referida lei, se a operao de crdito tiver sido realizada atravs de uma instituio financeira pblica como a Caixa Econmica Federal, crimes esses que absorvero o crime do art. 359-A. Pode ser, entretanto, que uma lei autorize a ordenao da despesa, notadamente para o exerccio seguinte. A lei existe, mas o sujeito ordena em desacordo com a lei, extrapolando seus limites. Haver, assim, de acordo com o pargrafo nico uma equiparao da conduta do caput com as condutas dos incisos I e II. Deve-se observar que em todos os crimes desse captulo, ao contrrio do que ocorreu com o Dec. 201/67, o legislador no estabeleceu a pena acessria alm da privativa de liberdade, qual seja, a pena de inabilitao para o exerccio do cargo. No Dec. 201/67 essa pena est explicitamente estabelecida. Contudo, tal pena tambm pode ser aplicada aos crimes previstos nesse captulo por fora do disposto no art. 92, I, alneas a e b, do Cdigo Penal.
Art. 92. eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por de dever tempo igual ou superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao para com a Administrao Pblica; b) casos. II - ...... quando for aplicada pena privativa de liberdade 4 (quatro) anos nos demais por tempo superior a So tambm efeitos da condenao:

I a perda de cargo, funo pblica ou mandato

No havia necessidade, portanto, de se explicitar, nas penas previstas para os crimes desse artigo, a pena acessria de perda do cargo, tal qual feito no Dec. 201/67, uma vez que a Parte Geral do Cdigo Penal j prev esse tipo de penalidade. Deve ser observado, contudo, que os efeitos de que trata o art. 92 do CP, ao contrrio dos efeitos previstos no art. 91 que so automticos - NO SO AUTOMTICOS, da porque o juiz deve fundamentar o motivo pelo qual est decretando a perda do mandato ou cargo, caso contrrio, no poder ser aplicado esse efeito extrapenal decorrente da condenao.

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Nesse sentido, possvel imaginar casos em que, malgrado exista a condenao, o juiz no vislumbre a necessidade de decretao da perda do mandato eletivo, notadamente nas hipteses envolvendo valores pequenos, ou nos casos em que a prtica da conduta tenha sido influenciada por falta de informao ou baixo grau de escolaridade do agente. Nesses casos, nem sempre ser necessria a imposio da pena prevista no art. 92 do CP. As condutas previstas nesse captulo no so por si s fraudulentas. No h a elementar FRAUDE, mas sim um desrespeito lei, coisa pblica, sem que, entretanto, haja a finalidade de incrementar o patrimnio do agente. Como o tipo do art. 359-A possui uma elementar objetiva de ausncia de autorizao legislativa, essa situao acaba por compor o tipo objetivo do crime, da porque o dolo do agente deve englobar o conhecimento de que no h autorizao da lei para a realizao da operao de crdito. Se o sujeito autoriza uma despesa que supe ser autorizada mas no o , a hiptese ser de erro de tipo, o que exclui o dolo, no podendo ser processado pelo crime na medida em que no se pune a modalidade culposa. Autorizar ou ordenar constituem condutas que caracterizam o CRIME FORMAL. O crime estar consumado tendo ou no sido efetivada a operao de crdito. Se essa vier a ser efetivamente realizada, a hiptese ser de exaurimento de conduta. J na modalidade ativa realizar, o crime ser MATERIAL, consequentemente o momento consumativo ocorrer quando da efetiva realizao da operao de crdito. Se a operao no se concretizar apesar de j iniciado o ato executrio, a hiptese ser de TENTATIVA.

ART. 359-B INSCRIO DE DESPESAS NO EMPENHADAS EM RESTOS A PAGAR

Ordenar ou autorizar a inscrio em restos a pagar, de despesa que no tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

O termo empenhada remonta nota de empenho, que o mecanismo de pagamento de despesas utilizado pela Administrao

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Pblica. Essa nota de empenho compromete a verba pblica que fica ento vinculada ao pagamento da despesa descrita na nota de empenho. Justamente por isso, essa nota de empenho acaba por funcionar como mecanismo de controle dos gastos pblicos, da porque quando o sujeito ordena ou autoriza que determinada dvida restos a pagar seja contrada pelo Estado, malgrado a verba com se faria o pagamento no esteja empenhada, ou seja, anteriormente comprometida, a hiptese ser do crime em questo, pois se estar fugindo do controle do gasto pblico. Assim, tanto o ordenar quanto o autorizar configuram espcie de CRIME FORMAL, pois o simples ato de autorizao ou ordenamento da despesa que exceda o limite estabelecido na lei ou que no tenha sido objeto de uma nota de empenho duas, portanto, so as formas de prtica do crime a consumao do crime ocorrer com o ordenamento ou a autorizao independentemente da dvida realmente ter sido paga pela Administrao Pblica. Quando efetivamente acontece o resultado, ou seja, a Administrao Pblica realiza o pagamento, ficar configurado um dano ao patrimnio pblico o que, entretanto, para esse tipo penal, representa exaurimento da conduta. Contudo, pode ser que esse pagamento que ocasionou o dano Administrao encontre tipicidade em outra norma penal, por vezes, o crime de peculato, ou o crime de dano, ou crime da Lei 7492. O bem jurdico tutelado nesses tipos penais sempre mesmo, ou seja, o controle dos gastas das verbas pblicas.

ART. 359-C ASSUNO DE OBRIGAO NO LTIMO ANO DE MANDATO OU LEGISLATURA

Ordenar ou autorizar a assuno de obrigao, nos 2 (dois) ltimos quadrimestres do ltimo ano de mandato ou legislatura, cuja despesa no possa ser paga no mesmo exerccio financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exerccio seguinte, que no tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

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O legislador foi explcito no que toca ao sujeito ativo: PESSOA QUE DISPONHA DE MANDATO ELETIVO, seja no plano do Poder Legislativo, seja no plano da Administrao Pblica. O tipo se divide em duas partes: 1) ordenar ... at exerccio financeiro e; a 2) ou caso... at caixa. Os ncleos verbais so ordenar e autorizar e configuram espcie de CRIME FORMAL, com a consumao no momento do ordenamento ou da autorizao. Contudo, essas aes tpicas tm que ser realizadas, sob pena de atipicidade da conduta, com a ateno ao elemento temporal do tipo, ou seja, tm que ser realizadas no ltimo ano do mandato e dentro dos dois ltimos quadrimestres. Essas expresses constituem elemento temporal, que compe o tipo penal objetivo. No se trata de ordenamento de despesa que ser paga no ltimo quadrimestre ou no ltimo ano. o ato de ordenar ou autorizar que deve ser realizado dentro desse perodo. Se o agente autorizou ou ordenou a despesa antes desse perodo, a hiptese ser de atipicidade. Ou seja, o elemento temporal est vinculado ao momento em que acontecem as aes tpicas que so o ordenar ou autorizar a despesa. A pessoa que pagar a despesa no praticar qualquer ato ilcito. Somente penalmente responsabilizado aquele que ordena ou autoriza a despesa pblica. Alm do elemento temporal ainda h o elemento normativo do tipo que o fato de a despesa no puder ser paga no mesmo exerccio financeiro. o caso do detentor de mandato que compromete a verba de seu sucessor. Essa conduta atinge as promessas assumidas pelo sucessor durante sua campanha eleitoral, comprometendo, inclusive, o Estado Democrtico. Malgrado exista o elemento normativo a verba no possa ser paga no mesmo exerccio financeiro essa impossibilidade de pagamento no mesmo exerccio pode derivar de: no autorizao legislativa ou a ausncia de recurso em caixa, com o comprometimento do oramento seguinte. As aes tpicas prescindem do resultado, portanto, trata-se de crime FORMAL. O sujeito ativo qualificado CRIME PRPRIO.

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Na parte final do tipo, h a hiptese de ordenao de despesa cujo o pagamento iniciado no mesmo exerccio financeiro (conduta atpica), mas com o comprometimento do exerccio seguinte, pois restaro parcelas a serem pagas por seu sucessor. Tal conduta tpica e ser punida nos termos do art. 359-C. Mesmos nessa hiptese o crime continuar a ser FORMAL, porque as parcelas seguintes no sero pagas pois no haver autorizao para tanto. A contratao de dvida para o futuro baseada numa projeo de suprimento de caixa por exemplo, recolhimento de tributos configura atipicidade da conduta mesmo que seja frustado o recebimento das verbas, porque o dolo do sujeito deve abranger o conhecimento de que no haver possibilidade de disponibilidade de caixa. A grande maioria dos atos de ordenao de despesas originria de procedimentos que so ultimados por assessores (ministros, secretrios). Nessa hiptese, claro que o detentor de mandato que, baseado em uma informao fidedigna, autoriza a despesa, no poder ser considerado sujeito ativo desse crime por absoluta ausncia de dolo. A hiptese ser de, eventualmente, se imputar a conduta a esse assessor se este agiu com dolo, sendo caso de autoria mediata, com o instrumento (detentor do mandato) autuando em erro de tipo.

ART. 359-D ORDENAO DE DESPESA NO AUTORIZADA

Ordenar despesa no autorizada por lei: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

O simples ato de ordenar a despesa no autorizada em lei TPICO. O crime formal, portanto o momento consumativo ocorrer com o simples ato de ordenao da despesa, sem necessidade de produo de qualquer outro resultado ou mesmo sem que haja necessidade de sequer ser efetivada a despesa. Trata-se, tambm, de norma penal em branco, homognea, porque o complemento dado por lei em sentido estrito.

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O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa desde que tenha atribuio para ordenar despesas. Se o particular falsificar a assinatura de quem tem poder para o ordenamento da despesa a hiptese ser de estelionato.

ART. 359-E PROTEO DE GARANTIA GRACIOSA


Prestar garantia em operao de crdito sem que tenha sido constituda contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.

Esse artigo destoa do lugar comum desses crimes, pois nos demais tipos penais os ncleos verbais sempre so ordenar, realizar ou autorizar. Como o bem jurdico tratado so as finanas pblicas, essas garantias, apesar de no especificadas pelo legislador, podem ser enquadradas diretamente nos termos do conceito direto de finanas pblicas ou tambm qualquer outro bem que venha a afetar, ainda que indiretamente, a finana pblica. O que necessrio que, mesmo que prestada de forma direta ou indireta, a garantia deve comprometer a finana pblica. Assim, se o administrador d em garantia bem particular seu no haver crime algum. Quando o Estado garante alguma operao de crdito, necessariamente por fora de lei, ele deve exigir uma contragarantia. A intervenincia do Estado em operao de crdito serve para dar um carter de credibilidade operao. Essa credibilidade se faz com uma garantia, ou seja, o Estado pagar a dvida caso o devedor principal assim no faa. Mas bvio que, para isso, deve o Estado adotar medidas de contra-cautela, garantindo as finanas pblicas para, no caso de ser instado a adimplir a obrigao de outrem, ele receba algo em troca. Quando o agente garante uma operao de crdito de terceiro, geralmente particular, com base em verba pblica, no o faz por liberalidade, mas sim porque o Estado tem interesse na operao. Contudo, necessrio que, para tanto, o Estado se resguarde atravs de uma contragarantia.

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Se, entretanto, o agente determinar a prestao da garantia pelo Estado, comprometendo verba pblica, sem exigir a contragarantia, estar aperfeioado o crime. O crime FORMAL, porque vai se aperfeioar com a simples prestao da garantia sem a contragarantia, independentemente de Estado vir ou no a ser chamado para adimplir a obrigao do devedor principal. Se o Estado vir a ser chamado a adimplir a obrigao nesses termos e no obtiver o devido ressarcimento, a hiptese ser de crime de dano contra a Administrao Pblica. Verifica-se, assim, que as hipteses tratadas nesse novo captulo so hipteses de crimes de PERIGO contra as finanas pblicas. No se reclama o efetivo comprometimento da finana pblica, ou seja, a ocorrncia de dano. De qualquer forma, exige-se que o dolo do sujeito englobe o conhecimento da lei referida no tipo. A falsa percepo quanto situao tratada no complemento da norma penal em branco configurar erro de tipo. O erro quanto ao contedo da lei que complementa o tipo constitui ERRO DE TIPO. O erro quanto ao desconhecimento da existncia da lei mencionada no tipo pode constituir ERRO DE PROIBIO.

ART. 359-F NO CANCELAMENTO DE RESTOS A PAGAR

Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Cria-se, nesse caso, um dever de garantia para com o sujeito ativo. Sempre que acontecer a hiptese desse tipo penal, estar previamente caracterizada a ao tpica prevista no art. 359B. Ou seja, para que fique caracterizado esse crime, necessrio que algum tenha previamente praticado o crime do art. 359-B inscrio de despesas no empenhadas em restos a pagar

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desde que a situao tenha sido dentro de um contexto de ilicitude. Contudo, se a despesa for legtima obrigao do Administrador promover o seu pagamento, sob pena de configurao de enriquecimento ilcito da Administrao, da porque no estar caracterizado o crime previsto neste artigo. Assim, quando se cogita no art. 359-F porque algum, alm de praticar o crime do art. 359-B, o fez dentro de uma situao de ilicitude, surgindo da uma obrigao para aquele que sucedeu o agente do crime do art. 359-B de promover o cancelamento do pagamento desautorizado para o exerccio seguinte. Se no o fizer, estar cometendo a conduta prevista no art. 359-F. Deve-se atentar, ainda, que mesmo que a ao tpica descrita no art. 359-B tenha sido praticada por CULPA (o que no punido pela norma penal) haver a obrigatoriedade de o sujeito promover o cancelamento da despesa, sob pena de configurar o crime do art. 359-F. Trata-se de CRIME OMISSIVO. Quando o agente podendo agir, determinando o cancelamento, no o faz, h o crime de MERA CONDUTA, por ser omissivo prprio, no havendo possibilidade de tentativa. Como todo crime omissivo prprio doloso, o tipo do crime compreende a real possibilidade de atuar. Por isso bvio que se o sujeito no cancelar o pagamento porque no o podia fazer, no estar caracterizado o crime em virtude da ausncia de dolo.

ART. 359-G AUMENTO DE DESPESA TOTAL COM PESSOAL NO LTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISTRATURA

Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

De forma idntica prevista sujeito ativo ser a pessoa que ostente mandato.

no

art.

359-C,

H trs condutas tpicas: ordenar, autorizar ou executar, estando o crime consumado no momento de realizao dessas

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condutas. O ato que autoriza, ordena ou executa deve ter a potencialidade de acarretar aumento da despesas total, mas essa despesa no precisa ser custeada formalmente. Trata-se, portanto, de CRIME FORMAL. Essa despesa despesa especializada no tipo penal, ou seja, deve ser relativa a pagamento de pessoal de acordo com a lei (salrios, subsdios, vencimentos, gratificaes). No h necessidade que a verba seja destinada unicamente a funcionrio pblico, pois pode ser que pessoas regidas pela CLT trabalhem para a Administrao Pblica e recebam verbas pblicas. Nesse caso, a despesa no deixar de ser de pessoal, estando caracterizado o crime. Note-se que o crime existir mesmo que por meio de uma ao popular seja inviabilizado o pagamento. O que se exige uma potencialidade desse ato executado, ordenado ou autorizado vir a acarretar aumento da despesa com pessoal. As trs aes tpicas, para que sejam assim consideradas, devem ser realizadas dentro do elemento temporal descrito no tipo, ou seja, dentro dos 180 dias anteriores ao termo final do mandato. A determinao de pagamento deve ocorrer dentro desse perodo. O mandato mencionado no tipo no s o mandato derivado de eleio. Pode ser o mandato de um Presidente de Tribunal, de um Procurador Geral de Justia. Se houver uma autorizao legal j prevendo que o pagamento de despesa de pessoal deva ocorrer em poca que coincida com os 180 dias descritos no tipo, a hiptese ser atpica, porque haver um cumprimento da lei pelo agente.

ART. 359-H OFERTA PBLICA OU COLOCAO DE TTULOS NO MERCADO

Ordenar, autorizar ou promover a oferta pblica ou a colocao no mercado financeiro de ttulos da dvida pblica sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidao e de custdia: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

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promover, pblica.

So trs os ncleos verbas: autorizar, ordenar ou sendo objeto material do crime os ttulos da dvida

Esses ttulos da dvida pblica constituem os principais ativos de circulao no mercado financeiro e devem ter registro em um rgo de registro do Banco Central SETIP. Devem, ainda, ser criados em lei porque sero posteriormente resgatados quando findo seu prazo de resgate. Enquanto no houver o trmino do prazo, o ttulo circular no mercado financeiro. Se esse ttulo no tiver sido criado por lei ou no tenha sido registrado no rgo competente, estar caracterizado o crime, que tem por momento consumativo a colocao ou oferecimento desses ttulos no mercado. Se o sujeito autorizar a colocao dos ttulos no mercado, mas isso no vem a ocorrer por circunstncia alheia sua vontade, a hiptese ser de tentativa. O crime MATERIAL. Os dois resultados naturalsticos devem ocorrer sob pena de tentativa, se a ao tpica j tiver sido iniciada. A conduta tpica pode gerar uma instabilidade no mercado financeiro e, ainda, compromete a prpria credibilidade do ttulo de dvida pblica. Eventualmente, pode ser constatado o concurso formal desse tipo penal com algum dos previstos na Lei 7492/86 crimes de colarinho branco. Esse crime destoa dos demais previstos nesse captulo por ser crime material enquanto os outros so formais.

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