DERECHO DE LA COMPETENCIA (II

)
Ricardo Alonso Soto
PARTE I: EL EMPRESARIO

LEC. 10.–DERECHO DE LA COMPETENCIA (II)

SUMARIO: I. LA COMPETENCIA DESLEAL : 1. La lealtad en la concurrencia
mercantil y la Ley de Competencia Desleal. 2. Finalidad y ámbito de
aplicación de la Ley de Competencia Desleal. 3. Concepto de competencia
desleal: La cláusula general de prohibición y la tipificación de los actos de
competencia desleal. 4. Clasificación y análisis de los actos de competencia
desleal: A) Actos de engaño. B) Actos de confusión. C) Prácticas agresivas. D) Actos de
denigración. E) Actos de comparación. F) Actos de imitación. G) Actos de explotación de la
reputación ajena. H) Actos de violación de secretos. I) Actos de inducción a la ruptura
contractual. J) Actos de violación de normas. K) Actos de discriminación. L) Actos de
explotación de la situación de dependencia económica. M) Actos de venta con pérdida. N)
Publicidad ilícita. 5. Prácticas comerciales desleales en relación con los
consumidores: A) Prácticas engañosas. B) Prácticas de venta piramidal. C) Prácticas
agresivas. 6. Acciones derivadas de la competencia desleal. 7. Cuestiones
procesales: A) Legitimación activa para el ejercicio de las acciones de competencia desleal.
B) Legitimación pasiva. C) Prescripción. D) Procedimiento. 8. Códigos de conducta: A)
Fomento de los códigos de conducta. B) Acciones frente a los códigos de conducta.

I. La competencia desleal
1. 
LA LEALTAD EN LA CONCURRENCIA MERCANTIL Y LA LEY DE COMPETENCIA
DESLEAL
Sin perjuicio de la libertad de concurrencia, la lucha por la conquista del
mercado tiene que ser leal. Cada empresario tiene derecho a ampliar el ámbito de
sus negocios y el círculo de sus clientes compitiendo libremente en el mercado,
aunque con ello perjudique a otros empresarios, pero la ley procura que esa
competencia se desarrolle de una forma debida y no de modo incorrecto en
perjuicio del mercado.
En una primera etapa, la regulación de la competencia desleal se ajustaba a
un modelo de carácter profesional, dirigido a ofrecer protección frente a la
eventual deslealtad en la lucha entre empresarios. Ese modelo, consagrado en los

artículos 10 bis y 10 ter del Convenio de la Unión de París de 1883 y todavía
presente en algunas legislaciones, tenía como principal finalidad la tutela de los
intereses privados de los empresarios frente a las actuaciones desleales de sus
competidores, y se articulaba en torno al establecimiento de una cláusula general
prohibitiva, en la que el parámetro que se utilizaba para apreciar la deslealtad era
la consideración como desleal de todo acto de competencia contrario a «las
normas de corrección y buenos usos mercantiles». Esta cláusula general se
completaba con la enumeración de una serie de conductas empresariales que
tradicionalmente habían sido consideradas desleales: confusión, denigración,
utilización de falsas indicaciones de procedencia y uso de falsas denominaciones
de origen. Pero la moderna doctrina, superando ese marco estrictamente
profesional de la competencia desleal, amplía la noción de competencia desleal,
extendiéndola a cualquier abuso en el ejercicio del derecho a la libre iniciativa
económica dentro del mercado y a la protección de cuantos intereses concurren
en él. La normativa de la competencia desleal se presenta así, cada vez más,
como una exigencia general de ordenación del mercado, que, desde luego,
reprueba la deslealtad frente al competidor, pero también frente al consumidor y,
en general, frente al propio orden concurrencial del mercado, que debe ser
especialmente tutelado para que no sea falseado por los comportamientos de los
operadores económicos. Aparece de este modo un modelo nuevo, el denominado
modelo social de la competencia desleal, que ha inspirado a las leyes más
progresistas en esta materia, entre las que se cuenta la española.
La Ley española 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal supone un
avance decisivo hacia ese modelo social, que, además de ofrecer los
mecanismos necesarios para salvaguardar la lealtad en la lucha competitiva entre
los empresarios, tiene muy presentes los intereses colectivos del consumo y
pretende evitar cualquier práctica que venga a falsear el principio de libertad de
competencia o a perturbar eventualmente el funcionamiento competitivo del
mercado. Establece, en definitiva, un marco de protección que contempla los
diversos intereses afectados por la competencia: el interés privado de los
empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público
del Estado en el mantenimiento de un orden concurrencial no falseado.
Constituye, por ello, una Ley que viene no sólo a atender las exigencias de
nuestra Constitución económica, sino también a satisfacer la necesidad de
homologar en el plano internacional nuestro ordenamiento concurrencial con el
de los demás países miembros de la Unión Europea.
La Ley de Competencia Desleal ha sido recientemente modificada por la
Ley 29/2009, de 30 de diciembre, para adaptarla a las exigencias del Derecho
comunitario europeo, representadas en este caso por la Directiva 2005/29/CE,
relativa a las prácticas desleales de las empresas en sus relaciones con los
consumidores en el mercado interior y a la Directiva 2006/114/CE sobre

publicidad engañosa y comparativa que codifica las modificaciones de la
Directiva 84/450/CE.
Por último, hay que señalar que la nueva Ley tiene una vocación
unificadora, en el sentido de establecer una normativa general y unitaria de la
competencia desleal, incluyendo la que se realiza a través de la publicidad,
aunque este propósito se ha visto traicionado por la Ley 7/1996, de 15 de enero,
de Ordenación del Comercio Minorista (recientemente modificada) y por
diversas leyes de comercio de las Comunidades Autónomas, que han regulado
diversas cuestiones relacionadas con la competencia desleal, tales como las
ventas promocionales, la venta a pérdida o las rebajas, y lo han hecho en muchas
ocasiones de forma contradictoria con lo establecido en la Ley de Competencia
desleal.
2. 
FINALIDAD Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL
La finalidad y el ámbito de aplicación de la Ley aparecen delimitados en
las disposiciones generales. En efecto, el artículo 1 de la Ley de Competencia
Desleal nos indica que «esta Ley tiene por objeto la protección de la
competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin
establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la
publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad». La Ley
persigue, por tanto, la protección de todos aquellos intereses que se ven
afectados por la competencia, que, como se ha indicado con anterioridad, son
principalmente: el interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los
consumidores y el propio interés público del Estado en el mantenimiento de un
orden concurrencial no falseado.
Por lo que se refiere al ámbito de aplicación, la Ley delimita en dos normas
separadas los ámbitos objetivo y subjetivo. En relación con el ámbito objetivo,
la Ley establece una doble condición para poder hablar de acto de competencia
desleal: en primer lugar, que el acto se realice «en el mercado» y, en segundo
lugar, que se realice «con fines concurrenciales» (art. 2.1); aclarando, acto
seguido, que se presume la finalidad concurrencial del acto cuando se revele
objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las
prestaciones propias o las de un tercero (art. 2.2). Ha de tratarse pues de un acto
típicamente competitivo que se realiza en el mercado y que puede afectar al
funcionamiento de éste; por el contrario, no pueden ser considerados actos de
competencia desleal los actos aislados desarrollados con una finalidad distinta de
la concurrencial. Además, la reciente reforma normativa ha añadido una
precisión que completa el ámbito objetivo al establecer que la ley será de
aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante

o después de una operación comercial o contrato, con independencia de que éste
llegue a celebrarse o no (art. 2.3). En cuanto al ámbito subjetivo, hay que
indicar, por una parte, que la Ley se aplicará «a los empresarios, profesionales y
a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado»
(art. 3.1), lo que significa que quedan, por tanto, sometidos a esta normativa los
denominados operadores económicos, concepto más amplio que el de
empresario y que comprende a todas aquellas personas que intervienen en el
mercado con posibilidad de incidir sobre el mismo, como por ejemplo, los
profesionales liberales (v. en este sentido la Ley 7/1997, de 14 de abril, de
Medidas Liberalizadoras en materia de Colegios Profesionales), los entes
públicos, los sindicatos, etc. y, por otra, que esa aplicación «no podrá supeditarse
a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto
pasivo del acto de competencia desleal» (art. 3.2); esto es, que, para que pueda
calificarse una conducta de desleal, no será preciso que el perjudicado sea un
competidor directo o indirecto del autor del acto desleal, sino que podrá serlo
tanto un consumidor como otro empresario que no compita con el autor de la
conducta.
3. 
CONCEPTO DE COMPETENCIA DESLEAL: LA CLÁUSULA GENERAL DE PROHIBICIÓN
Y LA TIPIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Siguiendo la pauta marcada por las legislaciones más modernas sobre la
materia, la Ley 3/1991 delimita conceptualmente la competencia desleal
acudiendo, por un lado, a la formulación de una cláusula general prohibitiva
(art. 4) y, por otro, a una extensa tipificación de los actos de competencia
desleal (arts. 5 a 18). La necesaria transposición a nuestro ordenamiento jurídico
de la Directiva 2005/29, ha motivado que, en la reciente modificación normativa,
se haya ampliado, por una parte, el alcance de la cláusula general y, por otra, la
tipificación establecida añadiendo una nueva categoría de prácticas desleales: las
prácticas comerciales engañosas o agresivas con los consumidores y usuarios
(arts. 19 a 31).
La cláusula general de prohibición se establece en el artículo 4.1 en los
siguientes términos: «Se reputa desleal todo comportamiento que resulte
objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe». Dada la amplitud de su
configuración hay que entender, en principio, que la cláusula extiende su área de
protección a los intereses de los competidores y de los consumidores y al
saneamiento general del orden concurrencial, sin tomar como referencia, como
anteriormente se ha indicado, un estándar de conducta meramente profesional
(«corrección profesional», «usos honestos en materia comercial o industrial»,
por poner algún ejemplo de cláusulas tradicionales propias del modelo

profesional), sino el respeto al principio general de la buena fe universalmente
reconocido y legalmente consagrado, que además ha de ser interpretado, en este
contexto, como la inadecuación a los principios del ordenamiento económico
(libertad de competencia, tutela del consumidor y competencia por eficiencia) o,
lo que es lo mismo, como un abuso del derecho de libertad de empresa. Esta
estimación conduce también a incluir dentro del ilícito concurrencial no sólo las
conductas culposas, sino cualquier comportamiento que resulte objetivamente
contrario a las exigencias de la buena fe.
La Ley 29/2009 ha tratado de precisar el alcance del concepto de la buena
fe cuando se trata de actos de competencia relacionados con los consumidores y
usuarios, estableciendo que se entenderá como contrario a las exigencias de la
buena fe el comportamiento de un empresario o profesional que no se
corresponda con la diligencia profesional exigida, con carácter general, a este
tipo de operadores económicos (art. 4. 1 pár. 2).
Por diligencia profesional se entiende el nivel de competencia y cuidados
especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas
del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el
comportamiento económico del consumidor medio o, en el caso de que se trate
de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores, del
miembro medio del grupo de consumidores destinatario de la práctica. Por
comportamiento económico del consumidor se entiende la decisión por la que
éste opta por actuar o no hacerlo en relación con: (i) la selección de una oferta o
de un oferente; (ii) la contratación de un bien o un servicio y la forma y
condiciones de contratarlo; (iii) el pago del precio, total o parcial, o cualquier
otra forma de pago; (iv) la conservación del bien o servicio; (v) el ejercicio de
los derechos contractuales en relación con el bien o servicio. Por distorsionar de
manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio se
entiende utilizar una práctica comercial que sirva para mermar, de manera
apreciable, su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de
causa, haciendo que tome una decisión sobre su comportamiento económico que
de otro modo no hubiera tomado. No se define legalmente, en cambio, al
consumidor medio (art. 4.2); sin embargo, se específica que aquellas prácticas
que únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un
sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente el
comportamiento económico de un grupo claramente identificable de
consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas por
presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o
por su edad o credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio
de este grupo. Todo ello sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y
legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se
pretenda una interpretación literal (art. 4.3). Así pues, en materia de prácticas

dirigidas a los consumidores los parámetros que servirán para apreciar la
deslealtad serán fundamentalmente, de un lado, la diligencia con la que ha
actuado el empresario y, de otro, el efecto distorsionador del comportamiento
económico del consumidor.
La diligencia profesional se configura de manera objetiva, es decir, al
margen de la intención del comerciante y del conocimiento y previsibilidad de
los efectos, y además utilizando como referencia un criterio extrajurídico como
es la conformidad a los usos honestos imperantes en materia comercial, lo que
supone un cierto regreso al modelo corporativo o profesional. Frente a las
opciones que ofrecía la Directiva, que permitía distinguir entre el ámbito
armonizado y el no armonizado, la ley española ha optado por la integración de
los dos criterios dando lugar al establecimiento de dos estándares de conducta
según el tipo de prácticas y los destinatarios de las mismas: la buena fe y los
buenos usos bastando la infracción de cualquiera de ellos para que haya
deslealtad. Con ello se corre el riesgo de que una conducta eficiente se pueda
prohibir por considerarse contraria a los buenos usos comerciales. Por otra parte,
se exige que la distorsión del comportamiento económico del consumidor, que
no se utiliza como elemento valorativo de contraste sino como parámetro para
medir la aptitud real o potencial de la conducta empresarial para producir el
citado efecto, sea significativa o importante.
Finalmente, el sistema seguido por la Ley de Competencia Desleal plantea
el problema de la relación entre la cláusula general y los actos tipificados.
Evidentemente la citada cláusula es la que da sentido a la normativa y no sólo
marca la pauta general de la prohibición sino que viene a cubrir también todos
los supuestos de comportamientos desleales que no se encuentran expresamente
regulados. Esta interpretación no debe llevarnos, sin embargo, a desvirtuar el
sentido de la regulación de los actos que específicamente se enumeran en la
citada Ley. De este modo, la cláusula general no podrá utilizarse para sancionar
como desleales aquellos actos de competencia que la propia Ley se ha
preocupado de declarar que son lícitos y no perseguibles y, por tanto, conformes
a la buena fe. Asimismo tampoco resultará aplicable dicha cláusula a aquellos
actos que no reúnan todos los requisitos expresamente exigidos para ser
calificados como desleales. Ahora bien, esta solución exige que se analice con
exquisito cuidado si dichos actos resultan verdaderamente idénticos o análogos a
los comprendidos en la norma o, por el contrario, son de naturaleza diferente; y,
si se llegara a esta última conclusión, proceder a valorar la conducta empresarial
en función de la eficiencia económica de la misma y sus efectos reales o
potenciales sobre el mercado.

4. CLASIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
La Ley de Competencia Desleal, en su capítulo II, considera ilícitos una
serie de actos que, sin duda, pueden ser considerados como los más habituales o
los que más frecuentemente se presentan en la práctica: actos de confusión,
engaño, denigración, comparación, imitación, explotación de la reputación ajena,
violación de secretos, inducción a la ruptura contractual, violación de normas,
discriminación, explotación de la dependencia económica y venta con pérdida,
así como también determinadas prácticas agresivas y conductas publicitarias.
Cabe preguntarse, sin embargo, la razón de esta larga enumeración cuando el
legislador se ha preocupado previamente, en las disposiciones generales, de
precisar la finalidad y el alcance de esta normativa, de definir lo que se entiende
por acto de competencia desleal y de establecer tajantemente su prohibición.
Aunque, en principio, pudiera aducirse, como razón justificativa de la
enumeración, el seguimiento de los modelos normativos imperantes en el
Derecho comparado en el que las leyes de competencia desleal son
fundamentalmente leyes de actos prohibidos, sin embargo –como pone de
manifiesto el «preámbulo» de la propia Ley– el motivo determinante de esa
amplia enumeración no ha sido otro que el de dotar de certeza o de seguridad
jurídica a esta nueva legislación; una materia que, en nuestro país, no tiene una
gran tradición comercial y ha estado siempre insuficientemente regulada. Así
pues, podemos decir que resultaba necesario y conveniente que se clarificaran en
nuestro Derecho los comportamientos ilícitos y los términos en que ha de operar
su prohibición. Hemos de destacar también a este respecto una característica
singular de la Ley de Competencia Desleal, consistente en que junto a la lista de
los actos prohibidos, aparece una declaración negativa de comportamientos que
no se consideran desleales per se. En efecto, tan importante como la
enumeración de los actos de competencia desleal resulta la declaración que se
realiza en diversos preceptos de la Ley sobre determinadas conductas
empresariales –como por ej., la comparación (art. 10), la imitación de
prestaciones ajenas (art. 11.1), la aplicación a los usuarios de diferentes
condiciones de venta (art. 16.1) o la venta con pérdida (art. 17.1)– que son
perfectamente lícitas y no impugnables, por tanto, a través de los mecanismos
procesales establecidos en la misma, salvo cuando se da alguna de las
circunstancias que en la propia norma se señalan. Se trata de evitar con ello que
cualquier acto o práctica que pueda resultar incómodo para los integrantes de un
sector o para los comerciantes o usuarios en general, pueda ser calificado como
desleal y sancionado como tal.
Entre los diversos criterios de clasificación de los actos de competencia
desleal se ha optado por aquel que hace referencia a las funciones que cumple la
Ley o, lo que es lo mismo, que tiene en cuenta los diferentes intereses jurídicos
protegidos. Partiendo de este punto de vista, se pueden establecer tres categorías

normativas en las que se englobarían los variados actos de competencia desleal
enumerados en la Ley: (i) Actos de deslealtad frente a los
competidores: denigración, imitación, explotación de la reputación ajena,
violación de secretos e inducción a la ruptura contractual. (ii) Actos de
deslealtad frente a los consumidores: confusión, engaño, comparación,
discriminación y prácticas agresivas. (iii) Actos de deslealtad frente al
mercado: violación de normas, explotación de la situación de dependencia
económica y venta con pérdida. No hay que ocultar que algunos de estos actos
pueden lesionar simultáneamente diversos intereses jurídicos protegidos, por lo
que en rigor deberían ser también encuadrados en las otras rúbricas, pero se ha
preferido situarlos, tan sólo a efectos sistemáticos, en el lugar donde el juicio de
deslealtad en relación con el interés tutelado resulta prevalente.
A) Actos de engaño
El artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal los define como «cualquier
conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz,
por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los
destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico,
siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a) La existencia o la
naturaleza del bien o servicio; b) Las características principales del bien o
servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución,
su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o
suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus
especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden
esperarse de su utilización o los resultados y características esenciales de la
pruebas o controles efectuados al bien o servicio; c) La asistencia postventa al
cliente y el tratamiento de las reclamaciones; d) El alcance de los compromisos
del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la
naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier
afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o
servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta; e) El
precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con
respecto al precio; f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o
reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista
un pacto posterior entre las partes aceptando la modificación; g) La naturaleza,
las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales
como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su
aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad
industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya
recibido; h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos

que éste pueda correr». Esta modalidad de actos no ha alcanzado realmente
notoriedad y trascendencia hasta la generalización de la actividad publicitaria en
el mundo empresarial.
Asimismo, cuando el empresario o profesional indique en una práctica
comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los
compromisos asumidos en dicho código se considerará desleal siempre que
concurran los siguientes requisitos: (i) que el compromiso sea firme y pueda ser
verificado; (ii) que la conducta, en su contexto fáctico, sea susceptible de
distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus
destinatarios (art. 5.2).
En definitiva, para que un acto de esta naturaleza sea calificado como
desleal será preciso que concurran las siguientes circunstancias: En primer lugar,
que se realicen unas aseveraciones o indicaciones que no correspondan
exactamente con la realidad, es decir, que sean incorrectas o falsas; el punto de
referencia en este caso será la verdad o la realidad objetivamente demostrable;
sin embargo, será considerada lícita la denominada publicidad superlativa,
esto es, la utilización de determinadas exageraciones o extravagancias
publicitarias que pretenden simplemente llevar al ánimo del consumidor la
excelencia o superioridad de unos determinados productos sin llegar a afirmar
una situación de hecho precisa (tal es el caso del anuncio de un producto como el
mejor del mundo, el único en su género, etc.). En segundo lugar, se precisa de un
acto externo de utilización o difusión de esos datos (lo que puede hacerse con o
sin publicidad) para que la conducta sea relevante. Por último, se requiere
también que las aseveraciones que se formulen sean capaces de inducir a error a
las personas a las que las mismas se dirigen o alcanzan; en este sentido cabe
indicar, una vez más, que el supuesto no sólo incluye la difusión de datos falsos,
sino también de aquellos que, siendo verdaderos, pueden inducir a error por su
forma de presentarlos (citemos, como ejemplo al respecto, la banda de un libro
que dice PREMIO X y en letra muy pequeña «finalista».).
Omisiones engañosas. A diferencia de lo que sucedía con la norma
anterior, que regulaba en un mismo precepto los actos de engaño tanto por
acción como por omisión, se dedica ahora específicamente un precepto a regular
las omisiones engañosas (art. 7). La norma, sin embargo, comprende junto a la
falta de la información relevante, otras prácticas relacionadas con ella como la
ocultación de esa información, o su transmisión de forma poco clara o ambigua,
la inoportunidad del momento en el que se transmite la información o la no
facilitación del propósito comercial del acto (publicidad encubierta). Se trata de
proporcionar la información pero de una forma que no pueda servir para que el
consumidor la utilice para tomar su decisión. En este sentido, se considera
desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el

destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento
económico con el debido conocimiento de causa; también será desleal el hecho
de ofrecer información poco clara, ininteligible o ambigua, o de no ofrecerla en
el momento adecuado; así como el no dar a conocer el propósito comercial de la
práctica cuando no resulte evidente por el contexto. Para que la práctica
comercial sea considerada engañosa la información que se omite deberá ser
sustancial, es decir, necesaria para tomar una decisión de compra con pleno
conocimiento de causa, lo que significa contener los elementos básicos que el
consumidor medio considera habitualmente en este tipo de transacciones.
Para la determinación del carácter engañoso de este tipo de actos se
atenderá al contexto fáctico en el que se producen, teniendo en cuenta todas sus
características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación
utilizado. Cuando el medio de comunicación imponga limitaciones de espacio o
de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán
en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o
profesional para transmitir la información necesaria por otros medios (art. 7.2).
B) Actos de confusión
La Ley los define de modo tautológico, en su artículo 6, al referirse a ellos
como comportamientos que resulten idóneos para crear confusión con la
actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. Por confusión habrá que
entender el riesgo de asociación por el consumidor respecto de la procedencia de
la prestación, o lo que es lo mismo, la dificultad en la identificación del
empresario, del establecimiento mercantil o del producto. Definida de este modo
la confusión, los actos más frecuentes de este tipo de conducta se darán
principalmente en relación con los llamados «signos distintivos», esto es, el
nombre comercial con respecto al empresario, la marca con respecto al producto
y el rótulo en relación con el establecimiento mercantil. Pero la actividad de
confusión no debe quedar reducida sólo a estos supuestos, sino que debe
extenderse a otros signos identificadores, cualquiera que sea su naturaleza, tales
como insignias, embalajes, uniformes, fachadas, escaparates, logotipos, etc., así
como también a determinados elementos publicitarios como folletos, carteles,
slogans, catálogos, etc.
La regulación legal de estos actos presenta además, como nota destacable,
la presunción de la deslealtad. En efecto, la confusión, por el mero riesgo que
crea, se considera ya desleal sin que sea preciso recurrir a otras notas o
elementos para fundamentar su ilicitud. La deslealtad se produce, por tanto, en
cuanto se da la identidad o similitud de los distintos elementos que se utilizan
para diferenciar a las empresas, a sus actividades o a sus productos (imagen,
nombre, efecto visual, efecto sonoro, etc.) y no desaparece por el hecho de que el

error se desvanezca si se observan simultáneamente ambas imágenes o se
escuchan seguidamente los dos sonidos, pues el consumidor no puede realizar
habitualmente estas comparaciones por no tener ante sí todos los elementos.
Como ya se ha indicado, este tipo de comportamientos se enmarca
preferentemente entre los que atentan contra los consumidores porque, si bien es
cierto que la protección que la norma brinda puede encontrar su fundamento en
el derecho que todo empresario tiene a que su actividad quede claramente
diferenciada de la de sus competidores (y de ahí deriva la utilización por los
empresarios de signos distintivos), no lo es menos que la observancia de la
función distintiva de los nombres comerciales, marcas, rótulos, envases,
logotipos, etc., viene también impuesta por el propio funcionamiento del
mercado y por la exigencia de facilitar una elección certera a los consumidores y
usuarios.
C) Prácticas agresivas
Se trata de una nueva modalidad de actos de competencia desleal,
introducida por la Ley 29/2009, que comprende todo comportamiento que,
teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de
mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción –incluido el uso de la
fuerza– o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario
en relación con el bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su
comportamiento económico (art. 8).
Para determinar la existencia de una práctica de esta naturaleza será
preciso, por tanto, acreditar, en primer lugar, la existencia de una conducta de las
que se califican de reprobables (acoso, coacción o influencia indebida) y que
dicha conducta ha influido de forma significativa en el comportamiento
económico del consumidor. En este sentido, una conducta de acoso consistirá en
perseguir e incomodar al consumidor para obtener una decisión de compra,
como sucederá en los casos de envío de publicidad o de objetos no deseados, de
requerimientos improcedentes para que el consumidor pueda ejercitar sus
derechos o de una utilización de las relaciones personales de amistad, vecindad,
parentesco o trabajo que colocan al consumidor en una situación embarazosa. La
coacción consistirá en una actuación que comporta el uso de fuerza física,
psíquica o de otro tipo para determinar el comportamiento económico del
consumidor, como por ejemplo, en el caso de utilización de un lenguaje
amenazante o de creación de una sensación de que no se podrá abandonar el
establecimiento sin la realización de una compra. Finalmente, se considera
influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el
destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni
amenazar con su uso.

La Ley establece que, para determinar si existe acoso, coacción o
influencia indebida se tendrá en cuenta; a) El momento y el lugar en que se
produce, su naturaleza o su persistencia; b) El empleo de un lenguaje o un
comportamiento amenazador o insultante; c) La explotación por parte del
empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo
suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del
destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con
respecto al bien o servicio; d) Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos
o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra
parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma
de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador; e) la
comunicación de que se va a realizar cualquier acción que legalmente no pueda
ejercerse (art. 8.2).
Por otra parte, será preciso que la conducta influya en la decisión del
destinatario de la misma, lo que exige que merme su libertad de elección o pueda
incidir en su comportamiento.
D) Actos de denigración
Se consideran actos de denigración los consistentes en la realización o
difusión de manifestaciones sobre un competidor que sean aptas para
menoscabar su crédito o buen nombre en el mercado (art. 9). La regulación de
estos actos que, tradicionalmente, habían sido considerados como prohibidos por
sus connotaciones desleales, contiene ahora una importante salvedad en relación
con la valoración que se realiza de estos comportamientos, consistente en
afirmar su licitud cuando las citadas manifestaciones sean exactas, verdaderas y
pertinentes. Dicha valoración se completa con una doble referencia a la
separación que ha de hacerse siempre entre la actividad comercial y la esfera
privada del empresario y a la posible explotación por los comerciantes de los
sentimientos o pasiones de los consumidores y usuarios, para establecer
expresamente, en consonancia con lo afirmado, que no tendrán la consideración
de pertinentes y por tanto habrán de ser calificadas siempre como desleales,
aunque sean veraces, las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad,
las creencias y las ideologías, o la vida privada o cualesquiera otras
circunstancias estrictamente personales del afectado.
E) Actos de comparación
Son aquellos actos en los que un empresario para promocionar su
actividad, establecimiento o productos, contrapone la propia oferta a la del
competidor con la finalidad de mostrar que la suya es superior. Esta modalidad
de actos había sido tradicionalmente encuadrada entre los calificados como

desleales, sin embargo, la Ley de Competencia desleal, ante la opción de
declarar lícitos este tipo de actos en base a la función que cumplen para los
consumidores y usuarios puesto que les facilitan su elección, o considerarlos
desleales en cuanto suponen la difusión de indicaciones sobre los competidores
que los dejan en peor posición que el anunciante, ha tomado partido por la
primera de las alternativas, haciendo prevalecer los intereses de los
consumidores, aunque estableciendo unos límites a la actuación de los
empresarios.
En efecto, los actos de comparación o la publicidad comparativa, mediante
una alusión explícita o implícita a un competidor no estarán prohibidos si
cumplen los siguientes requisitos: a) Que los bienes y servicios objeto de la
comparación tengan la misma finalidad o satisfagan las mismas necesidades; b)
Que la comparación se realice de modo objetivo entre una o más características
esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios,
incluido el precio; c) Que, cuando se trate de productos amparados por una
denominación de origen o indicación geográfica, la comparación se haga
solamente con otros productos de la misma denominación; d) Que no se
presenten los bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros protegidos
por una marca o nombre comercial; e) Que la comparación no contravenga lo
establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de engaño, denigración y
explotación de la reputación ajena (art. 10).
F) Actos de imitación
Se encuentran regulados en el artículo 11 de la Ley, en el que, como ya se
ha indicado con anterioridad, se sienta el principio de que la imitación de
iniciativas y prestaciones empresariales ajenas es libre, esto es, que todo
empresario puede copiar o imitar las iniciativas de sus competidores. Ahora bien,
los actos de imitación dejarán de ser lícitos y se reputarán desleales cuando
atenten contra los derechos de exclusiva otorgados por una Ley (es el caso, por
ej., de las patentes o de las marcas), cuando generen el riesgo de confusión por
parte de los consumidores (actos de confusión), o cuando supongan el
aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Sólo en estos
casos podrán, pues, ejercitarse las acciones derivadas de la competencia desleal
con base en un acto de imitación.
Asimismo se establece que la concurrencia parasitaria, consistente en
la imitación sistemática de las iniciativas de un competidor, sólo podrá ser
calificada de desleal cuando constituya una estrategia empresarial para tratar de
impedir la consolidación en el mercado de un competidor o cuando exceda de lo
que pueda resultar una respuesta natural del mercado.
En materia de marcas resulta procedente hacer una distinción entre actos

de imitación, que buscan una similitud con una marca existente, y actos de
falsificación de marcas de productos de reconocida calidad, los cuales son objeto
de una diferente regulación jurídica: los primeros se consideran como actos
constitutivos de competencia desleal y se sancionan como tales por infringir el
deber de concurrir lealmente en el mercado o por integrar una conducta de abuso
del derecho, mientras que los segundos, se califican como delitos de
defraudación de un derecho de propiedad y se sancionan por violar los derechos
de exclusiva derivados de la titularidad de una marca.
G) Actos de explotación de la reputación ajena
Se trata de una modalidad especial de los actos de engaño o confusión, que
aparece regulada en el artículo 12 de la Ley, y que consiste en el
aprovechamiento indebido de las ventajas de una reputación industrial,
comercial o profesional adquirida por otra persona en el mercado. En particular,
se encuadran en esta clase de actos el empleo de signos distintivos ajenos,
denominaciones de origen falsas, indicaciones inexactas sobre la naturaleza y
cualidades del producto o sobre homologaciones o marcas de calidad, o el uso de
expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares.
H) Actos de violación de secretos
Los inventos no patentables son de dominio público y los inventos no
patentados no gozan de una especial protección jurídica. Sin embargo, el
divulgarlos sin autorización o el apropiarse de ellos o llegar a conocerlos por
medios incorrectos, tales como la utilización de informaciones confidenciales, el
espionaje industrial o la actuación de un trabajador infringiendo el deber de
fidelidad para con su empresa, constituyen actos de competencia desleal según el
artículo 13; y lo mismo sucede con los datos relativos a la estrategia o política
comercial de una empresa (precios, costes, clientes, lanzamiento de nuevos
productos, etc.).
En este precepto se distinguen dos tipos diversos de comportamientos que
reciben una misma calificación de antijuridicidad: la obtención de datos por
medios ilegítimos (como el citado espionaje) y la divulgación de secretos
industriales y comerciales a los que se ha tenido acceso legítimamente pero con
la obligación de guardar reserva sobre los mismos (infracción del deber de
secreto). Ambos son considerados actos de competencia desleal aun cuando
dichos actos no se realicen en el mercado ni con fines concurrenciales. En este
punto, el legislador ha sido consciente de que la mayoría de estos actos no tienen
objetivos anticompetitivos aunque de su divulgación se pueden derivar ventajas
importantes para los competidores; por ello, y muy especialmente para
desincentivar su realización, les ha exonerado de la concurrencia de los

requisitos establecidos en el artículo 2 relativos al ámbito objetivo para su
calificación como actos de competencia desleal (realización «en el mercado» y
«con fines concurrenciales»). De este modo esta calificación se ve sustituida por
la exigencia de una especial intencionalidad: que la violación de secretos haya
sido efectuada con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de
perjudicar al titular del secreto.
I) Actos de inducción a la ruptura contractual
Se trata de una categoría de actos que se presenta bajo tres diferentes
modalidades: la inducción a trabajadores, proveedores o clientes para que
incumplan un contrato con un competidor, la inducción a la terminación regular
de un contrato y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una
infracción contractual ajena. Las principales manifestaciones de este tipo de
actos se dan, de un lado, en relación con los contratos personales de trabajo o de
arrendamiento de servicios y, de otro, con referencia a contratos empresariales de
obra, prestación de servicios o suministro. Por lo que respecta a estas
modalidades de comportamiento hemos de tener en cuenta que, en un mercado
libre ningún operador económico tiene un derecho a retener a sus empleados,
clientes o proveedores; antes al contrario, éstos pueden acudir al reclamo de unas
mejores condiciones contractuales. La atracción por parte de un empresario de
trabajadores, directivos o clientes es lícita siempre que no se utilicen
procedimientos incorrectos para ello, como por ejemplo, el soborno, la incitación
a la ruptura del contrato en vigor o la apropiación de las listas de clientes.
Cuando se produzcan estas últimas circunstancias habremos pasado de lo lícito a
lo desleal. En consonancia con estas ideas, el artículo 14 considera desleal la
inducción a trabajadores, proveedores o clientes para que infrinjan los deberes
contractuales básicos que han contraído con los competidores. Pero la inducción
a la terminación regular de un contrato o la explotación en beneficio propio o de
un tercero de una infracción contractual sólo será desleal cuando tenga por
objeto la difusión de un secreto industrial o comercial o vaya acompañada de
circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del
mercado u otras análogas.
J) Actos de violación de normas
Según el artículo 15 de la Ley, este tipo de acto de competencia desleal
consiste en la adquisición de ventajas competitivas por parte de un empresario a
través de la infracción de normas de Derecho público que son relevantes en el
ámbito económico, sirva de ejemplo a este respecto, la llamada economía
sumergida. La deslealtad en estos casos viene dada por la ruptura del principio
de igualdad en las condiciones de acceso al mercado; como consecuencia de ello

se van a establecer importantes diferencias en la situación competitiva de las
empresas concurrentes de las que podrá beneficiarse claramente el infractor.
El precepto se completa con una referencia a que la simple violación de
normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial tendrá
también la consideración de desleal a los efectos de esta Ley, algo que parece dar
a entender que el legislador ha querido atribuir dicho carácter, tanto a las
infracciones de las normas sobre ordenación del comercio (como, por ej., en
materia de horarios comerciales o rebajas) o las que regulan sectores concretos
de la actividad mercantil (banca, transporte, seguros, etc.), como a las específicas
de defensa de la competencia.
La Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, ha introducido un nuevo
supuesto de competencia desleal por violación de normas, consistente en la
contratación de trabajadores extranjeros que no dispongan de permiso de trabajo
(art. 15.3), cuya inclusión resulta criticable por tratarse de un supuesto
comprendido entre los prohibidos del apartado 1.
K) Actos de discriminación
Los actos de discriminación aparecen regulados en el número 1 del artículo
16 de la Ley. El legislador ha limitado la regulación de esta conducta a dos
aspectos: de un lado, se ocupa tan sólo de las materias relacionadas con los
precios y las condiciones de venta, quizá por ser las que habitualmente plantean
mayores problemas; y, de otro, sólo hace referencia a los consumidores como
destinatarios de dichos comportamientos desleales, lo que induce a pensar que
cuando los actos de discriminación se dirijan contra determinados empresarios u
otro tipo de operadores económicos deberán ser enjuiciados con arreglo a las
normas de la Ley de Defensa de la Competencia.
La discriminación consiste en tratar de manera diferente a quienes se
encuentran en igualdad de condiciones. La discriminación encierra en sí misma
un elemento de injusticia que es el que determina su calificación como acto de
competencia desleal. Sorprende por tanto la norma legal cuando establece que la
discriminación sólo será desleal cuando no medie una causa que la justifique.
Con esta redacción el legislador probablemente ha querido disipar cierta
confusión existente en el mundo comercial sobre el tema, que se traduce en
considerar como discriminatoria la simple aplicación de condiciones
contractuales diferentes, sin tener en cuenta que eso sólo sucederá cuando los
destinatarios de las mismas se encuentren en situaciones equivalentes (así, por
ej., no será discriminatorio aplicar distintos precios en función de la capacidad
de compra y de los plazos de pago).

L) Actos de explotación de la situación de dependencia económica
El artículo 16.2 de la Ley, bajo la rúbrica común de discriminación,
engloba también los actos de explotación de una situación de dependencia
económica. Se trata de un supuesto de naturaleza diferente a la discriminación,
puesto que dicha explotación no siempre se produce a través de aquélla. La
explotación de la situación de dependencia es una práctica que, a diferencia de la
anterior, se refiere fundamentalmente a las relaciones comerciales entre las
pequeñas y las grandes empresas. Supone, de un lado, la existencia de una
situación de dependencia o subordinación de los clientes o de los proveedores de
una empresa con respecto a la misma, situación que se da cuando no tienen en
ese mercado una alternativa equivalente hacia la que poder canalizar sus pedidos
o sus suministros (citemos, como ejemplos ilustrativos de esta situación, el
reparador de aparatos frente al proveedor de recambios o componentes, el
distribuidor en régimen de exclusiva frente al fabricante o concedente de la
exclusividad, o el empresario que fabrica sus productos con marca blanca con
respecto a la gran superficie o cadena de distribución titular de dichas marcas); y
exige, de otro, una explotación abusiva de esa situación, es decir, una actuación
contraria a derecho como sucede, por poner algunos ejemplos, en la imposición
de la compra de gamas o surtidos completos de productos, la exigencia de
reducción de los precios pactados, el requerimiento de prestaciones gratuitas o la
dilación excesiva de los plazos de pago.
La Ley 52/1999 ha añadido un tercer apartado a esta norma, que califica de
desleales otros dos tipos de comportamientos que tienen la misma justificación
que la figura de la explotación de la situación de dependencia económica y que
deben considerarse relacionados con ella: (i) la ruptura de una relación comercial
sin preaviso escrito con una antelación de seis meses, salvo que se deba a
incumplimientos graves de las condiciones pactadas o a fuerza mayor [art. 16.3
a)] y (ii) la obtención de ventajas económicas adicionales a las pactadas en las
condiciones generales de venta bajo amenaza de ruptura de las relaciones
comerciales [art. 16.3.b)].
M) Actos de venta con pérdida
La venta con pérdida es la venta de mercancías o servicios realizada por un
fabricante o productor a un precio que se sitúa por debajo del coste de
producción, o por un comerciante cuando el precio de venta es inferior al de su
adquisición. La venta con pérdida no siempre constituye un acto de competencia
desleal. En efecto, la norma que regula esta modalidad de actos se inicia con una
declaración positiva que sanciona el principio de la libertad de precios: «Salvo
disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es
libre» (art. 17.1 LCD; una norma similar se contiene en el art. 13 LOCM, que

además establece los supuestos excepcionales en los que el Gobierno puede fijar
los precios y los márgenes comerciales o someterlos a autorización previa) y,
acto seguido, añade que la venta con pérdida sólo será desleal en los siguientes
casos: a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca
del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. b)
Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un
establecimiento ajenos. c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a
eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. Así pues, la
fijación de precios anormalmente bajos o la venta con pérdida es un
comportamiento empresarial que únicamente será sancionable, como acto de
competencia desleal, cuando induzca a error a los consumidores, cuando trate de
deteriorar la imagen de calidad de un producto o de un establecimiento (porque,
bien no puede venderse a esos precios o bien no puede ofrecerlos en condiciones
normales de mercado) o cuando constituya una política comercial tendente a
eliminar a los competidores o impedirles asentarse en un mercado (precio
predatorio). En estos casos la prohibición de la venta con pérdida se justifica
además porque sólo transitoriamente puede considerarse ventajosa para los
consumidores o la economía nacional.
Tampoco debe confundirse la situación descrita anteriormente con los
supuestos de venta por debajo del coste o del precio de adquisición que se dan en
casos de lanzamiento de nuevos productos (promoción), liquidación por exceso
de stocks o cierre del negocio (liquidación), ventas de mercancía defectuosa u
obsoleta (saldos) o fuera de temporada (rebajas), en las que concurren
circunstancias objetivas que las sustraen a la calificación de desleales (la
mayoría de estos supuestos se encuentran regulados en la Ley 7/1996, de 15 de
enero, de Ordenación del Comercio Minorista).
La Ley de Ordenación del Comercio Minorista ha regulado también la
venta con pérdida en los siguientes términos: en primer lugar, define la citada
venta como aquella en la que el precio aplicado a un producto sea inferior al de
adquisición según factura (deducida la parte proporcional de los descuentos que
figuren en la misma), al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste
efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio
comerciante, incrementados en las cuotas de los impuestos indirectos que graven
la operación (art. 14.2 LOCM). Se trata de un concepto, que podríamos
denominar matemático, al que se llega partiendo de un precio base: el precio de
adquisición según factura o el coste de producción si la mercancía ha sido
fabricada por el comerciante (se trata de evitar, en este último supuesto, que el
comerciante fije arbitrariamente los precios internos de transferencia,
desplazando de este modo la pérdida al precio de fabricación).
Excepcionalmente se tomará como precio base el precio de reposición si éste es
inferior al de adquisición o al coste de producción. A este precio base se le restan

los descuentos realizados por el vendedor con respecto a la mercancía en
cuestión, pero únicamente si figuran en la factura y siempre que no sean
consecuencia de una retribución o compensación por determinados servicios
prestados por el comerciante (art. 14.3 LOCM), y, finalmente, se le suman los
impuestos indirectos que graven la compraventa. Pues bien, si el precio
resultante de estas operaciones matemáticas es superior al de venta aplicado al
producto, existirá venta a pérdida. En segundo lugar, se prohíbe esta modalidad
de venta salvo en los siguientes casos: ventas de saldos, ventas en liquidación,
ventas de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización y ventas
realizadas con la finalidad de alcanzar los precios de uno o varios competidores
con capacidad para afectar, significativamente, a su negocio (art. 14.1 LOCM).
Esta última excepción, al introducir el elemento subjetivo de la intencionalidad
en la realización de las ventas a pérdida y determinar, en consecuencia, que la
prohibición no se aplica a aquellos casos en los que la actuación del comerciante
no pretende alterar el mercado ni expulsar a los competidores del mismo, sino
que se debe pura y simplemente a una pérdida de competitividad que le impide
establecer un precio equivalente al de sus rivales, legitima la venta con pérdida
como una estrategia competitiva más de las que dispone el empresario para hacer
frente a sus competidores. En tercer lugar, se establece la prevalencia de la Ley
de Competencia Desleal sobre la nueva regulación del comercio minorista (art.
14.1, in fine LOCM), lo cual no deja de resultar sorprendente ya que la única
justificación que se ha dado a la reiteración de la regulación de la venta a pérdida
en la nueva Ley de Ordenación del Comercio Minorista es precisamente la
insuficiencia de la anterior legislación. Esta prevalencia significa, como ya se ha
indicado, la licitud de la venta con pérdida salvo en los casos de precios
predatorios. En cuarto lugar, se prevé también, como cautela, que, en ningún
caso, las ofertas conjuntas o los obsequios a los compradores podrán utilizarse
para evitar la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo (art. 14.4 LOCM).
N) Publicidad ilícita
El artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal establece que se reputará
desleal la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad. La
Ley 29/2009 ha integrado ambas regulaciones al considerar la publicidad ilícita
como uno más de los actos de competencia desleal (arts. 1 y 18), fragmentando
la regulación establecida en la Ley General de Publicidad que, sin embargo no se
deroga.
Además, la disposición adicional única de la citada Ley de Competencia
Desleal define la publicidad en los siguientes términos: «A los efectos de esta
Ley se entiende por publicidad la actividad así definida en el artículo 2 de la Ley
34/1988, General de Publicidad». Por su parte, el citado artículo 2 define la

publicidad como toda forma de comunicación realizada por una persona física o
jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la
contratación de bienes muebles e inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.
En consecuencia, según la Ley 34/1988, General de Publicidad, modificada
por la Ley 29/2009, se considerará ilícita y, por consiguiente, desleal:
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere
valores o derechos reconocidos en la Constitución, especialmente aquellos a los
que se refieren los artículos 14, 18 y 20 apartado 4. Se entenderán incluidos en la
previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o
discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del
mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende
promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que
vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la
violencia de género [art. 3.a) LGP].
b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien
o servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan
persuadiendo de la compra a padres o tutores. Este tipo de publicidad no deberá
inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni
tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin
producir daño para sí o para terceros. Asimismo no se podrá, sin un motivo
justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas [art. 3. b) LGP].
c) La publicidad subliminal. Se considera publicidad subliminal la que
mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los
umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario
sin ser conscientemente percibida [art. 3. c) y art. 4 LGP].
d) La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la
publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios [art. 3. d)
LGP]. En este sentido, se prohíbe la publicidad en televisión de bebidas de
graduación alcohólica superior a 20 grados centesimales y la publicidad de
bebidas alcohólicas en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o
consumo. Además se establece que podrán ser objeto de una regulación especial:
(i) La publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros
sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias. (ii) La publicidad de productos,
bienes actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o
seguridad de las personas o de su patrimonio. (iii) La publicidad de los juegos de
suerte, envite o azar. (iv) La publicidad de los medicamentos y de los
estupefacientes y productos psicotrópicos (art. 5 LGP).
e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva,

que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos
contemplados en la Ley de Competencia Desleal [art. 3. e) LGP].
Finalmente, hay que señalar que frente a la publicidad se podrán ejercitar
exclusivamente las acciones establecidas con carácter general para los actos de
competencia desleal (art. 6.1. LGP).
5. 
PRÁCTICASCOMERCIALES DESLEALES EN RELACIÓN CON LOS CONSUMIDORES
Como ya se ha indicado con anterioridad, la Ley 29/2009, de modificación
del régimen legal de la competencia desleal, ha introducido una nueva rúbrica
que se ocupa de las prácticas desleales con los consumidores (Capítulo III).
Aunque se aduce como justificación de este hecho la necesidad de la
transposición de las Directivas Comunitarias, especialmente de la Directiva
2005/29/CE, no deja de resultar sorprendente que la transposición se haya
realizado incorporando las prácticas desleales para con los consumidores en la
Ley de Competencia Desleal en lugar de en la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios. Una posible explicación de esta elección se podría
encontrar en la finalidad de lograr una tipificación uniforme de este tipo de
prácticas en todo el territorio nacional, objetivo que solamente resulta alcanzable
si la materia regulada es de índole mercantil, ya que, en caso contrario, habría
que enfrentarse al hecho de que las Comunidades Autónomas disponen de
competencia de desarrollo normativo en materia de consumidores y usuarios.
En este sentido, el artículo 19 de la Ley de Competencia Desleal dispone
que, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 19 y 20 del texto refundido de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, únicamente tendrán la consideración de prácticas comerciales
desleales con los consumidores y usuarios las previstas en los artículos 4, 5, 7 y
8 y en los artículos 19 a 31 de la Ley de Competencia Desleal. En definitiva, la
Ley de Competencia Desleal establece que determinadas infracciones de
consumo tendrán la consideración de prácticas comerciales desleales.
La regulación de las prácticas comerciales desleales en relación con los
consumidores presenta dos características fundamentales: en primer lugar, ser
consideradas desleales per se, esto es, que son ilícitas en todo caso y en
cualquier circunstancia (art. 19.2 LCD). Y, en segundo lugar, que frente a ellas
cabe también el ejercicio de reclamaciones administrativas de consumo.
Las principales prácticas comerciales desleales con los consumidores y
usuarios son las siguientes:

A) Prácticas engañosas
Son prácticas que consisten en la utilización o difusión de indicaciones
incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de
actuaciones que, por las circunstancias en que tengan lugar, sean susceptibles de
inducir a error a las personas a las que se dirigen sobre la naturaleza, cualidades,
calidad y cantidad de los productos vendidos, su precio y las ventajas realmente
ofrecidas.
Se trata, como ya se ha indicado, de prácticas desleales per se, cuya
característica principal es que no precisan de un análisis para determinar la
concurrencia de los elementos del tipo que configuran el acto desleal de engaño.
Si una de estas prácticas no encajara estrictamente en alguna de las modalidades
reguladas en los artículos 20 a 27 de la Ley de Competencia Desleal, antes de
declarar su licitud habrá que ver si encaja en el tipo general de los actos de
engaño regulados en el artículo 5 de la Ley.
La Ley de Competencia Desleal regula las siguientes modalidades de
prácticas engañosas:
(i) Prácticas engañosas por confusión. Pueden revestir las tres
modalidades siguientes:
– Prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su
contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias,
creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o
servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otros signos distintivos de
un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar el comportamiento
económico de los consumidores y usuarios (art. 20 LCD).
– Prácticas de promoción de un bien o servicio similar al comercializado
por un determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada
al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de dicho
empresario o profesional, no siendo cierto (art. 25 LCD).
– Prácticas de incluir como información en los medios de comunicación,
mensajes o noticias para promocionar un bien o un servicio, pagando el
empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente
especificado en el contenido o mediante imágenes o sonidos fácilmente
identificables por el consumidor o usuario que se trata de publicidad o que tienen
un contenido publicitario (art. 26 LCD). Esta modalidad de prácticas engañosas
exige la concurrencia de dos requisitos: Que la comunicación publicitaria se
presente como información, lo que excluiría, por ejemplo, la aparición de
productos o marcas en películas o series de televisión. Que se pague un precio
por la inclusión de la noticia o mensaje en un medio de comunicación, lo que

excluiría las notas de prensa que las empresas envían a los medios de
comunicación.
(ii) Prácticas engañosas sobre códigos de conducta. Se reputan
también desleales por engañosas aquellas prácticas comerciales que afirmen sin
ser cierto:
– Que el empresario está adherido a un código de conducta.
– Que un código de conducta ha recibido el refrendo de un organismo
público o cualquier otro tipo de acreditación.
– Que el empresario o profesional, las prácticas comerciales que éstos
desarrollan o los bienes o servicios que comercializan han sido aprobados,
aceptados o autorizados por un organismo público o privado, así como hacer esa
afirmación sin cumplir las condiciones para la aprobación, aceptación o
autorización (art. 21.1 LCD).
La exhibición de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo
equivalente sin haber obtenido la necesaria autorización, es igualmente una
práctica comercial engañosa en todo caso (art. 21.2 LCD).
(iii) Prácticas señuelo y promocionales engañosas. También se
consideran desleales por engañosas las prácticas comerciales que consistan en:
– Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio
determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al
consumidor o usuario que dichos bienes o servicios u otros equivalentes no
estarán disponibles al precio ofrecido durante un período suficiente y en
cantidades razonables (las denominadas ofertas vacías), teniendo en cuenta el
tipo de bien o servicio, el alcance de la publicidad que se le haya dado y el
precio de que se trate (art. 22.1 LCD).
– Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio
determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o un servicio
diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o
solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un período de tiempo
razonable, enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o
desprestigiarlo (art. 22.2 LCD).
– Anunciar ventas en liquidación cuando no sea cierto que el empresario
se encuentre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 30.1 de la Ley
7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista, así como afirmar que el
empresario o profesional está a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse
sin que sea cierto (art. 22.3 LCD).
– Ofrecer un premio, de forma automática o en un concurso o sorteo, sin

conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente (art. 22.4
LCD).
– Describir un bien o servicio como «gratuito», «regalo», «sin gastos» o
cualquier fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar
dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la
práctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de éste
(art. 22.5 LCD).
– Crear la impresión falsa, incluso mediante la utilización de prácticas
agresivas, de que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganará o conseguirá un
premio o cualquier otra ventaja equivalente si realiza un acto determinado
cuando, en realidad, no existe tal premio o ventaja equivalente o la realización
del acto relacionado con la obtención del premio o ventaja equivalente está
sujeto a la obligación por parte del consumidor o usuario de efectuar un pago o
incurrir en un gasto (art. 22.6 LCD).
(iv) Prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedad de
los bienes. Se consideran asimismo desleales por engañosas las siguientes
prácticas comerciales:
– Afirmar o crear por otro medio la impresión de que un bien o servicio
puede ser comercializado legalmente no siendo cierto (art. 23.1 LCD).
– Alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtención de
premios en juegos de azar (art. 23.2 LCD).
– Proclamar falsamente que un bien o servicio puede curar enfermedades,
disfunciones o malformaciones (art. 23.3 LCD).
– Afirmar no siendo cierto, que el bien o servicio sólo estará disponible
durante un período de tiempo muy limitado o que solo estará disponible en
determinadas condiciones durante un período de tiempo muy limitado a fin de
inducir al consumidor o usuario a tomar una decisión inmediata, privándole de la
oportunidad o el tiempo suficiente para hacer su elección con el debido
conocimiento de causa (art. 23.4 LCD).
– Comprometerse a proporcionar un servicio postventa a los consumidores
y usuarios sin advertirles claramente antes de contratar que el idioma en el que
dicho servicio estará disponible no es el utilizado en la operación comercial (art.
23.5 LCD).
– Crear la impresión falsa de que el servicio postventa del bien o servicio
promocionado está disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el que
se ha contratado su suministro (art. 23.6 LCD).
(v) Otras prácticas engañosas. Se consideran igualmente desleales

por engañosas las prácticas comerciales que:
– Presenten los derechos que otorga la legislación a los consumidores y
usuarios como si fueran una característica distintiva de la oferta del empresario o
del profesional (art. 27.1 LCD).
– Realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la
extensión del peligro que supondría para la seguridad personal del consumidor o
usuario o de su familia el hecho de no contratar un bien o un servicio (art. 27.2
LCD).
– Transmitan información inexacta o falsa sobre las condiciones de
mercado o sobre la posibilidad de encontrar el bien o servicio, con la intención
de inducir al consumidor o usuario a contratarlo en condiciones menos
favorables que las condiciones normales de mercado (art. 27.3 LCD).
– Incluyan en la documentación relativa a la comercialización una factura
o un documento similar de pago que de al consumidor o usuario la impresión de
que ya ha contratado el bien o servicio sin haberlo solicitado (art. 27.4 LCD).
– Afirmen de forma fraudulenta o creen la impresión falsa de que un
empresario o profesional no actúa en el marco de su actividad empresarial o
profesional (art. 27.5 LCD).
– Sirvan para presentar de forma fraudulenta a un profesional o
empresario como consumidor o usuario (art. 27.5 LCD).
B) Prácticas de venta piramidal
Se considera una práctica desleal el crear, dirigir o promocionar un plan de
venta piramidal en el que el consumidor o usuario realice una contraprestación a
cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada
fundamentalmente de la entrada de otros competidores o usuarios en el plan y no
de la venta o suministro de bienes o servicios (art. 24 LCD).
Esta modalidad de venta había sido prohibida por la Ley de Ordenación del
Comercio Minorista, que la definía como venta en la que se acuerde ofrecer
productos o servicios al público a un precio inferior a su valor de mercado o de
forma gratuita, a condición de que se consiga la adhesión de otras personas (art.
23). La Ley 29/2009 ha modificado el artículo 23 de la Ley de Ordenación del
Comercio Minorista, en el siguiente sentido: se mantiene la prohibición de las
ventas en pirámide; la definición de las prácticas de venta piramidal se realiza
por remisión al artículo 24 de la Ley de Competencia Desleal; y se declaran
nulas de pleno derecho las condiciones contractuales contrarias a lo dispuesto en
la citada norma de la Ley de Competencia Desleal.

C) Prácticas agresivas
Se trata de prácticas comerciales que utilizan una presión indebida sobre el
consumidor para que adquiera determinados bienes o servicios o que, sin utilizar
dicha presión, resultan especialmente incómodas o molestas para el consumidor.
El fundamento de la deslealtad de esta modalidad de prácticas se encuentra, en el
primero de los supuestos, en la incidencia que la mencionada presión tiene sobre
la conducta del consumidor en el mercado y, en el segundo de ellos, en la
invasión de la esfera privada del consumidor al convertir el ámbito privado de su
vida, su domicilio o su trabajo en un escenario apto para la pugna competitiva.
Para que pueda afirmarse la existencia de una práctica agresiva será
preciso que concurran los siguientes requisitos: Un medio o instrumento a través
del cual se canalice la presión sobre el consumidor, como por ejemplo, el acoso o
la coacción. Una finalidad o aptitud para menoscabar la libertad de elección del
consumidor. Las prácticas agresivas están también conceptuadas como desleales
per se.
La Ley de Competencia Desleal regula las siguientes modalidades de
prácticas agresivas:
(i) Por coacción. Se consideran agresivas las prácticas comerciales que
hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento
del empresario o profesional o el local en el que se desarrolle la práctica
comercial hasta haber contratado, salvo cuando dicha conducta sea constitutiva
de una infracción penal (art. 28 LCD).
(ii) Por acoso. También se consideran desleales por agresivas las
siguientes prácticas de acoso:
– Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario,
ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa
o no vuelva a personarse en ella (art. 29. 1 LCD).
– Realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo
electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las
circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer
cumplir una obligación contractual.
En este caso, el empresario deberá utilizar en estas comunicaciones
sistemas que permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir
recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario. Para que el consumidor
pueda ejercer el citado derecho de oposición a recibir propuestas comerciales no
deseadas, cuando éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán
realizarse desde un número de teléfono identificable (art. 29.2 LCD).

La disposición transitoria única de la Ley 29/2009 establece que el
empresario o profesional que realice propuestas comerciales por teléfono, fax,
correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia dispondrá de un
plazo de dos meses, a contar desde la entrada en vigor de la presente Ley, para
tener en funcionamiento los sistemas oportunos que debe utilizar para que el
consumidor pueda dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo
propuestas comerciales de los mencionados empresarios.
(iii) Por su relación con menores. Se reputa desleal por agresivo
incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran
bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que
contraten los bienes o servicios anunciados (art. 30 LCD).
(iv) Otras prácticas agresivas. Son asimismo prácticas agresivas:
– Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero
perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de
seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios
para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños
que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la
correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos (art.
31.1 LCD).
– Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o custodia de los
bienes o servicios suministrados por el empresario, que no hayan sido solicitados
por el consumidor, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o
servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la
legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores o
usuarios (art. 31.2 LCD).
– Informar expresamente al consumidor de que el trabajo o el sustento del
empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el
bien o el servicio (art. 31.3 LCD).
6. ACCIONES DERIVADAS DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Siguiendo la pauta de los ordenamientos técnicamente más avanzados, la
Ley de Competencia Desleal ha prestado particular atención a la materia relativa
a las acciones que se pueden ejercitar contra los actos de competencia desleal,
regulando en su artículo 32 seis distintas acciones:
a) La acción declarativa de la deslealtad del acto. Esta acción
tiene por objeto la obtención de una sentencia judicial que confirme la deslealtad
y consiguiente ilicitud del acto de competencia en cuestión. Su finalidad, por
consiguiente, es conseguir que el juez reconozca que un determinado empresario

está realizando actos de competencia desleal. Aunque la Ley permite su ejercicio
de forma autónoma, hemos de reconocer, sin embargo, que se trata de una acción
de carácter adjetivo que generalmente sólo se utilizará como presupuesto para el
ejercicio de otras pretensiones o cuando no puedan utilizarse otras acciones. Para
el ejercicio de esta acción será necesario, de un lado, que el acto se haya
realizado o esté a punto de realizarse y, de otro, la persistencia de sus efectos.
Por último, señalaremos que en nuestro Derecho no cabe la acción
negatoria, esto es, una acción solicitando una declaración negativa de que el acto
en cuestión no es desleal. Esta acción resultaría un medio de defensa
particularmente útil en aquellos casos en los que los competidores o los
consumidores acusan a un empresario de la realización de actos desleales.
b) La acción de cesación de la conducta desleal o de
prohibición de su reiteración futura. Esta acción se dirige a evitar que el
comportamiento desleal continúe realizándose en el mercado o a lograr la
prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica. Puede decirse que
es la acción fundamental en materia de protección contra la competencia desleal,
tanto por su efectividad al impedir que la perturbación del mercado continúe,
como por su marcado carácter preventivo al poder ser ejercitada también ante el
simple riesgo de que el acto se produzca. Los presupuestos necesarios para el
ejercicio de esta acción serán que se haya producido o se vaya a producir un acto
de competencia desleal en el mercado y que haya riesgo de repetición o de
puesta en práctica. No se tomarán en consideración, en cambio, las
circunstancias relativas a la culpabilidad y el daño.
La doctrina distingue dos modalidades de acción de cesación: la
provisional que puede obtenerse a través de una medida cautelar y la
definitiva que se configura como una orden de hacer o de no hacer dirigida al
demandado para poner fin a los actos ilícitos o para evitar que se produzcan.
c) La acción de remoción de los efectos producidos por el
acto de competencia desleal. Esta acción pretende que el juez ordene las
medidas necesarias para que se eliminen los efectos producidos por el acto de
competencia desleal y se reestablezca, en la medida de lo posible, la situación
anterior. Esta acción va más allá que la anterior, aunque sólo podrá ejercitarse si
subsisten los medios o soportes materiales a través de los cuales se incurrió en
competencia desleal (por ej., las etiquetas, folletos publicitarios, carteles, etc.).
La Ley concede una amplia discrecionalidad al juez en relación con la parte
dispositiva de la sentencia que puede incluso sobrepasar lo pedido por la parte
demandante. Como resultado de esta acción el juez podrá obligar al demandado
a destruir los citados materiales y a cambiar los envases, las etiquetas o la
presentación de las mercancías. Los efectos de esta acción no alcanzan, sin

embargo, a los terceros.
d) La acción de rectificación de las informaciones
engañosas, incorrectas o falsas. Se trata de una acción que trata de paliar
los efectos residuales de los actos de competencia desleal sobre los clientes,
competidores y consumidores. En relación con esta acción se mantiene un
amplio debate doctrinal sobre si la misma tiene sustantividad propia o si, por el
contrario, es una modalidad de las acciones de cesación o remoción que se
singulariza por la importancia que revisten los actos de deslealtad cuando se
realizan a través de la publicidad en los medios de comunicación. En nuestra
opinión, pese a la regulación legal, la acción de rectificación debe considerarse
como un subtipo de la actividad de remoción consistente en la reparación o
rectificación pública de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, que
debe también diferenciarse, por otra parte, de la llamada publicidad correctora
que se contempla expresamente en la normativa publicitaria.
e) La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios
ocasionados por el comportamiento desleal. Aunque se considera, sin
duda, una de las acciones procesales más relevantes de las que se enumeran en
esta Ley, no se diferencia en nada de la acción general de responsabilidad civil
extracontractual regulada en el artículo 1902 del Código Civil. Así pues, al igual
que sucede con respecto a ella, presenta el inconveniente de que solamente
resultará ejercitable si ha existido dolo o culpa del autor del acto, se ha
producido un daño efectivo y media relación causal entre el acto realizado y el
efecto producido.
Esta acción se diferencia de las anteriores en la exigencia, como
presupuestos procesales para su ejercicio, de la culpabilidad y el daño que se
añaden, claro está, al relativo a la ilicitud o deslealtad del acto, que se requiere
con carácter general. Por esta razón y fundamentalmente por la dificultad de
probar las pérdidas y el lucro cesante realmente sufridos por las víctimas de los
comportamientos desleales, esta acción resulta en gran medida inoperante.
f) La acción de enriquecimiento injusto. Es una acción que sólo
procede contra la persona que ha obtenido un beneficio económico injustificado
como consecuencia de la realización de determinados actos que violan los
derechos de exclusiva o los monopolios legales (por ej., los derechos de autor,
las patentes o el desarrollo de actividades reservadas por Ley a determinados
operadores económicos, como la venta minorista de tabaco o de medicamentos).
Los presupuestos necesarios para que pueda ejercitarse dicha acción serán, de un
lado, que se haya realizado un acto de competencia desleal que lesione una
posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo
contenido económico y, de otro, que no exista una causa lícita de

enriquecimiento.
Finalmente, hay que señalar que en las sentencias estimatorias de las
acciones declarativa, de cesación, de remoción y de rectificación, el juez o
tribunal, si lo estima procedente, podrá acordar la publicación total o parcial de
la sentencia a cargo del infractor o una declaración rectificadora cuando los
efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo.
7. CUESTIONES PROCESALES
En materia de competencia desleal existen importantes particularidades de
orden procesal entre las que destacan, como más significativas, las siguientes:
A) Legitimación activa para el ejercicio de las acciones de
competencia desleal
La Ley de Competencia Desleal amplía, por una parte, notablemente el
círculo de personas a las que se les dota de esa legitimación pero, por otra, limita
el tipo de acciones que pueden ejercitar dichas personas (art. 33).
En efecto, mientras en el modelo profesional de competencia desleal se
atribuía esa legitimación tan sólo a los empresarios, en la actualidad la
legitimación para el ejercicio de las acciones declarativa, de cesación, de
remoción, de rectificación y de daños y perjuicios se extiende a cualquier
persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten
perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal. Por otra parte,
frente a la publicidad ilícita están legitimados para el ejercicio de las acciones
anteriormente mencionadas las personas físicas o jurídicas que resulten afectadas
y, en general, quienes ostenten un derecho subjetivo o interés legítimo. La acción
de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal podrá
ejercitarse también por los legitimados conforme a lo previsto en el artículo 11.2
de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por excepción, la acción de enriquecimiento
injusto sólo podrá ser ejercitada por el titular del derecho de exclusiva violado.
Pero, además, se presenta como novedad que junto a la legitimación
individual de cualquier partícipe en el mercado, se reconoce una legitimación
colectiva para el ejercicio de las acciones declarativa, de cesación, de remoción
y de rectificación (no, en cambio, de la acción de daños y perjuicios) en defensa
de los intereses generales o difusos de los consumidores y usuarios a: (i) las
asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses
económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros; (ii) el
Instituto Nacional del Consumo y los organismos o entidades correspondientes
de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales; (iii) las

asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos legalmente
establecidos; y (iv) las entidades de defensa de los consumidores de otros
Estados miembros de la Unión Europea que estén habilitadas para ello.
El Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa de los
intereses generales colectivos o difusos de los consumidores y usuarios.
B) Legitimación pasiva
Las acciones de competencia desleal se dirigirán contra cualquier persona
que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado en su
realización (art. 34). La acción de enriquecimiento injusto solamente podrá
dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento.
Si el acto de competencia desleal hubiera sido realizado por trabajadores o
dependientes en el ejercicio de sus funciones, las acciones de competencia
desleal deberán dirigirse contra el principal (art. 34.2). Con respecto a las
acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo
dispuesto por el Derecho civil.
C) Prescripción
Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año
desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento
de la persona que realizó el acto de competencia desleal y, en cualquier caso, por
el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta
(art. 35 LCD).
La norma recoge la moderna doctrina jurisprudencial unificada sobre la
prescripción de los actos de competencia desleal continuados en el tiempo,
estableciendo un dies a quo (el momento de la finalización) que se va
renovando mientras persista la conducta.
La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales,
colectivos o difusos de los consumidores y usuarios se rige por lo dispuesto en el
artículo 56 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios (art. 35 LCD).
D) Procedimiento
En relación con esta materia hay que destacar las siguientes
particularidades:
(i) Que la tramitación de los procesos en materia de competencia desleal
se hará con arreglo a lo dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el

juicio ordinario, siendo competentes los juzgados de lo mercantil [art. 86 ter
2.a) de la Ley Orgánica 6/1985, modificada por la Ley Orgánica 8/2003 para la
reforma concursal].
(ii) Que, como consecuencia de la inclusión de la publicidad ilícita entre
los actos de competencia desleal, la Ley 29/2009 ha procedido a unificar las
acciones que se pueden ejercitar contra los actos de competencia desleal,
derogando la normativa específica existente en materia publicitaria y,
suprimiendo, por tanto, las exigencias extrajudiciales de procedibilidad que se
contenían en la Ley General de Publicidad.
(iii) Que, aunque no se mencione expresamente en la Ley de
Competencia Desleal, existe la posibilidad de adopción de medidas cautelares
con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
(iv) Que, en garantía del demandante afectado por el acto de competencia
desleal, se consagra una especialidad procesal consistente en la posibilidad de
solicitar al juez la realización de determinadas diligencias preliminares
dirigidas a facilitar al demandante la comprobación de aquellos hechos cuyo
conocimiento resulta objetivamente indispensable para preparar el juicio (art. 36
LCD). Estas diligencias sólo proceden a solicitud de parte interesada,
entendiéndose por tal la persona legitimada para el ejercicio de la acción de
competencia desleal de cuya preparación se trate, y deberán ser solicitadas antes
de presentar la demanda. Las diligencias preliminares se sustanciarán de
conformidad con lo previsto en los artículos 129 a 132 de la Ley 11/1986, de
Patentes y podrán extenderse a todo el ámbito interno de la empresa. Por otra
parte, hay que añadir que corresponderá al solicitante probar su necesidad y
proporcionalidad y además, si se conceden, deberá prestar la correspondiente
caución para responder de los daños y perjuicios que su adopción pudiera causar
al demandado.
(v) Que, de forma simultánea a su consideración como actos de
competencia desleal, este tipo de actos podrán ser conceptuados como prácticas
restrictivas de la competencia y sometidos al régimen sancionador previsto en la
Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, cuando falseen la libre
competencia y afecten de manera significativa al interés público (art. 3 LDC).
8. CÓDIGOS DE CONDUCTA
La Directiva comunitaria sobre prácticas comerciales desleales, recogiendo
la práctica existente en algunos países de la Unión Europea y reconociendo las
ventajas de los sistemas de autorregulación, ha otorgado carta de naturaleza a los
denominados «códigos de conducta», que son una recopilación ordenada,
realizada por una asociación empresarial o profesional, de las normas

deontológicas aplicables a la comercialización de productos o servicios en un
determinado sector de actividad económica, así como de las que regulan las
consecuencias de su incumplimiento y las que establecen los órganos encargados
de su aplicación. La Directiva deja, sin embargo, libertad a los Estados
miembros de la Unión Europea para fomentar los sistemas de autorregulación.
Siguiendo a la Directiva el legislador español ha incorporado a la Ley de
Competencia Desleal un nuevo capítulo dedicado a la regulación de los códigos
de conducta (Capítulo V). Las líneas generales de esta regulación se pueden
sintetizar en los siguientes puntos:
– Se reconoce la legalidad del sistema de autorregulación en materia de
prácticas comerciales con los consumidores, aunque se recuerda que los códigos
de conducta deberán respetar la normativa de defensa de la competencia (art. 37.
1 LCD).
– Se afirma la legitimidad de la posibilidad de resolver conflictos en
relación con las prácticas comerciales desleales en el seno de estos sistemas de
autorregulación a través de los organismos previstos en ellos, siempre que no se
excluyan las vías de reclamación administrativas y judiciales (art. 37.4 LCD).
– Se sanciona como práctica comercial engañosa el incumplimiento de los
compromisos asumidos en virtud de un código de conducta cuando se haya dado
publicidad a este hecho (art. 5.2 LCD).
– Se considera desleal per se la afirmación falsa de ser signatario de un
código de conducta (art. 21 LCD).
– Se establece un régimen procedimental especial para el ejercicio de las
acciones de competencia desleal frente a los códigos de conducta que fomentan
conductas desleales (art. 38 LCD) y frente al incumplimiento de un código de
conducta por los operadores económicos adheridos voluntariamente al mismo,
incurriendo, de este modo, en prácticas comerciales desleales (art. 39 LCD).
A) Fomento de los códigos de conducta
La actividad de fomento de los códigos de conducta o de buenas prácticas
comerciales podrá ser realizada tanto por las asociaciones empresariales o
profesionales como por las distintas Administraciones Públicas. En este sentido,
el artículo 37 de la Ley de Competencia Desleal establece que las corporaciones,
asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores
podrán elaborar códigos de conducta relativos a las prácticas comerciales con los
consumidores, que eleven el nivel de protección de estos últimos. Asimismo, las
Administraciones Públicas promoverán la participación de las organizaciones
empresariales y profesionales en la elaboración a escala comunitaria de códigos

de conducta con este mismo fin.
Los códigos de conducta deberán cumplir los siguientes requisitos: (i)
Garantizar la participación en su elaboración de las organizaciones de
consumidores; (ii) Respetar la normativa de defensa de la competencia; (iii)
Permitir que sean asumidos voluntariamente por los empresarios o profesionales;
(iv) Dotarse de órganos independientes de control para asegurar el cumplimiento
eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas; (v) No imponer
la renuncia a las acciones judiciales previstas en el artículo de la 32 Ley de
Competencia Desleal ni impedir o dificultar su ejercicio; (vi) Disponer de una
publicidad suficiente para su debido conocimiento por los destinatarios.
Los códigos de conducta podrán incluir, entre otras, medidas individuales o
colectivas de autocontrol previo de los contenidos publicitarios y deberán
establecer sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones que
cumplan los requisitos establecidos en la normativa comunitaria y sean
notificados, como tales a la Comisión Europea de conformidad con lo previsto
en la Resolución del Consejo de 25 de mayo de 2000, relativa a la red
comunitaria de órganos nacionales de solución extrajudicial de litigios en
materia de consumo o cualquier disposición equivalente (art. 37.4 LCD).
B) Acciones frente a los códigos de conducta
Frente a los códigos de conducta que fomenten, recomienden o impulsen
conductas desleales o ilícitas podrán ejercitarse las acciones de cesación y
rectificación previstas en el artículo 32.1, 2.ª y 4.ª de la Ley de Competencia
Desleal. Las acciones se dirigirán contra los responsables de los códigos de
conducta que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 37.4 LCD (art.
38.1 LCD).
Con carácter previo al ejercicio de estas acciones, como requisito de
procedibilidad, deberá instarse del responsable de dicho código la cesación o
rectificación de la recomendación desleal, así como el compromiso de abstenerse
de realizarla si la recomendación todavía no se hubiera puesto en práctica. El
requerimiento deberá realizarse por cualquier medio que permita tener
constancia de su contenido y de la fecha de su recepción. El responsable del
código de conducta estará obligado a emitir el pronunciamiento que proceda en
el plazo de quince días a contar de la presentación del requerimiento, plazo
durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento previo, no podrá ejercitar
la correspondiente acción judicial. Transcurrido dicho plazo sin que se haya
notificado al requirente una decisión o cuando ésta sea insatisfactoria o bien
fuera incumplida, quedará expedita la vía judicial (art. 38.2 LCD).
(ii) Acciones

previas

frente

a

operadores

económicos

adheridos a códigos de conducta. La Ley de Competencia Desleal ha
establecido dos distintos regímenes procedimentales para el caso de infracción
de un código de conducta por parte de un operador económico que esté adherido
de forma pública al mismo:
– Cuando se trate de un acto de engaño de los regulados en el artículo 5.2
de la Ley de Competencia Desleal, se deberá instar con carácter previo al
ejercicio de las acciones judiciales correspondientes (las del art. 32.1 2.ª y 4.ª
LCD), ante el órgano de control del código de conducta, la cesación o
rectificación del acto o de la práctica comercial desleal o el compromiso de
abstenerse de realizarla si aún no ha sido puesta en práctica. El citado órgano de
control estará obligado a emitir el pronunciamiento que proceda en el plazo de
quince días a contar de la presentación de la solicitud, plazo durante el cual,
quien haya iniciado este procedimiento previo, no podrá ejercitar la
correspondiente acción judicial. Transcurrido dicho plazo sin que se haya
notificado al reclamante una decisión o cuando ésta sea insatisfactoria o bien
fuera incumplida, quedará expedita la vía judicial (art. 39.1 LCD)
– Cuando se trate de cualquier otra conducta desleal, la actuación previa
ante el órgano de control prevista en el apartado anterior, será potestativa (art.
39.2 LCD).