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Apesar de haver tanto no Cdigo Civil de 1916, quanto no Novo Cdigo Civil a possibilidade
de presuno ao de investigao de maternidade.
156
MACHADO, 1999; 2004a; 2004b; 2005.
157
Maleness of law (MACHADO, 2005, p.134)
143
(...) importa considerar o tipo de situaes judiciais que
provavelmente podem evidenciar com maior clareza a
"masculinidade do direito, operando pela desqualificao/dominao
ou supresso do feminino, parecendo quase evidente que sero os
casos que envolvem a "sexualidade (...) Acrescento a investigao
judicial de paternidade ao rol de tipo de processos judiciais que
reafirmam, de forma particularmente ostentadora a posio sexual e
socialmente subordinada das mulheres (MACHADO, 2005, p.134-
135).
Essa autora entende que a prtica jurdica de investigao de
paternidade reflete especificamente certas modalidades de "exerccio de 'poder
masculino' sobre as mulheres que se manifesta sob a forma de algumas
imposies, especialmente as que se referem a uma "poltica de reproduo
(MACHADO, 2005, p.135). mposies normativas que atravessam transaes
discursivas que operam tanto por meio da oralidade no mbito dos dilogos
que se processam nas situaes de julgamento nos tribunais quanto pela
escrita nos documentos referentes aos processos por ela analisados
158
.
O preceito de honestidade no vigora mais como prescrio do Cdigo
Civil Brasileiro de 2003, mas no campo das prticas discursivas no mbito dos
acrdos analisados ele ainda configura uma importante e recorrente
estratgia de normalizao de condutas e imperativos decisrios no quadro de
"provas testemunhais.
Assim, considerando-se os diferentes modos de exerccio de poder por
parte dos sistemas jurdicos sobre a conduta pessoal dos indivduos e os
fenmenos sociais a eles vinculados, destacam-se as questes de transmisso
do nome e de herana como situaes nas quais havia uma preocupao por
parte dos juristas quanto invisibilidade da paternidade, dito de outra forma,
quanto a dificuldade de constatao objetiva de "quem o pai. Ao contrrio da
maternidade, objetivada pelo parto, a verificao da paternidade ficava refm,
at o advento da percia gentica, das provas testemunhais e da palavra da
me.
O exame de DNA ocupa um lugar privilegiado no mbito dos exerccios
de poder por parte do discurso jurdico exatamente por tornar visvel e atribuir
158
MACHADO, 1999; 2004a; 2004b e 2005.
144
um estatuto de verdade ao que era, at ento, suposio. Entretanto, a crena
na eficcia do DNA tem outros desdobramentos, como por exemplo, corroborar
ou refutar os testemunhos acerca da ndole da vida sexual de uma mulher
envolvida como "plo passivo nas investigaes de paternidade. Ainda do
acrdo anteriormente analisado destaca-se os seguintes fragmentos:
Relativamente ao laudo pericial, tem-se: "Os resultados acima
obtidos pela anlise gentica chegam a uma probabilidade positiva
cumulativa de paternidade de 99,33%."
Contudo, sabe-se que em termos de investigao de paternidade, o
Juiz dispe, na apreciao da prova, de um grande arbtrio, e por
isso, deve cercar-se de todas as presunes e indcios capazes de
gerar a sua convico.
E esse procedimento, claramente adotado pela magistrada
sentenciante, pode ser suficientemente verificado pelas provas orais
colhidas na instruo probatria, mediante a oitiva de vrias
testemunhas arroladas pelas partes.
Observe-se o depoimento de Francisco Lindomar Silveira:
[...] "no ano de 1976 passou a trabalhar para A. S., pai do falecido H.
A..; que nesta poca H. morava com seu pai, sendo que era casado
com Dona W., mas esta residia em Rio do Sul, no sabendo se
estavam separados; que em meados de 1978 conhece Dona O. C.,
sendo que a esta poca estava se separando de seu marido; que
pouco mais tarde entre 78 e 79 Dona O. passou a viver maritalmente
com H., sendo que esta convivncia perdurou sem mais interrupo
at a morte de H.; que o depoente era bastante amigo de H. e este
reconhecia abertamente a paternidade de R., desde a gestao,
sendo que comemorou bastante o seu nascimento (...); que desde
que conhece H. e Dona O. esta ltima sempre foi pessoa honesta,
sem jamais ter ouvido comentrios de que esta tivesse outros
envolvimentos (...)."
Extrai-se do depoimento da testemunha Bertolino Antnio Loureno:
"que o depoente no ano de 1986 passou a trabalhar para H. A. S. ;
que a esta poca H. A. S. j vivia maritalmente com a Sra. O. C.; que
H. 'toda vida reconhecia R. como filha' (...); que desde que conhece
H. e Dona O. esta ltima sempre foi 'toda a vida honesta', sem jamais
ter ouvido comentrios de que esta tivesse outros envolvimentos
(...)."
A testemunha Liberac Oliveira Ribeiro, disse:
145
"que em meados do ano de 1976/1977 H. A. S. e O. C. passara a
conviverem maritalmente, sendo que tal unio perdurou at a morte
do primeiro. (...) que alega que o irmo da depoente, P., reclamou
que estava sendo trado pela mulher O., mas no se recorda em que
poca houve tal reclamao; que a reputao de O. 'mulher do
interior' era tima, que aps o envolvimento de O. com H., a
depoente alega que a reputao de O. no era mais boa, porque
teria 'cometido bigamia dentro do casamento'(...)
No acrdo analisado anteriormente
159
essa linha argumentativa
enunciada para contestar no apenas qualquer procedncia de
reconhecimento da paternidade da parte do ru, mas, antes, a prpria ao de
investigao de paternidade:
Citado, o ru contestou a ao, alegando que no h nenhum dos
requisitos para que se autorize a investigao, ou seja, o concubinato
da me da autora com o investigado, a coincidncia das relaes
sexuais de ambos com a sua concepo e a honestidade da prpria
me; no havendo assim possibilidade de ser o pai da menor.
A esfera judicial, de modo geral, e especificamente o campo de
construes discursivas da jurisprudncia brasileira acerca das paternidades
um territrio no qual se configuram possibilidades de controle institucional
sobre os corpos, as condutas e sobre a vida dos indivduos por meio de
estratgias de poder minuciosamente articuladas entre o discurso jurdico e
outros.
Os fragmentos destacados explicitam a articulao de enunciados que
remetem tanto ao discurso cientfico da legitimidade probabilstica do laudo
pericial proveniente do exame de DNA quanto ao discurso moral que opera
no relato da testemunha estabelecendo parmetros de conduta e s medidas
quanto ao grau de honestidade da mulher em questo.
O nvel de insero do progresso cientfico e tecnolgico nos tribunais,
bem como a utilizao cada vez mais crescente das novas tecnologias de
comunicao e informao na esfera judicial tem sido objeto de anlise na
contemporaneidade (FONSECA, 2002; MACHADO, 2004; SANTOS, 2005).
159
TJSC, Apelao Cvel, N 02.002219-5.
146
Tais recursos tecnolgicos inseridos nas instncias judiciais constituem uma
forma eficiente de 'biopoder', sobretudo, o que se refere ao uso dos exames
genticos em investigaes judiciais de paternidade (Machado, 1999).
O debate acerca da insero do exame de DNA nos processos de
investigao de paternidade remete a um campo mais amplo de discusses:
sobre as reverberaes das diferentes tecnologias mdicas e de seus usos no
mbito jurdico. As tecnologias reprodutivas no que se refere definio (no
apenas social, mas tambm judicial) de pais e de mes, no desvinculam
procriao das relaes de gnero. A autorizao jurdica ou mdica para o
uso dessas tecnologias parece seguir padres tradicionais de gnero, uma vez
que, por exemplo, a possibilidade de viabilizar-se por meio dessas tecnologias
a procriao sem necessariamente haver um progenitor e sem mesmo implicar
qualquer prtica sexual, parece permear o imaginrio comum, sobretudo, o de
mdicos e operadores do direito, como uma ameaa ordem social. O que
parece ser um dos grandes paradoxos da atualidade: ao mesmo tempo em que
as novas tecnologias mdicas permitem dissociar sexualidade de reproduo
"subordinam a sexualidade, os 'direitos' e desejos individuais nova ordem
mdica (KNAUTH, 2003, p. 895).
Neste sentido, alguns autores (NOVAES & SALEM, 1995; STRATHERN,
1995) h algum tempo j anunciavam que, apesar de suas mltiplas
possibilidades no mbito da sade reprodutiva, as novas tecnologias de
reproduo assistida continuam a servio de convenes sociais tradicionais.
Essas questes incidem tambm nas reflexes sobre as dinmicas de
parentesco que configuram um campo descrito pela antroploga Claudia
Fonseca (2002) como "uma arena de discusso mais abrangente e flexvel no
qual se questiona o prprio sentido das tipologias tradicionalmente atribudas
dinmica familiar. Para essa autora, o modelo nuclear permeia o imaginrio
social de modo bem definido, alm de se manifestar empiricamente em
determinadas situaes. Entretanto, fazendo referncia a diversos autores
160
, a
pesquisadora afirma que h rupturas na configurao desse modelo, o que
160
CADORET, 2001; HELBORN, 1995; NOVAES & SALEM, 1995; LEGALL & MARTN, 1995;
MARTAL, 1998; MEULDERS-KLEN & THRY, 1993; STRATHERN, 1995; ATTAS-DONFUT
& SEGALEN, 1998; BARROS, 1987.
147
possibilita "pensar a normalidade de elementos diversos dentre os quais ela
destaca: a configurao de arranjos familiares formados por pais
homossexuais; a inseminao artificial ou fertilizao in-vitro; as famlias
recompostas; os nascimentos virgens; as avs-criadeiras e as mes de
criao. O debate acerca da inter-relao que se estabelece na sociedade
contempornea entre as tecnologias biomdicas, as diferentes configuraes
familiares por elas possibilitadas e a (i)legitimidade de direitos encontra na
esfera da justia, brasileira e estrangeira, um amplo e tenso espao de
propagao.
Em sua discusso sobre os usos e representaes da cincia e das
novas tecnologias nos tribunais e sobre as (re)configuraes da cidadania
nesse contexto, Helena Machado (2004b) contextualiza o grau de penetrao
do progresso cientfico e tecnolgico nos tribunais portugueses,
problematizando as modalidades de encontro entre o que a autora denomina
"cultura da cincia e da tecnologia e "cultura da justia. As concluses de
suas reflexes apontam, entre outras coisas, que existem diferenas de
concepes e de credibilidade por parte dos juristas em relao s diversas
tecnologias. Elementos importantes para a anlise do que se processa tambm
no contexto jurdico brasileiro, uma vez que
Se os perfis de ADN so cada vez mais encarados com interesse
pelos operadores jurdicos, tambm crescente a aposta do sector
da justia nas novas tecnologias de informao e de comunicao.
Embora o mbito de aplicao dessas tecnologias seja obviamente
distinto, as ideologias que promovem tanto a disseminao do uso
de provas forenses como do recurso a ferramentas informticas
convergem na nfase que concedem nas oportunidades em aberto
de aumentar a celeridade, qualidade e eficcia da administrao da
justia e, simultaneamente e em particular das novas tecnologias
de informao e de comunicao a possibilidade de criar uma
maior proximidade do sistema jurdico aos cidados. Enquanto a
chamada "prova cientfica tem vindo a ser entendida como uma
ferramenta que possibilita uma justia mais rigorosa e exacta, mas
cujo xito parece depender, sobretudo, de agentes parcialmente
exteriores ao sistema jurdico (os cientistas forenses, ainda que
trabalhando em laboratrios controlados e supervisionados pelo
Ministrio da Justia); j a aplicao das potencialidades da cincia
informtica aos tribunais tem vindo a ser encarada como um
problema "intrnseco ao sistema, estritamente dependente das
capacidades e competncias dos actores humanos que os integram
(MACHADO, 2004b, p. 02).
148
As redes de saber/poder e seus efeitos
Nesse contexto de inseres e interseces entre a esfera jurdica e a
cientfica, a jurisprudncia brasileira encontra nas cincias, e nos discursos da
Medicina, da Biologia, da Gentica, dentre outras, o baluarte para justificar sua
apropriao e seu uso das tcnicas exteriores ao sistema jurdico, mas que, em
ltima instncia, servem aos propsitos desse sistema. Cria assim as
condies para que o texto jurdico seja dito e, de certo modo, realizado a partir
de certos princpios que atribuem um determinado sentido ao texto: o de, por
exemplo, legitimar o uso ou a abdicao do exame de DNA em certos
processos de investigao de paternidade.
Trata-se aqui do princpio do comentrio funcionando no discurso
jurdico, uma vez que a funo do comentrio est em convergir o texto a uma
concepo de leitura ou de interpretao subordinada a "procedimentos de
controle internos do discurso. Em dois acrdos analisados
161
, tais recursos
so utilizados sobre um mesmo objeto o exame de DNA mas com fins
completamente diferentes.
Analisemos, pois, os enunciados de um outro acrdo
162
cujos
"comentrios so em referncia argumentao primeira do texto (no sentido
de dar sustentao, legitimar, corroborar), quanto eficcia do exame de DNA
e sua importncia como prova em aes judiciais de investigao de
paternidade.
Os textos destacados por uma chave " { correspondem a enunciados
do que se pode denominar "texto primeiro, ou seja, referente ao judicial
em questo, seu processo, partes envolvidas, encaminhamentos e decises
tomadas. Os textos destacados por dois colchetes " [[ correspondem ao "texto
segundo, s referncias utilizadas para dizer o que j estava articulado no
texto em relao eficcia do exame de DNA como tcnica "cientificamente
comprovada e ao seu estatuto de acesso verdade sobre a paternidade em
questo.
161
Ao Recisria N 7000.7518210 e Apelao Cvel N 7000.9946930, ambas do TJRS.
162
TJSC, Apelao Cvel, N 2001.004596-6.
149
AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE CUMULADA COM
ALIMENTOS - CONVERSO DO JULGAMENTO EM DILIGNCIA
PARA A REALIZAO DO EXAME PERICIAL DO DNA -
CONCLUSO PELA EXCLUSO DA ATRIBUIO DA
PATERNIDADE AO INVESTIGADO - SENTENA REFORMADA -
RECURSO PROVIDO.
Tendo o exame do DNA excludo o investigado da paternidade
da autora, tendo inclusive esta se conformado com o resultado da
percia, impe-se a improcedncia do pleito investigatrio. [...]
Trata-se de recurso de apelao interposto por M. D., nos autos
da ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos,
ajuizada por M. A. G., representada por sua me S. L. G., em face da
deciso que julgou procedente o pedido, reconhecendo a paternidade
e condenando o investigado ao pagamento de penso alimentcia no
valor eqivalente a 80% de um salrio mnimo.
A dvida que havia do cotejo dos autos em relao
paternidade da apelada foi sanada com a realizao do exame de
DNA, que fornece certeza quase absoluta a respeito da paternidade
invocada.
Com efeito, conclui o Laudo Tcnico de Investigao de
Paternidade atravs da anlise do DNA que "Com base nos resultados
obtidos, podemos excluir Mauro Detofeno de ser o pai biolgico de M.
A. G." (fl. 145).
O magistrado paulista Artur Marques da Silva Filho, em artigo
publicado na RT 655/54-65, intitulado "HLA e DNA - Novas tcnicas de
determinao do vnculo gentico" -, enumera que a partir da
descoberta do DNA - cido desoxirribonuclico - constitudo de
molculas extremamente complexas que encerram o programa
gentico do organismo, importante avano registrou-se no campo da
gentica e das cincias biolgicas. Conhecida a estrutura do DNA, os
cientistas passaram a utiliz-lo atravs de testes de manipulao. Paul
Berg, da Universidade de Stanford e da Califrnia, em 1973, criou um
processo do DNA recombinante, que lhe valeu o Nobel de Qumica de
1980.
Posteriormente, em 1984, tem-se que o geneticista ingls
Alec Jeffreys pesquisava na Universidade de Leicester caractersticas
do DNA humano. "Seu projeto principal era pesquisar o gene
responsvel pela codificao da mioglobina. A pesquisa teria como
produto secundrio a possibilidade de identificar o dono do gene.
Dessa forma, o cientista viu que seus estudos poderiam levar a
aplicaes prticas, especialmente na determinao da paternidade".
Cita o magistrado artigo publicado por Aysch Morad Amar,
na Folha de So Paulo, em que afirma que "a anlise tcnica do
material gentico fornece 100% de certeza nos casos de paternidade.
Alm disso, permite identificar o autor de um crime a partir de um fio de
cabelo, uma gota de sangue ou esperma".
150
A propsito, leciona o Dr. SRGIO D. J. PENA, Professor Titular do
Departamento de Bioqumica do Instituto de Cincias Biolgicas da UFMG
e Presidente do Ncleo de Gentica Mdica (GENE), historiando que, na
era pr-DNA, a comparao entre indivduos era classicamente feita de
maneira indireta, pelo uso de marcadores ou polimorfismos proticos, que
permitiam o estabelecimento de certas diferenas e semelhanas. No
homem, os marcadores mais utilizados eram os grupos sanguneos, os
polimorfismos de protenas sricas e eritrocitrias e os antgenos
leucocitrios de histocompatibilidade (HLA), que, em conjunto, permitiam a
identificao de cada pessoa. Por isto, quando "estudamos as
caractersticas de um indivduo no laboratrio, atravs dos seus grupos
sanguneos, HLA, etc., estamos examinando principalmente as protenas
ou seus produtos. No estamos estudando diretamente os genes.
"Assim como, quando nos distanciamos de uma certa imagem, h uma
perda progressiva de detalhes, tambm em gentica perdemos detalhes,
quando nos afastamos da mensagem gentica original e estudamos uma
nica protena, os produtos desta protena ou os produtos da ao
conjugada de vrias protenas. por causa disso que no podemos fazer
inferncias genticas de paternidade baseados somente na aparncia
fsica das pessoas, j que essa aparncia depende da ao conjunta de
vrias protenas.
A perda de detalhes grande demais. Para obtermos uma imagem
ntida e perfeita da individualidade de uma pessoa, necessitamos de
uma imagem ntida e perfeita de seus genes, que s pode ser obtida
pelo estudo direto do DNA" (Determinao de Paternidade pelo Estudo
Direto do DNA: Estado da Arte no Brasil, in Direitos de Famlia e do
Menor - Inovaes e Tendncias, Doutrina e Jurisprudncia, do Min.
SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, 3 ed., Del Rey, Belo Horizonte,
1993, pgs. 244/245).
FERNANDO SIMAS FILHO comenta:
"Esse exame o definitivo, porque no deixa qualquer
margem de dvida. Ele a resposta positiva aos sonhos de
LANDSTEINER, e s manifestaes nesse sentido por autores como
AFRNIO PEIXOTO, ARNALDO AMADO FERREIRA, BARBIER, RACE,
BREWER, OSWALDO PATARO MOREIRA e outros.
"Esse exame pode ser efetuado determinando-se as
seqncias de aminocidos, em um par de alelos (locus simples), ou em
diversos pontos e regies dos cromossomos (locus mltiplo). No primeiro
caso, necessria a anlise de diversos locus simples, para atingir a
mesma potencialidade de dois loci mltiplos.
"Em qualquer dos casos, o resultado de excluso ou
afirmao de paternidade, com 100% de certeza. A nica diferena
que no primeiro caso, locus simples, o resultado fornecido em
probabilidade de paternidade, com freqncia acima de 99%; no
segundo caso, o resultado afirma ou nega a paternidade!
"(...)
"Freqncia acima de 99% (noventa e nove por cento), em se
tratando de exame feito no DNA, considerada universalmente como
certeza cientfica!" (A Prova na Investigao de Paternidade, 4 ed.,
Curitiba, Juru, 1995, pg. 113).
151
O que se evidencia nos fragmentos destacados so as imbricaes do
discurso jurdico com outros discursos, em uma articulao de elementos que
rompem os limites da esfera judicial e atravessam diferentes campos de saber.
Uma contribuio importante do pensamento de Michel Foucault a esta anlise
referente a uma reflexo pertinente: a forma como produzida a
representao do que deve ou no ser elevado ao status de prova neste
caso, na investigao judicial de paternidade est intimamente ligada forma
como determinados discursos possibilitam certas posies de autoridade.
Posies das quais se pode falar sobre certos assuntos ou construir
determinados argumentos que, ao mesmo tempo em que legitimam algumas
prticas sociais, deslegitima outras.
nesta perspectiva que se pode afirmar que o discurso jurdico sustenta
determinados "regimes de verdade por meio dos quais concebe, como uma
das possibilidades enunciativas, o vnculo gentico como imperativo acerca da
paternidade, representando-a como um fenmeno biolgico com
desdobramentos sociais e econmicos, e no como fenmeno social
construdo a partir de vnculos de convivncia ou de afinidade e tambm, mas
no, sobretudo, por vnculos genticos.
Os tipos de discurso que o sistema judicial aceita e faz funcionar como
verdadeiros acerca da paternidade parecem formar uma confluncia entre os
discursos geneticista, patriarcal, moral e legal do sculo XX, que sustentam um
"regime de verdade sobre a paternidade. A relao poder/saber inerente ao
discurso jurdico como dispositivo de produo de paternidades impe aos
sujeitos de direito certas normas de conduta, exigncias sociais,
responsabilidades econmicas, pautadas em decises judiciais sustentadas no
recurso autoridade das cincias.
O sujeito das paternidades assim produzido no/pelo discurso jurdico
medida que se configuram as "posies de sujeito possveis e prprias dos
Assim, tendo o laudo de DNA excludo a paternidade do apelante,
no mais h razo para perquirir-se sobre o reconhecimento da
paternidade ou no, porquanto sobejamente comprovado que o
investigado no o pai da autora.
152
discursos que o articula. Por exemplo, ao articularem um discurso especfico do
sculo XX sobre "como ser pai ou sobre "o que ser pai, os discursos da
Psicologia, da Medicina, da Sociologia e do Direito de Famlia identificam
posies do sujeito que devem ser ocupadas no interior desses discursos (que
articulam-se entre si). Os indivduos que passam a ser reconhecidos e se
reconhecem como pais a partir desses campos discursivos sujeitam-se s suas
regras, constituindo-se eles mesmos como efeitos desses discursos. assim
que algum ocupa a posio de pai e passa a assumir a responsabilidade pela
educao de seus filhos, pela sua subsistncia at a maior idade, pela
transmisso de seu patrimnio por meio do sobrenome, e, como
desdobramento, assume outros encargos sociais com outras instituies para
alm da famlia e com outras pessoas alm dos filhos.
A concepo de sujeito que se processa nesta anlise abdica de uma
viso do sujeito da paternidade como um indivduo responsvel (e
responsabilizado) por suas escolhas, centrado e dotado de conscincia de
seus atos (e das conseqncias dele), em favor de uma concepo de sujeito
limitado, sujeitado pelas relaes de saber/poder ou "regimes de verdade
acerca dos exerccios (possveis e legtimos) de paternidade nessa poca e
nessa cultura. O sujeito "pai produzido pelos discursos que na sociedade
funcionam como verdadeiros acerca da paternidade.
Como analisou Claudia Fonseca (2005) nos ltimos anos tem acontecido
no Brasil uma onda de testes de DNA, custeados inclusive pelos cofres
pblicos, caracterizada pela presente interseo das esferas mdica e jurdica
e cujos desdobramentos no mbito as relaes de gnero, de parentesco e nos
diferentes contextos da vida social contempornea "desafia a imaginao.
nterlocutores na televiso fazem prova de sua generosidade
pagando o custo do teste para mes solteiras e maridos
'descornados'. Cidados em um vilarejo do Nordeste esto
organizando consrcios cada participante cotizando um tantinho
por ms para ter acesso ao teste. Ouvi recentemente uma msica no
rdio em ritmo de samba com o seguinte refro: "No precisa fazer
teste de DNA, a criana a cara de voc (FONSECA, 2005, p. 28).
153
A recorrncia ao exame de DNA como prova para se alcanar a verdade
envolve elementos complexos de um tenso debate no campo do direito: as
diferentes atribuies jurdicas que estabelecem uma relao hierrquica e
dicotmica entre paternidade biolgica e paternidade scio-afetiva. A anlise
dos acrdos gachos e catarinenses evidencia as rupturas e
descontinuidades dessas atribuies que ora sobrepem a argumentao
pautada no princpio jurdico da afetividade ao do vnculo gentico, ora dispem
deste em detrimento daquele.
Aceita-se no mbito jurdico a concepo de que a ao de investigao
de paternidade por meio de reconhecimento da origem gentica no tem a
faculdade de criar um vnculo afetivo entre progenitor e prole, mas permite a
comprovao de uma origem biolgica a fim de gerar desdobramentos de
ordem patrimonial, sucessria e moral (LETE, 2000).
Em contrapartida, diferentes saberes dentre eles a Psicologia
concebem que a paternidade implica mais do que prover alimentos ou a
partilha de bens hereditrios. nesta perspectiva que o direito contempla uma
distino das funes e posies ocupadas pelos sujeitos no cerne dessa
problemtica.
Pai o que cria. Genitor o que gera. Esses conceitos estiveram
reunidos, enquanto houve primazia da funo biolgica da famlia.
Afinal, qual a diferena razovel que deva haver, para fins de
atribuio de paternidade, entre o homem dador de esperma, para
inseminao heterloga, e o homem que mantm uma relao
sexual ocasional e voluntria com uma mulher, da qual resulta
concepo? Tanto em uma como em outra situao, no houve
inteno de constituir famlia. Ao genitor devem ser atribudas
responsabilidades de carter econmico, para que o nus de
assistncia material ao menor seja compartilhado com a genitora,
segundo o princpio constitucional da isonomia entre sexos, mas que
no envolvam direitos e deveres prprios de paternidade (LBO,
1999, p.72).
O conceito de paternidade no ordenamento jurdico brasileiro atravessa
outros trs conceitos: famlia, relaes de parentesco e filiao. ncidindo
tambm sob a tica dos chamados direitos de personalidade
163
.
163
Os direitos da personalidade foram codificados em captulo prprio no Cdigo Civil de 2002
(Lei n 10.406 - Livro Das pessoas, Captulo Dos Direitos da Personalidade, artigos 11 a
154
Em seu artigo 226 a Constituio Federal de 1988 concebe a famlia
como base da sociedade, instituio primordial do ordenamento social e, como
tal, merecedora de proteo e ateno especial do Estado. Voltarei a esse
ponto adiante.
No que se refere s relaes de parentesco, primeiramente importante
destacar que o antigo Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 332, dispunha que:
"o parentesco legtimo ou ilegtimo, segundo procede, ou no, de casamento;
natural, ou civil, conforme resultar de consanginidade, ou adoo. Este artigo
no teve respaldo na Constituio Federal de 1988, que introduziu no
ordenamento jurdico brasileiro, o princpio da igualdade da filiao
164
.
O projeto original do Novo Cdigo Civil, cuja redao data de 1975,
propunha, num primeiro momento, ao artigo 1.597, uma reproduo do artigo
332 do Cdigo Civil de 1916: "O parentesco legtimo, ou ilegtimo, segundo
procede, ou no de casamento; natural ou civil, conforme resulte de
consanginidade, ou adoo. Na continuidade dos trabalhos de reviso do
Cdigo Civil a redao original do artigo 1.597 foi modificada, no Senado
Federal, por meio de uma Emenda que deu ao artigo 1.597 a seguinte redao:
"O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou
adoo. J no se aplicava a noo de legitimidade ou ilegitimidade s
relaes de parentesco.
Finalmente, na redao final do Projeto do Cdigo Civil, o referido artigo
foi novamente modificado em sua redao e tambm numerao: "Art. 1.593. O
parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra
origem (GHARON & LETE, 2002). Essa nova redao com a incluso da
expresso "outra origem, em substituio palavra "adoo, insere uma nova
classificao para as relaes de parentesco: contempla o chamado
parentesco natural, o civil, mas tambm, outras formas como, por exemplo, as
21). Tambm encontra-se referncias em diversos dispositivos da Constituio Federal (art. 1,
, V; 3, , V; 5, caput, , X, XXV, XXV, e 226 a 230, CRFB) e em documentos
internacionais, como a Declarao Universal das Naes Unidas de 1948.
164
CRFB artigo 227, 6.
155
decorrentes da tcnica de reproduo assistida heterloga
165
. "Sob o prisma
legal, no pode haver diferena entre o parentesco natural e civil,
especialmente quanto igualdade de direitos e proibio de discriminao.
(GONALVES, 2002, p. 85).
Em se tratando da filiao, o direito se valeu de presunes que
envolviam fundamentalmente a chamada filiao biolgica ou natural, bem
como de elementos referentes filiao sociolgica (que contempla, por
exemplo, a adoo) fundamentada no princpio jurdico da afetividade. As
presunes, conforme aponta Paulo Luiz Netto Lbo (2000), nas quais se vale
o direito, sobre a filiao natural so:
a) pater is est quem nuptia demonstrant, que impede que a origem da
filiao seja discutida se o marido da me no a negar em curto prazo
preclusivo;
b) mater semper certa est, que impede a investigao de maternidade
contra mulher casada;
c) de paternidade atribuda ao homem que teve relaes sexuais com a
me, no perodo da concepo;
d) de exceptio plurium concumbentium que se ope presuno
anterior;
e) de paternidade presumida, para os filhos concebidos 180 dias antes
do casamento e 300 dias aps a dissoluo da sociedade conjugal.
No que se refere filiao sociolgica o Novo Cdigo Civil estabelece os
parmetros fundamentais para a expanso do conceito de estado de filiao
para abrigar os filhos de qualquer origem, no apenas a biolgica.
Na tradio do Direito de Famlia brasileiro, o conflito entre a filiao
biolgica e a socioafetiva sempre se resolveu em benefcio da
primeira. Em verdade, apenas recentemente a segunda passou a ser
cogitada seriamente pelos juristas, como categoria prpria,
merecedora de construo adequada. Em outras reas do
conhecimento que tm a famlia como objeto de investigao,a
exemplo da Sociologia, da Psicanlise, da Antropologia, a relao
entre pais e filhos fundada na afetividade sempre foi determinante
para sua identificao (LBO, 2004, p. 48).
165
A tcnica de reproduo assistida pode ser homloga, quando os gametas utilizados para a
fecundao artificial forem do casal interessado na procriao; ou heterloga, quando forem
utilizados gametas de terceiros na fecundao (GAMA, 2003)
156
Para seu esteio, neste frtil e tenso campo de debate, o Direito buscou
de modo recorrente amparar seus enunciados em outros saberes. O Direito de
Famlia, cujo teor fundamenta os debates jurdicos de problemticas que
contemplam, entre outras, as questes referentes paternidade, recorre
Psicologia, Psicanlise, Antropologia, dentre outras, como possibilidades de
interlocuo utilizando-se, sobretudo, dos pressupostos destes discursos para
orientar a argumentao jurdica e a formulao dos seus enunciados.
Os fragmentos destacados na continuidade dessa anlise so
ilustrativos dessa relao entre campos de saber e evidenciam uma complexa
rede de enunciados que configuram uma regularidade formao discursiva
produzida pela articulao entre (1) o poder judicial, (2) uma racionalidade
binria que concebe a paternidade a partir de dois plos se no excludentes,
ao menos hierrquicos: o do vnculo scio-afetivo e o do vnculo gentico e
(3) o poder cientfico.
Estratgias de poder e disperso: as mItipIas paternidades.
Trago agora a anlise de um acrdo do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul
166
. Trata-se de uma Apelao Cvel interposta por um homem
"insatisfeito com a sentena que julgou improcedente a ao negatria de
paternidade, cumulada com anulao de registro" movida contra um menino e
sua me. O recurso de apelao sustenta o argumento (em prol do recorrente),
ou melhor, suas "razes recursais", na contestao da configurao da
paternidade sociolgica e na inexistncia de vnculo gentico. Dito de outro
modo, o recorrente sustenta suas razes para interpor tal recurso de apelao
em duas afirmativas: 1) no possuir qualquer vnculo afetivo ou emocional com
o menino e, 2) no existncia de vnculo gentico entre eles. Esta linha de
argumentao levaria a suposio de que, com base nas afirmativas, no
166
TJRS, Apelao Cvel, N 70010535888.
157
haveria paternidade a ser preservada, tampouco filiao a ser mantida, nem
biolgica ou natural, nem sociolgica ou scio-afetiva, portanto, o desfecho
seria bastante linear e previsvel. No foi bem assim. Os desdobramentos
decorrentes dos enunciados constitutivos do acrdo evidenciam as
descontinuidades, as fissuras e o jogo das regras que compem e fazem
funcionar o discurso jurdico.
RELATRIO
DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS (RELATOR)
DEMANDA Cogita-se de recurso de apelao interposto por CDF,
eis que insatisfeito com a sentena que julgou improcedente a ao
negatria de paternidade, cumulada com anulao de registro,
movida em face de LDF e sua me CFS, para o fim de reconhecer a
paternidade scio-afetiva do menor, mantendo o vnculo indicado no
registro, e condenar o autor ao pagamento das custas processuais e
honorrios advocatcios.
[...]
RAZES RECURSAIS Aduz o recorrente que a deciso contraria a
prova dos autos e o desejo das partes. Narra ter sido induzido em
erro pela me da criana, pois acreditava veementemente ser o pai
do menor quando o registrou. Historia que a paternidade foi afastada
com exame de DNA. Diz no possuir qualquer vnculo afetivo ou
emocional com o menino, apontando t-lo visto pouqussimas vezes,
o que admitido pela genitora do infante perante o juzo. Afirma no
haver paternidade a ser preservada, eis que a relao havida entre
ele e a me do apelado deu-se praticamente no perodo gestacional.
Argumenta que o prejuzo ao menor ser muito maior se tiver na
figura paterna uma pessoa que nunca lhe deu e nunca lhe dar a
ateno necessria, alm do fato de estar assumindo o encargo
contrariado, por imposio judicial. Menciona que o recorrido, quando
tiver mais idade, ter conhecimento da presente demanda e poder
ver na figura paterna uma pessoa que lhe rejeitou e seguiu
exercendo a figura paterna porque compelido a faz-lo. Por fim,
atenta para o fato de a genitora do menor afastar a paternidade
scio-afetiva.
[...]
CONTRA-RAZES O apelado sustenta o acerto da deciso, eis
que comprovado nos autos que o recorrente tinha cincia de que o
menor poderia no ser seu filho e mesmo assim o registrou. Entende
caracterizada a chamada "adoo brasileira", razo por que
injustificada a nulidade do registro por erro, dolo ou coao.
Argumenta que o decurso de mais de sete anos do registro consolida
158
a paternidade. Alega que o autor deixa transparecer, como
fundamento do pedido, o fato de ter se separado da me do menor, o
que no encontra respaldo entre as hipteses do artigo 137 do
Cdigo Civil. Salienta que ao proceder ao registro o apelante no foi
induzido em erro, sequer sofreu coao, tendo registrado o menino
como seu filho por livre e espontnea vontade. Refere, por
conseguinte, no haver justificativa para o pedido.
[...]
Os enunciados e as relaes de que so suscetveis no campo do
discurso do Direito so divergentes quanto hierarquia ou ao grau de
diferenciao valorativa entre paternidade biolgica, paternidade scio-afetiva,
filiao natural e filiao sociolgica. Os fragmentos desse acrdo,
apresentados a seguir, explicitam que enquanto, por um lado, se destacam
enunciados de defesa da perspectiva de que no se pode "fundamentar a
investigao da paternidade biolgica para contrariar a paternidade scio-
afetiva j existente, no princpio da dignidade da pessoa humana, pois este
uma construo cultural e no um dado da natureza (LBO, 2006, p.17); por
outro, menciona-se a prevalncia, no ordenamento jurdico brasileiro da
determinao da paternidade com base na origem gentica (GMENES, 2006).
Ao investigar o uso generalizado dos exames de DNA no mbito das
investigaes de paternidade no Brasil, Claudia Fonseca (2005) discute a
importncia exageradamente atribuda a esse processo bioqumico, analisando
os usos e a propagao dessa tecnologia no campo jurdico brasileiro. A autora
afirma que os usos de tecnologias de informao, como o caso dos exames
de DNA, no so predeterminados e no produzem o mesmo impacto em
todos os lugares.
Na justia brasileira essa heterogeneidade tambm percebida no
contexto das discusses divergentes acerca do lugar que o vnculo gentico
ocupa nos processos judiciais de investigao de paternidade. O confronto de
diferentes proposies elucida o embate de posies por parte dos operadores
do Direito quanto ao valor do exame de DNA como prova. Acentuando a
relevncia dessa tecnologia na esfera judicial encontra-se o artigo de Mrcia
Machado Santos Gimenes, que afirma que:
159
Com o advento do exame de DNA, foi reconhecida a relevncia
dessa prova pericial, deferindo-se primazia ao conceito de
paternidade biolgica, entendimento que prevalece no Superior
Tribunal de Justia e no Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, privilegiando-se a verdade real. ncubiria, segundo esse
entendimento, ao pai biolgico o dever de prestar alimentos e de
responder civilmente pelos atos de seu filho, tendo o filho, por sua
vez, direito legtima de seu pai biolgico (GMENES, 2006, p; 233-
234).
Contrapondo essa perspectiva, Paulo Luiz Netto Lobo (2006) destaca a
opo do legislador brasileiro pela paternidade scio-afetiva, afirmando que a
Constituio Federal tomou partido pelo conceito aberto e inclusivo de
paternidade, uma vez que nela se pode encontrar diversos fundamentos do
estado de filiao geral e no apenas ou prioritariamente a biolgica. E chama
a ateno para o uso equivocado e indevido da argumentao pautada no
vnculo gentico.
No h qualquer preceito constitucional que autorize a confuso
entre genitor e pai, ou a primazia da paternidade biolgica. Apesar
disso, so espantosos e recorrentes os desvios doutrinrios e
jurisprudenciais seduzidos pela impresso de certeza de exames
genticos, particularmente do DNA (LBO, 2006, p.16-17).
A anlise expe modos de funcionamento do poder. Vejamos, pois, as
tticas, as estratgias, os mecanismos de poder que compem as formaes
discursivas que constituem o documento analisado. Considerando que essa
complexa articulao das tecnologias do poder, que engendra e faz funcionar
esse dispositivo, se sustenta em um conjunto de saberes, fundamental tornar
mais claras as relaes saber/poder que configuram a rede de enunciados que
formam esse discurso.
VOTOS
DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS (RELATOR)
A discusso trazida pela presente inconformidade diz respeito
configurao, ou no, da chamada paternidade socioafetiva. Como
ponto principal das razes de apelo, o recorrente afirma que, com o
recorrido, no h vnculo emocional como o existente nas relaes
entre pai e filho. Dessa forma, e invocando as manifestaes do
Ministrio Pblico na origem, as quais foram favorveis pretenso
deduzida na inicial, pede o provimento do recurso, alegando que
160
"agiu com erro ao registrar como sua uma criana que acreditava ser
filha biolgica e posteriormente descobriu que no era".
De fato, a demanda posta apreciao, apesar de no ter implicado
em complexidade na fase de instruo, tendo sido colhidos apenas
os depoimentos do autor e da me biolgica do infante, por outro
lado, a questo de direito revelada nos autos complexa diante do
espectro de abrangncia das conseqncias que podem advir, tudo
dependendo da posio a ser adotada.
Delineados, pois, os primeiros traos do objeto da contenda, adianto
que o voto ser no sentido de ser acolhida a pretenso recursal.
Na inicial, o autor, ao narrar os fatos, fez questo de esclarecer que,
desde o primeiro momento em que soube que sua companheira
estava grvida, acreditou que a criana a nascer era seu filho.
Naquilo que pertine: "Convencido, de um lado, pela fora da
persuaso, e levado principalmente pela prpria formao pessoal,
mormente religiosa, passou a admitir como verdadeiro o fato, a ponto
de assumir a paternidade com todos os seus reflexos, pagando as
despesas decorrentes, culminando com o registro da criana".
Verifico, ainda, que ao ser ouvido, o apelante trouxe mais um detalhe
ao contexto que descreveu na inicial, detalhe, este, que guarda
ntima relao com os argumentos que apresentou. Conforme exps,
na poca havia feito um tratamento para aumentar a fertilidade, pois
contava com problemas para ter filhos. Reiterou, ainda, que sempre
quis ser pai e acreditava que a criana fosse, de fato, filho biolgico.
Em linhas gerais, do comportamento do autor da demanda no
possvel evidenciar que, ao registrar a criana como seu filho, sabia,
realmente, que no era o verdadeiro pai. A dvida e no a certeza
a qual sobreveio aps o resultado do exame de DNA sobre a
condio da criana somente surgiu aps o registro, circunstncia,
alis, que no se constituiu em bice para que prestasse "auxlio
monetrio" quele que acreditava fosse seu filho, corroborando,
assim, o estado de dubiedade alegado. Fosse o contrrio,
provavelmente o sentimento seria outro, o que o levaria a cessar,
imediatamente, o auxlio prestado. De parte da genitora da criana,
observo que suas declaraes do azo s afirmaes feitas pelo
recorrente.
Disse, C. F. S., "que o autor registrou por livre e espontnea vontade
o menor como seu filho, sem, na poca, opor qualquer objeo. No
sabe precisar o tempo, mas algum tempo depois o autor passou a
negar a paternidade". Muito embora na seqncia de seu relato
tenha afirmado que na poca do registro do filho tinha dvidas
quanto ao fato de o apelante ser realmente o pai, isso no significa
161
que o estado de incerteza que alegou, exclusivamente seu, fosse
tambm do autor da demanda.
A dvida, pois, quando da feitura do registro, restringiu-se, ao que
tudo indica, a uma das partes: a genitora. Quanto ao apelante, a
dvida surgiu em momento posterior, o que, cotejada com as
declaraes que prestou bem como com aquelas deduzidas por C. F.
S., permite afirmar que o autor da ao logrou xito em comprovar,
de forma satisfatria, o fato constitutivo do direito invocado: a
existncia de vcio no consentimento no momento do registro da
criana, o qual, na lio de Carlos Roberto Gonalves, cria uma
divergncia, um conflito entre a vontade manifestada e a real
inteno de quem a exteriorizou
167
.
Em resumo, de parte do apelante verifico que desde o momento em
que soube da gravidez da companheira at alguns meses depois da
concepo, sua atitude restou direcionada ao propsito de dar vazo
ao desejo que tinha de ser pai. Ao que parece, apesar da
instabilidade na relao que mantinha com C. F. S., isso no se
constituiu em obstculo para que, enfim, acreditasse que, a partir da
notcia da gravidez, iria ser pai.
Assim, no h falar em adoo brasileira, como aventou o zeloso
Defensor Pblico nas contra-razes que ofereceu.
[...]
No caso, e como visto linhas antes, o apelante, ao reconhecer a
criana como seu filho, acreditava ser o pai biolgico. Em nenhum
momento restou comprovado que ao menos tivesse dvida a esse
respeito, apesar de ter sido alertado pela genitora. Outrossim, no que
toca configurao da paternidade socioafetiva, e atento aos
elementos dos autos, no vejo como subsistir, com a devida vnia, o
raciocnio do ilustre magistrado ao prolatar a sentena.
A propsito, e antes de adentrar no contedo ftico correlato, sobre a
paternidade socioafetiva j argumentei, no passado, no seguinte
sentido:
[ verdade que para o Direito pai quem empresta seu nome na
certido de nascimento do filho (Cdigo Civil, artigo 338). Mas no se
pode desconhecer que o Estatuto da Criana e do Adolescente
introduziu inovaes ao se referir aos "pais sociais".
Para Rodrigo da Cunha Pereira, na compreenso do papel social
do pai e da me, desprendendo-se do fator meramente biolgico,
que esse estatuto vem ampliar o conceito de pai, realando sua
167
in "Direito Civil Brasileiro, Editora Saraiva, Volume , Parte Geral, 2003, p. 355.
[Referncia em nota de rodap do original acrdo em anlise]
162
funo social, ou seja, o pai muito mais importante como funo
social do que propriamente como genitor. Assim, despregando-se do
conceito de paternidade biolgica, ou desfazendo-se das ideologias
que disfaram os sistemas de parentalidade, pode-se afirmar que a
paternidade, numa viso psicanaltica, se constitui numa funo,
exercida por "um" pai que determinante e estruturante dos sujeitos.
Portanto, o pai pode ser uma srie de pessoas ou personagens: o
genitor, o marido da me, o amante oficial, o companheiro da me, o
protetor da mulher durante a gravidez, o tio, o av, aquele que cria a
criana, aquele que d seu sobrenome, aquele que reconhece a
criana, legal ou ritualmente, aquele que faz a adoo enfim, aquele
que exerce uma funo de pai ("Direito de Famlia, uma abordagem
Psicanaltica", Ed. Del Rey, 1997, Pgs. 131-136).
Desta forma, preciso sinalizar trs aspectos na funo paterna: a
biolgica (reproduo), a psicopedaggica (relao educativa) e a
social (transmisso do nome e do patrimnio). Ora como filho pode
provir de adoo ou de inseminao artificial, verifica-se que a
funo reprodutiva no a essencial. O que importa que haja "um
pai", ou um "outro" que possibilite a educao e cultura ao filho, a fim
de que se torne um sujeito e se humanize" (Apelao cvel n.
599267820).]
Ocorre que na situao em tela no existem dados concretos a
indicar que entre o apelante e a criana existe um vnculo tamanho
que permita concluir acerca da configurao de uma verdadeira
relao entre pai e filho.
C., sobre a relao que manteve com a criana, consignou: "O
depoente viu a criana umas duas ou trs vezes quando era
pequena e depois ficou um pouco afastado. Posteriormente voltou a
v-la algumas vezes, mas afirma que ela nunca o chamou de pai.
Nunca chegou a conversar com Lucas".
Por seu turno, a me afirmou que "poucas vezes o autor visitou o
menor", porm, na mesma oportunidade, asseverou: "A partir de
maro deste ano o menor passou a freqentar uma escolinha,
passando a se dar conta da paternidade, dizendo na escola que o
nome L. D. F., porque o pai se chamava D. F. O menor responde
quando perguntado quem o pai, que C. (...) Acredita que o menor
pode identificar C. como sendo o pai dele se o vir".
Das declaraes de C. F. S. despontam duas concluses. A primeira
a de que, se o autor "poucas vezes" visitou o menor, difcil crer que,
neste contexto, tenha se originado vnculo to forte e sincero como o
existente nas relaes paternas. A segunda diz respeito ao fato de
que o Direito, quando so abordadas questes de Direito de Famlia,
163
no se presta a chancelar meras conjecturas relacionadas
principalmente ao fundamento mor da Carta Poltica de 1988: a
dignidade da pessoa humana. Se a me da criana "acredita que o
menor pode identificar C. como sendo o pai dele se o vir" (grifei), isso
significa que entre ambos no chegou haver um vnculo a ponto de
que a certeza sobre a ausncia da paternidade biolgica restasse
superada com sentimentos como o afeto, o carinho e o amor, no
momentneos e, sim, que perduram, caracterstica, esta, inerente
nas relaes entre pai e filho.
Ante o exposto, dou provimento apelao, para que a r. sentena
fustigada seja desconstituda, com o que declaro a inexistncia de
vnculo paterno entre o autor da demanda e a criana L. D. F., e
anulo o registro de nascimento correspondente.
Esses fragmentos referentes ao voto do relator explicitam um jogo
argumentativo cujos vetores de fora forjam diferentes concepes acerca da
paternidade. A trajetria do conceito de paternidade, no mbito jurdico, como
j apontado anteriormente, atravessa os conceitos de famlia, relaes de
parentesco e filiao. Nesta arena conceitual instauram-se uma srie de
estratgias de captura que podem ser analisadas por meio da noo
foucaultiana de governamento. "O poder, no fundo, menos da ordem do
afrontamento entre dois adversrios, ou do vnculo de um em relao ao outro,
do que da ordem do "governo. (...) Governar, neste sentido, estruturar o
eventual campo de ao dos outros. (FOUCAULT, 1995, p. 244). Nas
diferentes extenses das relaes sociais, uma srie de instrumentos legais
(dentre eles o novo Cdigo Civil, a Constituio Federal de 1988, o Estatuto da
Criana e do Adolescente, etc.) fundamentalmente aqueles que contemplam a
famlia, as relaes de parentesco e a filiao, encontram-se associados a uma
racionalidade de governamento, ou seja, a modos de exercer poder. Tal
racionalidade, por sua vez, exige um conhecimento daquilo a se governar.
Para se governar necessrio (re)conhecer o que se ir governar,
identificar suas caractersticas prprias e os processos que lhe so peculiares.
imprescindvel ao governamento fazer com que os traos daquilo que ser
governado se tornem observveis, classificveis, identificveis, capazes de
serem ditos e escritos, possveis de serem explicados de acordo com certos
esquemas explicativos. sso depende, pois, de verdades que encerram,
164
delimitam e definem aquilo que deve ser governado, que o tornam pensvel,
calculvel e praticvel (ROSE, 1998, p.37).
imprescindvel atentar para a produo histrica da verdade acerca da
paternidade, o que exige elucidar os jogos de regras, que tornam possvel em
determinada poca, "afirmar que a paternidade, numa viso psicanaltica, se
constitui numa funo, exercida por "um" pai que determinante e estruturante
dos sujeitos" e, concomitantemente, revelar como tais jogos atuam de modo a
legitimar estratgias e tticas de poder presentes nas diferentes prticas
sociais e constitutivas de processos de subjetivao.
Podemos chamar "estratgias de poder ao conjunto dos meios
operados para fazer funcionar ou para manter um dispositivo de
poder. Podemos tambm falar de estratgia prpria s relaes de
poder na medida em que estas constituem modos de ao sobre a
ao possvel, eventual, suposta dos outros. Podemos ento decifrar
em termos de "estratgias os mecanismos utilizados nas relaes
de poder (FOUCAULT, 1995, p. 248).
A paternidade, como individualidade que conserva sua essncia nos
diferentes contextos, no existe. Ela objetivada por meios de estratgias de
poder complexamente articuladas aos saberes que lhe do condies de
existncia. Trata-se aqui de considerar a constituio histrica das articulaes
saber/poder que fazem a paternidade surgir, mudar ou mesmo se extinguir
como objeto.
Por outro lado, tambm nesse jogo que algum, numa prtica histrica
especfica, torna-se sujeito, ganha estatuto de pai, ocupa determinada posio
e desempenha uma funo. Nos limites dos discursos que articulam e
constituem objetos e sujeitos a paternidade surge, mediante "modos de
objetivao" e pais so constitudos pelos "modos de subjetivao".
A frase "O que importa que haja "um pai", ou um "outro" que possibilite
a educao e cultura ao filho, a fim de que se torne um sujeito e se humanize"
carrega um enunciado que permite prescrever uma posio definida a um
sujeito possvel e estabelecer certo domnio de objetos referentes, dentre
outros, ao de uma "necessidade de pais.
165
Marilyn Strathern (1995) destaca a importncia simblica, no contexto
ocidental, do parentesco
168
, para a construo de uma concepo de pessoa.
Em sua reflexo a autora discute as mudanas ocasionadas pelas novas
tecnologias reprodutivas nas relaes de parentesco e na prpria conceituao
ocidental da famlia, e como essas novas tecnologias reprodutivas e de
informao gentica transformaram as concepes a respeito da diviso entre
natureza e cultura. Uma das principais questes abordadas pela autora a de
que essas mudanas ampliam a extenso do conceito de parentesco para um
vasto e complexo domnio de relaes sociais e tcnicas do qual o saber
mdico participa como dispositivo de reproduo humana por meio de suas
instituies tcnicas, de mercados e de alianas entre profissionais e entre
discursos.
O parentesco em seu aspecto de vnculos estabelecidos entre pessoas
por substncia biogentica apresenta, nas culturas ocidentais, um carter
material e supostamente irrevogvel; enquanto que seu aspecto de cdigo de
conduta apresenta-se com um carter subjetivo, cujo vnculo entre as pessoas
decorre de certas convenes sociais, portanto, mais sujeito a alteraes.
Quanto ao primeiro aspecto, pai e me contribuem igualmente quanto
substncia gentica para a formao dos filhos. Em relao ao segundo
aspecto, o amor seria o smbolo de unidade do vnculo entre pais/mes e filhos.
O amor apresenta-se no imaginrio ocidental, portanto, como o smbolo
perfeito da comunho entre substncia e cdigo de conduta. A autora, a partir
do debate sobre tecnologias reprodutivas, problematiza a conveno social que
estabelece certos vnculos biolgicos como pertinentes para se definir pessoas
como mes e pais, e certas vivncias corporificadas (como a fertilizao, a
gestao e o parto) para a definio da parentalidade.
Tais tecnologias colocam em xeque a estabilidade dessas definies. A
fertilizao in vitro, por exemplo, possibilita duas formas de corporificao na
mulher: a da me gestacional, que vivencia a gravidez e o parto, e a da me
168
Marilyn Strathern (1995) faz referncia a David Schneider (1968) e a sua anlise simblica
do parentesco nos Estados Unidos, que fundamenta os alicerces para se compreender dois
aspectos bsicos do parentesco ocidental: a ligao irrevogvel entre parentes por meio de
substncia biogentica comum e o vnculo estabelecido pelo cdigo de conduta que caracteriza
a relao de intimidade entre os parentes.
166
gentica, cujo vulo fertilizado (pelo esperma daquele que ser o pai legal da
criana ou de qualquer outro homem). nstaura-se a "exigncia de parentes
para a parentalidade, ou seja, que a criana tenha dois pais identificveis,
iguais em termos de doao gentica, mas desiguais em termos dos papis
que vo representar na vida dela (STRATHERN, 1995, p.306).
Nesse sentido, os desdobramentos dos procedimentos mdicos, desde
as tecnologias reprodutivas at as tecnologias de identificao gentica por
DNA, estendem-se no apenas s pessoas que esto diretamente envolvidas,
seja no tratamento para fertilizao, seja nos processos de investigao de
paternidade. Seu alcance muito mais amplo, uma vez que seus impactos
transcendem os limites do domnio clnico.
(...) existe o que podemos chamar de exigncia de parentesco para a
parentalidade, ou seja, que a criana tenha [pelo menos] dois pais
identificveis. (...) talvez no parea um grande salto cultural
imaginar que sua concepo tambm possa distribuir-se entre
muitas pessoas. Contudo, por mais numerosas que sejam, essas
pessoas ou so "mes ou "pais. Podem ser chamadas de mes e
pais "verdadeiros, ou adotivos ou delegados, isto , de alguma
forma mes e pais substitutos. Mas no h, por assim dizer, nenhum
outro tipo de pais. E o gnero sempre designa pessoas para um ou
outro papel (STRATHERN, 1995, p.306.).
Nesse vasto campo de debate questiona-se a diviso entre natureza e
cultura no sentido de destacar a historicidade das relaes classicamente
naturalizadas e das noes de maternidade, paternidade e famlia. Sendo
assim, como afirma Claudia Fonseca, "as disputas legais de paternidade
compem um campo interessante no somente para o estudo da discrdia
entre homens e mulheres, mas tambm para noes de filiao e
pertencimento familiar. Fornecem rico material para demonstrar a
inseparabilidade dos campos analticos de gnero e parentesco. (FONSECA,
2005, p.30).
No se trata de negar a existncia de pais, mas sim, destac-los como
construes histricas, evidenciando a funcionalidade provisria dessa "figura
paterna e sua contingncia cultural. Trata-se de defender a tese de que esse
sujeito como unidade, a pretensa universalidade da paternidade, bem como, a
suposta necessidade de pais que possibilitem "a educao e cultura ao filho, a
167
fim de que se torne um sujeito e se humanize" so convenes construdas na
historicidade dos saberes.
No se trata, por outro lado, de reconhecer que os discursos remetem
dicotomia objetividade-subjetividade, ou afirmar um posicionamento objetivista
e/ou subjetivista do discurso acerca da paternidade. Mas sim, sustentada nas
proposies de Michel Foucault, defender a tese de que o discurso jurdico
deve ser considerado como prtica que forma os objetos sobre os quais fala,
dentre eles, a paternidade. Como o prprio autor pretendeu mostrar, o discurso
no uma "estreita superfcie de contato ou de confronto entre uma realidade
concreta e um conjunto de signos ou representaes utilizados para designar
coisas da realidade:
[...] gostaria de mostrar que os "discursos, tais como podemos ouvi-
los, tais como podemos l-los sob a forma de textos, no so, como
se poderia esperar, um puro e simples entrecruzamento de coisas e
de palavras: trama obscura das coisas, cadeia manifesta, visvel,
colorida das palavras; [...] analisando discursos vemos se
desfazerem os laos aparentemente to fortes entre as palavras e as
coisas, e destacar-se um conjunto de regras, prprias da prtica
discursiva. [...] consiste em no mais tratar os discursos como
conjuntos de signos (elementos significantes que remetem a
contedos ou a representaes), mas como prticas que formam
sistematicamente os objetos de que falam (FOUCAULT, 2004, p.54-
55).
mprescindvel, portanto, destacar o papel dos conhecimentos na
formao das modalidades enunciativas; conhecimentos teis e necessrios ao
exerccio do poder (FOUCAULT, 2004). O lugar do pai, ou esta posio a qual
est submetido, no acrdo analisado, o autor da demanda o apelante,
compreende uma multiplicidade de conhecimentos a respeito das relaes
entre pais e filhos, das implicaes dessas relaes e dos desdobramentos em
esferas que transcendem o contexto jurdico, incidindo sobre outras dimenses
da vida social, como as esferas pedaggicas, familiares e outros contextos
institucionais.
Se na contemporaneidade, na sociedade brasileira, a figura paterna foi
"psicologizada e "juridicizada, ou seja, se sob ela incidiu a disciplina e o
exame psicolgico e jurdico, se a conduta paterna normalizada por uma
168
diversidade de objetos de saber, uma multiplicidade de conhecimentos a
respeito do exerccio da paternidade, porque no discurso jurdico assim
como no discurso psicolgico foi empregado um conjunto de relaes
determinadas, condicionadas pelas normas caractersticas dessa mesma
sociedade. Normas que possibilitam o aparecimento desses objetos
169
.
As relaes empregadas ao discurso jurdico no contexto do acrdo
analisado so de diferentes ordens. Relaes de poder caractersticas das
instituies disciplinares cuja "maquinaria de controle opera sobre os
comportamentos. Relaes que possibilitam o estabelecimento de normas
familiares que normalizam o convvio entre parentes, os vnculos entre os
membros. Relaes entre a vontade de ser pai e a produo das identidades
de pai, me, filho, tio, tia, sobrinho, etc. que configuram as posies dos
sujeitos no mbito familiar. Relao entre convices morais (como as de
carter religioso, por exemplo), o plano psicolgico de reconhecimento da
paternidade e suas respectivas funes e responsabilidades institucionais.
Mltiplos e variados dispositivos disciplinares estabelecem os parmetros
possveis para o exerccio da paternidade, dentre eles a sanso normalizadora
de uma "formao pessoal mormente religiosa" talvez opere com mais xito na
funo de reduzir os desvios que a prpria fora da lei.
[...] o autor, ao narrar os fatos, fez questo de esclarecer que, desde
o primeiro momento em que soube que sua companheira estava
grvida, acreditou que a criana a nascer era seu filho. Naquilo que
pertine: "Convencido, de um lado, pela fora da persuaso, e levado
principalmente pela prpria formao pessoal, mormente religiosa,
passou a admitir como verdadeiro o fato, a ponto de assumir a
paternidade com todos os seus reflexos, pagando as despesas
decorrentes, culminando com o registro da criana".
Percebe-se tambm a existncia de relaes entre procedimentos de
sade reprodutiva, tratamentos mdicos, e argumentaes jurdicas. Por meio
das quais o comportamento dos indivduos envolvidos no processo
normalizado, suas certezas (ou dvidas) legitimadas, seu vnculo com outros
169
Como bem demonstrou Michel Foucault acerca do discurso psicopatolgico sobre a
delinqncia e do "domnio com o qual a psicopatologia se ocupou no sculo XX (2004, p.48-
49)
169
indivduos pode ser caracterizado, corroborado ou refutado. Relao entre
sentimento pessoal, reconhecimento oficial da paternidade (por meio da
atribuio da filiao paterna no registro civil), e responsabilizao financeira e
material perante ela. A interposio das relaes de poder e das de saber que
se estabelece com a incorporao de exames mdicos aos processos jurdicos
explicita o jogo de (in)visibilidade instaurado pelo poder disciplinar. Devo
lembrar a importncia que o exame tem na economia da visibilidade no
exerccio do poder, proposio defendida por Michel Foucault (2006d) quando
afirma que apesar do poder disciplinar se exercer tornando-se invisvel em sua
sutileza e microfsica, ele impe aos que submete uma exigncia de
visibilidade. Esse "princpio de visibilidade obrigatria mantm sujeito o
indivduo disciplinado, e o exame como uma tcnica altamente especializada
na qual esto comprometidos campos de saber e relaes de poder opera sob
o indivduo em um "mecanismo de objetivao.
[...] o apelante exps [que], na poca havia feito um tratamento para
aumentar a fertilidade, pois contava com problemas para ter filhos.
Reiterou, ainda, que sempre quis ser pai e acreditava que a criana
fosse, de fato, filho biolgico.
Em linhas gerais, do comportamento do autor da demanda no
possvel evidenciar que, ao registrar a criana como seu filho, sabia,
realmente, que no era o verdadeiro pai. A dvida e no a certeza
a qual sobreveio aps o resultado do exame de DNA sobre a
condio da criana somente surgiu aps o registro.
O lugar que o exame ocupa na ordem dos discursos e na funcionalidade
dos dispositivos disciplinares neste caso, de modo geral, os exames que,
frequentemente, precedem e condicionam os tratamentos mdicos e,
especificamente, o exame de DNA deveras importante.
O exame combina tcnicas da hierarquia que vigia e as da sano
que normaliza. um controle normalizante, uma vigilncia que
permite qualificar, classificar e punir. Estabelece sobre os indivduos
uma visibilidade atravs da qual eles so diferenciados e
sancionados. por isso que, em todos os dispositivos de disciplina,
o exame altamente ritualizado. Nele vm-se reunir a cerimnia do
poder e a forma da experincia, a demonstrao da fora e o
estabelecimento da verdade. No corao dos processos de
disciplina, ele manifesta a sujeio dos que so percebidos como
170
objetos e a objetivao dos que se sujeitam (FOUCAULT, 2006d,
p.154).
Confere-se ao discurso diferentes perspectivas de argumentao,
campos de fora e diferentes nveis de presso e de excluso, na busca de
saber, de uma "vontade de verdade. Por meio destes jogos de fora
constituem-se objetos possveis, como o "estado de filho e a "paternidade
reconhecida, objetos observveis e classificveis. Esta vontade de saber
impe aos sujeitos certa posio, certa funo em um regime de verdade que
institui legitimidade e reconhece tais objetos. neste campo de foras de
argumentao e de tenso que o "estado de filho se configura como verdade,
quando a criana tratada como tal; quando usa o nome da famlia e assim se
apresenta ou quando reconhecido publicamente como pertencente famlia
de seus pais.
Ora, essa vontade de verdade, como os outros sistemas de
excluso, apia-se sobre um suporte institucional: ao mesmo
tempo reforada e reconduzida por todo um conjunto de prticas [...]
Mas ela tambm reconduzida, mais profundamente sem dvida,
pelo modo como o saber aplicado em uma sociedade, como
valorizado, distribudo, repartido e de certo modo atribudo
(FOUCAULT, 2003, p. 17).
O Direito de Famlia no constitudo de tudo o que se pode dizer de
verdadeiro sobre a paternidade, ele dirige-se a uma esfera de objetos falados,
constitudos e classificados por certas proposies que utilizam instrumentos
conceituais ou tcnicas bastante especficas e bem definidas. Como afirma
Michel Foucault (2004, p. 33) "para pertencer a uma disciplina uma proposio
deve poder inscrever-se em certo horizonte terico. No interior de seus limites
tericos o Direito de Famlia, como disciplina, reconhece proposies
verdadeiras e falsas acerca da paternidade. Mas antes de uma proposio ser
afirmada como verdadeira ou falsa como quela sobre o reconhecimento do
estado de filho, no acrdo analisado ela deve encontrar-se, estar inserida,
neste limite disciplinar, nos limites do que se pode dizer, do que se pode
afirmar ou negar.
171
Este "poder dizer se configura em uma intrincada rede de regras e de
princpios de coero e de excluso. " sempre possvel dizer o verdadeiro no
espao de uma exterioridade selvagem; mas no nos encontramos no
verdadeiro seno obedecendo s regras de uma "polcia discursiva que
devemos reativar em cada um de nossos discursos. (FOUCAULT, 2003, p.
35). A sustentao argumentativa com sede doutrinria que se destaca do
acrdo analisado evidencia o carter restritivo e coercitivo dos princpios de
controle de um discurso: do comentrio, que permite dizer algo alm do texto
mesmo; do autor, que organiza o discurso, funo de unificao de suas
significaes e de foco de sua coerncia; da disciplina, que fixa os limites do
discurso "pelo jogo de uma identidade que tem a forma de uma reatualizao
permanente das regras. (FOUCAULT, 2003, p. 36).
Trago agora os fragmentos referentes ao voto da presidente e redatora.
A anlise dos enunciados possibilitou descrever a funo enunciativa de
argumentao que percorre diferentes domnios e articula a formao dos
objetos, a formao das posies subjetivas e a formao dos conceitos acerca
da paternidade. Percebe-se j de imediato que a linha de (contra)
argumentao da presidente e redatora apesar de se sustentar na configurao
do reconhecimento do estado de filho, inicia-se com uma ressalva
argumentao anterior, a saber, a do relator:
DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE E REDATORA)
Com a vnia do eminente Relator, se retira da prova colhida durante
a instruo judicial, sobretudo em razo dos depoimentos
contraditrios prestados s fls. 30-32v., que no ficou cabalmente
demonstrado tenha o ato de reconhecimento da paternidade, pelo
apelante, decorrido de erro ou de deciso no-consciente.
Pode no existir, em alguns casos, a filiao socioafetiva, quando a
criana no chega a gozar da posse do estado de filho, mas no o
que se v no presente caso.
Conforme sustento em sede doutrinria (Manual de Direito das
Famlias, Livraria do Advogado Ed., Porto Alegre: 2005, p. 341), para
o reconhecimento do estado de filho, a doutrina atenta a trs
aspectos: (a) tractatus quando o filho tratado como tal, criado,
172
educado e apresentado como filho pelo pai e pela me; (b) nominatio
usa o nome da famlia e assim se apresenta e (c) reputatio
conhecido pela opinio pblica como pertencente famlia de seus
pais. Trata-se de conferir aparncia os efeitos de verossimilhana
que o Direito considera satisfatria.
Da prova produzida neste feito, praticamente a integralidade desses
requisitos foi preenchida em relao criana L.D.F., que j
freqenta a escola e se diz filho do apelante. No fosse suficiente, o
decurso de mais de sete anos do registro (fl. 7) consolida a
paternidade tanto na relao pai e filho, como na relao deste
perante a sociedade.
Portanto, o reconhecimento espontneo da paternidade pelo autor
irrevogvel, descabendo postular-se anulao do registro de
nascimento do apelado, porque no demonstrada de forma
convincente a existncia de vcio de consentimento, o que favorece a
criana.
Assim, o voto no sentido do desprovimento do apelo, mantendo-se
a sentena.
A proposio que segue no segundo pargrafo do voto da
presidente/redatora configura a possibilidade da no existncia, em alguns
casos, da filiao scio-afetiva "quando a criana no chega a gozar da posse
do estado de filho", mas refuta tal possibilidade no caso em questo. A seguir,
a argumentao sustenta-se na configurao do reconhecimento do
denominado "estado de filho" a partir dos trs pressupostos j destacados
acima e anuncia os enunciados da "prova produzida, qual sejam, a afirmativa
de que a criana j freqentava a escola, que se dizia filho do apelante e o
decurso de mais de sete anos do registro, o que, segundo a argumentao
analisada, "consolida a paternidade".
Tais enunciados produzem e conservam contextos ritualizados que
determinam para os sujeitos propriedades caractersticas e peculiares,
posies preestabelecidas. Trata-se daquilo que Michel Foucault (2003)
denominou de "sistemas complexos de restrio no interior dos quais atuam a
troca e a comunicao. Procedimentos que permitem o controle dos discursos,
que determinam as condies de seu funcionamento, que impem "aos
173
indivduos que os pronunciam certo nmero de regras (FOUCAULT, 2003,
p.36), no permitindo assim que todo mundo tenha acesso a tal discurso.
Encontrando-se nos limites do que pode ser dito, ou seja, de uma
proposio que preencha as complexas exigncias para poder pertencer a uma
disciplina, neste caso, a do Direito de Famlia, a argumentao do voto da
presidente e redatora recebe a concordncia do voto da revisora. Proposies
previamente restritas disposio de cada sujeito na ordem do discurso
jurdico. "Ningum entrar na ordem do discurso se no se satisfizer a certas
exigncias ou se no for, de incio, qualificado para faz-lo. (FOUCAULT,
2003, p. 37). Trata-se de uma ordem bastante restrita, com regies pouco
penetrveis queles que se encontram fora de seus limites ou dessas posies
previamente demarcadas.
O acrdo constitui uma das materialidades complexas do sistema
jurdico nas quais ocorre uma qualificao e uma fixao dos papis para os
sujeitos que falam. Um processo de "ritualizao da palavra, (...) uma
distribuio e uma apropriao do discurso com seus poderes e seus saberes.
(FOUCAULT, 2003, p.45). O sistema jurdico constitui, sob certos aspectos,
discursos que reverberam certas verdades mais ou menos legtimas, algumas
abdicadas, outras aceitas, mas sempre verdades possveis de serem
afirmadas, escritas, faladas, defendidas e procuradas por nossa vontade de
saber.
No se trata, portanto, de analisar um contexto de criao do discurso
jurdico, mas sim, as condies desse discurso como acontecimento: descrever
as enunciaes da paternidade determinando quais as posies que podem ou
devem ocupar os indivduos para serem sujeitos desse discurso. No se trata,
consequentemente, de analisar as relaes entre a presidente e redatora com
seu voto, tampouco, relacionar o que ela afirma com o que afirma a revisora,
em concordncia consigo, ou em discordncia ao voto do relator. Trata-se aqui,
simplesmente, de analisar as posies dos sujeitos assinalados nesses
enunciados.
Seguindo tal caminho, a anlise de parte da proposio,
especificamente: "para o reconhecimento do estado de filho, a doutrina atenta a
174
trs aspectos" encontrada no corpo do acrdo, permite afirmar que o sujeito
seria uma posio absolutamente neutra que pode ser ocupada
indiferenciadamente. Por outro lado, considerando a frase integralmente
"Conforme sustento em sede doutrinria (Manual de Direito das Famlias,
Livraria do Advogado Ed., Porto Alegre: 2005, p. 341), para o reconhecimento
do estado de filho, a doutrina atenta a trs aspectos" constata-se que a posio
do sujeito do enunciado fixada no interior de um domnio cujos limites j
esto previamente definidos. O incio da proposio localiza a posio do
sujeito em um conjunto de acontecimentos enunciativos que j se deram.
Remete a enunciados j proferidos, que no se perdem e que se apresentam
novamente, bastando para isso apenas uma meno.
Essas relaes de coexistncia enunciativa s podem existir e s so
passveis de anlise na medida em que as frases tenham sido 'enunciadas'; em
outros termos, "na medida em que se desenrolem em um campo enunciativo
que permita que elas se sucedam, se ordenem, coexistam e desempenhem um
papel umas em relao s outras (FOUCAULT, 2004, p.112). Trago agora a
anlise dos enunciados que compem o voto da revisora em concordncia
deciso da presidente e redatora, estando este em discordncia ao voto do
relator.
DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO (REVISORA)
Senhora Presidente.
Ao exame dos autos, observei ter havido comprovao de que o
apelante, mesmo admitindo a dvida sobre a real paternidade da
criana, optou por registr-la. No houvesse tal dvida, no teria se
submetido ao exame de DNA. Isso me leva a concordar com o teor
do voto de Vossa Excelncia quando afirma inexistente prova de que
o reconhecimento de paternidade levado a efeito pelo apelante tenha
decorrido de vcio de consentimento.
De destacar que a pretensa dvida s tenha aflorado com a
separao do recorrente em relao me da criana, mais um
motivo para que no se acolha a tese. O menino j conta com sete
anos e sempre teve o apelante como seu pai.
Acompanho, pois, o voto de Vossa Excelncia e nego provimento ao
apelo, confirmando integralmente a sentena recorrida.
175
DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelao Cvel n
70010535888, Comarca de Esteio: "POR MAIORIA, NEGARAM
PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR."
As duas primeiras frases compem uma proposio cujo foco parece
estar na dvida do apelante em relao paternidade que ele reconheceu ao
registrar a criana. A palavra 'dvida' aparece em trs frases, que constituem
trs momentos da argumentao:
1) "mesmo admitindo a dvida sobre a real paternidade da criana,[o
apelante] optou por registr-la";
2) "No houvesse tal dvida, no teria se submetido ao exame de
DNA";
3) "a pretensa dvida s tenha aflorado com a separao do
recorrente em relao me da criana.
Vale destacar que o cerne da disputa contempla a questo da dvida
sobre a real paternidade da criana como ponto de tenso e vetor de fora para
todas as argumentaes. Por um lado, o apelante (ou recorrente) "Narra ter
sido induzido em erro pela me da criana, pois acreditava veementemente ser
o pai do menor quando o registrou" ou, dito de outro modo, alega que "agiu
com erro ao registrar como sua uma criana que acreditava ser filha biolgica e
posteriormente descobriu que no era" enfim, afirma a inexistncia de qualquer
dvida sobre a real paternidade da criana no momento em que atribuiu seu
nome como pai ao seu registro civil. Por outro, as argumentaes dos
operadores do direito: a do relator, no sentido de acolher o recurso do apelante:
"A dvida e no a certeza a qual sobreveio aps o resultado do exame de
DNA sobre a condio da criana somente surgiu aps o registro,
circunstncia, alis, que no se constituiu em bice para que prestasse "auxlio
monetrio" quele que acreditava fosse seu filho, corroborando, assim, o
estado de dubiedade alegado."; e a da revisora, em concordncia ao voto da
presidente e redatora, cuja argumentao, conforme destacado anteriormente,
contempla trs momentos referentes dvida em questo.
176
Pretendo demonstrar como uma mesma noo (aqui designada por uma
nica e mesma palavra) pode abranger elementos argumentativos distintos,
nos quais a dvida no possui nem a mesma funo, nem a mesma posio no
corpo do discurso. A contradio entre as duas teses uma a favor e outra
contra o provimento do recurso deriva de certo domnio de objetos, mas
ambas tm seu lugar nesse jogo, prprio do discurso jurdico. So contradies
que funcionam como princpio organizador desse discurso.
Tal contradio, longe de ser aparncia ou acidente do discurso,
longe de ser aquilo de que preciso libert-lo para que ele libere,
enfim, sua verdade aberta, constitui a prpria lei de sua existncia:
a partir dela que ele emerge; ao mesmo tempo para traduzi-la e
super-la que ele se pe a falar; para fugir dela, enquanto ela
renasce sem cessar atravs dele, que ele continua e recomea
indefinidamente, por ela estar sempre aqum dele e por jamais
poder contorn-la inteiramente, que ele muda, se metamorfoseia,
escapa de si mesmo em sua prpria continuidade. A contradio
funciona, ento, ao longo do discurso, como o principio de sua
historicidade (FOUCAULT, 2004, p.170).
As contradies aqui analisadas no se tratam de afirmaes
dissonantes ou apenas discordantes sobre um mesmo objeto, tampouco se
referem a elementos conceituais excludentes. So modalidades diferenciadas
de formaes enunciativas, ambas compostas por objetos, por certas
estratgias de poder, por linhas de argumentao diferenciadas. Derivadas de
uma mesma racionalidade so o que Michel Foucault denomina "contradies
intrnsecas.
A oposio, aqui, no terminal: no so duas proposies
contraditrias a propsito do mesmo objeto, nem duas utilizaes
incompatveis do mesmo conceito, mas duas maneiras de formar
enunciados, caracterizados uns e outros por certos objetos, certas
posies de subjetividade, certos conceitos e certas escolhas
estratgicas. (idem., p.173).
Voltemos questo em foco nestas afirmaes. A dvida, a qual as
argumentaes se referem, compe um enunciado que est em relao
configurao (com outros enunciados) em torno de uma vontade de saber, cujo
domnio de aparecimento se instaura volta das disputas de contestao ou de
afirmao da identidade paterna. Tais disputas contemplam frequentemente
177
aes judiciais de reivindicao ou de resciso do reconhecimento paterno em
registro civil. Parece recorrente a interseo das esferas mdica e jurdica
nestas aes, principalmente quando se destaca a utilizao da tecnologia do
exame de DNA como imperativo decisrio ou como prova produzida.
Novamente, minha anlise remete s pertinentes reflexes de Claudia
Fonseca (2004). Segundo a autora o exame de DNA usado como tecnologia a
servio das investigaes judiciais de paternidade tem desdobramentos
significativos sobre os modos de "saber quem pai. Suas consideraes
contribuem com minha discusso sobre a questo da dvida como vetor de
fora argumentativa no acrdo em questo. Uma vez que, conforme destaco
acima, no segundo momento da argumentao referente ao voto da revisora, a
submisso do recorrente ao exame de DNA confirma, segundo a proposio
analisada, a existncia da dvida sobre a real paternidade da criana.
Por enquanto, no mbito dos estudos da masculinidade, proponho
refletir sobre um ponto apenas dessa problemtica a possvel
maneira em que o teste tem exacerbado dvidas masculinas quanto
paternidade. Pois, se, por um lado, o teste pode ser usado para
firmar um lao de parentesco, por outro lado, pode ser usado para
negar laos j existentes. sto , pode servir tanto na investigao
quanto na contestao da paternidade (FONSECA, 2004, p.16).
No acrdo analisado o exame de DNA, como objeto dos enunciados,
referentes real paternidade da criana e prova produzida, institui posies
pr-estabelecidas a serem ocupadas pelo apelante, enquanto sujeito desse
discurso, independentemente do resultado efetivo dessa percia gentica. E
mais, as posies de sujeito da paternidade j esto definidas pelo prprio
lugar que o exame de DNA ocupa nos enunciados, submetendo-se ou no o
recorrente percia.
Explico meu raciocnio: se o suposto pai no realizasse o exame de DNA
apesar do direito individual de se recusar
170
e da no obrigatoriedade legal da
utilizao deste recurso tecnolgico como prova tal recusa poderia atribuir a
170
"Ningum pode ser coagido ao exame ou inspeo corporal, para a prova cvel. (RJTJSP
99/35, 111/350, 112/368 e RT 633/70). O Supremo Tribunal Federal firmou em 1996 uma
orientao fundada no princpio da dignidade da pessoa humana, garantindo o direito de
recusa submisso ao exame. Posio fundamentada em garantias constitucionais do
indivduo (princpios e direitos da personalidade).
178
ele a paternidade, j que a no submisso ao exame faz presumir o vnculo
paterno que lhe imputado
171
, mas tambm lhe atribuiria o estatuto da certeza
de que era mesmo ele o pai ou, pelo menos, de acreditar s-lo "desde o
primeiro momento em que soube que sua companheira estava grvida". O que
poderia corroborar seu argumento de que estando certo de aquela criana era
seu filho: "convencido, de um lado, pela fora da persuaso, e levado
principalmente pela prpria formao pessoal, mormente religiosa, passou a
admitir como verdadeiro o fato, a ponto de assumir a paternidade com todos os
seus reflexos, pagando as despesas decorrentes, culminando com o registro
da criana". Certeza esta confirmada por sua deciso de no se submeter ao
exame de DNA, livrando-lhe da dvida, cerne das argumentaes. O vnculo
presumido instituiria a posio passvel de ser ocupada pelo sujeito: a de pai
biolgico (presumido) que reconheceu (pela certeza) a criana como seu filho,
registrando-a como tal.
Se, ao contrrio, ele submete-se percia do exame de DNA que o
que relata o acrdo analisado recai sobre ele a responsabilidade de assumir
que teve dvida sobre a veracidade de tal vnculo, ainda que a dvida "s
tenha aflorado com a separao do recorrente em relao me da criana". A
ausncia da certeza refuta o argumento primrio do apelante, a saber, o de que
foi induzido ao erro. Sua submisso ao exame de DNA coloca em xeque a
certeza que ele dizia ter acerca da paternidade. Uma vez contestada tal certeza
inviabiliza-se a alegao de o recorrente ter sido enganado e levado a cometer
o erro ao efetuar o registro da criana como seu filho (que configura
legitimidade ao argumento de "vcio de consentimento"). nstitui-se igualmente
uma posio passvel de ser ocupada pelo sujeito: a de pai registral (registrou a
criana como sua filha, mesmo em dvida quanto paternidade) posto que,
tendo ele a desconfiana e o conhecimento de que poderia no ser ele o pai
171
Pautando-se no preceito de que "negar o direito ao conhecimento da origem gentica to
lesivo ao princpio da dignidade da pessoa humana quanto a submisso compulsria ao
exame, [...] o Supremo Tribunal de Justia editou a Smula n 301 estabelecendo que 'em
ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz a
presuno jris tantum de paternidade.' (MARTS e OLVERA, 2006, p.306-307) Vale
destacar, todavia, que se trata de uma presuno jris tantum, "que pode ser afastada pela
existncia, nos autos, de elementos probatrios em sentido contrrio, e at mesmo pela
inexistncia de outras provas, sejam elas testemunhais ou documentais, ou por estas no
serem suficientes para se formar um juzo de convencimento. (bid., p. 311)
179
biolgico, registra-a voluntariamente como seu filho. O que torna irrevogvel o
reconhecimento. Legitima-se assim a argumentao do voto da revisora em
concordncia ao da presidente e redatora pelo desprovimento do recurso:
"No houvesse tal dvida, no teria se submetido ao exame de DNA. Isso me
leva a concordar com o teor do voto de Vossa Excelncia quando afirma
inexistente prova de que o reconhecimento de paternidade levado a efeito pelo
apelante tenha decorrido de vcio de consentimento. [...] Acompanho, pois, o
voto de Vossa Excelncia e nego provimento ao apelo, confirmando
integralmente a sentena recorrida."
O que pretendo destacar que o exame de DNA, talvez muito mais do
que seu resultado, opera como vetor de fora enunciativa na configurao
dessas posies dos sujeitos. O resultado do exame de DNA apenas um dos
muitos elementos no jogo discursivo no qual tal tecnologia configura-se como
objeto dos enunciados. So os lugares que este objeto ocupa no jogo do
discurso que definem os vetores de fora das argumentaes. No o
resultado positivo ou negativo da percia gentica o cerne da questo, mas sim,
sua enunciao, a localizao, a intencionalidade, a funo enunciativa deste
objeto no arranjo discursivo, que contempla diferentes campos de fora e
contraditrias estratgias de argumentao derivadas de uma mesma
positividade. Pretendo elucidar aqui a funcionalidade de uma formao
discursiva na qual o exame de DNA, como objeto, encontra "seu lugar e sua lei
de aparecimento (FOUCAULT, 2004) e como ele d origem
concomitantemente a outros objetos que se excluem, que se contradizem e
que delimitam posies a serem ocupadas.
A anlise de outros dois acrdos
172
permite a continuidade dessa
reflexo. Ambos so compostos por um entrelaamento de enunciados que
constituem diferentes argumentos: baseados no vnculo gentico e/ou
biolgico; vinculados confirmao ou contestao de paternidade; referentes
legislao ou argumentao com base legal; a questes financeiras que
atravessam o processo; vinculadas anulao ou manuteno de registro civil
172
TJRS, Apelao Cvel, N 70011307329 e TJSC, Apelao Cvel, N 2004.029685-4.
180
de filiao; com base em questes afetivas, sexuais ou morais de
relacionamento entre as partes envolvidas.
Ainda ao lugar ocupado pelo exame de DNA importante destacar como
o argumento pautado no vnculo gentico sustenta a legitimao da percia
gentica como prova para atribuir um estatuto de verdade argumentao.
Percebe-se que nos dois processos analisados, um do Rio Grande do Sul e
outro de Santa Catarina, o mesmo argumento tem desdobramentos diferentes,
em relao ao debate sobre vnculos scio-afetivos e vnculos genticos, no
sentido de sobrepor um a outro, a fim de justificar e legitimar a deciso de
anular ou no o registro civil de filiao. Segue os trechos dos dois relatrios,
respectivamente:
[Acrdo gacho] "[...] Determinada a realizao de exame pelo
mtodo de DNA, sobreveio aos autos laudo pericial que afastou a
paternidade do autor. [...] Sobreveio sentena, pela qual a
magistrada julgou extinto o processo [de anulao de registro civil]
[...] sob fundamento de ter sido espontneo o reconhecimento da
paternidade [...] Apela tempestivamente o autor, alegando que a
legislao aplicvel espcie a vigente na data do reconhecimento
da paternidade, no incidindo ao caso as regras constantes no novo
Cdigo Civil. Ressalta ter sido excludo do registro de nascimento do
apelo, em face do resultado do exame de DNA. [...] Assevera que a
verdade biolgica deve prevalecer sobre a verdade registral. [...]
Afirma ser descabida a manuteno da sentena sob pena de
desvirtuar-se o nobre instituto da adoo e premiar-se a fraude da
filiao."
[Acrdo catarinense] "Aduziu [o autor] que 'a prpria me do
Requerido vem dizendo que o mesmo no filho do Autor e sim de
outro homem, como tambm descobriu o Autor que muitos parentes
prximos da me do Requerido tem 'p chato', alm do mais o tipo
biolgico do Requerido em nada aparenta com de sua famlia'. [...] as
partes comprometeram-se a realizar a prova pericial de exame de
DNA. O laboratrio designado apresentou o laudo, que concluiu pela
excluso do Autor como pai biolgico do ru. O MM. Juiz de Direito
dispensou a produo de provas e julgou extinto o processo por
considerar o reconhecimento [de registro civil] ato irrevogvel e
irretratvel. Irresignado com o veredicto, o Autor interps recurso de
apelao, pelo qual sustentou que sua pretenso na ao negatria
de paternidade no se confunde com arrependimento, mas visa a
desfazer o equvoco a que foi levado a cometer e do qual s teve
cincia ante as declaraes da genitora do apelado de que no era o
181
verdadeiro pai. Acrescentou que a representante do apelado nem
sequer contestou a ao, bem como no se insurgiu quanto ao
resultado do exame de DNA."
Os dois relatrios anunciam um mesmo objeto em questo: a anulao
de registro civil de filiao por parte de dois homens que, fizeram tal
reconhecimento de paternidade seus nomes esto, portanto, na certido de
nascimento das crianas designando-os como pais mas que posteriormente
descobriram, conforme confirmado em exame de percia gentica por DNA,
que no tm vnculo gentico de paternidade. A seguir, os votos da relatora (no
gacho) e do relator (no catarinense):
[Acrdo gacho] "Busca o autor a anulao do registro de
nascimento do apelado sob o fundamento de existncia de
reconhecimento falso. No se pode deixar de consignar que entre a
lavratura da certido de nascimento e o pedido do recorrente j
transcorreram cerca de 4 anos e o menino j conta com mais de 6
anos de idade. A prova pericial carreada aos autos evidencia que o
apelado no filho biolgico do apelante. Todavia, encontra-se
demonstrada a existncia de relao parental, porquanto o apelado
era tido como seu filho adotivo. que o se extrai da prpria narrativa
da petio inicial: O requerente era casado com a me do requerido.
So separados judicialmente. O R. nascido em 15.08.98, certido
anexa, foi concebido e nasceu na constncia do casamento. O
requerente veio a saber que o menino no era seu filho quando ele
completou trs anos.
Outrossim, est comprovado que as partes conviviam de forma bem
prxima, como uma famlia, estando o apelante presente na vida do
apelado, no obstante alegar que desde a separao do casal a
criana est sob a guarda dos avs e a me trocar com freqncia
de companheiros e de cidade.
Ora, a filiao, mais do que um fato biolgico, um fato social. O que
se deve ter em conta que o recorrente, mesmo sem ser pai
biolgico do recorrido, seu pai adotivo, na medida em que foi
responsvel pelo seu desenvolvimento desde tenra idade.
Ao depois, eventual vcio de consentimento por parte do apelante,
quando do registro de nascimento do apelado, restou suplantado
pelo seu comportamento visto que, mesmo aps ter conhecimento da
declarao constante do referido assento, permaneceu
desempenhando o papel de pai do recorrido. [...]
182
Alis, tem-se que o caso em comento pode ser identificado como
hiptese do que a doutrina e jurisprudncia nomeiam de adoo
brasileira. [...]
Desse modo, despiciendo se perquirir acerca da falsidade ou no do
registro de nascimento do apelado, pois quando se trava a discusso
entre maternidade biolgica e maternidade socioafetiva, restando
esta caracterizada, impositiva sua prevalncia sobre a outra. [...]
Por outro lado, tendo sido espontneo o reconhecimento, a
pretenso do apelante sugere a existncia de interesses meramente
patrimoniais, na medida em que consta dos autos cpia no
impugnada do acordo homologado nos autos da separao
consensual do casal, pelo qual o apelante ficou responsvel por
pensionar o filho, mensalmente, com a importncia de 20% do
salrio-mnimo. Ante tais fundamentos, nega-se provimento ao
apelo."
Ainda referente ao voto do processo em questo, o revisor acrescenta o
seguinte argumento ao da Relatora:
Acrescento apenas que, embora fosse o apelante casado com a me
da criana, o reconhecimento da paternidade no se deu, no caso,
por mera incidncia da presuno pater is est. Isto , no foi a me
da criana que, valendo-se dessa regra, efetuou o registro de
nascimento fazendo constar como pai o marido, mas, sim, este, que
voluntariamente compareceu ao cartrio e declarou ser o pai da
criana. Nestas condies, assim como se d com o
reconhecimento espontneo da paternidade extramatrimonial, o
desfazimento desse ato somente pode ocorrer quando demonstrado
algum vcio de vontade. No o que aqui se caracteriza, pois o
prprio autor que afirma ter realizado o registro tendo dvida se era
ou no o pai. Logo, assumiu o risco de no s-lo e no pode agora,
quando est vinculado a uma obrigao alimentar, pretender
simplesmente desfazer-se do filho. "NEGARAM PROVIMENTO AO
APELO. UNNIME."
Segue agora a deciso do relator do Tribunal de Justia de Santa
Catarina.
Ab initio, convm destacar que "o pai registral tem legitimidade para
ajuizar ao pretendendo a anulao do registro de reconhecimento
de paternidade de menor, mormente quando h, tal como no caso
presente, provas fortes que o ponham em dvida, j que o DNA
183
resultou negativo. As normas constantes do Cdigo Civil precisam
amoldar-se no s s inovaes sociais, mas tambm s tcnicas e
cientficas que s auxiliam o julgador a dar um bom e ainda mais
justo resultado s partes". Na hiptese dos autos, o ilustre
sentenciante julgou extinto o processo por impossibilidade jurdica do
pedido, eis que entendeu "inocorrer vcio de consentimento
capitulado pelo art. 171, II do Novo Cdigo Civil, bem como por
tratar-se de ato irrevogvel e irretratvel, o autor no pode agora
pretender a retificao do registro do menor, posto que agiu
conscientemente, sendo que tal medida objetiva, sempre, amparar o
menor, que no pode depender do sucesso ou insucesso dos
relacionamentos de sua genitora, para conhecer sua filiao paterna,
sendo que o estado de filiao entre autor e o menor requerido deve
ser mantido em todos os seus termos".
Contudo, muito embora respeitvel seja a concluso adotada pelo
julgador, data venia de Sua Excelncia, no h como sobrepuj-la,
notadamente ante a natureza da matria, verdade real.
O laudo pericial realizado - exame de DNA - excluiu a possibilidade
de o apelante ser o pai do apelado.
Sobre esse aspecto, importa ressaltar ainda que a representante do
menor nem sequer apresentou contestao ou se insurgiu quanto
validade ou autenticidade do exame que negativou a paternidade
anteriormente assumida.[...]
Devido ao grau de eficincia do exame DNA, o resultado que dele
decorre prova suficiente para corroborar a anulao de
reconhecimento voluntrio de paternidade feito em registro civil por
suposto pai, afastando o reconhecimento paternal voluntrio
anteriormente realizado".
"Sendo o laudo pericial de exame de DNA conclusivo, no sentido de
excluir a paternidade do apelado com relao ao menor/apelante,
deve ser mantida a deciso de primeira instncia que declarou
inexistente o vnculo de filiao, declarando-se nula, por
conseqncia, a escritura pblica de reconhecimento de
paternidade".
"Se o prprio Cdigo Civil, datado de 1917, permite o ajuizamento da
ao negatria de paternidade e da ao anulatria com base nos
vcios de consentimento, certo que o cidado que registra criana
como sendo seu filho, ao verificar ter incorrido em erro diante do
exame DNA posteriormente resultante a seu favor, pode ajuizar ao
tendente a anular referido ato, desfazendo-se o registro. No pode o
Poder Judicirio, ademais, impedir seu acesso aos pretrios para
discutir um direito que lhe reconhecido inclusive a ttulo
184
constitucional - a inafastabilidade do poder jurisdicional". Diante
deste contexto, o cancelamento do registro de nascimento anterior,
conseqncia lgica do sucesso na ao negatria e ou
investigatria de paternidade, medida que se impe. NOS
TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DERAM PROVIMENTO AO
RECURSO.
Ambos os relatos, conforme pode ser verificado na ntegra dos acrdos
em anexo, utilizam-se de decises anteriores proferidas nas respectivas
instituies de justia de seus Estados, para sustentar suas argumentaes
que seguem, cada uma, para uma tomada de deciso diferente. Apesar de
fazerem referncia ao laudo pericial do exame de DNA como prova anexada
aos autos, o uso desse dispositivo mdico-legal subsidia diferentes linhas
de argumentao e converge para duas decises opostas.
A linha de argumentao do acrdo gacho enfatiza a "existncia de
relao parental" e a alegao de que "as partes conviviam de forma bem
prxima, como uma famlia", destacando o carter social, muito mais do que
um "fato biolgico". Defende a idia de que havia vnculo afetivo o que, por
sua vez, explicaria o reconhecimento espontneo e consciente de paternidade
no registro civil remetendo a prevalncia do que a literatura tem denominado
de paternidade scio-afetiva.
A relatora lana mo, inclusive, no corpo textual do acrdo, de uma
citao de um operador do Direito, que outorga a legitimidade da chamada
"adoo brasileira na qual uma pessoa reconhece a paternidade ou
maternidade biolgica, mesmo no o sendo. Ressalta que, nesses casos, pode
ser construdo o que o autor chama de "estado de filho afetivo (posse do
estado de filho) tornando, dessa forma, irrevogvel o estabelecimento da
filiao (WELTER, 2003, p. 148) conforme citado pela relatora na ntegra do
acrdo. Alm desse argumento com base na literatura especializada, a
relatora tambm cita outros posicionamentos dos operadores do Direito
gacho, em decises semelhantes ao caso em questo.
No acrdo catarinense, o relator tambm faz referncia a uma outra
deciso da justia catarinense, em um caso semelhante, no qual houve
retificao do registro civil, argumentando que tal deciso contempla a busca
185
da "verdade real". Sustenta o nus da argumentao no "grau de eficincia do
exame DNA" afirmando que "o resultado que dele decorre prova suficiente"
para corroborar ou refutar a paternidade.
A anlise do estatuto de verdade que o exame de DNA apresenta
como dispositivo mdico-legal remete novamente s reflexes de Claudia
Fonseca (2004). Destaco mais uma vez a anlise dessa autora sobre as
dvidas, acerca da paternidade e a (des)legitimao de posies que os
sujeitos ocupam no exerccio da paternidade, provenientes de uma tecnologia
com estatuto de "certeza estatstica.
O debate sobre qual vnculo, o scio-afetivo ou o gentico, respalda os
exerccios de paternidade ou as posies que os sujeitos podem (ou devem)
ocupar no mbito da filiao, tem sido promovido, no mbito do Direito de
Famlia, sob a gide da dicotomia e da hierarquizao, preconizando certa
hegemonia de um sobre o outro. A anlise dos documentos acima descritos
demonstra o carter excludente que um enunciado pode ocupar sobre outro,
constituindo diferentes linhas de argumentao possveis de serem utilizadas.
Esse jogo que compe o discurso jurdico define o que permite ao exame de
DNA aparecer como objeto dos enunciados, os lugares que ele pode ocupar e
as mltiplas relaes discursivas que, ao possibilitar seu aparecimento, tornam
possveis seus diferentes desdobramentos.
Essas tenses e diferenas que emergem dos enunciados, configuram
um campo hbrido descontnuo e conflitante de um discurso que produz e
veicula poder, e que, se articulando com outros discursos como o da
Psicologia (presente na defesa do vnculo scio-afetivo) e o da Medicina
(presente na defesa do vnculo gentico) possibilitam arranjos e modos de
sociabilidade reconhecidos como mais ou menos legtimos. Embora
preservando a idia de certeza frente ao exame de DNA certeza que, nos
dois acrdos, no questionada em nenhum momento os argumentos
assumem conotaes singulares e usos especficos nas diferentes arenas de
exerccio de poder que configuram o discurso jurdico.
Outro elemento importante da anlise remete ao que parece ser uma
mxima no Direito: a busca pela verdade real dos fatos. Mais uma vez, atesta-
186
se a existncia de uma verdade, a verdade real, e por essa verdade que
busca a vontade de saber, descrita na anlise dos acrdos que compem
essa tese. Capitulando-se novamente linha de argumentao exclusivista, na
qual um repertrio sobre paternidade deve, necessariamente, excluir qualquer
outro para assegurar assim o to almejado alcance verdade, os operadores
do Direito, nas posies que ocupam ao longo do discurso jurdico, fazem uso
das diferentes provas, de diferentes fontes, meios pelo qual se busca ter
acesso verdade.
Referencio Michel Foucault (1996) para afirmar que, apesar de
sustentarem uma urea de veracidade e incontestao, as chamadas fontes do
Direito so, tambm, convenes construdas no mbito das constelaes
dispersas de relaes desiguais em campos sociais de fora. Considerando
que, certas coisas so ditas em certos momentos, visto que no poderiam ser
ditas em quaisquer outros, as linhas de argumentaes distintas, conflitivas e
que se confrontam mutuamente nos documentos analisados, no podem ser
entendidas como independentes dos demais discursos que as compem e que
determinam qual deve e pode ser a posio ocupada pelo indivduo para ser
seu sujeito.
Neste sentido, destaco o que ele denomina como a terceira
caracterstica da funo enunciativa (FOUCAULT, 2004). Um enunciado no se
exerce sem a existncia de um domnio associado, no se trata, portanto, de
um conjunto de signos agregados que existem em funo apenas de um
suporte material de uma frase, por exemplo. No h enunciado que se
arquitete sem outros.
O enunciado no a projeo direta sobre o plano da linguagem, de
uma situao determinada ou de um conjunto de representaes.
No somente a utilizao, por um sujeito falante, de um certo
nmero de elementos e de regras lingsticas. De incio, desde a sua
raiz, ele se delineia em um campo enunciativo onde tem lugar e
status que lhe apresenta relaes possveis com o passado e que
lhe abre um futuro eventual. Qualquer enunciado se encontra assim
especificado: no h enunciado em geral, enunciado livre, neutro e
independente; mas sempre um enunciado fazendo parte de uma
srie ou de um conjunto, desempenhando um papel no meio dos
outros, neles se apoiando e deles se distinguindo: ele se integra
sempre em um jogo enunciativo, onde tem sua participao, por
ligeira e nfima que seja. Enquanto a construo gramatical, para se
187
efetuar, s necessita de elementos e de regras; (...) o mesmo no
acontece com o enunciado. No h enunciado que no suponha
outros; no h nenhum que no tenha, em torno de si, um campo de
coexistncias, efeitos de srie e de sucesso, uma distribuio de
funes e de papis. Se se pode falar de um enunciado, na medida
em que uma frase (uma proposio) figura em um ponto definido,
com uma posio determinada, em um jogo enunciativo que a
extrapola (FOUCAULT, 2004, p.111-112).
O debate que aparece nos documentos analisados remete construo
de um ou mais argumentos que no se limitam a suscitar a deciso de negar
ou aceitar provimento ao recurso de anulao de reconhecimento de
paternidade, feito em registro civil por um homem que anteriormente se
supunha pai e agora no se reconhece mais como tal. Supe outras idias
coexistentes que tambm desempenham funes nesse jogo das formaes
discursivas que se configuram por meio da imbricao entre sistemas de
regularidade e de disperso discursivas.
A formulao dos documentos apresenta um encadeamento de
argumentos de diferentes modalidades textuais, desenhados tanto por
afirmaes abertas quanto por afirmaes categricas. O uso de uma ou de
outra modalidade faz-se, no contexto do jogo argumentativo, uma estratgia de
exerccio de poder que condiciona a deciso a ser tomada, em uma ou em
outra direo. Alguns fragmentos ilustram as formulaes abertas e as
afirmaes categricas dos textos:
[Acrdo gacho] "A prova pericial carreada aos autos evidencia que
o apelado no filho biolgico do apelante. Todavia, encontra-se
demonstrada a existncia de relao parental, porquanto o apelado
era tido como seu filho adotivo. [...] est comprovado que as partes
conviviam de forma bem prxima, como uma famlia, estando o
apelante presente na vida do apelado."
"[...] embora fosse o apelante casado com a me da criana, o
reconhecimento da paternidade no se deu, no caso, por mera
incidncia da presuno pater is est."
[Acrdo catarinense] "[...]As normas constantes do Cdigo Civil
precisam amoldar-se no s s inovaes sociais, mas tambm s
tcnicas e cientficas que s auxiliam o julgador a dar um bom e
ainda mais justo resultado s partes. [...] O ilustre sentenciante julgou
extinto o processo por impossibilidade jurdica do pedido [...] por
188
tratar-se de ato irrevogvel e irretratvel, o autor no pode agora
pretender a retificao do registro do menor, posto que agiu
conscientemente, sendo que tal medida objetiva, sempre, amparar o
menor, que no pode depender do sucesso ou insucesso dos
relacionamentos de sua genitora, para conhecer sua filiao paterna,
sendo que o estado de filiao entre autor e o menor requerido deve
ser mantido em todos os seus termos. Contudo, muito embora
respeitvel seja a concluso adotada pelo julgador, data venia de
Sua Excelncia, no h como sobrepuj-la, notadamente ante a
natureza da matria, verdade real."
Enquanto as declaraes categricas procuram limpar o texto de
qualquer ambigidade e buscam no deixar margem contestao, ou sombra
de dvida sobre o argumento, "a prova pericial evidencia", a afirmao aberta
caracteriza-se pelo emprego de conjuno que abre possibilidades e d
maleabilidade questo que est sendo argumentada, "embora fosse o
apelante casado com a me da criana, o reconhecimento da paternidade no
se deu, no caso, por mera incidncia da presuno pater is est..
No segundo trecho aparece "[...] O ilustre sentenciante julgou extinto o
processo por impossibilidade jurdica do pedido [...] por tratar-se de ato
irrevogvel e irretratvel." e em seguida, "Contudo, muito embora respeitvel
seja a concluso adotada pelo julgador, data venia de Sua Excelncia, no h
como sobrepuj-la, notadamente ante a natureza da matria, verdade real."
Os jogos argumentativos deslocam-se, atravessam-se, confrontam-se de
maneiras e formas coexistentes. O exame de DNA e a dvida quanto
verdadeira paternidade da criana, como objetos dos enunciados, so dois
exemplos dos muitos vetores que convergem, ao mesmo tempo, para pontos
de divergncia e de justaposio entre contradies do discurso jurdico.
[Acrdo gacho] "A pretenso do apelante sugere a existncia de
interesses meramente patrimoniais, na medida em que consta dos
autos cpia no impugnada do acordo homologado nos autos da
separao consensual do casal, pelo qual o apelante ficou
responsvel por pensionar o filho, mensalmente, com a importncia
de 20% do salrio-mnimo"
[...]
" o prprio autor que afirma ter realizado o registro tendo dvida se
era ou no o pai. Logo, assumiu o risco de no s-lo e no pode
189
agora, quando est vinculado a uma obrigao alimentar, pretender
simplesmente desfazer-se do filho."
[Acrdo catarinense] "O pai registral tem legitimidade para ajuizar
ao pretendendo a anulao do registro de reconhecimento de
paternidade de menor, mormente quando h, tal como no caso
presente, provas fortes que o ponham em dvida, j que o DNA
resultou negativo."
[...]
"O autor (...) sustentou que sua pretenso na ao negatria de
paternidade no se confunde com arrependimento, mas visa a
desfazer o equvoco a que foi levado a cometer e do qual s teve
cincia ante as declaraes da genitora do apelado de que no era o
verdadeiro pai."
As diferentes interpretaes acerca dos pressupostos da legislao
brasileira referentes paternidade tambm so objeto de debate no contedo
dos acrdos analisados, evidenciando determinados enunciados (exatamente
estes sobre a paternidade biolgica e sobre a paternidade scio-afetiva, e no
outros) que ali aparecem. Os fundamentos contidos na Constituio Federal e
no Cdigo Civil, por exemplo, so ampla e acirradamente colocados em um
"campo de batalha argumentativo que merece ateno.
A discusso sobre a converso da afetividade em princpio jurdico e
sobre sua fora normativa, principalmente no mbito do direito filiao
instrumentalizado por meio da ao de investigao de paternidade encontra
solo frtil no Direito de Famlia brasileiro. Neste contexto pertinente apontar
que o Direito brasileiro no permite que os estados de filiao referidos
adoo, inseminao artificial heterloga e posse do estado de filiao j
anteriormente discutida sejam contraditados por investigao de paternidade,
pois so irreversveis e inviolveis (LBO, 2006).
Nessa mesma seara encontra-se o art. 27 do Estatuto da Criana e do
Adolescente que afirma: "O reconhecimento do estado de filiao direito
personalstico, indisponvel e imprescritvel". Uma questo desponta
efetivamente como "pomo da discrdia nesse campo de discusses, a saber, a
proposio jurdica referente imprescritibilidade.
190
A anatomia poItica do discurso jurdico e a fabricao dos
sujeitos da paternidade.
O acrdo analisado a seguir
173
contempla a problemtica da
imprescritibilidade e enuncia que a "imprescritibilidade da ao investigatria
cede quando o filho deixa de questionar seu reconhecimento de filho natural no
quatrinio seguinte a sua maioridade"
174
As linhas de argumentao dos
operadores do direito, participantes do julgamento, seguem caminhos
diferentes. Por um lado a argumentao que reconhece a decadncia no
exerccio do direito interpor ao de paternidade com relao a terceiro, uma
vez decorridos (muito mais do que) quatro anos desde a maioridade o que
atribui ao registro civil um lugar preponderante no jogo argumentativo. Por
outro, a que defende que "o presente feito trata de direito da personalidade,
envolvendo paternidade, estado de pessoa, que direito indisponvel e
imprescritvel, que no contempla exceo para quem possui pai registral."
nesse contexto que se instaura um debate paralelo: no apenas o de ser ou
no imprescritvel (no caso em questo) o direito ao reconhecimento do vnculo
biolgico ou sob outra tica pertinente a uma das linhas argumentativas
paternidade biolgica; mas tambm e, sobretudo, o debate acerca dos
diferentes elementos que constituem as diferentes interpretaes acerca da
paternidade scio-afetiva e, sobretudo, funo-sujeito do pai registral.
[...]
"A discusso acerca da possibilidade da ao de investigao de
paternidade contra terceiro, considerando que o ora embargado
possui pai registral, ajuizando a presente ao contra pessoa j
falecida.
173
TJRS, Apelao Cvel, N 70010467256.
174
Novo Cdigo Civil Art. 1.614. "O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu
consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem
maioridade, ou emancipao. O dispositivo do art. 1.614 reproduz em sua redao o artigo
362 do Cdigo Civil de 1916. "O referido art. 362, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, se
combinava com o art. 178, 9, inciso V, do mesmo diploma legal, com relao ao prazo de
4(quatro) anos, estabelecido para ao do filho natural impugnar o reconhecimento; contado o
prazo do dia que viesse atingir a maioridade ou se emancipar. Essas informaes acerca de
tais regras e instncias normativas dos referidos artigos foram retiradas do mesmo acrdo
analisado.
191
Tenho entendido que a ao de investigao de paternidade com
pedido de petio de herana deve ser proposta quatro anos aps o
implemento da maioridade civil.
O presente caso de algum que nasceu em 25 de janeiro de 1947,
com 55 anos poca do ajuizamento da ao, buscando o
reconhecimento da paternidade biolgica, no obstante tenha tido pai
registral, que era o companheiro da sua genitora, tendo sido
consolidado o vnculo social e afetivo.
H informes que desde a adolescncia, quando j no estava mais
em companhia dos seus pais, o embargado, autor da ao, sempre
ouviu dizer que no era filho de seu pai registral (nasceu em 25 de
janeiro de 1947). Deveria ter proposto a ao at o dia 25 de janeiro
de 1969, quatro anos aps o implemento da maioridade civil, sob
pena de incidir a decadncia do direito.
O art. 1614 do Novo Cdigo Civil prev que o direito a impugnao
registral deve ser exercido dentro do prazo de quatro anos que se
seguirem a maioridade. No presente feito o filho que busca o
reconhecimento da paternidade biolgica ajuizou a ao em 2002,
onde contava com 55 anos. Decado o direito de desconstituio do
registro, no h como investigar a paternidade contra terceiro.
A decadncia, no caso, protege a estabilidade dessas relaes
jurdicas e essa estabilidade ao lado do valor segurana constitui
bem jurdico valioso que merece ser preservado."
[...]
"EMBARGOS INFRINGENTES. INVESTIGAO DE
PATERNIDADE. EXISTNCIA DE PAI REGISTRAL. DECADNCIA
DA AO. IMPRESCRITIBILIDADE DA AO INVESTIGATRIA
CEDE QUANDO O FILHO DEIXA DE QUESTIONAR SEU
RECONHECIMENTO DE FILHO NATURAL NO QUATRINIO
SEGUINTE A SUA MAIORIDADE. ART. 178, PAR. 9, INC. VI, DO
CDIGO CIVIL DE 1916. ART. 27, DO ECA. ART. 227, PAR. 6,
CF/88. NO SE PODE SOPESAR NA MESMA IGUALDADE A
SITUAO DE FILHO REGISTRADO DAQUELE QUE NO TEM
REGISTRO, COM RELAO AO PAI. SO SITUAES
DIFERENCIADAS. NO SE PODE CONCLUIR QUE TODAS AS
PESSOAS ESTO HABILITADAS A PROPOR INVESTIGATRIAS,
SEM QUALQUER LIMITE TEMPORAL. SEGREDO DE JUSTIA."
[...]
Diante do exposto, acolho os embargos infringentes, pois o
investigado perdeu o prazo para ingressar com a ao, que fluiu
quatro anos aps a sua maioridade, prejudicando as demais
192
alegaes. o voto.
DES. MARIA BERENICE DIAS
[...]
S o fato de existir registro no veda a pretenso investigatria da
paternidade, a identificao do vnculo biolgico, que imprescritvel.
As seqelas registrais eventualmente decorrentes so efeitos anexos
da sentena. E no pode simples imposio do prazo limitado de
quatro anos suplantar a regra maior, que atende ao princpio da
dignidade da pessoa humana em admitir a investigao.
A existncia de uma filiao socioafetiva, a limitao da demanda ao
efeito meramente declaratrio da verdade biolgica sem alterao do
registro, e, via de conseqncia, sem repercusso de ordem
patrimonial, impositivo que se detecte na instruo do processo. O
que no se pode obstaculizar o uso da via judicial identificao
da verdade biolgica pelo simples fato de algum dia algum ter feito
o registro de uma criana como sendo seu filho.
[...]
Ento, evidenciada a verdade biolgica, h que declarar a filiao.
Reconhecida a verdade socioafetiva, que tem um valor mais
relevante, simplesmente no se altera o registro do investigante, e
no ter ele, via de conseqncia, direitos hereditrios com relao
ao seu pai biolgico, porque tem ele um pai afetivo.
[...]
como voto, pela rejeio dos embargos.
[...]
DES. JOS S. TRINDADE
[...] Desacolho.
DES. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA
"Reconheo a decadncia, uma vez que o autor protocolou a ao de
investigao de paternidade cumulada com petio de herana em
29 de outubro de 2002, quando nascido em 1 de janeiro de 1947,
contando na poca com 55 anos de idade.
Assim sendo, acolho os embargos infringentes, em face da
existncia de decadncia, nos termos do voto do Relator."
DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS
"Senhor Presidente, desacolho na linha do voto da eminente Des.
Maria Berenice.
193
Eminente Presidente, anteriormente vinha construindo, na Cmara,
junto com os eminentes Colegas, entendimento da questo do prazo
decadencial, que inibiria a propositura de qualquer ao de
investigao de paternidade, embora seja consabido que
investigao de paternidade sempre imprescritvel, mas isso
decorria, muitas vezes, do fato, como foi apontado pelo Des. Luiz
Felipe, do mau vezo da classificao das aes, de confuso entre
ao investigatria, negatria, impugnao de paternidade e
contestao de paternidade.
Ultimamente, medito sobre isso, e, neste caso concreto, considero
vivel que se reabra a instruo no sentido da colocao, como tem
sido feito por alguns doutrinadores ptrios, de dois tipos de vetores:
em primeiro lugar, h o direito filiao, que instrumentalizado por
meio da ao de investigao de paternidade e que se debrua
dentro das regras do Cdigo Civil; em segundo lugar, o direito
ascendncia gentica, saber quem o pai biolgico, que um outro
tipo de direito que se ancora dentro dos direitos fundamentais da
Constituio."
DES. RUI PORTANOVA
"Estou desacolhendo."
[...]
"Como disse a Des. Maria Berenice, e o que me leva a desacolher,
ningum est dizendo que o registro vai, ou no, se manter, mas o
que se quer que, no mnimo, no se diga que, por causa do
registro, j tenha a filiao socioafetiva, pois diminui toda a riqueza
que tem esse instituto, essa categoria que ns mesmos criamos.
Diminui de tal forma que ns estamos impedindo que se faa o
contraditrio, que se faa a busca da verdade, quer dizer, que se
abra investigao processual para fazer a investigao da
paternidade socioafetiva. Agora, ao dizer que a paternidade
socioafetiva se consolida porque tem um registro para muito tempo,
corremos o risco de ter um registro de uma pessoa que fez o registro
cinqenta anos atrs e h quarenta e nove anos nunca mais viu esse
pai.
Temos que ter abertura argumentativa para dizer que cada caso
um caso; um pai que registrou h cinqenta anos e h quarenta e
nove anos nunca foi visto pelo filho, esse no pode dizer que tem
paternidade socioafetiva, e a instruo que vai dizer, afinal de
contas, o grau dessa paternidade socioafetiva.
Esta a posio que me parece adequada ao Direito de Famlia, que
se preocupar com o caso concreto, com as peculiaridades do caso
194
concreto e com essa criao jurisprudencial, que fazer a
investigao da paternidade socioafetiva."
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS
O acrscimo feito pelo eminente Des. Giorgis facilitou muito minha
interveno, porque eu ia comear a minha fala pelo que ele j
acrescentou, com brilho.
Concordo com a premissa, porm no concordo com a concluso.
Estou h algum tempo pensando em propor uma redenominao
para aquilo que se tem chamado de paternidade, ou parentalidade -
prefiro parentalidade - socioafetiva. Isso porque tenho visto algumas
interpretaes, a meu ver, equivocadas do que vem a ser
parentalidade socioafetiva. Ou seja, tem se dado uma excessiva ou
quase exclusiva nfase no afetivo, com desconsiderao do aspecto
social do fenmeno. Da porque o fenmeno melhor traduzido pela
expresso "parentalidade sociolgica". Porque esse, o valor social,
que deve ser preservado. Quando falo em parentalidade socioafetiva
no estou prioritariamente preocupado em saber se, em determinado
caso, existe ou no uma relao subjetiva de afeto entre aquelas
duas pessoas. A ser assim, ns poderamos chegar a admitir, por
exemplo, que um filho, que sabe que filho biolgico, que foi criado
junto ao pai, de repente tenha um desentendimento grave com o
genitor, estabelecendo-se um relacionamento de absoluta
incompatibilidade, de dio at, entre ambos. Da, alegando no
existir mais afeto entre eles, qualquer dos dois poder pretender o
desfazimento desse vnculo jurdico ?
Na medida em que a raiz biolgica no mais importante e tudo se
centra exclusivamente no afeto, se o afeto no existe mais, ter-se-ia
de admitir a desconstituio do vnculo simplesmente diante do
rompimento das relaes afetivas. Convenhamos, penso que isso
nenhum de ns admitiria. A esse absurdo, entretanto, poderia levar a
excessiva valorizao do aspecto meramente afetivo, subjetivo, da
relao.
Na verdade, quando se fala em parentalidade sociolgica (ou
socioafetiva) o que est em questo a defesa da posse de estado
de filho, baseada no trptico : nomem, tractatus e famma. Quer dizer,
a notoriedade, o uso do nome (que no to valorizado assim) e o
conhecimento social do fato. Isso a parentalidade sociolgica. Na
posse de estado de filho no entra necessariamente a questo afeto.
claro que, para haver a posse de estado de filho, dever existir a
convivncia, o trato dirio, que solidificam e espelham o afeto. Mas o
afeto no o fator preponderante para definir a relao jurdica.
isso que eu quero deixar claro.
195
A partir de agora vou passar a usar exclusivamente a expresso
"parentalidade sociolgica", porque no vou, em nenhum momento,
me preocupar em mandar fazer uma percia psicolgica, psiquitrica
ou uma avaliao psicossocial para saber se aquelas duas pessoas
se gostam. No esse o problema; o problema saber se h entre
elas o desfrute da posse de estado. isso que importa.
Posto isso, existe uma segunda questo. Concordo com a magistral
exposio do Des. Giorgis, no acrscimo ao seu voto, quando fez a
distino j admitida no Direito Alemo, que muito bem lembrada e
sustentada aqui no Brasil, de forma pioneira, pelo Professor Dr.
Paulo Luiz Netto Lbo, que publicou um brilhante artigo a respeito
desse tema, onde ele defende a distino absoluta entre as duas
aes. H a ao de investigao de paternidade, que objetiva a
instituio de um vnculo jurdico de paternidade e filiao, vnculo
este que acarreta todos os efeitos sucessrios, de alimentos, etc., e
o direito ao reconhecimento da ascendncia gentica, que um
direito de personalidade com matriz constitucional, no no Direito de
Famlia. Este ltimo realmente imprescritvel, no suscetvel de
decadncia, etc. Agora, a investigatria de paternidade se sujeita,
sim, indiretamente, decadncia, na hiptese de o investigante j ter
um pai em seu registro de nascimento. No prescrio, mas, sim,
possibilidade de no poder ser buscada diante do fato de que algum
j tem, no seu registro, uma ascendncia devidamente registrada.
Vejam bem, em geral, invoca-se, para sustentar a imprescritibilidade
da investigatria, o art. 27 do ECA, que realmente diz: "O
reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo,
indisponvel e imprescritvel". Vejam os exatos termos deste artigo :
"o reconhecimento do estado de filiao". Com efeito, todo ser
humano tem direito a um estado jurdico de filiao. Ora, quem j tem
no seu assento de nascimento um pai e uma me desfruta do estado
de filiao.
A que radica nossa divergncia. Concordo com a em. Des. Maria
Berenice e com o Des. Giorgis a respeito da distino entre essas
aes, mas no concordo em transformar, de ofcio, uma
investigatria, com todos os efeitos que lhe so prprios, em uma
ao declaratria de ascendncia gentica, que no foi pedida pela
parte. No aceito isso, porque no isso que a parte quer.
Seguramente, no , porque, seno, no teria esperado cinqenta e
cinco anos.
A esse ponto, data venia, no vou. At porque tenho certeza, como
os Colegas tambm, que ele quer, realmente, a herana do falecido.
Ele no est nem um pouco interessado em saber se , ou no, pai,
196
porque isso ele sabe. De forma que no vou dar o que ele no pediu,
data venia.
Por todas essas razes e pedindo desculpas pelo excesso que possa
ter cometido, ocupando o precioso tempo de Vossas Excelncias,
estou acompanhando o eminente Relator.
DES. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES
Vou acompanhar o eminente Relator. [...]
J U L G A M E N T O S U S P E N S O
VOTO DE DESEMPATE
DES. MARCO AURLIO DOS SANTOS CAMINHA (PRESIDENTE)
Cabe registrar que a matria encerra duas posies jurisprudenciais,
todas perfeitamente ponderveis [...]
Feito o registro, passo propriamente a proferir o voto de desempate,
adiantando que estou em acolher os embargos, na linha do
ponderado voto do Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, na
esteira do voto do relator.
A discusso do recurso se restringe possibilidade da ao de
investigao de paternidade contra terceiro, alegado pai biolgico,
quando o embargado, autor da ao, j possui pai registral,
caracterizando o interesse nitidamente patrimonial.
A ao de investigao de paternidade imprescritvel, e quanto a
isso no h dvida e discusso. Da mesma forma, no h a menor
dvida que a impugnao do registro civil de filiao tem seu
exerccio de ao limitado ao quadrinio legal.
No caso dos autos, o autor da ao investigatrio de paternidade
refere, na inicial, que desde a adolescncia tinha conhecimento de
que o seu pai registral no era seu pai biolgico, porm, mesmo
assim, esperou mais de 40 anos para ajuizar a presente ao.
Conforme consta da inicial, a ao somente foi proposta aps o
falecimento do pai registral e, possivelmente, aps o recebimento da
respectiva herana, j que constava registrado como filho e, como
tal, recebeu os efeitos da sucesso.
Como muito bem salientou o Julgador singular, Dr. Mrcio Roberto
Muller, "a alegao do autor de que desde a adolescncia no mais
estava na companhia dos pais, no tem o condo de, por si s,
197
desnaturar ou descaracterizar o estado de filho. Trata-se de algo
irrelevante quando sempre envergou o patronmico do pai registral,
sendo, aos olhos do mesmo e da comunidade, tido e havido como
filho. Demais, tal situao no sensibiliza quando sabido que,
notadamente no meio rural, onde a falta de emprego a tnica e a
dificuldade no seio da famlia reina, h a necessidade de a pessoa,
desde jovem, buscar alternativas de sobrevivncia, o que no mais
das vezes implica em deixar o lar da famlia. Da mesma forma, tal
no significa no tenha sido sempre tratado, pelo seu pai registral,
como filho e, para sua formao, contribudo." (fl. 75).
[...]
Ainda, para complementar, enfatizo a manifestao do em. Des. Luiz
Felipe Brasil Santos, adotando-a tambm como razes de decidir:
"H a ao de investigao de paternidade, que objetiva a instituio
de um vnculo jurdico de paternidade e filiao, vnculo este que
acarreta todos os efeitos sucessrios, de alimentos, etc., e o direito
ao reconhecimento da ascendncia gentica, que um direito de
personalidade com matriz constitucional, no no Direito Civil, no
Direito de Famlia. Esse direito realmente imprescritvel, no
suscetvel decadncia, etc. agora, a investigatria de paternidade
suscetvel, sim. No prescrio, mas, sim, possibilidade de no
poder ser buscada diante do fato de que algum j tem, no seu
registro, uma ascendncia devidamente registrada."
Como registrou o Des. Luiz Felipe, no est o autor interessado em
saber se o falecido seu pai biolgico, at porque isso ele j sabe. A
sua preocupao unicamente com a herana.
Da porque estou em acolher os embargos infringentes, no sentido
de manter a sentena, acolhendo a tese de decadncia.
A riqueza dos fragmentos do acrdo justifica a extenso da transcrio.
O texto analisado mostra-se emblemtico. Dentre as argumentaes que
compem os vetores de fora contra ou a favor o acolhimento dos embargos
descrevo um enunciado que aparece com certa regularidade: a existncia do
pai registral como elemento preponderante das alegaes e decisivo para o
voto de desempate.
Esse acontecimento discursivo irrompe em diferentes momentos do
texto, seja para amparar o acolhimento dos embargos legitimando a j
existncia do estado de filho e, consequentemente, a decadncia no exerccio
do direito ao de investigao de paternidade com pedido de petio de
herana seja para justificar o desacolhimento do recurso sustentando a
198
argumentao de que a existncia do registro (e, portanto, de um pai) no
impede a pretenso a perpetrar ao investigatria de paternidade, uma vez
que a possibilidade de identificao do vnculo gentico um direito assistido.
J foi adequadamente defendido que a ao de investigao de
paternidade no tem o poder de suscitar o estabelecimento de qualquer
relacionamento de afeto entre progenitor e prole. Em relao temtica dos
vnculos biolgico e afetivo de parentalidade Paulo Luiz Netto Lbo (2006)
afirma que sob o ponto de vista jurdico a afetividade no se confunde com
afeto. No acrdo analisado um dos desembargadores argumenta avidamente
sua propositura, citando inclusive esse autor para explicitar e defender a
distino entre ao de investigao de paternidade que objetiva a instituio
de um vnculo, de paternidade e de filiao, de carter jurdico e que possui
como desdobramentos o direito herana, sucesso do nome, obrigao
alimentar, etc. e o direito ao reconhecimento da ascendncia gentica um
direito de personalidade amparado pela Constituio Federal. No atentarei
agora para o carter (im)prescritvel desses dispositivos. Voltarei a isso mais
tarde. Quero debruar-me reflexivamente sobre a distino anteriormente
apontada: entre afeto e afetividade.
A linha de argumentao do Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos
nesse acrdo, especificamente, converge para uma similaridade ainda que
no intencional entre a noo de afetividade no conceito de paternidade
scio-afetiva e a noo de afeto. Quando prope "[...] uma redenominao para
aquilo que se tem chamado de paternidade [...] socioafetiva" e afirma que "o
fenmeno melhor traduzido pela expresso 'parentalidade sociolgica' a
proposio desse operador do direito justificada por meio da seguinte
argumentao "tem se dado uma excessiva ou quase exclusiva nfase no
afetivo, com desconsiderao do aspecto social do fenmeno". Ora, parece
que se instaura nesse enunciado uma sobreposio conceitual ou, no mnimo,
uma coincidncia valorativa entre o que se poderia chamar de afeto
fenmeno psicolgico amplamente estudado e teorizado pelas cincias Psi e
a afetividade princpio jurdico com fora normativa que impe dever e
obrigaes entre os sujeitos a ele vinculados. Neste sentido, Paulo Luiz Netto
199
Lbo (2006, p.16) j afirmava categoricamente que "pode haver desafeto entre
pai e filho, mas o Direito impe o dever de afetividade.
O exemplo citado hipoteticamente na argumentao do operador do
Direito no acrdo analisado evidencia tal sobreposio, uma vez que a
mudana na nomenclatura dessa modalidade de vnculo de paternidade (ou de
parentalidade, como ele assim o prefere) s proposta por entender-se, em tal
argumentao, que o enunciado "paternidade scio-afetiva" ou "parentalidade
scio-afetiva" remete, necessariamente, a uma "nfase no afetivo". Dito de
outro modo, "a excessiva valorizao do aspecto meramente afetivo, subjetivo,
da relao, legitimaria, na concepo do Desembargador, uma mudana
denominativa.
Que enunciado aparece aqui? A paridade (no apenas conceitual, mas,
sobretudo, valorativa) entre o princpio jurdico com fora normativa e o
fenmeno psicolgico. Destaco aqui a ateno que merece aquilo que Foucault
frequentemente aponta em suas anlises: a anatomia poltica que engendra
relaes saber-poder. Vale reafirmar, para que no haja equvocos, o saber
no um reflexo ou um desdobramento natural das relaes de poder.
Foucault aponta precisamente que o poder produz saber, que poder e saber se
implicam inexoravelmente um ao outro e que no h relao de poder sem a
constituio coexistente de um saber, tampouco h saber que no conjeture e
ampare concomitantemente relaes de poder.
O saber d corpo aos efeitos de poder, como que o corpo do
incorpreo (...) Os mecanismos de objetivao, pelos quais o saber
reduplica as relaes de poder, reforam-nas, reconduzem-nas e
legitimam-nas simultaneamente (EWALD, 2000, p.55).
Voltando questo da imprescritibilidade o art. 1614 do Novo Cdigo
Civil contempla duas regras: 1) o filho maior no pode ser reconhecido sem o
seu consentimento 2) o filho menor pode impugnar o reconhecimento, nos
quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao. A primeira
remete a legitimidade do reconhecimento do vnculo de filiao e,
consequentemente, de paternidade, ao consentimento do filho maior de idade.
A segunda permite a impugnao do reconhecimento de paternidade, por parte
200
do filho menor de idade, at quatro anos posteriores a sua maioridade ou a sua
emancipao.
Segundo Paulo Luiz Netto Lbo (2006, p.17) essas duas normas
demonstram "que o reconhecimento do estado de filiao no imposio da
natureza ou de exame de laboratrio, pois se admite a liberdade de rejeit-lo.
luz da reflexo o presente acrdo aponta duas questes que se colocam
como foco da contenda argumentativa. Primeiro, se a ao perpetrada pelo
sujeito incide mais significativamente sobre a demanda da investigao de
paternidade ou sobre a do direito ascendncia gentica. Este ltimo, como
aponta o argumento do Desembargador, imprescritvel e no suscetvel de
decadncia. Segundo, se o prazo decretado na segunda norma do referido
artigo cabe ou no para tal ao.
Diante dessas duas questes exercita-se o reconhecimento dos limites e
das caractersticas do enunciado no oculto e no visvel que remete
sempre a outros. o jogo entre o dito e o no dito da formao discursiva que
pretendo analisar aqui.
O enunciado da existncia do registro de nascimento remete a outro, o
de um pai registral, que por sua vez, implica uma identidade de filho ao autor
da ao. Evidencia-se a vinculao entre o enunciado da filiao (e da
paternidade) scio-afetiva e o da existncia do registro. Nesse rastro instaura-
se a contestao da Desembargadora Maria Berenice Dias: "S o fato de existir
registro no veda a pretenso investigatria da paternidade, a identificao do
vnculo biolgico, que imprescritvel. [...] O que no se pode obstaculizar o
uso da via judicial identificao da verdade biolgica pelo simples fato de
algum dia algum ter feito o registro de uma criana como sendo seu filho."
nessa mesma trilha segue tambm a do Desembargador Rui Portanova: "No
momento em que a gente coloca o registro como uma marca para a filiao
socioafetiva [...] diminui muito aquilo que ns mesmos criamos. [...] o que se
quer que, no mnimo, no se diga que, por causa do registro, j tenha a
filiao socioafetiva [...]". A possibilidade de apreenso do sentido est
exatamente em seu poder de afirmao e de rarefao.
201
Afirma-se o enunciado da existncia de um registro de nascimento que
estabelece uma ou mais posies dos sujeitos: pai regitral filho registrado;
paternidade scio-afetiva filiao scio-afetiva; pai biolgico filiao com
vnculo gentico. Ao mesmo tempo em que diminui a densidade dessas
posies, uma vez que a mesma proposio argumentativa enuncia que "cada
caso um caso [...] e a instruo que vai dizer, afinal de contas, o grau dessa
paternidade scio-afetiva." Descortina-se um rol bastante amplo de posies a
serem ocupadas na descrio desses enunciados, em suas especificidades.
Cito Foucault para lembrar que um enunciado sempre um acontecimento que
nico
(...) mas est aberto repetio, transformao, reativao;
finalmente, porque est ligado no apenas a situaes que o
provocam, e a conseqncias por ele ocasionadas, mas ao mesmo
tempo, e segundo uma modalidade inteiramente diferente, a
enunciados que o precedem e o seguem (FOUCAULT, 2004, p.32).
Por outro lado, mas na mesma linha de argumentao, aparece o
enunciado do direito ao "uso da via judicial identificao da verdade biolgica"
que remete a outro, o do "princpio da dignidade da pessoa humana" que, por
sua vez implica no mais a identidade de filho, mas sim, a de pessoa. na
afirmativa desse acontecimento enunciativo que se desdobra toda uma lgica
argumentativa que prope e legitima os votos pela rejeio dos embargos.
Outros enunciados podem ser analisados considerando os processos
discursivos que resultam da comparao opositiva entre direito filiao/direito
ascendncia gentica. Na argumentao do Desembargador Jos Carlos
Teixeira Giorgis, que vai ao encontro das duas anteriores, l-se: "[...] a
possibilidade de a pessoa buscar a sua ascendncia gentica, deixando claro
que aquela deciso no ter qualquer efeito no campo patrimonial ou em
outros campos, inclusive no campo registral[...]". Ancora-se na separao
legislativa e jurdica dos dispositivos normativos que incidem sobre essas
demandas: de um lado o que se ampara no mbito das regras do Cdigo Civil
e de outro, o que se sustenta nos princpios legislativos fundamentais da
Constituio Federal.
Que posies do sujeito constituem-se aqui? Posies de um sujeito que
202
transita nas formaes discursivas entra a vontade de saber quem seu pai
biolgico e a dvida em ele ter ou no mantido com seu pai registral uma
filiao scio-afetiva. Esses enunciados produzem uma compreenso e uma
certa visibilidade para aquilo que se constitui as identidades dos sujeitos do
discurso. "Somos aquilo que somos em funo da visibilidade que recebemos
do poder somos essa parte de visibilidade. (EWALD, 2000, p.85).
A identidade de filho (atribuda ao embargado no decorrer do acrdo
por meio do enunciado da filiao) afirmada, deslocada e repetida ao longo
do texto por meio da disperso de enunciados que (re)atualizam variadas
proposies: ter a sua genitora um companheiro que o registrou como filho; os
informes de que desde a sua adolescncia no estava mais na companhia de
seus pais e de que, j naquela poca, "ouvia dizer" que no era filho de seu pai
registral; a empreitada de sua parte em ajuizar ao de investigao de
paternidade e o conseqente estabelecimento de um vnculo gentico
requerendo herana de terceiro; a existncia ou ausncia de vnculo de afeto
parental. Essa identidade, entretanto, no encontra uma origem na suposta e
ilusria relao entre tais proposies e as coisas as quais se refeririam, nem
expressa-se continuamente no corpus textual.
A construo dessa identidade remete a outros enunciados para alm
do estado de filiao, fazendo-a migrar para outros documentos, como por
exemplo, o ECA, a Constituio Federal, os manuais de Direito, de Psicologia e
de Sociologia. O que, por sua vez, evidencia o aporte de dispositivos
epistemolgicos que sustentam e perpetuam verdades jurdicas. Admitir uma
verdade jurdica admitir a sua tcnica de produo de saber, legitimar sua
tcnica de poder.
A verdade seria como o testemunho do domnio de uma tcnica de
poder sobre os nossos corpos, a face visvel que ela tomou, que ela
conseguiu (...) uma verdade seria um sintoma de uma sujeio,
muito mais que de uma libertao. E se assim, no porque a
verdade submeta, mas porque no h verdade seno para um corpo
subjugado. Por outras palavras, a verdade no um objeto, mas
uma forma, uma regra de procedimento. H, talvez, menos saberes
verdadeiros e saberes falsos, cincia e ideologia, que saberes
legtimos e ilegtimos para tais ou tais relaes de poder (EWALD,
2000, p. 56-57).
203
Um enunciado jurdico remete a um sujeito e encerra uma verdade (mais
ou menos) legtima acerca desse sujeito, e esse mesmo enunciado pode ter
diversas posies, diferentes lugares de sujeito: seja um sujeito de direito
personalstico, seja da filiao, dentre outros. Mas que fique claro que
nenhuma dessas posies constitui as figuras de um Eu primordial do qual o
enunciado se originaria. Ao contrrio, essas identidades possveis do sujeito
derivam do prprio enunciado, desse acontecimento que no pode ser
submetido uma anlise maniquesta em termos de verdadeiro ou falso, mas
sim em termos de sua emergncia, de seu aparecimento.
A anlise aponta que as estratgias de argumentao e suas
oposies propositivas so regidas pelo modo como a verdade circula no
interior do discurso jurdico, sendo passveis de contestao e de legitimao
uma vez que funcionam e operam por meio de um regime de saber/poder que
regula a apario dos enunciados. Assim, o sujeito produzido a partir de
saberes sustentados por tcnicas de poder e, sobretudo, por meio de relaes
de poder forjadas em campos de saber.
Atentando para a abertura do voto do Desembargador Luiz Felipe Santo
encontramos um exemplo ilustrativo do uso dos mesmos dispositivos de saber
para sustentar uma outra proposio. "O acrscimo feito pelo eminente Des.
Giorgis facilitou muito minha interveno, porque eu ia comear a minha fala
pelo que ele j acrescentou, com brilho. Concordo com a premissa, porm no
concordo com a concluso." Sem querer entrar novamente na discusso j
feita acerca da paridade conceitual e valorativa entre o princpio jurdico da
afetividade e o fenmeno psicolgico do afeto, a anlise concentra-se em outro
ponto, acompanhando a reflexo que aqui se desenvolve. O interesse persiste
na anlise das posies dos sujeitos.
Se por um lado as argumentaes elucidam enunciados que autorizam o
aparecimento de um sujeito com direito investigao da ascendncia
gentica e consequentemente a saber quem seria seu pai biolgico por
outro, barram seu aparecimento condicionando-o ao assujeitamento diante de
outra posio, a de filho legalmente registrado e, portanto, sem direito a buscar
algo que j existe: a filiao ou uma paternidade de terceiro. O jogo
204
argumentativo complexo e constitui efetivamente a prpria histria e a
funcionalidade dessas relaes entre sujeitos.
"[...] um filho, que sabe que filho biolgico, que foi criado junto ao
pai, de repente tenha um desentendimento grave com o genitor,
estabelecendo-se um relacionamento de absoluta incompatibilidade,
de dio at, entre ambos. Da, alegando no existir mais afeto entre
eles, qualquer dos dois poder pretender o desfazimento desse
vnculo jurdico? [...] Com efeito, todo ser humano tem direito a um
estado jurdico de filiao. Ora, quem j tem no seu assento de
nascimento um pai e uma me desfruta do estado de filiao. [...]
tenho certeza [...] que ele quer, realmente, a herana do falecido."
No se trata aqui de analisar o carter ideolgico de uma suposta
intencionalidade do sujeito do discurso. No disso que se trata exatamente
por que no dessa perspectiva de anlise (da ideologia dos discursos) que
parto, nem mesmo dela que compartilho nessa empreitada metodolgica.
Nesse sentido, no elucido elementos que ilusoriamente determinariam aquilo
que o sujeito pode e deve alegar em sua defesa ou no caso da argumentao
acima na contestao de um outro sujeito, o operador do direito, quanto s
"reais intenes do embargado. nteressa-me os sistemas de interdio, a
compreenso desses procedimentos que criam um jogo limtrofe, do
estabelecimento de fronteiras para as possibilidades enunciativas, que tenta
controlar (e no meu entendimento, efetivamente controla) a produo das
identidades.
No , portanto, um sujeito interessado na "herana do falecido" que
est na origem do enunciado direito filiao/direito ascendncia gentica. ,
de fato, o discurso jurdico, por meio dessa engenhosa articulao dos
enunciados entre si que confere ao sujeito seu estatuto de existncia e
determina suas posies no interior das fronteiras estabelecidas.
Outro aspecto que define o sujeito do acontecimento discursivo: os
sujeitos no esto na origem de seus discursos, nem se manifestam
como unidade na cadeia discursiva. (...) o discurso que determina
o que o sujeito deve falar, ele que estipula as modalidades
enunciativas. Logo, o sujeito no preexiste ao discurso, ele uma
construo no discurso, sendo este um feixe de relaes que ir
determinar o que dizer, quando e de que modo (NAVARRO-
BARBOSA, 2004, p. 113).
205
As identidades de filho e de pai contempladas nesses documentos no
so provenientes de uma ou mais subjetividades fundadoras originrias de
indivduos concretos. Tratam-se simplesmente, e dito de modo bastante
pontual, de posies que irrompem da descontinuidade e da disperso de
funes discursivas s quais indivduos concretos esto sujeitados.
pertinente a evidncia do carter microfsico do minucioso processo
de transformao de elementos de um cotidiano familiar ou de histrias de vida
em objetos de argumentao jurdica, de inqurito judicial e de juzos morais. A
filiao e a paternidade tornaram-se algo sobre o qual se pode afirmar certas
verdades segundo dispositivos discursivos diversos. Seja pela publicizao de
elementos identitrios relativos a caractersticas pessoais: "O presente caso
de algum que nasceu em 25 de janeiro de 1947." Seja pela instruo do que
o sujeito deveria ou no fazer, de instrues da conduta "[...] No presente feito
o filho que busca o reconhecimento da paternidade biolgica ajuizou a ao em
2002, onde contava com 55 anos. [...] Deveria ter proposto a ao at o dia 25
de janeiro de 1969, quatro anos aps o implemento da maioridade civil, sob
pena de incidir a decadncia do direito." Seja pela explicitao de vivncias
remotas "[...] H informes que desde a adolescncia, quando j no estava
mais em companhia dos seus pais, o embargado, autor da ao, sempre ouviu
dizer que no era filho de seu pai registral." Seja ainda pela insinuao de
pertinncia em se fazer um inqurito judicial para investigao de vnculos
afetivos "[...] Reconhecida a verdade socioafetiva [...] simplesmente no se
altera o registro do investigante, e no ter ele, via de conseqncia, direitos
hereditrios com relao ao seu pai biolgico, porque tem ele um pai afetivo.
Mas isso h que ser apurado em sede de instruo." [...] Ento, isso justifica
por que, neste caso concreto, seja razovel que se abra instruo para se aferir
se houve, ou no, a paternidade socioafetiva." Seja, finalmente, pela
insinuao de juzos de valor "[...] Ele no est nem um pouco interessado em
saber se , ou no, pai, porque isso ele sabe. [...] ele quer, realmente, a
herana do falecido".
206
Os enunciados inscritos na disperso de acontecimentos aqui
analisados delimitam funes, definem intenes, demarcam posies nos
limites do discurso jurdico, na mesma medida em que articulam outros
domnios e atravessam outros discursos. Como no existe enunciado fora de
um campo de coexistncia de outros, as identidades fabricadas no cerne das
argumentaes exercem um papel imprescindvel nas tomadas de decises e
nas proposies delas decorrentes acerca da paternidade e da filiao.
A situao de empate e o encaminhamento do "voto de Minerva no
acrdo analisado ilustram como o jogo discursivo utiliza-se da coexistncia e
da disperso dos acontecimentos para seu desgnio.
"Cabe registrar que a matria encerra duas posies jurisprudenciais,
todas perfeitamente ponderveis, haja vista as diferentes solues
apresentadas pelos Eminentes Desembargadores que compem o
Quarto Grupo Cvel. [...] A discusso do recurso se restringe
possibilidade da ao de investigao de paternidade contra terceiro,
alegado pai biolgico, quando o embargado, autor da ao, j possui
pai registral, caracterizando o interesse nitidamente patrimonial. [...] o
autor da ao investigatrio de paternidade refere [...] que desde a
adolescncia tinha conhecimento de que o seu pai registral no era
seu pai biolgico, porm, mesmo assim, esperou mais de 40 anos
para ajuizar a presente ao. [...] no est o autor interessado em
saber se o falecido seu pai biolgico, at porque isso ele j sabe. A
sua preocupao unicamente com a herana."
Os enunciados tm seus objetos prprios e compreendem em si e por
meio de suas articulaes e arranjos com outros enunciados as funes de
sujeito. Mas tambm remetem para uma ou mais instncias institucionais sem
as quais no se poderiam formar nem os objetos dos enunciados nem o sujeito
que ocupa uma posio no interior do discurso. o que Michel Foucault (2004)
analisou como as relaes discursivas com os meios no discursivos. Por
exemplo, a posio de Desembargadores em um determinado setor, nesse
caso o "Quarto Grupo Cvel", a posio de um herdeiro em um dado contexto
familiar, etc. Singularidades que o enunciado expe.
O atraso em mais de 40 anos para ajuizar a referida ao remete a um
conjunto de relaes de fora entre o registro civil que estabelece um vnculo
de filiao e a vontade de saber a ascendncia gentica. A ao de
207
investigao de paternidade com pedido de petio de herana composta por
um conjunto de focos de poder cujos vetores contemplam a dvida (ou a
ausncia de certeza) quanto paternidade scio-afetiva e os desdobramentos
e efeitos sucessrios de um possvel reconhecimento de filiao consangnea.
Um ltimo elemento a que proponho anlise no referido acrdo
extensivamente transcrito diz respeito questo da regra trazida a esse pleito,
que por sua vez remete discusso foucaultiana acerca da norma. Antes de
debruar-me sobre os enunciados, nos quais a norma emerge como objeto,
pertinente resgatar teoricamente essa discusso.
Sem me estender na contextualizao histrica devo apontar que esse
debate conceitual acerca da norma j havia sido problematizado por Georges
Canguilhem em sua obra Le normal et le pathologique
175
, na qual esse autor
elucida a etimologia da palavra. Segundo ele, norma a palavra latina cuja
origem traduz-se como sinnimo de esquadro e que a palavra normalis, por
sua vez, significa perpendicular (EWALD, 2000). Ao descrever os limites que
concernem ao "tringulo entre poder, direito e verdade Michel Foucault (1999)
tambm lana mo dessa discusso acerca da norma, apesar de no t-la
como objeto especfico de seus escritos. Depara-se com tal tema ao discutir
duas referncias significativas dos mecanismos de poder: as regras de direito
que incidem formalmente no poder e os efeitos de verdade produzidos pelo
poder.
Quais so as regras de direito de que se valem as relaes de poder
para produzir discursos de verdade? (...) qual esse tipo de poder
capaz de produzir discursos de verdade que so, numa sociedade
como a nossa, dotados de efeitos to potentes? (...) somos
submetidos pelo poder produo da verdade e s podemos
exercer o poder mediante a produo da verdade. (...) somos
julgados, condenados, classificados, obrigados a tarefas, destinados
a uma certa maneira de viver ou a uma certa maneira de morrer em
funo de discursos verdadeiros, que trazem consigo efeitos
especficos de poder (FOUCAULT, 1999, p.28-29).
Considerando que a jurisprudncia brasileira funciona como um
dispositivo de produo de verdades sobre a paternidade, forjadas em
diferentes campos de saber, essas verdades produzidas sero utilizadas pelas
175
Publicado em La connaissance de la vie, Paris, em 1952.
208
regras de direito a fim de possibilitar um desfecho s questes litigiosas
referentes temtica da paternidade. Sendo que tal desfecho contempla
decises tomadas, elas prprias, nos limites dessa triangulao: poder, direito
e verdade. As decises aprovadas nesse dispositivo jurdico e seus
desdobramentos na vida social podem ser entendidos como efeitos de
produo de verdades.
As relaes de poder no mbito da jurisprudncia lanam mo de certas
regras de direito, constroem discursos de verdade sobre a paternidade e,
desse modo, orientam prticas sociais. Orientam a racionalidade que organiza
o que os indivduos fazem, o modo como agem; mais que isso, elas produzem
modos de subjetivao, prticas de constituio do sujeito. O pai um efeito de
um discurso de verdade (atravessado por outros) produzido por relaes de
poder que se valem de certas regras de direito.
Para Michel Foucault o poder em sua forma moderna se exerce no no
domnio da lei, como j foi devidamente discutido no captulo terico dessa
tese, mas sim no domnio da norma. s relaes de poder no mbito da
jurisprudncia referidas acima no se trata, portanto, de discuti-las a partir de
uma concepo jurdica do poder, voltada ao procedimento da lei e da
interdio.
Parece-me que se deve compreender o poder, primeiro como a
multiplicidade de correlaes de fora imanentes ao domnio onde se
exercem e constitutivas de sua organizao; o jogo que, atravs de
lutas e afrontamentos incessantes as transforma, refora, inverte; os
apoios que tais correlaes de fora encontram umas nas outras,
formando cadeias ou sistemas ou, ao contrrio, as defasagens e
contradies que as isolam entre si; enfim, as estratgias em que se
originam e cujo esboo geral ou cristalizao institucional toma corpo
nos aparelhos estatais, na formulao da lei, nas hegemonias sociais
(FOUCAULT, 2006a, p.102-103).
Mas quais as relaes, as diferenas e aproximaes conceituais entre
regra, lei e norma? O regime disciplinar que caracteriza a modernidade produz
o discurso das chamadas Cincias Humanas, diferente do discurso da lei ou da
regra jurdica (FOUCAULT, 1992). Esse discurso se constituir como norma,
estabelecendo parmetros de um ideal regulador de condutas e de
procedimentos. Essa normatividade estabelece fronteiras entre as prticas
209
reconhecidas como lcitas e normais e todas as outras. Norma no sinnimo
de regra, mas designa certo tipo de regras, um modo de produzi-las e,
sobretudo, um princpio de atribuio de valor (EWALD, 2000).
certo que a norma designa sempre uma medida que serve para
apreciar o que conforme regra e o que dela se distingui, mas esta
j no se encontra ligada ideia de rectido; a sua referncia j no
o esquadro, mas a mdia; a norma toma agora o seu valor de jogo
das oposies entre o normal e o anormal ou entre o normal e o
patolgico (dem, p.79).
Enquanto a lei refere as condutas dos indivduos a um corpus de
cdigos e textos, a norma refere-as a um domnio que um campo da medida
comum, do princpio de comparao, de diferenciao e de parmetro a seguir,
a mdia das condutas, das prticas, dos comportamentos individuais. A norma
diferencia os indivduos neste domnio do limtrofe entre o desvio e o ideal
(in)alcanvel, medindo-os em termos quantitativos e os hierarquizando quanto
s suas capacidades. A lei, por sua vez, especifica as condutas individuais do
ponto de vista dos cdigos, classificando-os como permitidos ou proibidos
(CASTRO, 2004).
H, no acrdo analisado a coexistncia de dois eixos, um relacionado
aplicabilidade de uma regra jurdica acerca da imprescritibilidade da ao
investigatria ceder quando o filho deixa de questionar seu reconhecimento de
filho natural no quatrinio seguinte a sua maioridade; e outro relacionado ao
critrio de diviso e diferenciao dos indivduos e de suas identidades forjadas
em um rol de exigncias de uma normalizao, por meio da qual determinados
processos saber-poder fundam e legitimam modos de subjetivao.
"O art. 1614 do Novo Cdigo Civil prev que o direito a impugnao
registral deve ser exercido dentro do prazo de quatro anos que se
seguirem a maioridade. No presente feito o filho que busca o
reconhecimento da paternidade biolgica ajuizou a ao em 2002,
onde contava com 55 anos. Decado o direito de desconstituio do
registro, no h como investigar a paternidade contra terceiro.
A decadncia, no caso, protege a estabilidade dessas relaes
jurdicas e essa estabilidade ao lado do valor segurana constitui
bem jurdico valioso que merece ser preservado."
210
No se trata de procurar analisar quem exerce poder ou pode exerc-lo
na ordem da regra jurdica e quem no exerce nem poderia exercer. Trata-se
de analisar o esquema das identidades que as correlaes de fora implicam
por meio seu prprio jogo. Neste sentido, as relaes de saber-poder que
configuram o jogo de formao das identidades de pai, de filho e do prprio
operador do direito, defensor de um "bem jurdico valioso" so o que Foucault
denomina de matrizes de transformao.
As "distribuies de poder e as "apropriaes de saber no
representam mais do que cortes instantneos em processos, seja de
reforo acumulado do elemento mais forte, seja de inverso da
relao, seja de aumento simultneo dos dois termos. As relaes
de poder-saber no so formas dadas de repartio, so "matrizes
de transformao (FOUCAULT, 2006a, p. 110).
Quais as possibilidades de subjetivao que se efetivam por essa
normatividade por meio da qual a prpria regra jurdica funciona como pea
da maquinaria reguladora na qual os mecanismos de poder e de saber se
sustentam e reforam mutuamente - e que posies tm-se a serem
ocupadas? A do filho que busca o reconhecimento da paternidade biolgica
aos 55 anos de idade; a do sujeito submetido ao veto de investigar a
paternidade contra terceiro, sujeio regra jurdica e tem decado o direito
de desconstituio do registro; a do operador do direito a quem cabe proteger a
estabilidade das relaes jurdicas ao lado do valor segurana "bem jurdico
valioso que merece ser preservado. Alm dessas, o jogo entre o no oculto e
o no visvel da correlao entre enunciados demanda outras posies, como a
de um pai vinculado constituio do registro civil e de um outro a ser passvel
de ter investigada sua paternidade (biolgica).
Os efeitos de submisso prprios da sociedade normalizadora que
configuram a disposio das posies do sujeito encerram-no aos limites do
discurso verdadeiro acerca da paternidade (e do direito ao exerccio da
paternidade) encontrando na rede de informao de um "discurso
especializado seu baluarte.
211
As posies do sujeito se definem igualmente pela situao que lhe
possvel ocupar em relao aos diversos domnios ou grupos de
objetos: ele sujeito que questiona, segundo uma certa grade de
interrogaes explicitas ou no, e que ouve, segundo um certo
programa de informao; sujeito que observa, segundo um quadro
de traos caractersticos, e que anota, segundo um tipo descritivo;
est situado a uma distncia perceptiva tima cujos limites
demarcam a parcela da informao pertinente; utiliza intermedirios
instrumentais que modificam a escala da informao, deslocam o
sujeito em relao ao nvel perceptivo mdio ou imediato, asseguram
sua passagem de um nvel superficial a profundo. (...) A essas
situaes perceptivas preciso somar as posies que o sujeito
pode ocupar na rede de informao (FOUCAULT, 2004, p. 58).
As diversas e mltiplas modalidades de enunciao analisadas revelam
o sujeito em sua disperso, "nos diversos status, nos diversos lugares, nas
diversas posies que pode ocupar ou receber quando exerce um discurso, na
descontinuidade dos planos de onde fala. (FOUCAULT, 2004, p.61). O
discurso jurdico assim concebido configura-se efetivamente como esse
"espao de exterioridade no qual a descontinuidade do sujeito da paternidade
e a sua disperso esto manifestas em uma rede de distintas posies.
Nos acrdos analisados encontramos entre as instncias de
delimitao que permitem que a paternidade seja designada, nomeada e
instaurada como objeto de certos enunciados no apenas as regras do Direito,
mas tambm os princpios mdicos das tecnologias de reproduo assistida, a
autoridade da psicanlise e das especialidades psicolgicas, a incorporao
dos valores morais de senso comum, etc. por essa perspectiva de anlise
que se pode afirmar que o sujeito da paternidade na jurisprudncia brasileira
fabricado por um conjunto de princpios normativos que determinam, dentre
outras coisas, quem pode proferir um discurso de verdade acerca da
paternidade e a partir de quais condies.
As prticas da norma formulam-se em termos de limites, sendo ela uma
medida, suas prticas constituem uma maneira de produzir medida comum,
tornar comparvel e individualizar. Amparada na normatividade que a
jurisprudncia pode individualizar e comparar indivduos, atribuindo-lhes
posies cambiantes, mais ou menos universais: paternidade biolgica, pai
registral, filho biolgico, filiao scio-afetiva, etc. O regime regulador de
enunciados da paternidade rege o aparecimento do sujeito.
212
Aquilo que a norma torna visvel so sempre desvios, diferenas,
aquilo pelo qual nos distinguimos dos outros, ou at de ns mesmos.
O facto normativo no a qualidade de um sujeito, mas um desvio,
uma diferena, aquilo que distingui um sujeito de outro. (...) Sujeitos
norma, os homens j no se opem pelas suas qualidades, mas
apenas por diferenas no interior da qualidade (EWALD, 2000,
p.111-112).
Por meio dessas estratgias de definio da medida comum cada
indivduo pode pensar o seu valor, a sua identidade e o seu lugar respectivos
na sociedade (dem, 152) inclusive no contexto das relaes de parentesco e
nas relaes familiares. A prpria noo de justia s se torna possvel a partir
da existncia desse princpio de comparao, de medida.
A idia de justia (e de direito) supe a resoluo do problema, na
aparncia insolvel, da comparao das coisas mais dspares. No
h justia sem uma medida, uma regra que as torne comparveis e
permita pensar uma igualdade entre elas. Problema da determinao
de um equivalente geral que permita pensar o valor respectivo das
coisas e dos homens, (...) ou ainda problema da definio de um
princpio que permita apreciar o valor de todos os valores (EWALD,
2000, p. 134).
Para finalizar a anlise proponho uma ltima e breve discusso
necessria reflexo que aqui desenvolvo. Um juzo de responsabilidade como
o que o art. 1614 contempla , antes de tudo, um juzo sobre os efeitos de um
conjunto de acontecimentos: o no reconhecimento do filho maior sem o seu
consentimento; a impugnao do reconhecimento do filho menor nos quatro
anos que se seguirem maioridade; a decadncia no exerccio do direito de
ajuizar uma ao de investigao de paternidade aps esse perodo de quatro
anos. Percebe-se o funcionamento das relaes de fora que se fazem
presentes na descontinuidade das regularidades referentes filiao e tambm
paternidade.
No h, portanto, no entendimento que se desdobra dessa anlise, uma
relao de causalidade entre estado de filiao e reconhecimento de
paternidade. Dito de outro modo, o estado de filho no causado pelo
reconhecimento da paternidade. Um no a origem do outro e vice-versa.
Ambos so efeitos de um conjunto de acontecimentos que configuram os
213
modos em que o sujeito (pai, filho) aparece como objeto de uma determinada
relao de saber/poder.
Os acrdos analisados ao longo desse captulo explicitam as
formulaes da jurisprudncia brasileira referentes paternidade. A anlise do
discurso jurdico permite afirmar que o que existe no a paternidade como um
fenmeno do mundo apropriado, discutido, defendido e representado pelo
Direito e por seus operadores. O que existe so discursos e prticas jurdicas
materializados em determinados dispositivos institucionais de jurisdio,
normalizao, formalizao, regulamentao, racionalizao das tcnicas de
controle e de constituio dos sujeitos da paternidade. Estas tcnicas, por sua
vez, so indissociveis de certas verdades forjadas em campos de
saber/poder que apiam, reforam e se reconduzem, no prprio discurso
jurdico.
214
CONSIDERAES FINAIS
Conforme afirmam pesquisadores do campo do Direito (ADEODATO,
1999; COLAO, 2005) as pesquisas desenvolvidas nesse campo, no Brasil,
esto bastante defasadas e em desvantagem quelas feitas em outras reas.
Joo Maurcio Adeodato destaca a importncia da pesquisa e da ps-
graduao em Direito no contexto brasileiro e afirma que "embora se venha
escrevendo copiosamente sobre metodologia de pesquisa no Brasil, o Direito
tem sido sistematicamente esquecido. A pesquisa jurdica a das mais
atrasadas do pas. (ADEODATO, 1999, p.143). Faz coro a essa constatao a
afirmao de Thais Luzia Colao (2005) de que a pesquisa em Direito "pouco
criativa e pouco original, restringindo-se comumente consulta de fontes
bibliogrficas e jurisprudncia. Em suas palavras:
As fontes mais consultadas so de fcil acesso e compreenso e se
concentram na legislao, na jurisprudncia e na bibliografia (autores
consagrados que tratam do assunto a ser abordado). Desta forma,
muitos trabalhos acabam se tornando a repetio da repetio, ou a
citao da citao (direta ou indireta). (COLAO, 2005, p. 841842).
O que o leitor encontrou nessa tese no foi o relato de uma investigao
cientfica feita por uma pesquisadora do Direito. Tampouco se tratou de um
texto que busca apontar os caminhos ou ensinar como fazer pesquisa em
Direito. Esta e sempre foi uma tese em Psicologia. Entretanto, no se
restringe ao campo Psi ou as suas reas afins. Em poucas palavras posso
definir minha tese como o resultado de uma investigao da Psicologia sobre
fontes do Direito tendo como foco a paternidade.
Uma produo que chega ao seu fechamento afirmando algo sobre o
funcionamento estratgico e discursivo, acerca da paternidade, instaurado na
jurisprudncia brasileira no presente. Afirma, ao longo de suas pginas, que a
215
jurisprudncia brasileira um dispositivo de produo de sujeitos, que forja
modelos de paternidades possveis e posies de pais ocupadas variavelmente
por diferentes indivduos que internalizam normas discursivamente institudas
pelo discurso jurdico. Defendo essa afirmativa amparada na perspectiva
terico-metodolgica que encontrei nas leituras dos textos de Michel Foucault e
em suas mltiplas e variadas possibilidades de interlocuo entre a Psicologia
e o Direito. Fao minhas as palavras de Franois Ewald para apontar a
originalidade incontestvel do filsofo:
Em lado nenhum da sua obra Michel Foucault trata do direito. Uma
das originalidades de sua filosofia consiste em propor uma histria
das relaes de poder no Ocidente resolutamente liberta do modelo
jurdico que a domina habitualmente (...) erro seria concluir que nada
h a tirar da filosofia de Michel Foucault, no que respeita ao estudo
do direito. (...) Aplicar o mtodo de Michel Foucault ao direito
pressupe que nos desprendamos de alguns usos correntes. Ele
convida, em primeiro lugar, a pr em suspenso a prpria idia de
direito. (...) No que respeita ao direito, convm adoptar uma posio
de estrito nominalismo: o direito no existe, ou no mais do que um
nome. No designa nenhuma substncia, cuja essncia eterna
caberia a uma teoria levantar, mas prticas, prticas jurdicas que,
quanto a elas, so sempre particulares (EWALD, 2000, p. 59-60).
Ao investigar a organizao discursiva da jurisprudncia brasileira
acerca da paternidade, foi possvel analisar as instncias normativas, as
rupturas e (des)continuidades no/do discurso jurdico. Diferentes estratgias e
artefatos dentre os quais aparece expressivamente o exame de percia
gentica por DNA e o vnculo scio-afetivo configuram formas de saber
(vontade de saber) que demarcam a correspondncia inexorvel entre poder e
saber. Em outros termos, destacou-se a necessria coexistncia entre
modalidades de exerccio de poder e de aquisio, legitimao e transmisso
de saber.
Os enunciados que emergiram da prpria superfcie dos textos
analisados, que configuram e que do forma e contedo s argumentaes dos
operadores do direito ao longo dos acrdos, no so apenas formas de
expressar os significados compartilhados por tais operadores (e por suas
doutrinas, leis, costumes, etc.) acerca do caso em questo, ou do objeto em
julgamento.
216
Tratam-se efetivamente de sistemas que demarcam e definem
possibilidades de fabricao desse objeto. Por meio de mltiplas e diferentes
modalidades de exerccios do poder a jurisprudncia funciona como um
dispositivo, um mecanismo, um instrumento de demonstrao, elucidao e
legitimao, enfim, de acesso verdade, de constituio de sujeitos. Em
entrevista de junho de 1975 cedida a Roger Pol-Droit, Foucault afirma:
Creio que a identidade uma das principais produes do poder,
desse tipo de poder que conhecemos em nossa sociedade. Eu
acredito muito, com efeito, na importncia constitutiva das formas
jurdico-poltico-policiais de nossa sociedade. Ser que o sujeito,
idntico a si mesmo, com sua historicidade prpria, sua gnese,
suas continuidades, os efeitos de sua infncia prolongados at o
ltimo dia de sua vida, etc., no seria o produto de um certo tipo de
poder que se exerce sobre ns nas formas jurdicas antigas e nas
formas policiais recentes? necessrio lembrar que o poder no
um conjunto de mecanismo de negao, de recusa, de excluso.
Mas, efetivamente, ele produz. Possivelmente, produz at os
prprios indivduos. A individualidade, a identidade individual so
produtos do poder (POL-DROT, 2006, p. 84).
O que eu pretendi mostrar foi que a paternidade no uma essncia
inerente aos homens ou sua existncia em forma concreta. Para que os
homens sejam efetivamente inseridos na paternidade, ligados a ela,
necessria uma srie de operaes complexas, por meio das quais eles se
encontram vinculados aos dispositivos de produo dos diferentes e mltiplos
modelos de paternidade. Dispositivos engendrados por relaes de poder e
formas de funcionamento de saber que se encontram firmemente enraizadas
na constituio das relaes sociais no mbito da paternidade.
O discurso jurdico, alm de definir posies a serem ocupadas pelos
operadores do Direito que tm a prerrogativa de enunciar um discurso
verdadeiro sobre a paternidade tambm constitui sujeitos sobre os quais o
discurso incide. Produz, assim, uma verdade sobre a paternidade e por meio
desse regime de verdade que se estabelece discursivamente, fabrica pais.
Neste sentido, procurei entender, ao longo dessa investigao, as condies
de possibilidade para a produo de sujeitos, fabricados por diferentes
verdades que orientam prticas e formas de se exercitar a paternidade.
217
Na suposta objetividade da argumentao jurdica considerando que o
direito tambm um campo de saber no qual o poder se exerce, sobretudo, por
prticas de argumentao est presente a articulao com outros discursos
que atravessam, sustentam, rompem, forjam proposies para justificar este ou
aquele argumento, uma ou outra estratgia de argumentao. E disso no se
pode escapar. Legitimar um estatuto de neutralidade aos julgadores esta
posio do sujeito do discurso que ocupa um lugar de unidade, coerncia e que
exerce no texto jurdico o poder de decidir por mais legtima que seja como
baluarte da justia cega, ingnua.
Ainda que o texto transcorra com a objetividade e a imparcialidade
pretendida ao relato formal da aplicao das normas do direito, as rupturas,
transitoriedade e deslocamentos das posies a serem ocupadas no discurso,
estaro ali a defender uma verdade que a verdade, aquela possvel e tangvel
na superfcie mesma do texto, sustentada, atravessada, forjada por enunciados
circulantes.
Considerando que esse regime de verdade se impe por estar
complexamente relacionado a prticas institucionalizadas de poder cujas
instncias dos tribunais, das novas tecnologias mdico-legais e da famlia
representam apenas uma parcela dessas dimenses institucionais concebe-
se que, por um lado, prticas discursivas so capazes de objetivar os sujeitos
da paternidade e, por outro, prticas normalizadoras produzem determinadas
formas de exerccio da paternidade.
Tentei colocar como ponto de partida de minha anlise um dispositivo de
poder e a partir dele questionar em que medida esse dispositivo pode ser
produtor de certo nmero de enunciados da paternidade. Procurei partir daquilo
que aprendi com Michel Foucault: analisar o dispositivo de poder como
instncia produtora da prtica discursiva. Dito de outro modo, analisar a
jurisprudncia como instncia produtora de enunciados da paternidade que
engendram modos de subjetivao.
Neste sentido, as relaes sociais familiares, os litgios em torno das
investigaes de paternidade, os desdobramentos prticos das decises
judiciais sobre herana, penso alimentcia, visita aos filhos menores de idade,
218
etc. no foram trabalhados ao longo da anlise como fenmenos que incidem
sobre sujeitos autnomos, livres e conscientes. So relaes engendradas por
prticas discursivas normalizadoras que constituem esses sujeitos.
A sociedade contempornea prioriza o ordenamento e o ajuste dos
indivduos norma, que engendra desde as prticas sociais coletivas por meio
da medida comum que se atribui de diferentes modos a cada indivduo, at a
conduta particular de cada pessoa em seu micro universo de relaes. A
disciplina impe um ordenamento e possibilita o ajuste dos sujeitos pelo
controle das suas atividades, das suas tarefas e, fundamentalmente, de suas
responsabilidades e funes socialmente estabelecidas. Funes essas
desempenhadas, dentre outras esferas, no mbito familiar.
Como bem afirmou Foucault, a partir do sculo XX, as estratgias
judiciais que configuravam (e configuram at os dias atuais) o ordenamento
jurdico das diversas esferas da vida social tm em vista, de modo cada vez
mais insistente, "menos a defesa geral da sociedade que o controle e a reforma
psicolgica e moral das atitudes e do comportamento dos indivduos.
(FOUCAULT, 1996, p.85). Nesse sentido, as estratgias de ordenamento e de
normalizao dos sujeitos (e de suas condutas) pelo Direito incidem sobre a
configurao do que se convencionou denominar de reconhecimento da
paternidade e do estado de filho.
Assim, as prticas jurdicas que caracterizam as aes de investigao
de paternidade (seja para reconhecimento ou para contestao), bem como as
relaes contempladas nessas prticas e as posies ocupadas pelos sujeitos
no discurso jurdico se encontram sob efeito do controle e da norma, definindo
ao indivduo o que ele pode ou no fazer, definindo-o (ou no) como pai e
controlando-o frente s possibilidades de exerccio da paternidade. H uma
dupla relao de possibilidade da paternidade e de controle da paternidade
que se estabelece por meio dos diferentes vetores de poder e das formas de
saber (dispositivos de saber/poder) que criam e mantm os mecanismos
institucionais de vigilncia e de controle dos sujeitos da paternidade.
Para alm de punir os desvios ou ilegalidades cometidas pelos
indivduos, toda a rede de poder que configura o discurso jurdico acerca da
219
paternidade tem por funo corrigir a existncia de qualquer anormalidade e
ajustar as potencialidades. Sendo assim, o mecanismo de funcionamento da
norma jurdica presente nos acrdos analisados est muito mais associado ao
ajustamento dos indivduos a parmetros comuns, "corrigir suas virtualidades
quanto paternidade, que delimitar infraes ou fazer cumprir as leis. Diante
das instncias de julgamento das aes de investigao de paternidade
referentes aos acrdos em questo, h um poder que permite e executa as
decises sobre quem ou quem no o pai, em que condies a paternidade
pode ser desempenhada e quais as modalidades de comportamentos ela
vinculadas.
De modo geral, os acrdos analisados contribuem para a permanncia
dos sentidos construdos historicamente sobre os modelos de paternidade
legitimados pelos diferentes campos de saber, que reafirmam a posio do pai
como responsvel financeiramente por sua prole, cujo vnculo com ela se d
fundamentalmente pela procriao, sem necessariamente estabelecer-lhes
vnculos de convivncia ou de afetividade. So poucos os acrdos
principalmente no contexto judicirio catarinense que trabalham com a
perspectiva da paternidade como relao scio-afetiva. Pelo contrrio, a
maioria dos acrdos analisados, oriundos da jurisprudncia do Tribunal de
Justia de Santa Catarina, no produz um deslocamento na posio do sujeito
pai/provedor, no favorece, portanto, uma ruptura com os sentidos
estabelecidos tradicionalmente no estatuto de famlia nuclear cuja relao entre
os membros se daria prioritariamente por vnculos genticos.
Todavia, a possibilidade de reiteradas decises, no mbito da
jurisprudncia, serem aplicadas em outros processos de mesma natureza
jurdica potencializa significativamente o alcance do uso desse dispositivo em
face de uma resistncia. Pois como j destacava Foucault, onde h poder, h
resistncia.
Ao destacar a proeminncia de determinada orientao jurisprudencial
em relao s posies de pais legitimadas pelos acrdos analisados
(catarinenses mais prximos da paternidade biolgica; gachos, em
predomnio a paternidade scio-afetiva) no o fao com a inteno de defender
220
que o uso desse dispositivo jurdico deva ter esse ou aquele propsito.
Tampouco se trata de defender ou de indagar se os vetores de poder que
constituem a jurisprudncia brasileira no que concerne paternidade seriam de
um poder bom ou mal, ou com proposies verdadeiras ou falsas sobre a
paternidade, mas sim, de interrog-lo no nvel das suas condies de
existncia. , portanto, nessa perspectiva que defendo que a jurisprudncia
pode constituir no campo de debate acerca da paternidade uma possibilidade
de resistncia, uma vez que a resistncia no poder vir de fora do poder, sendo
ela contempornea e integrada s estratgias de poder (CASTRO, 2004). E
esse poder que constri e sustenta o discurso jurdico gera efeitos como o
indivduo, a verdade e os saberes acerca da paternidade. Minha anlise seguiu
ao encontro do objetivo desafiador e instigante proposto por Michel Foucault:
Meu objetivo ser mostrar-lhes como as prticas sociais podem
chegar a engendrar domnios de saber que no somente fazem
aparecer novos objetos, novos conceitos, novas tcnicas, mas
tambm fazem nascer formas totalmente novas de sujeitos e de
sujeitos de conhecimento. O prprio sujeito de conhecimento tem
uma histria, a relao do sujeito com o objeto, ou mais claramente,
a prpria verdade tem uma histria (FOUCAULT, 1996, p.8).
Questiono, nesse sentido, o carter neutro e objetivo do discurso
jurdico, duvido que se trate de um discurso pautado em fatos e desprovido de
concepes morais ou subjetivas. Contesto a idia de justia como uma
instncia "cega que decide sob a gide do rigor da lei e cujos efeitos de suas
decises se fazem sentir no fio de sua espada, em consonncia com a
veracidade dos fatos que pesam em sua balana. Recuso explicaes
unvocas da busca de um sentido verdadeiro daquilo que estaria subjacente
aos textos investigados.
Para o desenvolvimento da anlise do discurso jurdico apresentei os
documentos em sua integralidade e em sua escrita original exatamente como
podem ser apreciados no site dos referidos Tribunais de Justia por meio de
consulta nos sistemas de busca pela internet. Optei por mant-los com tal
aspecto por se tratarem de documentos que se encontram sob domnio pblico
e podem ser consultados sem quaisquer restries, no se encontrando em
221
segredo de justia. A facilidade de acesso a esses textos por meio das novas
tecnologias de informao faz pensar tambm acerca da exposio das
identidades dos sujeitos do discurso jurdico e das relaes nas quais esto
implicados. Pois a verdade sobre o sujeito produzida num dado domnio de
atuao, ela um produto do poder. Essa visibilidade remete novamente aos
dispositivos do poder, que "fazem ver a realidade, uma vez que o poder
produz essa realidade. Nas palavras de Michel Foucault (1984, p.227) "ele
produz campos de objetos e rituais da verdade. O indivduo e o conhecimento
que dele se pode ter se originam nessa produo.
No h no conjunto dos enunciados acerca do reconhecimento da
paternidade investigada, um sujeito como causa, origem ou ponto de partida do
fenmeno de articulao escrita. O que h um lugar a ser ocupado e esse
lugar varia de modo a se repetir ao longo de diferentes acrdos, bem como,
de modo a se modificar e romper-se nos textos analisados.
A escrita dos textos jurdicos analisados, suas reparties, continuidades
e rupturas argumentativas configuram estratgias de organizao de diferentes
e mltiplos elementos em uma unidade mais ou menos coesa, que encontra
sua identidade no prprio campo de utilizao no qual esses textos se
inscrevem. O princpio de organizao desses elementos em um texto unvoco,
coerente e adequado para certos fins evidencia o uso de regras de
funcionalidade s quais os objetos dos enunciados esto submetidos.
Os acrdos catarinenses analisados so escritos na terceira pessoa,
enquanto que em alguns dos acrdos gachos a escrita se faz na primeira
pessoa do singular. Esses textos foram trabalhados como a materialidade por
meio da qual se pode chegar ao discurso jurdico.
Os textos analisados no apenas comentam a posio de autoridade
ocupada pelo magistrado, mas tambm elucidam um efeito do discurso jurdico:
a autonomia do juiz para decidir sobre a insero ou no de certos dispositivos
no contexto das provas.
A normalizao das paternidades pelo poder amparada por um
conjunto de tcnicas de produo de saber, um processo geral de produo de
verdade. As verdades sobre o que ser pai so constitudas por esse
222
dispositivo de poder, um dispositivo de constituio de paternidades, por meio
do qual se produz a norma e se normaliza o sujeito, dispositivo que faz com
que a norma seja subjetivada pelos sujeitos. por meio do saber que se
instaura o agenciamento daquilo que se pode dizer sobre algo em uma
determinada poca, seus enunciados, e daquilo que se pode ver, suas
evidncias. O saber como aquilo que produzido pelo poder em uma dada
poca. o que Foucault denomina de carter produtivo do poder. O poder
produz saber, assim como o saber tambm produz poder. Nessa dinmica do
poder, sujeito e subjetividade so efeitos dessa relao produtiva entre poder e
saber.
A anlise tambm permite afirmar que o testemunho e a percia gentica
articulam-se como alguns dos principais elementos de uma construo
discursiva que estabelece princpios de controle e de exame de condutas
pessoais. Assim, a esfera judicial, de modo geral, e especificamente o campo
de construes discursivas da jurisprudncia brasileira acerca das
paternidades um territrio no qual se configuram possibilidades de controle
institucional sobre os corpos, as condutas e sobre a vida dos indivduos por
meio de estratgias de poder minuciosamente articuladas entre o discurso
jurdico e outros.
Tambm defendo que o grau de insero do progresso cientfico e
tecnolgico nos tribunais, bem como a utilizao cada vez mais crescente das
novas tecnologias de comunicao e informao na esfera judicial constituem
uma forma eficiente de 'biopoder'.
O conceito de paternidade no ordenamento jurdico brasileiro atravessa
outros trs conceitos: famlia, relaes de parentesco e filiao, incidindo
tambm sob a tica dos chamados direitos de personalidade.
importante lembrar ainda que os enunciados e as relaes de que so
suscetveis no campo do discurso jurdico so divergentes quanto hierarquia
ou ao grau de diferenciao valorativa entre paternidade biolgica, paternidade
scio-afetiva, filiao natural e filiao sociolgica. Essas tenses e diferenas
que emergem dos enunciados, configuram um campo hbrido, descontnuo e
conflitante de um discurso que produz e veicula poder, e que, se articulando
223
com outros discursos como o da Psicologia (presente na defesa do vnculo
scio-afetivo) e o da Medicina (presente na defesa do vnculo gentico)
possibilitam arranjos e modos de sociabilidade reconhecidos como mais ou
menos legtimos.
A discusso sobre a converso da afetividade em princpio jurdico e
sobre sua fora normativa, principalmente no mbito do direito filiao
instrumentalizado por meio da ao de investigao de paternidade encontra
solo frtil no Direito de Famlia brasileiro.
Por fim, defendo que as identidades de filho e de pai contempladas
nesses documentos no so provenientes de uma ou mais subjetividades
fundadoras originrias de indivduos concretos. Tratam-se de posies que
irrompem da descontinuidade e da disperso de funes discursivas s quais
indivduos concretos esto sujeitados.
O que hoje se pensa sobre a paternidade, as verdades produzidas a seu
respeito pelos modernos campos de saberes so produtos das relaes de
poder que esto movendo estes mesmo campos. Dispositivos de saber/poder
que atravessam diferentes espaos estendendo-se desde o universo virtual da
internet no qual os acrdos analisados podem ser encontrados at o
universo da famlia em que se processam as relaes de parentesco
passando pela clnica psicolgica espao por excelncia da interveno
sobre os "conflitos entre pais e filhos pelos tribunais de justia locus das
disputas judiciais e pelos hospitais e laboratrios de anlises clnicas
responsveis pela instncia tcnica dos exames de DNA bem como por
outros tantos espaos da vida social.
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