ALBIN ESER Catedrático de la Universidad de Friburgo Director del Instituto Max Planck de Derecho Penal extranjero e internacional.

RIMIN BURKHARDT Catedrático de la Universidad de Mannheim

DERECHO PENAL
Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias

Traducción de: SILVINA BACIGALUPO
Universidad Autónoma de Madrid (Capítulos 1 a 13) Y

MANUEL CANCIO MELIÁ
Universidad Autónoma de Madrid (Capítulos 14 a 19 y Anexo de preceptos citados)

Traducción supervisada por Enrique BACIGALUPO
Catedrático de Derecho Penal y Magistrado del Tribunal Supremo

Editorial COLEX 1995

Título original: Strafrecht 1. Schwerpunkt. Allgemeine Verbrechenselemente. Editado por: Verlag C. H. Beck (Munich) Copyright de la edición alemana: © C. H. Beck, 1992 Título en español: Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias. Traducción: Silvia Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá P edición española: septiembre 1995 Copyright de la traducción española: O Silvia Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá Copyright P edición española: © 1995, Constitución y Leyes, S.A. Rafael Calvo, 42 28010 Madrid I.S.B.N.: 84-7879-224-4 Dep. Legal: M-26.473-1995 Fotocomposición: Lufercomp S.L. Torrejón de Ardoz (Madrid) Imprime: Gráficas Rogar. Fuenlabrada (Madrid)

ÍNDICE

Derecho Penal

ÍNDICE
PRESENTACIÓN A LA EDICIÓN ESPAÑOLA PRÓLOGO AGRADECIMIENTOS INDICACIONES PREVIAS ABREVIATURAS 5 7 9 11 13

N9- de Caso 1
2

TEMA
Interpretación - Sistema sancionatorio - Fines de la pena - «Defensa del ordenamiento jurídico». Sentencia BGHSt 24, 40: Caso del incesto Principio de legalidad - Mandato de determinación - Prohibición de analogía - Prohibición de retroactividad. Sentencia BGHSt 25, 269: Caso de prolongación de los plazos de prescripción

19

17

3

El hecho punible - Acción - Ilicito - Estructura del delito - Esquema de resolución de casos. Sentencia OLG Hamm NJW 1975, 657: Caso de la mosca 69 Relación de causalidad - Imputación objetiva. Sentencia BGHSt 1, 332: Caso de la bofetada 103

4 5

Otras causas adicionales: «Interrupción» de la relación de causalidad - Causalidad «interrumpida», «adelantada», «cumulativa» y «alternativa». Sentencia BGHSt 4, 360: Caso de las luces traseras del automóvil 125 El tipo subjetivo de los delitos dolosos - Elementos del dolo - Grados de concienca Dolus subsequens. Sentencia BayObLG NJW 1977, 1974: Caso del subordinado 139
-

6

7 8

Delimitación dolo/culpa - Especiales elementos subjetivos del ilícito. Sentencia BGHSt 7, 363: Caso del cinturón

157

Dolo y curso causal - Capacidad de culpabilidad sucesiva - segunda acción sin dolo. Sentencia BGHSt 7, 325: Caso del delirio homicida 175 3

Derecho Penal

ÍNDICE TEMA
Aberratio ictus - Error in persona vel objecto - Cuestiones fundamentales de la justificación. Sentencia RGSt 58, 27: Caso del bastón 191 La legítima defensa: presupuestos generales y sus limites. Sentencia RGSt 55, 82: Caso del ladrón de fruta Provocación de la legítima defensa - Exceso en la legítima defensa - Elementos subjetivos de la justificación. Sentencia OLG Hamm NJW 1965, 1928: Caso del boxeador aficionado 211

NQ de Caso 9 10 11 12 13 14 15 16

233

Estado de necesidad justificante - Colisión de deberes - Indicaciones médicas. Sentencia RGSt 61, 242: Caso de la indicación 249 El consentimiento - La conformidad - El consentimiento presunto. Sentencia BGHSt 4, 88: Caso del puñetazo 271

Principio de culpabilidad - Conciencia de antijuricidad - «Teoría de la culpabilidad» - Evitabilidad del error de prohibición. Sentencia BGHSt 2, 194: Caso del error de prohibición 285 Error sobre las causas de justificación - «Teoría limitada de la culpabilidad» - Derecho de corrección - Error producido por embriaguez o estados similares 319 Sentencia BGHSt 3, 105: Caso del castigo corporal Delimitación entre el error sobre las circunstancias del hecho y error de subsunción - Elementos normativos del tipo - «Valoración paralela en la esfera del lego». 335 Sentencia BGHSt 7, 261: Caso de la prevaricación del abogado Actio libera in causa - delito de embriaguez - error in persona. Sentencia BGHSt 21, 381: Caso de la borrachera - 351

17 18

Causas de exculpación: especialmente, estado de necesidad exculpante Estado de necesidad por coacción - Colisión de deberes - Error sobre causas de exculpación (estado de necesidad putativo). 365 Sentencia RGSt 66, 222: Caso de la intimidación del testigo Causas de exclusión de la pena - Otros obstáculos a la punición - causas de atenuación de la pena - Error. 387 Sentencia RGSt 61, 270: Caso de los prometidos 403

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ANEXO Traducción de preceptos del Código Penal alemán

NOTA. Cada uno de los traductores asume la entera responsabilidad de su parte.

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PRESENTACIÓN

Derecho Penal

PRESENTACIÓN
(a la edición española)
En un breve pero memorable artículo titulado «Profesores y Abogados», publicado en su Crónica del Crimen en 1929, D. Luis Jiménez de Asúa se lamentaba del «divorcio entre la enseñanza universitaria y la práctica forense», recordando que «los libros ilustres no se han escrito con fines utópicos, sino en vista de construcciones técnicas que aspiran a cobrar vigencia en la realidad». A pesar del tiempo transcurrido desde entonces, la distancia entre teoría y práctica del derecho no ha dejado de ser un problema, aunque, justo es reconocerlo, ha reducido su magnitud. Este libro de Eser y Burkhardt, continuación del comenzado por el primero hace ya tiempo, es una notable contribución al acercamiento entre la actividad científica y la tarea cotidiana de aplicar el Derecho. El análisis jurisprudencial a partir de rigurosas categorías dogmáticas que presentan los autores constituye, en este sentido, no sólo una renovación del método expositivo de las cuestiones jurídico-penales, sino, además, un estímulo para la renovación de la actividad docente en una dirección dinámica y problemática. El estudio de decisiones concretas de los Tribunales es especialmente importante para la formación de un joven jurista, pues le pondrá de manifiesto que su horizonte profesional no está dado por un conjunto estático y cerrado de soluciones a problemas definidos y catalogados; por el contrario, el jurista se encuentra ante un horizonte abierto, poblado de interrogantes sin una respuesta predeterminada, que es necesario elaborar con bases metodológicas precisas. Desde esta perspectiva debemos expresar a la Editorial Colex nuestro agradecimiento por su contribución a una renovación del material docente y práctico en nuestro medio y a los profesores Eser y Burkhardt por su amable disposición para facilitar la publicación de la obra en castellano. La traducción, a cargo de Silvina Bacigalupo y de Manuel Cancio Meliá, se ha distribuido de tal forma que la primera ha traducido los capítulos 1 a 13, mientras que el segundo ha vertido al castellano, además de los restantes, un anexo de preceptos legales alemanes citados en el texto.

Madrid, 6 de julio de 1995
Enrique Bacigalupo

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PRÓLOGO

Derecho Penal

PRÓLOGO
El libro que ahora se presenta al lector: «Derecho penal - Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias» se diferencia de la bibliografía habitual del Derecho penal. No sólo se distingue por su presentación, sino también su contenido difiere especialmente del de los manuales sistemáticos, por un lado, y de las colecciones de casos prácticos, por otro lado. Este libro de estudio ocupa en cierto sentido una posición intermedia entre ambos: tiene en común con los libros de casos prácticos la presentación de la materia sobre la base de casos provenientes de sentencias judiciales; en este sentido, sigue un método inductivo. Con los manuales, a su vez, tiene en común que el análisis de los casos ha de conducir a una visión panorámica del ámbito de cuestiones a tratar; en este sentido, persigue una finalidad sistemática. La idea de elaborar un libro de estudio con un método inductivosistemático me surgió durante un año de estudios en los Estados Unidos. Allí se nos introducía en los problemas por medio de sentencias judiciales mediante el llamado «case method». Ello resultaba, por un lado, muy instructivo debido a la variedad de los casos y muy profundo en el análisis de un problema concreto; por otro lado, con frecuencia me sentía poco satisfecho, ya que, debido a la gran cantidad de cuestiones particulares, no podía reconocer el contexto más amplio del problema concreto. Por ello, sentí el impulso de desarrollar mediante este libro de estudio un sistema didáctico intermedio, en el cual se parte siempre —siguiendo el «case method» norteamericano— de una sentencia judicial y —de acuerdo con el método de los manuales europeos— se ofrece finalmente un panorama sistemático general. Este libro de estudio de Derecho penal se diferencia, además, en otro punto esencial de los demás libros de casos y de los manuales: • Por un lado, los casos aquí tratados no son casos inventados, sino sucesos reales, objeto de un proceso judicial; con ello, el lector se ve familiarizado tanto con la práctica de la justicia como con su forma de argumentar y de juzgar. De este modo se proporciona además precisamente al lector español una visión básica de algunas sentencias de Tribunales alemanes. • Por otro lado, este libro de estudio no tiene la pretensión de desarrollar un sistema jurídico penal propio y cerrado; más bien procura interpretar la argumentación del Tribunal en sí misma y analizarla de forma crítica en función de las teorías dominantes; de esta manera se establece a la vez un puente entre la teoría y la práctica. Con ello, se pretende mostrar a través del análisis crítico el manejo metódicamente correcto del material jurisprudencial y crear la perspectiva necesaria para detectar la relevancia y las consecuencias de la argumentación jurídica. Para alcanzar dichos objetivos, el libro de estudio está organizado de la siguiente manera:

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Derecho Penal

PRÓLOGO

• El punto de partida y la linea directriz lo constituye siempre un caso que ha sido objeto de una sentencia de un Tribunal superior. Para dar la posibilidad de un enjuiciamiento y control propios se reproducen en cada caso los fundamentos esenciales de la sentencia de forma literal. • En conexión con lo anterior se realiza una profundización en el problema: la sentencia se analiza en relación a su consistencia o a la necesidad de complementación y, al mismo tiempo, se amplia la visión al contexto general lógico sobre la base del cual se debe aprehender el caso particular y en el que han de enmarcarse casos semejantes. • En la medida en que resulte necesario, se proporciona al final del caso indicaciones en relación a temas conexos y a su eventual tratamiento en otros casos. • Al final de cada caso se ofrece una relación bibliográfica cuya selección ha sido realizada sobre todo con base en criterios didácticos. La versión alemana de este libro de estudio de Derecho penal está compuesto de cuatro volumenes. Los dos primeros se dedican sobre todo a cuestiones relativas a la Parte General y los últimos dos sobre todo a los tipos de la Parte Especial. En el presente tomo se abordan las cuestiones fundamentales generales, como la interpretación y analogía, las funciones de la pena, la estructura de la teoría del delito, la teoría de la acción y de la imputación, la antijuricidad y la justificación, el dolo y el error, la culpabilidad y la exculpación, así como otros presupuestos de la punibilidad. En el segundo tomo se complementan los elementos generales del delito con el tratamiento de sus formas especiales de aparición: los delitos culposos y de omisión, la tentativa y el desistimiento, la autoría y la participación así como la teoría del concurso de delitos. Esperamos que en el futuro podamos presentar también la traducción española de este segundo tomo. La primera edición de esta parte del libro de estudio tuvó lugar en 1971. Ya en aquella edición, como en las siguientes dos ediciones, había colaborado el Dr. Bjórn Burkhardt. Una vez que éste logró una cátedra en la Universidad de Mannheim, y teniendo en cuenta que el desempeño conjunto de mi cátedra en la Universidad de Friburgo y la dirección del Instituto Max-Planck de Derecho penal extranjero e internacional no me permitía llevar a cabo la reelaboración general del libro, he querido compartir la autoría de la cuarta edición alemana (sobre la cual se basa la presente traducción al español) con el profesor Burkhardt. Friburgo en Brisgovia, febrero de 1994. Albin Eser

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queremos agradecer al profesor Enrique Bacigalupo. lo mismo que a la Editorial COLEX de Madrid por haber acogido la publicación de esta versión en español y a la Editorial C.BECK de Munich por la autorización de la licencia para llevar a cabo la traducción. Debemos además especial gratitud a Silvina Bacigalupo y a Manuel Cancio Meliá. En la confección del texto alemán ha participado la señora Gabriele Strub (Friburgo). a quien expresamos aquí nuestro más profundo agradecimiento. Friburgo y Mannheim.H. quienes han asumido la labor de traducir el texto al español. Catedrático de Derecho penal y Magistrado del Tribunal Supremo. En primer lugar. Albin Eser • Bjdrn Burkhardt 9 . febrero de 1994. así como por abrirnos las puertas de la editorial española.AGRADECIMIENTOS Derecho Penal AGRADECIMIENTOS La edición española de este libro de estudio de Derecho Penal no hubiese sido posible sin el apoyo de muchos. por haber alentado y supervisado la traducción al español. ambos de la Universidad Autónoma de Madrid.

.

Correspondientemente.. así como ulteriores referencias bibliográficas.12. se refieren a la fuente de la sentencia indicada al principio (por ejemplo.12. el índice de abreviaturas. — Respecto de otras denominaciones de legislaciones cfr. — Introducción a los problemas del caso (= P). Legislación y denominaciones de leyes: Cuando la sentencia todavía está basada en la redacción del Código penal alemán que tuvo vigencia hasta el 31..1974.1990. el precepto en cuestión se identifica entre corchetes como perteneciente a la anterior redacción del Código. Ejemplo: § 50 II [en su anterior redacción. orientada en atención a los distintos problemas que se plantean. — Fuente y exposición del supuesto de hecho (= SH). de modo que es posible realizar una cita exacta conforme a la colección oficial de jurisprudencia (por ejemplo.a Ley de Reforma del Derecho Penal (StRG) o. 91) e indican en cada caso el comienzo de la página en cuestión. - 11 .1.1. en su caso de la Ley de Introducción del nuevo Código Penal de 1974 (EGStGB) hasta 31.1975 en virtud de la 2. por ejemplo [93]. en su caso incluyendo una referencia al precepto nuevo. — Explicación y profundización (= A): Aquí comienza el análisis propiamente dicho del caso y la explicación de los problemas en cuestión.1974. la estructura de esta obra no es estrictamente deductivo-sistemática.INDICACIONES PREVIAS Derecho Penal INDICACIONES PREVIAS Estructura: En cada uno de los distintos capítulos ocupa una posición central un caso que ha sido objeto de una resolución de un Tribunal superior. § 28 I] significa: § 50 II en su redacción vigente hasta 31.1974 que se corresponde con el § 28 I de la redacción vigente desde el 1. sino inductiva. en aquellos casos en los que se ha añadido texto o se ha modificado el mismo es seña1i7ado con [ ]. se pretende que una reflexión propia del lector acerca de éstos facilite la comprensión y el control de los fundamentos jurídicos de la sentencia reproducidos a continuación.. 91/93). Los §§ sin denominación especial son preceptos del Código penal alemán (Strafgesetzbuch StGB) en su redacción vigente desde el 1. — Bibliografía: Aquí se refiere las fuentes de las obras citadas en las explicaciones. — Extracto de los fundamentos jurídicos: reproducción de los fundamentos jurídicos esenciales de la sentencia (= E).12. Cuando no se reproduce parte de los fundamentos jurídicos de la sentencia es indicado con . BGHSt 15. BGHSt 15. las modificaciones producidas con posterioridad han sido tenidas en cuenta hasta las introducidas por el Tratado de Unificación de 31.1975.8. Los distintos casos tienen siempre la misma estructura: — Título: indicación de los problemas centrales que plantea el caso. Los números que aparecen entre corchetes.

hayan sido realizadas con objetividad absoluta. Es evidente que no puede pretenderse que las referencias bibliográficas. Cuando sólo se haga referencia a un número marginal sin ulteriores referencias al caso. ésta puede obtenerse o de la cita completa de la obra en un punto anterior del texto o bien de las referencias bibliográficas al final del caso en cuestión. por mor de la brevedad. Para ello —junto a o en lugar de la denominación del caso (como. Las cifras en superíndice (como. P al planteamiento de los problemas del caso. IV. caso del ladrón de frutas)— tan sólo se indica el número del caso en cuestión así como el número marginal al que se hace referencia (como. 11) se refieren a la edición (en el ejemplo la ed). — Cuando una sentencia haya sido reproducida completamente en esta obra se indica la mismo tiempo otra fuente. la de la colección oficial. — Cuando en el texto. por ejemplo. se hacen del siguiente modo: Eser. se trata del caso que se está sometiendo a análisis. A 16). por ejemplo. E se refiere al extracto de los fundamentos jurídicos de la sentencia. son adecuadas para el estudiante. Cuando no se trataba de obras absolutamente fundamentales hemos preferido aquellas que tienen un valor informativo ulterior de especial importancia y que. III. Remisiones: En la medida en que sea necesario hacer referencia a un punto de esta obra. especialmente. 12 . publicados en alemán. Jurisprudencia: Respecto de la selección de jurisprudencia vale lo antes dicho en relación a la bibliografía. especialmente en cuanto a su número. la selección de bibliografía se ha limitado a un mínimo que esperamos que aún resulte razonable. Cfr.Derecho Penal INDICACIONES PREVIAS Selección de bibliografía: Teniendo en cuenta que la experiencia muestra que cuando hay diez referencias bibliográficas la probabilidad de que se haga uso de tan sólo una de ellas suele ser inferior que cuando desde un principio se limita la bibliografía a muy pocas referencias. se indica una sola fuente. A se refiere a la explicación y profundización. también las referencias supra respecto de los extractos de los fundamentos jurídicos de la sentencia. — Cuando se tuvo en cuenta en el texto una sentencia de algún otro modo. — Las remisiones a los demás tomos de esta obra. ello no se cita por páginas sino que se remite al número marginal. StrafR II. Índice: el índice tan sólo contiene una sinopsis muy genérica de los problemas tratados en cada caso. con frecuencia sólo se enuncia el nombré sin la cita completa. en su caso. por ejemplo. caso nº 10 E 5.

Festschrift für H. Dreher/ H. 2•a ed. Baumann y otros. Strafgesetzbuch. Jürgen Baumann/Ulrich Weber. colección oficial). Strafrecht Allg. Teil.. Bundesrechtsanwaltsordnung (Reglamento Federal de la Abogacía).a ed. Geburtstag. ed. elaborado por Heike Jung y otros. Teil.ABREVIATURAS Derecho Penal ABREVIATURAS A AE AG AK Allg. Amtsgericht (Juzgado de lo penal). Alternativ-Entwurf emes Strafgesetzbuches. (Proyecto alternativo de Código penal). 1991. 18.a ed. 1983. Allg.° ed. 2. Allg. Bes. 1979. Teil/AT Baumann Baumann/Weber BayObLG BayVerfGH BGB BGH BGHSt Binding Normen Blei I Blei II Bockelmann/Volk Bockelmann-FS BRAO BR-Drs. 1978. Allgemeiner Teil.a ed. 13 . Hermann Blei. 1974. Allgemeiner Teil. J. 18901919. Teil/BT BVerfGG D-Treindle Se refiere al análisis del caso y la profundización de su problemática. 1977. Allgemeiner Teil (Parte General).. 1958 ss. E. Bundesverfassungsgerichtgesetz (Ley del Tribunal Constitucional Federal alemán). Geburtstag. Tróndle. 1985. Bundesgerichtshof (Tribunal Federal Supremo). Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. 12. Hermann Bici. Strafrecht. Bayerisches Oberstes Landesgericht (Tribunal Superior del Estado federado de Baviera). Die Normen und ihre übertretung.. Teil. Jürgen Baumann. Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán). Strafrecht I. 45•a ed. Besonderer Teil (Parte Especial). Entscheidungen des Bundesgerichtshosf in Strafsachen (Sentencias del Tribunal Federal Supremo en materia penal. Strafrecht. Bruns Bruns-FS Bes. Bundesrats-Drucksache (número y página). Bruns zum 70. Teil. 1983. Paul Bockelmann/Klaus Volk.a ed.. Karl Binding. 4. 9. Strafrecht II. 4 tomos... Kommentar zum Strafgesetzbuch. Strafzummessungsrecht. 8.. 1987. 1986 (Serie Alternativkommentare). Hans-Jürgen Bruns. Bayerischer Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional de Baviera).

Schmidt-FS Festschrift für Eberhard Schmidt zum 7o. EGStGB Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (Ley introductoria al Código penal alemán). Deutsches Strafrecht. Hassemer. Eb. Ganas zum 70. GenBA Generalbundesanwalt (Fiscal Federal General). 14 . tomo 11925. 1977. Deutsches Strafrecht neue Folge (1934 ss. Engisch-FS Festschrift für K. 9. Geburtstag. 1990. Engisch zum 70. 1990. 1980. 1970. F..a ed. DStrZ Deutsche Strafrechtszeitung.a ed. Heinitz zum 70. Henkel zum 70. Geburtstag. 1962. Heinitz-FS Festschrift für E.a ed. GS Der Gerichtssaal (año y página). GA Goltdammer's Archiv für Strafrecht (desde 1953 ss. tomo 11 1930. OWiG. FS Festschrift (Libro Homenaje).a ed. Honig-FS Góttinger Festschrift für R. Uhler E. Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich.) (ario y página). 4.. Dreher-FS Festschrift für Eduard Dreher zum 70. 1973. v. 1961. GSSt Gro/3er Senat für Strafsachen (Pleno de la Sala de lo Penal). Festschrift für H. con anterioridad por volumen y página). GG Grundgesetz (Ley Fundamental de la RFA). v. Góppinger. Allg. Geippinger H. Strafrecht. 1972. Einführung in die Grundlagen des Strafrechts. 1931. Geburtstag. Haft I F. 1969. 2. Frank R. Geburtstag. Hippel I. E Se refiere a la reproducción del extracto de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Honig. 18. Hassemer W. Henkel-FS Grundlagen der gesamten Strafrechtswissenschaft.. Teil. GrS GroPer Senat (Pleno del Sala). Hippel. 1974. citado por ario y página. DRiZ Deutsche Richterzeitung (año y página). E 62 Entwurf emes Strafgesetzbuches mit Begründung. " G Gesetz (Ley). Geburtstag. Geburtstag. Haft.Derecho Penal ABREVIATURAS DAR Deutsches Autorecht (año y página). DStR n.a ed. Gallas-FS Festschrift für W. 4.. GedS Gedáchtnisschrift (Libro en Memoria). Frank. Gader. GVG Gerichtsverfassungsgesetz (Ley de Organización de Tribunales de Justicia). Krirninologie. DRZ Deutsche Rechtszeitschrift (año y página). M. Kommentar. 1990. II R.

Nachschlagwerk des BGH..a ed. Hwe-Rosenberg.. 1989. Kammergericht (Tribunal Superior de Berlin)..a ed. 18. 1. 1989. Landgericht. Maurach. 4. 1983.. 8. 1983.a ed.a ed. Kaufmann-GedS Gedáchnisschrift für Armin Kaufmann. Handbuch der forensischen Psychiatrie.-H.. Strafrecht. Strafrecht.a ed. R. Kleinknecht/Müller/ Reitgeber.a ed.a ed.Westfalen (Circular del Ministro de Justicia del Estado federado de Renania del Norte.a ed. 4. G. 1944. 1985-1989. Zipf. Jugendgerichtsgesetz (Ley de Tribunales de Menores). Jescheck. Bes. Strafgesetzbuch. Lange. 1987. Lindemaier-Wihring.ABREVIATURAS Derecho Penal Hruschka Jakobs Jescheck Jescheck-FS I y II JGG JMB1NRW Strafrecht nach logisch-analystischer Methode. 3. T.aed. parte A. Maurach/ H. 1976. 1989. Strafrecht. 1988. Strafgesetzbuch. Festschrift für E. Kohlrausch/ R. Teil.. Kriminologie. KMR KG Kohlrausch-FS Kohlrausch-Lange Kriminalistik Lackner Lackner-FS Lange-FS Lenckner LG LK LM Liiwe-Rosenberg LuftVG Maurach AT Maurach BT M-Zipf I/1 . K. Kaiser/II. Schóch. Loseblattkommentar zur StP0. Probleme der Strafrechtserneuerung. Lackner zum 70. 7. Kriminalistik. Teil. 1991.... 43. 1971. 1988. Lange zum 70. G. 7. Juristische Wochenchrift (año y página). Teil. Justizmirusterblatt des Landes Nordrhein. Zeitschrift für die gesamte kriminalistische Wissenschaft und Praxis (año y página).. Teil. mit Nachtrag I (1970) und 11 (1971). Strafgesetzbuch mit Erláuterungen.. tomo 1. Allg. Geburtstag. Festsclnift für K. Festschrift für H. Schuld und Schuldfáhigkeit. Die Strafprozeflordnung und das Gerichtverfassungsgesetz.a ed. Lenckner. 2 tomos. Jescheck zum 70. sin el suplemento de la 10. a ed. 1969.. 1985. Geburtstag.-H. Allg.a ed. Strafvollzug. 5 . Jugendstrafrecht. Allg. 1972. 1963.Westfalia) (año y página). Kriminologie. Luftverkehrsgesetz (Ley de Tráfico Aéreo). Strafe.. 15 JugK JW Kaiser Kaiser/Scheich A. Allg. Jugendkammer (Cámara del Tribunal de Menores). 2. a ed. 1970 ss. 1988. R. R. 24. Leipziger Kommentar. (9.a ed. tomo I. Lackner. Geburtstag. Teil. Lehrbuch des Strafrechts. en: Gdppinger-Wittner.). Kaiser. E. Groigkommentar. H. G. Maurach. Jakobs. Strafrecht. Festschrift für R. 1980 ss. Kohlrausch. Kommentar. 2 ed. desde 1978.

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. Urteilsanmerkungen Schreider-GedS SchwG SeemannsG SJZ SK Revisions(gericht) (Tribunal de Revisión). 2. Teil. Rudolphi/ E. desde 1976. Weber zum 70. Strafkammer (Cámara de lo Penal) (Audiencia). 1989. Schwurgericht (Tribunal de escabinos). 1983. Schr6der. Gedáchnisschrift für H. in der Neubearbeitung von Th. Urteilsanmerkungen. IV Stratenwerth StrK StrRG StS Tiedemann Triindle-FS v. 3. v. Eser/ W.. 1980).. Süddeutsche Juristenzeitung (citado por año y página). Festschrift für H. Systematischer Kommentar zum StGB. 2. 1 ed. tomo I. Eser. Tr6ndle zum 70. Staatsanwalt(schaft) (Fiscal. Schleswig-Holsteinische Anzeigen (citado por año y página). Cramer/ A. Studienbuch. Geburtstag. Strafsenat (Senado de lo Penal) (Tribunal Supremo Federal). Festschrift für H. 17 StA StGB StP0 StrafR I. Lenckner/ P. 1991). Schr¿ider. E.. 2. 1977 ss. a ed. Stratenwerth. Strafgesetzbuch (Código Penal alemán) Strafprozeflordnung (Código Procesal Penal alemán). H. Geburtstag. a ed. a ed.. Geburtstag. Tiedemann. Táterschaft und Tatherrschaft. Seemannsgesetz (Ley de la Marina Mercante). Allg. Allg. Roxin. 5. Stree/ H. 1963. 1975. Schmidháuser. Einführung Roxin. Allg. Schmidháuser. Die Zwischenprüfung im Strafrecht. 1970. A.. 1987. Teil. Kommentar. III (2. 24. Stree. 2. C. K. 2. Weber-FS VRS . II. E. Bes... Allg. Teil. Samson. Festschrift für F. H. Strafrecht. Studienkurs Strafrecht I (4. A. Schr6der.a ed.ABREVIATURAS Derecho Penal Rev(G) Roxin. StGB für das Deutsche Reich (Código Penal del Reich). IV (4.. 1984.-J. Zipf/ H. Strafgesetzbuch... Teil. Schaffstein zum 70. Strafrecht. Teil (Loseblatt). Die Straftat.a ed. Verkehrsrechtssammlung (colección de Derecho de la circulación) (citado por tomo y página). G.a ed. Horn/ E. a ed. Strafrecht. Der Rechtspfleger (citado por año y página). Táterschaft Rpfleger Rspr(st) RSt GB S/SSchaffstein-FS SchlHA Schmidháuser AT Schmidháuser I Schmidháuser Schriider. II (3. a ed.Sch6nke/ H. Eine Einführung in das neue Strafrecht. 1983)." ed. a ed. 1975. Schmidháuser. Rechtsprechung (stándíge) (jurisprudencia constante). Jung. Stafrecht. III.a ed.. 1990. Teil. Bes. 1981. 1975. tomo II.. C. 1978. 1980). Strafrechtsreformgesetz (Ley de Reforma del Código Penal). Roxin/W. 1991. Fiscalía).

Festschrift für H.Kriminalitát . Welzel. 14.2. Bes. 1974. 1990.Derecho Penal ABREVIATURAS Welzel Welzel-FS Wessels I Wessels II Würtenberger-FS ZAkDR ZStW H. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (citado por tomo [ario] y página).a ed. Bes.. 1990. 1969.. Teil .a ed. 1 1. Das deutsche Strafrecht. Teil. 20. Wessels. Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (citado por ario y página)..a ed.a ed. Würtenberger zum 70. 18 . J.1. Strafrecht. Strafrecht. 1990. Allg. 1977. J. Ein Lehrbuch. Festschrilt für Th. Welzel zum 70. 13..Strafrecht. Kultur . Geburtstag. Wessels. Teil . Geburtstag.

a pesar de un pronóstico social favorable.DERECHO PENAL Caso del incesto 1 1.Fines de la pena . § 174). 40: Caso del incesto 1 StR 353/70 del 8. 1. ahora: § 56 III) establecer una directriz para apreciar bajo qué circunstancias especiales se debe imponer una pena privativa de libertad de corta duración. ¿sería más bien en un sentido negativo como «intimidación de la generalidad»? O ¿en un sentido positivo como «estabilización de la fidelidad al Derecho de la población»? — En el caso de que tales puntos de vistas preventivo-generales tengan importancia: ¿en qué relación se encuentra con éstos la regla preventivoespecial de la individualización de la pena del § 46 I 2 referida a la capacidad personal de corrección del autor? — ¿En qué medida depende la valoración de esta cuestión de la gravedad del hecho y de los puntos de vista de la retribución? — ¿En qué medida es posible responder a estas cuestiones mediante la interpretación de la ley? ¿De qué depende esta cuestión?: ¿de la expresión literal y del uso del lenguaje? ¿De la historia de su creación? ¿De la situación de las normas dudosas en el contexto legal? ¿Qué finalidad razonable puede tener el concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» en la actualidad? El BGH sostiene sobre alguna de estas cuestiones lo siguiente: Extracto de los Fundamentos Jurídicos [41]: «La Sala de lo Penal (StrK) E realiza en su sentencia una interpretación desacertada del concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» para denegar la suspensión condicional de la pena.«Defensa del ordenamiento jurídico» BGHSt 24. en su anterior redacción) en grado de tentativa en concurso ideal (por unidad de acción y en virtud del § 52) con los delitos de tentativa de violación (§ 177). político-criminalmente indeseable. Por ello.1970 = NJW 1971 A había intentado tener relaciones sexuales con su hija SH de 13 años. fue condenado por el LG a la pena de 1 año de privación de libertad por el delito de incesto («Blutschande» § 173 StGB. 19 . III: — ¿Podría entenderse que este concepto hace referencia a la llamada prevención general? Si la respuesta fuese afirmativa.1 sión anterior. en que la «defensa del ordenamiento jurídico» impone la ejecución de la pena (§ 56 III). La denegación de la suspensión de la pena se motivaba. ahora: § 47 I) como en el § 23 III (versión anterior.Sistema sancionatorio . en lugar de una multa o cuando se debe rechazar la suspensión deseable de una pena privativa de libertad de mediana duración. Supuesto de hecho: Problemas del caso: La corrección de esta decisión depende de cómo se P entienda el concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» del § 56. sobre todo. abuso sexual de personas sometidas a la tutela del autor («Sexueller MiObrauch vom Schutzbefohlenen»2. La suspensión de la ejecución de la pena le fue denegada a pesar de que la Sala de lo Penal (StrK) realizó un pronóstico sin reservas favorable del autor en virtud de una apreciación exhaustiva del hecho y de la personalidad del autor. El legislador pretendía con la fórmula recogida tanto en el § 14 I (ver. Interpretación . así como abuso sexual de niños (§ 176).12.

ahora: §§ 46 I 2. mediante la condena y una ejecución penal racional. se debe renunciar tanto a la imposición de penas privativas de libertad de corta duración como a la ejecución de las penas privativas de libertad de mediana duración (BGHSt 24.. 3 ss. como por ejemplo. 14 I. persigue llegar al tratamiento «ambulatorio» del autor en libertad que se debe configurar convenientemente imponiéndole instrucciones a las que debe ajustar su conducta. en los cuales ello no es posible. Según la concepción general de política criminal de la que parte la reforma penal. sino que sólo se encuentra justificada si supone al mismo tiempo un medio nece6 sano para realizar la función de protección preventiva del Derecho penal. Para lograr esta finalidad se prevé la extensión de la posibilidad de suspender la pena a través de una ampliación de los límites de la misma. la simplificación del pronóstico y la eliminación de los presupuestos formales de exclusión (cfr. Kunert MDR 69. 10 Por ello. ahora: §§ 47 I. la suspensión condicional es una modificación de la ejecución de la pena. En verdad. sobre ello § 23 III. El concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» sirve pues para delimitar los casos de excepción. en su anterior versión. 56 I StGB]. La ejecución de la pena no se debe agotar en un aislamiento sin sentido.. en numerosas ocasiones a la idea de la adaptación social (§§ 13 I 2. especialmente la conclusión extraída del concepto de "defensa" sobre la necesidad de una agresión cualificada (cfr. 9 En principio. 8 Este principio de la «individualización» no sólo se dirige a operar. no han conducido a ninguna aclaración. sino también a evitar consecuencias secundarias de la condena y de la ejecución no queridas. Sin 20 . 7 El legislador ha puesto un especial acento sobre la finalidad del procedimiento de individualización de la pena al incorporar la cláusula de prevención especial al § 13 I 2 StGB (en su versión anterior. Ante todo. 5 La sentencia de la Sala de lo Penal parte de la idea de que la pena no tiene la función de establecer por sí una compensación de la culpabilidad. 23 I en su versión anterior. 709). el peligro de que la pena termine [43] excluyendo del orden social a un autor suficientemente integrado en él. 3 Los antecedentes legislativos del precepto tampoco resultan adecuados para la interpretación de este concepto jurídico indeterminado. StGB hasta 1969). KG JR 70. La fórmula de la «defensa del ordenamiento jurídico» fue introducida en la segunda lectura del StrRGe del Parlamento Federal en pleno [42] para sustituir el concepto propuesto de «ratificación del ordenamiento jurídico». se debe anteponer la multa a la pena privativa de libertad y la suspensión a la ejecución de la pena. sino que debe constituir un tratamiento realizado durante su ejecución. por el contrario. en la medida en la que ello permita la eficacia político-criminal esperada de la protección de los bienes jurídicos. su interpretación sólo puede referirse a ponderaciones de carácter político-criminal sobre las que se fundamenta la regulación establecida en los §§ 14 y 23 (versión anterior. 56 I) StGB]. por regla general. En definitiva. 4 2. tampoco arroja claridad sobre el contenido preciso de este concepto. pone de manifiesto su intención de trasladar el punto de gravedad de la individualización de la pena a la idea de la prevención especial.1 Caso del incesto DERECHO PENAL 2 Los intentos por establecer el contenido conceptual de este requisito mediante la interpretación de la expresión literal. 47 I. sobre un autor des-socializado (resocialización). Por lo tanto. ahora § 46 I 2).). en que se puede pronunciar una condena condicional. 23 I [en su versión anterior. El hecho de que la ley no mencione expresamente la finalidad de la prevención general de la pena refiriéndose. la pena privativa de libertad de corta duración sólo se prevé en casos excepcionales y su ejecución sólo se lleva a cabo en circunstancias muy especiales [§§ 14 I. 227. ahora: §§ 47 y 56). el material legislativo sobre las discusiones del Parlamento Federal.

a) Por un lado. no debe ser tenido en cuenta en la sentencia (cfr. en principio. Su duración temporal se establece en función de la duración de la pena sin considerar el carácter del delito (§ 1. de manera tal que es posible inclusive suspender penas impuestas por la comisión de los hechos más graves (delitos graves). se diferencia —en contra de lo que se sostiene en Schónke-Schriider. 430. la fórmula 16 de la «defensa del ordenamiento jurídico» excluye ahora una ponderación global de todos los fines de la pena (BGH VRS 20. 11). 183). es decir. 125. en su versión anterior. 1 StGB en su anterior versión (hasta 1969). MDR 57. (45) y StGB. 2797). JR 1970. pp. V/4094. 646. Ello resulta confirmado por la eliminación consciente de la referencia a la culpabilidad junto con la confirmación del ordenamiento jurídico contenida en los anteproyectos previos elaborados por la Comisión especial (Prot. StGB. De todos modos. 127. En este sentido debe regir lo siguiente: El punto de vista de la expiación del injusto cometido. BGHSt 6. Los intereses del ofendido y de sus familiares. la nueva regulación legal deja claro su autonomía a favor de un tipo de tratamiento «ambulatorio» determinado. tales determinaciones conllevan. desde una perspectiva negativa. la exclusión de los motivos que no permitirían fundamentar el fracaso de la suspensión de la pena y que. no están incluidos en el concepto [44] de «defensa del ordenamiento jurídico». BGH. futuras lesiones similares 18 del ordenamiento jurídico por parte de autores potenciales (prevención general especial). también Dreher. 24. BGHSt 6. La gravedad de la culpabilidad. Estas consideraciones permiten realizar una determinación clara y una 12 delimitación suficiente de la cláusula de excepción del § 23 III (en su anterior versión. también es obligatoria la suspensión de las penas privativas de libertad entre 6 meses y un año. 15. 2798)..13 ción por el hecho. 3. siempre que ello no sea contrario a la «defensa del ordenamiento jurídico». p. nota marginal 35 a— fundamentalmente también del concepto de interés público que aparece en el § 23 III no. 125). por otra parte. 184. poniendo de manifiesto a la comunidad jurídica la inquebrantabilidad del ordenamiento jurídico y previniendo. en la determinación del concepto de «defensa 17 del ordenamiento jurídico» se debe partir de que a las funciones de la pena les corresponde ratificar la vigencia del Derecho frente al injusto cometido por el autor. siempre se debe suspender 11 la ejecución de penas privativas de libertad cuya duración sea inferior a 6 meses.. al mismo tiempo. la satisfacción de 15 estos intereses. Prot. ahora: § 56 III StGB). En el caso de un pronóstico social favorable. 380. b) En un sentido positivo. 21 . BT-Drs.DERECHO PENAL Caso del incesto 1 embargo. 643. por lo tanto. que hasta ahora ha tenido una importancia 14 decisiva (cfr. 228 ss. aunque se agote en un mero beneficio en el caso de un determinado grupo de autores. BGH VRS 24. 32 ed. la referencia a la gravedad de la culpabilidad puede tener importancia (mediata) en la ponderación general que se debe realizar para la denegación extraordinaria de la suspensión en el caso individual concreto. es decir. no se deben tener en cuenta en la cuestión de la suspensión de la pena. la retribu. ed. pp. por regla general. § 13 nota 2 e. no puede justificar por sí sola la negación de la suspensión. § 23. Al contrario de lo que ocurría en el Derecho anteriormente vigente. MDR 70. Esta fórmula. BT-Sonderausschu/3 V 619. Ambos puntos de vista están en la base del concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» (cfr. 370. ahora § 12 StGB).

Por lo tanto. BT Sitzungsberichte V p. 298/300. a pesar de existir un pronóstico social favorable. 247. de otra manera.1 Caso del incesto DERECHO PENAL 19 Estos puntos de vista son complementados y limitados. Sturm. StGB. 125. hubiese que temer un peligro serio en la actitud jurídica interna [46] de la población como consecuencia de la disminución de la confianza en la función de la administración de justicia. 1601. La finalidad de afirmar el Derecho y la de intimidar a los autores potenciales tiene significación en el ámbito de la pequeña y mediana criminalidad en el que la imposición de una pena privativa de libertad resulta suficiente de manera tal que la protección de los bienes jurídicos no requiere además la ejecución de la 22 pena. dado el carácter extraordinario de las circunstancias del caso concreto. 81. Horstkotte. 122. 12765). 85) como. Sin embargo. Teniendo en cuenta que la ejecución de las penas privativas 22 . la ejecución de una pena privativa de libertad sólo es necesaria si. OLG Hannm NJW 70. Sin lugar a duda esto quedó claro en la discusión relativa a las leyes de reforma (Prot. nota 3. 1614. Tanto la doctrina mayoritaria (Dünnebier. V pp. 6. NJW 69.. 23 Tal peligro se ha de apreciar si la condena sin ejecución puede ser entendida • por parte de la población. 125/6. como una condescendencia injusta y una retirada llena de inseguridad frente al injusto. § 14. los anteriores criterios sólo se deben tener en cuenta. la ejecución de una pena privativa de libertad de duración de entre seis meses y un año para la defensa del ordenamiento jurídico sólo se requiere si la suspensión condicional de la misma. BT . por otro concepto —orientado subjetivamente— la «fidelidad jurídica de la población» («Rechtstreue des Volkes»). ahora: §§ 47 I. en la cuestión de la necesidad de ejecución de una pena privativa de libertad con una duración de entre seis meses y un año. se debe realizar. los delitos contra la honestidad (en este sentido también sobre el § 23 [en su versión anterior vigente hasta 1969] StGB: BGHSt 6. ya tenido en consideración por el BGH en algunos casos antes de la entrada en vigor de las leyes de reforma (BGHSt 6. JZ 70. 22. pudiera resultar incomprensible para el sentir jurídico general y conmocionara la confianza de la población en la inquebrantabilidad del Derecho y en la protección del ordenamiento jurídico frente a los ataques criminales. 24 4. no es posible excluir la suspensión a determinados delitos o grupos de delitos como. JR 70. 258. por lo tanto. 643 ss. 1604. ahora: § 56 III StGB). resulta ser ahora —en su función !imitadora— un criterio determinante a la hora de denegar la suspensión de la ejecución de la pena sobre la base de la nueva redacción del § 23 III StGB (en su versión anterior. 25 Dado que en el caso concreto la decisión sobre la ejecución o no de la pena no depende de la gravedad del tipo penal lesionado por el autor.. en relación a las características especialmente graves del caso particular. ven en ello un punto de partida para el empleo del concepto de la «defensa del ordenamiento jurídico» conforme a la realidad en el sentido de los §§ 14 I y 23 III (en su anterior versión. BayObLG NJW 70.Sonderausschuft V pp. 127). por ejemplo. 1382. 619 s. una apreciación general de las circunstancias que caracterizan al hecho y al autor en su conjunto. 645 s. 127. 621 s. 227). la jurisprudencia (OLG Stuttgart NJW 70.. 192/6). Lackner-Maaflen. JR 70. sino de las particularidades del hecho que se juzgan. 241. la modalidad del hecho puede llegar a tener importancia en el ámbito de la ponderación general. ed. KG.. JZ 70. 3250. Por lo tanto.. 56 III) StGB. Para tomar la decisión sobre una posible denegación de la suspensión. 21 Los materiales legislativos muestran que las consideraciones de prevención general de la suspensión condicional de la pena sólo debían tener importancia en una medida limitada (Prot. especialmente. a su vez. Por lo tanto. 2797). limitadamente. 20 El punto de vista del mantenimiento de la fidelidad jurídica de la población.

en su anterior versión.. la especial índiferencia en la lesión de bienes jurídicos. Por lo tanto. tampoco se puede motivar la denegación de la suspensión con consideraciones basadas en la lesión del tipo penal en su totalidad.a. El fundamento decisivo de la punibilidad del delito de abusos sexuales 30 violentos [Notzucht (§ 177 StGB)] lo constituye el proceder violento.. Sin embargo. También se podrán considerar como circunstancias especiales el desprecio especialmente provocador y frecuente hacia determinadas normas. «Bericht des Sonderausschusses» a.0. por ejemplo la considerable intensidad delictiva que surge de la forma de comisión del hecho. estaba en el momento de la comisión del hecho muy poco por debajo de la de 14 años establecida en el citado precepto. por ejemplo. los hechos repetidos con cierta frecuencia. Ello constituye un error jurídico en la medida en que las decisiones tomadas no dejan percibir que el delito contra las buenas costumbres imputado a A posea un contenido de desvalor extraordinario en función de la forma. BGH NJW 58. La Sala de lo Penal (StrK) consideró que el hecho atribuído a A era un caso 31 particular de falta de naturaleza sexual explicable por una ingestión de alcohol 23 . [48] La edad de la niña afectada. la sentencia impugnada no podrá tener ninguna consistencia en la medida en que a A le fue denegada la suspensión condicional. o también una especulación desvergonzada para obtener una suspensión de la pena ya en el momento de la comisión del hecho. la reincidencia durante el período condicional y. por ejemplo. la denegación de la suspensión de la pena también podrá resultar 27 necesaria para defender el ordenamiento jurídico si el hecho constituye la expresión difundida de que no se ha tomado en serio una norma caracterizada por un especial contenido de desvalor y si se ha confiado desde el principio en la suspensión de la pena (Informe de la Comisión especial. en el nuevo juicio. Las circunstancias especiales que pueden llegar a justificar la denegación de la suspensión de una pena privativa de libertad de duración de seis meses a un año se pueden referir tanto al hecho como al autor. 118). [47] Por lo tanto. ahora: § 176 I) StGB. en el caso particular pueden revestir importancia las 26 consecuencias especiales de la comisión del hecho. la Sala de lo Penal (StrK) tuvo conciencia del espécial significado 28 del concepto de «defensa del ordenamiento jurídico». 11). la dimensión y la intensidad. 1100 no. por la mera realización de los elementos legales del tipo penal (cfr. también los antecedentes penales correspondientes. ahora: § 56 I StGB). malos tratos y golpes para vencer la resistencia. se deberá tener en cuenta lo siguiente: Que la edad de la menor y la integridad moral de la víctima constituyen la 29 verdadera razón de la punibilidad en virtud del § 176 I no. la edad no podrá ser decisiva en la cuestión de la suspensión de la pena. 17. el comportamiento obstinado de desprecio del Derecho. sólo podrá ser relevante para una posible denegación de la suspensión de la pena un contenido especial de violencia. III. Según lo expuesto hasta aquí. posiblemente. Finalmente. 3 (en su versión anterior. VRS 24.DERECHO PENAL Caso del incesto 1 de libertad sólo se permite extraordinariamente en función de circunstancias especiales. Por lo tanto. y contrariamente a la opinión de la StrK (Sala de lo Penal). Pero creyó poder rechazar la concesión de la suspensión sólo en virtud del argumento referido a la gravedad de la culpabilidad. Especialmente en estos últimos casos será necesario con frecuencia la ejecución de la pena privativa de libertad para que ésta actúe sobre el autor (§ 23 I StGB. 13 años y 4 meses. Por consiguiente.

se refiere a los problemas de interpretación (I). La sentencia debe ser. Esta necesidad de interpretación es válida y especialmente para el nuevo concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» introducido por la Primera Ley de Reforma Penal de 1969 (1. StrRG).¿Es capaz la teoría de la interpretación teleológica-subjetiva de dar una respuesta al respecto? Ello sólo sería posible en la actualidad si la voluntad histórica del legislador resultara abierta y unívoca.. se trata de hallar lo que ha querido decir o bien cúal ha sido la intención del legislador histórico concreto al emplear el concepto en cuestión (aquí: «defensa del ordenamiento jurídico»). Aun en los casos en los que se trata de conceptos unívocos. p. también Koch/ Rümann pp. Por ello. Pero ello. 1915. 521). . dentro de la cual se alude a los efectos de las penas privativas de libertad de corta duración (V). Según ésta. casi nunca (tampoco en este caso) ocurre (cfr.). un «producto de la interpretación» (Rüthers JZ 1985. 188 ss. infra A 5). Al Explicación y profundización: La sentencia se refiere a dos cuestiones que en el fondo están presentes en todo el Derecho penal: Desde un punto de vista metodológico.. Se trata de «hallar el sentido de las expresiones jurídicas con la finalidad de ser aplicadas a supuestos de hecho concretos» (M. 24 . desde el punto de vista material. especialmente en relación con la «defensa del ordenamiento jurídico» en la suspensión condicional de la ejecución de la pena (IV). A partir de aquí. Gesetz und Richterspruch. ¿se ha aclarado con ello el concepto? No. En el intento de búsqueda de la interpretación correcta de tal concepto pueden resultar relevantes diversos puntos de vista orientadores de la intepretación (reglas de interpretación. La voluntad del legislador (E 1): la llamada interpretación teleológicasubjetiva. 65 s. resulta errónea la caracterización del hecho como «agresión despreciativa del Derecho» («rechtsmi/3achtender Angriff»). anulada en la medida en que deniega a A la suspensión condicional de la pena privativa de libertad impuesta». I.Zipf I 9/1) para lo cual la búsqueda del sentido de dichas expresiones se encuentra dirigido por un «preconcepto» o «comprensión previa» («Vorverstándnis») (cfr.Pero. p. Reichel... en todo caso. se refiere —luego de una introducción sobre el sistema sancionador actual (II)— a la cuestión de los fines de la pena (III).¿A qué resultado nos conduce esta interpretación en este caso? El BGH opina que con esta fórmula se pretendía dar una «directriz orientativa» (E 1) tanto para la elección entre una pena privativa de libertad y una multa como para la suspensión condicional de la ejecución penal. toda palabra utilizada por la ley requiere ser interpretada. la comprobación de que el contenido de una palabra o una frase es unívoco es. La interpretación en el Derecho penal 2 Los conceptos utilizados en las leyes pocas veces resultan unívocos (cfr. formas de argumentación).1 Caso del incesto DERECHO PENAL que había disminuido su capacidad de autoconducción. 299 s. ¿Cúales han sido los utilizados por el BGH? 3 1. Otto Jura 1985.). dado que mientras no se conozca la tendencia y los criterios determinantes de esta directriz orientativa en la práctica no se podrá aplicar. pues ello sólo se debe apreciar cuando el comportamiento jurídicamente hostil sea consciente.

desvirtúa en gran medida el método histórico (cfr. en todo caso. se debe continuar buscando otros criterios de interpretación.DERECHO PENAL Caso del incesto 1 Por lo tanto. pues. Eser. ni mucho menos saber qué forma debe revestir esta cualificación. cabe todavía preguntarse: ¿hubiese ello tenido una importancia relevante? ¿Qué opinión es la decisiva? ¿La de los redactores del proyecto de ley presentado por el Ministerio? ¿La de los miembros de la Comisión Parlamentaria? En caso de opiniones divergentes. en los distintos ámbitos del Derecho: por ejemplo. El siguiente criterio mencionado por el BGH es: 2. ¿será relevante la de la mayoría? O. con frecuencia. ¿dependería la interpretación de un uso del lenguaje cotidiano o técnico —teniendo en cuenta que éste último puede incluso apartarse de aquél—? De acuerdo con la doctrina dominante lo decisivo es la terminología jurídica (Jescheck 138).En virtud de ello. sin lugar a duda. La fuente de interpretación lo constituyen: los llamados materiales legislativos (los proyectos de las leyes. La invocación de la concepción político-criminal general (E 4). la imposibilidad de establecer aquella persona cuya opinión ha de ser orientativa. como la génesis legislativa (cfr. si se debe tratar de una agresión «cualificada» (como opinan algunos Tribunales) o no es posible desprenderlo del uso coloquial del lenguaje.. se puede intuir que detrás de esta «pugna de palabras» se encontraba un temor no manifiesto por un cierto reblandecimiento del Derecho penal. ¿la de los Diputados —con cual estaríamos ante la «voluntad del legislador» (supra A 3)—? Dada la pluralidad de personas que intervienen en el proceso legislativo. de manera tal que..¿Qué se puede obtener por medio de este método? Solamente que en su origen en lugar de «defensa» se hablaba de «ratificación» del ordenamiento jurídico. y las exposiciones de motivos). no. aunque algunos Diputados hubiesen opinado o atribuido a estas expresiones un determinado significado. 1 A 2). pero.Aun cuando el uso del lenguaje pudiese brindar alguna orientación. pero ya en aquél momento tampoco estaba claro cúal era el contenido significativo de aquél concepto (E 3). se puede extraer el contenido sig25 . dado que también aquí fracasa la interpretación literal: 3. que puede variar. La génesis histórica (E 3): el llamado método histórico. en la medida en que. Jakobs 4/21). Strafrecht III. en cuyo marco tuvo lugar la ley. Por lo tanto. la protección penal de la persona empieza con el comienzo del nacimiento (cfr.. Loos. Wassermann-FS. Este método puede tener tanto una función integradora como correctiva: Integradora. Sin embargo.¿Qué vía. la interpretación literal necesita ser complementada o corregida mediante una interpretación sistemática (infra A 6). pp. El BGH ha intentado otro camino. las actas parlamentarias («Diario de Sesiones»). se entiende por la palabra «defensa» el rechazo de una agresión. mientras que para el Derecho civil la capacidad jurídica de la «persona» comienza con la finalización del nacimiento (§ 1 BGB). 123 ss. le quedó abierta al BGH? 4. La interpretación literal (E 2): la llamada interpretación gramatical (en 4 la terminología más moderna también «interpretación semántica»). En ésta se trata de aclarar el contenido significativo de un concepto por medio del uso coloquial del lenguaje. Según éste 5 para esclarecer la voluntad del legislador se debe tener en cuenta tanto el contexto histórico.). Con 6 ello puede que se haga referencia a la llamada interpretación sistemática.

sin embargo. por un lado. sino un espíritu vivo que pretende continuar desarrollándose de acuerdo al avance de las circunstancias de la vida y adaptándose adecuadamente mientras que no se rompa el molde. sino más bien de la finalidad del contenido («razonable») objetivo de la ley: es decir. ¿a cuál? La cuestión sobre un determinado rango de las reglas de interpretación continúa siendo aún muy discutida (cfr.217) por «persona» se debe entender. en el cual fue vertida». ya que. es decir. dado que una muerte «durante (o inmediatamente después) del nacimiento» da lugar al delito de infanticidio (§ 217). pp. Consiguientemente. pero el tiempo transcurrido hubiere modificado los intereses protegidos respecto al momento 26 .Precisamente es el sentido de esta consideración global del contexto de la que ha partido el BGH en el presente caso. que por nacido se entiende el «comienzo» del nacimiento. por ejemplo: la expresión «matar a otro» (§ 212) engloba en sí también el suicidio (muerte propia) (o bien su tentativa). 157/159): «Ninguna ley admite ser entendida de tal manera que su aplicación quede restringida sólo a los casos (160) tenidos en cuenta por el legislador en el momento de su sanción. al contrario de ésta. Koch/ Rümann. la finalidad orientadora de la interpretación debe ser la «función actual de la regulación penal» (M-Zipf I 9/22.. 46 ss. y si es así. Eser en Sch5nke-Schr6der. particularmente Engisch. de la posición que una palabra tiene dentro de una frase: por ejemplo. 10 6. cuando se llegan a distintas interpretaciones aplicando los diversos métodos hermenéuticos? ¿Se debe acordar preferencia a una interpretación frente a las otras. sobre todo. La comparación sistemática puede funcionar como correctivo. al interpretar la única norma en cuestión del § 56. 139 s. aquí no se trata de la voluntad subjetiva del legislador histórico.user 1 3/33 ss. Sin embargo. sino también la finalidad politico-criminal de la Primera Ley de Reforma Penal (1. incluyendo no sólo el § 47 de contenido similar. pp. Methoden.. § 1. por otro lado. solamente la vida «nacida».. nota marginal 54 con mayores referencias) y puede ser planteada sobre todo en relación a las leyes antiguas en las que el legislador histórico perseguía un fin regulativo determinado. de establecer los intereses en cuestión (o del conflicto de intereses) y de su mejor solución dentro de las respectivas consideraciones del 8 caso. en lo esencial también Jescheck p. § 216) se concluye que sólo se puede referir a otra persona. 176 ss. De ella es esencial resaltar dos aspectos: De acuerdo con la idea griega de telos (finalidad) se trata de hallar la finalidad básica de la regulación de la ley y del significado de la palabra correspondiente con aquella finalidad —en este sentido existe una coincidencia con la interpretación teleológica-subjetiva.. 7 5. comparando esta disposición con la figura atenuada del «homicidio consentido» («T6tung auf Verlangen». 9 En este sentido ya había sido acertada la solución dada por el BGH al caso del certjficado de enfermedad (BGHSt 10. Welzel 1 11). StrRG) como totalidad. carecería de sentido la regulación especial de la muerte de la vida no nacida por medio del tipo del aborto (§§ 218-219 d) y. ¿Qué significa todo ésto para la aplicación práctica? ¿Cómo se ha de proceder. Schmidhá. de lo contrario.. que también procura hallar esa finalidad (supra A 3)—. la ley no es letra muerta. podrá sostenerse que en el ámbito de los delitos contra la vida (§§ 211. De esta forma llega a la llamada interpretación teleológica-objetiva.1 Caso del incesto DERECHO PENAL nificativo de un concepto a partir del contexto.

por ejemplo. 133). 1. pero éste estuviera en contradicción con la finalidad general de la Ley de Reforma (StrRG)? Si en tales casos el Juez diese. sobre todo debido a los cambios económicos. Naucke Engisch-FS 274. entendido originariamente como un concepto meramente mecánico. particularmente H. 2 StGB. En esta interpretación de la llamada (con poca fortuna) «voluntad objetiva del legisladon> (Schwalm Heinitz-FS pp. 47 ss. Schmidháuser I 3/34). otorgando el peso correspondiente a los motivos jurídicos (comprobables) y al contexto general sistemático. lo decisivo es la cuestión de cómo es posible —partiendo de lo equívoco que puede ser el significado de las palabras— considerar de la mejor forma los intereses tenidos en cuenta por la regulación (que se pueden modificar con el tiempo). nr. así como el contexto conceptual y el texto —como base de la interpretación— que.. Sin embargo. Sin duda: ello sólo sería obligatorio si la voluntad del legislador se pudiese establecer con suficiente claridad y si se pudiera saber que el sentido de esa interpretación histórica también hubiese sido querido por el legislador a pesar del cambio de las condiciones en las que la ley debe ser aplicada para supuestos diferentes. sus ideas históricas pueden ser un punto de partida. BVerG: infra A 11) se trata frecuentemente —como finalidad interpretativa— de determinar el contenido de la finalidad objetiva de la ley. 94 s. 27 . constituye el límite externo de la interpretación. Mayer 84. técnicos o sociales de cualquier índole: como. en el caso de la sentencia transcrita. además. Loos Wassermann-FS 123. En definitiva. en el sentido de los § 223 a) y § 250 I. en el caso del ácido clorhídrico BGHSt 1. según su interpretación. sino que pretende también operar como regulación futura aplicable a las circunstancias o los posibles cambios que no fueron contemplados en el momento de la sanción (cfr. ni tampoco pretender una visión anclada en el tiempo. para lo cual —como medio de interpretación— puede ser una ayuda esencial tanto la historia de su génesis (incluyendo las ideas subjetivas y los motivos de los legisladores). ¿no podría ello dar lugar a una vulneración del principio de la división de poderes? No debe sorprender que para gararantizar el rango superior que la Constitución acuerda a la legislación frente a la jurisprudencia. preferencia a la «razonabilidad objetiva» de la ley frente a la voluntad subjetiva del legislador. una minoría —importante. Pero ambos supuestos son sumamente dudosos: por un lado. A partir de estas premisas la cuestión aquí planteada podría ser considerada como un problema aparente: partiendo de que el legislador no puede querer nada irrazonable. porque es razonable que una ley no sólo haya sido pensada para ser aplicada en el momento de su aprobación histórica. por otro lado.DERECHO PENAL Caso del incesto 1 en el que fueron dictadas. con sus posibles significados. Einführung p. en el cual se trataba de incluir un nuevo producto químico dentro del concepto de «arma». pero nunca podrán ser el punto final de la interpretación conceptual de la ley.. porque ya puede resultar difícil hallar la finalidad subjetiva del legislador histórico que. en esta tendencia también Engisch. también es un producto de la interpretación. si el concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» hubiese sido entendido por parte de la mayoría legislativa en un determinado sentido. aunque reducida ultimamente— en la doctrina entienda que se debe dar relevancia a los fines que se representa el legislador histórico (cfr. la cuestión de a qué interpretación se le ha de conceder primacía puede también plantearse en el caso de leyes recientes cuando resultan no coincidir las ideas subjetivas de los legisladores (o bien de alguno de ellos) con los intereses objetivos de la regulación: ¿Cómo se debería decidir.

El caso de la caravana BGHSt 1. con un resultado similar Jakobs 4/17 ss. nr. 737) en el caso de las viviendas de protección oficial: [321] «Para la interpretación de un precepto legal es determinante tanto la voluntad objetiva del legislador expresada en su voluntad objetiva. A 10). 91/94 s. no es decisiva la idea subjetiva sobre el significado del precepto que tuvieran los órganos legislativos o algunos de sus miembros que participaron en el proceso legislativo.: la caravana como «espacio abierto» en el sentido del § 243 I. 21/ 3. o sea. nota marginal 32 s. se deben plantear para la interpretación de cada tipo penal dos cuestiones (cfr.. en la que se subraya que para hallar la «voluntad objetiva del legislador» también se ha de tener en cuenta «la finalidad reconocible del precepto». nota marginal 46.. gramatical y sistemático) destinados a fijar aquellos fines se pronunció el BVerfGE 1.Este principio se recogió casi literalmente y se precisó aún más en el caso de los tribunales de honor en la sentencia BGHSt 17.1 Caso del incesto DERECHO PENAL 11 En el sentido de tal integración de la finalidad interpretativa (objetiva -teleológica) y de los métodos de interpretación (subjetivo-histórico. 299(= NJW 1952. 1. la referente a la forma y el modo. por otro lado. nota marginal 33): por un lado. el del ácido clorhídrico BGHSt 1. ¿A qué conclusión se debe llegar. con mayores referencias. También la doctrina dominante se pronuncia favorablemente sobre la concepción de esta combinación entre teorías objetivas y subjetivas (en lugar de una exclusión unilateral). ed. La génesis de un precepto legal sólo tiene importancia en la interpretación del mismo en los casos en los que por medio de ella se confirma la corrección o se excluye la duda sobre el significado del texto legal según los principios mencionados. Tróndle LK § 1. considerando a tal efecto las circunstancias actuales (cuestión del medio de protección). en virtud de lo expuesto. Rudolphi SK § 1. Por el contrario. Resulta instructivo asimismo el caso de la «pista de aterrizaje» en el que el BVerfG (NJW 1991.). a cómo se debe proteger mejor ese bien jurídico. y. A 16 ss. M-Zipf I 9/21. Baumann/Weber 153. en materia de interpretación de las leyes penales? a) La función general del Derecho penal debe ser el punto de orientación general para determinar la fmalidad objetiva del contenido de la norma de Derecho penal (cfr. A 9) son claros ejemplos de una 28 . de este manual en nr. la relativa al bien jurídico protegido (cuestión de la finaldad de protección). cuestión que requiere determinar esa finalidad de acuerdo con las necesidades de la actualidad. 12 7. Confr. 1). así como el del certificado médico BGHSt 10. así como la expresión literal del precepto legal y del contexto en el que éste se encuentra. . Es decir: se debe partir de la protección de los bienes jurídicos —mediante la aplicación de sanciones— con el debido respeto a la intangibilidad de la dignidad humana y a la defensa de la justicia material y la formalidad del Estado de Derecho (mayores precisiones sobre esta «teoría de la finalidad de la pena» («Strafzwecklehre») ver infra a 43 ss. 157 (el informe del médico de cabecera como «prueba pericial» en el sentido del § 278: cfr. Wessels 111. que no podría haberse dilucidado por los métodos mencionados».) admitió el carácter de autor de un delito de órden público (Landfriedensbruch) del sujeto que controlaba la comisión del delito a pesar de estar «ausente del lugar de comisión» («ortsanwesende Hintermármen>). 13 b) Esto significa en particular que desde un punto de vista metodológico.1 (el ácido clorhídrico como «arma»: cfr. 158 (extracto reproducido en la 3. en la doctrina: entre otros Jescheck 140. Rudolphi SK § 1.

GA 1979. téngase también en cuenta los pasos interpretativos de Ebert. Por el contrario. 29 . Schünemann Bockelmann-FS 118. tener en cuenta el sistema sancionador actual (II) y los fines de la pena sobre el que éste se basa (III). Eser. 187 (= NJW 1977. el caso del traslado de la prenda OLG Hamm NJW 1980. a la hora de realizar una interpretación teleológica orientada 14 en el bien jurídico. para ello se le otorga preferencia a un posible significado frente a otros (uno o varios). 1525). se puede ver cómo tal interpretación orientada en el bien jurídico puede dar lugar a la negación de algún elemento del tipo penal (la indicación del cuentakilómetros no constituye una «constatación técnica» en el sentido del § 268. pp. Por otro lado. § 211. en Scheinke-Schróder § 1. Rudolphi SK § 1. c) Por lo demás. 8. para poder comprender íntegramente esta cuestión tan importante para la condena se recomienda.. la 16 interpretación es una tarea que consiste en ir despejando ambigüedades. Como ya se ha ido advirtiendo. Pero. es preciso un correctivo —inminente en toda interpretación «razonable»— a través del principio de la insignificancia lesiva. Los límites de la interpretación. 361 ss. Con mayores precisiones Eser en Sch¿Mcke-Schr6der 30 ss. Sobre los problemas que surgen en relación con la determinación del bien jurídico cfr. según el cual es necesario excluir desde el comienzo «las ingerencias mínimas en el bien jurídico» protegido por determinados tipos penales (como por ejemplo. Baumann/ Weber 153. introducción al § 1. En este sentido resulta instructivo el caso de la pena de prisión perpetua BVerfGE 45. En el presente caso sólo se trata la interpretación del concepto de «defensa 17 del ordenamiento jurídico». Suhr JA 1990. en primer lugar. Por consiguiente. cfr. 204. nota marginal 10 a).DERECHO PENAL Caso del incesto 1 interpretación orientada en la finalidad de protección del bien jurídico. es preciso no olvidar que este método puede conducir fácilmente a sobredimensionar el ámbito de la punibilidad (cfr. en NStZ 1986. nota marginal 48 con otras referencias). A modo de ejemplo. nota marginal 50. Como se vio. mediante una interpretación conforme a la Constitución de manera tal que su aplicación se mantenga en el marco de la Ley Fundamental (cfr. en el caso del estado del cuentakilómetros BGHSt 29. 129). nota marginal 33). en la medida en que ello sea consentido por su tenor literal. ¿cómo es posible ésto cuando aún quedan lagunas legislativas? ¿Se pueden subsanar éstas también por medio de la interpretación? ¿O se debe encontrar para éstas otros métodos —por ejemplo la analogía—? Si ello resulta afirmativo. la interpretación en el Derecho penal se encuentra 15 vinculada a decisiones valorativas («Wertentscheidungen») contenidas en la Constitución. Por consiguiente. 458 con comentario de Schmidháuser. así como sobre el § 248 b) AG Munich. ¿dónde se debe establecer el limite de la posible interpretación? Este grupo de cuestiones que reviste para el Derecho penal especial importancia debido a la prohibición constitucional de analogía en perjuicio del acusado será tratado en el siguiente caso (número 2) sobre la ampliación del plazo de la prescripción. 333 con ulteriores referencias). tanto sobre los tipos penales de cohecho («Bestechungstatbestánden»). en los delitos de lesiones o en el delito de detenciones ilegales) cuando éstos sean materialmente insignificante (cfr. el sentido de los preceptos penales se debe establecer. 303 s. p. 2537 con comentario de Ostendorf GA 1982.

acompa. con mayores precisiones sobre los elementos del delito. pueden ser ordenadas en virtud de una acción solamente típica y antijurídica (cfr.de conducir por tiempo sorias (§ 56 b). bajo determinadas circunstancias. era incapaz de proponer una medida adecuada para el caso en el que. fuera de consideración a la persona del autor. prácticamente. se introdujo en 1933 —en virtud de la propuesta contenida en el «Programa de Marburgo» («Marburger Programm») de Franz von Liszt (1882) y del ejemplo que surgía del Anteproyecto suizo de Carl Stoofi (1893)— la «Ley de delincuentes habituales» («Gewohnheitsverbrechergesetz») que contenía las llamadas medidas de seguridad y de corrección: dado que tales medidas están orientadas a la peligrosidad del autor no presuponen necesariamente un juicio de culpabilidad. Panorama del sistema sancionador actual 18 1. Consiguientemente. En su versión original de 1871 el Código Penal alemán sólo conocía penas represivas orientadas al castigo retributivo del hecho punible. instruc. El Derecho penal. número 3).d) tencia social durante vativas de • Inhabilitación profesioel período de prueba libertad nal (§§ 70-70 b) (§ 56 d) (Vermdgensstrafe) @ 43 O 30 . • Inhabilitación pfejercer cargos públicos (§§ 4545 b) • Incautación de beneficios económicos (§§ 7373 d) • Comiso de los instrumentos pila comisión del delito o de sus productos/ beneficios (§§ 74-76 a) • Advertencia con reserva de pena (§§ 59-59 c) 19 • Pena privativa de liber. el caso de la mosca. no fue modificado en absoluto por las Leyes de Reforma (Reformgesetze) de 1969 y de 1975.reclusión perpetua • Pena pe.penas pri. dado que la retribución presupone un juicio de culpabilidad. y de medidas de seguridad y corrección orientadas principalmente al autor.d o q u e • Suspensión del permiso tivamente cargas acce. en tales supuestos el hecho quedaba sin sanción a pesar de su antijuricidad. la pena se excluía en los casos de incapacidad de culpabilidad: por consiguiente.1 Caso del incesto DERECHO PENAL II.ña ciertas determinado (§§ 69-69 dones (§56 c) y/o asis.• Multa (§§ • Institución psiquiátrica 40-43) (§ 63) tad (§§ 38. Tal concentración sobre el hecho dejaba. por lo tanto. fuese necesario aplicar una medida de seguridad o de corrección.• Establecimiento de alta .temporal (de 1 mes a .tanto alza. Para salvar esta carencia.en días • Centro de desintoxicación (§ 64) multa 15 arios) . por un lado.suspensión condicio. La doble vía penal: las penas y las medidas de seguridad. existen hoy en día para los adultos las siguientes formas de sanciones penales: Formas de sanciones penales PENAS (principales) Medidas de seguridad y corrección (§§ 61-72) (otras) Consecuencias Accesorias • Prohibición de conducir (§§ 44) como pena accesoria.• Vigilancia (§§ 68-68 g) nal (§§56-58). faculta.. Este sistema de doble vía de penas orientadas principalmente al hecho.cuniaria a seguridad (§ 66) nal de la ejecución pe. teniendo en cuenta la peligrosidad y la necesidad de tratamiento. Pero. sino que.39) .

Especialmente. según la cual el Tribunal puede imponer junto a una pena privativa de libertad el pago de una suma de dinero cuyo importe máximo puede llegar a abarcar el patrimonio del autor. Cuando se suspenda la ejecución de la pena se deberá determinar un tiempo de prueba que tendrá una duración mínima de dos arios y máxima de cinco (§ 56 a) I). abarca una duración mínima de un mes a un máximo de quince arios (§ 38). Por otro lado. entre otras. por lo tanto. De tal manera. Por consiguiente. por regla general. Esta pena se impone en el Derecho alemán. una función preventiva: aun cuando el autor no haya actuado siquiera culpablemente la sociedad se podrá defender de él mediante tales medidas. Las penas principales. en su límite máximo la multa se equipara a la pena privativa de libertad de un año. Las (hoy llamadas) medidas de seguridad y corrección (§ 61) tienen. casi siempre. que un enfermo mental podrá ser internado en una institución psiquiátrica (§ 63). Igualmente. puede ser de duración limitada o perpetua. a) La pena privativa de libertad. se revoca la suspensión (§ 65 f) con la consecuencia de que el condenado que no había comenzado a cumplir la pena deberá iniciar su cumplimiento y el que ya había cumplido una parte de la misma deberá cumplir el resto (§§ 57-58).6 millones de marcos. En segundo lugar. se determina el número de los días multa entre 5 y 360 días para lo que se tiene en cuenta la gravedad del hecho.000 marcos diarios (§ 40 II). 23 principalmente. éstas pueden consistir. generalmente se imponen también determinadas obligaciones a las que el condenado se debe ajustar (§ 56 b). Esto tiene lugar en dos etapas: en primer lugar. los delincuentes habituales 31 . el condenado deberá pagar la multa en todos los 22 casos: aquí no se contempla la posibilidad de una suspensión condicional. Si tal obligación no se cumple o si el condenado comete durante el plazo de prueba otros delitos. Ello se dispone. de las económicas del condenado y pueden alcanzar una cantidad que va de 2 marcos a 10. Mientras antiguamente existía una gran 20 diversidad de modalidades de penas —comenzando por la picota hasta la pena de muerte (recién abolida por el artículo 102 de la Ley Fundamental)— el Código Penal alemán actual sólo conoce dos penas principales: la pena privativa de libertad y la multa (pecuniaria). La cuantía de la multa se determina actualmente en virtud del llamado sistema de días multa (§ 40 I). cuando se trata de la primera condena (§ 12 II). es decir. en el primer caso. b) Por el contrario. la cantidad de dinero que el condenado debe pagar cada día. la cantidad de cada día multa. especialmente. dentro de la cual hoy en día ya no se 21 distingue entre el «presidio» y la «cárcel». en relación con la lucha contra el crimen organizado fue introducida por medio del § 43 a la pena pecuniaria-patrimonial a tanto alzado (Vermagensstrafe). Esta cantidad se fijará en función de las condiciones personales y. lo mismo que un alcohólico crónico en un centro de desintoxicación (§ 64). por regla general. la multa puede alcanzar una suma de hasta 3. El cumplimiento total o parcial de esta pena dependerá de sí el Tribunal decide o no la suspensión condicional de la ejecución de la misma. en la realización de una donación a una institución de beneficencia. cuando se trata de una primera condena con una pena privativa de libertad sufrida por el autor si la pena no excede de un ario (§ 56 I b). 3.DERECHO PENAL Caso del incesto 1 2.

mientras que la prohibición de conducir sólo suspende temporalmente el permiso de conducir y éste. 8. de esta forma se podrán recuperar las ganancias obtenidas por medio de los delitos económicos. se ha de obtener nuevamente una vez concluido el período de suspensión («Sperrfrist». § 11. que no podrá conducir. sin que por ello este término. por consiguiente. tenga una especial trascendencia (cfr. Si el condenado ha obtenido por o mediante la comisión del delito una ventaja patrimonial se podrá ordenar la incautación de los beneficios económicos («Verfall») como consecuencia accesoria (§ 73). En la versión originaria del Código Penal alemán de 1871 no se hacía ninguna diferenciación entre adultos y menores. por ejemplo. en la carencia de madurez o en las influencias nocivas de su entorno vital y teniendo en cuenta que las posibilidades de reeducación son más favorables de lo que cabe esperar en un sujeto de edad más avanzada. en 1923. es decir. Si bien ésta es similar a la «prohibición de conducir». el Derecho penal de menores (sobre la base de la «Ley de Tribunales de Menores» [«Jugendgerichtgesetz» JGG] de 1953) tiene un espectro mucho más amplio de posibilidades sancionadoras. En éste existe una diferencia en la tendencia fundamental del catálogo de sanciones respecto de la que caracteriza al Derecho penal de adultos.). Estas consecuencias accesorias (con excepción de la prohibición de conducir) están recopiladas bajo el concepto de «medidas» («Ma[3nahmen») en el § 11 1. nota marginal 64. el dinero falso) o de los instrumentos del delito (como. a medida que se iba demostrando que tanto el presidio como la cárcel y la multa resultaban inadecuadas para los menores se reali7ó. Por consiguiente. nr. Pero. 32 .Schriider. 25 5. Las sanciones especiales del Derecho penal de menores. como tal. Eser en Schóncke . con frecuencia. pero no podrá hacer uso de él durante un determinado período —que puede ser de uno a tres meses—. Junto con las mencionadas penas (principales) y las medidas de seguridad también se puede imponer.. el arma asesina o el coche empleado para el contrabando) utilizados a tal efecto. aquí rige el principio: educación antes que pena. durante la cual el condenado mantiene el permiso de conducir. y por ello se las confunde con frecuencia. De igual manera se puede aplicar el embargo o la destrucción («Entziehung» o «Unbrauchbarmachung». se puede imponer en todos los delitos de tráfico la prohibición de conducir («Fahrverbot») como consecuencia accesoria (§ 44). § 69 a).1 Caso del incesto DERECHO PENAL pueden ser internados en un establecimiento de alta seguridad («Sicherungsverwahrung». § 66). si las más leves no han sido suficientes (§ 5 de la «Ley de Tribunales de Menores» «Jugendgerichtgesetz»). Pero la medida más importante. de tal manera que sólo se puede recurrir a las medidas más graves. bajo determinadas circunstancias. la suspensión de éste supone su caducidad y. una cierta separación del Derecho penal general del Derecho penal de menores. Así. la suspensión del permiso de conducir es considerablemente más relevante. Dado que en los menores la comisión del delito reside. ss. a la que se hará referencia inmediatamente. 24 4. § 74) de los productos o beneficios obtenidos por el delito (como ser. meramente técnico. continua siendo válido. por ejemplo. en la práctica es la suspensión del permiso de conducir («Fahrerlaubnisentzug») que se ordenaen los delitos de conducción bajo efectos alcohólicos (§ 69). junto con la inclusión de las medidas de seguridad y de corrección (supra A 23). otras consecuencias accesorias.

a 10 años) (§ 18 • Centro de desintoxiJGG) (§§ 12. en primer 27 lugar. — En la medida en la que el menor necesite una determinada orientación. § 13 Ley de Tribunales de Menores .o de la ejecución libre de la pena juvenil • Suspensión del per. realizar determinados trabajos o labores de ayudas. 1 JGG) rias (§ 15 JGG) cación (§ 64 StGB) • Vivienda asistida (§ • Arresto juvenil (§ 16 • Suspensión • Vigilancia del comde la condena (§§ portamiento (§§ 6812. Esta medida resulta aconsejable. la aplicación de las llamadas medidas educativas («Erziehungsmafiregeln»).«Jugendgerichtgesetz»): por ejemplo. • Advertencia (§ 14 • Determinada tempo.arresto del tiempo 68 g StGB) . 2 JGG) JGG) 27-30 JGG) . el mandato de no frecuentar determinados lugares. el Juez de Menores deberá intentar.• Institución psiquiátri11 JGG) JGG) ralmente (de 6 meses ea (§ 63 StGB) • Asistencia educativa • Obligaciones acceso.arresto de corta dumiso de conducir (§§ (§§ 21-26 a JGG) ración 69-69 b StGB) . en virtud del § 9 de la Ley de Tribunales de Menores («Jugendgerichtgesetz»).«Jugendgerichtgesetz»). b) Sólo si alguna de estas medidas no hubiese resultado suficiente el 28 Juez podrá ordenar la aplicación de medidas de castigo («Zuchtmittel».«Jugendgerichtgesetz»).Jugendgerichtgesetz) se dispone que una persona preste al menor su apoyo mediante consejos. que no obstante son considerablemente leves. nr.DERECHO PENAL Caso del incesto Sanciones judiciales para los menores 26 MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN (§ 7 JGG y § 61 StGB) Principio: Educación antes que pena MEDIDAS EDUCATIVAS (§§ 9-12 JGG) MEDIDAS DE CASTIGO (§§ 13-16 JGG) PENA JUVENIL (§§ 17-30 JGG) • Instrucciones (§§ 10. Estas medidas son las siguientes: 33 . Dentro de éstas se prevén. Detrás de este concepto algo anticuado se encuentran dos finalidades: más allá de la función educativa del menor se pretende que éste tome conciencia de su conducta delictiva. tres especies de disposiciones: — La medida más leve son las instrucciones (§ 10 de la Ley de Tribunales de Menores . en la ayuda educativa se trata de una educación supletoria de carácter público llevada a cabo en una institución de vivienda asistida (§ 12. 1 de la Ley de Tribunales de Menores . nr. cuando no existen titulares de la patria potestad o cuando éstos deben ser privados de ella. que sólo están dirigidas a la educación del menor. sin pretender tener el carácter de una pena. nr. entrará en consideración la «asistencia educativa» o la «vivienda asistida»: mientras que en la asistencia educativa (§ 12.arresto permanente • a) Por consiguiente. nr. 2 de La Ley de Tribunales de Menores .

JugendgerichtgesetzÁnderungsgesetz] de 1990). se requiere determinarla por medio de la interpretación. la represión o la prevención y la seguridad o la corrección. en el caso de un homicidio—.«Jugendgerichtgesetz»). con anterioridad a toda regulación legal) se le puede adscribir al ius puniendi del Estado? 34 .«Jugendgerichtgesetz». Mientras que en las «medidas de seguridad y corrección» —como ya lo dice su propio nombre— resulta evidente su fmalidad preventiva y.16 sobre mayores particularidades especiales del Derecho penal de menores. respecto de las penas se carece de una definición expresa de su finalidad.«Jugendgerichtgesetz»). que puede consistir en un arresto de corta. Ello presupone una retrospectiva y un panorama de las posibles finalidades del ius puniendi del Estado.«Jugendgerichtgesetz»): como ser la reparación del daño causado. § 14 de la Ley de Tribunales de Menores . la prevalencia de la finalidad educativa surge de la misma ley. Los fines de la pena: la función y legitimación de ius puniendi del Estado 31 Ya se ha aludido en la explicación anterior a determinados fines de la pena como la retribución o la educación. Por lo tanto. fue derogada por la Primera Ley de Reforma de la Ley de Tribunales de Menores [1. en cuanto de las sanciones judiciales para menores. en sentido estricto. — la imposición de determinadas obligaciones accesorias («Auflagen». § 16 Ley de Tribunales de Menoies . 32 1. — o la ordenación del arresto juvenil. la disculpa ante la víctima. 30 d) Las mismas razones educativas que fundamentan la sustitución de la pena privativa de libertad y la multa por sanciones especiales para mayores excluyen en el Derecho penal de menores la imposición de las medidas de seguridad y corrección generales (supra A 23) y únicamente se prevé el internamiento en un establecimiento psiquiátrico o en un centro de desintoxicación. se podrá imponer como única pena. Kaiser/ Schóth Casos 15.«Jugendgerichtgesetz»). la llamada pena juvenil («Jugendstrafe») que supone una privación de libertad de una duración mínima de un mes y máxima de 10 años (§§ 17 y 18 de la Ley de Tribunales de Menores . la pena de duración indeterminada del § 19. en su versión anterior. la libertad asistida («Führungsaufsicht») y la suspensión del permiso de conducir (§ 7 de la Ley de Tribunales de Menores . mediana o larga duración («Jugendarrest». por medio de la cual se pretende mostrar enérgicamente el ilícito de su conducta («Verwarung». III. 29 c) Únicamente si ninguna de estas medidas permite augurar éxito alguno o no resultasen adecuadas a la gravedad del hecho —por ejemplo.1 Caso del incesto DERECHO PENAL — la advertencia. el pago de una suma de dinero a una institución benéfica. § 15 Ley de Tribunales de Menores . Panorama de las opiniones: ¿alai es la función y la finalidad que en general (particularmente. Confr.

sin poder repararlo a partir de una finalidad social constructiva. ¿En qué reside la carencia fundamental de esta concepción? Considerada 37 aisladamente no está preparada para aportar una medida útil para el tipo y la cuantía de la pena. según las teorías «relativas» de la pena. la realización del hecho será psicológicamente imposible. en la que se afirma: «La justicia autoriza la aplicación de una pena expiatoria a los culpables». sino para evitar por medio de ella hechos futuros. la retribución no puede ser la finalidad exclusiva. deberá quedar claro con la ejecución de la pena que la amenaza penal es seria (con mayores precisiones Naucke). En este sentido se encuentra. la «teoría de la coacción psicológica» («Zwangstheorie») de Feuerbach (aproximadamente sobre 1800): en la medida en que se le advierte al ciudadano razonable por medio de la amenaza de una pena la consecuencia de un mal. también la interpretación de Kant y de Hegel de Armin Kaufrnann). de todos modos. también. Resulta característica de esta visión la sentencia del BGHSt. en las teorías de «prevención especial» el autor 38 está en el centro de la finalidad de la pena: — corrección del autor para que no vuelva a incurrir (más) en una pena: el principio de la resocialización (o bien. cfr. bb) Por el contrario. la pena no se impone por el hecho. 18. ¿Qué se le puede objetar fundamentalmente a esta opinión? La visión 34 idealista del «automatismo retributivo» («Vergeltungsautomatismus») de la compensación de un mal por otro tiene. b) Por el contrario. infra A 48). también Schild y Seelmann) como compensación del injusto en virtud de la justicia (Kant). con mayores precisiones Hassemer/Naucke/ Lüderssen). 274/8. es decir. la pena es fundamentalmente un medio preventivo: «punitur ne peccetur». La pena como «negación de la negación» del Derecho a través del delito (Hegel. ésta se debe 35 imponer no sólo como una compensación represiva del injusto por el hecho. cuando se trata de ratificar la inquebrantabilidad del ordenamiento jurídico. Por consiguiente. reparación de la carencia de una primera socialización).DERECHO PENAL Caso del incesto 1 a) Según las llamadas teorías «absolutas» de la pena la esencia de ésta reside en la reacción frente al hecho: «punitur quia peccatum est» (cfr. dicho en pocas palabras: la pena —dirigida contra la culpabilidad del hecho y retroactiva— como expiación o retribución (cfr. Por otro lado. sino también para sus parientes). sino como un medio para obtener determinados fines. Jakobs 1/17 sobre el origen de este principio de Protagoras). aa) Se habla de las teorías «de prevención general» cuando se trata 36 principalmente de intimidar a la generalidad o a cualquier autor potencial o. por ejemplo. dado que su finalidad intimidadora se encuentra fuera del hecho y del autor. una tendencia más bien negativa (sobredimensión del mal del hecho no sólo para el autor. esta teoría no puede excluir definitivamente la tendencia a rebajar al autor a la condición de objeto por ser una sanción referida exclusivamente a la peligrosidad y a la amenaza (cfr. tanto humana como socialmente. éste se comete. Si. 35 . Por lo tanto. sino en todo caso —en relación con el principio de culpabilidad— la medida de la pena justa (cfr.

pp. de forma más moderada (con gran influencia francesa) por la «defénse sociale nouvelle» (Marc Ancel) así como por casi todos los proyectos de Códigos penales modernos. ¿no deberían ser puestos en libertad todos los autores potenciales que al tiempo de la condena pudiesen estar totalmente socializados (por ejemplo. A través de la pena debe resultar evidente para todos la vinculación con los valores 36 . el grado de la culpabilidad del autor. por el contrario. intimidadoras o correctivas. 264/ 7: «Los fundamentos de la individualización de la pena son. En este mismo sentido —pero no sólo en relación a la individualización de la pena por el Juez penal. Schmidt. con mayores precisiones Melzer). El Juez puede introducir también otros fines. con ulteriores referencias Jescheck. Stratenwerth. El marco penal le otorga para ello un cierto margen de maniobra. 166/7). la gravedad del hecho y su significación para el ordenamiento jurídico lesionado y. entonces ¿no podría la sanción. también BGH StV 1982. por otro.) 41 c) Estas carencias de las teorías de la pena aisladamente retribucionistas. los asesinos de los campos de concentración)? (cfr. pretenden ser actualmente superadas por las teorías unificadoras que combinan los distintos fines de la pena entre sí (cfr. por ejemplo. En efecto. Liszt («Programa de Marburgo» [«Marburger Programm»] de 1882: cfr. en relación al principio de resocialización también en el Proyecto Alternativo (cfr. 908. en Italia la «scuola positiva» creada por Enrico Ferri. si sólo se destaca al autor y su capacidad de corrección. la expiación y la retribución por el injusto cometido. Considerando y ponderando recíprocamente estos puntos de vista contrarios el Juez debe encontrar la pena justa. la pena adecuada a la culpabilidad. sino aparentemente en relación a todo el proceso que va desde la amenaza penal hasta la ejecución penal— también se expresa la sentencia BVerfGE 64. ello se puede constatar. cuyas ideas fueron continuadas por la «difesa sociale» genovesa (Gramatica) y. 261 (= NJW 1984. al igual que las contribuciones en ZStW 94. 40 ¿Qué objeciones existen al respecto? A pesar de enfatizar su presupuesto social constructivo. 67 ss. legitimar por completo la pena. Bockelmann-FS. si es necesario para su eficacia. es decir. En este sentido. dentro del cual una pena se debe considerar todavía adecuada a la culpabilidad.). Ostendorf y G. pp. en la que se concedió un permiso de salida a un condenado a reclusión perpetua y se afirmó que «junto con la resocialización de la prevención del autor también son aspectos legítimos de una sanción penal adecuada la prevención. 39 Los primeros que abrieron paso a un Derecho penal cuya finalidad se debe dirigir al autor fueron en Alemania Franz v. por un lado. ss. es típicamente representativa la llamada teoría del ámbito de ponderación («Spielraumtheorie») que se refleja en la sentencia BGHSt 20. en la medida que éste ya no sea intimidable ni corregible: el principio de seguridad. 525-631).1 Caso del incesto DERECHO PENAL — aislamiento del autor. sobrepasar el limite de lo proporcional? O. aisladamente considerada. la prevención especial tampoco puede. la compensación de su culpabilidad. como la intimidación y la seguridad» (cfr. 33).

). ss. en definitiva. declarando 'y afirmando frente a todos la validez y la inquebrantabilidad del ordenamiento jurídico». junto con otros fines. Sessar). Schultz). éstas se pueden aún potencializar más por medio de la simple acumulación de las ideas fundamentales de las distintas teorías (Bruns. — Todo ello debe estar dirigido ante todo —y no sólo en el interés del 46 afectado— a la reparación del daño causado («Wiedergutmachung») (cfr. podrá ser sustituida por completo (cfr. Por otro lado. a través de la protección de bienes jurídicos. ss. puede ser limitado por otras formas de control social —como ser la «diversion». ¿Puede satisfacer por completo esta simple combinación de principios 42 heterogéneos? No. la prevención general es la razón de ser del Derecho penal en general que. También Calliess. en parte. Por consiguiente. de esta manera se complementa la finalidad global preventivo-general y se la mediatiza a través de la finalidad inmediata de la influencia preventivoespecial. pp. Müller-Dietz. discutida actualmente en todo el mundo (cfr. Walter)—. en ningún caso. el Derecho vulnerado por medio de una retribución adecuada a la culpabilidad del injusto cometido. cfr. La pena debe reparar. como una especie de «legítima defensa de la sociedad». pp. enfatizando especialmente la idea de la resocialización. pero que. Blau. pp. de defender. típicamente delimitado y culpable. Kaiser. también Schreiber ZStW 94. Killias. 279. ss. 1338. porque en vez de neutralizar las diversas carencias. la finalidad preventivo-especial pasará a un primer plano en el momento de la imposición de la pena: la (re-) socialización del autor. a estos fines 45 (aunque su eficacia preventivo-general dependerá decisivamente de la magnitud del riesgo de ataque a los bienes jurídicos. también NJW 1989. Por lo tanto. que entiende la pena como un «proceso de diálogo». pp. Schaffstein. Vanberg). 97. 37 .DERECHO PENAL Caso del incesto 1 inalienables de una convivencia pacífica en la comunidad. ss.. ese sistema se debe basar en una imbricación escalonada de sus distintas funciones: — El punto de partida lo constituye la constatación de que el Derecho 44 penal no es «la ejecución de la más alta justicia». realiza una crítica fundamental de las teorías de la pena tradicionales (especialmente.). d) Opinión propia: ¿Cómo se debe legitimar el ius puniendi del Estado? 43 En lugar de fundamentar el sistema sancionador penal sobre la base de una absolutización aislada de determinados fines individuales o de una mera combinación de diversos fines. — También la sanción individual sirve. los valores elementales del individuo y de la sociedad (bienes jurídicos) frente a las vulneraciones o los peligros así como la de mantener un orden determinado en la sociedad: por medio de la intimidación de autores potenciales (la llamada prevención general negativa) y el (re-) establecimiento de la fidelidad jurídica de la población (la llamada prevención integradora o bien prevención general positiva: ver con mayores precisiones. Sin embargo.). cfr. sino un Derecho orientado a la obtención de determinados fines («Zweckstrafrecht»): el Derecho penal tiene la función. 217. de esta manera se aumenta el peligro de su aplicación arbitraria y su abuso (cfr. Jescheck-FS I 813).

Este lado positivo de la retribución reside. Para ello. si el condenado siente el mal que se le ha impuesto como algo justo. Tales fines sólo pueden ser alcanzados. el caso de la agudización de la reincidencia (Rückfallschrárfungs-Fall) BVerfG NJW 1979. Frommel y Hassemer JuS 1987. la pena tiene en la medida de la culpabilidad tanto su fundamento como su límite. sino limitarse a despertar y a promover sus propias fuerzas para la resocialización leal al Derecho. ss.1 Caso del incesto DERECHO PENAL 47 En la medida en la que por este medio no se pueda esperar un comportamiento leal al Derecho por parte del autor —por ejemplo.. sino también para la forma de la incidencia preventivo-especial sobre el autor: la pena tampoco debe incidir en la personalidad responsable del autor. según la experiencia general. 48 La forma y la aplicación de un Derecho orientado a la obtención de determinados fines («Zweckstrafrecht») tiene su límite tanto en la inviolabilidad de la dignidad humana como en la prohibición del exceso (cfr. la pena alcanzará. en la siguiente máxima de justicia: «Tu has de consentir la misma desconsideración de tus intereses que tú has causado a los demás» (Kritik der praktischen Vernunft.En el mismo sentido. en particular también Rudolphi. pp. es decir. pp. según Nelson.— Por consiguiente. postulando una unificación «dialéctica» de los diversos fines de la pena (aunque. 70. pp. que por su parte podría rebasar la prevención general. aplicarle medios coercitivos («Zwangsmittel») adicionales . será preciso ponerle de manifiesto que «no vale la pena delinquir». que según la etapa en que el Derecho penal se debe realizar (la amenaza penal legal —la imposición judicial de una pena— la ejecución penal) se le puede otorgar a los diversos fines una función con distintos grados de intensidad (cfr.. 25. con otros matices) Roxin JuS 1966. en Schünemann. § 111). Eigentumssanktionen 109). también sobre la comprensión moderna de la prevención en el Derecho penal.. será necesario. pp. al menos de facto. Eser. respecto de las ideas de prevención general y especial..). el carácter de represión retributiva por medio de la amenaza y de la imposición (si es necesaria) de un mal. En este sentido. Confr. merecido por el hecho cometido y adecuado a su culpabilidad.). sino que deben contribuir en la misma medida a la realización del sentido de la pena por medio de una imbricación (cfr. Es fundamental para una comprensión correcta del presupuesto de la prevención general (con frecuencia mal interpretado y mal empleado) Schmidháuser I 2/12 ss. donde advierte con razón. Naucke. la legitimación del ius puniendi del Estado se fundamenta en el derecho de defensa de la sociedad. pp. con mayores precisiones. ss. porque éste podría especular con que en el caso de aplicársele una condena no tendría más obligación que la reparación que impone el Derecho civil. 49 Resumiendo. pp. así como Ostendorf ZRP 1976. en parte. 1037. 1917. de la culpabilidad-expiación y de la retribución. 377. ss. 38 . ss.. 281 ss. Esto significa. que ninguno de estos fines tradicionales de la pena pueden ser absolutos. Esto no sólo es importante para la medida requerida para la prevención general.. Tendenzen. limitado en su forma y medida por el respeto a la dignidad del ser humano y por la prohibición de sobrepasar una retribución justa.

pp. el Tribunal Supremo alemán (BGH) se vio obligado. por medio de la interpretación teleológica-sistemática. 13): con ello se rechaza un Derecho penal meramente retributiVO. 137 ss. 2. 21). Los fines de la pena en el Derecho vigente: ¿En qué concepción se 50 basa el actual Código Penal alemán? La pregunta tiene difícil respuesta. Según la sentencia BGHSt 24.): — La pena no constituye una compensación de culpabilidad por sí mis. en el sentido de la idea de resocialización (E 8). — Las consideraciones de prevención general sólo caben en la medida 55 en que sean necesarias para la «defensa del ordenamiento jurídico» (E 11. el BGH suele suspender la pena —a pesar de la amplia discresionalidad que la ley otorga al Tribunal de instancia para la individualización de la pena— tanto cuando la duración de la condena «ya no representa una compensación justa de la culpabilidad» (caso de la adicción al hachís 39 .. pp. también Zipf JuS 1974. ni hacia abajo». También resulta muy instructivo Mtiller JZ 1979. la ley subordina en todo caso la necesidad de la ejecución penal por razones preventivo-generales (arg. Las afirmaciones del Tribunal Supremo alemán (BGH) se pueden resumir en las siguientes tesis (cfr. a extraer ciertas líneas directivas de la estructura global de los § 38 y siguientes. se requiere tener en cuenta dos cuestiones: si la pena privativa de libertad impuesta supera los dos arios.. ss. ello quiere decir que la pena «como compensación justa de la culpabilidad. la culpabilidad del autor constituye el «fundamento» de la individualización de la pena. supra A 44). así como la extensión de las posibilidades de suspensión condicional de la pena privativa de libertad (E 10. sobre la función de las sanciones penales dentro del sistema social de sanciones. dado que el Código Penal alemán no contiene ninguna definición expresa y global de su finalidad. — Dentro de la finalidad preventiva ocupa una posición preferencial 53 frente la prevención especial (E 7). — Al servicio de este fin preventivo-especial se establece: la primacía 54 de la multa frente a la pena privativa de la libertad (E 9). toda vez que. En las penas privativas de libertad que no alcanzan esa gravedad la decisión relativa a la ejecución de la pena queda en manos del Juez. y cfr. también infra A 60). quien deberá evaluar la necesidad preventivo-general de la misma en función de las reglas escalonadas en los §§ 47 y 56 (cfr.DERECHO PENAL Caso del incesto 1 257 ss. 132/4 (caso de la regla de individualización). desde un punto de vista jurídico-técnico.51 ma (E 5. Por lo tanto. 381. — ¿Ha perdido vigencia el principio de culpabilidad por esta razón? 56 No. en virtud del § 46 11.» no se puede desvincular conceptualmente de ésta «ni hacia arriba. — Justificación de la pena por su función de protección preventiva 52 (E 6): con ello se afirma la pena como medio para lograr un fin (cfr. § 56 II). también A 61) de acuerdo a la duración de la pena. Al respecto. Por esta razón.

Confr. no sólo para disuadirlo de la comisión de nuevos hechos. no sólo específicamente judiciales— en la individualización de la pena). nota marginal 2). La pena impuesta también debe compensar la culpabilidad del autor dándole la oportunidad de expiarla con el cumplimiento de la pena (principio de culpabilidad-expiación . Tatschuld. ver la sentencia del caso del agent provocateur (BGH NStZ 1986. Ello resulta más eficaz si el autor del delito recibe la pena amenazada en la ley en la medida de su culpabilidad (principio de la medida de la culpabilidad «Schuldmaigprinzip»). con mayor precisión sobre las desigualdades —en definitiva.«Schuld-Siihne-Prinzip»). cuando la comisión del hecho haya tenido lugar por una provocación policial). 40 . y. está necesariamente influida por imponderables que no siempre se pueden comprender de manera racional. sino que. sino también para ayudarlo a superar las dificultades de adaptación relacionadas con la comisión del hecho (prevención especial positiva y negativa). 415). ss. 63 ss. ss. la interpretación de la ley adolece de ciertas inseguridades valorativas —como ya se ha podido demostrar en otras sentencias del BGH en las que se introducen matizaciones desviantes— (cfr. surge la siguiente imagen global: «La finalidad última de la pena. especialmente los bienes jurídicos pertenecientes a la generalidad y los del individuo.. ¿en qué concepción del fin de la pena se basa la estructura global de la Ley de Reforma penal? Para Dreher (§ 46. como en el de su imposición. 57 Resultado: A la luz de las anteriores afirmaciones particulares. El orden creado por medio del Derecho. de manera tal que al mismo tiempo se intente disuadir a aquellos que corran el peligro de cometer un hecho similar (prevención general especial) y se actúe sobre el propio autor. Streng con comentario de Bruns JZ 1985. nota marginal 5. pp. 324. tanto en el momento de la amenaza. Stratenwerth.. así como Horn SK § 46. pp. Lackner Gallas-FS. quien tomó parte en las tareas de reforma. ss. pp. 162. por otro lado. sobre la totalidad de este tema el panorama de la ejecución penal presentado por Theune StV 1985. 177). 205. 162. con comentario de Bruns MDR 1987. ss. en la que se admite —al parecer por primera vez— que cabe la disminución de la pena adecuada a la culpabilidad. 117. como producto de una valoración. ss."allgemeine Generalprávention"). se debe proteger a través de dicha prevención general (defensa del ordenamiento jurídico). 5. En otro orden de ideas. 1986. 493.1 Caso del incesto DERECHO PENAL BGH NStZ 1985. como cuando «la pena adecuada a la culpabilidad sea inferior» (el caso de los billetes bancarios BGHSt 29. por un lado. con comentario de Bruns JR 1981. Por lo tanto. ss. sostenido por Dreher (recientemente acentuado otra vez por el BGH: infra A 67)? Sobre el (discutido) valor del § 46 ver. sin embargo. 58 Sin embargo: ¿Hasta qué punto esta interpretación es la del BGH? ¿Se puede realmente extraer del sentido objetivo del § 46 el principio de culpabilidad-expiación. 319. estas cuestiones demuestran que frecuentemente la interpretación jurídica no posibilita conclusiones matemáticamente exactas. pp. es reaccionar frente a la comisión de delitos (prevención general genérica .

II). aunque sea posible. En realidad ésto es así.DERECHO PENAL Caso del incesto 1 Tampoco queda a salvo de esta ambivalencia valorativa el fin de la pena que se encuentra en el centro de la sentencia que ahora se comenta: IV. entre otros. — por otro lado. Específicamente: la «defensa del ordenamiento» 1. la «defensa del ordenamiento jurídico» vuelve a aparecer en otro lugar. teniendo en cuenta que aunque la pena se aplique. es decir. introduciéndole dos frenos: — por un lado. dado que el condenado es extraído de su entorno vital. ello se debió a que. por un lado. admitiendo la imposición de penas privativas de libertad de menos de seis meses de duración. ampliamente Kaiser/ Schóch caso 10)-. de la cuestión de si —a pesar de un pronóstico favorable del autor— la suspensión condicional de la ejecución penal (§ 56) resultaría contraria a la «defensa del ordenamiento jurídico». sino incluso a pesar de un pronóstico favorable sobre el autor cuando su imposición resulte «indispensable para la defensa del ordenamiento jurídico» (§ 47 I). en verdad. Por este motivo se plantea la cuestión de si entre las disposiciones de los §§ 56 y 57 existe una relación interna que. en definitiva lo limita sobre la base de la experiencia de que las penas privativas de libertad pueden tener un efecto más nocivo que beneficioso. permitiendo denegar la suspensión de la imposición de una pena privativa de libertad de más de seis meses. Si el BGH tuvo que recorrer un camino tan largo para dar una respuesta. no sólo por necesidades preventivoespeciales. que el legislador ha intentado alcanzar por dos vías: — por un lado.especial una primacía fundamental (cfr. 41 . cabe la suspensión condicional de la ejecución de la pena (§ 56 I. por lo tanto. sin tener una verdadera posibilidad de mejorar durante el corto periodo de duración de la ejecución (cfr. a pesar de que el legislador le otorga a este fin 60 preventivo . — por otro lado. por otro lado. Su función: Corrección de la Prevención Especial 59 En el presente caso se trataba. de los factores relevantes para la suspensión de la pena y el papel de ésta no se puede determinar sin considerar la estructura general de los distintos fines de la pena. supra A 54). también sería importante para su interpretación. De todos modos. la «defensa del ordenamiento jurídico» sólo representa. en el caso de las penas privativas de libertad de larga duración (hasta un máximo de dos arios). dificultando la imposición de penas privativas de libertad de duración inferior a seis meses mediante su sustitución por una multa (§ 47). uno. dado que en ambos parágrafos se trata de establecer una excepción al principio que excluye la ejecución de las penas privativas de libertad de corta duración. precisamente para posibilitar la ejecución de penas privativas de libertad de corta duración (§ 47).

— o si. — la preservación de la fidelidad al Derecho de la población (E 19): la llamada prevención general positiva. la «defensa del ordenamiento jurídico» constituye un correctivo a la primacía de la prevención especial. con ulteriores referencias). ¿cómo se pueden entonces circunscribir precisamente las circunstancias tan delimitadas de la «defensa del ordenamiento jurídico»? a) El BGH intenta realizarlo. Pero: ¿deben tener todos estos aspectos la misma virtualidad? Dado que se trata de manifestaciones de la prevención general a las que la concepción político-criminal global de la Ley de Reforma Penal (StRG) sólo asigna una importancia secundaria (E 7. Schróder que. resulta instructivo. — la intimidación de autores potenciales futuros (E 18): la llamada prevención general negativa. a1 menos en principio. también en este sentido Lackner § 47. existían dudas acerca de — si detrás de esta nueva terminología se encontraba un antiguo contenido: en este sentido. la fórmula contenía una nueva finalidad. 1583. 21. dando un tratamiento idéntico para todos los tipos delictivos (E 25). consecuentemente. en un principio. Si ésto es correcto —y a su favor habla. un concepto legal totalmente nuevo. — no considerando los intereses (privados) del lesionado en la reparación (E 15). suprimiendo también el criterio de la gravedad de la culpabilidad (E 14). aunque sólo fuera en el sentido de resaltar determinadas funciones parciales de los fines de la pena ya superados: así el BGH (E 16) en coincidencia con la opinión hoy dominante (cfr. 2.1 Caso del incesto DERECHO PENAL 61 62 63 64 65 cuando «la defensa del ordenamiento jurídico imponga la ejecución» (§ 56 III). en un primer lugar. 47 y 56-. ya superados. nota marginal 6. cfr. se 42 . pero también Maiwald). por medio de una delimitación negativa (E 12): — excluyendo la idea de retribución (E 13). así como. ya entonces expuesto a la crítica por su falta de contornos (cfr. 55). nota marginal 2 c.). Naucke. de la pena retributiva y de la prevención general (Schóncke/Schróder § 14. en su momento. por el contrario. quiso entender por «defensa del ordenamiento jurídico» una nueva denominación de los fines. b) ¿Qué resta de positivo entonces para la determinación de la función de la «defensa del ordenamiento jurídico»? — la prevalencia del Derecho demostrando su inquebrantabilidad (E 17). — por consiguiente. la contraposición de los diversos fines de la pena en los §§ 46. sobre uno de los últimos casos de delitos capitales OLG Hamm NJW 1972. Dreher-Tróndle § 46. Por lo tanto. supra A 53. nota marginal 15 ss. en este sentido. Intentos de interpretación: ¿Qué se debe entender conceptualmente por «defensa del ordenamiento jurídico»? Dado que esta formulación fue.

nota marginal 32).. también Dreher-Tróndle § 46. dado que entre los criterios de juicio relevantes ofrecidos por el BGH también se incluye una variedad de factores propios de la culpabilidad (E 26) cabe preguntarse ¿la «defensa del ordenamiento jurídico» no terminará nuevamente en la idea de expiación y la retribución. Schi5ncke-Schreider-Stree. Pero. téngase también en cuenta la sentencia del Tribunal Superior de Baviera BayObLG NJW 1978. la «sensación de condescendencia» dependerá siempre 68 de factores especiales relevantes para la suspensión. pues tenían un carácter extraordinario (E 28): tanto el criterio de la edad de la víctima (E 29). Sin embargo. con comentario de Naucke. 1337 (con comentario de Horn JR 1978. 66 en definitiva. la suspensión de la pena dependerá de si la renuncia a la ejecución conmovería la fidelidad jurídica de la población. nota marginal 20. ss. sobre el carácter agravante de la pena en casos de «incremento peligroso de tales delitos o de otros similares en la comunidad»). todos los criterios que motivaban la suspensión de la ejecución penal por parte de la Sala de lo Penal (StrK) fueron rechazados con toda razón por el BGH. Sin embargo. NStZ 1983. NJW 1983. (cfr. c) Por consiguiente. En coincidencia con la opinión dominante (E 20). 124/7. nota marginal 6. por ejemplo. De esta forma hemos llegado a la fuente de error decisiva en este caso de la sentencia del LG que dió lugar a la decisión del BGH que estamos tratando. factores que se apartan de las características del caso normal (E 25). el «criterio de la fidelidad jurídica» se convierte. de la apreciación global de todas las circunstancias del hecho y del autor (E 24). ello se ve especialmente en el último aspecto señalado: en la «preservación de la fidelidad jurídica de la población» (E 22). 514). según la cual lo decisivo no es la exigencia de reparación (o bien de su renuncia) por parte del afectado. § 38). como el factor de la violencia (E 30) y el grado de abuso de la agresión (E 31). cfr. tal como suele reaparecer significativamente en la reciente sentencia del BGH (cfr. este «criterio de relajamiento» resulta tácitamente 43 . — Por otro lado. es decir. 241. en el mismo sentido. ¿Cúando se debe apreciar esta conmoción de la fidelidad jurídica? El BGH señala al respecto dos grupos de casos: aa) Cuando exista la apariencia de debilidad condescendiente (E 23). 521. Resulta instructiva también la sentencia del Tribunal Superior de Celle OLG Celle JR 1980. bb) . pp. sólo cabría considerar el otro grupo de los casos 69 de «conmoción jurídica» («Rechtserschütterungs-Fállen»): el hecho como «expresión de una actitud difundida» (E 27. 67 La comprobación de tal «sensación de condescendencia» («Nachgiebigkeitsausdruck») dependerá de dos cuestiones: — Por un lado. sino de las expectativas de punibilidad de la población desde la perspectiva de un «observador razonable». en el concepto clave decisivo: de acuerdo con él. 256. 118)? Esto ya lo temía Schróder JZ 1971.DERECHO PENAL Caso del incesto 1 piensa que la «defensa del ordenamiento jurídico» es sólo una función parcial de la prevención general (Horstkotte JZ 1970. la sentencia BGH StV 1982. 948.Por consiguiente. también Horn SK § 47.

5. ss. p. Juristische Begründungslehre. Právention im Strafrecht. Strafschutzbedürfnis und Auslegung. 1891/2). Lackner. 274. en: M. 113. mangelhafte Strafgesetze zu berichtigen. NJW 1989. 117. Frommel. 1982. 257. 1974. 44 . GA 1982. 666. Zur Begriffsbestimmung von Rechtsgut und Tatobjekt im Strafrecht. Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum. Hauptprobleme der generalprávention. Resozialisierung in der Krise?. Strafzwecke und Strafrecht. Heidelberg-FS. en: Enzyklopádie der Geisteswissenschaftlichen Methoden. p. en Schóncke-Schróder. Vorverstándnis und Methodenwahl in der rechtsfindung. OLG Hamm NJW 1973. BGH GA 1976. Schwalm. 47. p.. Muf3Strafe sein?. ed. 381. 1813). Larenz. Peters-FS. Sanktionen in juristischer und soziologischer Sicht. JA 1990. Kühler. pp.1 Caso del incesto DERECHO PENAL rechazado con toda razón por el BGH en casos tan infrecuentes como los delitos de incesto. 109. ss. 1986. p. Methoden der Strafrechtswissenschaft. 263). Confr. 85. Der objektive Wille des Gesetzgebers. Suhr. ZStW 98 (1986). 1970. 39-79. NJW 1990. Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs. Schünemann. 1983. p.Alternative zunn Strafrecht?. 298. OLG Frankfurt NJW 1971. JZ 1975. Kritik der teleologischen Gesetzesauslegung. 174. Naucke. Methodologische Prolegomena zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des Strafrechts. Das Geringfügigkeitsprinzip als strafrechtliche Auslegungsregel. p. Engisch-FS. 1027. 333. Beitráge zur Rechtssoziologie. 823. 303. Eser. 1984. el mismo. Bibliografía: Sobre interpretación en general Engisch. nota marginal 9.. 119-236. § 13 . Herzberg. Der Begriff der Strafe. 8. Schweiz. p. Müller. 1969. OLG Frankfurt NJW 1971. Právention und gerechte Zurechnung. Henkel-FS. 1982. 1338. Koch/Rümann. p. 39. 1970. Killias. Kaiser. 812. 505. NJW 1978. JuS 1987. Kunz. Jescheck-FS II. Especialmente sobre interpretación en el Derecho penal Blei. Lackner-FS. p. con comentario de Tiedemann) y en los delitos contra el orden estatal (cfr. en los delitos de cuello blanco (véase BGH GA 1979. Zu den Grenzen der richterlichen Befugnis. 47. 25. Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff. Heinitz-FS. el mismo. 1962. 1983 (también en Kaufmann. Die neue Sozialverteidigung. 59. 1979. Eser. Blau. p. vol. Die Aufgabe des Strafrechts. § 56. p. en general también el índice de jurisprudencia de Dreher-Tróndle § 47. Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert. Calliess. nota marginal 36-54. Loos. Müller-Dietz. 64. BockelmannFS. Naucke. Bemerkungen zur «historischen Auslegung».. nota marginal 8 y SchónckeSchróder-Stree 20 en § 38. Práventionsmodelle in der deutschen Strafzweck-Diskussion. Abolitionismus . 1983. p. § 56. § 1. el mismo. ed. Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat. entre otros. nota marginal 35. Esser. ss. p. Ancel. Jura 1987. Gallas-FS. p. Wassermann-FS. Rehbinder.. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. p. pp. Der Nutzen der subjektiven Auslegung im Strafrecht. 123. 1972. Einführung in das juristische Denken. 109.eme Fehlleistung des Gesetzgebers?. pp. 1985. p. Sobre los fines de la pena en general cfr. Hassemer. 70 Cuestión: ¿En qué clase de delitos podría haber tenido este criterio una mayor importancia práctica? Según el análisis de la jurisprudencia. 185.. 183. E. Lackner. Integrationsprávention und Strafrecht. existen esencialmente tres grupos de delitos: en los delitos de tráfico bajo influencia de ebriedad (resulta instructiva la sentencia BGHSt 24. Armin Kaufmann. pp. Hassemer/Lüderssen/Naucke. Diversion und Strafrecht. p. realizado por Maiwald. p. Ostendorf. 1. 2525. el mismo. p. p. 1987. JZ 1977.

Einführung. Bockelmann-FS. Stratenwerth/Schulz. 648. ZStW 95 (1983). ss. 1984. 145. Schmidt. Leferenz-FS. pp. Schmidháuser. = JuS 1974. Schulz. Die Vorschriften des 1. DRiZ 1970. ed. 2. JuS 1979. H. Schadenswiedergutmachung in eíner künftigen Kriminalpolitik. 32. Wandlungen in der Reaktion auf Kriminalitát. H. 45 . p. Roxin.DERECHO PENAL Caso del incesto 1 Ostendorf. 1982. 901.. GA 1983. 406. Strafe und Abschreckung. Strafrecht und Sozialtherapie. Sessar. Jescheck-FS II. JuS 1966. 81. Überlegungen zur Diversion. Naucke. Stratenwerth. 687. Walter. Melzer. Abschied vom Strafrecht?. 625. JZ 1986. 61. Chancen und Maglichkeiten der Sozialverteidigung in Deutschland. el mismo. Schreíber. Schild. StrRG. 1982. (también en: Rehbínder —cfr..eme Sanktion mit Zukunft?. 2. p. Específicamente sobre la concepción político-criminal del Derecho vigente Baumann. Von der Rache zur Zweckstrafe . Zipf. el mismo. p. sobre Killias— p. p. 1971. JZ 1971. 2. SchwZStrR 99 (1982). 279. Seelmann. p. Die Verteidigung der Rechtsordnung. p. Verbrechen. Rudolphi. 937. StrRG über Strafzumessung. und 2. p.. Horstkotte. 122. Sínn und Grenzen staatlicher Strafe.. Das Recht der Strafzumessung. pp. Leitprinzipien der Strafrechtsreform. G. Der Zweckgedanke im Strafrecht. p. 364. Schróder. Hegels Straftheorie. Die Rechtsfolgen der Tat.Vergeltung Gnade?. p. 1985. Vom Sinn der Strafe. Weigend. ZStW 84 (1972). JA 1982. pp. Der Zweck staatlichen Strafrechts und die strafrechtlichen Zurechnungsformen. 241. Bruns. ss. Widersprüche und Brüche in heutigen Strafkonzeptionen. Zur Verteidigung der Rechtsordnung. Schaffstein. Die kurzfristige Freiheitsstrafe . «Verteidigung der Rechtsordnung». Streng. ZStW 94 (1982). 1971. 1972.100 Jahre «Marburger Programm». 125). 260. Tatschuld und Strafzumessung. p. ed. Strafe . JZ 1970. Resozialisíerungsgedanke und Rechtsgüterschutz im 1. p.. 1975. p. 49. ss. Maiwald. ZStW 92 (1980). p. en Roxin. 137. Strafzumessung und relative Gerechtigkeit. 377. SS. 1970. in: Schünemann 69-84. p. Vanberg. Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung.

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269: Caso de prolongación de los plazos de prescripción 2 BvL 15.. sobre el § 78). según el cual un hecho sólo es punible «si su punibilidad estaba determinada legalmente con anterioridad a la comisión del hecho». Algunos Tribunales provinciales consideraron que esta Ley podría suponer una vulneración del principio constitucional que prohíbe la retroactividad y plantearon al Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) la cuestión de inconstitucionalidad de esta Ley de cómputo de plazos. 8 sgtes. de 13.812 sgtes. la forma y la cantidad de la pena o de la medida de seguridad)? Si es así: ¿se excluiría una prolongación posterior del plazo de prescripción? O.DERECHO PENAL Caso de prolongación de los plazos de prescripción 2 2.5. Ello hubiese significado que 20 años después del fin de la dominación nacional socialista —por lo tanto.12. podría ser posteriormente aumentada si se quisiera por encima del límite originario (en este caso la pena del asesinato) y que también cabría prolongar el plazo de prescripción? O. 23/68 de 26. Para evitar tal situación se estimó por medio de la Ley de cómputo de plazos (Berechnungsgesetz. El delito de asesinato tenía bajo la dominación del Nacional Socialismo un plazo de prescripción de 20 años (§ 67 de la versión entonces vigente del Código Penal). Problemas del caso: El art. ¿la sanción debe estar también predeterminada antes de la comisión del hecho (es decir. 1059 Supuesto de hecho: La persecución penal puede prescribir con el transcurso SH de un plazo determinado (§ 78) en consideración a la disminución de la necesidad político-criminal de la punibilidad dado el transcurso del tiempo desde la comisión del hecho y la dificultad de la prueba en el ámbito procesal (Jescheck p. prácticamente hasta 1965— se hubiese excluido toda posibilidad de persiguir esos delitos cometidos por los nazis. Con ello se pretendía obtener una prolongación del plazo de prescripción válido por cuatro años y medio más. 103 II GG (Ley Fundamental alemana) P garantiza constitucionalmente el «principio de legalidad» el § 1 (§ 2 I de la versión entonces vigente del Código Penal alemán). con la consecuencia de que la pena prevista para una acción ya declarada legalmente punible. ¿podrían ser contemplados aspectos que hablan en favor de lo contrario? ¿Qué consecuencias tendría todo esto para la Ley de cómputo de plazos aquí en cuestión? 47 . Principio de legalidad .1949.Prohibición de retroactividad BVerfGE 25. por el contrario.1945 y el 31.1969 NJW 1969.2.1965) que para el cómputo de los 20 años del plazo de prescripción se debía excluir el periodo comprendido entre el 8.Mandato de determinación Prohibición de analogía .4. Rudolphi SK p. — ¿Qué sentido tiene este precepto? — Si admitimos que de esta disposición surge la prohibición de aplicación retroactiva de una nueva ley a hechos ya cometidos se plantean de inmediato otras cuestiones: ¿se refiere esta prohibición sólo a la declaración de punibilidad de un comportamiento típico.

103 II GG parte del principio del Estado de Derecho. se establece la cantidad de pena según el valor del bien jurídico lesionado establecido por la ley y por la culpabilidad del autor. Ambas se relacionan recíprocamente. 2 1 de la misma que el legislador debe respetar a la hora de configurar el Derecho penal. 195/6: nulla poena sine culpa). El art. 174/ 185 = NJW 62. sin embargo. consuetudinaria y retroactiva. 116 Weimar RV (Constitución de Weimar) [285]. para el supuesto de hecho típico punible (es decir. por lo tanto. 323/ 331 = NJW 67. Este principio tiene su origen en la dignidad y en la responsabilidad propia de los hombres presupuesta por el GG (Ley Fundamental alemana). 3 El significado del art. constituye la lesión culpable de un bien jurídico protegido para todos. al igual que el correspondiente art. del contenido del disvalor expresado por el legislador con carácter vinculante. Por un lado. es decir. Y. exige que la punibilidad esté «determinada legalmente». BVerfGE 20. 2 De este mandato. surge que una condena judicial sólo puede tener lugar si se fundamenta en una ley penal vigente (BVerfGE 14. si su punibilidad estaba determinada legalmente con anterioridad a su comisión. 1339). generalmente se puede deducir la gravedad de un hecho punible de la gravedad de la pena amenazada. es decir. 7 [286] El delito. 4 a) El precepto contenido en el art. en la prohibición de la fundamentación de la punibilidad analógica. 103 II GG (Ley Fundamental alemana) sobre la determinación legal rige. De esta manera se prohibe la aplicación retroactiva de nuevos tipos penales. De acuerdo con la idea de justicia la consecuencia jurídica debe ser proporcionada a la gravedad del supuesto de hecho típico. por un lado. 1 I y el art. determinación del tipo penal nullum crimen sine lege). asi como establecer dicha extensión y ámbito de aplicación por medio de la interpretación. 103 11 GG (Ley Fundamental alemana) no se agota.2 Caso de prolongación de los plazos de prescripción DERECHO PENAL — ¿Qué otros principios individuales pueden derivarse del «principio de legalidad«? ¿La exclusión de las normas consuetudinarias? ¿La determinación precisa del hecho punible y de la amenaza de la pena? ¿La prohibición de analogía? Sobre estas cuestiones el Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfG) consideró lo siguiente: EJ Extracto de fundamentos jurídicos: [284]11. protegida constitucionalmente por el art. según el cual el merecimiento de pena presupone culpabilidad (cfr. por otro lado. castigar a una persona sobre la base de una ley no vigente en el momento de la comisión del hecho. Además.1 «Según el art. Los elementos del tipo deben estar expresados tan concretamente que sea posible reconocer su alcance y el ámbito de aplicación del supuesto de hecho típico punible. según el cual la punibilidad del hecho debe estar «determinada legalmente» antes de su comisión. así como la fundamentación de la punibilidad sobre la base de la analogía». 5 b) El precepto de la determinación legal rige además respecto de la amenaza penal (nulla poena sine lege). Las normas penales deben delimitar con claridad lo prohibido de lo permitido. sino también sobre la pena correspondiente en caso de contravenir ese precepto prohibitivo. En este sentido 48 . El sujeto no sólo debe tener conocimiento previo sobre lo que está penalmente prohibido. 6 El art. una ley que el autor no pudo conocer (BVerfGE 7. 103 II GG (Ley fundamental alemana) prohíbe. 103 11 GG (Ley Fundamental alemana) un hecho sólo puede ser punible. 111/ 119).

la acción punible no pierde su carácter de ilícito si por razones fácticas o jurídicas no es perseguida o no puede serio. por lo tanto. Los preceptos legales referentes a la prescripción regulan el tiempo durante 11 el cual una acción punible debe ser perseguida.8 activa. 103 II GG como con las demás prescripciones constitucionales. entonces ese comportamiento se convierte en una «acción punible» [287]. El Estado de Derecho significa no sólo seguridad jurídica. Una vez realizada. 225/ 237. Las leyes constitucionales surgen también aquí del principio de seguridad jurídica contenido en el principio del Estado de Derecho. La seguridad jurídica significa para el ciudadano en primer lugar protección de su confianza (BVerfGE 3. 1. la prolongación o la suspensión de los plazos de prescripción no puede ser contraria a este precepto constitucional (cfr. Tiene que poder confiar en que el legislador no agregará consecuencias desfavorables a un supuesto de hecho típico vigente que no sean previsibles en el momento de llevar a cabo dicho supuesto de hecho (retroactividad propia). 15.). como la agravación retroactiva de la pena. Las leyes retroactivas no son simplemente improcedentes fuera del ámbito comprendido por el art. 12891 III. 313/ 32. El art. la valoración y la interpretación del supuesto de hecho típico punible. En el conflicto entre la seguridad jurídica y la justicia será el legislador quien. El art. 89/ 92). sino también 14 justicia material. tendrá la tarea de dícidir por una u 49 . El § 1 de la ley de cómputo de plazos tampoco contradice el 12 principio del Estado de Derecho. De todo ello se puede deducir comprensiblemente que el art 103 II GG se refiere tanto al supuesto de hecho típico como a la pena amenazada. 261/ 271. BVerfGE 1. sino también de que el contenido del ilícito de una infracción penal cometida sea valorado de forma diferente de la prevista para el mismo en el momento de la comisión del hecho. 103 II GG (Ley Fundamental alemana) [290]. 177). 103 II GG protege al individuo no sólo de que un comportamiento hasta el momento permitido sea declarado punible retroactivamente.103 II GG (Ley Fundamental alemana). 103 II GG no dice nada acerca del tiempo durante 9 el cual puede ser perseguido un hecho declarado punible de conformidad con la Constitución y castigado con la pena prevista. quedan excluidos del ámbito de validez del art. 2. Si un comportamiento está amenazado con una pena por una disposición 10 que cumple tanto los requisistos del art. Estos dos aspectos del principio del Estado de Derecho no siempre pueden ser respetados por el legislador de igual forma (BVerf GE 3. Este exige que el ciudadano pueda prever y comportarse de acuerdo con las intervenciones estatales posibles. En determinadas circunstancias la confianza del ciudadano puede incluso pretender que la protección de su posición jurídica no sea posteriormente desvalorizada por preceptos 13 que únicamente tienen eficacia respecto de comportamientos actuales aún no finalizados (retroactividad impropia). En la medida en la que estos preceptos sólo se refieren a posibilidad de persecusión. Sin embargo el art.DERECHO PENAL Caso de prolongación de los plazos de prescripción la amenaza de la pena parece tener un significado decisivo para la caracterización. 103 II GG prohíbe tanto la fundamentación de la punibilidad retro. en primera línea. 7. Este precepto se refiere unicamente a la cuestión del «desde cúando» y no a la de «hasta cuando» de la persecución penal. sin mencionar la punibilidad. 418/ 423 = NJW 53.

Si ello tiene lugar de una manera no arbitraria. es decir. 15. sobre ello Bohnert p. el principio de legalidad como «Carta 50 . A Explicación y Profundización: El punto central de esta sentencia es la prohibición de retroactividad (V). consideraciones sobre el mandato de determinación precisa de la ley según la denominación del Tribunal Constitucional (BVerfG) (E 4. nulkt poena sine lege: Generalidades sobre el «Principio de Legalidad» 1 1. por lo tanto. Y de este caso se trata aquí. que la confianza sobre una determinada situación jurídica no está objetivamente justificada (BVerfGE 13.5) (1) y de sus respectivas manifestaciones particulares. I. considerando la gravedad de los hechos punibles en cuestión.2 Caso de prolongación de los plazos de prescripción DERECHO PENAL otra. 313/9). Según el § 68 StGB (de la versión entonces vigente del Código Penal alemán.) y su formulación latina procede de Feuerbach (1801. esta esperanza era. no es válida sin excepción. Ya que éstas también son conceptualmente previas a la prohibición de retroactividad serán tratadas en primer término (II-IV). sino que únicamente prolonga hacia el futuro los plazos de prescripción que aún estaban corriendo.5 sgtes. 225/ 237. El ciudadano no puede invocar la protección de su confianza especial como expresión del principio del Estado de Derecho. fijo e inamovible. 12 sgts. ahora § 78 c) el plazo de prescripción se puede interrumpir por una acción judicial dirigida contra el autor por la acción realizada. No se refiere a hechos que en su entrada en vigor ya estaban prescriptos. La Ley de cómputo de plazos no modifica supuestos de hechos típicos ya existentes. Esto ya pone de manifiesto que el afectado por la Ley de cómputo de plazos no tenía motivo suficiente para suponer que la prescripción iba a tener lugar en un momento determinado. 16 2. tan poco merecedora de protección como la expectativa del asesino que después de cometer el hecho borra todas las huellas del delito con la esperanza de poder librarse así de la pena». Después de cada interrupción el plazo de prescripción comienza a correr nuevamente sin que se requiera el conocimiento del autor.). también Krey p. 17 Por lo tanto. el autor podía contar con que el plazo no se interrumpiera hasta el transcurso del término establecido en la prescripción legal. 288/ 299). Teórico-penalmente se basa en la idea de la prevención general. 15 La protección constitucional de la confianza. 261/ 271. la prolongación de plazos de prescripción para la persecución de crímenes que estaban amenazados con reclusión perpetua no tiene como consecuencia ninguna lesión constitucionalmente relevante de la confianza. si dicha confianza en el mantenimiento de una regulación legal no puede pretender la aprobación del legislador (BVerfGE 14. desde la perspectiva del Estado se trata de la exclusión de la arbitrariedad judicial por medio de la sujeción a la ley (Jakobs 412). según la cual una norma penal puede resultar más eficaz en la medida en que el supuesto de hecho típico y su pena estén precisamente determinados. Pero también contiene. En todo caso. Nullum crimen. Pero. El desarrollo del principio «no hay delito ni pena sin ley» tiene su origen en la Ilustración (cfr. la decisión legislativa no podrá ser impugnada por motivos constitucionales [291] (BVerfGE 3. Por lo tanto. modificándolos a posteriori. Rspr. más allá de ello. st.).

Lo mismo se debe entender del principio de legalidad sobre la pena que amenaza el delito: /zulla poena sine lege (ES). por el contrario no infringen el principio de legalidad las decisiones que lo benefician (cfr. Rudolphi SK § 1 Rn. De acuerdo con el contenido material. de la protección del Estado de Derecho sobre el destinatario de la norma: todo individuo tiene que poder prever qué comportamiento está prohibido y cúal es la pena correspondiente. en relación con ello. Más allá de esta idea de determinación.caso 14). la función garantizadora de la ley 5 penal se estructura esencialmente en cuatro principios individuales que actúan conjuntamente (E3): — lex scripta: la prohibición de una fundamentación o agravación de la pena basada en el Derecho consuetudinario (II). Por lo tanto. Este carácter de garantía de la libertad individual (Al) es importante 3 para la dirección de protección que dispensa el principio de legalidad: dado que se trata de la protección del individuo en relación a una condena fundada en una ley retroactiva o a otras condenas no previsibles. 109 = NJW 1978.2 también sobre otros aspectos). 2. 933/ 4): [120] «Se trata.3). Listz) traza el ámbito de libertad del ciudadano en el que se puede mover sin riesgos penales (cfr. sólo las situaciones que perjudiquen al autor son contrarias al principio de legalidad. sino también —en caso de contravenir ese límite— la especie y la gravedad de la pena que le puede corresponder (E3). Esto podría significar que un supuesto de hecho tlzico. El Tribunal Constitucional (BVerfG) pretende. El individuo no sólo debe conocer los límites del comportamiento no penado. debe ser el legislador y no el Juez quien determina si un comportamiento es o no es punible». debe estar descrito legalmente desde un principio: nullum crimen sine lege (E4). Error de prohibición . ir más allá y deducir del principio de legalidad la exigencia de la culpabilidad: «nulla poena sine culpa» (E6). el Tribunal Constitucional (BVerfG) se refiere con razón a la correlación entre el supuesto de hecho tz'pico y la consecuencia jurídica: a través de la vinculación de ambos es posible establecer el disvalor de un hecho (E7). Consecuentemente.DERECHO PENAL Caso de prolongación de los plazos de prescripción 2 Magna del delincuente» (v. 51 . También se debe asegurar. 28. 3. que supone un comportamiento delictivo. 103 II GG sólo hable de la determinación legal de la «punibilidad». 4. el principio de legalidad sólo tiene relevancia en favor del autor.nr. Aunque esta deducción pueda resultar dudosa (cfr. sin embargo. por un lado. de esta forma quedan señalados los niveles valorativos esenciales de un hecho punible a través de los elementos del ilícito y de culpabilidad lesivos de un bien jurídico (ver caso de las moscas . 56). Resulta adecuado para este tema la sentencia del caso de la película 2 pornográfica (BVerfGE 47. que sea el legislador quien decida sobre la punibilidad: si la decisión acerca de la punibilidad se dejara en manos del poder ejecutivo o judicial se infringiría el principio del GG (Ley Fundamental alemana) según el cual la decisión sobre la limitación de los derechos fundamentales incumbe al legislador y no a otros órganos del Estado. En lo que se refiere al ámbito de aplicación de esta garantía cabe 4 preguntarse en qué medida tiene significación que el art. A 8.

367 sgts. por ejemplo. Aufl. 25). — lex stricta: la prohibición de analogía (IV). Ciertamente. 9 — Sin embargo: Incluso en aquellos casos en los que el derecho consuetudinario resulte favorable al autor como. 7 Pero: ¿resulta incompatible esta exigencia de legalidad con la punibilidad de los «delitos impropios de omisión» (StrafR II Nr. Lex scrIpta: La prohibición del derecho consuetudinario (en la fundamentación o agravación de la pena) La «legalidad» requiere ya por su significado literal un Derecho escrito.). por ejemplo. 116 sgts. StrafR II Nr. Schuldrecht. Parte General. caso nr. nada impide fundamentalmente el desarrollo consuetudinario de causas de exclusión de la punibilidad que beneficien al autor (A 3): así. Por ello. 597).) (concretamente sobre esta cuestión Schürmann). Allg. ni nuevas agravaciones de la pena por medio del Derecho consuetudinario no escrito. — lex praevia: la prohibición de retroactividad (V). 14. dado que ello incluiría el derecho de defensa 52 . ya que al continuar en manos de los Tribunales la delimitación más concreta de los «deberes de garante» (aunque con ciertas limitaciones de punibilidad). no se han solucionado con ello todos los problemas.2 Caso de prolongación de los plazos de prescripción DERECHO PENAL — lex certa: la prohibición de leyes penales indeterminadas o el mandato de leyes penales determinadas (III). al menos como principio (cfr. Maurach. en el Derecho penal no es posible la creación judicial de fundamentos de responsabilidad como ocurre. 14 sobre error de prohibición) y reconocido ahora por el § 17. esta problemática del principio de legalidad ha perdido importancia. 6 II. no es posible excluir en tales casos una disminución de la función de garantía de la ley. p. por ejemplo. de esta forma la limitación de la punibilidad por omisión a determinados «deberes de garante» no sería sino un fundamento de restricción de la punibilidad (así. ya que (desde 1975) se ha reconocido en el § 13 del Código Penal alemán la figura de la omisión impropia. esta construcción sólo se podía sostener al entender los tipos penales como normas que imponen realizar toda conducta que evite el resultado (por ejemplo: § 212: «No debes permitir la muerte de una persona ni por acción ni por omisión»). Actualmente. p. surgen otros problemas vinculados ahora con el «mandato de determinación» (A 10 sgts. caso nr. por ejemplo.)? En efecto. Tea. Consecuencia de ello es que no se pueden crear nuevos supuestos de hecho típicos. exclusivamente en normas consuetudinarias judicialmente desarrolladas (Mayer.)? ¿No residen los «deberes del garante». 1987. necesarios para aplicar estas figuras. 12 sobre las indicaciones) o la exclusión de la culpabilidad los casos de «error de prohibición» inevitable desarrollado por el BGH (Tribunal Supremo) (cfr. en las causas de justificación. p. la justificación (permitida por el RG y legalizada por el § 34) del «estado de necesidad supralegal» (cfr. 8 — Por el contrario. en el Derecho civil en materia de «la lesión contractual positiva» (Larenz.

no caben objeciones contra el uso de cláusulas y conceptos 13 jurídicos de esta naturaleza. Por lo tanto. 245/ 251). Por ello. p. consecuentemente. En el Derecho penal no deben considerarse como necesariamente inconstitucionales las cláusulas generales o los conceptos indeterminados que requieran una valoración judicial. Este peligro surgiría si el legislador tuviera que concretar todo supuesto de hecho típico hasta sus últimos detalles (BVerfGE 14. no se debe extremar el mandato de la determinación de la ley. p. el mandato de determinación legal no significa que el legislador esté obligado a describir los supuestos de hecho típicos punibles exclusivamente con elementos descriptivos. pues de lo contrario las leyes se tornarían excesivamente rígidas y casuísticas y no se podrían adecuar a la evolución de la vida.34 sgts. 661). Sin embargo. la opinión tradicional del BGHSt 11. Es claro que si la ley sólo establece fórmulas vacías o de cualquier otra forma indeterminadas su ámbito de aplicación tampoco será previsible. en gran medida. se ampliará el ámbito de su punibilidad (cfr. pero también S/ S-Eser § 223 Rn. 11 1423). Jesceck-FS I. Pero. sobre la discusión actual). p. si se reconoce el derecho de corrección como causa de justificación consuetudinaria (cfr. También en estos caso habría que considerar con mayor seriedad de lo habitual el art. de tal forma que el ciudadano tenga la posibilidad de reconocer el valor jurídico protegido por la norma penal y la prohibición de determinados 53 . 223 sgts. ¿qué se debe exigir a una ley determinada? Sobre esta cuestión el caso de la bancarrota BVerfGE 48 (= NJW 1978. 41/ 2 [infra A 15]). en el que se trataba de la obligación del comerciante de realizar el balance de su patrimonio «en término» (ahora § 283 I Nr. 26. 269/ 285 [supra E 3]. 352/ 358. III. 16 sgts. no cabrá admitir un derecho de legítima defensa del que soporta el castigo por lo que. En consecuencia. § 32). el Derecho penal no puede renunciar a la utilización de conceptos generales que no pueden ser descritos formalmente con toda exactitud y que por esta razón necesitan. siempre y cuando sea posible establecer una base aceptable para la interpretación y la aplicación de la norma. Por eso la ¡ex scripta debe ser además cena. el Tribunal Constitucional Federal alemán estableció lo siguiente: [56] «El individuo debe tener la posibilidad de conocer desde un principio 12 lo que está prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello (BVerfGGE 25. al cambio de las situaciones o a las características especiales del caso concreto. 234/7).DERECHO PENAL Caso de prolongación de los plazos de prescripción 2 del afectado. 103 II GG (Hirsch LK. 241. exactamente determinados (BVerfGE NJW 1978. utilizando para ello los métodos de interpretación conocidos —especialmente si se toman en consideración otros preceptos de la propia ley y se observa la relación entre las normas— . 101). una interpretación judicial (BVerfGE 4. 7b). 11. Con respecto a otras reducciones del contenido del principio de legalidad ver Schmitt. Lex ceda: Mandato de determinación Como ya se ha puesto de manifiesto en A 7 la mera existencia de una ley 10 no brinda todavía la plena seguridad del principio de legalidad. Schdrie. o sobre la base de una consolidada jurisprudencia.

La sentencia del Tribunal Supremo del Imperio (RO) no ha perdido su actualidad. grave que causa molestias al público en general o que le genera un peligro. 254/51)». por lo tanto. ya que [43] «El individuo puede generalmente prever en qué casos los Tribunales aplican este tipo penal. En apoyo de su decisión el Tribunal Constitucional Federal dijo: [42] «La determinación legal necesaria depende de cada supuesto de hecho típico y de las circunstancias que conducen a la regulación legal. Pero. El tipo del desorden público grave es. Se trató allí de un supuesto en el que A puso sobre la acera un banco de un parque impidiendo así el paso a los peatones.no surge ninguna clase de dudas. 15 Con los mismos criterios se consideró suficientemente determinado el § 360 I. 1759). una lesión o un peligro para la existencia externa del orden público» (RGSt 31. susceptible de molestar o poner en peligro al público y para influir en el orden público».2 Caso de prolongación de los plazos de prescripción DERECHO PENAL comportamientos así como la posible reacción estatal [57] (BVerfG NJW 1978. Según este precepto comete una contravención contra el orden público «el que realiza una acción indebida grave. fue derogada por la segunda Ley de Reforma del Derecho Penal (StrRG). respecto de la capacidad del destinatario para comprender esos conceptos y para adecuar su comportamiento (BVerfGE 26. 185/ 193)». 41 (= NJW 1969. El texto del precepto. puede depender también de quiénes sean los destinatarios del precepto. tiene la particularidad de pertenecer al núcleo de las normas penales tradicionales y de haber sido precisada por una jurisprudencia consolidada desde hace muchos años. permite una interpretación amplia. lo que permite afirmar que el tipo penal del § 283 I nr. a la vez. Si bien esta decisión se basa en el § 360 I nr. 54 . En cualquier caso. nr. al igual que los tipos penales sobre desorden público. 103 II GG.. por lo general. respecto de las cuales se puede suponer que por razón de su formación o de su experiencia práctica poseen determinados conocimientos técnicos y el tipo penal regula una materia relacionada con tales conocinnientos. cuando esa molestia o peligro comporte. en el sentido del art 103 II GG. 186/ 204)». suficientemente determinado. 14 La valoración sobre la cuestión de si el supuesto de hecho típico está determinado legalmente por la norma penal en el sentido del art. dado que el principio de legalidad rige también para las contravenciones al orden (§ 3 OWiG). tiene la posibilidad de saber dentro de qué tiempo. [Ya el RO (Tribunal Supremo del Imperio)] había definido el desorden público grave como: «una acción indebida.Sobre la base de estos conocimientos especializados un comerciante.. su contenido permanece en el § 118 I OWiG (Ordnungswidrigkeitengesetz . 11 que. en el marco del desarrollo ordenado de su negocio. sin duda. 101).Ley de contravenciones al orden). 7 b es suficientemente determinado.. cuanto más grave sea la pena más precisos deben ser los presupuestos de punibilidad (BVerfGE 14.11 (de la versión entonces vigente del Código Penal alemán) en la sentencia del caso de desorden público BVerfGE 26. según este punto de vista. Si éste se dirige a personas. . Esta interpretación restrictiva es generalmente reconocida-. debe presentar a sus acreedores un inventario relativo a su situación patrimonial.

utilizando cláusulas generales o cualquier otro tipo de conceptos que evidentemente necesitan valoración. pues desde este punto de vista se podría considerar «mesa» ya una pequeña tabla con cuatro patas. 2. Ello resulta inevitable. como ocurre cuando se requiere una autorización para poner una mesa en la vía pública. 19 A 8 sgts. más allá de las propiedades naturales. ni una descripción exacta. porque contiene. al menos algún elemento conceptual determinante de alguna propiedad institucional: por ejemplo. Si la cuestión de la delimitación del concepto de mesa se presenta en un contexto jurídico. Vorverstándnis. ya que descripciones puras sólo existen en la matemática. Si el legislador da un paso más adelante. así como Heller. No existe un grado de determinación con validez general (A 12): Por 16 ello.12 A 36 sgtes. sólo posible mediante una valoración. tendrán una mayor significación en la definición del concepto de «mesa» elementos tales como el tamaño y la utilidad. Tampoco presupone únicamente la utilización de conceptos descriptivos. será preciso tomar en cuenta los fines que se propone la ley: si sólo se trata de la regulación de una actividad mercantil callejera. Por estas razones en un contexto jurídico no es posible operar con conceptos que sólo sean puramente descriptivos. por ejemplo el concepto de «documento» del § 267 del Código Penal alemán (StrafR IV Nr. que si se trata simplemente de no impedir el paso de los peatones. 93). mientras que la ley en la captación de hechos naturales. consecuentemente. la cuestión acerca de si la punibilidad se encuentra suficientemente determinada depende de la especialidad de cada supuesto de hecho típico en particular y de las circunstancias que dieron lugar a dicha regulación legal (A 15). pues en todo caso será necesario establecer ciertos componentes significativos (como el tamaño o su adecuación) y. La determinación del supuesto de hecho típico no puede referirse ni 17 a una exclusión total de ambigüedad.DERECHO PENAL Caso de prolongación de los plazos de prescripción 2 De esta jurisprudencia se deben extraer esencialmente las siguientes líneas directrices: 1. por ejemplo la «reprochabilidad» de la coacción del § 240 II Código Penal alemán (ver StrafR III nr. sino que es compatible con los elementos normativos del tipo. con las claúsulas generales y con otros conceptos que requieren una valoración para poder ser aplicados (A 12). la especie de la finalidad perseguida por la coacción o la motivación del homicidio) se agregan otros componentes significativos de valoración: la inclusión de éstos en el concepto legal presupone. a los componentes significativos descriptivos (por ejemplo. 15 A).). 2 A 3 sgtes). más allá de la comprobación de las propiedades naturales e 55 . particulares y procesos debe operar con conceptos abstractos y esta amplitud tiene como consecuencia cierta vaguedad que requiere una precisión en el momento de incluir o excluir un caso límite y para ello ya se requiere una elección clasificatoria. Esser. en el caso del documento —más allá de una propiedad natural como «la corporización de una declaración material» y «la recognocibilidad del otorgante»— la «determinación y adecuación para prueba» que otorga la convención social (ver nr. se requerirán valoraciones (cfr. 62. De los elementos descriptivos se diferencian los elementos normativos del tipo penal.) o «la motivación abyecta» del § 211 Código Penal alemán (ver StrafR III nr. ni a la exclusión de valoraciones.

Rudolphi SK § 1 Rn. cabe preguntar ¿de dónde debe surgir esa previsibilidad? El Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfG) menciona especialmente dos puntos de apoyo: — Por un lado. Esta exigencia se expresa con especial claridad en la sentencia del caso de la película pornográfica BVerfGE 47. en casos límites asumir el riesgo de la punibilidad por él reconocido. 779). 255). 21 — Por otro lado. una valoración (negativa o positiva). Por esa razón. Este resultado no significa para la cuestión de la determinación del supuesto de hecho típico que toda clase de descripción de un hecho punible sea suficiente. en el Derecho penal los conceptos que requieren una valoración y las cláusulas generales no son por sí mismos inconstitucionales: y no sólo por ser indispensables (Lenckner JuS 1986. Ambos objetos sólo pueden ser alcanzados si los elementos decisivos del tipo penal surgen del texto y son comprensibles para él. 22 b) Otro punto de apoyo para establecer la determinación de un precepto penal debe ser el criterio de la decisión valorativa. 11. Con otras palabras. en los ejemplos anteriores. como en el caso de la bancarrota el conocimiento de los usos del comercio por parte del comerciante (A 14). 933): [1211 «El destinatario de la norma tiene que poder prever en virtud de la regulación legal si un comportamiento es punible. ¿Qué criterios particulares se deben exigir para la determinación? 19 a) En primer lugar. el panorama jurisprudencial de Schroeder JZ 1969. 20 Pero. respecto del destinatario de la norma. según el cual se trata —desde un punto de vista negativo— simplemente de impedir un «exceso de indeterminación». 109 (= NJW 1978. aun cuando la 56 . 18 3. que dependerá. la previsibilidad de la aplicación judicial. ¿es ésto realmente convincente? A ello se le opone ya la diversidad de casos que son considerados como «desorden grave» (cfr. sino que la determinación típica no quedará descalificada sólo por la necesidad de valoración.). Cuando sea necesaria una interpretación que vaya más allá del sentido de las palabras del precepto para comprender la punibilidad de un comportamiento. la posibilidad de cálculo sobre la base del conocimiento específico de la materia para el destinatario de la norma. los métodos de interpretación usuales. Pero. Porque. sino porque la valoración resulta inevitable en casi todos los conceptos. Confróntese también Stratenwerth Rn. Koch/Rümann.2 Caso de prolongación de los plazos de prescripción DERECHO PENAL institucionales.. 203 sgtes. sino de otorgar a la ley una determinación orientadora del comportamiento y capaz de prevenir la arbitrariedad judicial (en los resultados ésta es la opinión dominante: cfr. 83. la finalidad que se propone la determinación no puede considerarse sinónimo de exclusión de la valoración. tal interpretación no puede pesar sobre el ciudadano». especialmente basados en jurisprudencia consolidada (A 13): De este modo el BVerfG creyó poder afirmar la suficiente determinación del precepto relativo al desórden público (A 15). sino también de valoraciones concretas (cfr. especialmente p. 194 sgtes. 19). no sólo de prejuicios éticos-sociales. S/ S-Eser § 1 Rn.

ello dependerá de si la indeterminación es necesaria y proprocional para ajustarse a la necesidad de regulación real. 103 II GG. BVerfG sobre el caso de la película pornográfica: ver supra A 2). . el bien jurídico protegido. de manera tal que —en un sentido o en otro— pueden ser abarcados casuísticamente (Roxin. con lo cual se lesionaría tanto la prohibición de retroactividad como la división de poderes entre el legislador y el Juez (cfr. la esterilización consentida y algunos casos surgidos últimamente en el ámbito de la medicina moderna en materia de reproducción y de tecnología genética. Lenckner JuS 1968. considerando el texto con mayor atención se debe admitir que tampoco con él se logró una precisión sensiblemente mejor. ya que no se trata aquí de causas fundamentadoras de la punibilidad. entonces sí resultaría contrario al art.DERECHO PENAL Caso de prolongación de los plazos de prescripción 2 apreciación de una formula necesitada de cierta valoración sea previsible. 379): por ejemplo. Sin embargo. al menos. no sería necesaria una cláusula general de esta clase en la medida en que la constelación de casos que deben ser abarcados con la misma son relativamente pocos y están delimitados con precisión. lo que sin embargo no era precisamente el caso en supuestos tan extremos como la condena del que paseaba en bañador por el patio de una casa de reposo (Sentencia del BayObLGSt 21. Esto nos conduce a los siguientes criterios: c) El criterio de concreción: Si el legislador pudiera concretar su materia 23 sin grandes dificultades abarcando casuísticamente los casos que necesitan regulación. Por el contrario. entonces se podría evitar esta indeterminación. ya que al remitir a la noción de orden público señala una cierta dirección de la valoración (supra A 15). en el que se diferencia lo licito de lo ilícito por medio del concepto de «las buenas costumbres» (Roxin JuS 1964. por ejemplo. en el § 226 a Código Penal alemán. . Si en esos casos no se lograra dicha concreción. la mutilación con fines delictivos.Esto se puede ver reflejado. En el caso de la prostituta (BayVerfGH 4 1951 II 194) ha quedado claro que la puesta en peligro del «orden público» no es suficiente para los fines del art. 404). 1175) o la declaración de resucitado de una persona tenida por muerta (Sentencia RGSt 25. el nuevo § 118 I de la Ley de Contravenciones al Orden (0WiG) resulta más determinado que el tipo anteriormente contenido en el Código Penal alemán. de lo contrario la decisión sobre la punibilidad de la acción tendría lugar después de la realización del hecho por medio de la decisión judicial. Un supuesto de hecho típico como el del «desórden público grave» debería permitir reconocer. De todos modos. 103 II GG (cfr. ya que se ha cambiado un concepto indeterminado por otro también indeterminado. Es claro que los conceptos de «molestias al público en general» y «perjuicio del orden público» se pueden aplicar a cualquier cosa que ocurra fuera de la esfera meramente privada. Sin embargo. riñas que de forma consciente ponen la vida en peligro. 308). esta «indeterminación» en el § 226 a Código Penal alemán no resulta relevante en la práctica. sino de causas de exclusión del ilícito y el principio del «nullum crimen» sólo resulta limitadamente aplicable a las causas 57 . lesiones sadomasoquistas. no puede el legislador dejar a cargo del Juez una decisión valorativa que él mismo puede y tiene que tomar. 373/ 5).De todos modos: ¿sólo por ello se deben declarar inconstitucionales los tipos del desorden público? En la medida en que los conceptos indeterminados son admisibles (ver A 17).

1663). 14). por lo tanto. Ello puede tener como consecuencia que para la protección de bienes jurídicos con mayor valor sea necesario y admisible un ámbito de juego mayor.11 era sustancialmente constitucional (cfr. Según ésta sólo se puede imponer una pena sobre la base de una ley sancionada conforme a las formalidades exigidas para la misma Por consiguiente. — Por otro lado. en relación a bienes jurídicos de inferior valor). porque el concepto de violencia es «un elemento comprensible verbalmente. pero no significa prácticamente una total indeterminación ni indeterminabilidad. se consideró suficiente en el caso de la sentada BVerfGE 73. 103 II GG. no existe una necesidad obligatoria de proceder contra acciones que suponen un dallo social relativamente ínfimo aceptando una intervención tan grave por el art. . 103 II GG. ¿A qué conclusión se debería llegar en el caso del desorden público? Tampoco se puede salvar la posible. 80 I 2 GG). entonces el ciudadano debe poder conocer los presupuestos de punibilidad y la clase de pena por medio de la ley y no por medio del reglamento sobre el que se basan (art. si no se puede lograr tal objetivización debido a la diversidad y a la cantidad de los casos en cuestión. 3). cuanto más grave sea la pena amenazada (BVerfG en A 15). 43) por la totalidad de la Sala. 26 4.La determinación del supuesto de hecho típico del § 240 (delito de coacciones). Por esta razón se consideró —en contra a la opinión del Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfG)— que el § 360 I Nr. la sentencia del BVerfG NYW 1989. tenga como consecuencia la admisión de un mayor ámbito de decisión. también acerca de dudas semejantes respecto del § 118 I OWiG cfr. entonces se debe recurrir a otro criterio: 24 d) El principio de proporcionalidad puede resultar importante desde dos puntos de vista: — Por un lado. cuya expansión puede comprenderla el ciudadano reali7ando una interpretación orientada en su contexto literal y en el fin de protección de la norma» y porque la claúsula de reprochabilidad —abstracta58 . muy discutido anteriormente en la doctrina.): puede que la ínfima sanción que supone la vulneración del § 360 I nr. 14. 11. si un tipo penal se encuentra contenido en un reglamento. Por lo tanto. 19. 206 (= NJW 1987. en la versión vigente en aquél momento o la vulneración del actual § 118 I de la Ley de Contravenciones al orden (0WiG). puede resultar importante la reserva de ley exigida por el art. pero deficiente. Por otro lado. decisión de valoración y concreción (A 2. 23) por medio del principio de proporcionalidad (A 24 sgts. Esto es así con mayor razón cuando la amenaza penal esta relacionada con la inobservancia de un acto administrativo (cfr. 103 II GG. Rudolphi SK § 1 Rn. Esto significa que el ámbito de juego que el art. Gdhler flQ marg.Pero. S/ S-Eser § 1 Rn. . 25 e) En última instancia. A 8 y S/ S-Eser § 1 n 0 marg. debe existir la proporcionalidad entre la necesidad de una protección del bien jurídico que no se pueda reali7ar de otra manera y la intensidad de la intervención del art. 103 II GG debe permitir necesariamente respecto de los presupuestos de punibilidad puede ser mayor en los casos con consecuencias penales menos graves (y. el legislador debe determinar los presupuestos de punibilidad y no puede dejar esa decisión a los órganos ejecutivos.2 Caso de prolongación de los plazos de prescripción DERECHO PENAL de justificación (cfr. la ley debe determinar con mayor precisión.

312 sobre el § 88 a. confróntese BVerfG NJW 1978. una visión general profunda en la panorámica jurisprudencial de Krahl. Lex strieta: La prohibición de analogía 1. Consecuentemente.)?. 28 —al igual que todos los demás principios que surgen del principio de legalidad—. Por el contrario. 1815 sobre el § 94 II.12). Todas las preocupaciones por una mayor determinación del supuesto de 27 hecho típico y de la sanción carecerían de sentido. el § 243 (StrafR IV nr. 1 A 2 ss. StrafR IV Nr. en última instancia. 227 y también la ampliación analógica de los presupuestos del desistimiento S/ SEser § 24. BGHSt 30. en principio. La comprobación de la existencia de una laguna legal es pues un presupuesto elemental de toda aplicación analógica del Derecho.). y. de las que quien se apropia nunca tuvo su custodia en contra de la expresión verbal del § 246 (cfr. Ámbito de aplicación. Con ello surge la cuestión acerca de ¿qué es una «laguna legal» y cuándo existe?.). por un lado. 117 ss. por otro lado. a la protección del individuo (supra E 1. 3..DERECHO PENAL Caso de prolongación de los plazos de prescripción 2 del § 240 parr. Esta cuestión es todavía muy discutida: 59 . por otro. 7 A2 sgts.StrafR IV 5 A 2 sgts. cfr. 1 A 38)? 0 ¿si fuera posible también la apropiación indebida de cosas. 1445 sobre el § 170 b. n2 marg. ¿Qué debe entenderse por analogía? Es un método de complementación 29 jurídica por parte del Juez para llenar el contenido de lagunas legales no planeadas. 237 sgts. si las dudas acerca de la concreción se pudiesen tratar de salvar por medio de la analogía. BVerfG NJW 1979. 285 sobre el § 265 b. 12) (cfr. a) Sólo se puede hablar de una laguna legal cuando no es posible encua. Para evitar esto se deduce del principio de nullum crimen sine lege otro principio más: IV. 111. no se puede objetar. el caso de la indicación nr. 2. Por ello.30 drar el caso que se debe decidir por medio de interpretación (sobre esta cuestión: caso del incesto nr. resulta decisivo saber dónde está el limite entre la analogía y la interpretación. 101 y BGHSt 28.72. tiene efecto sólo a favor del autor como «correctivo regulador del supuesto de hecho típico» (pág. como sucedió con el reconocimiento del «estado de necesidad supralegal» («übergesetzlicher Notstand») (cfr. También el principio de analogía pretende servir. sería imposible fundamentar o agravar un hecho punible inexistente por medio de la analogía que perjudique al autor: ¿Seria este el caso si se ampliara el hurto por «apropiación de cosa mueble» a la sustracción de electricidad (cfr. el concepto y los limites de la analogía (infra 2) y. Para el tratamiento de estas cuestiones se deben explicar fundamentalmente dos cuestiones: por un lado. —en tanto sea posible— su aplicación práctica (infra 3). RGSt 29. y más concretamente StrfR III 3.). sobre la aplicación analógica del § 193 la sentencia AG Grofi-Gerau StV 1983. Acerca de la determinación de la sanción. caso nr. nada en contra de la analogía que favorece al autor. ed. como por ejemplo. Confróntese en relación a otros casos límites de determinación dudosa del supuesto de hecho típico la sentencia BGHSt 28. BVerfG NJW 1977. A 3). Confróntese sobre la problemática de la determinación en los ejemplos generales. 2.

144/ 8. 60 . 25. Aunque ello no conlleve obligatoriamente la negación de cualquier tipo de diferenciación entre la analogía y la interpretación (así. 174 [185]. 169 [285]. 26.41 [42]). se debe considerar que ni el sentido natural ni el sentido posible ofrecen un criterio de diferenciación claro. siempre habrá un limite flexible entre la analogía y la interpretación extensiva (cfr. según la jurisprudencia.). BGHSt 4. Esto se fundamenta en la sentencia BVerfGE 71. 55 ss. en general. Ya que sólo puede ser objeto de la interpretación legal el propio texto legal. la custodia de la cosa por parte de quien se apropia. No se le puede negar a este argumento cierta verdad. ello sólo puede significar que el significado verbal debe ser determinable por el ciudadano». cuando resulta justamente opuesto a éste (cfr. resulta ser éste un criterio proporcional: el posible significado verbal del texto legal determina el límite extremo de la posible interpretación judicial (cfr. 144 [148]. El art.2 Caso de prolongación de los plazos de prescripción DERECHO PENAL 31 — Una opinión minoritaria sostiene que el limite de la interpretación se encuentra en «el significado natural de la palabra. resulta dudoso que sea posible hallar un significado «natural» de la palabra. Jescheck 142). 33 — ¿Qué significa todo esto para los ejemplos mencionados en A 28? Mientras que aún resulta posible situar la sustracción de electricidad bajo el concepto de cosa mueble (cfr. en el significado dentro del contexto de la frase y en el significado de la frase misma» (así Baumann/ Weber 157): se considera que lo que obliga a esta decisión es el hecho de que el destinatario general de las normas penales no es el Juez. sino la generalidad. como se debe considerar cada expresión verbal en el contexto jurídico general. Sin embargo. 108 de la siguiente manera: [115] «La necesidad de la determinación legal excluye. 103 II GG supone para la interpretación legal de los preceptos penales y de los de multa una barrera constitucional. Cuando el art. StrafR IV 1 A 38). Este límite se ve sobrepasado siempre que se incluya un caso más allá de significado verbal posible y. se excluye. aunque sólo sea por un segundo. 224/ 230. se excede el limite de la analogía si se pretende extender el concepto de apropiación indebida a la apropiación de una cosa de la que quien se apodera nunca recibió en custodia. la fundamentación penal sobre la base analógica y consuetudinaria (BVerfGE 14. Con lo cual. 28. 32a Por regla general se puede trabajar sin problemas con la medida del «sentido verbal posible». "toda aplicación del Derecho que vaya más allá del contenido de la norma penal legal". Sax 152 sgts. el limite último de la interpretación lo constituye el «significado verbal posible» (cfr. no se debe entender la "analogía" en un sentido técnico estricto. más bien. según el cual la analogía se fusiona con la interpretación teleológica). especialmente. Pero. ya que la expresión verbal del § 246 presupone expresamente. En este sentido uno se mueve en el ámbito de la mera interpretación en tanto se mantenga en el marco conceptual establecido por el supuesto de hecho típico y no considere casos que no sean previsibles para el destinatario de la norma. 103 II GG exige la recognocibilidad y la previsibilidad de la amenaza de la pena y de la multa penal para el destinatario.) que sólo se podrá concretar caso por caso por medio de la observación valorativa y que debe guiarse por «la medida de la desviación gradual de la ley» (Heller 142). BGHSt 4. marg. Kaufmann 60 sgts. 32 — Por ello. se considera que. S/ S-Eser § 1 rig.

a ed. suceptible de ser suplida 36 por medio de analogía. ¿qué medida de valoración se debe tomar en consideración en 35 la cuestión acerca de si hay una laguna de regulación por falta de previsión? Resulta decisivo la totalidad del ordenamiento jurídico válido. Lackner HeidelbergFS 39). StrafR IV 5 A 6 sgts. no por ello surge inmediatamente una laguna de regulación que pueda salvarse por medio de analogía. Larenz 355. por el contrario. es decir. se debe entender la laguna en un caso dudoso cuando el legislador no quiere una consecuencia jurídica determinada (es decir: argumentum e contrario): cfr. de la siguiente manera (cfr. 28)]. 225. 206/242 ss. se toma en un caso de una sola norma legal (por eso llamada «analogía individual») y en otro caso. c) Resumiendo. 20 III GG) por medio de la analogía (cfr. Sólo una orientación en el Derecho vigente puede impedir un desarrollo del Derecho «contra legem». Metodológicamente se entiende por analogía la transferencia (de una regulación legal o consuetudinaria existente para uno o varios tipos penales) de una regulación a un caso individual no regulado (por la ley). También puede resultar instructiva la sentencia BVerfGE 64. 374 ss. por el contrario.). surge de un concepto jurídico extraído de varios tipos penales (por ello «analogía global») (cfr. en un caso de falta de previsión. 389/393 = NJW 1984. Lo problemático que esta delimitación puede resultar se mostró en la sentencia del caso de la sentada en la vía pública BVerfGE 73. Estas dos formas de completar una laguna por medio de analogía se diferencian porque la «ratio legis applicandae» que se transfiere de un caso regulado a uno no regulado. Nr. por ejemplo. en el que los Jueces no podían llegar a un acuerdo mayoritario acerca de si la conducta de una sentada pacífica que bloqueaba la entrada a un edificio militar se podía subsumir bajo el concepto de «violencia» del tipo penal del delito de coacciones o si.. Esta situación sólo sería posible en el caso en que una laguna debería estar cerrada por la voluntad del legislador. se puede definir una laguna. pero no si se trata de un silencio «voluntario» del legislador: así. 2). sólo se podría cerrar esta última laguna legal por medio de la analogía. Larenz 368). b) Claro que en la medida en que un caso no resulte posible llegar a 34 una conclusión por medio de la interpretación.DERECHO PENAL Caso de prolongación de los plazos de prescripción 2 Por ello. Canaris 44. 3. Sólo en la primera se puede considerar la analogía mientras que no se puede aceptar un «error político-jurídico» en relación a la vinculación del Juez a la ley y al Derecho (art. ello podía ser considerado como una analogía que traspasaba el sentido verbal (más concretamente sobre este caso StrafR III 3.). lo que no está permitido por serfundamentadora de la punibilidad y agravaría la situación del autor (cfr. Canaris 30): «Una laguna es una falta de previsión en el Derecho positivo (es decir: de la ley dentro de los límites de significado verbal posible y del Derecho consuetudinario)». — Pero. Ella hace necesario la diferenciación entre «laguna de regulación por falta de previsión» y «error jurídico-político (Canaris 31 ss. El fundamento de una transferencia 61 . El proceso de analogía: Si surge por medio de la interpretación una 37 laguna por falta de previsión. entonces sólo se puede completar por medio de analogía legal y jurídica [en el Derecho penal sólo es posible en tanto resulte favorable al autor (A 3.

según la cual las normas del Derecho penal deben motivar a un comportamiento social determinado (cfr. por un lado.) -de ahí la exigencia de una declaración de punibilidad legalmente escrita. Introducción. 363). para el que ésta falta. Y. Ello tiene como consecuencia que el motivo que fundamenta la afirmación de una laguna resulta ser el mismo que el que fundamenta la concreción de la laguna. 73 sgts. Por lo tanto. Larenz 365). Lex praevia: La prohibición de retroactividad 40 1. la finalidad de determinación preventivo-general. Pero: ¿no se podría cumplir también con esta exigencia de legalidad si se ve claramente la necesidad de punibilidad de un comportamiento socialmente dañino. Se comprueba que «haya una regulación adecuada del caso A para el caso B. concluye prácticamente la formación de la nueva premisa mayor bajo la que se puede subsumir tanto el supuesto regulado por la ley como el comportamiento aún no regulado. — la comprobación de una semejanza: comparación del comportamiento vital no regulado con supuestos de hecho típicos regulados que tengan coincidencias. 19). y tal comprobación lleva ya a la afirmación de la existencia de una laguna que puede completarse por medio de la anlogía» (Larenz. p. en la cual resultan relevantes los criterios de la interpretación.2 Caso de prolongación de los plazos de prescripción DERECHO PENAL como esta reside en que un caso regulado y uno no regulado tienen puntos relevantes para la decisión semejantes y por ello resulta adecuado el mismo juicio jurídico (cfr. si el legislador lo declara punible con posteroridad a su comisión? Si bien se respetaría el principio de la división de poderes. sino también para la comprobación de la laguna (Canaris. en la práctica no siempre se reali7a con la debida precisión la comprobación de si existe una «laguna». Más bien se reali7an los tres pasos de comprobación arriba indicados en un sólo proceso de pensamiento. podrían ponerse en peligro con esta «criminalización posterior» otros fines: 41 Así. — la comprobación de una igualdad valorativa: debe ser esencial para la valoración jurídica aquello en lo que coincidan los supuestos de hecho típicos y debe ser irrelevante aquello en lo que no coincidan. 138 sgts. A 13. suficientemente determinada y excluyente de analogía. 38 Por lo tanto. E 3. 39 Por cierto. aunque éste ya se haya realizado. Se pueden encontrar ejemplos de ejercitación para este procedimiento en Engisch. ¿En qué consiste el objetivo especial de esta prohibición? En todos los principios individuales del principio nullum crimen sine lege se encontraba en primer plano la división de poderes: la cuestión acerca de si un comportamiento es o no punible es objeto en primer lugar del legislador y no del Juez (cfr. p. la analogía requiere en su aplicación práctica tres pasos de elaboración que deben tenerse en cuenta al realizar el examen: — la comprobación de una laguna legal por falta de previsión (por medio de la interpretación). Con esta comprobación. A 1 s. se puede decir que la analogía no sólo es un medio para completar una laguna. Esta determinación sólo puede sur— 62 .). p.

con la idea que se tiene del Estado de Derecho. de la seguridad jurídica y de la dignidad humana (cfr. 103 II GG. la prohibición de retroactividad debe ser válida para cualquier tipo de normas materiales y.). especialmente. Hasta la decisión del BVerfG (Tribunal Constitucional Federal) se hacía depender la cuestión acerca de la prolongación de un plazo de prescripción retroactiva de la naturaleza jurídica de la prescripción: — En la medida en que la prescripción tuviese un contenido material. d) ¿Debe ésto ser válido —más allá de la punibilidad material del hecho— 46 también para la perseguibilidad procesal? Esta cuestión constituyó el punto central del presente caso. 103 II GG Rn. 333). no sería compatible la criminalización posterior de un 42 ciudadano. la conclusión de la prohibición de la punibilidad retroactiva de acciones u omisiones ya cometidas. MDDürig art. la sentencia BGHSt 28. Por ello. ¿Qué dimensiones tiene este ámbito de validez de la prohibición de retroactividad? a) Indudablemente se prohibe la creación y la ampliación de normas 43 fundamentadoras de la punibilidad (E 1). debía intervenir la prohibición de retroactividad (según los preceptos ya mencionados en A 45). — Por otro lado. de lo que también surge. la punibilidad debe estar determinada legalmente con anterioridad a la comisión del hecho (art. que en principio no es punible. 2. § 1). resulta válida la prohibición de retroactividad para todos los tipos penales de la parte especial. 63 . conduciría a una limitación del ámbito posible de acción. 8). 67 sobre la aplicación del § 2 en relación a la modificación de la negación de la libertad condicional. la prohibición de retroactividad tiene que extenderse a «todo el supuesto jurídico material del cual depende la admisibilidad y la clase de la pena a imponer» (Trdndle LK § 2 Rn. c) Más allá de los tipos penales particulares y de la amenaza particular 45 de una pena. y no sólo de carácter penal (cfr. Todo lo demás supondría una limitación considerable de la libertad y de la seguridad y. también se trata aquí de la protección de la confianza bajo aspectos de la libertad: El ciudadano debe saber que puede reali7ar sin miedo lo que aquí y ahora no está prohibido. Por lo tanto.DERECHO PENAL Caso de prolongación de los plazos de prescripción 2 gir de normas ya tipificadas. para aquéllas pertenecientes a la parte general. sino también de tipo disciplinario (cfr. consecuentemente. b) También está fuera de discusión la prohibición de modificaciones 44 de la pena agravantes o la introducción de nuevas consecuencias jurídicas (E 5. Dado que el ámbito de aplicación de un tipo penal se determina teniendo en cuenta todos los presupuestos generales de la punibilidad y dado que las normas de la parte general sólo se encuentran delimitadas de las de la parte especial por razones de técnica legislativa. OLG Hamm StV 1987. en todo caso. 3). Por ello. 104 y Jescheck 123). por el contrario.

En esta cuestión contravertida resulta mucho más decisiva la función de la protección de confianza (E 12. Pfdhler. en relación a los preceptos penales materiales. y el Derecho procesal. por regla general. mientras que ello debería negarse en las normas procesales puras. o al menos pudieron haber ejercido. el art. 47 Dado que la sentencia del BVerfG (Tribunal Constitucional Federal alemán) habla por sí misma. por otro lado (en igual sentido: cfr. más bien se deberá plantear en el caso concreto la cuestión sobre el contenido de la protección de confianza. en efecto. 6 sgts. 50 e) ¿En qué medida se podría oponer el art. Aunque metodológicamente resulte poco comprensible porque el BVerfG (Tribunal Constitucional Federal alemán) no procedió a partir del marco del art. Desde este punto de vista. 103 II GG sólo se refiere al «si» y al «desde cúando» de la punibilidad (E 9). sobre el autor en el momento de la comisión del hecho una determinación relevante para comportarse de acuerdo a la norma. en la medida en que el art. existe fundamentalmente un interés de confianza merecedor de protección. también Maurach-Zipf p. Al mismo resultado se llega también por medio de la idea de la determinación (A 41): según la cual sólo pueden estar subordinados a la prohibición de retroactividad aquellos factores que ejercieron. ya que puede interrumpirse en cualquier momento (E 17). que a su vez se deduce del principio del Estado de Derecho (E6. 49 — Consecuentemente. no se puede ni afirmar ni negar de modo general la cuestión inicial sobre la modificación retroactiva de la perseguibilidad procesal (A 46). sólo se recuerdan aquí sus fundamentos generales: — El BVerfG (Tribunal Constitucional Federal alemán) mantiene la diferenciación establecida hasta ahora entre punibilidad material y perseguibilidad procesal (E 10). A2). Pieroth Jura 1983. Ello es concretamente lo que le falta a la prescripción. por un lado. se podría demostrar al realizarse tal planteamiento que. Pero tal protección sólo está permitida según los principios de justicia (E 14) en la medida en que la confianza se halle determinada sobre una base jurídica justificada (E 15). 124. los presupuestos o los impedimentos de persecusión procesal. pero no hace mención acerca de la regulación de la prescripción sobre la duración de la persecusión penal (E 9. se negaba la prohibición de retroactividad (sobre aquella cuestión contravertida: cfr. en sentido contrario aún: BGHSt 20.). 13.12/ 4 sgts.103 II GG también a una modificación retroactiva de la jurisprudencia? Esta cuestión surge especialmente en los casos en los que una ley fue interpretada en un sentido estricto según la jurisprudencia conforme a la cual el acusado no consideraba punible su 64 . los tipos penales y sus consecuencias jurídicas y no. tampoco puede depender desde el punto de vista del Estado de Derecho de la diferenciación logico-formal entre el Derecho material.2 Caso de prolongación de los plazos de la prescripción DERECHO PENAL — Por el contrario. 103 II GG se limita en efecto a la prohibición de la modificación retroactiva de la punibilidad material. también se mide la cuestión de la prolongación de la prescripción sobre la base del principio del Estado de Derecho (E 12). sobre todo este tema S/ S-Eser § 2 Rn. por el contrario. Confr. en la medida en que la prescripción se entendiese como una institución procesal. 11). A ello sólo pertenecen. Sin embargo. pero.. 27. cfr. 103 II GG. Schmidháuser 5/21 con ulteriores referencias). [48] Más allá de esto. A 42).

Consecuentemente. El 9.12. 16 sgts. Por ello.3%. en ese momento A fue condenado en virtud del § 360. de manera que A hubiese resultado absuelto si no hubiesen resultado ningún otro tipo de indicios de falta de capacidad de conducción relativa (cfr. 157 redujo el limite de la incapacidad para la conducción a 1. StraffR III Nr.10. al menos. el 24.41% de concentración alcohólica en la sangre. ¿Qué resulta criticable en este planteamiento? Por un lado.1966 la sentencia BGHSt 21. 90. Un error de prohibición [91] es un proceso real cuya existencia negaron los Jueces con una comprobación no atacable con argumentos jurídicos». En el momento de la comisión del hecho el Tribunal Supremo Federal (BGH) exigía como mínimo un 1. A pesar de la brevedad de la formulación de esta sentencia surgen de ella 53 los dos puntos fundamentales sobre los que se discute el tema de la modificación retroactiva de la jurisprudencia (particularidades sobre el desarrollo de esta cuestión: véase Schreiber JZ 1973. 713. Tampoco resulta convincente el último argumento alegado por A del 52 error de prohibición en consideración de los presupuestos de la capacidad de conducción. tanto en la jurisprudencia 54 como en la doctrina.). 51 1968. teniendo en cuenta la culpabilidad sobre la base de los fundamentos del error de prohibición.11 A 40 sgts. parte de la base de que el art. porque la modificación de la jurisprudencia sobre el contenido mínimo de alcohol en sangre como presupuesto para apreciar la incapacidad del conductor de un automóvil no implica ninguna diversidad de leyes (el § 360 estaba tan vigente como en el momento de la comisión del hecho) y la valoración de los indicios de la prueba imprescindible sobre dicha incapacidad para la conducción no supone en ningún aspecto el uso de Derecho consuetudinario.5% para considerar una incapacidad total para la conducción vial. Triindle Dreher-FS 117 sgts. El OLG Celle no consideró que el caso fuese dudoso argumentando que: «Contrariamente a la alegación que se hace en el recurso no hay ninguna vulneración del art. un autor que se vea sorprendido por esto podría reclamar en todo caso la libertad o. sólo entraría en consideración un error de prohibición inevitable (que excluye la punibilídad) en el caso en que en el momento de la comisión del hecho su comportamiento fuese considerado no punible por la jurisprudencia del alto Tribunal y ésta fuese conocida por el autor que hubiese confiado en ella (A 52). 772 y Tróndle LK § 2 RN.103 II GG es limitado en relación a la creación jurídica y se contrapone por ello a una modificación retroactiva de la jurisprudencia (así en el sentido de la sentencia OLG Cene en A 51. 103 II GG. también recientemente la sentencia OLG Bremen MDR 1982. 65 . Jackobs 4/81).): — El punto de partida penal predominante.1966 A conducía un coche con 1. la reducción de la pena. Sin embargo. Esto fue precisamente lo que ocurrió en la sentencia OLG Celle NdsRpfl. en la cual. que se basa en una delimitación entre aplicación y creación del Derecho superada y que no considera suficientemente los componentes de la creación jurídica en la actividad del Juez.DERECHO PENAL Caso de prolongación de los plazos de la prescripción 2 comportamiento y con posterioridad esta jurisprudencia resulta revisada en cuanto a la extensión de la punibilidad (lo que está fundamentalmente prohibido) y debe ser aplicada ya en los casos pendientes de resolución y no sólo respecto de casos futuros.

se debe decidir. 5 El. 17 sgts. el Derecho judicial tiene una menor vinculación que la ley y se encuentra subordinada a continuas modificaciones. S/ S-Eser § 2 Rn. pero la falta de conciencia de punibilidad no excluye sin más la conciencia de antijuricidad (cfr. La prohibición de retroactividad y el mandato de determinación pueden infringirse con facilidad si las decisiones judiciales que determinan también el estado jurídico de cada momento no estuvieran subordinadas a la prohibición de retroactividad. 103 II GG una prohibición de modificación de la jurisprudencia. Por si existen mayores dificultades sobre la «evitabilidad» de un error de prohibición referido a este tema confróntese Gross GA 1971. Sin embargo. resulta favorable al autor una limitación o reducción de la punibilidad que entra en vigor después de la comisión del hecho (cfr.) 66 . el caso del error de prohibición nr.2 Caso de prolongación de los plazos de la prescripción DERECHO PENAL Por otro lado.). Para el afectado es indiferente si el paso de la inpunidad a la punibilidad se efectúa por medio de la ley o por medio de la jurisprudencia. 8 sgtes.11). 7 A10). en virtud del principio de la ley más benigna (§ 2 III). pero también Baumann/ Weber 124 Fn. 55 — Por el contrario.). se deducen de estas concepciones fundamentales diversas consecuencias: Mientras que según Schreiber (SK § 1 Rn. Strafrecht III Nr. A 3). IV Nr. existe un error de prohibición: si el autor yerra sobre un medio de prueba. Al. resulta especialmente dudoso en el caso del porcentaje del contenido alcohólico en la sangre si.10). Baumann p. Gross pretende. Maurach-Zipf I 12/ 18 sgts. Resulta pues más probable también la aplicación de la prohibición de retroactividad (análoga) en la modificación de la jurisprudencia (así p. 36 sgts. 1247 y Bergmann JuS 1987.6) sólo se debe limitar la prohibición de modificación a la jurisprudencia que está determinada formalmente por la práctica judicial acerca de determinados temas y se llega con ella a un significado real que complementa la ley. 3. acaso. Ciertamente.97 sgts. sobre la aplicación de medidas de seguridad según ley vigente en el momento de la sentencia. No se puede por ello deducir del art.ej. salvo que se trate de una dey temporal» en el sentido del § 2 IV (cfr. 864 sgts. Aunque se pretenda fundamentar ésto en el carácter preventivo de estas medidas. esta regulación resulta (cfr. pero nunca «la conciencia de antijuricidad» (cfr. en virtud del § 2 VI. por ejemplo. Por ello. en especial la sentencia BGHSt 34. por ejemplo. Tiedemann NJW 1987. Haffke 32. entonces le puede faltar la «conciencia de punibilidad».). Gross 14 Fn. 272. p. pero si la prohibición de otorgarle a la jurisprudencia un significado retroactivo al momento de la comisión del hecho. Maurach-Zipf I 12/ 8).. 57 b) Hay algunas sanciones que se encuentran excluidas de la prohibición de retroactividad: así. 14 A). el punto de partida constitucional reside en el reconocimiento del componente de creación jurídica en la aplicación del Derecho por parte del Juez (cfr. subordinar la jurisprudencia contradictoria a la aclaración por el alto Tribunal sobre la base de la prohibición de aplicación de un mandato de determinación fundamentador de la agravación de la pena: esto último ya seria ir demasiado lejos (cfr. Limites de la prohibición de retroactividad: 56 a) La aplicación retroactiva del Derecho está permitida naturalmente en la medida en que sea favorable al autor (cfr. S/ S-Eser § 2 Rn.

Heller. Haffke. Kaufmann-GedS 649. Gross.A. ZstW 84 (1972) 585. Krey. 1988. Rückwirkungsverbot und Ma jgregel. 1988. ed 1982. 304. Lenckner. Wertausfüllungsbedürftige Begríffe im Strafrecht und der Grundsatz «nullum crimen sine lege». Gewqohnheitsrecht und Richterrecht im Strafrecht. 1983. 13. Zur Diskussion um das Analogieverbot im Nationalsozialismus. 5.— Cuestiones particulares: Bringewat. Sas Strafrechtliche Analogieverbot. 428. Zur Problematik richterlicher Rechtsfortbildung contra legem. Schóne. Pftihler. GA 1971. Rückwírkungsverbot bei einer Ánderung der Rspr. Dreher-FS 117. 2. Sax. 776. Schürmann„ Unterlassungstáterschaft und Gesetzlichkeitsgrundsatz. 1986. Über das Rückvvirkungs-verbot in der strafrechtlichen Rechtsprechung. Heinitz Hirsch (FS (1968) 47/52). el mismo. 2. Engisch. Einführung in das juristische Denken. Eser. Schreiber. Blutalkohol 1972. Feuerbach und der Bestimmtheitsgrundsatz im Strafrecht. Nullum crimen sine poena. como las medidas terapéuticas. ed. Analogie und «Natur der Sache». Por ello. Larenz. Keine Strafe ohne Gesetz. 41: (supra A15) Schroeder JZ 1969. Tatbestand und Strafgesetz. Canaris. Arthur Kaufmann.DERECHO PENAL Caso de prolongación de los plazos de la prescripción 2 algo dudosa en la medida en que las medidas de seguridad tienen un efecto similar al de una pena (cfr. Zur Unanwendbarkeit des strafrechtlichen Rückwirkungsverbots in dogmenhistorischer Sicht. JuS 1968. 713. 1983. H. 1970. JuS 1964. 67 . 1953. Jescheck-FS I 223. Vorverstándnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung. la crítica de Srtatenwerth 79 y Jung). Oehler-FS 27. Roxin. Schmitt. 465. R. Der Anwendungsbereich von § 1 StGB. Fahrlássigkeit. P. ed. Rückwirkungsverbot bei Rechtsprechungswandel?. ed. Die Feststellung von Lücken im Gesetz. 1983. según Schmidháuser I 3/ 24. Krahl. des BGH und BVerfG zum Bestimmtheitsgrundstaz im Strafrecht. 1961. 1986. Die Rspr. 1982. Rüping. 32.J. 8. En especial sobre el caso de la sentencia BVerfGE 26. Gesetz und Richter. JZ 1978. 1976. Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit des strafrechtlichen Rückwirkungsverbots in dogmenhistorischer Sicht. 373. Verwerflichkeit und Sittrenwídrigkeit als unrechtsbegründende Merkmale im Strafrecht. Roxin. Schreiber. im Strafrecht. 361. Triindle. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Promille-Grenze und Rückwirkungsverbot. 1983. 249. Jung. Bibliografía: en general sobre el principio de nullum crimen sine lege y sus particularidades: Bohnert. el interés del afectado y sólo considerar procedentes la retroactividad de las consecuencias penales que son en interés del autor mismo. Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung. se debe tener en cuenta. JZ 1973. Wassermann-FS 875.

.

Acción . Por lo cual. es decir. que se encontraba abierta. a pesar de una adecuación deficiente para conducir vehículos de motor (por tendencia a reacciones falsas) o bien por falta de disponibilidad suficiente para evitar automatismos peligrosos? ¿En la conducción con la ventana abierta? — Y finalmente: ¿Cómo se debe fundamentar el reproche culposo (de imprudencia)? ¿Es posible prever tales reacciones falsas junto con todas sus consecuencias? ¿Tenía que esperar A. El hecho punible .DERECHO PENAL Caso de la mosca 3 3. fundamentalmente. 5. ¿podría establecerse como punto de conexión también un reproche penal de un comportamiento anticipado a este movimiento de defensa? ¿alai seria ese comportamiento? ¿La participación en el tráfico. Es decir.7. una mosca en un ojo. donde se produjo una colisión con un coche que venía por ese carril. 657: Caso de la mosca 5 Ss 331/74 de 16.Estructura del delito . 12)? No. A perdió el dominio sobre su coche y se desplazó sobre el carril contrario. ¿Demuestra ello suficientemente que A ha «realizado el supuesto de hecho típico de una ley penal» (§§ 111 nr. — ¿Supone un movimiento brusco de defensa una acción en el sentido del Derecho penal? ¿Cómo se caracteriza mejor esta acción de defensa? ¿Como movimiento reflejo o como movimiento instintivo? ¿Como una reacción (semi-)automática o impulsiva? ¿Como una acción de cortocircuito («Kurzschluhandlung») o como reacción de miedo? ¿Podría ser decisivo que estas reacciones tengan una finalidad. A realizó un «brusco movimiento de defensa» con la mano. De dicha colisión resultaron heridas varias personas. que no es suficiente que una persona sea un mero eslabón de una cadena de causalidad que produzca un resultado típico (aquí: la lesión). como lo supuso el AG (Amtsgericht). Como consecuencia de ello. porque para la realización del supuesto de hecho típico (en el delito de comisión) es necesario una acción.Esquema de resolución de casos OLG Hamm NJW 1975. ya que A ocasionó con su movimiento de defensa brusco el derrapaje de su coche y no calculó culposamente que tal movimiento brusco se iba ha 69 .Ilícito . Este movimiento se reflejó sobre el volante. de una lesión culposa (§ 230)? Lo que está claro es que: sin el «movimiento brusco de defensa» no se hubiese producido el accidente ni las consecuencias lesivas.1974 SH Supuesto de hecho: Cuando A trazaba una curva con su coche le entró por la ventana. Problemas del caso: ¿Es responsable A. que con la ventana abierta le podía entrar una mosca en el ojo? ¿Puede excluirse la capacidad de culpabilidad (§ 20) en tales reacciones de miedo y acciones de cortocircuito? El AG (Amtsgericht) apreció la existencia de un comportamiento contrario al deber. estén dirigidas o sean dirigibles voluntariamente? ¿Cóal es el criterio determinante para la delimitación entre una acción y la falta de acción? — En el caso de que ese movimiento brusco de defensa no constituya una acción en el sentido del Derecho penal.

en el sentido de un mero movimiento reflejo. DAR. Parte General. Con lo cual se traslada. p. El Extracto de los fundamentos jurídicos: [657] «2. 33 s. ed. . Schiiincke-Schróder. 17. El recurso (Sprungrevisión) (§.3 Caso de la mosca DERECHO PENAL reflejar en la conducción de su vehículo. En la medida en que el recurrente plantea en el recurso de casación la no existencia de una acción en el sentido del Derecho penal.§ 335 312 StP0) interpuesto por A no tuvo éxito. Spiegel. en la que el estímulo se transmite no por una concurrencia de la conciencia de un centro sensitivo a un centro de movimiento transformándolo así en movimiento y faltando de este modo el elemento volitivo de una reacción dirigida por la acción (cfr. 364) o bien de «disposiciones automatizadas de acción» («automatisierte Handlungsbereitschaft») (Welzel. no es ya una cuestión del movimiento reflejo.. p. los vómitos o en la recurrente médica de reflejos. sino que tiene lugar de forma inmediata por medio de una estimulación físico-psíquica. ed. cit. se puede hablar de un mero reflejo en aquellos movimientos corporales en los que la transmisión de la estimulación de los nervios motrices no tiene lugar mediante influencias psíquicas. pueden ser omitidas. 283. 188. en la conducción los actos individuales o parciales de la misma. p. OLG Hamburg. Es típico de tales reacciones que sobre la base de una predisposición de acción (Handlungsbereitschaft) ensayada a través de un modelo de comportamiento acostumbrado que el comportamiento provocado por un estímulo se desarrolle más o menos automáticamente (cfr. 70 . Spiegel. s. como es el registrar las señales de tráfico o el procedimiento de cambio de marchas permanecen automatizados debido a un ejercicio continuo. preliminar 29. op. Parte General. 1968.). cit. StGB. ed. entonces desconoce el concepto de reflejo o bien el de movimiento reflejo. el movimiento de defensa realizado con la mano para ahuyentar a un cuerpo extraño como tal reside en una intercepción del impulso de una dirección voluntaria. 408. 285. 1971.). 5 Pero aun para admitir aquí la existencia de una reacción «semi-automática» (OLG Hamburg. al menos en principio por otro tipo de necesidades. 4 Si en el presente caso ha existido o no una motivación contraria (Gegenmotivation) tal. 1973. de cerrarse momentáneamente ante la entrada de un cuerpo extraño. 1974. Parte General. por ejemplo. op. OLG Frankfurt. puede pertenecer al ámbito de los movimientos reflejos. como. a través de un largo ejercicio. por ejemplo. sino un problema de las llamadas reacciones «semi-automáticas». 2 Al defenderse de una mosca no se trata de ninguna manera de una reacción de defensa involuntaria en el sentido de que una mera reacción psicológica es transformada en una reacción motriz. Welzel. 409. 2. esta Sala no puede admitir este resultado. como una motivación contraria (Gegenmotivation) de la amenaza de un accidente. p. a pesar de lo cual la reacción continúa siendo «controlable» (Maurach. 3 Por el contrario. nº marg. Jescheck. 188). 4. la necesidad del cambio de marcha o la detención ante un semáforo. aunque no necesita ser conducida con conciencia actual. 1961. Maurach. dado que tales movimientos de defensa. 169 s. En general.. Se pueden admitir tales reacciones directamente motrices en ejemplos como los calambres.. pero cada comportamiento necesario permanece controlable sobre la base de la diversidad de las situaciones. JR 1950. no existen aquí suficientes puntos de conexión. el proceso de la formación de la voluntad al ámbito de lo subliminal. Fahrlassigkeit und Verkehrsdelikte. § 1. Si el recurrente opina que es el movimiento de defensa una reacción de pánico. DAR 1968. así. como una mosca. También la reacción del ojo. VRS 28. 284). 283.

no se le podrá negar que el movimiento de defensa. en ningún caso resulta tan anormal el intento de A de defenderse de la mosca para apreciar en éste una pérdida condicionada de la capacidad de conducción en el sentido del § 51 [en su versión anterior. la acción impulsiva representa un suceso voluntario. ahora: § 20] StGB. 3. ed. El propio recurrente no descarta que se pueda suponer en el movimiento 9 de defensa de A una acción de cortocircuito tal («Kurzschluhandlung»). op. habría que apreciar una conducta irregular contraria al deber por la participación misma en el tráfico vial. por otro lado. No sólo que en la conducción con ventana abierta siempre se debe contar con la posibilidad de la entrada de un cuerpo extraño y que el conductor debe estar 71 . es de suponer. Por lo tanto. a pesar de la rapidez de este proceso no falta en tales transcursos todo tipo de impulsos voluntarios. 1957/ 58). comentario 7 b).«Personschicht») como instancia de control no puede entrar siquiera en acción (Spiegel. en la cual surgen desde el fondo de la personalidad de la persona reacciones primitivas con tal rapidez e inmediatez de manera tal que la llamada función del yo (Ichfunktion) (el «nivel personal» . Por consiguiente. 290). en lo que se refiere al movimiento de 7 defensa para ahuyentar la mosca. índependientmente de si en la posibilidad de reacciones anormales 12 como tales habría que cuestionarse la capacidad de conducción del conductor afectado (cfr. DAR 1968. en la cual existe un impulso espiritual que es trasformado en el hecho exclusivamente por medio de la supresión de una representación contraria (Schóncke-Schrbder. porque. Welzel op.). que pueden surgir dudas respecto de la imputación en los casos en los que el condutor reacciona de manera anormalmente violenta debido a una reacción de pánico (Schreckreaktion) producida por una sorpresa habitual en el tráfico vial moderno —y lo mismo es válido hasta aquí respecto de las acciones de cortocircuito—. Tampoco puede poner en duda A su responsabilidad por el hecho de no 13 haber podido contar con su reacción brusca al entrarle una mosca en su ojo. la acción de cortocircuito («Kurzschluhandlung») se parece. Pero. preliminar 27 a. tampoco será fácil hablar aquí de una forma de comportamiento estudiada o ensayada. resulta dudoso aquí. cit. § 1). 8. LK. que tales reacciones se vayan a considerar como reacciones impulsivas. que correspondientemente también se puede suponer un comportamiento penalmente relevante en el movimiento de defensa que se encuentra aquí en cuestión. cit. Si bien es cierto que en tales acciones la voluntad.8 mente se podría equiparar a un movimiento reflejo (Mezger. En la medida en que el recurrente estima que en la admisión de una 11 acción en el sentido del Derecho penal habría que negar la imputación respecto de A en relación al movimiento de defensa tampoco alcanza a fundamentar su resultado. 10 desde el punto de vista de su proceso. con tal rapidez que no queda tiempo suficiente para la creación de una motivación contraria en base a hechos tan contundentes. Es cierto. si acaso se puede considerar como un acto parcial de la conducción o no más bien como una forma de comportamiento considerada particularmente.. a la llamada reacción de pánico («Schreckreaktion»). se activa o bien se transforma a través de los nervios sensoriales en una reacción motriz. de manera tal. Pero. aunque con frecuencia lo sea en forma de la llamada acción de cortocircuíto («Kurzschluhandlung») (Mezger. mientras que en el movimiento instintivo se puede tratar de un comportamiento carente de voluntad. como la de rechazar [658] un cuerpo extraño. n 9 marg. Sin embargo. en cualquier caso. tenga calidad de acción.DERECHO PENAL Caso de la mosca 3 Sin embargo. Más bien. en ningún caso se referirá a un movimiento instintivo que posible.

306. que ocupan un amplio espacio dentro del concepto de acción penal.Tr6ndle 2. 2). por lo tanto. si A se sentía relativamente inexperta y por ello no podía estar completamente segura de su comportamiento de reacción en situaciones sorpresivas. Según la terminología tradicional y. aún habitual se entiende el hecho punible (formal) como una acción típica. por ejemplo. El hecho punible y la acción 3 ¿Qué es un hecho punible y cómo se configura la relación entre el hecho punible y la acción? El análisis de esta cuestión conceptual es necesaria. Al Explicación y profundización: Con la palabra «acción» se aborda un ámbito de problemas. Con lo cual se le otorga al concepto de acción (al menos en apariencia) una posición fundamental en el sistema del hecho punible. En el cual no sólo se trata de la función de delimitación del concepto de acción (II 3). En un segundo paso. La cuestión sobre la legitimación (productividad' fertilidad) pragmática de las teorías de la acción conduce a una discusión sobre el concepto de ilícito y la relación entre la tipicidad. que ha sido un tema de discusión central en la ciencia del Derecho penal alemana durante décadas y que continúa teniendo tanto como antes un papel importante. § 13. Todo hecho punible es en principio una acción (Maurach-Zipf 1 14.). 309). actualmente.). sino la mera consecuencia de una terminología inadecuada. Para concluir se ha configurado un esquema que pretende resumir los conocimientos aquí logrados y aclarar los niveles de la estructura del hecho punible (anexo A 112 ss. Maurach-Zipf I 14/1. no son verdaderos problemas. Jescheck 178. sino que se trata también fundamentalmente de la cuestión de si es adecuado el concepto de acción como fundamento del sistema del hecho punible y de si del concepto de acción surgen conclusiones sobre el contenido de cada elemento del hecho punible (tipicidad. antijuricidad y culpabilidad). 4 1. que es el centro de la sentencia del OLG Hamrn. I. 26). Dreher. debería haber existido una predisposición especial para una concentración aumentada y control propio. El concepto de acción actúa como fundamento para cada uno de los niveles (tipicidad. anali7ar la relación entre el hecho punible y la acción (1). 2 Para clarificar el valor posicional de la controversia sobre el concepto de acción y para hacer transparentes las relaciones complejas se recomienda.. en primer lugar. antijurídica y culpable (cfr. antijuricidad y culpabilidad) que componen el hecho punible. § 13. debe prestar atención de no sobrereaccionar (cfr. VRS 36. Baurnann/ Weber 186 s.3 Caso de la mosca DERECHO PENAL preparado para ello y. OLG Celle. porque permite percibir que algunos problemas. 16. Lackner III. Dado que tampoco los conductores sin experiencia se pueden exonerar de respetar las medidas de previsión vial que deben ser respetadas en la participación del tránsito vial debido a su falta de preocupación. 5 ¿Es adecuada (b) y tiene apoyo en la ley (a) una definición del hecho punible que sitúe al concepto de acción de tal forma en el centro? 72 . precisamente en tal situación. la antijuricidad y la culpabilidad (III). se abordarán algunas teorías de la acción y sus implicaciones para el sistema del hecho punible (II 1.

«hecho antijurídico» («rechtswidrige Tat») (por ejemplo.. 1975.se aludía a «hechos». Con otras palabras: La terminología tradicional. 5 en relación con los §§ 20. 1975) el StGB partía de un concepto genérico de la acción punible (cfr. §§ 11 1 nr.DERECHO PENAL Caso de la mosca 3 a) Hasta la entrada en vigor de la 2. si es que ésta resultara fructífera considerada bajo aspectos dogmáticos y del sistema del hecho punible. 66): Este es sólo entonces. 20). Si el concepto del hecho es un concepto fundamental. El StGB diferencia. algunas cuestiones abiertas (A 14 ss. 5. aquel suceso. también Schmidháuser A. 5. definiendo el hecho punible como una acción (típica. 63) y «hecho punible» («Straftat») (por ejemplo. 32. 44). por cierto. que un hecho antijurídico no es necesariamente siempre un hecho culpable: éste sólo se ha cometido cuando. antijurídica y culpable. la ley tampoco impide seguir manteniendo la terminología tradicional. sino de abarcar también todos los momentos de los que puede depender la valoración penal. pero además siempre antijurídico. 12. Kaufmann-GedS 134 ss. 16. cuando no existan ni causas de exculpación (§ 35) ni de exclusión de la culpabilidad (§§ 17. 1. 44. 25. 26). 63 surge además.. 16-20. 35. pero cfr. 13. desde su vigente redacción de 1. en su versión anterior. Esto último tiene una expresión clara especialmente en la equiparación entre «hecho» y «realización del supuesto de hecho típico» (§§ 11 I nr.. 34. porque éste no está definido en la ley por medio de otros conceptos. §§ 22.). cuando no existan causas de justificación. pero además sólo de forma culpable. 19 A 5). Además. 22): «hecho» significa. según ésto. 1. que se encuentra descrito en la ley penal como fundamentador del ilícito (Schmidháuser I 5/6). se puede deducir que un hecho no es necesariamente antijurídico (Schóncke/Schr6derEser § 11. así como de los preceptos sobre la legítima defensa (§ 32) y el estado de necesidad (§ 34). 35. Tróndle LK § 11. —como 7 entre tanto se ha aclarado expresamente en el § 12. nº marg.6 Ley de reforma penal) (1. 26. StrRG (Strafrechtsreformgesetz . nº marg. son acciones que . «hecho antijurídico» y «hecho punible». entre «hecho» («Tat») (§§ 1. De allí surgió (aparentemente) el deber de configurar un concepto de acción «jurídico-positivo» (en el sentido del § 1) que fuese adecuado no sólo para agrupar todas las formas de aparición del comportamiento delictivo desde el delito de comisión doloso hasta el delito de omisión culposo-. es decir.. no encuentra ya ningún apoyo en la ley. Pero éste no es el caso: 73 . 27. Del § 11 1 nr. según la cual se debía entender por hecho punible una acción típica. es decir. Con lo cual aparece el concepto de hecho como concepto fundamental: como concepto fundamental. ¿qué supone ello 8 para la relación entre el hecho y el hecho punible? De la contraposición entre «hecho». en su versión anterior: «Delitos. Esta descripción deja. Con «acciones» en el sentido del § 1. así como el título del §13). cfr. § 1. casi se colocó en la cúspide del sistema del hecho punible un concepto de acción elaborado de tal manera. también nr. Desde este transfondo parece adecuado definir el hecho punible (formal) como un hecho antijurídico y culpable (Armin Kaufmann Welzel-FS 393. antijurídica y culpable). Por cierto.»). dado que su contenido se encuentra más bien determinado por remisión directa a los tipos penales. también todas las consecuencias imputables de la acción (instructivamente sobre esta cuestión Mezger Rittler-FS 119 ss.

entonces surge la cuestión de qué requisitos generales son necesarios para la existencia de un hecho.3 Caso de la mosca DERECHO PENAL 9 b) La terminología tradicional -hecho punible como «acción típica. Esta cuestión sólo se puede responder en relación a los preceptos penales de la Parte Especial (incluyendo todas las 74 . Una muestra de ello es la discusión sin fin sobre el concepto penal de acción (A 38 ss. la diferencia entre desvalor de acción y de resultado (cfr. por otro lado. Si se define el hecho punible como hecho antijurídico y culpable. por otro lado. que pertenece al hecho) y. entonces surge de improviso la cuestión de si existe un concepto de acción (correspondiente al concepto de hecho). como acción prohibida a diferencia del resultado (como consecuencia de la acción prohibida). a saber. sino que también resulta inadecuada. 12 — Con este último punto mencionado se relaciona otro problema: La equiparación entre «hecho» y «acción típica» sólo sería impensable si no le correspondiese ningún significado autónomo al concepto de acción típica junto al concepto del hecho. como hecho (incluido el resultado. A 97 ss. En realidad se trata precisamente de lo contrario y ello lo demuestra. la redacción del § 13). entre otras cosas. 14 2. pero sí como parte integrante de la acción típica. 11 — Quien sustituya «hecho» por «acción típica» está obligado a entender el resultado. que se adecúe a todas las formas de aparición del comportamiento delictivo y de cómo se debería definir un concepto de acción tal. 9. Por lo demás. El análisis de esta cuestión ocupa un amplio lugar en la discusión sobre el concepto de acción correcto aunque no exista ningún problema práctico que dependa de su respuesta. aunque realmente no exista ningún problema práctico que dependiese de su respuesta. porque se presta a crear numerosas confusiones. Pero. antijurídica y culpable no sólo no encuentra apoyo terminológico en la ley. Ello puede parecer a primera vista inofensivo. en el sentido de «acción» o bien «hacer» en diferencia a la omisión (cfr. por un lado. no como parte integrante de la acción. También esta cuestión abarca un gran lugar en la discusión sobre el concepto de acción penal. Con lo cual surge nuevamente el problema de si y en qué medida el resultado ya es parte integrante de la acción o se introduce sólo posteriormente en el nivel de la acción típica. que «pertenezca al supuesto de hecho típico de la ley penal» (cfr. 13). antijurídica y culpable» (A 4).). Tres breves indicaciones pueden aclarar esto: 10 — Si se sustituye «hecho» («Tat») por «acción típica».se diferencia de la definición de hecho punible como «hecho antijurídico y culpable» (A 8) solamente porque en la definición aparece en lugar de la la expresión «hecho» la expresión «acción típica». se aprecia rápidamente que la sustitución de «hecho» por «acción típica» conlleva ambigüedades y problemas aparentes. los §§ 8. a saber. en una consideración más precisa. 13 Resumen provisional: La definición de hecho punible como acción típica. por un lado. Además se produce el peligro de un uso ambiguo de la expresión «acción».). entendiendo «hecho» como concepto fundamental en el sentido antes mencionado. como denominación global para «hacer» y «omitir» y. también surge el peligro de un uso ambiguo de la expresión «acción típica».

si los procesos internos (por ejemplo. hay supuestos de hecho típicos que amenazan con pena la conservación de un estado (§ 123) y existen los llamados delitos especiales que presuponen una especial cualidad en el autor (por ejemplo. porque la omisión sólo se puede definir recurriendo a una posible acción si se da la misma situación. 230). no es discutido ni discutible que los meros pensamientos no constituyen hechos y. no lo puede ser un animal ni una persona jurídica (por ejemplo. - 75 . Con lo cual ya se alude a otro requisito: dd) Todos los hechos presuponen que la modificación típicamente rele. Jakobs 6/34. Por el contrario. una sociedad anónima. Esta comprobación es necesaria en relación al principio del hecho. bb) Todos los hechos tienen como presupuesto una acción (hacer) o una 17 omisión. entre otros. Es discutible. § 14).DERECHO PENAL Caso de la mosca 3 regulaciones de la Parte General) del Código penal (a). delitos de pura actividad que no exigen ningún resultado más allá de la actividad determinada por su contenido (§§ 153. Con lo cual surge la necesidad de aclarar los conceptos de «acción (hacer)» y de «omisión». delitos dolosos y culposos (§§ 15. orientada en la medida de un hombre medio—. sin embargo. Aquí. el pensar) constituyen acciones en sentido penal (cfr. Autor sólo puede serlo una persona 16 (dado el caso con cualidades especiales). por lo tanto. el concepto de «acción» tiene preferencia. cc) Todos los hechos presuponen una modificación típicamente relevante 18 o una no modificación del estado de las cosas del mundo exterior.). Existen. pertenece necesariamente al hecho un punto de conexión en el mundo exterior. §§ 13. 138. cfr. Jescheck LK 36 § 13).19 vante o no de situaciones aparezca como parte integrante o consecuencia de una acción u omisión. puede ser querida (relación voluntaria). y delitos cualificados por el resultado que no presuponen una actividad determinada por su contenido (§§ 222. Con lo cual se muestra que la ley misma no ofrece una respuesta concluyente (b). 323 c). los delitos de «funcionario» en el § 331). 230). 316). 223. por el contrario. hacer cinco afirmaciones generales: aa) No hay un hecho sin autor. — Las relaciones de tipo interno son mucho más ricas en variantes: La 21 modificación del estado de las cosas típica puede ser desea o temida (relaciones emocionales). Con toda esta diversidad se pueden. a) Los supuestos de hecho típicos de la Parte Especial tienen una estruc 15 tura altamente diferenciada (con mayor precisión sobre los tipos de los supuestos de hecho típicos Jescheck 234 ss. por un lado. éste puede residir en un movimiento corporal o en una voluntad. por otro lado. Con lo cual se plantea la cuestión sobre las relaciones internas y externas entre el autor y la modificación del estado de las cosas: — Son relaciones de tipo externo: Causalidad y evitabilidad (domina.20 bilidad) objetiva —es decir. puede ser prevista o previsible como consecuencia de una acción (relación cognitiva) y puede ser evitable individualmente (relación dispositiva). delitos de comisión y de omisión (cfr. En lo que se refiere al comienzo de causalidad. Maurach-Góssel/ Zipf II 45/14.

por ejemplo. por el contrario. 24 b) Se plantean así. y es entonces siempre típica. que una acción sólo lo es. Para este fin es útil diferenciar (A 12) los conceptos de «hecho» y de «acción típica». 23 ee) Todos los hechos presuponen una acción u omisión típica. si existe entre la modificación del estado de las cosas típica y el autor relación externa (A 20). porque según la experiencia siempre se producen accidentes de tráfico y. El concepto penal de acción ¿Qué es una «acción en el sentido del Derecho penal» (E 1)? El OLG Hamm no parece tener grandes dificultades para responder a esta pregunta. Pero. entonces hay que aclarar qué exigencias generales hay que exigirle a un comportamiento típico. entonces nos encontraremos con diversas teorías de la acción confusas (sobre esta cuestión 2). buscamos en la bibliografía penal una respuesta. la fabricación de vehículos sería un aporte previsible a la lesión de la integridad corporal. entre otros. Esta diversidad de teorías de la acción resultan. 25 II. cuando (co-)realiza el resultado típico? Si se quisiera afirmar ésto.3 Caso de la mosca DERECHO PENAL 22 — No puede ser dudoso. Por lo tanto. entonces el ámbito del comportamiento típico sería demasiado amplio: La fabricación de vehículos de acuerdo a las disposiciones reglamentarias sería un comportamiento típico en el sentido de los §§ 223 y 230 del Código penal alemán. ninguna ley ofrece una información clara. ¿Se debe concluir. sino uno de las teorías del tipo y del ilícito. se recomienda presentar previamente los hechos esenciales de los que aquí se trata en un determinado contexto (sobre esta 76 . Por el contrario. en definitiva. Esta comprobación no es una tautología superflua. en los que el hecho se describe más bien como una pura realización de un resultado (los llamados delitos cualificados por el resultado). Está especialmente abierta la cuestión de si al hecho pertenece una acción dolosa o culposa (§§ 15. que un hecho sólo puede existir. Si no se quierre llegar a esta conclusión. Más bien parece un problema objetivo que surge con especial claridad en los supuestos de hecho típicos que —como. el § 230— no contienen una caracterización diferenciada de la acción. 18) o si debe considerarse el dolo y la culpa sólo en el ámbito de la culpabilidad. por lo tanto. Si. Sostiene que la conducción voluntaria es un criterio suficiente para la existencia de una acción y analiza después si el movimiento de defensa brusco cumple con este criterio (sobre esta cuestión 3). tres cuestiones sobre las que la ley no ofrece una respuesta concluyente: (a) ¿Qué significa «actuar» y «omitir» (A 17)? (b) ¿Pertenece al hecho que una «acción sea dolosa o culposa» (A 22)? (c) ¿Qué exigencias generales debe tener una acción «típica» (A 23)? La respuesta de las cuestiones (b) y (c) no constituye un problema genuino de la teoría de la acción. en lo que se refiere a las relaciones internas. de que el complejo suceso que supone una acción se puede iluminar bajo diversos aspectos y situar en primer término cada momento particular —como el contenido de la voluntad o los efectos de la voluntad o la importancia social— de forma unilateral. posiblemente la determinación más exacta del concepto de acción ofrezca también aclaración sobre estas cuestiones.

). desear algo. sino meros efectos de la voluntad? Todas estas cuestiones tienen un papel más o menos importante en la discusión sobre el concepto de acción penal. Geist 59 s. de un deseo o de un querer—.DERECHO PENAL Caso de la mosca 3 cuestión 1). estar convencido de algo. Tener intencionalidad significa actuar de una forma determinada o estar (aquí: el objeto de la voluntad) dirigido hacia algo (cfr. para la voluntad como elemento de la acción. a) La voluntad como elemento de la acción es un estado psiquico. Esta suposición. Estos se encuentran más bien en una relación interna con otros estados intencionales. Intentionalitát. Stegrnüller I 3 ss. bajo qué presupuestos coinciden el estado intencional con el resto del mundo. representarse algo. 15 ss. — En general. finalmente. cuando se trata de convencimiento. sin saber bajo qué presupuestos este convencimiento es cierto.). o estar realizado. esta representado en cada caso de formas diferentes.). Intentionalitát 26 SS. 40 s. No se puede querer una cosa.. estar decidido a algo o querer algo. temer algo. 1. Aspectos de la acción (como hacer activo). — Existen numerosas formas de estados intencionales. En los tres casos el contenido —es decir. sobre todo ésto Searle. 224. El que quiere eludir a una mosca por medio de un movimiento del brazo está (1) conven77 . Pero.).: ¿Pertenecen también a la acción aquellas modificaciones de la situación que no son objeto. Coincidir significa ser cierto. plantea toda una serie de preguntas: ¿Qué se debe entender por voluntad? ¿Qué modificaciones de la situación son objeto de la voluntad? ¿Qué relaciones existen entre la voluntad y el objeto de la voluntad? Y. aparentemente sencilla. porque el mismo contenido puede estar representado de distintas formas (Searle. cuando se trate de un deseo. que un suceso va a tener lugar— es el mismo. o corresponder.. percibir visualmente algo. cuando se trate de una voluntad (Searle. a pesar de la diversidad esencial.. como contenido de una percepción visual. Una acción se compone 26 necesariamente de dos elementos: de una voluntad y una modificación del estado de las cosas que es objeto de la voluntad. Los problemas no se prejuzgan por esta determinación terminológica. es indispensable responderlas al menos a grandes rasgos. saber algo. Con lo cual la expresión de «acción» se reserva únicamente a un hacer activo. no se puede comprender aisladamente cada estado 29 intencional. cit.. uno puede quererlo o temerlo. considerados conjuntamente. sobre todo. La diferenciación entre contenido y forma es importante. II 87 ss. como por ejem. de correspondencia y de realización (Searle op. se puede decir. Por ejemplo: Uno puede estar convencido de que un determinado suceso va a ocurrir. de la cual también parte el OLG Hamm. Por ello. Se utilizará para denominar conjuntamente a la acción y a la omisión la palabra «comportamiento». sin saber bajo qué presupuestos se va a realizar esta voluntad y no se puede estar convencido de algo. Todos estos estados se caracterizan por dos componentes: por un determinado contenido que está representado espiritualmente de una forma determinada —es decir. El contenido y la forma determinan.27 espiritual que posee intencionalidad. Ello es válido. que todo estado intencional representa sus propios presupuestos de verdad.28 plo. Por consiguiente. Intentionalitát 19 ss.

30 — El contenido de la voluntad (contenido representado intelectualmente) es considerado abstractamente como una modificación de una situación y. 32 — Según una convicción ampliamente difundida en la bibliografía penal. porque confunde diversos estados intencionales. etc. el contenido de la voluntad sobre un movimiento corporal (como consecuencia de la voluntad) puede estar limitado. 308. hacer cuentas.. en el caso normal éste es más amplio. Esto se pretende aclarar a continuación.). (3) que está convencido de que existen ciertas regularidades causales (las moscas pueden ser ahuyentadas por medio de un movimiento con el brazo) y (4) espera que la mosca como consecuencia del movimiento con el brazo desaparezca efectivamente. Pero ello no significa que la voluntad no se pueda reducir a otros estados intencionales (Searle. Pero.) como «externos». pertenecen a la representación intelectual de la voluntad dos elementos: la representación tanto de una modificación de una situación. Gesetz und Schuld II.. las meras «actividades mentales» («Gedankentátigkeiten») no constituyen hechos (A 18). p. Según esto. cit. si se consideran las condiciones de realización de la voluntad (A 28): Si la voluntad está realinda.3 Caso de la mosca DERECHO PENAL cido que la mosca realmente se encuentra ahí. 318). 33 b) La voluntad se encuentra realizada. que abarca también modificaciones de una situación que se transmiten por medio de movimientos corporales. sin duda. Ello es fácil de comprender. (2) que desea que desaparezca. Sin embargo. Expresado de forma clásica: «Dado que la voluntad está dirigida a algo realizable. 78 .. Por consiguiente. 1907. cuya producción uno se la representa causalmente [es decir.. La voluntad presupone entonces convicciones. La afirmación de que «la voluntad de realización también abaca la realización de las consecuencias» (en este sentido Welzel. Oehler-FS 135 ss. premeditadas. Searle. Bar. como la de una producción precisamente de esta modificación de esa situación por medio de la voluntad. Schmidháuser I 5/10. como consecuencia de la voluntad] (v. esta concepción se debe rechazar.). —ésto es lo que diferencia a la voluntad de otros estados intencionales (como ser de los deseos o las expectativas— como una modificación de una situación como consecuencia causal de la voluntad. 31 — El contenido de la voluntad pueden ser tanto sucesos «internos» (pensar/ reflexionar. pretendidas). Intentionalitát 135). cuando realmente produce la modificación de una situación representada intelectualmente. 136). pertenecen al contenido de la voluntad no sólo las consecuencias (accesorias) del movimiento corporal perseguidas (intencionadas. También puede consistir en evitar la modificación de esa situación. es por ello equívoca (cfr. no depende de la producción o no de las consecuencias meramentes previstas. Hippel 11 308 ss. 55. V. op. También se debe tener en consideración que el efecto que se pretende transmitir por medio de un movimiento corporal no tiene porqué ser una modificación de esa situación. Uno quiere eludir una mosca moviendo el brazo de determinada manera. sino también las previstas (cfr. Intentionalitát 49 ss. Sin embargo. deseos y expectativas. es decir. 64 ss. Welzel 34 ss. Sólo se quiere aquello. En lo que se refiere a los sucesos externos. ésto excluye también la representación de la causalidad de la voluntad.

cuando puediera ser «un objeto intencionado de la acción» (Kindháuser. Por otro lado. si se la entiende como una pregunta sobre los efectos imputables. Por ejemplo: El movimiento de defensa con la finalidad de eludir a una mosca provoca un accidente de tráfico. No se refiere a nada más. ¿Existe en un ámbito prejurídico un criterio claro de diferenciación de 36 consecuencias de la voluntad imputables y no imputables? Se puede suponer que un suceso se deba considerar imputable. Maurach-Zipf I 16/12. 164 ss. En parte.. Tales efectos no queridos de la voluntad o bien del movimiento corporal querido pueden subdividirse en efectos de la voluntad (1) previstos. Sin embargo. se debe dudar si es conveniente situar al concepto de acción en tal relación de dependencia con ese problema de imputación (sobre esta cuestión A 72).DERECHO PENAL Caso de la mosca 3 una modificación de una situación es el objeto de la voluntad y. ¿Son también «parte integrante» de la acción los efectos no deseados? 35 Esta cuestión ocupa un amplio lugar en la discusión sobre el concepto de acción penal (cfr. (2) subjetiva (es decir. Hirsch ZStW 94. Gefáhrdung 50 ss. d) La pregunta sobre qué efectos de la voluntad son «parte integrante» 37 de la acción es respondida por las teorías de la acción penal de forma muy diversa. porque con la orientación puesta en cualquier persona se renuncia a toda relación interna del sujeto sobre las consecuencias de su voluntad. o depende de si éstos se encuentran en el ámbito de la voluntad posible de justamente esa persona que ha provocado esos efectos (así Jakobs 6/24.) o sea «perseguible». 203). cuando se trata de saber sobre cúal de estas consecuencias se puede extender la responsabilidad (con claridad en este sentido Kindháuser. 240 ss. con mayor precisión sobre esta cuestión A 56)? Sólo ésto último resulta convincente. por ejemplo. sea «evitable» (Jakobs 6/20 ss. Independientemente de ello. por lo tanto. con ello se arrojan otros problemas: ¿Hay que tener en cuenta. Esta pregunta solamente arroja un sentido coherente. siempre y cuando exista entre el contenido de la voluntad y la modificación del estado de las cosas en cuestión una «relación de correspondencia» («Deckungsverháltinis») (Baumann/ Weber 193) además de una relación de causalidad. Jakobs 6/69 ss.).. Intentionalitát 134 s. se supone que sólo pertenece a la acción el movimiento corporal (así Baumann/ Weber 193. también parte integrante de la acción.. para un hombre de capacidades medias) previsibles y (4) no previsibles. por lo tanto. c) La modificación de una situación que es objeto de la voluntad puede 34 mostrar numerosos aspectos que no son contenido de la voluntad. cuando se encuentre dentro «del ámbito de lo posiblemente querido por una persona» (Searle. la acción y la imputación se refieren según ésto al mismo problema). Jakobs 6/21. cuando Schmidháuser (I 5/13) describe la acción como una unidad dialéctica de voluntad y acción.) o —para utilizar una descripción equivalente— cuando «sea accesible para la conducción de la voluntad de una persona» (Otto I 62) y. si los efectos no queridos pudieran ser objeto de la voluntad de cualquier persona (Bloy ZStW 90.. Handlung 210. 647). Handlung 159 SS. se ha sostenido 79 . para el que actúa) y (3) objetivamente (es decir. es decir.).

social. teorías de la acción causal.. que pertenecen 80 . 41 — Segunda pregunta: ¿Existen aspectos de la acción que son comunes a todos los hechos? Esta pregunta se refiere a si se puede formular un concepto general tanto para la acción como para la omisión. H. El primero resulta de que el Derecho penal vigente conoce dos categorías valorativas. Las teorías de la acción y sus significados. Sin embargo. un problema de clasificación en las categorías de la teoría del delito.). cit. Entre estos dos extremos se sostienen también todo posible punto de vista.). Straftat 35 ss. a saber la antijuricidad (injusto) y la culpabilidad (cfr. se debe aclarar qué aspectos de la acción son importantes para el juicio del ilícito (es decir.3 Caso de la mosca DERECHO PENAL que todos los efectos de la voluntad serían parte integrante de la acción (Mezger 108). en la culpabilidad se trata de si el hecho antijurídico es reprochable personalmente (un juicio valorativo sobre el autor).)--de la cuestión de si un hecho se encuentra en contradicción con el ordenamiento jurídico (un juicio valorativo sobre el hecho). Weber-FS 136 ss. es decir. 33). todas ellas se basan en una abstracción: Del complejo suceso que supone una acción se extraen momentos particulares y se declaran como características de la acción no tomando en cuenta otros momentos de la misma (cfr. ¿Cómo se ha de explicar ésto? Esta pregunta se responderá en lo siguiente. en primer lugar. Sch6ncke-Schróder/ Leckner 17. § 13). Esta se sobrepone por una controversia terminológica: ¿Se debe reservar el término «acción» exclusivamente para un hacer o utilizar una denominación global para hacer y omitir? 42 — Tercera pregunta: ¿Qué aspectos de la acción son parte integrante del hecho o bien del ilícito? El problema que con ella se alude es.). es decir. dependen de determinados intereses prácticos —como intereses de reconocimiento y sistematización. Mayer v. Schild. Este último ya ha sido aludido (A 34 ss. Las teorías de la acción penal son determinaciones de algunos aspectos del concepto de acción. 38 2. 39 Las determinaciones de algunos aspectos del concepto de acción son el resultado de una determinada pregunta. Por consiguiente. Schild op. además de ser también un problema de imputación.. final e intencional. con ello no se resuelven problemas límites como los que surgen en el caso de la mosca. Se trata principalmente de tres cuestiones que determinan la discusión sobre el concepto de acción penal: 40 — Primera pregunta: ¿Cúales son los requisitos mínimos (en el sentido de un requisito necesario y suficiente) que hay que exigirle a la acción? Sobre la respuesta de esta pregunta existe en gran parte unanimidad: A la acción pertenecen (necesaria y suficientemente) una voluntad y la modificación de una situación que sea el objeto de la voluntad (A 27. que sea adecuado como base de imputación conjunta (detalladamente Otter 84 ss. En la antijuricidad se trata —dicho sencillamente (con mayores precisiones infra A 89 ss. 66 ss. interés en un esquema de resolusión de casos— y sólo se pueden comprender y justificar en esta relación de dependencia (cfr. El aspecto que es destacado es el que le da el nombre particular a cada teoría de la acción: existen. entre otras.).

Por 81 . Por lo tanto. uno de los posteriores defensores de esta posición.. Como tal contiene dos premisas normativas: — La convicción de que el ilícito se debe determinar (Mezger 162 ss. porque no todas las teorías de la acción contienen una respuesta general o parcial a la pregunta planteada al inicio. sólo la primera y la segunta pregunta (A 40. que las teorías da la acción penal (por definición) determinan (o son «teorías» sobre) qué aspectos de la acción son parte integrante del hecho o bien del ilícito. Con reservas. La teoría causal (a). y la teoría intencional (d) contienen respuestas divergentes a la tercera pregunta (A 42). lo que se ha producido como «efecto» de la voluntad. A continuación se intentará aclarar la dependencia de las teorías de la 43 acción penal de determinados modos de plantear las preguntas y de determinadas premisas..). Las posibles respuestas se reflejan en las teorías de la acción. ser un aporte a la comprensión del sistema penal discutido en la actualidad (a-f). entre otros. Son necesarias las reservas. la acción se define como «una causación arbitraría o no evitación de una modificación (de un resultado) en el mundo exterior» (v. 127). ¿Cómo son estas respuestas? a) La teoría causal de la acción fue desarrollada al final del siglo 45 pasado. [Sólo] la teoría pena/ de la culpabilidad suscita la pregunta de en qué medida el efecto de la voluntad ha sido. 41). «contenido» de la voluntad. sin tomar en consideración las características intelectuales-espirituales). ed. observa sobre 46 esto: «[1013] la teoría de la acción penal sólo se pregunta por lo que se ha ocasionado por la voluntad del que actúa. El fin de esta exposición es. la teoría final (b). en qué medida todos estos efectos también son contenido de la conciencia y de la voluntad del que actua. Baumann/ Weber 187 s. por el contrario.» Estas observaciones muestran con toda claridad que la teoría causal de 47 la acción es una «teoría» sobre qué aspectos de la acción pertenecen al hecho o bien al ilícito (A 42). Liszt. 1914. 20. Las teorías de la acción se pueden diferenciar en función a la forma en 44 que responden las preguntas enunciadas (A 40 ss.. La teoría de la social acción (e) y la formal-abstracta (1) responden.DERECHO PENAL Caso de la mosca 3 al hecho o bien al ilícito) y cúales son importantes sólo en la esfera de la culpabilidad. la teoría de la evitabilidad (Vermeidbarkeitslehre) (c). Esta se caracteriza por abstraer el contenido de la voluntad y considerar como criterio determinante exclusivamente la eficacia causal de la voluntad.) 48 fundamentalmente de forma objetiva (es decir. La ley no ofrece sobre esta cuestión una información concluyente. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Todos estos efectos son parte integrante de la acción. Mezger.). No reviste importancia aquí. Expresado de forma sencilla: todo lo objetivo pertenece al ilícito. Luego se analizará la utilidad y la necesidad de un concepto de acción penal independiente (g).. se puede decir.. p. En la bibliografía penal las opiniones se separan profundamente. todo lo subjetivo a la culpabilidad. El fin directo de una teoría de la acción puede ser la de no prejuzgar la respuesta de la tercera pregunta (cfr.

el contenido de la voluntad como elemento subjetivo es eliminado del concepto penal de la acción. la doctrina dominante partía de que en el delito cualificado por el resultado la pena de éste también alcanzaba al autor. pero no lo hubiese hecho «culpablemente» (ni dolosa ni culposamente). Después de que el § 1. 239 ss. Por lo tanto. 1956. sino que también abarca las consecuencias previstas (como seguras o posibles) y.). Welzel (65) llega así a la conclusión de que ésto también debe regir respecto de la acción típica. §§ 224. también pertenecen a la acción estas consecuencias (cfr.penal de cada Derecho vigente por muy extraordinario que fuese (Mezger Rittler-FS 119 ss. 226). 50 La teoría causal se a17a y se desvanece con sus propias premisas. 71). el caso de la bofetada 4 A 17 ss.. 49 — La suposición de que el concepto de acción del § 1. en su anterior versión.). 8. 64 s.3 Caso de la mosca DERECHO PENAL lo tanto. A los aspectos «extraordinarios» pertenecían antes los llamados delitos cualificados por el resultado (por ejemplo. haya sido depurado terminológicamente por el § 12 (A 7) y después de que no exista un hecho punible.. en su anterior versión) fue introducido a la ley recién por la 3. cuando éste sólo lo hubiese causado.) parte de que la acción no sería un suceso dirigido por la voluntad. 51 b) La teoría final de la acción ha sido desarrollado fundamentalmente por Welzel y lo fue como corriente contraria a la teoría causal. tampoco es contenido de la voluntad de realización. una acción no existe sin un contenido «dirigido» por la voluntad (p. 33 ss. Hirsch ZStW 94. tampoco existe ya razón alguna desde un punto de vista del Derecho positivo para la construcción de un concepto causal de acción. las meras consecuencias causadas (cfr.. sino de que es un suceso final. Con estas versiones no se dice otra cosa que una voluntad y. 53 La inclusión (atacable) de las consecuencias meramente previstas dentro de la voluntad de reali7ación (Verwirklichungswille) no es una cuestión secun82 . por lo tanto. Se podría coincidir con esta afirmación si no fuera que con ello se relaciona una extensión del contenido de la voluntad atacable: La teoría final supone que la «voluntad de realinción» («Verwirldichungswille») no sólo abarca las consecuencias intencionadas. tenía que incluir todo aspecto jurídico. Por lo tanto. Se trata más bien del contenido de la convicción que acompaña a la voluntad de reali7ación.). Con anterioridad. a la acción también había que contar en el sentido del § 1. 64 s. La quinta esencia de esta teoría reside en la afirmación de que el dolo como factor caracterizador de la acción sería un elemento esencial del ilícito (Welzel 33 ss. que al menos presuponga un actuar culposo. La producción de las consecuencias meramente previstas no pertenece a los requisitos de realización («Verwirklichungsbedingungen») (A 28). es decir «un efecto dirigido conscientemente por una finalidad» o bien «un suceso conducido o dirigido (cibernéticamente) por la voluntad». en su anterior versión (A 6). StÁG de 4. Welzel 34 ss. encubierta) sobre qué aspectos de la acción pertenecen al hecho o bien al ilícito.. 61. en su anterior versión. También la teoría final de la acción es una teoría (si bien. Ya se advirtió sobre esta vulnerabilidad de esta extensión (A 32): Esta demuestra una confusión de diversos estados intencionales. 30 s. 52 ¿Cómo se llega a esta afirmación? Welzel (p. Un precepto correspondiente al § 18 (§ 56. por consiguiente.).

es presupuesto suficiente. por lo tanto.). § 13). que la teoría final no estaría en condiciones de comprender la acción culposa «como acción». justificada. por lo tanto.56 meidbarkeit) (Jakobs 6/20 ss. Hirsch ZStW 93. La teoría final de la acción se ha impuesto mayoritariamente en lo que 55 se refiere a la correspondencia del dolo al ilícito y ha ayudado con ello a la ruptura de una teoría del ilícito personal (A 93 ss. entonces resulta poco consecuente detenerse frente a lo previsible. Esta resuelve el problema de la correspondencia (A 42) de la siguiente manera: El conocimiento (dolo) y el poder conocer (culpa) la posibilidad de 83 . también a la acción. Schóncke-Schrdder/Lenckner 31. Sin embargo. pero si previsibles pertenecen al contenido de la voluntad y. tampoco parte integrante de la acción (Jakobs 6/27). se refiere a la inclusión de lo meramente previsible. es decir. Stratenwerth 159. pero no lo 54 previsible (es decir. la culpa).DERECHO PENAL Caso de la mosca 3 daría.) dentro del concepto de acción. 145): esta crítica se dirige contra la exclusión de lo meramente previsible. Si uno se decide a incluir efectos no deseados (A 34 ss. no puede ser tampoco contenido ni objeto de su voluntad y.) se entiende como un desarrollo ulterior de la teoría final de la acción. cuando individualmente persigan un fin determinado (bezweckbar). por cierto. Al incluir la teoría final lo previsto (es decir. la siguiente afirmación de que el dolo (en el sentido de los §§ 15. que la persona concreta pueda reconocer esta relación. ello significa que la persona concreta reconoce la relación entre los efectos dudosos y su voluntad. Tampoco se le puede negar una cierta justificación a esta crítica. de considerarla «como» la acción (Jescheck LK 26. es decir. el dolo). c) La teoría de la evitabilidad individual (Lehre von der individuellen Ver. sus premisas. sino el punto central de la teoría final. 16) no sería otra cosa que una voluntad de realización que tiene por contenido una modificación del estado de las cosas típica (Welzel 64 s. y viceversa. es decir. se ha argumentado que el concepto final de acción contendría encubiertamente una valoración normativa del suceso y que. 860) y de que el dolo como voluntad de realización (Verwirklichungswille) sería una parte integrante esencial de la acción típica o bien del ilícito. se han mantenido discutidas (cfr. se ha sostenido. al concepto de acción provoca objeciones desde dos direcciones. parte de 57 una teoría) sobre qué aspectos de la acción pertenecen al hecho o bien al ilícito. Lo que una persona no pueda reconocer como consecuencia de su voluntad. Por un lado. Arthur Kaufmann JuS 1967. si se encuentran en el ámbito de la voluntad posible de la persona concreta (A 36). Esta definición se corresponde con la afirmación de que los efectos no deseados también serían parte integrante de la acción. § 13. por lo tanto.. Esta define la «acción como producción del resultado evitable individualmente». Por otro lado. Un presupuesto necesario y suficiente es. Por consiguiente. es también evitable. Ello es lo que permite. correspondería al ámbito a la teoría del ilícito (Unrechtslehre) (Baumann/ Weber 206): Esta objeción. También la teoría de la evitabilidad es una teoría (o al menos. pero no necesario de la evitabilidad de los efectos no deseados de la voluntad. que también las consecuencias no pretendidas. Esta intencionalidad (Bezweckbarkeit) sólo es la imagen reflejada de la evitabilidad: Lo que es intencionable.

62 Aún habrá que aclarar (A 90 ss. Schmidháuser resuelve el problema de la correspondencia (A 42). el objeto de la voluntad y la acción. Y no opera con la dudosa afirmación de que lo meramente previsto haya sido voluntario. no es obligatoria la reducción conceptual de la «parte externa» de la acción a los efectos deseados. de la siguiente manera: 60 — El contenido de la voluntad es parte integrante de la acción y como tal también es parte integrante del hecho. Schmidháuser (I 7/35 ss. la solución más consecuente y mejor. siempre que éste se transforme en actividad con la finalidad de realizar lo representado y obtener con ello la finalidad de esa actividad». porque no se detiene en la inclusión de lo meramente previsto. Resulta irrelevante. 56). En esta situación de la conciencia del hecho (Tatbewu ilsein) y de la conciencia potencial del hecho (potentielles Tatbewufitsein) en el ámbito de la culpabilidad coincide la teoría intencional con la teoría causal. quien sostiene esta posición describe la acción como una unidad «dialéctica» entre la voluntad y el hacer: «Lo externo de la acción es el hacer siempre que con éste se realice la voluntad. siempre que éstos sean individualmente intencionables (A 35 s.) si es correcta la asignación de la conciencia del hecho (Tatbewitilsein) y de la conciencia potencial del hecho 84 59 La teoría intencional de la acción representa desde su .. ambas teorías divergen en la ordenación del contenido de la voluntad. sin lugar a duda. 58 d) La teoría de la acción intencional (intentionale Handlungslehre) admite. 105 ss.. Si Schmidháuser de todos modos excluye los efectos no deseados. en comparación con la teoría final de la acción. que el contenido de la voluntad no sólo determina el objeto de la voluntad (A 33). 42. Schmidháuser (I 5/5 SS. 13. si éste se dirige a la producción de un resultado típico. según ésto. Se puede afirmar con igual derecho que también pertenecen conceptualmente a la acción los efectos no deseados. sino también el contenido de la acción: Los efectos no deseados (A 34) no son..3 Caso de la mosca DERECHO PENAL la producción de consecuencias típicas no deseadas pertenecen como presupuesto de la evitabilidad a la acción típica o bien al ilícito. desde el punto de vista del ílicito. Schmidháuser (I 5/38 ss. La teoría de la evitabilidad supone. Sin embargo. la previsibilidad o la planificación). «parte integrante» de la acción. a diferencia de las teorías mencionadas hasta ahora. 61 — El conocimiento (conciencia del hecho .) situa estos elementos como parte del dolo o bien la culpa en el ámbito de la culpabilidad.) habla hasta aquí del disvalor de finalidad (Zielunwert) de una acción y opone este disvalor de finalidad (Zielunwert) al disvalor de puesta en peligro y de resultado.potentielles Tatbewuntsein) de la posibilidad de la producción de consecuencias no deseadas no es parte integrante de la acción (intencional). Esta es consecuente. Sin embargo. 56). punto de partida un análisis correcto de las relaciones entre el estado intencional de la voluntad. lo interno de la acción es la voluntad (y no la mera representación. no lo hace sin un motivo normativo: También el concepto intencional de acción es parte integrante de una teoría sobre qué aspectos de la acción pertenecen al hecho.Tatbewu ilsein) y el poder conocer (conciencia del hecho potencial .

por ejemplo. evitabilidad. La medida no la representa. a los criterios de relevancia social (Sozialerheblichkeit) y de dominabilidad (Beherrschbarkeit) (dirigibilidad. La acción se define. Por 85 . La teoría social de la acción que es sostenida. al menos. intencionalidad y similares).66 dificación de situaciones se encuentre en el ámbito de la posible voluntad del autor (A 34 ss. que entra en consideración para el juicio de imputación». también Rudolphi SK 17. 906 ss. sino también —como un efecto transmitido por un movimiento corporal— un aspecto de la acción (A 31).DERECHO PENAL Caso de la masca 3 (potentielles Tatbewutltsein) al ámbito de la culpabilidad. Sólo bajo este presupuesto puede ésta ser «parte integrante» de una acción o de una omisión.) y por Wessels (I 23 ss. Jescheck 201 s.).) es una respuesta a la pregunta de qué aspectos de la acción le es común a todos los hechos (A 41). se pueden nombrar dos aspectos de la acción que le son comunes a todos los hechos.). Bloy ZStW 90. Estas tienen en común que en la determinación del concepto de acción recurren. a saber bajo el concepto del comportamiento humano socialmente relevante (cfr. Se pregunta. Lo que significa en particular dominabilidad se determina. sino un estandart normativo. a diferencia de la teoría de la evitabilidad individual (Lehre von der individuellen Vermeidbarkeit) (A 56 ss. hubiese podido reconocer las consecuencias de su comportamiento o bien llevar a cabo la acción (cfr. 164) o como «el comportamiento de relevancia social dominado o dominable por la voluntad» (Wessels I 22 ss. de forma objetivamente general. El concepto intencional de acción ofrece únicamente una base para tal ordenación. ¿Es esta respuesta de utilidad? Sobre la base de las consideraciones hechas hasta el momento. por Jescheck 64 (199 ss. Al menos parece dudoso que se añada conceptualmente algo a estos aspectos. el que actua en su individualidad. Jescheck opina que si bien no existe una base común para todos los hechos a nivel óntico..). es posible agrupar la acción y la omisión bajo un punto de vista de tipo valorativo. concretamente: — Todos los hechos presuponen una modificación típicamente relevante 65 o una no-modificación de situaciones del mundo exterior (A 18). como «la producción arbitraria de consecuencias objetivamente intencionables y de relevancia social» (Engisch Kohlrausch-FS 141. § 1. La nomodificación de situaciones no sólo es un aspecto de la omisión. especialmente también a los delitos de omisión. e) Las teorías sociales de la acción (soziale Handlungslehren) existen en 63 diversas variantes (cfr. por ejemplo. quien resalta la imputabilidad personal como base común). Maurach-Zipf I 16/50. cuando (adicionalmente) se exige que la modificación o no-modificación sea socialmente relevante. Ahora sólo interesa retener que tal asignación en ningún caso es una consecuencia necesaria del concepto intencional de acción.). «que hay que imaginárselo en la posesión absoluta de todas las capacidades y conocimiento de un hombre medio».). Jescheck 200 s. La finalidad de esta respuesta pretende «determinar y delimitar conceptualmente el ámbito. entre otras. si otro en el lugar del autor. pues. — Todos los hechos presuponen que la dudosa modificación o no-mo. Los dos aspectos mencionados trazan el ámbito que en general entra en 67 consideración para el juicio de imputación.

3 Caso de la mosca DERECHO PENAL ello. es dudoso que la respuesta de la teoría social de la acción sea útil (cfr. llegado el caso.. o al menos de forma concluyente. § 19). determinan la discusión sobre el concepto penal de acción? ¿Es acaso necesaria una teoría de la acción independiente? Como resultado provisional de este breve paso por las teorías de la acción se pueden formular dos resultados: 72 — El problema de clasificación de las categorías de la teoría del delito y el problema de imputación (A 42) no se pueden solucionar. que la teoría social de la acción no ofrece ninguna respuesta al problema de la coordinación (A 42). Pero es dudoso que esta respuesta sea de alguna ayuda. Su importancia para el concepto de ilícito se agota. Lo que el que actua ocasiona con su comportamiento arbitrario debe ser intrascendente.. 573/7. entonces habrá que argumentar desde el el concepto del hecho o bien del ilícito (Schild. 68 La definición de la acción como «un comportamiento socialmente relevante y dominable» (objetivamente) no ofrece ninguna información acerca de si y. E.). en una función negativa de exclusión (negative Ausgrenzungsfunktion). 71 g) ¿Cómo se deben responder las preguntas que. omitidos). pertenece a la parte externa de la acción sólo (1) el comportamiento corporal a la parte interior le pertenece una voluntad y que se debe referir a ese comportamiento corporal y sólo a él. asignan el dolo y la culpa a la culpabilidad). Sin embargo. según su propia pretensión. en el nivel del concepto de acción. La definición de la acción (en sentido amplio) como «un comportamiento llevado por la voluntad» no aporta nada para la omisión (cfr. cúales son los aspectos subjetivos de la acción que pertenecen al hecho o bien al ilícito. 69 f) Según una concepción más amplia. p. Es decir. se introduce otro motivo a la discusión a favor de la teoría formal-abstracta: según el cual sería necesario crear un concepto de acción «libre del tipo penal» y libre de valoración (Baumann/ Weber 187 s. Ello no impide incluir elementos subjetivos al concepto de ilícito (cfr.» 70 ¿Cúal es la razon de tal «concepto mínimo» de acción? También la teoría formal-abstracta es. 207 s. 428 ss. etc. la acción se define como «un comportamiento humano llevado por la voluntad» (Baumann/ Weber 191 ss. 0. pues. 18): «Las acciones son actividades de la voluntad que se exteriorizan y agotan en movimientos corporales positivos o negativos (es decir. Jescheck 201.) son de importancia para la existencia de un hecho. Herzberg JZ 1988. Schóncke-Schróder/Lenckner 27. 203). Blei I 74) y si acaso es necesaria una teoría tal. 217). pero tampoco obliga a ello. Straftat 86 . Por lo tanto.. conocimiento o posible conocimiento de la posibilidad de la producción de consecuencias no deseadas. que por falta de un mejor nombre se podría denominar como teoría formal-abstracta de la acción (formalabstrakte Handlungslehre). una respuesta a la pregunta de qué aspectos de la acción son comunes a todos los hechos (A 41). Mayer (Die schuldhafte Handlung und ihre Arten. Si se quiere aclarar qué aspectos de la acción (contenido de voluntad. 203. Esto se podrá comprender (también) por el hecho de que la teoría formalabstracta quiere configurar un concepto de acción que no pretende prejuzgar de ningún modo el problema de la coordinación (A 42) (Baumann/ Weber 287 ss. como ya lo había formulado M. después de todo esto.. 1901.

es correcto cuando se dice que los dados de la dogmática del Derecho penal no se encuentran en la teoría de la acción.. Todas las demás afirmaciones diferentes tienen que dejarse medir por si contienen mayor información sobre el «sustrato real que pueda ser el punto de conexión para el castigo de una persona» (ello es lo que busca Bloy ZStW 90.) o como «comportamiento humano socialmente relevante» no aporta un conocimiento adicional tan significante (cfr. sería erróneo negarles a las teorías de la acción en este punto todo valor. 609/ 615).). sino que lo dificulta.). Es un prejuicio no justificado creer que este sustrato real se encuentra en una «acción en sentido amplio» (cfr. 73 hay que comprobar que todos los hechos presuponen una modificación o nomodificación (no deseada) de situaciones que están sujetos al control voluntario del autor (A 65 ss. Bloy op. Por lo tanto. también Schmidháuser 16/62). El concepto de acción en su función delimitadora negativa.DERECHO PENAL Caso de la mosca 3 68 s. El punto 75 central de la sentencia del OLG Hamrn se encuentra en el problema de la separación de la llamada falta de acción. La descripción de acción en sentido amplio como «un comportamiento humano llevado por la voluntad» (A 69). cit. de todos modos. pues. cit. Para llegar a esta constatación no es necesario una teoría independiente de la acción y tampoco tiene ningún sentido denominar como comportamiento o incluso como acción a un suceso evitable (o la «evitabilidad de una diferencia de resultado» («Vermeidbarkeit einer Erfolgsdifferenz»). § 13) y que se le otorgara al concepto de acción una función delimitadora negativa. cuando se encuentra en al ámbito de la voluntad posible de la persona concreta (A 36). Sch6ncke-Schr5der/ Lenckner 37. sino recién en la tipicidad y en el ilícito (Schóncke-Schróder/ Lenckner 37. como «objetivización de la persona» (Maiwald op. según los cuales se puede diferenciar el ilícito de la culpabilidad (sobre esta cuestión A 90 ss.. Resumen: Las teorías de la acción sólo son limitadamente útiles en lo que 74 se refiere a la cuestión sobre los aspectos de la acción comunes al hecho o a todos los hechos. Hasta aquí ¿son las teorías de la acción útiles? 3. con ulteriores referencias) no es necesaria. También la caracterización de acción en sentido amplio como «no evitación evitable» («vermeidbares Nichtvermeiden» Herzberg JZ 1988. ponen de manifiesto los principios de división posibles. El OLG Harnm sostiene. cfr. Dado que. 573/576.. Otto 1 63. 72 ss. de los requisitos mínimos que debe reunir una «acción en sentido jurídico-penal» (A 40). Criminal Justice 48 ss. Más bien apunta a que justamente la búsqueda de un concepto unitario de acción no facilita el hallazgo del sustrato real que tienen todos los hechos en común.). Ello ha conllevado a que se pusiera en duda su justificación pragmática (cfr. En lo que se refiere al esfuerzo por obtener un concepto general (A 41). Sin embargo. Jakobs 6/32). 626/655 del concepto general de acción)— de gran ayuda. Se trata. en coincidencia con las opiniones obtenidas hasta el 87 . Porque se demostrará que el criterio de disvalor primario se encuentra en la modificación o no-modificación de situaciones que se configuran como un menoscabo del bien jurídico y que ésta sólo es ilícito personal. Esta comprobación es —en lo que se refiere a la «aclaración del concepto central del ilícito» (ésto es lo que espera Maiwald ZStW 86.). 54. también Gross. § 13). 46. en sentido crítico sobre ello Brammsen JZ 1989. por ejemplo.

no se excluyen sin más la calidad de acción en las meras perturbaciones de conciencia. 79 — Los movimientos reflejo que se producen inmediatamente por un estímulo fisiológico-corporal (E 1). Esta afirmación adquiere una especial importancia en los llamados autornatismos: 88 . Por ejemplo: El que ha aprendido ha hacerse el nudo del cordón del zapato no tiene que realizar ya de forma consciente el movimiento necesario para ello. no se debe negar la calidad de acción a un comportamiento exigido por vis compulsiva (sobre esta delimitación Eser. 124 sobre la violación llevada a cabo por un borracho). sino que se dirige sólo al resultado del movimiento. por ejemplo. 78 — Los movimientos corporales en estado de inconciencia. El reflejo de la rodilla tiene como presupuesto que la persona afectada no tense los músculos. cfr. 8 A 17 ss. Este fenómeno habla a favor de la suposición de que la voluntad consciente en amplios ámbitos sólo coincide con las funciones de modular la actividad de partes del sistema automatizados. Strafrecht IV nr. como por ejemplo los reflejos de la rodilla o la reacción que se produce al tocar un cable eléctrico. Por el contario. que a la acción pertenecen (necesaria y suficientemente) dos componentes: una voluntad y una modificación «externa» de una situación (es decir. pero no con dirigir el curso de las funciones. como son los movimientos que pueden tener lugar por un ataque epiléptico o la caída por un desmayo (cfr. como por ejemplo las ocasionadas por embriaguez.). si A empuja a B con tal fuerza sobre C que éste se cae y se lesiona: no hay acción de B. La ejecución del movimiento. al menos.3 Caso de la mosca DERECHO PENAL momento. así como es necesaria funcionalmente.) no constituyen acciones. Si bien hay que evitar con ésto un posible malentendido: una mirada a la vida cotidiana nos muestra que la voluntad consciente normalmente no está dirigida hacia los detalles de la ejecución del movimiento. BGHSt 1. se deben considerar especialmente como constitutivos de «falta de acción»: 77 — Los movimientos provocados por vis absoluta: así. un movimiento corporal) que sea objeto de la voluntad. 80 Pero: en todos los procesos mencionados. por el contrario. 18 A 5 ss. 81 b) También existe unanimidad sobre la existencia del «tipo ideal» de una acción. ¿LLeva esta suposición a una delimitación jurídico-penal convincente? Se pueden distinguir tres categorías de movimientos corporales: 76 a) Existe unanimidad que los movimientos corporales que tienen lugar sin una participación de estados intencionales (A 27 ss. si bien no se trata de acciones en sí mismas. también OLG Schleswig VRS 64. se consuma automáticamente. cuando el movimiento corporal dudoso o bien la modificación del estado de las cosas transmitida por éste sea objeto de la voluntad consciente.). Probablemente él no esté siquiera en condiciones de describir el curso de los movimientos necesarios. El dispone de una habilidad para cuya ejecución no necesita ninguna representación consciente de los movimientos. En este sentido. hay que tener en cuenta que pueden ser de todos modos una parte integrante o consecuencia de una acción u omisión: El ataque epiléptico puede ser la consecuencia de que la persona afectada no haya tomado los medicamentos determinados. 429. sino en todo caso se debe negar el ilícito (§ 34) o la culpabilidad (§ 35) (nr.

La existencia de esta dirigibilidad se fundamenta aquí. en 82 las cuales están en juego ciertas formas de intencionalidad (A 27 ss. sino también aquellas ejecuciones de costumbre (Ausführungsgewohnheiten). No sólo la ejecución de movimientos. esté relacionado con la situación (con el resultado y con el entorno)» o bien. cuando el proceso «esté determinado por la experiencia y. si la voluntad dirigida aún puede introducirse para evitar el automatismo (así Rudolphi SK 20. pueden tenerla) y que deben diferenciarse de los meros movimientos reflejos (A 79) (Schdricke-Schróder/ Lenckner 41. La doctrina dominante considera que tales automatismos tienen calidad de acción (o. porque se pueden omitir reacciones impulsivas de ese tipo. así como se necesitan funcionalmente.): El momento decisivo en el cual se diferencian los procesos de acción automatizados de los meros reflejos corporales no lo constituye la dirigibilidad (dominabilidad).DERECHO PENAL Caso de la mosca 3 c) El ambito límite problemático lo configuran aquellas actividades. 35 ss.). Es irrelevante si aún había tiempo para la creación de una motivación contraria. sino la (mera) dirigibilidad (dominabilidad.). cuando el curso de las reacciones del tipo en cuestión fuese «accesible para una dirigibilidad consciente». no existe plena claridad sobre los criterios delimitadores determinantes Hay dos posturas fundamentales que se enfrentan en estas cuestiones: — El OLG Hamm toma en consideración si el proceso dudoso está 83 dirigido por la voluntad. es decir. Por consiguiente. las actividades aprendidas como rutinarias que ya no precisan controles conscientes (E 5 s. 9). se debe partir de que en las reacciones del tipo descriptas puede faltar todo tipo de dirigibilidad consciente.). es decir. habrá que motivar tres cuestiones: En primer lugar. ¿Qué debemos opinar de estas dos posturas contrarias? ¿Depende de la 86 existencia de la dirigibilidad voluntaria o inconsciente o. al menos en principio. el criterio determinante no lo constituye 84 la «dirigibilidad inconsciente» o «voluntaria». § 1) o bien si el automatismo puede ser deformado motivadamente y si para ello habría suficiente tiempo en esa situación (Jakobs 6/16. si el sujeto tiene otra alternativa? En el estado actual de las investigaciones psicológicas. se desarrolla automáticamente.)— de motivar o de probar que el movimiento de defensa brusco en la situación en cuestión (ésto sólo puede significar: en la percepción de la mosca) aún podría haber sido dirigida de otra manera. La dirigibilidad inconsciente ha de existir. resulta decisivo. habría que negar la existencia de una acción. 364). sino la dirigibilidad inconsciente (cfr. es decir. § 13). pero que se desarrollan sin una voluntad consciente (llamados automatisrnos). — Según la posición contraria. al menos. sino que el impulso puede desatar la reacción antes 89 . por la existencia de otras necesidades. si el automatismo podía haberse evitado en esa situación (E 4. por lo tanto. Un punto de vista similar lo sostiene en el fondo Stratenwerth (Welzel-FS 278 ss.). evitabilidad): Debe ser determinante. Sin embargo. que la voluntad dirigible pueda ponerse en marcha. como por existir una motivación contraria de un amenazante peligro de accidente (E 3). Dentro de este ámbito no sólo se encuentran las reacciones impulsivas (E 8 s. también OLG Frankfurt VRS 28. ¿Qué consecuencias tendría esta posición para el caso de la mosca? Sería 85 difícil —al menos sí se toma en consideración como Jakobs la evitabilidad individual (A 56 s.

19. III. y de «hecho punible» («Straftat»). Por consiguiente. El concepto penal de ilícito 89 El Código Penal alemán (StGB) no sólo habla de «hecho» («Tat»). la cuestión de si el automatismo como tal es o no una acción puede quedar abierta aquí (en sentido crítico Stratenwerth Welzel-FS 291. no podría excluirse). de «hecho antijurídico» («rechtswidrige Tat»). 6/112. Pero este resultado hace suponer que el punto de conexión decisivo en el caso de la mosca desde un principio no lo era la reacción impulsiva. 2) la cuestión sobre la fundamentación material 90 . sino la conducción del automóvil como proceso global.). 39). La única alternativa que tiene el sujeto debe verse más bien en que al automatismo se le pueden imponer restricciones antes de que surja un impulso desencadenante. Pero para ejercer tal influencia siempre es demasiado tarde (al menos. ¿Significa ésto. finalmente. cuando la disponibilidad de reacción (Reaktionsbereitschaft) existente choca contra un «estímulo» («Schlüsselreiz») adecuado (como ser. se puede suponer que tales automatismos tienen lugar y sólo lo tienen. parece poco adecuada la pregunta sobre si la voluntad dirigida puede ponerse en marcha y evitar el automatismo en la situación concreta. así como de «ilícito del hecho» («Unrecht der Tat») (§§ 17. si A al producirse el impulso desencadenante ha conducido sin una suficiente disponibilidad para evitar los automatismos peligros (así Schmidháuser I 5/20. ya que a las disponibilidades de reacción (Reaktionsbereitschaften) ya existentes se les puede imponer restricciones. En segundo lugar. la producción súbita de una situación de peligro). a saber. Entonces sería decisivo. sino también de «ilícito» («Unrecht») y de «culpabilidad» («Schuld»). hasta aquí también Blei JA 1975. también E 13). 88 Resultado: A ha actuado y por ello ha ocasionado la lesión corporal de otro. En tercer lugar. De lo cual resultan tres problemas relacionados entre sí: 1) la delimitación entre ilícito y culpabilidad. cuando se cumplen dos requisitos: Tiene que existir una disponibilidad de reacción (Reaktionsbereitschaft) correspondiente y un «estímulo» («Schlüsselreiz») adecuado. cuyas objeciones no se dirigen contra el cambio de colocación del punto de conexión. 35). que al mismo tiempo A ha realizado el supuesto de hecho típico del § 230? Ello dependerá de qué se debe entender por una «acción típica». sino contra una posible extensión de los mandatos de cuidado. cfr. 87 ¿Qué consecuencias debemos extraer de este resultado? Los automatismos son evitables por medio de una influencia voluntaria sobre las disponibilidades de reacción (Reaktionsbereitschaften) sobre las que se basan. Por lo cual. Krau Bruns-FS 11. cfr. tanto en un sentido positivo como negativo: Las disponibilidades de reacción (Reaktionsbereitschaften) no existentes pueden construirse por medio de una ejecución correspondiente. está justificada la suposición de que las disponibilidades de reacción (Reaktionsbereitschaften) están sometidas al control intencional y. Con ello se alude a un problema central de la teoría del delito. 20.3 Caso de la mosca DERECHO PENAL de que aquél sea percibido conscientemente (resulta instructivo sobre este fenómeno Neumann/ Prinz en Heckhausen/ Gollwitzer/ Weinert 195 ss.

el ilícito debía entenderse formalmente como contradicción del suceso objetivo con el ordenamiento jurídico y materialmente como el menoscabo objetivo de un bien jurídico o como puesta en peligro de un bien jurídico. 233. dominante en el primer tercio de este siglo. realinción de la 91 . es decir. sólo se puede comprobar en muchos casos recurriendo a elementos anímicos-subjetivos (Stratenwerth. reside en la diferenciación entre la configuración de la voluntad (Willensbildung) (también: motivación. Dado que no es obvio lo que significan el «hecho». se recomienda reflexionar bajo qué criterios de separación se puede realí7ar la diferenciación entre el ilícito y la culpabilidad y si es posible construir sobre ello un concepto de ilícito objetivo para el sistema. 286 ss. seguido hoy por la doctrina dominante 93 más o menos de modo explica°. Sólo la solución de estos problemas nos ofrecerá información sobre la estructura del concepto de hecho punible y del contenido de sus elementos. 3) la aclaración sobre la relación entre el hecho. según el cual al ilícito —al menos en los delitos dolosos— siempre pertenece una relación de contrariedad al deber subjetivo (personal) (así la doctrina dominante hoy en día).). ¿Por dónde discurren los 90 límites entre el ilícito y la culpabildad? ¿Se debe determinar el ilícito (sólo) de forma objetiva-general o (también) de forma subjetiva-individual. Baumann/ Weber 281 ss. Existen esencialmente tres criterios de separación: a) Un criterio sencillo. pero a primera vista engañoso. aún persiste la cuestión sobre otros principios de delimitación. éste presupone más bien el ánimo de apoderamiento. nº marg.DERECHO PENAL Caso de la mosca 3 del ilícito. el «hecho antijurídico» y el «ilícito del hecho».91 cepción clásica.) o sostener el punto de vista. incluyendo el contenido de la voluntad.). el hecho antijurídico y el ilícito. b) Un segundo criterio de división. según el cual todo lo objetivo (externo) pertenece al ámbito del ilícito y todo lo subjetivo (interno. El ilícito del hecho tentado tampoco se puede fundamentar sin recurrir a elementos subjetivos. 1. Existen dos posibilidades de reaccionar frente a este resultado: Se puede tratar los elementos subjetivos como apariciones de excepción (así Mezger 169. El hurto (§ 242) no se agota en el arrebato objetivo de la cosa ajena. Pero. anímico/espiritual) pertenece al ámbito de la culpabilidad. Por consiguiente. La diferencia entre ilícito y culpabilidad. La base construtiva de esta concepción la ofrece la teoría causal de la acción (A 45 ss. en cualquier caso. Baumann/ Weber 258. reside en la con. se vuelve a retomar la cuestión sobre el problema de clasificación en las categorías de la teoría del delito en el sistema del delito que no había obtenido ninguna aclaración concluyente en la discusión sobre el concepto de acción. el conocimiento de las consecuencias del comportamiento y la capacidad individual? Con lo cual. finalidad) y la actuación voluntaria (Willertsbetdtigung) (también: acción. La acción de «perseguir piezas de caza» (§ 292) implica la decisión de cazar o capturar piezas de caza. El «descubrimiento» de los llamados elementos subjetivos del ilícito (sobre 92 su historia dogmática Mezger 168) pusieron de manifiesto que esta división entre parte externa y parte interna del comportamiento no iba a poder subsistir sin excepciones: El hecho de si una acción realiza el supuesto de hecho típico de la ley penal.

mientras que. 14 A 16 ss. sino que tiene una importancia decisiva ya en la formación de la voluntad (Willensbildung). Para lo cual. cuando se le otorga al dolo cada vez más una doble posición (Jescheck 218. 266.). independientemente de que la persona afectada reconozca o sólo pueda reconocer la posibilidad (cfr. a diferencia de la posibilidad de ponerse uno mismo una finalidad determinada (cfr. 455). ¿Es ello plausible? ¿Existe otro criterio de división que permite obtener claridad en este punto? 95 Un tercer criterio de división. que linda con el segundo.. 44 ss. en el delito doloso también de forma subjetiva. se trata más bien de la confrontación de dos fases sucesivas: Por consiguiente.. Hirsch ZSTW 94. sobre la libertad de acción (Handlungsfreiheit) como presupuesto del ilícito objetivamente entendido Sauer.. Por lo tanto. se pone de manifiesto en la separación entre libertad de acción (Handlungsfreiheit) y libertad de voluntad (Willensfreiheit): los presupuestos del primero son irrelevantes para el ilícito. el concepto de libertad de acción (Handlungsfreiheit) puede estar concebido con diferente amplitud: La posibilidad objetiva de realizar un propósito existe. por el contrario. Por el contrario. 888. sin embargo. el criterio de la pertenencia a la configuración de la voluntad (Willensbildung) o al actuación voluntaria (Willensbetátigung) evita divergencias con la ley. Se trata. Kindháuser. según la opinión mayoritaria. de la posibilidad (capacidad y oportunidad) de realizar la finalidad propuesta.). pero. deja abierta algunas cuestiones (minuciosamente sobre la problemática de este criterio Krtimpehnann ZStW 87. A ello responde. Frente a esta posición se debe considerar. el proceso de la configuración de la voluntad (Proze 13 der Willesbildung) adquiere su importancia recién en el ámbito de la culpabilidad. la posibilidad (individual) de reconocer (Erkennbarkeit) (previsibilidad) la realización del supuesto de hecho típico como presupuesto del delito culposo sólo en el ámbito de la culpabilidad (Welzel 130.. Lo que significa «libertad de voluntad» («Willensfreiheit») (capacidad para la libre autodeterminación) no tiene que ser explicado aquí con mayor detenimiento (sobre esta cuestión cfr. Vorsatz 126 ss.¿de qué forma se configuró la voluntad de actuar del autor. es necesario precisar la «libertad de acción» («Handlungsfreiheit»): Esta consiste en que una persona pueda realizar realmente aquello que quiere (lo que se ha propuesto).?» 94 Si bien. Grundlagen 425. el proceso de actuación voluntaria (Vorgang der Willensbetdtigung) es —con todos sus aspectos— irrelevante para el ilícito. No sólo acompaña a la acción. Jescheck (219) formula esta cuestión de la siguiente manera: «Al comprobar la antijuricidad del hecho se pregunta: ¿qué es lo que el autor ha querido . en opinión disidente A 96). críticamente también Ziegert.): El conocimiento de que la realización del supuesto de hecho típico depende del actuación voluntaria (Willensbetátigung) resulta ambivalente. habría que determinar el ilícito en el delito culposo sólo de forma objetiva.3 Caso de la mosca DERECHO PENAL finalidad).. Jescheck 509 s. Sin embargo. por el contrario. los del último pertenecen al ámbito de la culpabilidad.? Al comprobar la culpabilidad se pregunta: . Schóncke-Schróder/Lenckner 120. § 13).. pues. el caso del error de prohibición nr.. Gefálirdung 34 ss.. Con ello no se retorna a la cuestión de qué es una acción. la libertad de acción (Handlungsfreiheit) en un sentido más estricto (individual) presupone que la persona al menos pueda reconocer la dependencia de un suceso de su voluntad: 92 ..

ésto es una determinación formal. que las normas de sanciones de la parte especial residen sobre normas de comportamiento (Verhaltensnormen) (también: normas de determinación [Bestimmungsnormen]. Sin embargo. Samson SK 9.. § 13). El contenido del ilícito: disvalor de comportamiento y de resultado. La última opinión mencionada —la posibilidad de reconocer individual. o es determinado por el resultado «que pertenece al suspuesto de hecho típico de la ley penal» (§ 13) (el llamado «disvalor de resultado»)? a) La doctrina dominante hoy sostiene el punto de vista de que no existe 98 ilícito sin disvalor de comportamiento (Sch6ncke. la propiedad.).. la libertad.. irrelevantes para el ilícito (cfr.DERECHO PENAL Caso de la mosca 3 A esto se refiere Jakobs (6/20 ss. 206 s. Según lo cual. también Jakobs 7/39 ss. 6). Esta relación puede ser de tipo objetivo y/ o subjetivo: — El criterio de desvalor primario es de naturaleza objetiva (minuciosa. El dolo y la culpa como presupuestos de la libertad de acción (Handlungsfreiheit) son. antijuricidad significa que el comportamiento en cuestión se contrapone a un mandato o a una prohibición. Jakobs 9/5 ss. Un criterio de desvalor material surge sólo de la reflexión posterior sobre las funciones de la norma de comportamiento (Verhaltensnorm): las normas penales de comportamiento (Verhaltensnonn) sirven para la protección de bienes jurídicos (por ejemplo. la integridad corporal. cuando se presupone. según esta concepción. Sch6nckeSchr6der/Lenckner 70 c. No sólo el delito doloso.).99 mente sobre esta cuestión Frisch. Rudolphi SK 57. Verhalten 33 ss.Schnider/Lenckner 52. 92.).. anexo al § 16. 92. Esto significa para los delitos de resultado que sólo puede ser objetivamente típica (y antijurídica) una acción que contiene el riesgo (prohibido) jurídicamente relevante para producir el resultado típico (cfr.. Esta afirmación resulta obligatoria. en el resultado. Vorsatz 74 s. 1096 ss. Jescheck 257 s. A 56 s. nº marg. Otto 1 96 ss. Por lo tanto. Vorsatz 75 ss.96 mente que el propio comportamiento influye sobre un suceso— tiene la ventaja de ofrecer una base del ilícito unitaria para todas las formas del delito: El ilícito presupondría entonces siempre una relación de contrariedad al deber personal (personaler Pjlichtswidrigkeitsbezug) (así. mandatos y prohibiciones) (Sch6ncke-Schr6der/Lenckner 49.).. cuando habla de evitabilidad individual (individuelle Vermeidbarkeit). la seguridad y la confianza en el tráfico de pruebas). porque la acción fundamenta (o aumenta) el peligro jurkamente relevante a menoscabar un bien jurídico. ¿Se puede concebir sobre esta base un concepto de ilícito objetivo y sistemático? Para ello es preciso hacer otras consideraciones sobre el «ilícito del hecho». 97 ¿En qué consiste el l'Echo del hecho? ¿Se agota en la acción típica (y antijurídica) (el llamado «disvalor de comportamiento»). § 13). Gefáhrdung 48.. § 1. 2.. Ello es válido de modo igual tanto para los delitos dolosos como culposos (Herzberg JR 1986. 42). Kindháuser. sino también el delito culposo tendría un tipo subjetivo. § 13). Stratenwerth. el disvalor material de una acción sólo puede residir en su «relación negativa con el mundo de los bienes jurídicos» (Frisch. — La relación de contrariedad al deber subjetiva (personal) puede fun.100 damentarse en que o bien el autor actúa con la finalidad de menoscabar un 93 . Jescheck-FS 285 ss.

Sin embargo. Por el contrario. Es correcta la advertencia de que la disposición de la recognoscibilidad subjetiva en el ilícito en caso de que falte esta recognoscibilidad sería imposible la imposición de medidas de seguridad (§§ 63 ss. Por lo tanto. de si y en qué medida el ilícito del hecho también es determinado por la producción del resultado típico.. Pero primero habría que explicar que en los casos dudosos la imposición de una medida de seguridad es realmente necesaria. lo que se refiere a la imputación del riesgo.3 Caso de la mosca DERECHO PENAL determinado bien jurídico. Strafrecht II nr. Samson SK. no existe ninguna razón obligatoria para esta «despersonalización» del ilícito culposo. ¿en qué medida tiene que añ'adirse al desvalor de comportamiento un desvalor de resultado? Sobre esta pregunta. para una persona prudente y concienzuda) reconocible. A las personas se les puede llamar la atención de no perseguir determinados resultados y. por otro lado: ¿Es necesario siempre para el ilícito una relación de contrariedad subjetiva al deber? Esta pregunta se responde hoy de forma negativa por la doctrina dominante. 512). Jescheck 509. 31 A 27 ss. o podría conocer la existencia de estas circunstancias. Gefáhrdung 49. Y. sólo podrá depender. particularmente. 101 De esta manera se plantean dos cuestiones. de si este riesgo es reconocible para cualquier persona (Schmidháuser I 5/45). 102 Resultado provisional: El ilícito presupone siempre una relación de contrariedad al deber. En el delito culposo debe ser suficiente una mera «lesión del deber objetiva» (por ejemplo. Pero ello no modifica nada en la transgresión de la prohibición. Kindháuser. n 0 marg. 103 b) Pero. también Stratenwerth Jescheck-FS I 297). Eser. «culpa sin consecuencias»). o en que actúa con conocimiento de las circunstancias que suponen el desvalor objetivo de su comportamiento. tiene que ser al menos reconocible para el autor individual que su comportamiento fundamenta un peligro jurídicamente relevante. 36).. A 37 ss. Lüderssen (Bockelmann-FS): [182] »Sólo se puede prohibir acciones. Si un comportamiento contiene en sí un riesgo irrelevante para el ilícito no depende. se contraponen dos posturas fundamentales: — La concepción monista del ilícito afirma que el ilícito del hecho se expresa y se agota en el ilícito de la acción. Por un lado: ¿En qué medida es suficiente una relación de contrariedad al deber meramente subjetiva para fundamentar el ilícito? Esta cuestión es de importancia para la teoría de la tentativa y allí es donde se ha de aclarar (cfr. de lo que era reconocible para el autor (cfr. en última instancia. A pesar de la desestimación de estas indicaciones puede —porque se introducen otros factores causales— ocurrir que el resultado no se produzca [183] (tentativa. lo cual no significa otra cosa que la creación de un riesgo prohibido y objetivamente (es decir. cfr. 104 En este sentido. Por lo tanto. Wessels I 204. intentar de evitar la producción no deseada de determinados resultados. 14. La internación y la suspensión del permiso de conducir pueden llevarse a cabo también fuera del Derecho penal. más allá de ello. Schünemann JA 1975. La producción del resultado no elevaría el desva1or de una acción y su ausencia no implica una disminución del ilícito. por lo visto. el resultado acontecido no pertenece en absoluto a la materia de la 94 . anexo al § 16.) (otra opinión Jakobs 9/10. los mencionados en A 96).

los presupuestos de las causas de justificación no son otra cosa que «elementos negativos del tipo»: Es indiferente para la valoración de un comportamiento. Ello no modifica nada en 95 . por tanto. Por consiguiente. Según la cual. Es dudosa la relevancia unilateral de la norma de comportamiento. 24). éste determina adicionalmente el grado del ilícito. La relación entre el hecho. tampoco al ilícito. el ilícito del hecho no sería más leve en la tentativa 105 acabada (porque.. él ha hecho todo lo necesario). el disvalor de resultado no tiene ya ninguna influencia sobre la antijuricidad después de que ésta ya esté justificada por el desvalor de acción. Esta «teoría de los elementos negativos del tipo». que se caracteriza el concepto de ilícito monista. § 19. de aquellos que se encuentran dentro del ilícito: ¿Qué se debe analizar en el ámbito de la realización del supuesto de hecho típico y qué pertenece a la antijuricidad del hecho? En concreto y a modo de ejemplo: ¿Pertenece (ya) al hecho que la acción supere el riesgo permitido. si bien el resultado tendría importancia para fundamentar el hecho punible. Los conceptos «ilícito» y «hecho antijurídico» serían diferentes por su dimensión. Dencker A. La diferenciación entre elementos positivos (ya descritos en el supuesto de hecho típico) y negativos (contenidos en la causa de justificación). cfr... Jescheck 225. Jakobs 6/69 ss.. Si bien no tiene ninguna importancia en el resultado que un comportamiento no sea típico o que esté justificado: en efecto. — En contraposición a esta opinión dominante se sostiene una concepción 106 dualista de/ilícito (Sch6ncke-Schr6der/Lenckner 58. 3. que sólo es comprensible 109 en relación a sus consecuencias para el error de permisión (sobre esta cuestión el caso nr. que en el delito de resultado consumado. también nr. Este punto de vista parece merecer la preferencia. sino también un instrumento para la terminación de conflictos sociales (ya surgidos).. Kaufrnann-GedS 441 s. el hecho antijurídico y el ilícito. a saber. tampoco se opone nada a denominar los presupuestos de las causas de justificación como «elementos negativos del ilícito». si éste no es típico o si bien es típico no es antijurídico (así por ejemplo. en ambos casos no existe ningún hecho. o supone la observación del riesgo permitido (sólo) una causa de justificación (no escrita)? a) La respuesta más radical a esta cuestión la constituye la tesis de que 108 el problema de clasificación en las categorías de la teoría del delito ni siquiera se plantea. 15 A 14 ss. Esta 107 relación está muy discutida. Por consiguiente. porque el ilícito cometido por una persona sólo puede consistir en que «ésta haya dirigido mal su comportamiento» (en este mismo sentido Armin Kaufmann Weizel-FS 393/403). Samson SK 6. es rechazada mayoritariamente con razón (Jakobs 6/54 ss. pero. tiene en definitiva una importancia desde el punto de vista de la técnica legislativa. Bajo este aspecto (también) resulta decisivo qué efectos tiene el comportamiento prohibido (Stratenwerth Schaffstein-FS 175 ss. También aquí se trata de problemas de coordinación y. § 230). no lo tendría para fundamentar el ilícito. § 32). El Derecho penal no sólo es un medio para impedir.DERECHO PENAL Caso de la mosca 3 prohibición y. Por lo tanto. Jescheck 214). En el delito de resultado culposo (por ejemplo. 9 A 27). desde el punto de vista del autor. 451). porque todas las condiciones del ilícito ocupan el mismo rango.

. en otro sentido. Baumann/ Weber 257. cfr. pueden surgir bajo determinadas circunstancias (como es. a saber el ilícito y la culpabilidad (A 90 ss. 1358/60. el tipo objetivo del § 230 se encuentra reali7ado.. se trata de un comportamiento objetivamente típico. Schóncke-Schr6der/ Lenckner 47. causas de exclusión de la culpabilidad o causas de exculpación. es decir. Resultado sobre la punibilidad de A: La conducción de un automóvil con la ventana abierta y sin suficiente concentración para evitar automatismos peligrosos hacen de la conducción un comportamiento no permitido y ariesgado y. 112 Anexo: Esquema de resolución de casos prácticos para el delito de comisión doloso y culposo. Como esencia de estas características la realización del supuesto de hecho típico (dentro del ilícito) constituye también un ámbito propio de análisis. también BGHSt 35. Este comportamiento objetivamente típico ha producido la lesión corporal de otra persona. el desistimiento en la tentativa) o en determinados delitos (como ser. Esta formulación es cuando menos equívoca. por lo tanto. éstos se han de analizar en un cuarto (IV) nivel. por ejemplo. Para lo cual no parece haber indicios. Schmidháuser I 6/8 ss. diciendo que la realización del supuesto de hecho típico es un «indicio» de antijurícidad o bien del ilícito (cfr.)— se deben anali7ar en el ámbito de la reali7ación del supuesto de hecho típico. MaurachZipf II 44/11 s. 270/275).). pero. si ha actuado culposamente. entonces —como se verá del esquema de resolución de casos que se expone a continuación— habría que considerar a continuación. 225. 110 b) La relación entre el hecho y el ilicito se describe con frecuencia de forma superficial. La producción del resultado típico es también la realinción del riesgo no permitido que A ha llevado a cabo. En la resolución del caso práctico es suficiente con la comprobación de que las causas de justificación no sean manifiestas (con mayor precisión sobre esta cuestión el caso del bastón nr. porque el hecho constituye el ilícito en el caso de falta de causas de justificación (Jakobs 6/59 ss.)..). § 13). 111 4. Por consiguiente.3 Caso de la mosca DERECHO PENAL que en el ilícito se trate de dos cuestiones diferentes que deben separse razonablemente. Si esta cuestión es afirmativa. si A ha actuado individualmente contrario al deber. El Derecho penal sólo conoce para el hecho punible (delito/comisión) sólo dos niveles de valoración. Más allá de estos elementos esenciales de todo hecho punible. 96 . si existen causas de justificación.. dentro del ilícito hay que diferenciar entre la tipicidad (el hecho. la realización del supuesto de hecho típico: A 7) y la annjuricidad (A 107 ss..III). Por lo tanto. Ebert/ Kühl Jura 1981. 265. De lo cual surgen para la resolución de un caso práctico los siguientes tres niveles (I . en los «delitos perseguibles a instancia de parte») otros requisitos o impedimentos de punibilidad. habría que anali7ar también en el ámbito de la tipicidad. OLG Karlsruhe NJW 1986. La primera cuestión es: ¿Existe (bajo aspectos jurídico-penales) una lesión no permitida con generalidad o una puesta en peligro de bienes jurídicos? La segunda pregunta es: ¿Existen motivos que justifiquen un comportamiento no permitido con generalidad? Todos los elementos que le dan (o le quitan) a un comportamiento el carácter de «no permitido con generalidad» —y a ellos corresponde junto a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico también la no observación del riesgo permitido (Jakobs 7/39 ss. 9 A 29 ss. por ejemplo. Maurach-Zipf I 24/7 ss.

§§ 212. 102).. por ejemplo. Por lo demás. pero también en la estafa según el § 263 en forma de daño patrimonial). Strafrecht II nr. a) ¿Pertenece la persona en cuestión al ámbito de los posibles autores? Una comprobación positiva de esta calidad del sujeto sólo es necesaria en los llamados delitos especiales. aquí en el caso de la mosca) pueda ser dudoso. teniendo en cuenta el criterio de desvalor material se debe exigir más bien dos requisitos (A 98 ss. si existe una relación subjetiva de contrariedad al deber (A 100. sólo existe una regla de observación obligatoria al llevar a cabo el orden de comprobación dentro del tipo objetivo: ¡hay que tener en cuenta la corrección de las consecuencias y su utilidad! Solamente es necesario fundamentar aquello que no resulta evidente. b) ¿Existe una acción típica? aa) ¿Existe acaso una acción? . Esta comprobación sólo es necesaria llevarla a cabo en casos excepcionales.DERECHO PENAL Caso de la mosca 3 I. el «falso testimonio» en el § 153 o la «conducción de automóvil» en estado de embriaguez en el § 316). Por ello. el funcionario en el § 331). el § 212 («el que matare a otro»)— no cualquier persona entra en consideración como autor. sino solamente un círculo de autores especialmente determinado (por ejemplo. en los «delitos de actividad» (como es. en los que (como. 37 ss. Una cuestión muy diferente es la delimitación entre las distintas formas de autoría y participación en la participación de varias personas en el hecho: cfr. por ejemplo. entonces se puede continuar de inmediato a la siguiente pregunta: bb) ¿Es la acción (objetivamente) típica? — La acción típica está. el primer criterio de desvalor es de naturaleza objetiva (A 99). 102). § 263) o incluso solamente (por ejemplo. — En otros casos la acción típica se caracteriza también (por ejemplo. por ejemplo. aparecerá en el siguiente esquema antes la acción típica (b) que el resultado típico (c). en parte. se recomienda diferenciar entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo y comprobar en el delito consumado en primer lugar el tipo objetivo. 1. porque produce un resultado típico. El tipo objetivo. Dado que no todos los delitos presuponen un resultado. si en general existe o no una acción. La tipicidad (Fundamentación del ilícito) Si bien todos los hechos presuponen una relación subjetiva de contrariedad 113 al deber (A 100. En estos «delitos de resultado» hay que tener en cuenta lo siguiente: Para la tipicidad de la acción como tal no es ni necesario ni suficiente que se produzca el resultado. sobre esta cuestión Eser. se recomienda comprobar en primer lugar si ese resultado de lesión ha tenido lugar. 110): La 97 . en su modalidad de forma expresa: así. Si su existencia es evidente. en los que —a diferencia de. descrita en la ley. «Objetivo» significa que en este nivel no reviste importancia. En los delitos que presuponen un resultado típico (como evidentemente la lesión corporal en el § 223. 222).Delimitación entre acción y falta de acción.

Ello se puede afirmar. a) Presupuestos generales: Dolo y Culpa — El dolo presupone que el autor conozca las circunstancias que pertenecen al tipo objetivo (supra 1 a-c). 2. se realice en el resultado producido (con mayor precisión el caso de las luces traseras nr. en primer lugar. Tal relación presupone que el riesgo desaprobado. Puede ser que para determinados tipos penales sean necesario anali7ar aún otros «elementos especiales subjetivos del ilícito». el dolo y la culpa (§ 15). que está relacionado con la acción del autor. cuando el resultado esté conectado con la acción por medio de una serie de modificaciones causales (con mayor precisión el caso de la bofetada nr. En la medida que esta relación de riesgo sea evidente. Por lo demás. analizar la cuestión de la creación del riesgo jurídicamente desaprobado sólo en el marco de la imputación objetiva y de la comprobación de la relación de causalidad (cfr. 4 A 37 ss. ello falta en el caso de un error de tipo según el § 16 (sobre los requisitos en particular cfr. considerado bajo aspectos de economía de análisis. —pero no sólo— en los delitos culposos). que la acción conlleve el riesgo del resultado. 21 a 17 a). será útil por lo general. también nr.3 Caso de la mosca DERECHO PENAL acción tiene. Una comprobación más exhaustiva exigen estos dos requisitos sólo si la elevación del riesgo prohibido no es evidente (como. Los elementos subjetivos del tipo caracterizan los presupuestos (específicos del autor) internos del hecho. 6-8). c) En los delitos de resultado se plantean adicionalmente otras dos cuestiones: aa) ¿Se ha producido el resultado típico? bb) ¿Es imputable objetivamente el resultado producido? Esto tiene dos presupuestos: — Entre la acción típica y el resultado debe existir una relación de causalidad. — Entre la acción típica y el resultado debe existir un contexto de riesgo. La cuestión de dónde se deben analizar estas condiciones objetivas de punibilidad —a continuación del tipo objetivo o bien en el nivel de otras condiciones de punibilidad (infra 1V)— es una cuestión de utilidad (cfr. Strafrecht II nr. posiblemente. así como Eser.). debe superar el límite del riesgo permitido. también nr. A ellos pertenecen en general. que elevar el riesgo de la producción del resultado y.). es decir. «la no posibilidad de prueba de la verdad» en el § 186 o «muerte o lesión grave» en el § 227— per definitionem de aquellas condiciones a las que no se tiene que referir el tipo subjetivo. d) ¿Se cumplen (si acaso son necesarias) las condiciones objetivas de punibilidad? En éstas se trata —como por ejemplo.). El tipo subjetivo. nrs. 19 A 12 s. 14 A 56 ss. 5 A 11. por ser un presupuesto necesario de todo hecho. en segundo lugar. 98 . no precisa una fundamentación especial. como en la mayoría de los casos dolosos.

también habrá que distinguir en la antijuricidad entre los elementos objetivos y subjetivos de la justificación (cfr. 2. 11 A 7 ss. se debe interrumpir aquí el análisis de un hecho consumado y se debe pasar al análisis de la tentativa (cfr. sobre esta cuestión en particular Eser. Al igual que en la tipicidad. La culpabilidad: falta de causas de exclusión de la culpabilidad y de causas de exculpación La comprobación de la culpabilidad se agota en el análisis de la pregunta 115 de si existen causas. Entran en consideración como causas de exclusión de la culpabilidad (escritas): — La incapacidad de culpabildad por minoridad (§ 19) o bien por enfermedad mental (§ 20). Strafrecht II). Strafrecht II nr. 904 BGB). Cuestión que hay que analizar si existen los correspondientes puntos de apoyo. La antijuricidad: falta de causas de justificación (que excluyen el ilícito) La comprobación de la antijuricidad se agota en la discusión sobre la 114 cuestión de si existe alguna causa de justificación (por ejemplo. pero sí se debe considerar la posible punibilidad por tentativa (cfr. Tal error se refiere a la relación subjetiva de contrariedad al deber y. Por ello. pero faltando algún elemento subjetivo de la justificación— no estamos ante un delito consumado. entonces entra en consideración el llamado error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación (con mayor precisión el caso nr. en particular Eser. en particular nr. Elementos subjetivos de la justificación (como. 11 A 7 ss. §§ 32. 1. la voluntad de defensa en la legítima defensa).). la existencia de un ataque antijurídico actual y el requisito de la acción concreta de defensa en la legítima defensa). por ejemplo. se lo debe analizar en este lugar.DERECHO PENAL Casa de la masca 3 — La culpa presupone que el autor al menos pueda conocer las circunstancias que pertenecen al tipo objetivo (cfr. 15). — los motivos especiales (como la avaricia o los motivos abyectos del § 211). al ilícito. 1. En el caso contrario —la existencia de todos los presupuestos objetivos de la justificación. III. pero el autor se los ha representado erróneamente. por ejemplo. nr. por las cuales la culpabilidad podría quedar excluída o por las cuales el autor podría quedar disculpado.). por lo tanto. Si no se dan todos los elementos objetivos de la justificación. 34 StGB. II. 99 . b) Especiales elementos subjetivos del ilícito que no encuentran ninguna correspondencia en el tipo objetivo: — los propósitos especiales (como el ánimo de apoderamiento en el § 242 o el ánimo de ocultar en el § 211). 31). Presupuestos objetivos de la justificación (como. Por lo tanto.

Das Wollen beim Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom bewut fahrlássigen Verhalten. Hirsch. 1988.) que más allá de estas causas existan otras causas de exclusión de la culpabilidad o causas de exculpación no escritas (como. 2.und Unrechtslehre. 625. Unterlassung und Verhalten. JR 1986. Kaufmann-GedS 159.En este «cuarto nivel sistemático» se debe analizar —en la medida en que ésto no se haya re21i7ado a continuación de la tipicidad— también las condiciones objetivas de ptufibilidad. A. Kindháuser. ZStW 90 (1978). A. Gimbernat-Ordeig. Die finale Handlungslehre und Fahrlássigkeit. Handlung. la prescripción (§§ 78 ss. Der psychologische Gehalt subjektiver Elemente.. Frisch. del tipo de las mencionadas a continuación bajo IV. En las llamadas causas de exclusión de la punibilidad o de suspensión de la punibilidad/de revocación de la punibilidad (que dejan sin efecto la pena) se trata de circunstancias heterógenas. la colisión de deberes). el parentesco en el § 258 VI— aparecen en hechos punibles especiales y. 293. 831. 18 A 47 ss. Der finale Handlungsbegriff. IV. 1983. 14 ss. pueden ser entendidas como causas de exclusión de la culpabilidad o como causas de exculpación.. el mismo. Tatbestandmáiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges. Hat oder hatte der Handlungsbegriff eme Funktion?. Krau. Kaufnnann-GedS 441. Inhalt und Elemente des Eventualvorsatzes . Engisch. Heckhausen/ Gollwitzer/Weinert (Ed. Kohlrausch-FS 141. Es discutible (cfr. Bibliografía: Baumann. Brammsen.). Entran en consideración como causas de exculpación (escritas): — El exceso en la legítima defensa (§ 33). Vorsatz und Motivation. 1980. Jenseits des Rubikon: Der Wille in den Humanwissenschaften. por ejemplo. Krünnpelmann. ZStW 93 (1981). Sólo hay que comprobarlas. También se deben mencionar. gefáhrdung als Straftat.) o la falta de una instancia necesaria del procesamiento (§§ 77. Intentionale Handlung. Welzel-FS 393. Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht. el mismo. JZ 1988. Vorsatz und Risiko. ZStW 87 (1975). se encuentran «fuera del ámbito de la culpabilidad y del ilícito» (con mayor precisión sobre esta cuestión nr. por ejemplo. Dencker. que sólo —como es. Erfolg und Schuldidee. 2. También existe cierta controversia sobre la cuestión de en qué medida determinadas causas de exclusión de la punibilidad.). que según la doctrina dominante. Criminal Justice. otras excepciones procesales de la perseguibilidad. 205. el mismo. como por ejemplo. New York 1979. Lüderssen. 1987. 573. Kaufmann-GedS 181. Bruns-FS 11. 609. 225. sólo si hay indicios para ello. 143. 94 (1982). Gross. Der Streit um Handlungs. JuS 1967. 888.3 Caso de la mosca DERECHO PENAL — El error de prohibición (inevitable) (§ 17). JZ 1989. Bloy. 6. Finaler und sozialer Handlungsbegriff. 1989. cuando la ley y el supuesto de hecho den lugar a ello. 71. el caso de la intimidación de testigos nr. Das Unrecht der vorsátzlichen Straftat.Neue Wege in der Vorsatzdogmatik?. 194. 19 A 5 ss. — El estado de necesidad exculpante (§ 35). insbesondere im Spiegel der ZStW. 100 . Vorsatz und erlaubtes Risiko . Armin Kaufmann. Herzberg. 232). Jura 1981.insbesondere bei der Verfolgung Unschuldiger (§ 344 StGB). Ebert/Kühl. Otros impedimentos de punibilidad 116 1. Arthur kaufmann. A.

Zur Relevanz des Erfolgsunrecht im Strarecht. Strafrechtlicher Vorsatzbegriff und Alltagssprachgebrauch. Grundlagen des Strafrechts. 1987. 715. 341. 787. Zur Individualisierung des Sorgfaltsmastabes beím Fahrlássigkeitsdelikt. Jescheck-FS 1285. Maiwald. Die Handlung im Strafrecht. ed. Hauptstramugen der Gegenwartsphilosophie. 1987. Intentionalitát . 626. Searle. 1979. Rittler-FS 119. Stratenwerth. 1973. 1988. vol. Schaffstein-FS 177. II. Schmídháuser. Hirn und VVissenschaft. GA 1985. vol. 101 . el mismo. Geist. Weber-FS 137. I. Moderne Tendenzen in der Dogmatík der Fahrlássigkeits-und Gefáhrdungsdelikte. 511. el mismo. Handlung und Unterlassung inn Strafrecht. Vorsatz. Funktionen des Handlungsbegriffs im Verbrechensaufbau. el mismo. Stegmüller. Otter. Vorbemerkungen zur Lehre vom Handlungsbegriff. Bockelmann-FS 181. die »Merkmale» der Straftat und ihres Begriffs. el mismo. Kaufmann-GedS 131. 575. Oehler-FS 135. Schünemann. 1987.DERECHO PENAL Caso de la mosca 3 Erfolgszurechnung und »Kriminalisierung». Begehung. Ziegert. Mezger. Unbewute Finalitát?. el mismo. Sauer. v. Schild. Abschied vom strafrechtlichen Handlungsbegriff? ZStW 86 (1974). 647. JA 1975. Mayer. 6. A. 1986. Die deutschsprachige Strafrechtswíssenschaft nach der Strafrechtsreform. H. Form und Gehalt der Strafgesetze. 1921. Welzel-FS 289..Eine Abhandlung zur Philosophie des Geistes. 435. el mismo. Schuld und Vorverschulden. 1978.

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2 bación de qué se debe entender por «producir» en el § 226 del Código Penal alemán. sin embargo.1951 = JZ 1951. En su recurso A se opone unicamente a la afirmación de la segunda cadena de causalidad.5 prudencia la teoría de la equivalencia de las condiciones en todo el ámbito del Derecho penal. la relación entre la acción de la lesión (el golpe) y el resultado de lesión (la conmoción cerebral) — y. 332: Caso de la bofetada 2 StR 391/51 de 28. Relación de causalidad e imputación objetiva BGHSt 1. la doctrina ha seguido un punto de vista idéntico. sin embargo. [333] En la doctrina jurídica se sostienen sobre este tema fundamentalmente 3 dos teorías: la «teoría de la condición» o de la «equivalencia de las condiciones» y la «teoría de la causalidad adecuada». El RG (Tribunal Supremo del Imperio) ha aplicado en su constante juris. por considerar que se trató de un curso causal extraordinario. la cuestión de la relación causal con la cuestión de la reprochabilidad.9. la compro. Esta Sala también coincide con ella .. Ello presupone una doble relación de casualidad: — por un lado. la relación entre esta lesión corporal y la muerte de B. el recurrente confunde. En gran medida. Pero. Para la segunda teoría. Sostiene. Esta concepción es actualmente también dominante. cabe preguntarse: ¿tiene ésto alguna relevancia? ¿Depende ello de la teoría de la causalidad en la que se base el análisis? El BGH opinó lo siguiente: Extracto de los Fundamentos jurídicos: [332] «El recurrente exige que la El aplicación del § 226 (del Código Penal alemán) se base en la teoría de la equivalencia de las condiciones. sin duda. toda condición es causa de todo resultado penalmente relevante si suprimiendo mentalmente la acción el resultado no se hubiera producido. 787 Supuesto de hecho: A le dió una bofetada a B sobre la parte izquierda de Sil la cara con la mano extendida. que en los delitos cualificados por el resultado se debe aplicar la teoría de la adecuación o la de la causalidad adecuada. 103 . Pero. por otro lado. Según esta teoría no se debería aplicar el § 226. Ello le produjo a B una conmoción cerebral que tuvo como consecuencia la lesión de las venas cerebrales y le ocasionó una muerte inmediata. El planteamiento de la cuestión propuesta exige. porque A no hubiese podido prever la muerte de B ni aún habiendo tenido el debido cuidado. Según la primera..DERECHO PENAL Caso de la bofetada 4 4. una acción humana sólo puede ser considerada 4 causa si de acuerdo con la experiencia general es adecuada para producir un resultado como el que tuvo lugar. Problemas del tema: El SchwurG (Tribunal de Escabinos) consideró que P en el presente caso se daban lesiones dolosas con resultado de muerte (§§ 223 y 226 del Código Penal alemán).

casi siempre. dicho de otra manera. si así fuese.). en principio. sin embargo. opinan que de todos modos la teoría de la causalidad adecuada debe ser válida en los delitos cualificados por el resultado. además también el resultado típico tiene que ser causado por la acción como parte o consecuencia de la acción cuestionada (por ejemplo. entonces el resultado también sería previsible en general y lo sería asimismo casi siempre para el propio autor. la muerte en el homicidio del § 226 Código Penal alemán). la cuestión de si las consecuencias extraordinarias. de todos modos. que en el momento en que tuvo lugar la sentencia aún no existía el § 56.. hoy en día se habla. Por ahora. en general y según la experiencia. 7/1 sgtes. dado que: 104 .. con el transcurso del tiempo se demostró que ello era insuficiente. como también se demuestra en este caso es preciso separar distintos niveles de la imputación: 2 a) Por un lado. deben incluirse también en el § 226.4 Caso de la bofetada DERECHO PENAL 6 Algunos autores. 6/1 sgtes. como en la presente sentencia. el BGH confirmó la punibilidad según los §§ 223 y 226]. si posee una «tendencia» para ello. Más adelante.— con la imputación del comportamiento humano y sus consecuencias. 7 Esto tendría como consecuencia que.» [Por ello. en este caso está fuera de toda duda la calidad de acción del golpe querido por A sobre la cara de B. puede ser adecuado para producir un resultado determinado o. que fue el precursor del actual § 18). 8 Queda en pie. a ésto se le opone lo siguiente: la teoría de la causalidad adecuada funciona sobre la base de un cálculo de probabilidad. En tiempos ya pasados. es necesario mencionar aun otros aspectos de la imputación. Pero esta delimitación del ámbito de aplicación del § 226 es contraria a la ley [vigente en el momento en que tuvo lugar la sentencia] (si bien hay que tener en cuenta. Mientras que este problema referente a la teoría general de la acción era el punto central del caso anterior (nr. Ella se pregunta si un comportamiento humano. Todo esto se vincula. por lo tanto. Pero. pues de ninguna menera está fuera de nuestra experiencia que un fuerte golpe en la cabeza puede tener un resultado mortal. que están fuera de toda posibilidad de previsión (el lesionado que en el lugar del hecho no se puede mover y es matado por un rayo o muere en un accidente en el camino al médico). también seguidores de la teoría de la equivalencia de las condiciones. se trata de establecer en qué medida un movimiento corporal o cualquier otro comportamiento humano resulta imputable como una acción penalmente relevante. sólo serían penalmente relevantes los resultados [334] realizados culposamente por el autor [así actualmente el § 18]. Pero. Pero. de «imputación objetiva». 3 A 75 sgtes. A) Explicación y profundización I. Sin embargo. 20). En esta sentencia se habla tanto de la «relación causal» como de «previsibilidad» y «culpabilidad». 3 b) Pero. se aclarará cúal es el significado de esta diferencia y de qué depende en particular. —como en realidad toda la dogmática de los presupuestos generales de la punibilidad (véase Jakobs 7/4a. se creyó poder resolver esta cuestión sobre la base de las diferentes «teorías de la causalidad». la lesión de la salud en el § 223 Código Penal alemán. En general sobre el papel de la causalidad en el marco de la imputación 1 1.

Sus presupuestos están tratados especialmente en los casos nr. 17 A 10. se requiere que 4 éste sea imputable subjetivamente (con excepción de las «condiciones objetivas de punibilidad». por ejemplo. como en los §§ 222. el resultado «cualificado» se debe atribuir al resultado de la lesión corporal anterior (la conmoción cerebral) o. 12. N» 21-25. para los cuales no resulta suficiente un determinado comportamiento para realizar el tipo penal —como en los delitos de «mera actividad». Strafrecht III nr. —como en el caso de los «siete pecados mortales del tráfico vial» [«sieben Totsünden 105 . también se puede apreciar en la propia función o en la estructura de un tipo penal o en sus consecuencias jurídicas que se exige una relación causalidad entre un comportamiento determinado y un resultado o estado determinado. según la concepción actual. en la medida en que la ley no prevea expresamente la realización culposa (§ 15). 14-18. todavía pertenece al ámbito de lo ílicito —a pesar de su naturaleza subjetiva— se vinculan de manera central. véase caso nr. Esta relación se debe exigir siempre que el texto legal hable expresamente de «producir» («verursachen». 227 Código Penal alemán) o de «consecuencias» («Folgen») de un hecho (como en los §§ 18. 67 sgtes. Ello presupone fundamentalmente una comisión dolosa. d) En la medida. en los delitos de peligro concreto. 2. además de las breves indicaciones infra A 71. Strafrecht II. en las siguientes constelaciones de casos: a) La exigencia de una relación de causalidad parece más evidente en los 7 delitos de resultado propios.DERECHO PENAL Caso de la bofetada 4 c) Además de la imputación objetiva del resultado típico. especialmente. c) La exigencia de la producción (Verursachung) puede ser importante 9 también en los delitos de peligro. Con este nivel de imputación. —aunque no con tanta claridad como en los «delitos de lesión» de los dos grupos de casos mencionados anteriormente—: así. 224. (como. los casos N» 6-8. por ejemplo. 9 A 1 sgtes. o bien Eser. Confr. a la acción típica anterior que causó la lesión corporal (el golpe en la cara). robo con resultado de muerte del § 215) se debe añadir a la producción del resultado otra relación de causalidad entre el resultado típico (el robo) y la cualificación del resultado (la muerte). en el falso testimonio [«Falschaussage«] de los §§ 153 y 154)—. en que se trate de la imputación del hecho personalmente 5 reprochable al autor nos encontramos en el ámbito de la reprochabilidad. en el sentido del 8 § 18. y también Eser.). aunque es discutible si en el § 226.. Pero. 226. 225 Código Penal alemán). que. para mayor precisión sobre la diferenciación entre los «delitos de resultado» y los «delitos cualificados por el resultado» Baumann/ Weber 201 sgtes. en el presente caso se trata especialmente de la relación de causalidad entre la acción y el resultado. sobre el que se discute en esta sentencia. en las que la acción (el golpe con la mano) tiene que haber producido la lesión típica (la conmoción cerebral). sino que la acción debe producir un determinado resultado típico: como. en todo caso. exclusivamente. en las lesiones corporales (§ 223). (como por ejemplo. b) En los llamados delitos cualificados por el resultado. Así. sgtes. ¿En qué medida y dónde se debe exigir la causalidad? Como ya se 6 ha dicho en A 3.

cuando la peligrosidad de la acción. Strafrecht III 9 nr. Más concretamete sobre la estructura y la naturaleza de los delitos de peligro véase Schóncke/Schr6der-Crarner 1 sgtes. especialmente. puede llegar a ser necesario para la realización del upo penal.). como lo expresa el texto legal con la palabra «por». Por el contrario. Strafrecht IV nr. suficiente que —como ocurre en el delito del § 316 Código Penal alemán— la realización del comportamiento descrito típicamente (la participación en el tráfico vial en estado de ebriedad) sea en general peligrosa. en el cual (al menos) no sea lejana la posibilidad de la producción de una lesión del bien jurídico protegido (como el cuerpo o la vida de otro o cosas ajenas de un valor importante. el comienzo del incendio por el combustible (en paja seca) y el espacio protegido incendiado (por extenderse a las casas de fin de semana del lugar). también una relación de motivación interna (como entre el error y la disposición del engañado). incluso en los delitos de peligro abstracto. en las que. sólo si ésta falta. 3 sgtes. más allá de una relación de efectos externos (como entre la disposición y el daño).). 19 A 24 sgte. 363. entre la acción del engaño del autor y el error del engañado. en los que el comportamiento típico (por ejemplo. 309). Strafrecht III nr. a la vez. Ello tiene lugar. Así. En éste es suficiente para la consumación del hecho con la simple producción del fuego y para ello es suficiente que el espacio protegido sea afectado de tal manera por el fuego que pueda continuar ardiendo independientemente del combustible (BGHSt 18. al menos. Pero. razón por la cual no se exige una prueba particular. con ulteriores referencias.). en último lugar. sino de un resultado externo producido por el mismo: como por ejemplo en el delito de incendio (§§ 306. a diferencia de lo que ocurre con los «delitos de pura actividad». en el delito de estafa (§ 263) ello tiene lugar en un triple sentido: en primer lugar. sobre el § 306 y también Eser. véase el caso de la serial del stop RGSt 30. por ejemplo. 25 sgte. Rudolphi SK § 20 nº rnarg. se produce una perturbación espiritual (véase sobre la dificultad de comprobación de éste requisito Schóncke/SchróderLenckner § 20. Así. en la vulneración de la prohibición de adelantamiento) tiene que producir un determinado estado. no surge directamente del comportamiento como tal (conducir en estado de ebriedad). 10 d) También puede ser necesario establecer una causalidad entre los diversos elementos individuales de un mismo tipo penal. entre el error del engañado y la disposición patrimonial y.4 Caso de la bofetada DERECHO PENAL im Strafienverkehr»] del § 315 c)—. nº marg. 11 A 2 sgte. puede llegar a ser necesaria una relación de causalidad más allá de una comprobación del comportamiento típico. 9. en los que la peligrosidad general de la acción se presume legalmente. 11 e) Existen relaciones de culpabilidad que presuponen una «relación de causalidad psicológica». en Eser. entre la disposición patrimonial del engañado y el peljuicio patrimonial producido por la disposición del afectado (véase Eser. De 106 . en segundo lugar.. exigir una relación de causalidad entre la acción del autor (tirar una colilla de cigarillo encendida). la falta de capacidad para conocer un ilícito o la falta de capacidad para comportare excluye la culpabilidad en base al § 20. en los delitos de peligro abstracto es necesario y. por ejemplo. en estos casos se debe. 178). al igual que para el anterior grupo de casos.

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forma similar, por ejemplo, la atenuación de la pena del § 213 exige en las consecuencias jurídicas que el autor se haya dejado llevar al homicidio «por» provocación (cfr. Sch6ncke/ Schrtider-Eser § 213, nº marg. 19 sgte.). 3. De todo lo dicho, ¿qué resulta especialmente importante para el 12
presente caso? Aquí se trata de dos relaciones de causalidad:

— En el marco de la lesión corporal (§ 223) como un delito de resultado (A 7) es necesario, por un lado, la relación de causalidad entre la acción de la lesión (el golpe) y el resultado de la lesión (la conmoción cerebral). — Por otro lado, resulta necesario el resultado de muerte (§ 226) como cualificación del resultado (A 8). ¿Qué afirmaciones se pueden extraer de la sentencia del BGH en relación a la causalidad? Fundamentalmente dos: — en primer lugar, la existencia fundamental de la teoría de la causalidad adecuada para la comprobación de la causalidad penalmente relevante (E 3, 5); — en segundo lugar, la existencia de esta teoría para dar lugar a la cualificación del resultado, en el sentido del § 18 (véase E 6, si bien hay que tener en cuenta que en el momento en que tuvo lugar la sentencia no existía un precepto análogo al actual § 18; véase A 68, Nº 3 A 49). — Esta linea jurisprudencial que, en principio, aún se admite ha tenido algunas modificaciones, en la medida en que se exige una relación inmediata entre la acción del hecho y la cualificación del resultado (para mayor precisión véase A 70 y también Eser, Strafrecht III nr. 9 A 4 sgtes.).

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4. En la cualificación del resultado se trata, independientemente de estas 14 exigencias adicionales, en primer lugar, de qué se debe entender por «producción». Dado que la ley no ofrece ninguna respuesta a esta pregunta se han desarrollado en la jurisprudencia diversas doctrinas. Para poder entender esta continua discusión de teorías hay que plantearse primero otra pregunta previa: iyúando y porqué puede resultar problemática la imputación objetiva? Porque, ¿no está completamente claro en el presente caso que la muerte de B tuvo lugar por el golpe de A? Pero, ¿qué ocurriría si B hubiese muerto en el camino al médico o porque el médico le hubise aplicado un tratamiento incorrecto? O, aún sin tener en cuenta el golpe de A, ¿si hubiese tenido un infarto al corazón debido a la discusión anterior y a la excitación que ésta le provocó? O, en el caso en que A hubiese errado su golpe, ¿si otra persona que tomaba parte en la discusión, por ejemplo C, le hubiese golpeado -con igual fuerza? Claro, que en todas estas posibles variantes se puede afirmar que A ha contribuido (al menos) de forma real al resultado mortal; pero, entonces ¿hay que dejar de considerar totalmente otras posibles «causas sustitutorias» («Ersatzursachen»), como por ejemplo una insuficiencia cardíaca o un golpe alternativo de C que hubieran llevado al mismo resultado? — Aún se plantean mayores problemas allí donde, —como en los casos 15 de «omisión» propia—, el resultado tiene lugar sin un actuar positivo del autor, pero que éste podría haber evitado, como por ejemplo, cuando una

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madre, si bien no envenena a su hijo, lo deja morir por inanición: independientemente de que se podría hablar más bien de «la posibilidad potencial de impedir» y no de una «reali7ación real» y, por lo tanto, nos encontramos en un nivel de análisis hipotético, se podría pensar también hipoteticamente que a su vez el padre podría haber evitado la muerte por inanición del niño; entonces, ¿hay que imputarle el resultado a uno de ellos, sólo a uno, a ambos o a ninguno? 16 — Y para aludir, finalmente, a otro tercer complejo de problemas que se suele tratar bajo el concepto de «comportamiento alternativo adecuado a derecho»: puesto el caso, que el conductor de un camión por no mantener la distancia indicada atropeyara y lesionara mortalmente a un ciclista, ¿también habría que imputarle el resultado, cuando aún habiendo respetado la distancia correcta, el ciclista hubiese caido bajo las ruedas del camión debido a su propio estado de ebriedad? Antes se intentaban resolver estos y otros problemas sobre la base de las «teorías de la causalidad» empíricas (II) o sobre la base de un aspecto subjetivo. Pero, como se ha demostrado no se puede proceder sin criterios normativos de la «imputación objetiva» (III).

17 II. Las teorías «clásicas» de la causalidad
El punto de partida histórico dogmático es el concepto de causalidad de las ciencias naturales unido a una comprensión (históricamente) determinada del ilícito (o, mejor dicho: a la compresión mecánica correspondiente a las ciencias naturales del siglo 19.). Según la cual se debe admitir la existencia de causalidad, cuando de dos estados uno conduce por adecuación a las leyes de la naturaleza al otro (expresado de forma muy simplificada) (cfr. Meyers Enzyklopád. Lexikon, 1975, tomo 13, pág. 557; y sobre la crítica filosófica y de las ciencias naturales Maiwald). Pero, aún suponiendo la veracidad de esta fórmula, subsistirían las siguientes preguntas prácticas: a) ¿bajo qué presupuestos se puede admitir tal atribución del resultado a la acción del autor? y b) ¿conduce su afirmación necesariamente a la existencia de una relación de causalidad? Según la respuesta, que se le ha dado a estas preguntas hay que diferenciar hoy en día, fundamentalmente, las siguientes teorías de la causalidad:

18 I. La teoría de la equivalencia de las condiciones: la acción como «conditio sine qua non» del resultado. Esta teoría, también denominada de la «equivalencia de las condiciones» y con mayor arraigo en las ciencias naturales elaborada en primer lugar por Glaser en el derecho austríaco (1858), fue aceptada por la jurisprudencia penal, en la que aún hoy es dominante (ya en el caso RGSt 1, 373), después del desarrollo llevado a cabo por v. Buri (1873) (cfr. BGH supra E 3, 5, también últimamente NStZ 1985, 6/7, y entre otros Baumann/ Weber 271 sgtes., Maiwald 3). Esencialmente se basa en el siguiente pensamiento: partiendo de que hay que considerar todos los factores que influyen en el resultado de igual forma (es decir, todos los factores que se pueden considerar como equivalentes), la acción del autor resulta causal desde el preciso momento en que ha tenido lugar una equivalencia de las condiciones para la producción del resultado,
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ya sea totalmente secundario o, incluso, dependiente de otros factores de conexión. Ello se debe admitir siempre que el resultado no hubiese tenido lugar sin su acción. Para determinar si ello se cumple en el caso concreto, hay que comparar hipotéticamente el curso real de lo ocurrido con lo que hubiese sucedido si se elimina mentalmente el comportamiento del autor. Este «proceso hipotético de eliminación mental» (Jescheck LK 49 sobre 19 el § 13) se desarrolló en el caso RGSt 75, 49/50 estableciendo la siguíente fórmula —dependiendo, a su vez, de si se trataba de una acción o una omisión—: «En una acción se debe afirmar la existencia de una relación de causalidad cuando no sea posible eliminar mentalmente la acción, sin que, al mismo tiempo, se suprima el resultado. Por el contrario, una omisión sólo resulta ser causa, sí la acción omitida no puede ser supuesta mentalmente sin que a la vez se suprima el resultado». a) ¿Cúales son las ventajas y desventajas de esta regla? Especialmente, resultan problemáticos tres aspectos: — Por un lado, la aceptación de la igualdad de todas las condiciones: 20 tiene la ventaja de que en el caso de coincidir varios factores (que se suelen presentar en el caso normal) en la producción de un resultado no hay que realizar ningún tipo de valoración o especificación entre las determinadas causas y, por lo tanto, el comportamiento del autor siempre va a resultar causal si ha provocado de alguna manera el resultado, sin tener que considerar ningún otro tipo de causas o las intervenciones de otras personas. Por consiguiente, no se puede objetar nada a la afirmación de la existencias de causalidad en el caso ya mencionado de la sentencia RGSt 1, 373 (A 18), en el que A dejó de forma descuidada una botella de vino que contenía arsénico y luego fue ingerido por la víctima muriéndose a causa de ello, a la cual, a su vez, también se le podía reprochar su propio descuido. Por lo tanto, la acción resulta, en el sentido de la pregunta b) planteada en A 17, «conditio sine qua non» necesaria y suficiente para la producción del resultado. - Sin embargo, esta concepción de la valoración igualitaria tiene la desventaja de que se debe considerar como causal, incluso, circunstancias muy lejanas (como, por ejemplo, un adelantamiento de un automóvil en Hamburgo como consecuencia de una posterior colisión en Freiburgo o el nacimiento del asesino como consecuencia de la muerte de la víctima) o que no se pueden oponer para la afirmación de un curso causal extraordinario (como en el caso en que la víctima de un accidente de tráfico levemente lesiona encuentra la muerte en el hospital por la precipitación de un avión sobre éste); porque, si en estos ejemplos se suprime mentalmente el adelantamiento, el nacimiento o el accidente de tráfico, entonces (presumiblemente) el resultado no se hubiese producido. Ello no conlleva la consecuencia obligatoria de la punibilidad del primer causante; ya que, aún dependerá de la imputación subjetiva dolosa o culposa (A 4, 71) y es posible que fracase la punibilidad por falta de previsibilidad o probabilidad de producción del resultado. Estos correctivos que se realizan en los siguientes niveles de la teoría del delito (cfr. Baumann/ Weber 220 sgtes.), como por ejemplo, en la antijuricidad o en la culpabilidad no modifican en modo alguno que el ámbito de la causalidad basado en la teoría de la equivalencia de las 109

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condiciones sea un expansión sin límite a todos los posibles factores lejanos y que no excluya los cursos de causalidad más improbables. 21 — Además, el <proceso de eliminación mental» necesario para la fórmula de la conditio (A 18 sgtes.) tampoco proporciona una comprobación segura de la causalidad como podría parecer a primera vista: en los ejemplos anteriormente mencionados sólo se puede excluir los resultados típicos con certeza eliminando mentalmente la acción en cuestión, en todo caso afirmando la no concepción por sus padres, mientras que no realizando el adelantamiento en Hamburgo también se hubiese podido ocacionar la colisión en Freiburgo debido a avanzar a mayor velocidad en Frankfurt. Naturalmente, que ésto no se puede comprobar empíricamente, sino que, en todo caso, se podrá suponer por medio de un juicio de probabilidad basado en una experiencia correspondiente. Tales sospechas también se presentan en la relación de efectos del caso de la bofetada en la cara en el que la causalidad parecía claramente determinada; sólo nos parece tan evidente que B no hubiese muerto sin la bofetada en la cara, porque según la experiencia se sabe que un golpe de tal magnitud puede provocar una conmoción cerebral, ésta a su vez puede provocar la lesión de venas cerebrales, y ésta a su vez puede tener como consecuencia la muerte, siempre y cuando además no haya habido ningún otro factor que también pudiera haber ocacionado un resultado mortal. Pero, ¿qué hubiese ocurrido si A le hubiese dado a B un vaso con una sustancia desconocida y éste hubiese muerto a continuación? Sólo se podría afirmar que aún subsistiría el resultado eliminando mentalmente la acción de A, siempre y cuando se supiera que la clase de sustancia en cuestión que contenía el vaso podía ocasionar la muerte. Pero, con ello se demuestra la insuficiencia de la fórmula de la conditio: si se presupone que la eliminación mental de la acción en cuestión que suprime el resultado demuestra la relación de efectos entre ambas, entonces esta fórmula no ayuda, al menos, en los casos en que se desconoce la relación de efectos de una acción; porque, en este caso «la eliminación mental tampoco nos enseña, si la acción hubiese tenido o no alguna influencia sobre el resultado» (Jescheck LK 50 sobre § 13). Por lo tanto, una doctrina en expansión sostiene que la fórmula de la equivalencia de las condiciones, en realidad, no es ninguna teoría de la causalidad, sino más bien un método de ayuda para poder avanzar sobre la cuestión decisiva de la relación entre la acción y el resultado (en este sentido Engisch, Kausalitát 14 sgtes.; cfr. también Puppe ZStW 92, 876, Rudolphi SK 40 sobre § 1, Sch6ncke/Schróder-Lenckner 74 sobre § 13, al igual que la «fórmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza», que se explicará a continuación, infra A 28 sgtes.). 22 — Pero, aunque sea conocida la relación de valoración general entre la acción y el resultado y ello pudiera hacer esperar la afirmación de la causalidad, la fórmula habitual de la conditio (A 19) tampoco puede conducir a negar la existencia de una relación de causalidad, especialmente en los casos en que se añade una «una causa adicional hipotética» y la llamada «causalidad alternativa o la doble causalidad». Porque, aunque la bofetada rea1i7ada por A hubiese provocado según la experiencia la muerte, B podría haber muerto espontáneamente también sin este golpe, sino debido a la bofetada que a continuación le propinó C, la cual le causó un aneurisma o, en el caso en que B sólo 110

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hubiese sido alcanzado por C en vez de por A, se debería negar la causalidad respecto de la bofetada de A si se aplicara estrictamente la fórmula de la condijo, ya que se puede pensar que eliminado ésta mentalmenteedesaparecería también el resultado (cfr. Schóncke/ SchrCider-Lenckner 74 sobre § 13). b) Se ha intentado eliminar estas y otras objeciones introduciendo algunas 23 modificaciones a la fórmula de la conditio, especialmente, desde dos puntos de vista: Por un lado, resaltando el «resultado en su configuración concreta» 24 («Erfolg in seiner ganz konkreten Gestalt», así Schlüchter JuS 1976, 80 sgte., 518 sgte., también Bamann/ Weber 222): según el cual, ya no resulta decisivo para la cuestión de la relación de causalidad, si en general el resultado hubiese tenido lugar sin la acción del autor, sino si sin su acción también se hubiese producido el resultado del mismo modo y en el mismo momento. ¿Qué debemos opinar sobre ésto? Es correcto que en realidad esta cuestión no sólo depende del si y del cómo, es decir, de las «modalidades de la producción del resultado» (Ebert Jura 1979, 562). Pero, aún con tal «configuración concreta de resultado», sólo se puede afirmar la causalidad si la acción del autor acelera el resultado (como el disparo sobre una persona moribunda), si lo acentúa (en vez de por la contusión de X por la lesión de un navajazo de A) o si lo modifica de alguna forma significativa (como, por ejemplo, en vez de la muerte por envenenamiento de X por un disparo de A). Estas modificaciones siguen siendo aún inadecuadas, epecialmente, en los casos de causas eficaces independientes, iguales y contemporáneas: por ejemplo, en el caso en el que el hijo y la hija, cada uno independientemente del otro, le introducen al padre odiado veneno en dos tazas diferentes y el padre toma por casualidad la del hijo y muere, lo que hubiese ocurrido también, si hubiese tomado la taza que le preparó la hija (cfr. también Kühl JR 1983, 33 sobre el caso de la sentencia BGHSt 30, 228, y también últimamente Puppe ZStW 99, 597 sgtes.)

— Por otro lado, se intenta evitar las negaciones, aparentemente equi- 25 vocadas, de la causalidad en las que se utilizó la fórmula de la conditio excluyendo la consideración de causas adicionales hipotéticas (así Spendel Engisch-FS 513 sgtes.; también Ebert Jura 1979, 563, Wessels I 48, pero también Puppe ZStW 92, 868 sgtes., 888 sgtes.). Por consiguiente, no se debe negar la relación de causalidad entre el rapto y el posterior asesinato de un politico, argumentando que sin el rapto igual hubiese muerto por la caída que sufrió el avión y en el que debería haber viajado, esto hubiese ocurrido incluso con anterioridad; de igual modo debería excluirse esta consideración en el ejemplo mencionado en A 21 sobre el adelantamiento de A, en el cual, aun sin el adelantamiento en Hamburgo hubiese podido ganar tiempo en Frankfurt (si bien la afirmación de la causalidad aún no se ha confirmado nada concluyente sobre la imputación objetiva ni, especialmente, sobre la relación de la infracción del deber que aquí falta: cfr. A 62 y Eser, Strafrecht II nr. 21 A 17 sgtes.). En este sentido, también se comprobó en el caso de la denuncia de judíos 26 de la sentencia OGHSt 1, 49, en el que A creyó poder negar la causalidad de su denuncia respecto a la detención de M, argumentando que de igual modo el director de la Gestapo S, posiblemente, hubiese denunciado a M, teniendo 111

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ello peores consecuencias para éste [50]: «Sólo se podría negar importancia al comportamiento de A, en el sentido de la equivalencia de las condiciones para el resultado, si el resultado hubiese tenido lugar con hechos iguales sin su denuncia. Este presupuesto falta, si en lugar de la acción de A hubiera que tomar en consideración otra acción que en realidad no hubiese tenido lugar para que se mantuviera el resultado.» Cfr. también el caso de la sentencia BGHt 2, 20 en el nr. 5 A 26. 27

c) Resultado provisional: ¿Cúales serían, hasta aquí, las ventajas y desventajas de la teoría de la equivalencia? La fórmula de la conditio resulta adecuada como una ayuda metodológica para eliminar desde el principio de forma negativa aquellos factores que en ningún caso se podrían considerar como causas del resultado. Pero, incluso, esta función de eliminación se mantiene en un marco aceptable siempre y cuando se excluya el resultado (A 24) y no se tomen en consideración causas adicionales hipotéticas (A 25 sgtes.) con la consecuencia de que la fórmula en sí misma se desnaturalinría (cfr. Kühl JR 1983, 33, Schóncke/ Schróder-Lenckner 74 sgte. sobre el § 13 y, especialmente, sobre problemas de la causalidad «interrumpida», «superada» y «alternativa» infra nr. 5). Pero, tampoco parece que resulte un aporte positivo para establecer una relación real entre la acción y el resultado (Lackner III 1 c. aa), § 13). Aún parece ser menos adecuada para impedir la inclusión sin limite de causas lejanas y extraordinarias de los cursos de causalidad (A 20). Otras teorías de causalidad han intentando palear estas insuficiencias. Así, por ejemplo:
La «fórmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza»
Esta fórmula no pretende sustituir a la teoría de la equivalencia de las condiciones, sino superar sus deficiencias metodológicas: sustituyendo la pregunta sobre la eliminación hipotética de «qué hubiese ocurrido si se elimina mentalmente la acción del hecho» (A 18 sgte.) por la pregunta sobre si la

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acción concreta respecto de ese resultado concreto hubiese resultado realmente eficaz sobre la base de una relación adecuada a las leyes de la naturaleza.
29 Esta concepción fundamentada por Engisch, pero que, (con toda razón), resulta una concepción que se encuentra aún en avance (cfr. entre otros Jakobs 7/12, Jescheck 254, LK 51 sobre el § 13, Kühl JR 1983, 33, Scháncke/ Schróder-Lenckner 75 sobre el § 13), fue expresada por Rudolphi con la siguiente fórmula: «Una acción siempre resulta causal en relación con un resultado típico, si éste está relacionado temporalmente con esa acción y está relacionada con ella de acuerdo con las leyes de la naturaleza» (SK 41, § 1), si bien tal afirmación presupone que tal ley natural se base en las leyes causales que «hayan obtenido un reconocimiento general en un ámbito considerable de la comunidad científica de las ciencias naturales» (SK 42, § 1).

¿Qué deducciones particulares se pueden extraer que coincidan o no con la teoría de la equivalencia de las condiciones? 30 a) La igual valoración de todas las condiciones (A 20) también es válida aquí. Por ello, no es necesario que la acción del hecho sea la que origine o excluya la causa principal del resultado en la medida en que sólo haya contribuido de alguna manera al resultado concreto. Por consiguiente, tampoco quedaría excluida en el presente caso la causalidad mortal de la bofetada, aunque B hubiese estado ya en gran peligro por un aneurisma desconocido
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que para su producción aguda ya hubiese resultado suficiente cualquier otro golpe ingenuo contra la cabeza. b) De la misma manera, la acción tampoco pierde su carácter causal 31 sólo porque conduzca al resultado por un comportamiento unido al de un tercero o al de la propia víctima (cfr. el caso de la sentencia OLG Stuttgart NJW 1982, 295 con comentario de Ebert JR 1982, 421). Por consiguiente, tampoco se «interrumpe» la relación de causalidad originaria o, al menos, coproducida por el autor por la intervención de un tercero, sino que éste incluso sirve de agente (Sch6neke/Schr6der-Lenckner 77 sobre el § 13). De todos modos, esta duración de la acción puede encontrar un límite hasta la producción del resultado si por medio de una serie de causas nuevas se produce un resultado posterior totalmente independiente del anterior: cfr. para mayor precisión sobre la «interrupción de la causalidad» y otras causas de «exclusión de la imputación objetiva» el siguiente caso (nr. 5). c) Además, también es necesario y, a su vez, suficiente para la existencia 32 de causalidad de la acción que ésta haya ocasionado el resultado típico en su forma y tiempo concreto, —es decir, hic, sic el nunc-. Por ello, se debe afirmar la relación de causalidad respecto de una acción como una «causalidad adelantada» también cuando modifica o acelera un curso causal de un resultado ulterior (cfr. el caso de la sentencia BGH NStZ 1981, 218, pero también infra caso nr. 5). Por cuanto que ésto mismo también lo exigiría la teoría de la equivalencia de las condiciones; pero mientras que esto sólo se puede hacer por medio de una modificación dudosa de su punto de partida (cfr. A 24 sgte.), no resulta objetable la «fórmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza» que aquí se cuestiona; porque: d) Lo que resulta determinante es el curso real de los hechos y no lo que 33 hubiese podido ocurrir en su lugar. A diferencia de lo que ocurre con la fórmula de la conditio que negaría la afirmación de la causalidad por la apariencia de causas adicionales hipotéticas, aquí la acción no pierde su carácter causal para producir el resultado por el hecho de que otro curso causal hubiese podido estar en su lugar, pero que en realidad no estuvo. Por eso, no se deben considerar los cursos de causalidad hipotéticos (Rudolphi SK 45, § 1). Muy instructivo resulta el caso de la sentencia BGEISt 30, 228, en el que 34
A, conductor de un automóvil Ford, colisionó con un Citróen (que a su vez había colisionado con un camión que se encontraba parado correctamente en la carretera debido a la intensa niebla), matando al conductor de aquel que estaba de pie delante de su automóvil. A, creyó poder negar la causalidad de su comportamiento —contrario a su deber de cuidado por exceso de velocidad—, argumentando que aunque hubiese conducido a la velocidad permitida, con la que A aún hubiese podido detenerse a tiempo, C igualmente hubiese sido lesionado, porque el conductor del Opel que venía detrás de él hubiese colisionado con su automóvil (el de A) y éste hubiese colisionado también con el Citróen. Sin embargo, el BGH sostuvo lo siguiente: [231] «No se puede suprimir la relación de causalidad de un comportamiento contrario al deber posterior y la producción del resultado, por el comportamiento contrario al deber temporalmente adecuado de un tercero (aquí el del conductor del Opel) que realmente no

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hubiese influido en la producción del resultado anterior [232). Ello se entiende por si mismo en el ámbito de las infracciones adecuadas a las leyes de la naturaleza dolosas (cfr. también los ejemplos en Jescheck 258, Kaufmann Eb. Schmidt-FS 225, Rudolphi SK 60 sobre § 1, Roxin ZStW 74, 435). Para los casos culposos no puede sostenerse tampoco otra cosa. Si A y el conductor del Opel, M, hubiesen colisionado al mismo tiempo con el Citróen, ambos hubiesen producido las lesiones corporales de C como «autores secundarios» («Nebentáter»). La relación de causalidad entre la infracción del deber de cada uno de ellos y la responsabilidad de cada uno de ellos por el resultado de la lesión no se estaría poniendo en duda por la conducta de cada uno de ellos. Mucho menos se puede cuestionar la relación de causalidad entre la infracción del deber y un resultado ya producido realmente y la responsabilidad sobre éste, sólo porque a lo mejor hubiese ocurrido el mismo resultado por la eventual acción posterior de un tercero (así Roxin ZStW 74, 435; con otra opinión Kaufmann 229, 230). Aunque en esta sentencia del BGH no se mencione expresamente la «fórmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza», ésta parece estar latente en la argumentación (cfr. Kühl JR 1983, 33). Naturalmente, que en los casos de este tipo siempre hay que considerar que la afirmación de la relación de causalidad del comportamiento (de la infracción al deber) no confirma aún nada sobre la imputación objetiva: para mayor precisión, cfr. infra A 56 sgtes. y, especialmente, sobre la realización culposa Eser, Strafrecht II 3 nr. 21.

¿cúando se puede hablar realmente, y ello es lo realmente decisivo en esta cuestión de la causalidad, de tal eficacia real de la acción sobre el resultado (A 33 sgte.)? En vez de intentar volver a comprobar esta cuestión con una hipótesis cercana a la de la conditio de «,qué hubiese ocurrido sin la acción?», la fórmula que aquí se plantea exige la existencia de una relación entre la acción y el resultado adecuada a las leyes de la naturaleza, de manera tal, que «se hayan unido a una acción modificaciones en mundo exterior que estuviesen unidas con la acción por una relación adecuada a las leyes de la naturaleza» (Jescheck LK 51 sobre el § 13). Para realizar esta comprobación se deben diferenciar dos cuestiones (cfr. Rudolphi SK 42 sobre el § 1, Stratenwerth ng- marg. 215 sgtes.): 36 — Por un lado, la existencia de una ley de causalidad correspondiente: para la comprobación de tal «causalidad general» el propio Juez puede tener la experiencia necesaria (por ejemplo, en el presente caso, puede conocer que un golpe fuerte en la cara puede producir, según la experiencia, una conmoción cerebral o que una puñalada en el corazón puede producir una hemorragia mortal). Por el contrario, en cuanto tal ley de causalidad no posea esa «aceptación general sobre la base de la experiencia» (como por ejemplo aquí, respecto de las reacciones posteriores mortales en el ámbito del cerebro), el Juez dependerá de la ley de la naturaleza empírica basada en la competencia de los profesionales de ese círculo profesional. Si con su ayuda, —y en su caso recurriendo a un perito—, no se puede comprobar una relación adecuada a las leyes de la naturaleza, fracasará la punibilidad por falta de existencia de la «causalidad general». 37 — Por el contrario, si se puede afirmar tal existencia de causalidad (como en el presente caso sobre la base de la experiencia médica de que una conmoción cerebral produce la lesión de las venas cerebrales y ésta, a su vez, puede prodicir la muerte), queda aún por comprobar, en una 114

35 e) Pero,

la «causalidad concreta». pero. ¿no se hubiese ahogado C igualmente sin el impedimento de A. pero. acción y el resultado siempre y cuando exista un conocimiento experimentado y comprobado científicamente seguro a tal efecto. en la interrupción de los cursos causales de salvación. f) Siguiente resultado provisional: ¿Cúales son pues las ventajas y desven. 563)? Ello ocurrió. sino por medio de la pregunta de si el resultado concreto se ha debido a otras posibles causas además de aquellas que esa acción hubiese provocado según la previsibilidad general. aún en los casos en que existe un conocimiento experimentado. si también hubiese podido ocurrido sin ésta? También se demuestra que la «fórmula de la condición adecuada a las leyes de la naturaleza» tampoco puede funcionar sin ciertas hipótesis de probabilidad como. § 261 StP0). ¿qué ocurre si los mecanismos de los efectos de un medicamento aún no están lo suficientemente comprobados (cfr. al igual que en la instigación o en la cooperación respecto de la llamada «causalidad psicológica». por ejemplo. ofrece una fundamentación mejor en relación con la teoría pura de la equivalencia de las condiciones para precisar la acción realmente eficaz de producir el resultado sin tener en cuenta causas adicionales hipotéticas. por ejemplo. consecuentemente. y. aún subsisten otros tres problemas esenciales sin resolver: — Por un lado. si los procesos psicológicos residen en leyes de causalidad y. si los hechos en cuestión subsumen a la correspondiente ley natural de causalidad. dado que B de todos modos era demasiado débil para poder salvarlo o porque C ya estaba muy debilitado como para poder nadar hacia la 115 . Puppe ZStW 95. hubiese impedido la producción del resultado» (así Rudophi SK 43 sobre el § 1). por otro lado. Ebert Jura 1979. aún más.DERECHO PENAL Caso de la bofetada segunda instancia. 297 sgtes. pero en ningún caso existe una comprobación cierta libre de toda hipótesis. por ejemplo. según nuestra experiencia. ¿si aún no está aclarado. el acentuar la necesidad de una «ley natural de causalidad» 39 sólo resulta ser una ayuda para establecer la relación entre la. la pregunta de si su comprobación en el caso concreto es posible sin tener que eliminar hipotéticamente la acción en cuestión. no se puede afirmar obligatoriamente su producción debido a esa acción. sino que dependerá de la libre apreciación de la prueba y la formación subjetiva del convencimiento del Tribunal (cfr.38 tajas de la «fórmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza«? Por un lado. Si bien se podría esperar en base a la experiencia de la causalidad «general» ese resultado. Esta comprobación no es ya competencia del perito. Pero. si ello fuese afirmativo. O. es decir.)? — Por otro lado. en diales (cfr. entonces ¿cómo se puede comprobar su eficacia concreta. entonces estamos ante una suposición (defendible) de probabilidad. en el caso en el que A impide a B salvar a C que se está ahogando o sujeta una tabla que iba en dirección de C: si aquí se fundamenta la causalidad A por la muerte de C diciendo que «A interrumpió un curso causal que. con la discusión sobre las causas de la malformación embrional provocadas por la ingestión del somnifero «Contergan». se plantea en última instacia a más tardar en el ámbito 40 de la «causalidad concreta».

como por ejemplo en el presente caso. Aunque se puede poner un límite (cfr. la «fórmula de la condición adecuada a las leyes de la naturaleza» no introduce límites escenciales en el ámbito de la causalidad respecto de la fórmula de la conditio (cfr. entonces no parece quedarnos otra alternativa debido a la limitación del conocimiento humano y de su experiencia. hubiese podido esperar la producción del resultado (cfr. A 71) al aspecto subjetivo de este «regressus ad infinitum» (al menos en parte).4 Caso de la bofetada DERECHO PENAL tabla? Pero si aquí queremos partir de la afirmación «adecuada a las leyes de la naturaleza» de la interrupción de la causalidad de la acción de salvación. Maurach-Zipf I 18/ 30 sgtes. 72) y que actualmente. A 20. en el cual se podía afirmar. como. lo que ya afirmó Maurach-Zipf 18/40 sobre la fórmula de la conditio: que en su aplicación «siempre se partía de una comprensión. sólo estamos en presencia de un mero juicio de probabilidad. en la que se mantenía indiscutiblemente el conocimiento de la experiencia empírica necesaria». tendiendo a una eliminación normativa. con ciertos matices. BGH en E 4). porque. 78. y Palandt-Heinrichs. Entonces.. 291. en el momento del hecho un observador objetivo. especialmente por falta de previsibilidad. 261. también 116 . todos aquellos cursos causales atípicos que sólo producen el resultado típico en base a un encadenamiento extraordinario e improbable de circunstancias. continúa siendo predominante (cfr. situado en el lugar del autor. si es adecuada para producir el resultado según la experiencia general (cfr.). BGHZ 3. se deben excluir. especialmente RGZ 42. siempre existieron intentos de corrección en el ámbito de la causalidad. sobre la base de la experiencia médica. luego tomada por la jurisprudencia civil (cfr. de acuerdo al conocimiento de la experiencia general. según el cual el Juez que juzgue los hechos posteriormente se debe situar en el momento en que tuvo lugar el hecho y debe preguntarse si. en la medida en que se pueda reconducir el resultado típico a la acción mediante miembros intermedios adecuados a las leyes de la naturaleza.. Conforme a ésto. 27). 43 Esta concepción. El juicio de probabilidad necesario para ello se debe realizar en base a un «pronóstico objetivo ex post». La teoría de la causalidad adecuada. que ya fuera fundamentada por v. la acción seguirá siendo causal por más extraordinario que ese curso causal parezca (Rudolphi SK 47 sobre § 1). pero sólo la considera causal. BGB 50-60 sobre § 249). Kries (1886). Kausalitát 44 sgtes. y aún más en su comprobación concreta. Esta teoría parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones en la medida en que presupone una condición del resultado que no se pueda eliminar mentalmente. 55 sgte. sólo que entonces deberíamos ser conscientes de que no se puede fundamentar de otra forma que aceptando la afirmación general de tales «condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza». Engisch. en el de la delimitación de causas lejanas y atípicas en los cursos causales. por ejemplo. Así lo intentaron las siguientes teorías: 42 3. 41 — También en un tercer aspecto. debería ser válido para la «fórmula de la condición adecuada a las leyes de la naturaleza». una relación en cadena entre la conmoción cerebral provocada por A y la posterior muerte de B.

§ 13). 436 sgtes. al menos en la medida en que éstos estén fuera de toda posible experiencia. de las circunstancias desconocidas por el autor. 1876). resulta adecuada para excluir los cursos causales atípicos. efectivamente. Esta inseguridad de la delimitación en la teoría de la causalidad adecuada. en el presente caso ésto fue rechazado (con toda razón) por el BGH (E 8). en definitiva. 261 o en BGH NJW 1976. Por ello. como en el presente caso la fuerza de la bofetada o también la constitución del lesionado? Resulta instructivo sobre este tema el caso nr. Porque. RGRK § 249 n 2 marg. 1143: supra A 43) de la visión de un «observador óptimo». Maurach GA 1960. Maurach-Zipf I 18/49). 1143. entonces nos inclinaríamos más bien por la negación de la causalidad (así. el juicio de causalidad adecuada de la amplitud o de la limitación del círculo de circunstancias consideradas. 97. subsiste la pregunta de si la (im-) probabilidad 45 basada en los cursos causales atípicos resulta un criterio delimitador fiable y contundente. debido a la excitación que le ocasionó el altercado que éste tuvo con B. 286/8= NJW 1955.Lenckner 88. Teil 1987. Schóncke/ Schróder..) considerar la visión de un observador «objetivo» 117 .DERECHO PENAL Caso de la bofetada 4 es sostenida aisladamente en la doctrina jurídico penal (Bockelmann/Volk I 64. Maihofer ZStVV 70. Tampoco tiene porque fracasar (contrariamente a lo que sostiene Rudolphi SK 55 sobre § 1) por el hecho de que para la experiencia general tampoco resulten extraordinarios los cursos causales atípicos. La delimitación que se debe realizar sólo puede ser valorativa (BGHZ 18. resulta aún más evidente debido a las diferentes concepciones que se sostienen en la discusión civilista desde qué perspectiva depende la valoración de improbabilidad: si se parte. ya que. (por ejemplo como en BGHZ 3.). porque [1144]. una lesión de los vasos sanguineos del cerebro a consecuencia de la cual se le produjo de una parálisis temporal grave tanto del habla como de las articulaciones. si en la pregunta se incluye el comportamiento erróneo e imprevisible por parte de la policía.. 182 sgtes. Con posterioridad. entonces se extiende de forma considerable el círculo de las circunstancias que entrarían en consideración de manera tal que la teoría de la causalidad adecuada resulta ineficaz para delimitar los casos atípicos con excepción de la situaciones extremas como es el caso de la parálisis facial. en el cual W después de sentirse indispuesto sufrió. Para lo cual se debe partir desde el punto de vista de un observador objetivo para considerar la situación del autor y además también. Schuldrecht. ello no excluye un grado de probabilidad diferente (cfr. Pero. que llega hasta la casualidad. Allg. se negó la adecuación de la causalidad en el caso de la parálisis facial de la sentencia BGH(Z) NJIN 1976. 14 sgtes. ¿no depende. — En segundo lugar. ¿Cúales son pues las ventajas y desventajas esenciales de esta teoría 44 de la causalidad también «clásica»? — En primer lugar. otros autores prefieren (como Larenz. Maurach-Zipf I 18/ 67).. 5: si en aquél se planteara la pregunta en general de si la conducción nocturna sin una luz trasera en el automóvil provoca colisiones mortales se podría afirmar la adecuación de la causalidad. «aquí había ocurrido un hecho con el que sólo se podría haber contado bajo circunstancias especialmente extraordinarias e improbables y por el transcurso normal de los hechos podía estar fuera de consideración» (cfr.

actualmente ya aceptada. ¿en otros factores que deben considerarse? 49 De todos modos hay que reconocer que la teoría de la relevancia típica ha impulsado la diferencia. Rudolphi SK 55. especialmente en el ámbito de los delitos cualificados por el resultado (A 118 . que ha promocionado. aunque se pudiera tomar como directriz la causalidad adecuada general de la equivalencia de las condiciones del resultado (aún en el sentido de Mezger/Blei I § 25 VI). no exigiría algunos criterios conceptuales. La teoría de la relevancia típica En este teoría desarrollada por Mezger (Strafrecht. 48 ¿Qué hemos ganado con esta teoría. también BGHSt 33. aunque no alcance en si debido a su puntos de partida tan rudimentarios? — Si se la debe entender como un «principio formal» (así Blei I 104). una determinación relevante en base a la tipicidad. Pero. Frisch. se debe distinguir estrictamente. 61 en la que se menciona expresamente la «relación de causalidad jurídica»). Verhalten. A 43 sobre BGHZ. se plantea la pregunta de si independientemente de tales inseguridades de delimitación como también puede ocurrir por desplazamientos a otros niveles de la imputación. por otro.)? En este sentido se mueve. en todo caso. entonces ¿dónde estaría en el presente caso el factor mortalmente relevante? ¿En la bofetada como tal? O.)? Pero. a cuyo efecto hay que hallar ésta última «en base al sentido de cada tipo penal en particular». entre la «relación de causalidad del acto de voluntad con el resultado» (que se comprueba con ayuda de la fórmula de la equivalencia de las condiciones) y. 57. como para tener un punto de referencia general. «la relevancia jurídica de esta relación de causalidad» (relevante para la responsabilidad penal). 1931. aún subsiste la pregunta de si. ¿no podría depender tanto de la probabilidad empírica de la producción del resultado como también de la desaprobación jurídica de la creación del riesgo valorada sólo normativamente (cfr. 62 sobre. al menos.4 Caso de la bofetada DERECHO PENAL junto con el conocimiento especial del autor para mantener la función de la responsabilidad de la teoría de la causalidad adecuada. se puede delimitar suficientemente con la atipicidad del curso causal del ámbito del autor las consecuencias imputables a éste: o. como por ejemplo la previsibilidad (cfr. § 1. también otra de la teorías calificadas bajo el término de «causalidad»: 47 4. § 15 IV). porque «de la igualdad valorativa causal de todos los miembros de una cadena de circunstancias no surge de la igualdad valorativa en el ámbito jurídico» (Mezger). como «Teoría de base» («Basistheorie») por la concepción de Wessels I 51. 46 Por lo demás. A 71). 60 sgtes. por un lado. si no se puede proceder sin tales valoraciones como lo ha dicho el BGH (cfr. continuada por Blei I 104 y favorecida. según el cual se debe hallar la relevancia de la causalidad según el sentido del tipo penal particular. entre la producción del resultado y la imputación del resultado y. ¿no se tratada más bien de una «teoría de la imputación objetiva» (considerada en el sentido expuesto en A 56 sgtes. entonces ¿se puede continuar considerando la teoría de la causalidad adecuada como una «teoría de la causalidad»? O. incluso.

especialmente los siguientes: — las condiciones muy lejanas o los cursos causales atípicos. Esta fórmula es corregida. en los 54 cuales a pesar de la comprobación de la causalidad en el sentido de la (antigua) fórmula de la condüio o de la fórmula (más reciente) de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza (A 19/28). se debe fundamentar siempre. se superponen. como aquí el 226. conceptualmente como ocurre con la «fórmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza» (A 28). Resultado provisional y custiones abiertas: ¿Qué nos ofrecen las teorías 50 «clásicas» de la causalidad y qué no? Según el estado actual de la discusión. en parte. e) Se ha demostrado imposible hallar una solución satisfactoria de este 55 problema en base a las teorías «clásicas» de la causalidad. d) Los ámbitos más importantes que. 5. pero aún no suficiente para la imputación objetiva. cuya antijuricidad no se ha reflejado en el resultado. el desvalor del resultado o que lo han disminuido. «causalidad». c) En la medida. causalidad e imputación objetiva no son la misma cosa. — la intervención de una acción (dolosa o culposa) de un tercero (el ámbito problemático es la «prohibición de regreso»). «relación 51 de causas» («Ursachenzusammenhang») o de «relación de causalidad» no se está hablando conceptualmente de lo mismo. también delimitada normativamente como lo hacen la teoría de la causalidad adecuada o la de la relevancia típica (A 42/47). incluso. o no elevaron esencialmente. — las condiciones que no han elevado. en parte. Por lo tanto. si bien se basan en una acción antijurídica. el punto de partida de las teorías de la causalidad 52 corrientes lo es siempre la fórmula de la conditio sine qua non (A 18). por ello se las intenta completar o. sustituir cada vez más por teorías normativas de imputación. la búsqueda de los requisitos de imputación especificos de la tipicidad (A 70).. Por ello. en parte. se debería retener lo siguiente: a) Cuando hoy en día se habla de «producción». están excluidos del ámbito de protección de la norma de cuidado lesionada. — las acciones. según el resumen de Ebert Jura 1979. si es que resulta relevante para la relación concreta. — así como el caso (no mencionado expresamente por Ebert) del favorecimiento de la autolesión ajena.DERECHO PENAL Caso de la bofetada 4 8). la (posible) teoría en la que se basa. resultan conflictivos en relación a la imputación objetiva son. y. la causalidad resultará ser una condición necesaria. en que un tipo penal presuponga la reconducción de 53 un resultado a un comportamiento determinado y/o a otro resultado (intermedio). 561 sgtes. . — los resultados que. b) Sin embargo. 119 .

y aún hoy en día cfr. n 0 marg. pp. 120 . que en realidad tiene una dimensión sin contornos. ya que dominaba en la dogmática jurídico-penal alemana hasta entrado el siglo XX. no resulta satisfactorio el tener que recurrir un «correctivo en el ámbito de la culpabilidad» («Schuldkorrektiv»).. 35 ss. al mismo tiempo. a un correctivo limitador de la responsabilidad. en el mismo. 91 ss. Schdricke/ Schffider-Lenckner. Baumann/ Weber. § 21. y también Lange.. 236. sobre la jurisprudencia Dreher-Tróndle § 13. especialmente. Rudolphi SK 57 ss. 57. Si sólo dependiera de poder excluir en general la punibilidad para el caso de consecuencias lesivas atípicas o de cursos causales. Schiincke/Schrcider-Lenckner. 227. al menos sería posible hecerlo en la esfera de la culpabilidad (en este sentido el RG: resulta instructiva la sentencia RGSt 56. El concepto de «imputación» («Zurechnung») no es en realidad nuevo. entonces en muchos casos sería posible excluirla negando la previsibilidad subjetiva y. ss. muchos de sus reconocimientos —con excepción de algunos rechazos fundamentales— son aceptados. cuando el resultado típico sea más que una mera consecuencia casual de un curso causal humanamente no dominable. Neumann ZStW 99. § 13.). en lo esencial (cfr. De todos modos. 343. Sin embargo. Jescheck LK 59. en este sentido. en el sentido de esta formulación —aunque con diferentes matices— la doctrina dominante. Kaufmann-GedS. como «su propia obra». 59 — Pero. hasta que fue suprimido casi por completo. Porque sólo se puede hablar de un «ilícito» («Unrecht») penalmente relevante (cfr. p. sino que además le debe ser imputable al autor como resultado de un comportamiento prohibido y. Ultimamente ha recibido nuevamente una atención creciente en virtud de una corriente más funcional y orientada valorativamente de la comprensión de elementos de la responsabilidad jurídico-penal (cfr. § 13. entre otros. 58 — En realidad se trata más bien. ss.). pp. debido a la tripartición de la teoría del delito en las categorías de la tipicidad. la antijuricidad y la culpabilidad. § 1. Las teorías desarrolladas al respecto están aún en evolución (cfr. ss. por el contrario. s. sobre el estado de la opinión doctrinal Rudolphi SK. n 0 marg. 252.4 Caso de la bofetada DERECHO PENAL III. y .. 72 ss. 188. en su caso. pp. pp.. 567 ss.. Roxin A. al menos en aquellos casos en los que el resultado reside en un acontecimiento no dominable —como en los casos mencionados en A 61— o donde una solución adecuada al caso sólo puede tener lugar en el ámbito del ilicito. Aunque por ello las opiniones. 71. aunque no siempre de manera expresa. n 0 marg. sobre su génesis —a la vez en un sentido críticoArmin Kaufmann Jescheck-FS I. Wessels I 52). Lineamientos generales. 18.). aun sean divergentes se Ruede reconer de todos modos la siguiente orientación fundamental: 57 — Aparentemente.. para ello no puede ser suficiente que el autor haya influido de alguna forma en el curso causal.). en lo particular. ss. de la separación entre el «caso fortuito» («Unglück») (del destino) y el «ilícito» («Unrecht») (imputable). parece tratarse solamente de someter a la teoría de la equivalencia de la condiciones (A 20). Jakobs 7/5. así como. La imputación objetiva 56 1. es más bien necesario que su acción haya creado un riesgo jurídicamente relevante para el bien jurídico protegido y que éste se concrete en el resultado típico (cfr..

Jakobs 7/35 ss. en la que el autor disminuye un resultado amenazante (por ejemplo.. en que A ha propinado a B por medía de una bofetada una conmoción cerebral con las posibles efectos secundarios.. por regla general no son provocados por el hombre. por ejemplo. Jescheck. § 1. en cada caso con ulteriores referencias). por el contrario. LK 61.). A 9 ss. es decir. dado que. también Rudolphi SK 62. Schumann.DERECHO PENAL Caso de la bofetada 4 § 1. que incluso puede aceptarse.. en la cual en realidad aún no se trata de la verdadera imputación del resultado. no en los casos de cualquier tipo de catástrofes de la naturaleza: así. Ebert Jura 1979. si una señora hace salir a su vecina en medio de una tormenta para que sea alcanzada por un rayo. OLG Stuttgart JZ 1979. lo decisivo resulta ser que la creación del riesgo 63 esté jurídicamente desaprobada. Esto es el caso en todos los tipos de golpes que se le presentan al autor que lo está esperando. Scheincke/ Schróder-Lenckner 92. 258. — Además. ss. pero que al final también muere). considerando como socialmente adecuado casi todos los riesgos implícitos del actuar humano (cfr. que supere los límites de ésta. dado que en la función del juicio del ilícito se trata de delimitar los resultados que sean obra de la voluntad humana de las consecuencias meramente fortuitas. 70 ss. 23. ni son controlables de forma alguna (cfr. Otto MaurachFS 91. con ulteriores referencias). Sciincke-Schrdder-Lenckner 92 s. Verhalten. 2. 569. 121 . o el sobrino que convence a su tío rico para que realice un viaje en avión. en forma y tiempo. 90 ss. que vulnere la norma que sirve para la protección del bien juídico o. del resultado falta.. sino que se trata del problema —adelantado tanto material como sistemáticamente— de la acción típica (cfr. § 13. Sólo puede hablarse de un comportamiento típico en los delitos de resultado cuando el autor haya creado en general un nuevo riesgo para la producción del resultado o cuando haya aumentado un riesgo ya existente: como en el presente caso. pero. 575. debe existir la creación de un riesgo jurídicamente 61 desaprobado como requisito relacionado con su conducta. nr . al menos la desaprobación jurídica de la disminución del riesgo (cfr. desviando el golpe de un tercero que se dirige contra la cabeza de la víctima hacia su hombro) o cuando retrasa temporalmente su producción (por ejemplo. en la esperanza de que el avión sufra una accidente (cfr. 97 ss. también se deben excluir desde un principio por carecer de 62 relevancia jurídica aquellos riesgos. así como fundamentalmente Frisch. sin embargo. así como Schóncke/ Schróder-Lenckner 94. § 13. en cualquier caso.).. 70 ss. Verhalten 60. —por estar sustraídos de la determinación humana—. que. se debe negar la imputación objetiva en el caso de una disminución del riesgo.. Frisch.. Verhalten 9 ss.. § 13. § 13). — En última instancia. sólo podrán ser relevantes para la imputación aquellos factores que al menos sean (co-) controlables humanamente. Frisch. en la medida en que aquí se pueda hablar en general de una co-producción. Por el contrario. s.. Handlungsunrecht 4 ss. 3. ¿Qué requisitos particulares se deben extraer de la fórmula mencionada 60 para la imputación objetiva de un resultado (co-) producido por un autor? Esencialmente dos: a) En primer lugar.. aplicándole a la víctima una inyección reanimante.

. Verhalten 386 ss.). siempre que la empresa de aviación se mantenga en el marco del «riesgo permitido» (cfr.. que el peligro desaprobado se concrete en el resultado típico. como ser en el caso. por ejemplo. Schóncke-Schróder-Cramer § 15. 75 § 1. op. 64 b) Para la verdadera imputación objetiva del resultado es necesario. también en el mismo sentido —aunque considerándo aspectos de previsibilidad— OLG Stuttgart JZ 1980. 507 ss.. 595 ss. Por consiguiente. 6 A 5 ss. ss. la caída de un avión no le es imputable objetivamente al jefe de la firma de aviación.. Strafrecht I (3.. en las cuales la existencia del comportamiento ilícito ya resulta dudosa). — cuando el resultado se encuentra fuera del ámbito de protección de la norma de comportamiento vulnerada (cfr.). en los cuales falta justamente la relación de riesgo o. 65 ¿Pero. 608.).)..). al margen de la experiencia general de manera tal que el resultado no representa ya la realización del riesgo creado por el autor. también Ebert JR 1982. 32. — cuando el resultado también se hubiese producido en caso de un comportamiento lícito alternativo a derecho (por falta de la llamada «relación de causalidad contraria al deber» («Pflichtwidrigkeitszusammenhang»): cfr.. Roxin Honig-FS 131 ss. Jakobs 7/72 ss. 59 en Eser... cfr. así especialmente: — cuando la relación de causalidad resulta estar. nr. en el mismo sentido Jescheck LK 59.. § 1. cómo se puede afirmar esta cuestión? Dado que muy difícilmente se puede afirmarlo de manera positiva. Strafrecht I (3. Lackner-FS 53 ss. — y también en los casos de la causalidad ocasionada por el comportamiento de un tercero o de la propia víctima (cfr.). Rudolphi SK 63 s.. SchónckeSchr6der-Lenckner 95 s. la crítica de Frisch sobre la «Teoría de la finalidad de protección» («Schutzzwecklehre») en Verhalten 82 ss. 1 en Eser. 7 A 3 ss..). 549 ss. 618 ss.. aquel riesgo (jurídicamente desaprobado) en el resultado dañoso que haya sido causado por el comportamiento lesivo del autor o por sobrepasar el riesgo permitido. en los que ésta resulta al menos problemática. sino que es parte integrante del riesgo de la vida en general (Puppe ZStW 99. pero esencialmente se trata de que «se haya concretado. § 13 con ulteriores referencias. de forma atípica. aunque éste indudablemente lo ha co-producido y estadísticamente era previsible. también Frisch. 62 § 13. Frisch. especialmente Frisch.. Verhalten 61 ss. 421 sobre el caso de la sentencia OLG Stuttgart.. Maurach-Zipf I 18/42 ss. cuya producción podría haberse evitado en función del fin de protección de la norma correspondiente » (así Wessels 153. NJW 1982. 57 ss. Puppe ZStW 99. nr.4 Caso de la bofetada DERECHO PENAL Wolter. el caso de la sentencia BGHSt 21. 144 ss. el caso del ciclista BGHSt 11. ed. Krümpelmann Jescheck-FS I 313 ss. en base a un curso causal tipicamente adecuado. ed. los casos tratados en el 122 . Rudolphi SK 63. Aún es muy discutido cúales son los requisitos particulares de esta «relación de riesgo» (cfr. porque se ha producido un incendio en el mismo (cfr. nº marg. 330 ss..). sobre mayores constelaciones y más realistas. se procura establecer en forma negativa al mismo tiempo grupos de casos. cit. JuS 1969. 295). Verhalten 55 s. en que un accidentado muere durante el tratamiento en el hospital.

¿Conllevaría esto. 21 ss. introducido en 1953. ed. necesariamente a la condena de A? En 71 todo caso. Frisch. ¿Se llegaría a una solución más favorable para A con la actual teoría 69 de la imputación objetiva? Casi seguro que no. StÁG) de 1953. Strafrecht II (4.. como lo sostiene ultimamente la doctrina dominante. Cuestiones finales Si consideramos el caso de la bofetada. sino también en relación a la vida— constituye un comportamiento que implica un peligro jurídicamente desaprobado (A 61 ss. 2. hoy en día. no era posible llevar a cabo una corrección en el ámbito de la culpabilidad de consecuencias totalmente inprevisibles (cfr. por lo tanto. para mayores aclaraciones sobre el problema particular de los delitos cualificados por el resultado. ¿Porqué se intentó a toda costa explicar la producción del resultado 68 mortal desde la teoría de la adecuación típica? Seguramente.).). Eser. Sin embargo.. 9. Jakobs 7/76 ss. el nuevo tratamiento está previsto en Eser. 322/3)? Tampoco. resulta suficiente con hacer una referencia a los casos mencionados para considerar otras particularidades (cfr. nr. Dado que en estos ultimos casos se trata de problemas de detalles que 66 suelen presentarse formalmente en los delitos culposos. sobre la relatividad de lo prohibido.) y precisamente es ese riesgo el que se concreta en el resultado típico (A 64 ss. dado que desde la introducción del § 56 (ahora § 18) por la Tercera Ley de reforma penal (3. ¿Podría modificarse esta afirmación por el hecho de que tanto la 70 jurisprudencia como la doctrina dominante exijan más allá de una relación de causalidad y de la imputación objetiva del resultado. un «riesgo específicamente típico» («tatbestandsspezifische Gefahr») para la muerte producida. Confr. Para moderar esta excesiva responsabilidad por el resultado una parte de la doctrina había propuesto una filtración a través de la teoría de la adecuación típica (E 6). 524 ss. 123 .DERECHO PENAL Caso de la bofetada caso de las luces traseras del automóvil nr. —en el que no existía el § 56. que ya tiene varias décadas. sólo se trataba de establecer la causación del resultado mortal totalmente independiente de la culpabilidad y. el recurso hubiese tenido un resultado más favorable por la indicación de la falta de previsibilidad (E 1). regresemos al presente caso: IV. cfr. A 71). porque en el momento en que se dictó la sentencia. 5 bajo las palabras claves de «causalidad interrumpida» («abgebrochene Kausalitát») o bien «prohibición de regreso» («Regrefiverbot»). Por lo tanto. el BGH no cree poder aceptar la faLsación de una teoría de la causalidad que trabaja con los criterios de culpabilidad de esta forma (E 2. 7. además «una relación inmediata («unmittelbarer Zusarnmenhang») entre el delito base («Grunddelikt») y la muerte de la víctima» (así en el caso de la sentencia BGHSt 33. como antecesor del actual § 18—. Verhalten 62 ss. Además la bofetada constituye. bajo 67 el trasfondo de esta evolución entonces se plantean las siguientes cuestiones: 1. dado que entre la lesión y el resultado de muerte no se ha producido ningun comportamientio ulterior relevante ni de la víctima ni de un tercero.. Strafrecht III nr.). especialmente A 4 ss. 382/7). y también BGHSt 19. ya que la fuerte bofetada —no sólo en relación con la salud. 3. 4.

ZStW 99 (1987) 595. Finalitát und objektive Zurechnung. Wessels I 60). 1980. ZStW 95 (1983) 287. 1873.Methodologische und systematische Fragen. gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht. el mismo. Mientras que en los delitos culposos sólo se debe problematizar la imputación objetiva del resultado en los casos de dudas. 48. 793. Schaffstein. Die Kausalitát und ihre strafrechtiche Funktion. Prinzipien der objektíven Erfolgszurechnung beim vorsátzlichen Begehungsdelikt. 312. Die objektive Zurechnung . Frisch. que la bofetada con la palma de la mano extendida podría producir a B una conmoción cerebral con la consiguiente muerte. Kausalitát und Strafrecht. Ramirez. Schlüchter. A. Esto ocurre muy infrecuentemente en los delitos dolosos. comprobando que «aquellos puntos de partida que podrían oponerse a la imputación objetiva del resultado típico. Objektive und personale Zurechnung. Si hubiese que negar esta afirmación —lo que no resulta fácil debido a la falta de indicaciones del caso—. Maurach-FS 91. Engisch. el comentario de Engisch JZ 1951. Die Beziehung zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg bei Fahrlássigkeitsdelikte. JuS 1988. el mismo. Finalmente. Samson. »Objektive Zurechnung» beim Vorsatzdelikt?. Kausalitát und objektive Zurechnung. 378. I 41.Caso de la bofetada DERECHO PENAL la cualificación del resultado se debe haber producido al menos de forma culposa. Otto. Kaufmann-GedS 237. Silva Sánchez. Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung des Anderen. Por consiguiente. 174. una recomendación para la resolución de casos prácticos: Sólo es necesario hacer en los casos una referencia a las distintas teorías de la causalidad —como sobre la discusión de las teorías—. Ebert/Kühl. sino exclusivamente en virtud del § 223. 72 5. v. después de la afirmación de la causalidad. 1988. Gesetzmáige Bedingung und kausale Erklárung. Wolter. Armín Kaufmann. 124 . 518. 207. habría que comprobar según los principios generales del delito culposo (cfr. Roxin. en función de su capacidad personal. Jura 1979. Lampe. no sean manifiestos» (en este mismo sentido. 1968. ZStW 101 (1989) 352. GA 1977. el caso del hemofílico en Eser. Aberratio und objetive Zurechnung. ZStW 92 (1980) 863. Schumann. Puppe. Zurechnung und Wahrscheinlichkeít. En caso contrario se puede uno conformar. Grundfálle zur Lehre von der Kausalitát. Kahrs. 1986. Específicamente sobre el caso de la bofetada cfr. Jescheck-FS I 251. 133. Zur strafrechtlichen Relevanztheorie der Nicht-Umittelbarkeit des Erfolgseintritt. Kaufmann-GedS 213. A. Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung írn Strafrecht. Honig-FS 169. Frank-Festgabe 11930. Strafrecht 11 (3. Honig-FS 1970. ed. Hypothetische Kausalverláufe im Strafrecht. la misma. el mismo. Die Kausalitát und ihre strafrechtlichen Beziehungen. Kaufmann-GedS 189. Kausalitát und objektive Zurechnung. Die Kausalitát als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestánden.). Adáquanz-und Relevanztheorie. en los en que la relación de causalidad resulte ser problemática y cuando la adopción de las distintas teorías conlleve resultados diferentes. Honig. 1981. A. Tatbestandmáiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs. Maiwald. 1972. 257. das Vermeidbarkeitsprinzip und die conditio-sine-qua-non Formal im Strafrecht. GA 1990. 1885. 561. con posterioridad en la separata especial de Jura 1990. 787. JuS 1976. Lackner-FS 39. Über Kausalitát und objektive Zurechnung. la misma. Der Erfolg und seine kausale Erklárung im Strafrecht. el mismo. Buri. Bibliografía: En general sobre causalidad e imputación objetiva del resultado Bloy. si A hubiese podido prever. entonces no habría que condenar a A en virtud del § 226. 1931. Die Risikoerhóung als objektives Zurechnungsprinzip. Schulz.

1953 = NJW 1954. Otras causas adicionales: «Interrupción» de la relación de causalidad . tres cuestiones: — Por un lado. En la entrada a la autopista fue alcanzado por una patrulla de policía se le ordenó que se detuviera.Causalidad «interrumpida». debido a lo cual su acompañante B sufrió heridas mortales. cuyo conductor creyó ver en el acoplado una moto aparcada. por consiguiente. SH Problemas del caso: La sentencia condenatoria de A por homicidio im. ¿qué ocurre con la punibi/idad del propio P? ¿Podría también él ser punible por un homicidio imprudente? Dado que en el proceso sólo fue acusado A. ¿no podría excluirse la imputación objetiva del resultado por la intervención de un tercero? — Pero. por el contrario. Precisamente cuando se encontraba a unos 25 metros percibió los contornos del acoplado. El BGH sostuvo lo siguiente: Extracto de los fundamentos jurídicos: [361] »La sentencia (recurrida) resalta expresamente que el estado contrario a las reglas de tráfico del acoplado El 125 . la sentencia de la Sala de lo Penal (StrK) no tuvo que referirse a esta última cuestión. en relación a la existencia de la relación de causalidad entre el comportamiento de A y la muerte de B: ¿Puede ser suficiente para la existencia de ésta el hecho de que A haya puesto en marcha la cadena causal que concluye con la muerte de B por el hecho de que su camión careciera de iluminación? o. faltar la previsibilidad exigida para la existencia de un delito culposo? ¿Podía y debía A haber previsto un comportamiento imprudente agravante por parte de P? — Además. Después de que la policía le efectuara las advertencias obligatorias pertinentes le dió instrucciones a A de dirigirse hasta la siguiente gasolinera. incluso aunque hubiese que afirmarla ¿no podría.5 222) arroja.10. Para la seguridad de los automóviles que venían detrás el policía colocó una linterna colorada sobre la calzada. antes de que el camión se pusiese en movimiento el policía quitó la linterna de la calzada. pero. se niega la previsibilidad y. «cumulativa» y «alternativa» BGHSt 4. las luces de freno y el reflector. 41 Supuesto de hecho: A salió a la carretera en una mañana de otoño Iluviosa. Al acoplado del camión le faltaba la luz izquierda trasera. 360: Caso de las luces traseras del automóvil 3 StrR 854/52 de 1. Para mayor seguridad la patrulla de policía lo escoltaría por detrás. Pero. Inmediatamente. éste no fue condenado. especialmente.DERECHO PENAL Caso de las luces traseras del automóvil 5 5. ¿ se podría haber «interrumpido» la cadena de causalidad debido a la circunstancia inmediata que de la colisión haya sido porque el policía (P) retirase la linterna antes de tiempo? — Aún cuando ésto no modificara nada respecto de la causalidad. con niebla y en total oscuridad con el camión de su empleador. pero ya no pudo impedir la colisión con el mismo. se acercaba por detrás otro camión. en última instancia.P prudente (. «adelantada». En la sentencia se afirma la existencia de la causalidad respecto de A.

en un primer lugar. de manera tal que sin que A añadiese ningún comportamiento adicional se produjo un hecho que era adecuado para eliminar el peligro ocasionado por él culposamente. 7 Pero. 318). el presupuesto para admitir una relación de causalidad es que la causa originaria que ha dado lugar para la producción de un determinado resultado continúe actuando hasta la verdadera concreción del resultado. la negación de la culpa] es consecuencia de un error jurídico («Rechtsirrtum»). 6 Por el contrario. 5 La relación de causalidad se debe negar. Por lo tanto. [363] Por lo tanto. que se haya convertido en una causa adicional. no se haya interrumpido la relación de causalidad. 3 Cuando por la acción de terceros imputables [362] se hayan introducido causas sin las cuales el resultado antijurídico no se hubiese producido (cfr. sólo haya producido el resultado abriendo una nueva cadena de causalidad (cfr. el peligro del alcance o. Por lo tanto. 4 Sin embargo. 316). el resultado le debe ser imputado a A si éste era para él previsible. el agente de policía no ha interpuesto ninguna causa para el resultado. Es cierto que se puede pensar que la previsibilidad de un determinado resultado se debe negar. RGSt 69. existía una cierta probabilidad para un desarrollo semejante.5 Caso de las luces traseras del automóvil DERECHO PENAL del camión no fue eliminado por el hecho de la intervención del agente de policía (por detener al camión y por retirar anticipadamente la linterna). RGSt 61. A debía incluso contar con que sería detenido por la policía por conducir en contrariedad con una regla de la normativa de tráfico y que ello aumentaría el peligro de ser alcanzado. ello no se puede sostener. A debe verse favorecido por el hecho de que el policía había eliminado. La eficacia de la causa originada por A sólo fue retardada transitoriamente debido a que el agente de policía aseguró. el juicio de culpabilidad [a saber. RGSt 61. sino que. Pero. la Sala de lo Penal (StrK) sólo quiere negar la previsibilidad ponderándo que A tendría que haber podido confiar en que la linterna estaría sobre la calzada hasta tanto el auto de la patrulla se hubiese situado detrás del suyo como había sido convenido. en un primer lugar. cuando un resultado posterior haya eliminado esta actuación continuada y. Ante todo. Pero no puede haber duda alguna de que debía contar desde el principio con la posibilidad de ser alcanzado por otro vehículo. es decir. 44/7). por el contrario. El transcurso real del accidente no estaba en absoluto fuera de toda probabilidad. A no puede eximirse por el hecho de que tal dispositivo de seguridad haya 126 . ésto no se da en el presente caso. por ejemplo. ello no ocurrió en el presente caso. la sentencia de la Sala de lo Penal (StrK) partió de consideraciones jurídicas acertadas. por el contrario. al menos. porque haya sido coproducido por la causa interpuesta por un tercero de manera tal que A no pueda ser declarado responsable de este resultado (cfr. 64. especialmente. no existe duda alguna sobre esta sentencia. 8 Sin embargo. 318. a su vez. por lo tanto. Este peligro exitía en vista a la falta de iluminación del acoplado del camión. 2 En la jurisprudencia se reconece que una causa también lo es en sentido jurídico. dado que el agente de policía sólo habría cometido un comportamiento imprudente que no interrumpe la relación de causalidad respecto del comportamiento de A. el tráfico colocando la linterna colorada. sino que. no fue eliminada por completo y podía continuar actuando independientemente de la voluntad de A.. había colocado un dispositivo de seguridad para evitar el resultado. Hasta aquí. cuando además de ésta existan también otras causas que hayan contribuído a la producción del resultado y cuando. Pero. lo había reducido considerablemente.

9 Explicación y profundización I. Dado que A debía contar con que sería detenido por conducir un vehículo en contravención a las disposiciones de tráfico también era previsible para él el aumento del peligro vial que ésta supone. diversas causas. Cuestiones generales sobre la coincidencia de varias causas y la acumulación de otras causas A 1. Por lo tanto. 2. otras causas hayan contribuído a la producción del resultado». A no podía confiar simplemente en que los agentes de policía iban a eliminar su responsabilidad de seguridad en el tráfico por el hecho de detener su vehículo. entonces. no por surgir al mismo tiempo una junto a la otra. No se puede hablar de tal traslación de responsabilidad que exíma totalmente a A. de que la causa no pierde su carácter como tal por el hecho de que «además de ésta. En la medida en que la relación de causalidad del resultado se refiera a la primera causa («Erstursache») y/ o a la segunda causa («Zweitursache») se deben diferenciar en la terminología habitual esencialmente los siguientes tipos de casos: — la causalidad «interrumpida» (II) — la causalidad «adelantada» (III) — la causalidad «alternativa» y la «acumulativa» (IV).DERECHO PENAL Caso de las luces traseras del automóvil 5 sido retirado anticipadamente. El presente caso sólo se diferencia de aquella constelación básica en 2 la medida en que la cadena causal puesta en movimiento por A (la conducción con falta iluminación suficiente en su camión) no se desarrolla directamente hasta el resultado lesivo (la muerte de B). Si el agente de policía hubiese omitido de entrada colocar el dispositivo de seguridad. en el caso nr. inclusive en los casos que parecen fáciles el resultado típico no se puede reconducir a una sóla causa. Si no tomó o no pudo tomar las previsiones necesarias. continuaba estando obligado a eliminar el peligro. por ejemplo. 127 . sino que se le acumula otra causa (el comportamiento erróneo de P). 4 debía reconducirse el resultado a la constitución y la suceptibilidad de la propia víctima. En realidad no resulta extraordinario que en la producción de un 1 resultado coincidan varias causas. citado en E 2. entonces A tampoco podría haber esgrimido que el agente de policía hubiese estado obligado a colocarlo. él continuaba obligado al deber de cuidado especial por el hecho de su actuar precedente y peligroso en el tráfico. tenía que ser consciente de que el peligro se mantenía a pesar del dispositivo de seguridad [364] colocado por el policía hasta tanto la patrulla de la policía se situara detrás de su vehículo. Tampoco se pone en duda la previsibilidad porque el dispositivo de seguridad fuese retirado anticipadamente. «Por el contrario. es válido el principio indiscutible.» [Por esta razón el BGH suspendió la puesta en libertad acordada por la Sala de lo Penal (StrK) en el recurso de la sentencia de la StA]. A no podía confiar en que se produciría una circunstancia que impediría el resultado antijurídico. sino que concretamente debe ser reconducído a la interacción de diversos factores: como. sino por sucederse temporalmente una detrás de la otra producen el resultado. de su posición física concreta y causas por el estilo. es decir que. en todo caso. Para ello.

si por casualidad o por un delito culposo o doloso de incendio. en Eser. así como el comportamiento del policía (P) (VI). A 20). Aunque el incendio hubiese sido ocasionado dolosamente y aunque el autor. Schóncke-Schróder-Lenckner 77. Esto también es válido con independencia de que la causa que se añade sea consecuencia de la casualidad o de un comportamiento humano de un tercero o de la víctima. Este principio ha sido abordado con bastante claridad en la sentencia truído y alquilado un ático sin autorización de una licencia administrativa de obra que tampoco hubiese podido ser concedida.5 Caso de las luces traseras del automóvil DERECHO PENAL Además hay que analizar aquí los posibles aspectos de la culpa en A (V)... nr. según el cual una causa no elimina la causalidad porque otras causas contribuyan a la producción del resultado. porque el estado de la construcción del edificio no permitía el salvamento. que las acciones culposas del afectado mismo nunca son adecuadas para interrumpir una relación de causalidad tanto se trate de culpa consciente como inconsciente. 318 (también tomada en cuenta en E 3). 4 5 6 RGSt 61. 2.» En este mismo sentido BGHSt 10. Para fundamentar la producción del resultado de muerte culposa por parte del arrendador se dijo lo siguiente: [319] «La causa que A originó para la producción del resultado antijurídico consistía en la creación de una situación amenazada con peligro para los inquilinos del ático que en caso de un incendio excluía su salvación por el peligro del fuego. Está claro en la jurisprudencia del RG. 291/4 (cfr. II. todas las condiciones se han de considerar indénticas (caso de la bofetada nr. en la que A había cons- 128 . Por ello. 4 E 7. la relación de causalidad ya puesta en marcha no se interrumpe por la acumulación o interacción de otras causas (en este principio coincide toda la doctrina dominante: cfr. el principio citado en A 1. resulta indiferente cómo [320] fue ocasionado el fuego. Strafrecht III. cuando se añade otra segunda causa («Zweitursache») que se interpone o influye en el resultado. sobre la base la teoría de la equivalencia de las condiciones. 4. Dado que. La causalidad «continuada» y la «interrumpida» 3 En este grupo de casos se trata de la cuestión —que también es el punto central del presente caso— de si y en qué medida se puede considerar la primera causa («Erstursache») aún como causal para la producción del resultado. En un incendio que pudo suponerse en favor del arrendador por haber sido producido dolosamente murieron los inquilinos del ático. Porque. como para cuando surgen temporalmente una detrás de la otra. tampoco se interrumpiría la cadena de causalidad puesta en marcha por A por la acción dolosa de un tercero. debe ser válido tanto para causas que surgen a la vez una junto a la otra. A 34). La muerte de la familia M no se hubiese producido sólo por el incendio sin la participación de la causa ocasionada por A. o si no nos encontramos aquí frente a una «interrupción» de la relación de causalidad. En cuyo caso. Sobre esta cuestión se han desarrollado los siguientes principios: 1. también en este caso contribuyó la causa ocasionada por A a la producción del resultado antijurídico de la muerte de la familia M. incluso hubiese actuado con dolo homicida. § 13 con ulteriores referencias).

. para beneficiar a su hija. porque «una condición posterior elimina su eficacia y. en el que A en un proceso respecto de sus obligaciones de manutención declaró en falso. Resulta instructivo sobre esta cuestión el caso de la sentencia RGSt 69. Por consiguiente.DERECHO PENAL Caso de las luces traseras del automóvil 5 3. es decir. culpable o no culpable (imprudente o culposa) de otra persona imputable. 8 44 (caso del adulterio múltiple) (aludido en E 4). que realmente sea una co-causa. independientemente de la acción a enjuiciar. haya producido el resultado dando lugar a una nueva cadena de causalidad». porque sólo entonces —y sin duda siempre— la acción originaria podrá ser considerada como «conditio sine qua non» de la concreción efectiva del resultado producido. pero el Juez llegase a una sentencia que disminuye el patrimonio de otro. Sin embargo. hubiese sido menos grave. sino que hubiese tenido probablemente lugar en el tráfico y. 4. sólo haber tenido relaciones con M y defendiéndose así en el proceso incoado contra ella por falso de testimonio de que el Juez de Instrucción igualmente no podría haber tenido en consideración su testimonio (por infracción de forma al no advertir a la acusada de su derecho de no declarar contra sí misma): Después de la comprobación [47] de que la relación de causalidad tampoco se hubiera podido excluir «aunque se hubiese intercalado otra condición como "causa intermedia" ("Zwischenhandlung") entre la acción que debe enjuiciarse y el resultado y aunque ésta consista en una acción. cómo se debe hacer en particular esta delimitación? ¿Debe ser suficiente para «la apertura de un nuevo curso causal» que éste modifique de alguna manera y/ o produzca el resultado por la aparición de una circunstancia que no hubiese sido de esperar si el curso causal se hubiese desarrollado de forma normal? Con esta explicación en el caso de las luces traseras del automóvil se tendría que haber apreciado una interrupción del curso causal.. como 129 RGSt 69. por lo tanto. por ejemplo. 44. ¿Debe ser necesario para el efecto de la apertura de un nuevo curso causal que la causa originaria cese por completo. cuando [47] «un testigo le cause al Juez por un falso testimonio una falsa representación de los hechos. dado que sin el comportamiento incorrecto de P el alcance del camión de A no se hubiese originado mientras estaba aparcado. por la interacción de otros sólo no interrumpirá los 7 cursos causales ya puestos en marcha cuando la acción originaria continúe siendo eficaz hasta la producción del resultado (E 4).. ya citado en A 8: Según el cual se debe apreciar una apertura . de manera tal que una circunstancia posterior dirigida al mismo resultado no hubiese suprimido el efecto de aquella e. sólo se hubiese producido el resultado por la apertura de este nuevo curso causal»? En este sentido se expresó el BGH (E 4). En este mismo sentido estricto se decantó el BGH en el caso de la sentencia 10 de un nuevo curso causal. el RG prosigue en forma de tesis: Es presupuesto para afirmar una relación de causalidad. O. es que la causa originaria de una acción dirigida a un determinado resultado sea verdaderamente efectiva hasta la producción del resultado. la delimitación entre «un curso causal que continúa 9 actuando» y que «la apertura de un nuevo curso causal» adquiere una especial importancia en relación a si el curso causal puesto en movimiento por A se interrumpe por la interacción de otra X. a su vez. ¿Pero.

habría que cuestionar entonces la «relación contraria al deber» («Pflichtwidrigkeitszusammenhang») necesario para los delitos culposos. en el presente caso «no cabe duda de la existencia de una relación de causalidad entre el falso testimonio de A y._ la sentencia del AG lesiva del patrimonio. Sin embargo. lo ha ponderado aquí el BGH (E 6)— efectuar una corrección en el ámbito de la culpabilidad negando.). se ha procurado. II nr. el falso testimonio de A provocó un error en el Juez del proceso estimando que el testimonio de G no era adecuado para demostrar el adulterio múltiple del acusado B. se mencionará aquí sólo los dos más discutidos: 14 a) La «Teoría de la prohibición de regreso» («Lehre vom Regreftverbot»): Según esta teoría. desarrollada particularmente por Frank (cfr. 4 A 57 ss. sino por una ponderación totalmente independiente de ésta». § 13. Sólo por ello. 618 y el de la sentencia OLG Stuttgart NJW 1982. al valorar el testimonio de A. sólo sería posible —como.5 Caso de las luces traseras del automóvil DERECHO PENAL pretendía el testigo. establecer límites a la imputación objetiva del resultado. no por aquella falsa representación. Jescheck LK 53. sobre la base de que «la obligación impuesta por la policía que el conductor tenía que acatar ha desencadenado una nueva causalidad independiente»? Ello sólo podría convencer. § 13. con ulteriores referencias). las medidas del control policial y sus consecuencias fueron desatadas por la conducción contraria a la reglamentación por parte de A con un acoplado carente de la iluminación suficiente. - 130 . Por lo tanto. § 13). tanto en virtud de la fórmula de la conditio como de la fórmula de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza (nr. Schóncke-SchrliderLenckner 77. Por el contrario. 6 A 5 ss. Rudolphi SK 50. 12 Pero: ¿No se extiende con ello excesivamente el ámbito de la relación de causalidad? ¿Y. StGB § 1. actuó correcta o incorrectamente.. § 1. al menos. a su vez. desde hace tiempo. Strafrecht. porque el comportamiento incorrecto de P que originó el accidente del alcance no sería recunducible. cfr. si se hubiese sometido al acoplado del camión a una investigación de rutina: aún en este caso no se podría eleminar mentalmente la iluminación deficiente del acoplado.— a la cuestión sobre los correctivos en el ámbito del ilítico: 13 5. ésto no modifica en absoluto el verdadero curso causal». con mayores precisiones el caso del ciclista en Eser. 419. eventualmente. realmente. en la configuración del presente caso no se puede dudar que. —sin tener que recurrir al «argumento paralizante» («Hemmungsargument») alegado por el BGH (E 5)— se debería negar la interrupción de la relación de causalidad (en este mismo sentido. al comportamiento incorrecto de A (cfr. 295 con comentario de Ebert JZ 1982. al menos. sin que se produjese el accidente del alcance. Schdricke Schnlider Lenckner 77/100.. 4 A 28). la previsibilidad subjetiva? Ello nos conduce —como ya se mencionó en el caso de la bofetada nr. 11 ¿Cómo se debe entonces enjuiciar en el presente caso la cuestión acerca de si el curso causal continúa actuando y la apertura de un nuevo curso causal? ¿Podría sostenerse una interrupción del curso causal —como lo hace Maurach-Zipf I 18/ 67—. De los distintos intentos (cfr. En el presente caso. culpable o inculpablemente. Resulta instructivo el caso de la sentencia OLG Stuttgart JZ 1980. Es insignificante si el Juez.. Debido a este error fue que el Juez dictó una sentencia que perjudicaba a M.

op. una persona sólo puede ser responsable de su comportamiento. cit. independientemente. en este mismo sentido. igualmente Naucke. dos grupos de casos (cfr. también Ebert Jura 1979. el caso de la bofetada nr. pero no del de terceros y.— tales factores podrán limitar la imputación objetiva del resultado. cfr. ns 2 marg. habría que diferenciar. Schónke-Schróder-Cramer § 15. tampoco se eliminaría con ello la relación de causalidad del comportamiento incorrecto previo del inconsciente A. pp. últimamente. acusado de homicidio culposo. no conlleva ni a la interrupción de la relación de causalidad ni tampoco a la de la imputación objetiva dado que P no quiso producir la muerte de B dolosamente. ¿Qué debemos pensar sobre esta opinión? Esta teoría fue rechazada también 15 por razones jurídicas.).) a su compañero. 148 ss. en relación a los aspectos de incumbencia y confianza. por falta de dominio de la interacción dolosa por parte del primer causante («Erstverursacher»).. no se deben considerar como causa las condiciones cuando «son presupuestos de una condición dirigida libre y conscientemente (dolosa y culpablemente) a la producción de un resultado». avanza otra concepción: b) La diferenciación de los ámbitos de responsabilidad: Según esta teoría 16 que aún se encuentra en evolución hay que partir. sobre el trasfondo dogmático de la participación de la Teoría de la prohibición de regreso («Regrefiverbotslehre») muy instructivo Bindokat. Schroeder LK § 16. sino que trasmitió este resultado en forma culposa: porque. Schumann op.). que los demás ciudadanos se comportarán conforme a derecho y que sólo debe contar con delitos de terceros cuando existan puntos de conexión concretos» (así Rudolphi SK 72.): — Si el primer causante («Erstverursacher») pone exclusivamente 17 una condición para el comportamiento incorrecto del segundo causante 131 .. pp. incluso en el famoso caso del guardarropa RGSt 34. 185 ss. no se podría recurrir a todas las condiciones temporalmente anteriores a un hecho doloso (con opinión similar. Si acaso. fundamentalmente. 177 ss. § 13. op. 95 ss. p. Por lo tanto. consecuentemente. pp.. Con ello.138. § 1. «de que. en función de la representación subjetiva del ocasionante adicional. de que en el presente caso.. 91. n 0 marg. 569 ss. siguiendo a Lenckner (op. que la causalidad de la primera causa («Erstursache») se deba poder afirmar o negar.. nota marginal 184. puede poder confiar. En tanto. en principio. Sch6ncke-Schr6der-Lenckner 100 ss.. 1164 s. cit. también H. por razones reales.DERECHO PENAL Caso de las luces traseras del automóvil 5 nota III 2 a). pp. también sobre su evolución Roxin TrtindleFS. en principio. Tampoco resulta muy claro. sobre más diferenciaciones Roxin. cit.) y considerando los principios generales de la imputación objetiva del resultado (cfr. Por consiguiente. Mayer.). en el que A. Otto Maurach-FS.. que tampoco resulta poco diferenciado el énfasis puesto sobre la interacción dolosa de otro como único elemento de la prohibición de regreso («Regrefiverbot»). —como ya lo ha admitido Ebert. Stratenwerth. 4 A 60 ss. cit. dejó su pistola sin el dispositivo cle seguro en el bolsillo de su abrigo y el acomodador disparó con dolo homicida con esa pistola que se había salido del bolsillo del abrigo (en vez de .

Si. 20. se encontraba desde luego en el marco del riesgo inicial creado por el testimonio falso de A. Herzberg JA 1985. Beulke/Maier JuS 1987. en última instancia. Por consiguiente.. Confr. 6. dado que la evitación del resultado (también o precisamente) se encontraba en el ámbito de incumbencia del segundo causante y el primer causante no tenía ningún motivo para contar a continuación con un comportamiento no conforme a deber del segundo causante (con otros matices.cit. 131 ss. de si y en qué medida el comportamiento incorrecto adicional de un tercero intervino en la producción del resultado.. asimismo. § 13 con ulteriores referencias). Otto Jura 1984. ya que la incorrecta condena del acusado. 617 ss. entonces no podrá ser decisivo para la imputación objetiva del resultado. así como últimamente Walther op. aunque de modo formal considerándo aspectos de previsibilidad. desde el principio. 536 ss.. § 13). y aquél se encuentra en el ámbito del riesgo originario. el camión insuficientemente iluminado hubiese supuesto. pp. Schiincke-Schróder-Lenckner 102. — Si. Schóncke-Schróder-Lenckner 101. por el contrario. 44 (A 8) a la imputación de que el Juez de lo civil. si y en qué medida el segundo causante. entre otros. cfr. tampoco se opone la provocación del error en el caso de la sentencia RGSt 69. se produce ya por la primera causa un peligro inmediato para el bien jurídico afectado y para el resultado típico. 262. por consiguiente. el caso de la sentencia OLG Stuttgart JZ 1980. Respecto de las consecuencias jurídicas por la influencia de otras causas se debe condiderar resumidamente lo siguiente: — En la medida en que la causa continue actuando hasta la producción de resultado. 125 ss. ha actuado contrario al deber y/ o si el primer causante debía contar con ese comportamiento incorrecto (cfr. ¿Cómo se debe juzgar. un riesgo inicial mortal (como lo estima aparentemente aquí el BGH en E 5) o si A se hubiese detenido por su cuenta creando así un riesgo mortal de un alcance. entonces será imputable. entonces estaría cerca del primer grupo de casos mencionado. Resultado provisional. independientemente. que acontece en definitiva por la segunda causa. el presente caso? Si se parte de que sin la detención de A por P el alcance por otro vehículo hubiese tenido lugar durante la circulación y hubiese estado relacionado con consecuencias considerablemente menos graves. por el contrario. por proporcionar drogas con un efecto mortal) el caso de la sentencia BGHSt 32. con la consecuencia de que no le sería imputable a A el comportamiento incorrecto de P al que le incumbía asegurar al camión que produjo consecuencias más graves. probablemente. entonces no se podrá imputar al primer causante el resultado causado de esta manera. entonces la concreción del peligro en la muerte de B le sería imputable a A. aunque intervenga o se interponga 20 21 132 . tampoco hubiese podido valorar el testimonio (falso) de A. pp. pp. Resulta instructivo sobre este tema también.5 Caso de las luces traseras del automóvil DERECHO PENAL 18 19 («Zweitverursacher») y el bien jurídico afectado sólo se pone en peligro de forma inmediata o se lesiona por la segunda causa. en relación a la actual discusión sobre los casos de la contribución de terceros en la autopuesta en peligro de la víctima (especialmente. a su vez.

Se trata de casos en los que el resultado típico se produciría aún sin que el autor actúe debido a una cadena de causalidad que ya se encuentra en movimiento y que se dirige hacia el mismo resultado. según el § 222. pero éste tiene lugar de forma más rápida o de otra forma por el comportamiento del autor. 20: en el primer caso. A. de que el Juez hubiese tomado la decisión de condenar al acusado (A 10). los autores prendieron fuego a . En el segundo caso. entonces se «interrumpe» el curso causal originario por este efecto de apertura de una nueva relación de causalidad. ¿Qué debemos c oncluir de todo lo dicho para el comportamiento de A 24 en el presente caso? Dado que. quien la produjo puede responder por la tentativa del delito pretendido: consecuentemente. en que se deba negar igualmente la imputación objetiva por una causa que causalmente continúa actuando. se da lugar a una nueva cadena de causalidad 22 por la intervención de otra causa. la otra cara de la moneda de la cau. Antes de tratar esta última cuestión (A 41) hay que considerar antes otras constelaciones especiales de causalidad: III. al mismo tiempo. La causalidad «adelantada» («Überholende» Kausalitát) Esta constituye. en ningún caso se puede negar la causalidad del resultado en relación a su comportamiento (A 11). una causa que. dependerá fundamentalmente de los demás presupuestos de la comisión culposa. por el contrario. — Es relevante. 48.25 salidad «interrumpida». de manera tal que se eliminan todas las causas anteriores como fundamento de la imputación. 325 y BGHSt 2. A 19): en el caso de que ésta pueda negarse. la imputación objetiva del resultado depende en forma decisiva de la cuestión de hecho —difícil de determinar por falta de datos determinados— de si la conducción sin iluminación suficiente puede provocar un riesgo mortal para el acompañante de un camión que alcanza a otro (cfr. deba excluirse como 23 fundamento de la imputación. correctamente la tentativa de estafa. independientemente del testimonio falso de A. A sólo podrá responder por una infracción administrativa de la reglamentación del tráfico («Verkehrsordnungswidrigkeit»). como jefe de policía había ordenado la detención de tres comerciantes judíos en un campo 133 22.▪ DERECHO PENAL Caso de las luces traseras del automóvil 5 otra causa. Si ello fuese afirmativo entonces le será imputable objetivamente el resultado mortal de manera tal que su punibilidad. Lo mismo rige para el caso. a no ser que el primer causante no haya creado un riesgo inmediato para el bien jurídico afectado y pueda confiar en que el segundo causante. en pocas palabras: la acción del autor «adelanta» otra cadena de causalidad dirigida en la misma dirección. — Si. se apreció en la variante mencionada en el caso de la sentencia RGSt 69. en el marco del ámbito de su incumbencia propia se comporte de acuerdo a su deber. incluso. Resultan instructivos sobre esta cuestión los casos de las sentencias RGSt 26 parte de un edificio que ya se encontraba en fuego y que aún sin su acción adicional hubiese resultado incendiado. Mientras que ésta haya ocasionado dolosamente el resultado típico. según ésto.

en el segundo caso. 49/50). 181/4. cuando exista la posibilidad o la probabilidad de que sin la acción del autor otro hubiese realizado otra acción —que en realidad no ha acontecido—. fundamentadora del ilícito) solamente aquella que sea «adelantadora». Eser. aún cuando A no hubiese solicitado la órden de detención. Es indiferente si junto a ésta han influído otras condiciones para la producción del resultado (RGSt 66. constituye una cadena de 134 . por lo tanto. Strafrecht III. con que serían detenidas.5 Caso de las luces traseras del automóvil DERECHO PENAL de concentración. Sin embargo. la causalidad «adelantada» —inclusive. los tres afectados fallecieron en un campo de concentración. nr. si se quisiera dar lugar a este tipo de interpretaciones hipotéticas. 4 A 34 ss. Schlüchter JuS 1976. entre el homicidio activo de un enfermo cuando habría que contar con su muerte natural en un lapso de tiempo predecible: en una hora. Por el contrario. que el resto del edificio se iba a incendiar aún sin la acción adicional de los autores. tanto el RG como el BGH afirmaron la causalidad. Si la cadena de causalidad puesta en marcha por el autor es «adelantada» por otra cadena de causalidad dirigida hacia el mismo resultado. 69. § 13 con ulteriores referencias). sólo será relevante para la fundamentación del ílicito la causa que realmente haya producido el resultado (cfr. porque éstas aún sin la ordenación de A tenían que contar. el SchwurG (Tribunal de escabinos) creyó poder negar la relación de causalidad entre la ordenación de detención efectuada por A y la muerte de las víctimas en el campo. 44/7). 380). ya que ésta es la que ha producido realmente el resultado y aunque sólo sea que lo haya acelerado (cfr. La acción de A tampoco dejó de ser una condición —la detención de la víctima en el campo de concentración— para la producción del resultado por el hecho de que el SchuwG (Tribunal de escabinos) hubiese considerado como posible o probable que las víctimas sufrieran el mismo destino. 29 2. en un día o en un mes de reducción de su vida? Para eliminar este tipo de especulaciones con problemas de delimitación irresolubles. En lo que respecta a la causa «adelantadora« no se puede negar el efecto real del resultado por el hecho de que la causa «adelantada» también iba a producir inmediatamente el mismo resultado.). hay que distinguir entre causalidad «superadora» y «superada»: 28 1. con una seguridad rayana en la certeza. sin que desparezca el resultado. produciendo igualmente el resultado». ¿dónde se debería poner el límite. porque. porque entonces otros hubiesen producido el mismo resultado con su comportamiento (cfr. Por lo tanto. OGHSt 1. por ejemplo. En el primer caso era evidente. 27 En relación a las consecuencias jurídicas de las cadenas de causalidad que discurren paralelamente y dirigidas en la misma dirección. éste último lo fundamentaba en el segundo caso de la siguiente manera: [24] «Según la jurisprudencia constante y firme de todos los tribunales alemanes se debe considerar como causa fundamentadora de la responsabilidad por un resultado penalmente relevantetoda aquella condición que no pueda ser eliminada mentalmente sin que desaparezca el resultado. doctrina dominante: Schóncke/ Schriider-Lenckner 80. Una acción tampoco se puede suprimir mentalmente. entonces de aquellas cadenas de causalidad resultará causal para el resultado (y. lo que luego fue confirmado por el jefe de seguridad del Reich (Reichssicherungshauptmann). pero que se concretan de forma diferente. aunque ya hubiese estado en movimiento— no puede ser realmente eficaz (cfr.

20. —en cuyo empleo se debe ser sumamente cuidadoso. cada dosis por separado ya hubiese sido mortal. que el comportamiento de cado uno por separado hubiese sido suficiente 135 . en este tipo de constelación ambas acciones. se tratan esencialmente dos constelaciones de casos diferentes: 1.DERECHO PENAL Caso de las luces traseras del automóvil 5 causalidad «interrumpida» que se excluye como fundamento de la imputación (cfr.31 lidad» («Doppelkausalitát») o «concurrencia alternativa» («alternative Konkurrenz»). pueden ser suprimidas mentalmente. sin que desaparezca el resultado. A 22). pero que cada una por separado también hubiese sido suficiente para producir el resultado: como es. el causante de aquella relación de causalidad 30 «adelantadora» puede ser punible por tentativa en relación al delito dolosamente pretendido (cfr. haría desaparecer la relación de causalidad respecto de ambos participantes. que conjuntamente le producen la muerte. dado que no siempre tienen el mismo contenido—. la eliminación mental de los excesos de velocidad de ambos. de ancho que sólo permitía una visibilidad de 20 m. ¿no se debería entonces negar a ambas acciones la causalidad en virtud a la fórmula de la conditio? El caso de la sentencia BayObIG NJW 1960. en que este resultado es insostenible (LK. en el que. después de que el camión de B le hubiese resultado visible. pero que. Entonces. se enfrentan dos camiones de 2. Dado que.50 m de ancho cada uno y ambos con los frenos en excelente estado. Con esta interpretación. una colisión de ambos camiones con el exceso real de velocidad de A y una.. Limitando la investigación sobre la relación de causalidad a la cuestión planteada anteriormente. — De todos modos. ed. A 23). se entiende por «causalidad alternativa o doble 32 causalidad» el caso en el que se ocasionan dos (o más) condiciones. hay que examinar en este ejemplo otro curso causal. inde- pendientes la una de la otra. le colocan a C una dosis de veneno. por exceso de la velocidad de B. 30). sin embargo. cada uno independientemente del otro. Normalmente. pp. de acuerdo a las reglas de tráfico. Más bien. También en tal caso se hubiera producido el accidente. 8. si B se sitúa en el lugar de A. disminución de la velocidad de B. si varios participantes actúan al mismo tiempo de forma tan global. el accidente también hubiese tenido lugar. 1964 demuestra que en este 33 ejemplo académico no se trata de ejercicios académicos en un cajón de arena y para aclarar esta problemática el Tribunal lo simplificó en la siguiente constelación: «En una curva de una carretera de (sólo) 4 m. IV. colisíonan. si él hubiese podido detener su camión a una distancia de menos de 10 m. como ser «doble causa. La causalidad «alternativa» y «acumulativa» Bajo conceptos y denominaciones similares. en que A y B. Lo mismo produciría. surgiría que. que producen conjuntamente el resultado. por el contrario. de B. en el caso. sin antes haber hecho uso de los frenos de sus camiones. es decir. se relacionen la verdadera velocidad de A y la velocidad. iban conducidos por AyBa una velocidad que permitía total visibilidad. cada una por su lado. supuesta. Los dos cursos causales posibles llevan al mismo resultado. si A hubiese conducido teniéndo la «mitad de visibilidad». por otro lado. Existe unanimidad. por el contrario.

cit. «es causal toda condición que pueda ser eliminada mentalmente de forma alternativa. sino una causación alternativa por parte de A. como causalidad «interrumpida». por otro lado. porque. porque éste también hubiese tenido lugar. 36 — Si éste no es el caso o bien no resulta comprobable.5 Caso de las luces traseras del automóvil DERECHO PENAL para producir el resultado. 39 2. a diferencia de los de causalidad «alternativa». por el contrario. podría fundamentar. una cierta modificación de la fórmula de la conditio: según la cual. pero también Hertel NJW 1966. cada uno de los conductores ha producido el accidente. el caso de la sentencia BGH NJW 1966. en los que también se colocan causas independientes 136 . op. del funcionamiento combinado de causalidad «superadora» de la acción de A que actúa realmente como causa del resultado y fundamentadora de la imputación (A 27) y. tampoco es necesaria cuando está comprobado que el veneno de A realmente ha actuado con mayor rapidez que el de B. 499). una tentativa (A 23). entonces no existe realmente una concurrencia alternativa. entonces todos ellos lo han provocado (LK. entoces se debe partir. § 13). la acción de uno le sea imputable al otro (cfr. sólo hay posibilidad de aplicar esta fórmula. sin lugar a duda. de que el otro comportamiento ha producido el resultado concreto. del impulso causal «superado» por parte de B que. por ello. Rudolphi SK 51. Kion JuS 1967. Esto presupone. cuando no es comprobable una eficacia igual y al mismo tiempo de los cursos causales concurrentes (A 36) y. 37 — Sin embargo. 2418. aunque el otro se hubiese comportado de manera correcta. 1823. dado que la velocidad de cada uno hubiese sido suficiente para la producción del resultado». pero en su lugar se debe apreciar un delito en grado de tentativa (Schóncke/ Schr5der-Lenckner 82. Con ello se bloquea la punibilidad por un delito consumado. en todo caso. Schmidt-FS 210). cuando esté comprobado realmente que debido a las causas alternativas el resultado se hubiese producido del mismo modo y en el mismo momento (cfr. Por consiguiente. ¿Cómo -se deben resolver estos casos? Aquí se trata.). cuando exista una actuación en coautorz'a y. aún es posible apreciar la consumación —en su caso para ambos participantes—. por un lado. En el ejemplo. § 1 con ulteriores referencias). en virtud del principio «in dubio pro reo». pero no de forma acumulativa sin que desaparezca el resultado» (así —basándose en Traeger 46— la fórmula hoy en día usual en Baumann/ Weber 227). 35 b) Sin embargo. Arthur Kaufmann Eb. se debe apreciar como causal la acción de ambos participantes. 34 ¿Cómo se debe prodecer entonces en casos como éstos? a) Estamos de acuerdo en el resultado con el BayObLG de que la concurrencia alternativa del actuar de cada participante se debe considerar como causal del resultado y como relevante para la imputación (Jecheck 253. tanto en el caso del veneno (A 32) como en el del camión (A 33). 38 c) No resulta aplicable la fórmula-alternativa (A 34). En la causalidad «acumulativa» se trata de casos.

¿Pero. asimismo supra A 17 s. 2479.)? O. El comportamiento culposo de A Aunque se afirme tanto la causalidad en el caso de los luces traseras del 41 automóvil (A 11).).DERECHO PENAL Caso las luces rase del automóvil 5 las unas de las otras para la producción del mismo resultado. — Y ello aún más desde que. al presente caso. cuando aquél está actuando por indicación policial. el caso nr. ed. subsiste la cuestión de la previsibilidad subjetiva del resultado mortal. 23. sino mejor de causalidad «co-eficaz» («mitwirkende Kausalitát») (cfr. sobre todo. también aquí —en contra del BGH (E 7. Esta también fue afirmada por el BGH (E 6. entre tanto.). con la consecuencia de que en caso de una acción dolosa sólo se pueda apreciar una tentativa (así Schóncke/ Schróder-Lenckner 83. Strafrecht II (3. Strafrecht 11 (3. cada uno ha empleado una dosis demasiado pequeña—. un curso causal no debe 43 fundamentar la imputación. le colocan una dosis de veneno a la víctima que sólo puede ser mortal actuando conjuntamente. como la imputación objetiva del resultado (A 24) por conducir con un vehículo peligroso para el tráfico. cuando esté fuera de toda previsibilidad (cfr. cuando A y B. Regresemos. el caso del hemofílico en Eser. —porque. en el que mejor no habría que hablar de causalidad «acumulativa». 137 . De todos modos.9).) nr. Rudolphi SK 51 a. 8). 185. ¿Sería posible sostener hoy en día esta misma concepción? — Según la continua jurisprudencia. está fuera de duda la causalidad del resultado de ambas acciones (Schóncke/Schráder-Lenckner 83. previsible dado la falta de las luces traseras del vehículo. 8). § 1. ello depende menos de la previsi. sin lugar a duda. según la jurisprudencia. —en contra de la opinión del BGH (E 6)— en todo caso.) nr. § 13)? La misma pregunta puede plantearse en el caso. § 13). qué ocurre con la imputación objetiva del resultado? ¿Podría negarse ésta. § 1). en el que estas constelaciones especiales de 40 causalidad no tienen ninguna importancia. Küpper JuS 1990. aquí pues del alcance con resultado de muerte y éste resultaba. en relación al comportamiento incorrecto y casi suicida del agente de policía. 118 en Eser. especialmente en A 7 ss. Aún quedaban las siguientes cuestiones por resolver: V. en el que el autor coloque varias causas que dependan la una de la otra. ¿se debería apreciar en el ámbito subjetivo un error esencial en el curso causal (cfr.42 bilidad del curso causal como del resultado. el BGH ha reconocido el 44 «principio de confianza» (cfr. 72. Aquí. como ser en el caso de la sentencia BGH NJW 1989. sin saber el uno del otro. el infractor de las reglas de tráfico debe poder tener confianza en tal comportamiento. por el contrario. Rudolphi SK 51 a. — ¿Qué debemos opinar entonces sobre el argumento de la ingerencia 45 sostenido en E 9? Si bien este principio resulta adecuado para la fundamentación y para la dimensión del deber de cuidado no lo es. incluso en el comportamiento adecuado al deber de la policía. si A no tendría poque contar con un comportamiento incorrecto «acumulado» de B (cfr. ed. BGHSt 7. ello podría suponerse aquí. 23 A 16 ss. pero éste sólo tiene lugar por la acción conjunta de ambas: a saber.

p. 41. VI. Sobre los problemas especiales de la «interrupción de la relación de causalidad». Por lo tanto. de los presupuestos fácticos de la capacidad individual de actuar. Grundfragen der Kausalitát bei Tótungsdelikte. Por lo tanto. Die Bedeutunghypothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht. Walther. dado que el alejamiento prematuro de la linterna contrario al deber de cuidado se ha convertido. 4. EngíschFS. cfr. el comentario de Hartung NJW 1954.. Jakobs. Bemerkungen zum Regreverbot. Eigenverantwortlichkeit und strafrechtliche Zurechnung. Strafbares Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen. Roxin. sobre el caso de las luces traseras del automóvil. cfr. Bindokat. 421. Tróndle-FS 177. n 0 marg. es decir. Eb. Der Conditio-sine-qua-non-Gedanke als Strafmilderungsgrund. 227 ss.. Schumann. Especialmente. Über das regreverbot im Strafrecht.5 Caso ae las luces traseras del automóvil DERECHO PENAL para la previsibilidad. también aquí depende su punibilidad de la cuestión subjetiva de la previsibilidad. las indicaciones bibliográficas en el caso de la bofetada nr. JZ 1986. SchmidtFS. Traeger. 499 ss. sino que en todo caso se lo tiene en cuenta en la aplicación de la pena (Jescheck 537. mientras que el último depende. 509 ss.. ZStW 76 (1964) 409. 1986. Regreverbot beim Erfolgsdelikt. al menos. Schóncke/ Schród §-Stree § 46. pp. Spendel. que en su acción existe relación de causalidad. como especialmente sobre causalidad «interrumpida». 41). «adelantadora» y «alternativa». en el Derecho penal —de otra forma. en causal del accidente con resultado de muerte (§ 222). Fahrlássige Beihilfe. en ningún caso se podía eximir él solamente con el comportamiento incorrecto previo del conductor del camión. 1904. Naucke. Bibliografía: en general sobre causalidad. Der Kausalbegriff im Strafrecht und im Zivilrecht. pp. de en qué medida P debía contar al retirar la linterna con la puesta en marcha de la cadena de socorro y la indispensabilidad de la linterna. Pero. decisivamente. Kion. deberíamos negar aquí. la previsibilidad subjetiva del resultado. cfr. que el Derecho civil según el § 254 BGB— no se elimina la culpa del autor por la concurrencia de culpa de la víctima. Arthur Kaufmann. 1991. dado que el primero es un criterio normativo. JuS 1967. pp. y ésta no se puede aumentar en función del grado del deber. ¿Cómo se debe juzgar el comportamiento del agente de policía? 46 No hay duda. junto con Hartung (NJW 1954. 24). 138 . ZStW 89 (1977) 1.

1977. Entre A y el lesionado G E existía una relación de subordinación en el sentido del § 1 IV SoldG en relación con el § 4 III VO que se refiere a la regulación de la relación de superioridad en el ámbito militar. G le dijo a A. Dado que el maltrato de G tuvo lugar dentro del ámbito del cuartel. menoscabo de la salud)? O.¿Cúales son los componentes esenciales del dolo? ¿Conocer y querer? ¿Qué significa ésto? — ¿Qué exigencias tiene el elemento cognitivo? Del § 16 surge que no actúa dolosamente el que no conoce una circunstancia del tipo penal legal. El tipo subjetivo de los delitos dolosos . y el suboficial A pertenecía a un grupo de mayor jerarquía que G. Sin embargo.1977 SH Supuesto de hecho: El suboficial A regresó al cuartel después de una salida en un estado de cierta embriaguez.Elementos del dolo . negó una condena en virtud del § 30 I WStG. ¿Pero que quiere decir aquí «conocer»? ¿Debe el autor prestar atención a cada circun§tancia en particular (en el sentido de «tener presente»)? O. Por el contrario. Para lo cual se requiere. por falta de otra disposición al respecto. Allí se dirigió a la cocina para recoger su cena. que «quitara las manos de la comida». al BayObLG le resulta demasiado limitada esta comprensión del dolo: Extracto de os fundamentos jurídicos: [1 9743 «1. Problemas del caso: Está fuera de toda duda que A haya reali7ado una P lesión dolosa según el § 223 Código penal alemán. ¿también las cualidades del autor (suboficial) o las de la víctima (cabo)? . El hecho de que G perteneciera a otra 139 . 1974: Caso del subordinado 4 St 58/77 de 28. para lo cual ya había entregado al mediodía el ticket correspondiente.6.DERECHO PENAL caso de las luces traseras del automóvil 6 6. una acción dolosa (§ 3 I Código penal militar (WStG) en relación con el § 15 Código penal alemán). A se encontraba en relación al lesionado G en una situación de superioridad en virtud de su grado y G en una relación de subordinación en el sentido del § 30 I WStG. Por lo tanto. ¿Es suficiente con un conocimiento «potencial» o bien «un conocimiento por debajo de la frontera de conciencia actual»? El LG sostuvo que no hay dolo cuando el autor no haya tenido presente en modo alguno las circunstancias del hecho. un recinto militar cerrado. resulta cuestionable si es aplicable el § 30 I del Código penal militar («Wehrstrafgesetz»WStG) como ley especial. Según este último precepto es punible con una pena privativa de libertad de tres meses a cinco arios «el que maltratare físicamente o dañare la salud de un subordinado». Como consecuencia de ello se desencadenó una disputa durante la cual A agravió a G. creyendo que éste no había entregado aún el ticket de la cena. — ¿Qué es lo que el dolo debe abarcar? ¿Sólo la acción (el agravio) y/ o el resultado (repercusión física.Dolus subsequens BayObLG NJW. El cabo G —un amigo de A perteneciente a otra unidad— estaba encargado ese día de repartir la cena. Ninguno de los dos pensó en aquél momento que entre ellos existía una relación subordinación.Grados de conciencia .

2 2. Para ello. nº marg. Sin embargo. Pero. pero advierte. DreherLackner-Schwalm (WStG § 30. también es suficiente una conciencia disminuída. Roxin ZStW 78 (1966) 248 ss. Por ello. 7 Ello sería extender demasiado el concepto de dolo si se quisiera afirmar el dolo solamente cuando el autor tuviese que pensar. Más bien. El dolo debe abarcar. 24. advierten acertadamente que no es necesario que al llevarse a cabo la acción el autor tenga en cuenta su condición de superior (al igual que sobre la condición de subordinado) o que sea consciente de la relación de subordinación y que la representación del autor de tener ante si a un subordinado. n 2 marg. por lo demás. en el sentido de «estar pendiente». El autor debe conocer que actúa de forma relevante sobre la integridad de la salud de un subordinado dándole un tratamiento inadecuado y malo. Schóncke-Schróder-Cramer § 15. Así lo reconoció correctamente el LG.. 140 . 50-52. Mezger-Blei AT. 5 Este conocimiento necesario para el dolo debe tenerlo el autor en el momento del hecho de forma actual y efectiva (Rudolphi SK § 16. nº marg. 3.. 50). Schóncke/Schróder-Cramer § 15. 11). especialmente. en el sentido de «estar pendiente». es decir.6 Caso del subordinado DERECHO PENAL unidad que A tiene tan poca relevancia para la relación de superioridad. que les ha prestado en todo momento de la realización del hecho toda la atención consciente. 3 El dolo eventual también es suficiente. 43. al igual que Schólz (WStG § 30. nº marg. 6 Según esto. expresamente en las diversas circunstancias en el momento del hecho. nº marg. de manera tal que no se distinga casi de un conocimiento potencial. sin embargo. 108. Bockelmann 1 75. es suficiente que el conocimiento de los elementos del tipo hayan estado presentes en la formación de la voluntad del autor y que haya acompañado la imagen que se representó el autor como una «co-conciencia» («sachgedankliches Mitbewutsein»). Baumann § 26 II 3. Blei 1 116 s. 204 ss. pues. 24. n 2 marg. 9 En principio también hay que coincidir con Arndt (Wehrstrafrecht 218). con un grado mínimo de claridad (doctrina dominante: Rudolphi SK § 16. se puede afirmar con toda seguridad la existencia del dolo en el presente caso. 8 Según la doctrina dominante no es. excluída de la atención actual. 40. que no es suficiente «cualquier clase afirmación» de que el autor hubiese pensado que no era un superior. 4 Esto supone. que tuvo presente que actuaba dentro del ámbito del cuartel y que G pertenecía a un grupo de rango inferior al suyo. que el autor conozca las verdaderas circunstancias de las que se compone y surge el elemento normativo «subordinado» contenido en el tipo. es decir. si A consideró mentalmente las circunstancias al realizar el hecho de que tenía delante de si a un subordinado. necesario para el dolo un conocimiento consciente. en primer lugar. como el hecho de que ambos fuesen amigos en el momento en que tuvo lugar el hecho.). Dreher § 15. nota margianal 12). el tipo penal del § 30 WStG exige una comisión dolosa. Schroeder LK § 59. las otras comprobaciones indican que no se cometió el tipo objetivo del § 30 I WStG. nº marg. quien considera con razón que el error sobre la cualidad de ser superior excluye el dolo. que el lesionado es un subordinado y que el autor es un superior. también —y esto es lo que diferencia el maltrato de subordinados de los delitos de lesiones del StGB. hasta puede quedar relegada a un segundo plano en el caso particular.

porque conforme a algunas disposiciones particulares se exige. solamente se habla de «elemento esencial». Con la fundamentación de que A no habría estado pensando en el momento del hecho en la condición de subordinado de G no se puede negadar todavía la existencia del dolo. En relación a este conocimiento también se habla de conciencia del hecho («Tatbewufitsein»). es decir. 3. 6-9) en los que aparentemente se trata de problemas relacionados con el tipo subjetivo (del ilícito). hay que entender en definitiva la sentencia del RKG 1. en el sentido de que el autor se represente todos los elementos del tipo al realizar la acción. Si bien afirma. habrá que aclarar si 141 . — Por el contrario. acertadamente que el dolo precisa que la conciencia del autor sea actual. Con razón. el caso de la mosca. según la cual el hecho de que el superior no haya pensado en el momento del hecho en su condición de tal no excluye el dolo. que en el momento de llevar a cabo la acción les preste toda su atención. La sentencia impugnada no se corresponde con los principios anterior. por el contrario. especiales elementos subjetivos del tipo (p. 3 A 89 ss. sí pertenecen al dolo el conocimiento de las circuns . caso nr. además. Más allá de ello. con mayores precisiones el caso del error de prohibición nr. se advierte aquí que de lo contrario no sería posible abarcar 10 nunca como acciones de maltratos sobre los subordinados los hechos instantaneos o impulsivos. 138 (140). § 5 eiStGB. 14 A 39 ss. 11 mente expuestos.7 A 31 ss. § 17. El Código penal alemán (StGB) no regula lo que se debe entender en particular por dolo (cfr. Explicación y profundización: Esta sentencia es el preludio de una serie Al de casos (nr.DERECHO PENAL Caso del subordinado 6 Sólo en el sentido de esta interpretación.). elemento del conocimiento («Wissenselement») o bien componente intelectual («intellektuelle Komponente») o componente cognitivo (kognitive Komponente») del dolo. El elemento esencial del tipo subjetivo (en los delitos dolosos) lo constituye. La circunstancia de que [1975] A preteneciera a otra unidad y de que 12 fuese amigo del subordinado no excluye ni el tipo objetivo. nr. el ánimo de apropiarse del § 242) que también pertenecen al tipo subjetivo (para mayor precisión cfr. § 17 AB). según la doctrina dominante actual. desconoce que no es necesario para ello un «estar pensando». El punto central de la sentencia se encuentra en la cuestión acerca de 4 qué exigencias debe tener el elemento cognitivo (actuar con conocimiento de las circunstancias del hecho) (II). ej.). el dolo (cfr. De todos modos. ni la comprobación de que A no era consciente de su condición de superior en el sentido antes mencionado. según el cual a la actualidad del conocimiento del autor no pertenece como necesidad conceptual el tener que «estar pensando». § 16 E 1962. Tampoco la influencia del alcohol habría alcanzado un grado tal que hubiese determinado una disminución de la conciencia tan considerable».).3 tancias del hecho que se encuentran en los elementos del tipo penal legal (deducción a contrario del § 16). se pueden deducir de la ley dos cuestiones: — El conocimiento de la antijuricidad no es parte integrante del dolo 2 (arg.

leer el tipo penal del § 30 I WStG de la siguiente manera: el que «(como superior) maltrata a un subordinado (por revestir esa condición)». 1988. entonces no es posible objetar nada al respecto. ed. Por lo demás. también es posible cuestionarse si la delimitación del § 30 I WStG sostenida por Kdhler (GA 1981. Sin embargo. 297) es obligada. rig. I. éste constituye (según la opinión dominante) el punto de referencia para establecer la concurrencia del dolo. por ejemplo. ne2 marg. 297) ha propuesto. al ámbito de aplicación según su finalidad se denomina una interpretación restrictiva o bien —si se distingue el posible sentido de la palabra— reducción teleológica (Larenz. también para el § 223 b: los malos tratos que el empleador no lleva a cabo abusando de la relación de dependencia sólo deben ser punibles en virtud de las disposiciones generales (§§ 223. el supuesto de hecho deja abierta la posibilidad de que A no haya maltratado a G por su condición de «subordinado». Por otro lado. sino que más bien —independientemente de la circunstancia— se haya tratado de una «pelea entre hermanos» (Loos. es aconsejable considerar el tipo objetivo del maltrato a subordinados del § 30 I WStG (I). la pregunta que se plantea es si el tipo penal no está concebido —en función de su finalidad regulativa— de una forma excesivamte extensiva. 1). Kóhler (GA 1981. § 30.marg. 223 a) (Hirsch LK § 223 b. Methodenlehre 341. WStG. El tipo objetivo del tipo penal del maltrato a subordinados (§ 30 WStG) 5 El BayObLG parte de que el tipo objetivo del § 30 I WStG se ha realizado (E 1). Pues. Para elimimar esta discrepancia entre el fin de la regulación y el sentido literal del texto. 142 . 6 Tal delimitación de una regla. Si el Tribunal se orienta en el tenor literal del precepto. La amenaza penal mayor de aquel precepto frente a la del § 223 StGB ha sido fundamentada. el texto literal del § 30 I WStG abarca también aquellos abusos que tienen un carácter meramente privado y que no presentan ninguna vinculación con la posición del superior. porque. En primer lugar. Grenzen 276). 3. darle a un soldado rendido unas patadas para reanimarlo). Según esta delimitación se puede llegar a dudar si el comportamiento de A realiza el tipo objetivo del § 30 I WStG. Desde el punto de vista de la finalidad de esta regulación se trata de situaciones en las que la relación subordinado-superior determine de alguna manera el hecho (por ejemplo. con que «seria necesaria una protección enérgica de los subordinados frente a la utilización abusiva del poder otorgado a los superiores» (Schólz. entre otros argumentos. que según su sentido literal resulta excesivamente extensiva. Una restricción similar se propone. 377). Por falta de indiciaciones suficientes esta cuestión tendrá que quedar abierta.6 Caso del subordinado DERECHO PENAL el dolo se puede reducir a este único elemento o si ha de tener además un componenete volitivo (una voluntad dirigida a la realización del hecho) (III). 10).

en una segunda etapa. por razones de claridad. Sch5ncke-Schr6der-Cramer § 15. El elemento cognitivo del dolo No existe unanimidad sobre las exigencias que debe reunir el «elemento 7 cognitivo del dolo». No existe discusión en relación a los principios de los cuales se deduce este resultado. se expondrán conjuntamente.) también las características del autor inclusive las relaciones de parentesco.. la fundamenta por medio de una extensión psicológica del concepto de dolo.DERECHO PENAL Caso del subordinado II. 41 ss. El autor debe. nº marg. la fijación temporal de la conciencia del hecho (A 1619) y —lo que estaba en el centro de la sentencia— los grados de conciencia (A 20-36). Aquí llama la atención que fundamentalmente se discute sobre las tesis abstractas (principios) de la dogmática del dolo.. Según la doctrina dominante. las modalidades de la conciencia del hecho (A 11-15). 1. —a pesar de existir puntos de partida diferentes— existe casi unanimidad en la valoración de los casos individuales y de las constelaciones de casos. En la sentencia del 8 BayObLG se han expuestos cuatro puntos que en parte se superponen y que son de interés en relación al elemento cognitivo del dolo: el objeto y la dimensión de la conciencia del hecho (A 9 ss. «conocer» todas las circunstancias y «prever» todos los sucesos que fundamentan o modifican la descripción del ilícito del supuesto de hecho típico.). Por el contrario. Una opinión minoritaria opera con una delimitación normativa del elemento del tiPo penal. los principios tradicionales y aún dominantes de la dogmática del dolo (sobre esta cuestión 1). las características de la acción típica inclusive la descripción de la situación. se expondrán tanto las opiniones divergentes como las nuevas evoluciones que la sentencia del BayObLG no ha tenido en cuenta (sobre esta cuestión 2). A continuación se intentarán aclarar las tesis divergentes sobre el elemento cognitivo del dolo. sobre cuestiones del tipo objetivo.. Sin embargo. Rudolphi SK § 16. la opinión dominante. por el contrario. 40). 20). Luego. Jescheck 261. El caso del subordinado es un ejemplo de ello: está reconocido unánimemente que la condena en virtud del § 30 I WStG puede tener lugar. aunque el autor no haya tenido en cuenta en la realización del hecho la relación superior-subordinado (lo mismo se admite respecto de la relación de parentesco exigida en el § 223 II). así como en los delitos de resultado la producción del resultado típico y los presupuestos de la imputación objetiva del resultado (cfr. En primer lugar. pues. Scheincke-Schrtider-Cramer § 15. — — 143 . Principios tradicionales de la dogmática del dolo. 3 A 112). nº marg. el caso de la mosca nr. en la que se apoya la sentencia del BayObLG. también se ha denominado al dolo como el «reflejo de los elementos característicos del hecho en la conciencia del autor» (MaurachZipf I 22/12. ¿Qué requisitos se le debe exigir al dolo en relación a estos cuatro aspectos? a) El objeto y la dimensión de la conciencia del hecho (E 2-4): ¿A qué 9 debe referirse el dolo del autor? ¿Qué es lo que el autor debe saber en particular? — La doctrina dominante —apoyándose en el tenor del § 16— parte de que el dolo debe abarcar la realidad de todo el supuesto de hecho típico (Jakobs 8/43 ss. 16 ss. Por consiguiente. pero que. 15 SS. n0 marg. pertenecen al «tipo legal» (§ 16) (sobre las opiniones discrepantes A 38 ss.

estimar. 7. que se debe diferenciar de la siguiente manera: 12 — En general. ¿Qué presupuestos se le deben exigir entonces a la conciencia o bien al dolo del autor? ¿Debe apreciar el autor que la realización del hecho es posible. Koch/ Rünmann. El autor tiene que saber que está maltratando a un subordinado. Se puede —por traer algunos conceptos más del rico repertorio del lenguaje cotidiano— opinar. sino que existe más bien en virtud de convicciones sociales (cfr. Se habla de elementos «normativos» del tipo en relación a tales cualidades: es decir. 10 — ¿Qué significa cuando la sentencia se refiere (E 4) a que el autor «debe conocer las circunstancias reales» de las que se compone el elemento normativo «subordinado»? La expresión «subordinado» —lo mismo es válido. dudar. 8). suponer. contar con que. No se puede hablar ya —y ello lo aclara la sentencia del BayObLG en E 4—. 11 b) Modalidades (Formas) de la conciencia del hecho: Existen numerosas formas de la actitud cognitiva de una persona frente a determinadas expresiones o bien frente a las circuntancias descriptas o sucesos de ésta. de un conocimiento de los elementos normativos del tipo cuando el autor haya percibido el supuesto de hecho en una forma meramente real. 449). que es probable o que es segura? Según las opiniones usuales hay que distinguir dos formas de la conciencia del hecho (formas de conocimiento. se puede entender el supuesto de hecho de que una persona es un subordinado o de que una determinada acción ocasiona un resultado de lesiones como excluido. 144 . Begründungslehre 201/203). Más bien es necesario que se capte el significado social que se le atribuye a cada hecho determinado (la llamada valoración paralela en la esfera del lego. por ejemplo. para mayor precisión sobre toda esta cuestión ver el caso nr.6 Caso del subordinado DERECHO PENAL con ello aún no se ha aclarado con qué grado de precisión se deben corresponder la representación y la realidad (con mayor precisión sobre esta cuestión el caso nr. aquellos hechos que «sólo se pueden representar y conocer bajo los presupuestos lógicos de una norma» (Engisch Mezger-FS 147). como improbable. a saber: el «conocimiento seguro» («creer seguro». cfr. también Samson JA 1989.). grados de convencimiento). Pero en relación al § 30 I WStG se puede constatar lo siguiente: la relación superior-subordinado es un elemento relevante de la circunstancia del hecho. Estas dos formas del conocimiento del hecho se contraponen con tres formas del dolo (con mayor precisión sobre esta cuestión ver el caso nr. mutatis mutandi. es suficiente con que el autor crea (seriamente) posible la existencia de las circunstancias del hecho o bien la producción de consecuencias relevantes para el supuesto de hecho típico. creer. 16 A 24 ss. como posible o como seguro. Por ejemplo. El BayObLG ha partido de ello sin mayores aclaraciones (E 3). como en el § 30 WStG. para el elemento de «ajeno» del § 242 y para el de «documento» del § 267— determina una cualidad que una persona no posee por naturaleza. estar convencido o también saber que tal supuesto de hecho se da. como probable. «estar convencido») y el «conocimiento inseguro» («creer posible o probable»). es suficiente el dolo eventual (también: dolus eventualis). Esto significa para la parte cognitiva del dolo (y reservando la cuestión sobre un componente —volitivo— adicional): que en principo.

§§ 164. En ello. Wolter VRS 40. el LG condenó a A por asesinato consumado por la existencia de un «suceso global» (Gesamtgeschehen). dolo inmediato) también sólo presupone en la relación cognitiva que el autor crea (seriamente) en la posibilidad de la producción del resultado. MDR 1981. por el otro. 317).). Esto es importante desde dos puntos de vista: — No es suficiente que el autor sea consciente de la situación del hecho 17 después de realizar la acción adecuada al supuesto de hecho típico objetivo (el llamado dolus subsequens). Sin embargo. Hruschka JuS 1982. El propósito. — Al igual que el dolo eventual. y el dolo eventual o directo. sino también en el ámbito volitivo. si este conociminto existía de forma efectiva o debía existir «en el momento de la comisión del hecho» (§ 16 StGB). nº marg. Schroeder LK § 16. 111). A golpeó numerosas veces brutalmente la cara de la mujer. 279. BGH GA 1958. 864 con comentario de Hruschka. ello sería incompatible con el principio de culpabilidad. su posición de superior. dolo mediato). ng marg. 187) o bien un comportamiento «premeditado/a sabiendas» («wissentliches Verhalten») (por ejemplo. 112). 14/15. BGH en Holtz MDR 1979. algunas disposiciones particulares presuponen una ac. asumiendo que sus golpes podían ser mortales. siempre que el resultado típico aún sea evitable y que el autor lo sepa (Maurach-Zipf I 22/20 ss. La mujer murió varias horas después debido a una hemorragia cerebral. Ésta intentó huir para evitar mayores malos tratos. en un sentido determinado —dispositivo--. Según ésto. es decir. ¿Qué supone ésto para el presente caso? Está fuera de duda que A 15 «conocía seguro». El hecho de que A no haya apreciado la lesión de la caída como la causa de la muerte. no sólo se diferencian en el ámbito cognitivo. Por lo tanto.DERECHO PENAL Caso del subordinado 6 — Sin embargo. 18 demuestra que ésto no es una evidencia: A había golpeado (sin intención homicida) a su mujer. No existe el dolo que le sigue a la acción (dolus subsequens) (Jescheck 236.). El LG infringe este principio del 145 . sólo podría haber un delito de omisión doloso. el dolo eventual y el dolo directo se diferencian en el ámbito de la apreciación cognitiva. Schroeder LK § 16. 283 a). §§ 258. Igualmente. el propósito (también: dolus directus 14 de primer grado. sólo hay responsabilidad penal por un hecho doloso consumado. sino las lesiones que había sufrido la mujer al caer al suelo. sólo supondría una desviación no esencial del nexo causal que éste se representó en relación al realmente ocurrido (cfr. por un lado. si la acción pretendida por el dolo ha producido el resultado típico (cfr. En tal caso. c) La fijación temporal de la conciencia del hecho: El conocimiento 16 necesario para el dolo debe existir «durante la comisión del hecho». en el momento de la acción del hecho (E 5. El BGH anuló (con razón) la sentencia: «El dolo del hecho debe existir en el momento de la acción. Con ello se hace referencia a un «conocimiento seguro» o bien al dolo directo (también: dolus directus de segundo grado.13 ción «contraria al mejor conocimiento» («wider besseres Wissen») (por ejemplo. 441. El caso de la sentencia BGH JZ 1983. BGH 109. la causa de ello no fueron los golpes. cfr. sobre la problemática de los delitos de dos actos. se cayó y se golpeó con tal intensidad en la cara que quedó tendida en el suelo sin realizar ningún movimiento. La cuestión es sólo. sobre la desviación del nexo causal el caso del delirio homicida nr. 8 A 13 ss.

es decir. que lleva consigo un arma oficial. les debe prestar su atención? ¿Existe un «grado de conciencia mínimo» determinado? ¿Pueden tener también (en determinado sentido) actualidad para fundamentar el dolo los contenidos psíquicos inconscientes? 21 No resultan problemáticos los casos en los que quien actúa refleja las circunstancias del hecho dudosas convirtiéndolas en objeto de consideración expresa prestándoles toda su atención (E 6). Por el contrario. según la doctrina dominante. Esta relación no es posible. reconocer) de las circunstancias del hecho (E 5). no actualiza su conocimiento. Más allá de ello. 24). El concepto del «suc eso global» es ajeno al Derecho penal. resulta problemático el fenómeno en el que el autor conoce («conocimiento» en el sentido de una disposición) algunas circunstancias. Esta 146 . el dolo presupone un conocimiento actual. sólo sirve para delimitar la unidad de acción de la pluralidad de acciones en el sentido de los §§ 52 y 53. una desviación del nexo causal realmente representado supone que el autor se haya representado algo antes de llevar a cabo la acción que produzca el resultado. Por consiguiente. forma de conciencia («Bewufltseinsform»). 50. Este fenómeno surge. 19 Tampoco es suficiente un conocimiento anterior que no sea actual (el llamado dolus antecedens) en el momento del hecho. en este caso faltan las correspondientes comprobaciones. que puede haber tenido en cuenta el LG al configurar aquél concepto. tampoco lo es si el autor no lo tiene como conocimiento potencial. especialmente. una captación consciente (percibir. es el siguiente: 22 aa) La Teoría de «co . relacionando los golpes de A realizados con dolo homicida con su comportamiento anterior no doloso que causó la muerte de la víctima. ni aún realizando una consideración global del curso del suceso que ocasionó la muerte de la esposa. Se discute contravertidamente acerca de si se puede y. Finalmente. n 2 marg. Por otro lado.conciencia meramente intelectiva» («sachgedanklichen Mitbewufitsein»): según la opinión mayoritaria. Schóncke-Schróder-Cramer § 15. respecto de aquellas circunstancias del hecho que resultan secundarias y/ o evidentes para el autor en la situación concreta (el sabe que es funcionario o bien que es superior. Rudolphi SK § 16. ¿Debe el autor «captar conscientemente» las circunstancias particulares del hecho. El estado de la opinión (en la doctrina dominante). es decir. que aquí sólo puede ser expuesto a grandes rasgos y de forma incompleta.6 Caso del subordinado DERECHO PENAL Derecho penal. en qué medida fundamentar la existencia de dolo en estos casos. no es suficiente un mero conocimiento potencial. pero en el momento de la acción no «piensa» en ellas. pero en el momento del hecho no piensa en ello). 20 d) Los grados de conciencia: Con la expresión «conocimiento potencial» ya se está aludiendo al siguiente aspecto que se encuentra en el centro de esta sentencia: la cuestión sobre el grado de conciencia necesario (también: intensidad de conciencia («Bewufltseinsintensitát»). se reconoce que el conocimiento potencial (efectivo con actualidad) puede presentarse en forma de conciencia now reflejada. no se ha encontrado hasta ahora una respuesta satisfactoria para todos. disminuida y apartada de la atención contemporánea. intensidad del conocimiento («Intensitát des Wissens»). que haya tenido el dolo del hecho. que fuese reproducible (cfr. La figura jurídica de la unidad natural de acción. en su caso. es decir. Pero no sustituye el supuesto de hecho que fundamenta la responsabilidad. n 0 marg.

Sólo mediante el fenómeno de la conciencia meramente intelectiva del hecho (sachgedankliches Bewufitsein). se denomina ahora con frecuencia como una co-conciencia meramente intelectiva («sachgedankliches Mitbewutsein») (E 7. en la que la cosa conocida originariamente por medio del lenguaje es receptada en el ámbito de la memoria no verbal. 3). Rudolphi § 16. se habla también —con igual significado— de un «conocimiento latente («latentes Wissen») (Kienapfel AT 242) o bien de un «estar preparado por debajo del umbral actual de la conciencia» (Dreher-Treindle § 15.). Mayer-FS 326): «Denominamos pensamiento directo del objeto ("Sachdenken") sólo al trato libre de verbalización con las cosas mismas. 52). nQ marg. cuando y porque un objeto o una situación no es nueva para quien actúa.23 denken) y pensamiento directo del objeto (Sachdenken) fue introducida en la discusión jurídico-penal por Schmidháuser (I 7/65 ss. dado que es una cuestión abierta si la relación superior147 . también Schewe. en la medida en que existe una riqueza de experiencia que en vista de la situación de hecho es reproducido al mismo tiempo de forma automática (sin reflexión alguna) y conlleva una comprensión acertada de lo percibido. ¿Qué surge de toda esta cuestión para el presente caso en relación al dolo 26 de A? No mucho. En parte. así opina Schmidháuser (I 7/66).. pensamiento con formulación lingüistica ("Sprachdenken"). Por el contrario. Schóncke/Schróder-Cramer § 15. Este tiene lugar en la experiencia inmediata con las cosas sobre la base de una llamada memoria figurativa. según ésto. es posible comprender que los Tribunales afirmen también con frecuencia el dolo en los hechos llevados a cabo con ligeresa cuando el autor afirma que «no había pensado en nada» al realizar el hecho.). Bewutsein 141 s. n 12 marg. Podría ser que el hecho de que el autor en tales casos estuviese «en vía de un intento de comprensión espiritual-intelectual» hubiese que entenderlo como si hubiese tenido una conciencia del hecho. fundamentalmente. 24 También la conciencia meramente intelectiva del hecho (sachgedankliches 25 Tatbewufltsein) es. Wessels I 71. ¿Pero qué se debe entender exactamente por ello? ¿Bajo qué presupuestos se puede partir de esta situación de la conciencia? El concepto de la coconciencia meramente intelectiva («sachgedankliches Mitbewutsein») es un conglomerado de dos conceptos diferentes: (1) La distinción entre pensamiento con formulación lingüística (Sprach. el fenómeno de que el hombre es capaz de reconocer y comprender inmediatamente situaciones complejas sin necesidad de verbalizarlas mentalmente.DERECHO PENAL Caso el subordinad situación de «estar preparado» («Parathaben)>) no reflejada. FI. 24. Ello es posible. una conciencia actual. Esa identificación puede quedar en el ámbito de lo pre-verbal: Schmidháuser (H. También el hablar consigo mismo en voz baja es pensamiento con formulación lingüística ("Sprachdenken"). El quiere señalar con ello. Mayer-FS 317 ss. es aquel pensamiento que se realiza mediante la expresión verbal de la persona que habla con otros o consigo mismo. no es necesario que la identificación percibida de los objetos o de los supuestos de hechos tengan lugar en su forma de denominación verbal expresada mentalmente (cfr. nº marg. Por lo tanto. Para pensar sólo necesitamos el idioma cuando carecemos del idioma en el pensamiento directo del objeto ("Sachdenken").

Por lo tanto. del que se abusó sexualmente. es co-consciente con otro contenido de conciencia y que implícitamente en necesario tomar en consideración».. 83: «Quien después de una discusión acalorada con su padre pierde todo el dominio sobre sí mismo y lo agravia no pensará.). op. 31 ¿Qué significa esto para el presente caso? ¿Se puede decir. la cualidad de funcionario). Esto surge de la psicología de la percepción. El entiende por co-conciencia («MitbewuOtseim) «una conciencia. y con toda razón el dolo respecto de estos significados y cualidades. 27 (2) El que el elemento intelectual del dolo pueda existir en forma de una mera co-conciencia («Mitbewufitsein»).6 Caso del subordinado DERECHO PENAL subordinado existía (al menos) objetivamente. aunque no las tenga especialmente presentes. se trata de significados. la co-conciencia («Mitbewufltsein») estaría también fundamentada con que el conocimiento de la experiencia que la persona posee de determinados objetos necesariamente influye en el acto de percepción: 30 Platzgummer. pero son conocimientos que puede actualizar en cualquier momento sin ningún esfuerzo de memoria. De todos modos. que si bien no es pensada explícitamente. que A era «inevitablemente co-consciente» de la relación superior-subordinado o bien que pertenecía a su «conocimiento acompañante permanente» («stándiger Begleitwissen»)? Los ejemplos aportados por Platzgummer hacen suponerlo. según ello. El hombre no puede evitar registrar las impresiones externas que penetran en sus órganos de percepción de forma inmediata en su conocimiento de la experiencia y de esta manera configurarlos en percepción que conlleva a la concepción del objeto en el mundo exterior». se afirmaría también aquí. sería apresurado llevar a cabo una conclusión correspondiente: 32 No existen conocimientos seguros de qué dimensión específica alcanza el círculo de lo co-consciente en general y el de personas con determinadas 148 . el hecho de que A podría haber tenido presente esa relación sin necesidad de tener que recordarla no modifica nada. cit. en dos grupos de elementos figurativos del tipo («Tatbildmerkmale»): 28 — A uno de los grupos pertenece (entre otros). 29 — En el otro grupo.1841 Tampoco el que sabe que el hijo de la vecina. se lo habrá representado en el momento decisivo de forma expresa. por ejemplo. sin lugar a duda. proposición inspirada en forma de asociación psicológica. Sobre ello. sólo tiene 13 años [de importancia para el § 176]. es una interpretación de Platzgummer (Bewujaseinsform 81 ss. las relaciones de deberes («Pflichtverhdltnisse») más o menos duraderas o cualidades del autor («Qualitiiten des Tdters») (como. Tal (co-)conciencia («(Mit-)BewuOtsein») debe ser afirmada. Sin embargo. La prueba contundente de la existencia de tales contenidos co-conscientes debe verse en que existen numerosos hechos y relaciones en las que la persona no piensa continuamente.. que ese otro es su padre [de importancia para el § 223 111]. especialmente. Estas son parte de un «conocimiento acompañante permanente» («stándiger Begleitwissen»). El fundamento reside en que el autor tiene obligatoriamente que pensar y calcular estas circunstancias. cualidades y relaciones que son «inherentes» a los objetos perceptibles con los sentidos. especialmente. a lo mejor.

DERECHO PENAL Caso del subordinado 6 experiencias en determinadas situaciones (Jakobs 8/12 s. Sólo respecto de los ámbitos parciales de este tema se habla en la psicología de la Gestalt de «grados de conciencia o grados de comprensión» («Bewufltheits. 292 s. A. sino también en relación a situaciones. Vorsatz 181 ss. sobre todo en una discusión entre amigos que la relación superior-subordinado esté «reprimida» o que incluso se encuentre tan relegada que no puede hablarse de un «conocimiento actual efectivo». — El «campo temático» («thematische Felch>) representa. Schewe lo afirma siempre y cuando y en la medida en que se trate de componentes psíquicos que pertenezcan al «campo de vivencias actuales» («aktuelle Erlebnisfeld»). pudiendo ser eliminado sin mayor problema. Estos sólo pueden ser —debido a la limitación del ámbito de conciencia humana o la dimensión de la atención— algunos pocos contenidos al mismo tiempo.). sino de si y bajo qué presupuestos pueden tener una actualidad fundamentadora del dolo para el actuar aquellos contenidos psicológicos (en determinado sentido) «inconscientes». Su crítica a la doctrina dominante es la siguiente: sería erroneo entender «actualidad» en el sentido de «conciencia» y concebir el dolo como la suma de numerosos contenidos psicológicos de determinados «grados mínimos de conciencia» («MindestBewuf3theitsgrad»). y es el 149 .).. sobre la base de la psicología de la Gestalt. Frisch. estas existencias tienen una importancia fundamental para las vivencias y el comportamiento. porque son como lo más general y al mismo tiempo. Schewe (Bewufitsein und Vorsatz 1967) ha desarrollado. en sentido general. Por consiguiente. es decir. una concepción divergente de la teoría de la co-conciencia («Mitbewufitseinslehre»). Bewutsein 114): «La falta de apariencia es la falta de apariencia de lo evidente que tiene su fundamento en la percepción especial. Es sumamente dudoso que la relación superior-subordinado pertenezca a aquellas cualidades que debe ser tenida en cuenta implícitamente en una discusión agraviosa. porque la cualidad de superior no sólo es relativa en relación a personas (subordinados). Se trata de la existencia psíquica del campo de vivencias actual («Erlebrtisfeld») que se escapa necesariamente de la conciencia total. La teoría de la coconciencia (inevitable) («Lehre vom (zwangsláufigen) Mitbewuf3tsein») conlleva el peligro de sobregrabar las posibilidades de valoración contrapuestas y excavar con ello el presupuesto del dolo (10hler GA 1981. que está presente como objeto conside. ¿Qué se debe entender por tal? El «campo de vivencias actuales» («aktuelle Erlebnisfeld») (según esta concepción) se compone del «tema» («Thema») y del «campo temático» («thernatische Feld») (también: sistema de referencia («Bezugssystem»). En el problema planteado no se trata exactamente de una cuestión del grado de conciencia («Bewufltheitsgrad»). en el pensamiento y en el actuar. 285. desligado del campo temático («thematische Feld»). fondo («Hintergrund»)): — «Tema» («Thema») es aquello. Igualmente.oder Beachtungsgrad e»). Kaufmann-GedS 317 ss. 35 aquel ámbito en el que se encuentra la figura individual (el tema) separada en la forma de la Gestalt. porque la dimensión de la conciencia es limitada.. es posible. Sobre todo.34 rado (más o menos) expresamente en la conciencia. necesariamente. bb) La Teoría del «campo de vivencias actuales» («Lehre vom aktuellen Erlebnisfeld»). presupuesto y base de los procesos concientes (Schewe.

1. 36 ¿Ha actuado A en el presente caso dolosamente en el sentido del § 30 I WStG? ¿Pertenece la relación superior-subordinado al «campo temático» («thematische Feld»)? Esta pregunta sólo podría ser únivocamente afirmativa. Schmidháuser 13/8). 16. Aquí sólo se puede aludir a su antítesis que a primera vista parece ser radical (Küper GA 1987. Con más razón merecen reconocimiento las propuestas normativas de soluciones que rompen con el principio de la teoría consagrada. que intenta fundamentar. 74 s. 38 2. Las nuevas tendencias en la dogmática del dolo. LK-Schroeder § 16. 479 da una buena visión de la monografía de Frisch): 39 1. 17 ss. 1983) ha desarrollado una alternativa cerrada a la dogmática tradicional del dolo. Armin Kaufmann. 30 ss. la actualidad no es idéntica a la dedicación consciente. En la bibliografía jurídico-penal se duda desde hace tiempo si la conciencia actual del hecho también debe abarcar los especiales elementos del upo referidos al autor (como. la tesis tradicional y aún vigente de la relevancia del dolo para todos los elementos objetivos del tipo no se ha puesta en entredicho. Normentheorie 148 ss.. Por lo tanto.)— estar «abarcadas por el dolo».6 Caso del subordinado DERECHO PENAL presupuesto para otros procesos psicológicos especiales». Zielinski AK §§ 15. por ejemplo.. no «pertenecen» al «supuesto de hecho típico legal» en el sentido del § 16. n 0 marg. como mero «conocimiento potencial») estuviese incluido en el campo del acontecimiento actual («aktuelles Erlebnisfeld»). en este sentido se han vuelto «inconsciente». notas marginales 12 ss. Por consiguiente. 29) o que la edad de la víctima (cfr. 37 cc) Resultado provisional: Los principios de solución «aportados por la psicología («psychologiesierenden» L6sungssátze). que el «conocimiento actual» («aktuelles Kenntnis») o bien el «conocimiento actual eficaz» («aktuell wirksames Wissen») también puede darse cuando el autor no piensa en la circunstancia del hecho dudosa. A 5). 249. presupuesto en los §§ 174 I nr. JuS 1986. abogado) (cfr. Solamente Frísch (Vorsatz und Risiko.. sino sólo el comportamiento típico en su dimensión de riesgo relevante (vulnerador del bien jurídico) (Herzberg JR 1986. Por lo tanto. por ejemplo. sobre el desvalor de comporta150 . funcionario. Tesis: El punto de referencia del dolo («Bezugspunkt des Vorsatzes») no lo constituye —en contra de lo que sostiene la doctrina dominante y la expresión del § 16— todo el supuesto de hecho típico. 176 y 182. son efectivas en cada vivencia y comportamiento actual que los contenidos integrados con las existencias conscientes. Pero.). Tampoco aquellas existencias almacenadas en la mente que no se consideran expresamente. de una forma u otra. queda la posibilidad de que el conocimiento de su posición de superior (o sea.. Otros autores han sostenido que el curso causal (cfr. 6. Por lo tanto. 8. según la cual el dolo —entendido como conocimiento actual— debe abarcar la realización de todo el supuesto de hecho típico del delito (A 9). cfr. pertenecen a las existencias del medioambiente que se llevan a cabo psíquicamente y que deben por ello —según Schewe (Bewufltsein 120 ss. no llevan en ningún caso aquí a un resultado claro. si A se hubiese opuesto a G de alguna forma como superior (cfr. en este sentido existen justamente dudas. 259.

— 2. 341 s. también Jescheck 269). También en la jurisprudencia y en la doctrina se encuentran formulaciones que toman en consideración esta reestructuración. El autor debería partir de aquel peligro que supone para el legislador la razón de la desaprobación y la prohibición penal de determinadas formas de comportamiento. Tesis: Sólo existe una forma unitaria de conocimiento del dolo 41 («einheitliche Wissensform des Vorsatzes») (Frisch.. 101 s.42 ción relativamente simple.. También dispone. «El que conoce su comportamiento. Vorsatz 115 ss.) es superflua e inadecuada. entonces se llega en el ámbito subjetivo necesariamente a un conocimiento «normal». que dispone de todos los presupuestos para un comportamiento conforme a la norma. que no se entienda más como punto de referencia del dolo la realización del supuesto de hecho típico. 196 ss.. si actua a pesar de esa visión.). sino de un conocimiento normal (en el sentido de «creer posible» «Für-mdglich-Halten») en relación a un objeto especial.): La teoría de la forma especial del dolo o bien del conocimiento del «creer posible» («Für-móg. Este debe considerarse en un rendimiento personal erróneo elevado y en un peligro socio-psicológico elevado: Frisch. Vorsatz 94 ss. Por lo demás. también de aquél rendimiento personal cualificante erróneo que legitima cuando existe la mencionada necesidad [de prevención general] de prevenir de forma especialmente punible». Kaufmann-GedS 294). del propio conocimiento de la norma relevante para el dolo). La diferencia entre el autor «que conoce con seguridad» («sicher wissenden») y el «que cree posible» («für-m5glich-haltenden») se traslada así del ámbito de la forma del conocimiento (« Wissensforrrz») al ámbito del contenido del conocimiento («Wissensinhalt») o bien del objeto del conocimiento (Frisch. Si se modifica el objeto de la conciencia del hecho. sino incluso su muerte» (cfr. No se trata de una forma especial del conocimiento. a saber el peligro objetivo de la realización del supuesto de hecho tz'pico (A 39). 492 ss. Y él es culpable de todo. de todos los datos relevantes para la prevención que se encuentran en general sustentando la punibílidad acentuada del dolo. 3 A 98 ss.lich-Halten») (A 11 ss. Vorsatz 195). por ejemplo.. en el 40 sentido aquí entendido [la creación de un peligro relevante para la norma]. es decir. no es posible extraer otras consecuencias de esto —en el sentido de una forma unitaria del conocimiento—.. en la idea fundamental —en relación a la culpa— de la 9unibilidad acentuada del dolo» («hervorgehobenen Vorsatzbestrafung») (sobre esta cuestión Hassemer A. 365. es decir. en la que se dice: «El dolo eventual presupone en el autor el conocimiento. Esta tesis se apoya. Es importante saber que esta tesis de Frisch se basa en una reestructura. 151 . Así. por su comportamiento así entendido en conocimiento. Este conocimiento del peligro implícito en la acción de la realización del supuesto de hecho típico es lo que describe simplemente al dolo.DERECHO PENAL Caso del subordinado 6 miento («Verhaltensunwert») nr. el caso de la sentencia BGH NStZ 1983. es decir. la comprensión de que su comportamiento es tan peligroso que no sólo puede conllevar la lesión de la víctima. entre otros. no sólo dispone en el ámbito de su conocimiento de todo aquello de lo que depende una decisión de acuerdo a la norma (independientemente. sino sólo el riesgo de la realización del supuesto de hecho típico.

por ejemplo.6 Caso del subordinado DERECHO PENAL 43 Si se sigue a Frisch. Tesis: Todo un número de circunstancias que constituyen hoy en día los casos de aplicación preferidos por la teoría de la co-conciencia («Lehre vom Mitbewufttsein») (A 27 ss. el conocimiento sólo se debería referir a aquellas circunstancias que son relevantes para la decisión. de qué clase de circunstancias del hecho tiene que tratarse? ¿Cómo se puede justificar que una disponibilidad permanente («jederzeitige Verfügbarkeit») sea suficiente? Frisch también recurre en este contexto a la «ratio de la acentuada punibilidad del dolo» («Ratio der hervorgehobenen Vorsatzbestrafung») (A 39 s. A.). Vorsatz 185 ss. no se puede prescindir respecto de estas circunstacias de todo substrato psíquico. 45 ¿Pero. 47 3. 3 A 28). cuando el autor pudo haber conocido en todo momento los contornos jurídicamente pertubadores de su comportamiento. 44 — 3. 46 Por consiguiente. al tipo objetivo (cfr. un maltrato del «padre» o bien del «subordinado») o que solamente describen el círculo de destinatarios de la norma (los llamados especiales elementos objetivos del autor). entonces (según la formulación tradicional) el autor que actúa creyendo-posible se convierte en el «prototipo» («Grundtypus») del autor que actúa con dolo. en cuya existencia la «decisión del autor contra el bien jurídico» resulta especialmente evidente y —tomando como medida el caso normal-despierta necesidades especiales adicionales de prevención general y especial (Frisch. A 5 s.. ¿supone una diferencia hablar de «conocimiento de la posibilidad (normativamente relevante)» («Wissen um die (normrelevante) Móglichkeit») (A 41) o de «creer-posible» («Für-móglich-Halten») (A 11) o de la realización 152 . no tienen que estar abarcadas por el dolo. Vorsatz 496 ss. se excluyen como punto de referencia del dolo para una teoría del dolo orientada funcionalmente. a la peligrosidad aumentada y al rendimiento erróneo personal especial que surge de la «decisión en contra del bien jurídico»: Por consiguiente. Si presumimos ésto último. Por otro lado. Aquellas circunstancias que no tienen que ver especialmente con ello. sino que se presenta la simple decisión en contra del bien jurídico resulta especialmente perturbador desde un punto de vista jurídico (como. por cierto.) y no al tipo subjetivo. Estas dudas se refieren. el caso de la mosca nr. es decir. Respecto de estas circunstancias del hecho no sería necesario ningún conocimiento actual (es decir. entonces es dudoso que A haya realizado el supuesto de hecho típico del § 30 1 WStG. ningún dolo). El «propósito» y el «conocimiento seguro» no representan más que estados intencionales especiales (cfr. de si resulta suficiente la disponibilidad permanente («jederzeitige Verfügbarkeit») de la posición del dolo como condición plausible para la admisión de un efecto especial jurídicamente pertubador o si esta disponibilidad («Verfügbarkeit») supone solamente después del hecho (la lesión) una impresión jurídicamente perturbadora más fuerte cuando el autor ha percibido un determinado rol y ha actuado en el marco de ese rol (es decir: como superior o bien estando en servicio). ¿Es la concepción de Frisch superior a la teoría tradicional? Acaso. Sólo parece légitimo un castigo mayor cuando exista un efecto jurídico especialmente perturbador.). sería suficiente la disponibilidad permanente («jederzeitige Verftigbarkeit») (Frisch. Kaufmann-GedS 311).). ¿es A punible del maltrato a un subordinado? Ello depende. Perspectivas. según Frisch (Vorsatz 189).

a favor del punto de partida de Frisch. hay elementos para pensar a favor de que el «riesgo de la realización del supuesto de hecho típico» («Risiko der Tatbestandsverwirklichung») no es otra cosa que el «grado — 153 .)? Estas cuestiones. con distintas «intensidades del querer» («verschiedenen «Intensitdten des Wollens») (cfr. no se podrá resolver recurriendo a construcciones psicológicas («co-conciencia» [«Mitbewufitsein«]. «campo del acontecimiento actual» [«alctuelles Erlebnisfeld«]). hay que decir a favor del estado de la discusión actual que esta transformación supone una desconcentración hacia una mayor transparencia y a una formulación más precisa de las cuestiones. en sentido critico Küpper ZStW 100. «la decisión en contra del bien jurídico» («Entscheidung gegen das Rechtsgut») y «el efecto de perturbación jurídica especial» («besonders rechtserschütternde Wirkung»)— sólo presentan un fundamento tambaleante. En lo que se refiere a la retirada gradual del presupuesto-dolo-conciencia 49 («Abrücken vom Vorsatz-Bewufitseins. si se reduce respecto de algunas circunstancias del hecho las exigencias del presupuesto-dolo-conciencia (A 22 ss. Otra cuestión es si y hasta qué punto es posible una fundamentación normativa y si en general es posible de lege lata respetando el «principio de legalidad» (supra nr. Ziegert 114 ss. La doctrina dominante tiene que operar para llegar a resultados satisfactorios con dos grados de convencimiento (A 11). Si resulta suficiente la disponibilidad permanente («jederzeitige Verfügbarkeit») (conocimiento latente. A 20 ss. si conlleva ventajas sustituir el 50 «creer posible» («Für-móglich-Halten») por el «conocimiento del riesgo» («Wissem um das Risiko») de la reali7ación del supuesto de hecho típico (cfr. en el «riesgo (normativamente relevante) para la realización del supuesto de hecho típico» (cfr.DERECHO PENAL Caso del subordinado 6 del supuesto de hecho típico? Y. en parte. en última instancia. 2).. ¿no es indiferente. con dos grados de conciencia («zwei Bewutheitsgraden») («conciencia completa» [«vollbewuilt«]. que los problemas que ha explicado la dogmática tradicional del dolo hayan desaparecido en la concepción de Frisch.). Estos se encuentran. sino que afectan tangencialmente a todo el sistema del hecho punible no se pueden responder aquí de forma concluyente: La concepción de Frisch conlleva una transformación considerable de 48 distintas cuestiones y —junto con ello— supone una simplificación esencial del concepto del dolo. Frisch se conforma con «conocimiento simple del riesgo (normativamente relevante) para la realinción del supuesto de hecho típico» (A 40 s. Ello no significa. Por lo tanto. Pero. «co-conciencia» kmitbewuPt«]. Spendel Lackner-FS 167/ 174).) que si se niega la relevancia para el dolo de esas circunstancias del hecho y se contenta con la disponibilidad permanente («jederzeitiger Verfügbarkeit») (A 44 s. por ejemplo. — A primera vista no se puede decir. tener disponible por debajo del límite de la conciencia actual) en relación a determinadas circunstancias del hecho este problema. Pero. 778.) y. Kienapfel I 242.Erfordernis») hay que reconocer. como aún se mostrará.). que consideradas expresamente no se refieren sólo a la dogmática del dolo. Por el contrario. A 50). las dudas son oportunas. que renuncia por completo al problema de la legitimación. Wessels 1 63. sino —si acaso— sólo a través de argumentos normativos específicos. naturalmente. dado que las ideas orientadoras de Frisch —«la rallo de la acentuada punibilidad del dolo» («Ratio der hervorgehoberzen Vorsatzbestrafung»).

Por ello. Vest. Loos Grenzen 261. Una investigación de Sessar (Rechtliche Prozesse einer Definition der Tótungskriminalitát. En tales casos sólo es posible hacer —con frecuentes dificultades— una deducción del suceso objetivo de la psique del autor (sobre todo esto Hassemer A. Estas dificultades no son de gran importancia en los trabajos de comprobación. si se puede actuar de esa manera en virtud de los datos disponibles. tienen una mayor importancia en la práctica jurídicopenal. tanto el comienzo del hecho («Tatausgang») como la carga previa («Vorbelastung») del autor tienen un rol importante (cfr. ¿Sería posible esta solución en el Derecho penal alemán'? 53 — No hay que desconocer otro problema: dado que los contenidos de la conciencia ajena no se pueden percibir directamente es posible que en la comprobación del dolo influyan factores ajenos a la cosa. 119 ss. Freund. por ejemplo. 357) soluciona estos problemas preguntándose si el comportamiento del autor es «objetivamente contrario a la prohibición» («objektiv verbotswidrig») en relación a las circunstancias consideradas por éste. Con ello. Es decir. Excurso: La problemática de la comprobación de la conciencia del hecho. 1986. Por lo tanto. también el caso del cinturón nr. 51 4. ello. por el contrario.).h. Handlungszeitpunkt) verfügbaren Infomation»). 7 A 7). especialmente. 1974). configurando una serie de delitos como «strict liability offences». en parte. 154 . Los contenidos de la conciencia ajena no son accesibles por percepción directa. Pero..6 Caso del subordinado DERECHO PENAL de expectativa de la realización del supuesto de hecho típico en base a la información disponible actual (es decir.. 92. Frisch (pp. quien discute y rechaza algunas estrategias para superar estas dificultades). aún está por demostrar si con ello se puede resolver mejor los problemas notorios de la delimitación entre el dolo y la culpa (consciente) (caso del cinturón nr. Vorsatznachweis und materielles Strafrecht. 270 s. no hay forma de evitar la cuestión sobre el grado de convicción («Überzeugungsgrund») determinante (normativamente relevante) ni los problemas de cuantificación ligado a aquél. 52 — ¿Podría ser que las tendencias que de vez en cuando aluden a una extensión del concepto del dolo tengan su razón de ser en facilitar la comprobación de la conciencia del hecho o bien cortar al acusado las afirmaciones de culpabilidad (difíciles de refutar)? Los comentarios del BayObLG en E 9-10 van en esta dirección (cfr. la edad de la víctima en los delitos sexuales) no importa que el autor los haya conocido (Bálir. también Lo os. en determinadas circunstancias del hecho (como. en el momento de la acción)» («Grad der Erwartung der Tatsbestandsverwirklichung aufgrung gegenwártig (d. 7). Kaufmann-GedS 303. Grenzen 274 ss. Strafbarkeit ohne Verschulden [strict liability] im Strafrecht der USA. 1981. su comprobación se encuentra principalmente con dificultades. es decir. 209) ha arrojado que. En el Derecho penal de los Estados Unidos se ha resuelto este problema. por ejemplo. Normative Probleme der «Tatsachefeststellung». pero. 1986). cuando el acusado guarda silencio o cuando se defiende argumentando que desconocía determinadas circunstancias del hecho (con mayor precisión. se puede tener en cuenta que el umbral del riesgo permitido relevante para el dolo es igual en todos los ámbitos de la vida.

el dolo contiene dos elementos: junto al elemento cognitivo tiene un elemento volitivo (cfr. Por un lado.. en pocas palabras: Dolo es el conocimiento de la acción y de sus consecuencias». es apropiada para caracterizar a la doctrina dominante. por consiguiente.. Confr. La fórmula correcta debe decir: Dolo es el conocimiento del cual depende la realización del supuesto de hecho típico de la acción querida (!).. Wille 324): — Según una fórmula habitual dolo significa «conocer y querer realizar 55 ciertos elementos del supuesto de hecho típico» (RGSt 44. Jescheck 263. 496 ss. en: Heckhausen/Gollwitzer/Weinert (Ed. nº marg. Spendel Lackner-FS 168 ss. Burkhardt.. Bibliografía: Burkhardt.. 9 ss. Allí se verá que la controversia sobre el elemento volitivo del dolo sólo es una cuestión aparente y que se puede conservar la fórmula del «conocimiento y la voluntad de la realización del supuesto de hecho típico». en relación al propósito que normalmente es la forma de aparición del dolo y que está en un primer plano en el elemento volitivo. 635 ss. 7. Vorsatz 255 ss. Jenseits des 155 . 73.. BGH NStZ 1988. v. Frisch. 427 ss. la renuncia del elemento volitivo del dolo puede resultar problemático desde dos puntos de vista: en primer lugar. nº mar& 2. Jakobs 8/8: «Si la voluntad ha de caracterizar algo positivo dado en el ámbito del impulso del comportamiento y cualquier otro uso verbal es más lo que oscurece que lo que aclara entonces falta la voluntad en las consecuencias adicionales [no ocasionadas]. por «voluntad»? Sobre estas cuestiones existe desde hace más de un siglo dos posturas fundamentales que se enfrentan de forma inconciliable (cfr. así como últimamente de nuevo BGHSt 36. notas marginales 18.).. 1. se encuentra avanzando una opinión entendida como 56 minoritaria. Así. ss. Der Wille als konstruktives Prinzip der Strafrechtsdogmatik. en relación a la delimitación entre dolo eventual y culpa consciente: ¿es posible hacer tal diferenciación sin recurrir al elemento volitivo? Estas cuestiones son el objeto del siguiente caso nr. llegado el caso. El elemento volitivo del dolo ¿Es para el dolo sólo importante que el autor esté en conocimiento de 54 las circunstancias del hecho o es (co-)determinante que quiera «la realización del supuesto de hecho típico»? ¿Qué se debe entender. por todos Blei 1113 ss. 175). 57 hay que admitir que la fórmula no diferenciadora de «conocimiento y voluntad de realizar el supuesto de hecho típico» supone una definición del dolo más que dudosa. 9). 573 ss.. 16. aunque ésta no sea querida. también Schmidháuser 1 7/35 ss. Schumann JZ 1989. Herzberg JZ 1988. según la cual el elemento volitivo del dolo es un vehículo superfluo. 324/327. por ejemplo.. Zielinsky AK §§ 15.) ha sostenido insistentemente y de forma convincente las contradicciones que conlleva si no se consideran como «queridas» las consecuencias de la acción no ocurridas pero que eran de esperar con probabilidad. Si bien esta fórmula se considera —con buenas razones— generalmente como incorrecta (Dreher-Tróndle § 15.DERECHO PENAL Caso del subordinado 6 III. en segundo lugar. Schóncke/ Schr6der-Cramer § 15. — Por el contrario.Hippel II 306). 51. 305/311. Schmidháuser (Oehler-FS 135 ss. ¿Qué debemos opinar de estos puntos de vistas opuestos? Por un lado.

Vorsatz als Zurechnungskriterium. el mismo. 1964. BewuPtsein und Vorsatz. Vorsatz und Risiko. el mismo. Kaufmann-GedS 289. Grenzen der Umsetzung der Strafrechtsdogmatík in der praxis. Normative Probleme der «Tatsachenfeststellung». 573. Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie. JA 1989. 1987. Absicht und direkter Vorsatz im Strafrecht. Küpper. Mayer-FS 317. Kindháuser. Schmidháuser. 1981. Gefáhrdungsvorsatz und bewuPler Fahrlássigkeits. 625. 1988. Küper. ZStW 100 (1988) 758. Ziegert. Vorsatz und Mitbewuptsein-Strukturen des Vorsatzes. Armin Kaufmann. Samson. Vorsatzbegriff und BewuPtseinsform des Vorsatzes. Kennzeichnen des Vorsatzes. Zum Verháltnis von dolus eventualis. Sessar. 1967. JZ. Vorsatznachweis und materielles Strafrecht. Zum Begriff des Vorsatzes. 1986. 449. GA 1981.6 Caso del subordinado DERECHO PENAL Rubikon. Mezger-ES 127. H. 1983. 6. Über Aktualitát und Potentialitát des Unrechtsbewutseins. Vorsatz und erlaubtes Risiko-insbesondere bel Verfolgung Unschuldiger. Schuld und Vorverschulden. GA 1987. Hassemer. Vest. Loos. Engisch. Freund. Kaufmann-GedS 311. 1980. 249. Schewe. ZStVV 96 (1984). Die Abgrenzung von Vorsatz und bewuPter Fahrlássigkeit-ein Problem des objektiven Tatbestandes. LacknerFS 167. Das Wollen beim Vorsatzdelíkt und dessen Unterscheidung vom bewupt fahrlássigen Verhalten. Herzberg. 479. Die Bewuptseinsform des Vorsatzes. en: Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung. A. 285. JR 1986. 319. Die normativen Tatbestandslemente im Strafrecht. Frisch. el mismo. Rechtliche und soziale Prozesse einer Definition der Tótungskriminalitát. A. Spendel. Vorsatz. 1987. JuS 1986. 156 " . 261. Vorsatz und Risiko. Kóhler. 1954. Platzgummer. 1987.

Ambos acusados reconocieron que tal estrangulación conllevaría graves lesiones más allá de la pérdida de conciencia de M y que incluso podría ocasionarle la muerte. 1688 Supuesto de hecho: Los acusados K y J se pusieron de acuerdo para robar a su conocido M. regresaron para ver a M y tuvieron dudas de si aún estaba con vida. Por lo que J propuso adormecer a M golpeándolo con un saco de arena con lo cual K estuvo finalmente de acuerdo. cesaron con ello.Especiales elementos subjetivos del ilícito BGHSt 7. A continuación abandonaron la casa. Llevando a cabo el plan. consideraron que ello suponía desconocer el concepto del dolo eventual. luego atarlo y amordazarlo. K propuso estrangular a M con un cinturón. Cuando M se incorporó nuevamente. los golpes no tuvieron el efecto esperado y el saco de arena de rompió. lo ataron y se llevaron de la casa los objetos que querían. A continuación. J golpeó a M dos veces con el saco de arena en la cabeza en presencia de K. Cuando M dejó de moverse. un cinturón. El cinturón se encontraba ahora alrededor del cuello de M. Para lo cual prentendían. Por lo que K tomó el cinturón y se lo pasó a M por encima de la cabeza. se cuestionó si se podía aún hablar de la «voluntad» de que se produzca un resultado cuando su producción no es en absoluto deseada por los autores. El Tribunal de escabinos (SchwurG) lo afirmó así argumentando que los acusados eran conscientes de los efectos peligrosos que su actuación tenía para la vida de M. por decisión propia y sin conocimiento de J. Después de intentarlo sin éxito. Tanto los acusados como el Fiscal superior del Estado Federal ([eOberbundesanwalt» . SH Problemas del caso: Una condena por asesinato (§ 211) supondría que los P acusados hubiesen producido la muerte de M al menos con dolo eventual.4. Ambos pensaron que el saco de arena al chocar contra la cabeza se adaptaría a la forma de la misma y.OBA]. Poco después visitaron a M yJ llevaba el saco de arena en el bolsillo de su pantalón. en primer lugar. 157 . J también apoyó el procedimiento con el cinturón. Intentaron sin éxito volver a reanimarlo. por ello. los acusados lo ataron. Pero.1955 = NJW 1955. K había llevado por cualquier cosa. Delimitación dolo/culpa . dejarlo incapaz para defenderse administrándole en secreto somníferos. 363: Caso del cinturón 5 StR 35/55 de 22. Los acusados tiraron con violencia cada uno de un extremo hasta que M dejó caer los brazos y desfalleció.DERECHO PENAL Casa del cinturón 7 7.GenBA]. J estaba de acuerdo con esta propuesta. para lo cual colocó el cinturón de tal manera alrededor del cuello de M que el extremo del mismo pasaba por la hebilla. aunque su muerte no les hubiese resultado agradable de todos modos lo hubiesen aceptado en caso de que aconteciera. ahora: Fiscal general del Estado Federal [Generalbundesanwalt . ya que querían estar en posesión de los objetos de valor bajo cualquier circunstancia. Luego. J se avalanzó sobre él y K lo volvió a estrangular. Los acusados también renunciaron a este plan al no tener valor de proceder contra él de forma tan peligrosa durante una visita ocasional que le hicieron a M. En efecto. no le produciría lesiones serias. ambos extremos se cruzaban en la nuca.

hablan a favor de que los acusados no deseaban la muerte ocurrida. No se puede admitir la opinión del OBA (Fiscal general del Estado Federal).. Ello no sólo lo reconoció el Tribunal de escabinos. se acepte que la acción que se realiza produzca el resultado en sí no querido y lo acepte en el caso en que acontesca (cfr.NAI — O. ¿qué se le debe exigir en su lugar al dolo eventual? ¿Que el autor. Es correcto. porque sabe que sólo puede obtener su fin deseado a través de ese medio.. Ellos lo querían hacer de tal manera que se lesionara lo menos posible a M. al menos. En sentido jurídico se acepta ese resultado. Las citadas circunstancias. porque él. cuando sólo lo veía como posible. El contexto de la sentencia demuestra claramente que el Tribunal de escabinos (SchwurG) prosiguió según la siguiente idea: Los acusados querían apoderarse a toda costa de los objetos de valor de M. 115) como del BGH (.7 Caso del cinturón DERECHO PF. No partió del hecho de que el autor ya quería el resultado en sentido jurídico. MDR 52.. ¿no depende de la «voluntad» de la producción del resultado en sentido estricto? — Si ello no es afirmativo. por ello. también lo quiere obtener con el medio no deseado. intentaron dormir a M con somníferos. Cuando 3 4 5 158 . sino que sólo se prevé como posible. que el resultado deba responder a los deseos del autor.. haya querido de alguna forma el resultado? O. 76. Cuestión ésta que el Tribunal de escabinos (SchwurG) tampoco desconoció. ¿ya seria suficiente con que crea en la posibilidad de la producción del resultado y la acepte? — ¿Cómo se deberían distinguir entonces el dolo eventual de la culpa consciente? El BGH sostuvo lo siguiente: El 2 Extracto de los fundamentos jurídicos: [368] «La Sala (Senat) no se adhiere al recurso planteado. sino que lo mencionó expresamenente. sin embargo. es decir. aunque cuando para obtener el fin perseguido. También en el dolo eventual el resultado le puede resultar al autor desagradable. La aceptación del resultado que según la jurisprudencia tanto del RG (RGSt 72. Ello. en la medida que no pueda alcanzar su fin de otra manera. El dolo eventual se distingue de la culpa consciente porque el autor que obra con culpa consciente confía en que el resultado previsto como probable no va a acontecer y. Por ello. no significa. si acaso. En principio. acepta el peligro. que el conocimiento de las posibles consecuencias de la forma de actuar y la aceptación de las mismas constituyen dos [369] presupuestos independientes del dolo eventual. 36/43. 424). ocurre en todos los casos en los que alguien para obtener un fin deseado prefiere no aplicar un determinado medio [370]. de que las demás circunstancias comprobadas no hablarían a favor de la aceptación del resultado por parte del autor y que por ello existiría la sospecha que la comprobación de la parte volitiva sería sólo una fórmula y que en verdad ésta se puede deducir exclusivamente del reconocimiento del peligro. El dolo eventual también puede darse cuando el autor no desee la producción del resultado. no pudiendo obtener su fin de ninguna otra manera. mientras que el autor que obra con dolo eventual lo acepta. porque el resultado no deseado no es necesario. La partes literalmente citadas de la sentencia tratan expresamente la previsibilidad y la aceptación del resultado como presupuestos especiales del dolo eventual. empezaron con el medio menos peligroso. 16) constituye la característica diferenCiadora decisiva entre el dolo eventual y la culpa consciente. un caso similar RGSt 67. El dolo eventual se distingue del dolo directo. en Dall.

de que también el que actúa con culpa consciente (per definitionem) piensa en la posibilidad de la realización del supuesto de hecho típico (E 4). Scroeder LK § 15. nº marg. Su importancia se ha puesto de relevancia últimamente en el contexto de la discusión penal en relación al tema del SIDA (específicamente Frisch Meyer-GedS 533. Por consiguiente. la determinación del alcance del dolo (eventual) pertenece a las tareas más importantes de la práctica. entre otros. Lackner § 15 II 3 b cc). Herzberg JuS 1987. ¿Qué es lo que distingue entonces al dolo eventual de la culpa consciente? Sobre esta cuestión existen numerosas opiniones desconcertantes que se contradicen entre sí. 2 cfr. la existencia del dolo. sino porque más bien querían llevarse las cosas a las que no querían renunciar en ningún caso aunque la estrangulación produjera la muerte de M. 636. la sentencia brinda la oportunidad de considerar también otros elementos subjetivos del delito que —como. Tampoco ahora sólo querían la muerte. 6 A 7) se debe comprobar aquí que los presupuestos conceptuales del dolo eventual están muy discutidos. 486 ss.Al I. 169)— se pueden distinguir dos conceptos teóricos fundamentales: las «teorías de la represen159 . sin embargo. El marco punitivo será considerablemente inferior en la medida en que obrar culposamente sea también punible (cfr.» [Por consiguiente. §§ 212. sin excepción. cesaron cuando creyeron que M estaba inconsciente. obrar «para posibilitar un hecho punible». Si se intenta poner un cierto orden en esta diversidad de opiniones. cuyo peligro habían reconocido y lo habían discutido con anterioridad. 766. Después de que éste fracasase. Schmidháuser I 7/101. 777. por ejemplo. Tanto la tentativa (§ 22) como la participación (§§ 26 y 27) presuponen. el BGH mantuvo la condena del Tribunal de escabinos (SchwurG)]. Los conceptos teóricos sobre el alcance del dolo eventual que aquí se discuten serán explicados a continuación con mayor precisión (I). 6 adhesiones. la furzdamentación y la comprensión del dolo que allí se realizó ha sido criticada. La problemática de la delimitación surge. Por ello. entonces —en conexión con una terminología que se remite a Frank (ZStW 10. La delimitación entre el dolo y la culpa El StGB amenaza con pena predominantemente el obrar doloso (§ 15. 1 con comentario de Frisch JuS 1990. al contrario que con los anteriores medios. Por lo demás. Prittwitz JA 1987. confiaran en que el resultado previsto como posible no aconteciera. obrar «con ánimo de lucro» (§ 211) o «con ánimo de apoderamiento (§§ 249.DERECHO PENAL Caso del cinturón 7 no lo consiguieron. 427 ss. rítariamente Explicación y profundización: La sentencia obtuvo en su resultado mayo. BGHSt 36. si bien consideraban que no sería peligroso para la vida. porque. acudieron al más peligroso con el saco de arena. pero que en definitiva la mayoría de los casos se enjuician de forma igual (cfr. Küpper ZStW 100. 5). el caso del subordinado nr. 251)— no encuentran ninguna correspondencia en el tipo objetivo. 362). se decidieron por la estrangulación. Otto I 95. Herzberg JZ 1988. salvo que no fuera posible de otra manera.. No lo hicieron.. En cierta manera ello es característico de la controversia acerca de la delimitación entre el dolo eventual y la culpa consciente: al igual que en la cuestión sobre la co-conciencia (Mitbewufitsein) (cfr. 222).

si estas descripciones divergentes en todos los casos se corresponden con situaciones intencionales diferentes (nr. En parte.. 3 1. Se verá también que el dolo eventual —en contra de lo que sostiene la teoría de la representación («Vorsetellungstheorie»)— contiene un elemento volitivo. Dentro de estos conceptos básicos se encuentran a su vez diferentes formas que. 660. 20/22.. sino también distintos «grados o intensidades de la voluntad» (Ebert 53. Por lo tanto. Pero.Hippel II 308)? Existen distintas formas de las teorías de la voluntad («Willenstheorien»). no sólo existen distintos grados de convencimiento.. en parte. Surgen así dos puntos en los que se pueden buscar los criterios para delimitar el dolo eventual de la culpa consciente. se la puede clasificar sin lugar a duda entre las teorías de la voluntad («Willenstheorien») y se puede decir sobre ésto que la dirección que el BGH adoptó en el caso del cinturón (la llamada teoría del asentimiento o bien del consentimiento [«Billigungs -bzw. BGH JZ 1981. los análisis de Frisch. Kader. Blei 1 115 s. 6 A 55). continúa hoy siendo la misma. el problema del dolo se presenta de la siguiente manera: ¿Qué circunstancias o sucesos. en gran medida. Por consiguiente.). 3 A 28): 4 a) La teoría del dolo eventual en la jurisprudencia. El objeto de ambos elementos lo constituye el tipo objetivo en su totalidad: dolo significa conocimiento y voluntad de la realización del supuesto de hecho típico (nr. cuya existencia o realización el autor cree posible. Fahrlássigkeit 45 ss. 3).. ¿qué exigencias deben reunir los elementos cognitivo y volitivo? 5 — En relación al elemento cognitivo se exige que el autor «considere posible» (E 1. pueden «ser considerados como queridas por él» (cfr. 610).. Es común a todas las teorías de la voluntad («Willenstheorien») el considerar imposible la delimitación objetiva prescindiendo del elemento volitivo. Vorsatz 304 ss. 379 ss. 2204) la realización del supuesto de hecho típico.7 Caso del cinturón DERECHO PENAL tación» («Vorstellungstheorien») (sobre esta cuestión 2) y las «teorías de la voluntad» («Willenstheorie») (sobre esta cuestión 1). Éstas se diferencian en la descripción de los elementos volitivo y/o cognitivo del dolo. se habla también de un conocimiento «del peligro del comportamiento» (BGH 160 . Geppert Jura 1986. difieren entre sí de forma fundamentalmente y que. pero que esta voluntad —en contra de lo que sostiene la «teoría de la voluntad» («Willenstheorie»)— no se dirige hacia la realización del resultado típico. Stratenwerth 298 ss. BGH NJW 1968. Einwilligungstheorie»1). en parte. v. Ross. sólo se diferencian por matices verbales. 341/364). La jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán sobre el dolo eventual no brinda una imagen unívoca (cfr. No es claro. sino hacia una modificación riesgosa del estado de las cosas (sobre esta cuestión 3). Vorsatz 95 ss. 35) o que «considere seriamente posible» (BGH NJW 1981. el dolo eventual se caracteriza porque ambos elementos —dirigidos a la realización del supuesto de hecho típico— sólo se encuentran presentes de forma «disminuida» o «delimitada» (Spendel Lackner-FS 174. Schlinemann GA 1985. Por consiguiente. Las teorías de la voluntad («Willenstheorien») El punto de partida de estas teorías es la suposición de que para el dolo son necesarios en todas sus formas dos elementos «independientes» esenciales: el cognitivo y el volitivo. «considere posible y no lejano» (BGH VRS 36. Según esta concepción. Kienapfel I 242.

sin más. En primer lugar: Faltará un «asentimiento» («billigen»). si A ha reconocido como cercana la posibilidad de que el agente de policía podía morir debido a los golpes que él voluntariamente realizó. Por lo tanto. 427. y no de forma vaga). 1/9. no proporciona un elemento diferenciador idóneo. Sobre todo no podrá depender de la actitud general del autor frente a la producción del resultado. 1987. BGH NStZ 1987. — El elemento volitivo del dolus eventualis (dolo de condiciones) presu. GA 1979. en tercer lugar: No es suficiente para la realización del supuesto de hecho típico la mera indiferencia («Gleichgültigkeit»). Finalmente. ¿se puede deducir. Fahrlássigkeit 50 ss. 362. 365. 10. es decir. El podrá haber deseado o esperado que no ocurriría un accidente tan grave. El autor también puede «querer» un resultado que en verdad no desea (E 2). con la realización del supuesto de hecho típico» (BGHSt 36. una cierta relación entre el elemento cognitivo y el volitivo del dolo? En la sentencia BGH NJW 1968. BGH NStZ 1983. 362). del mismo modo una parte constitutiva tanto del dolo eventual como de la culpa consciente (E 3 s. BGH NStZ 1984. según el BGH. 362. críticamente. Kóhler. una «aceptación» («In-Kauf-nehmen»). Asentir («billigen») en sentido jurídico no significa «aprobar». BGHSt 36. 365. — La prueba forense del elemento volitivo así descrito presenta dificultades 7 esenciales: ¿Cómo habrá que comprobar en el caso particular si el autor había confiado en un buen fin o sólo lo esperaba vagamente y si se ha conformado con la producción del resultado? ¿No existe. también Jescheck 270. 106).). 1988.. de si le resulta en general indiferente o no (con mayores precisiones Kóhler. cfr. en que no acontezca el resulta previsto como posible» (E 4. Consecuencia: la delimitación sólo puede realizarse por medio del componente volitivo del dolo.6 pone según la jurisprudencia que el autor «asienta (en sentido jurídico)» la producción del resultado típico (E 2. que lo acepte asintiéndolo o que se conforme. Fahrlássigkeit 77 s. lo siguiente: «Pero. BGH NStZ 1988. 175).DERECHO PENAL Caso del cinturón 7 NStZ 1983. Estas descripciones sufren por otros tres lados otra delimitación conceptual. Esto lo aclaró el BGH en la sentencia del caso de la huida (NJW 1968.). quien advierte con razón. una «conformación» («Sich-abfinden») o una «tolerancia» («hinnehmen»). que del reconocimiento de 8 esa posibilidad cercana surja la aceptación consciente de la producción del 161 . La conciencia de la posible realinción del supuesto de hecho típico descrita de esta manera constituye. ello no se contrapone a la afirmación de la existencia del dolo eventual de homicidio» (cfr. sin embargo. cuando el autor «confie (seriamente. también Baumann/ Weber 400 ss. 19. 1. Por consiguiente. 20) o —como se dice últimamente— «esté de acuerdo con ese resultado de forma tal. al menos. 1988. entonces no podía confiar en que el resultado no ocurriría. 106. 175. lo «acepte conscientemente» (BGH VRS 36. BGH NStZ 1987. En segundo lugar: Esto no puede depender de una relación emocional (postura emotiva) positiva o negativa. que tanto «conformarse con la producción» del resultado como «confiar en la falta» del mismo constituyen conceptos complementarios). con comentario de Schumann JZ 1989. BGH GA 1979.). 661 se dice sobre esta cuestión. 175. Pero. 660): el que lleve a cabo una acción que como bien ha reconocido pueda tener un resultado lesivo no ha obrado ya con dolo eventual en relación a la producción del resultado por el hecho de que éste le haya sido indiferente.

también se exige una «posibilidad cercana» (Wessels I 67. en parte. 35. 636. BGH NStZ 1984. 1. Aquella afirma la existencia del dolo eventual cuando el autor crea seriamente posible y se conforme con la producción del supuesto de hecho típico (cfr. cit. aunque el estrangulamiento provocara la muerte de la víctima. cfr.) y. es incorrecto deducir la aceptación asentida de la existencia del reconocimiento. en sentido crítico sobre la utilidad limitada de esta fórmula Frisch. 19.7 Caso del cinturón DERECHO PENAL resultado? El BGH lo ha negado en varias sentencias recientes: el asentimiento («Billigung») guarda relación cuando el autor lleva a cabo su propósito a pesar de la existencia de un peligro extremo (BGH JZ 1981. 46). 11 b) La opinión predominante en la doctrina se presenta igualmente como partidaria de la teoría de la voluntad («Willenstheorie»).. en última instancia. resulta sumamente confuso cómo se ha de comprobar en el caso particular. quien por ello habla de una «teoría que no se puede llevar a cabo» («undurchführbaren Theorie»). también Haft 1159 ss. nº marg. BGH NJW 1989. Stratenwerth. 308. La confianza en que todo tendrá un buen fin determina el comportamiento de aquél de quien se dice que tiene la situación en sus manos. Blei 1 115 ss. BGHSt 36. Pero esta ponderación desacredita a la teoría de la voluntad (Millenstheorie»). Kaufmann-GedS 301. 1987. 116. el elemento volitivo pierde toda su función. En parte. Engisch. Ello nos recuerda la llamada segunda fórmula de Frank («zweite Franksche Formel») que también es recomendada en la bibliografía como «prueba verificadora» (cfr. con comentario de Kiiller). nº marg. Puppe ZStW 103. se añade también que considerar probable significa que el autor tiene que estimar que el riesgo es «relativamente alto» (Jescheck op. sin embargo. nº marg. 7 con ulteriores referencias). quien equipara el «creer posible con seriedad» a una «probabilidad predominante»). BGH NStZ 1988. en el hecho de que los acusados llevaron a cabo el apoderamiento de las cosas. igualmente Rudolphi SK § 16. haya confiado seriamente. 9 Bockelmann/Volk (I 84) sostienen que la siguiente ponderación resulta de ayuda para esta cuestión: Sólo la esperanza y no la confianza en el buen fin empuja al autor que se arriesga y que tiene por lo tanto claro que depende esencialmente de la casualidad que todo salga bien o no. 407. ¿Existe una diferencia sustancial entre esta concepción que a veces se denomina «la teoría de la seriedad («Emstnahme . Jescheck 270). 11. también Herzberg JZ 1988. 10 En el presente caso (E 6) el BGH apoya su afirmación de la existencia del dolo eventual. aunque no le llegue una casualidad afortunada como ayuda.Theorie») y el punto de vista de la jurisprudencia (A 4 ss. Con lo cual.). actúo en cualquier caso» (Frank § 59 V. también Hassemer A. Jescheck 268. y no sólo de forma vaga.. Vorsatz 8. Bockelmann/Volk I 82 ss. Pero. 362 con comentario de Puppe y Freund JR 1988. 233. Untersuchungen 202 ss. Wessels I 64).)? A 162 . que dominará el riesgo que asume. También podría ser que el autor haya previsto como posible el resultado delictivo y. Según la cual se ha de afirmar el dolo eventual cuando el autor haya pensado: «sea como sea.. quien piensa que dominará el riesgo considera que el resultado no es posible o sólo muy lejano. a las que no querían renunciar en ningún caso. 3027. Con lo cual. Pues. así o de otra manera. 174.. si el autor ha confiado en un buen fin o sí ha conformado con la realinción del supuesto de hecho típico (cfr. que éste no se produciría (BGH NStZ 1983. 43. Rudolphi SK § 16.

que supone una clara contradicción a la 163 . no se trata de este tipo de indiferencia. nota marginal 20. aunque no siempre. como un equivalente cuando falta el creer seriamente y la conformación (A 16): — Engisch (NJW 1955. El autor debería afrontar el resultado de forma positiva o. surge un desinterés relativo frente al bien jurídico protegido al actuar el autor aun considerando «como posible y no del todo lejana» la realización del supuesto de hecho típico (A 5). Este punto de vista la indiferencia como exigencia adicional— adolece de no ser en absoluto claro lo que significa «indiferencia» (Frisch. 66). Conclusión: No existen diferencias tangibles en relación a la jurisprudencia. Küpper ZStW 100. § 251). Por lo tanto. Sin embargo. ya que del mismo modo ésta puede ser una parte integrante de la despreocupación (Leichtfertigkeit) (cfr.). Por sólo nombrar dos: En primer lugar. Esta no sería una exigencia adicional y no supondría un criterio de delimitación adecuado. 1688) ha defendido. la despreocupación (Leichtfertigkeit) significa bien no conocer con un tosco descuido o tomar en consideración la posibilidad reconocida con desconsideración frívola o lesión de un deber especial (cfr. K6hler. n 0 marg. Sobre esta cuestión existen distintas respuestas posibles. al menos. un elevado grado de culpa. En relación al aspecto volitivo no se percibe ninguna divergencia.. Este punto de vista. considerándo con mayor precisión. Dreher-Tründle § 15. Pero. Evidentemente. Pero. BGHSt 33. En cualquier caso el autor deberá actuar con especial despreocupación (Leichtfertigkeit) o con especial indiferencia. 556 también se 14 destaca que la indiferencia es un criterio de la despreocupación (Leichtfertigkeit): «La despreocupación (Leichtfertigkeit) exige . lo «cercano» («naheliegend») y lo «relativamente probable» («relativ hoch»). en parte.. 82. Por lo tanto. esta divergencia se difumina porque no resulta nada claro dónde discurren los límites entre lo «no tan lejano» («nicht ganz fernliegend») (A 5). al menos. en alusión a la jurisprudencia 13 del Reichsgericht (RG). Por regla general.. — En el caso de la sentencia OLG Nürnberg NStZ 1986. Normalmente. Schónckei Schróder-Cramer § 15.DERECHO PENAL Caso del cinturón 7 primera vista parecería que con ésta se exigiría más al grado de convicción. Con lo cual se plantea la cuestión acerca de qué grado de desinterés es 15 efectivo panf fundamentar el dolo y de qué especiales circunstancias de la indiferencia depende aquello. Fahrlássigkeit 50 s. la opinión de que no es suficiente la mera conformación de posibles consecuencias accesorias no deseadas: es necesario algo más. Dentro de la cual hay que distinguir dos formas diferentes: la indiferencia actúa en parte como una exigencia (adicional) que debe producirce al creer-posible y al aceptar (A 13 ss. la afirmación del dolo eventual en el caso del cinturón resulta dudosa. 84). se tratará de una culpa consciente. se podría negar la existencia de la indiferencia (y con ello. sólo se trata de una clarificación verbal (A 6).. c) La teoría de la indiferencia («Gleichgültigkeitslehre») se diferencia de 12 la hasta ahora llamada teoría de la voluntad («Willenstheorie»).) y. Vorsatz 8 ss. la del dolo) siempre y cuando al autor no le resulte «en sí deseada» la realización del supuesto de hecho típico reconocida como posible. por ejemplo. con indiferencia (cfr. la teoría de la seriedad ((<Ernstnahme-Theorie») evita la palabra «asentir» («billigen»). 767 s.un alto o.

45. también Rudolphi SK § 16. Vorsatz 4 ss. En realidad no se exige —en relación a la realización del supuesto de hecho típico— ninguna voluntad. Con este revestimiento la teoría de la indiferencia («Gleichgültigkeitstheorie») se dirige a casos. Vorsatz 225 ss.. En segundo lugar. Herzberg JZ 1988. Jakobs 8/26 s. 1689) o.. una «(co-)voluntad» («(Mit-)Wollen») o una «voluntad en el caso de la producción» («Für den 164 . 93): actúa con dolo eventual el que considera posible y acepta (billigen). 635 ss.7 Caso del cinturón DERECHO PENAL continua jurisprudencia del BGH (E 2. La suposición de que en relación a B existe dolo. por Schroeder (LK § 16. que ni toma en serio ni confía en su no reali7ación. Schmidháuser Oehler-FS 135 ss. la de 13 le resultaba indiferente (o inclusive hasta deseada). en cualquier caso. cit. Frisch. Stratenwerth nº marg. cfr. porque la diferencia entre «en sí indiferente» y «en sí no deseado» debe ser relevante para dolo.): En primer lugar. es decir. 309). sino que más bien no es visible. Frisch.).). porque quiere actuar «en cualquier caso» (aún con mayores restricciones Frisch. A 6) no sólo es demasiado estrecha. cuando lo considere más probable que su no realización. a cuyo efecto la lesión reconocida como probable respecto de A le resultaba no deseada. esta teoría estaría obligada a deformar o a recurrir a una ficción abierta del concepto de la voluntad. 430 s. la teoría de la indiferencia («Gleischgültigkeitstheorie») desemboca en la segunda fórmula de Frank («zweiten Frankschen Forme» (A 10).).. Con lo cual. Se puede verificar si un alto grado de convicción es fundamentador del dolo sin tener que recurrir al rodeo que supone la teoría de la indiferencia («Gleichgültigkeitstheorie») (cfr. entre otros. Schumann JZ 1989. considera probable o le resulta indiferente la realinción del supuesto de hecho típico (en sentido parecido. Sobre esta cuestión tampoco ayudarían las expresiones confusas de una «voluntad disminuida» («abgeschwáchtes Wollen»). 16 — En la bibliografía más reciente sólo se recurre a la teoría de la indiferencia («Gleichgültigkeitstheorie») en el marco de las teorías unificadoras («Vereinigungstheorien») que pretenden delimitar el dolo eventual por medio de una combinación alternativa de distintos principios individuales. pero. en los que si bien el autor piensa en la realización del supuesto de hecho típico no toma ninguna postura frente a la misma. porque se encuentra con total indiferencia frente a ésta (Schroeder op.. se podría admitir siempre el grado de desinterés como fundamento del dolo cuando el autor considere como «altamente probable» la realización del supuesto de hecho típico (en este sentido Engisch NJW 1955. por el contrario. También hasta aquí hay que preguntarse qué especial circunstancia de la indiferencia debe suplir la carencia de tomarse en serio o de la aceptación. nº marg. Vorsatz 8 ss. Una teoría unificadora semejante es sostenida. mientras que respecto de A sólo existiría culpa no es en absoluto sostenible (cfr. sino un equivalente para la carencia del tomarse en serio. Sólo se podrá afirmar el dolo cuando el autor no se haga ningún otro cuestionamiento. n 0 marg. Si bien esta propuesta parece plausible convierte superfluo al criterio de la indiferencia. La indiferencia no constituye aquí una exigencia adicional... 17 d) En contra de la teoría de la voluntad («Willenstheorie») se esgrimen tres objeciones principales (cfr. 573 ss. 341/364). Un ejemplo podrá ilustrar ésto: el autor lesiona con la misma acción a dos personas (A y B). Schünemann GA 1985.

tiene que haberse conformado —dentro de los límites del riesgo— con la producción o la existencia de las circunstancias reconocidas como posibles.DERECHO PENAL Caso del cinturón 7 Fall emes Eintritts wollen») (E 2).. La primera versión —clara— opera con un concepto de probabilidad comparativo: «Si el autor considera la existencia de la circunstancia del hecho como más probable que su no existencia. Con lo cual. 241/245. Frisch.). Sin embargo. 41. la teoría de la posibilidad («Müglichkeitstheorie») (b). como la teoría normativa del riesgo («normative Risikotheorie») (c).). según la cual la conciencia que se tiene de la realización posible del supuesto de hecho típico constituye igualmente una parte integrante tanto del dolo eventual como de la culpa consciente (A 5). Existen dos versiones de la teoría de la probabilidad («Wahrscheinlichkeitstheorie») —una clara y otra confusa—. todas las teorías unificadoras («Vereinigungstheorien») coinciden en que no es suficiente con que el autor sólo piense en la posibilidad de la realización del supuesto de hecho típico (cfr. Según esta concepción habría que negar en el caso de la sentencia que aquí estamos analizando la existencia del dolo. Jakobs 8/23. tiene que ser refutada o superada de alguna manera. así como un tercer principio de solución que se puede denominar. las fronteras del dolo eventual serían demasiado limitadas. Schumann JZ 1989. 6 A 11 ss. resulta controvertido cómo se debe precisar el elemento cognitivo. Schmidháuser JuS 1980. junto con Geppert (Jura 1986. se pueden distinguir tres variantes de la teoría de la representación («Vorstellungstheorie»): la teoría de la probabilidad («Wahrscheinlichkeitstheorie») (a). En relación a esto último. 431 ss. Al mismo tiempo hay que precisar qué requisitos se le debe exigir al elemento cognitivo como fundamento del dolo. Esta versión «sólo» presupone que el autor considere probable la producción del resultado. En segundo lugar. Las teorías de la representación («Vostellungstheorien»). la «voluntad disminuida» («abgeschwáchtes Wollen») no constituye en absoluto una exigencia adicional: el que «toma en serio» un peligro (A 11). Ello significa: la tesis. Finalmente. Sin tomar en cuenta otras opiniones intermedias. qué contenido debe tener el conocimiento y qué grado de convencimiento (qué limite inferior de probabilidad) ha de alcanzar. 56) en relación a la realización del supuesto de hecho típico o al riesgo de la lesión del bien jurídico y afirmando la irrelevancia de los elementos adicionales volitivos. pero por ello mismo pierde todo contorno. a) La teoría de la probabilidad («Wahrscheilichkeitstheorie») intenta 19 solucionar este problema —en relación a la teoría de la voluntad («Willenstheorie») (A 5)— exigiendo un mayor grado de expectativa o de convencimiento. La segunda versión es menos limitada. Éstas se carac 18 terizan por considerar como criterio de delimitación decisivo unicamente al elemento cognitivo (nr. 612).. Vorsatz 215 ss. 2. entonces existirá dolo y en el caso contrario culpa» (Sauer. precisamente en esta supuesta independencia se enfrenta la prueba forense de la voluntad «disminuida» con dificultades insuperables. ¿Están justificadas estas objeciones contra la teoría de la voluntad («Willenstheorie»)? Ello sólo se podrá juzgar después de conocer la alternativa a esta opinión: la teoría de la representación («Vorstellungstheorie»). a cuyo efecto la probabilidad debe ser algo más que una mera - 165 . Grundlagen 610 s. en tercer lugar.

20 b) La teoría de la posibilidad («Meiglichkeitstheorie») admite la existencia del dolo eventual «cuando el autor en el momento decisivo de su obrar considera. De este último punto mencionado se ocupa la tercera variante de la teoría de la representación (Worstellungstheorie»). el rango del bien jurídico afectado y la utilidad social del comportamiento peligroso (cfr. 11) habría descrito incorrectamente el proceso psicológico en sus puntos esenciales. En la llamada culpa consciente el autor no es. Schmidháuser considera inacertada la objeción de que con ello se ampliaría de forma inaceptable el dolo.Kaufmann-GedS 301). Watkins.7 Caso del cinturón DERECHO PENAL. sino también bajo condiciones de incertidumbre (sobre su distinción Stegmüller. posibilidad. al menos. Vorsatz 16 s. de las que se trata en el Derecho penal. sino también de un peligro relevante para el Derecho penal (también: prohibido. 282. Vorsatz 138 ss.). Entscheidungen 44 ss. Jakobs 8/30 ss. que al menos tiene una conciencia incierta sobre la realización del hecho» (Schmidháuser I 7/100. Wessels I 64 s. Puppe y Zielinski). Hay tres factores que tienen relevancia: el grado de probabilidad de la lesión del bien jurídico.. Hassemer A. La comprobación pierde su trivialidad... De lo cual surge un resultado quizás sorprendente.. 479 ss. que el que actúa no está en absoluto en condiciones de asignar a la realización del supuesto de hecho típico un grado de probabilidad exacto y no arbitrario... 66 ss. Jakobs. Frisch. Herzberg. Vorsatz 19 ss.. Ello no convence expresado con tal generalidad (cfr. Jakobs 8/ 23. para admitir la existencia del dolo. a primera vista trivial e insignificante. Hauptstr6mungen II 204.. que introduce también el aspecto de la «costumbre del riesgo» («Risikogew6hnung»)). Herzberg JuS 1986. Otras objeciones se refieren a ambas formas de la teoría de la probabilidad («Wahrscheinlichkeitstheorie»): las decisiones problemáticas del sujeto actuante. Frisch. JuS 1980. como concretas las circunstancias del hecho y el futuro desenlace del suceso. Las objeciones que se le hacen a esta segunda versión de teoría de la probabilidad («Wahrscheinlichkeitstheorie») son evidentes: es totalmente confuso dónde comienza el grado de convicción relevante para el dolo y cómo se ha de comprobar in concreto su existencia (cfr. en sentido similar Schr6der Sauer-FS 207 ss. es decir. Phillips. Otto I 94 s. 242 ss. 431 ss. Schumann JZ 1989.. pero algo menos que una probabilidad elevada (H. o no lo es más. esta comprobación.. si se tiene en cuenta cómo se determina la frontera o la medida del riesgo no permitido. por lo general no sólo tienen lugar bajo condiciones de riesgo.. porque la conciencia de la posible realización del supuesto de hecho típico también es una parte integrante de la culpa consciente: la doctrina dominante (A 4 s. relevante normativamente).) y ésto se debe a dos motivos: por un lado. Por otro lado. constituye el punto de partida de la teoría normativa del riesgo («normative Risikotheorie») (a la cual hay que adscribir a Frisch. es dudoso que sea suficiente la conciencia de cualquier posibilidad de la realización del supuesto de hecho típico. es decir. pero 166 .). Mayer Stub 121). 250. consciente de la posibilidad concreta en el momento decisivo de la acción. no resulta suficientemente claro lo que significa «ser consciente en relación a un hecho». Frisch. Esta puede entenderse como un desarrollo tanto de la teoría de la probabilidad («Wahrscheinlichkeitstheorie») como de la teoría de la posibilidad («M6glichkeitstheorie»): 21 c) El autor no sólo debe partir de un peligro concreto o bien determinante para la decisión.

Los partidarios de esta teoría normativa del riesgo («normative Risikotheorie») intentan responder de diversas formas a esta objeción bien por medio de una cualificación normativa necesaria para la modalidad de conocimiento (A 23. 341) exige —correspondiente con su concep.24 ción básica divergente de la dogmática tradicional del dolo (sobre esta cuestión nr. de la administración desleal («Untreue»... Esto se corresponde fundamentalmente con el punto de vista de Jakobs (A 23). de 22 un límite inferior del riesgo relevante) no se elimina la otra objeción respecto de que precisamente este grado de convicción no constituye un criterio de distinción suficiente.. porque no se pueden encontrar criterios exactos para la determinación del riesgo no permitido en cada caso (así Geppert Jura 1986. «cuando el autor valora 23 en el momento de la acción que la realización del supuesto de hecho típico no será improbable como consecuencia de su acción». Una delimitación orientada exclusivamente en el grado de la expectativa.). Vorsatz 156. entonces no es posible establecer un principio general en relación al contenido a que la creación del riesgo en determinado grado o que la elevación del riesgo en una determinada dimensión sean de forma automática normativamente relevante. Por ejemplo: Un determinado grado de convicción en relación a que en el abuso sexual de personas sometidas a la tutela del autor («sexueller Mifibrauch von Schutzbefohlenen». Fahrlássigkeit 279 s. 76 ss. Se debe tratar de una valoración válida para el autor sobre la existencia de un riesgo decisivo —según una valoración jurídica— para su decisión. § 336). 24) requerida para el dolo o a través de (otras) delimitaciones del objeto del dolo o bien por medio de una «interpretación orientada normativamente del comportamiento del autor» («normativ orientierte Interpretation des Tátersverhaltens») (A 25): — Según Jakobs (8/23) sólo existe dolo eventual. 161): Si tanto el rango del bien jurídico afectado como la utilidad social de la actividad riesgosa están codeterminadas. § 266) o de la prevaricación («Rechtsbeugung». Con la fijación normativa de un grado mínimo de convicción (o bien.. 50)— un «conocimiento adecuado a la acción y un riesgo (normativo) fundamentador de su tipicidad («ein Wissen um das der Handlung eignende und (normativ) ihre Tatbestandsmáf3igkeit begründende Risiko»). 16. Ello puede ser correcto. con ello no se ha aludido a una debilidad de la teoría normativa del riesgo («normative Risikotheorie»). pueden ser relevantes distintos grados de peligro en los distintos ámbitos de delitos (cfr. n 0 marg. Pero.. de la convicción o de la probabilidad resulta insuficiente. 612). § 174) actúa ya como fundamentador del dolo. dado que el conocimiento debe importar más que una mera 167 . — Frisch (Vorsatz 162 ss.DERECHO PENAL Caso del cinturón 7 conocido desde hace tiempo (cfr. Frisch. No es suficiente un «mero pensamiento sin ninguna calidad de valoración» («blo/3es DaranDenken ohne Urteilsqualitát»). 6 A 38 ss. Más bien. Es de suponer la objeción de que con esta concepción se ha ganado poco. § 170 b). 391 ss. porque también podría ser una parte integrante de la culpa consciente (A 5). Strafschuld 147 ss. K6hler. Miricka. 305 ss. puede ser irrelevante en el marco de la lesión de la obligación de manutención («Unterhaltspflichtverletzung».. Zielinski AK §§ 15. sino a un problema central que ha sido puesto de manifiesto por esta teoría y que tampoco se elude por ignorarlo.

en sentido crítico. Verhalten 40. Frisch. en segundo lugar. un equivalente funcional para el «elemento adicional volitivo» —abandonado—. Con otras palabras: El requisito de conocimiento cualificado supone. 1).. 639. Herzberg sotiene que la llave para una correcta solución del problema no se encuentra en la precisión del significado de «entendimiento» («Kenntnis») y «conocimiento» («Wissen»). Por un lado: Un peligro controlado (abgeschirmte Gefahr) por el 168 . también Kóhler JZ 1981. También se continúa manteníéndo el difícil problema de la prueba (A 7 ss. es decir.). 16. la comprobación procesal de un conocimiento cualificado no es más fácil que el de la voluntad disminuida. 18 s.. tanto la jurisprudencia como la doctrina dominante niegan la existencia de un «tomar en serio y conformarse» («Ernstnehmen und Sich-Abfinden»).) es un punto de referencia adecuado para el dolo. Ello conlleva. de alguna manera. 46 a. Sólo bajo este presupuesto se puede hablar de una decisión en contra del bien jurídico que es lo que en definitiva importa. es decir. 25 — Una corrección del objeto que tiene especialmente en cuenta las dificultades de la prueba forense lo han exigido Herzberg (JuS 1986. allí faltará para Frisch (y Jakobs. 635) y últimamente Puppe (ZStW 103. 449. el peligro por un rendimiento propio o ajeno» (Herzberg JZ 1988.7 Caso del cinturón DERECHO PENAL percepción intelectual en la conciencia. 78) «un conocimiento correctamente comprendido» («das recht verstandene Wissen») (o bien. a resultados que no divergen ni de la solución de los casos por la jurisprudencia (A 4 ss. también Zielinski §§ 15. ns2 marg. Un riesgo no está controlado (unabgeschirmte Gefahr) «cuando durante o después de la acción del autor deban concurrir la suerte o una casualidad. ni de la solución de la doctrina dominante (A 11). Por ello. De esta delimitación del objeto del dolo surgen. dos cuestiones. TZ 1988. cuando el autor realizando una valoración racional no puede confiar o no lo puede hacer de forma confiable en que durante o después de su acción peligrosa dominará. la valoración válidad del peligro). según Herzberg. El obrar dolosamente presupone más bien un «reconocimiento de un riesgo tanto no permitido como no controlado» («unabgeschirmte Gefahr»). 79 s.. dado que. haga su concepción de una determinada imagen (en sentido parecido. Brammsen JZ 1989. 338 s. como el propio Frisch (Vorsatz 304 ss. la falta de representación de un peligro —normativamente relevante— (exclusión del conocimiento de posibilidades abstractas y de un riesgo tolerado) y. cfr. 17).).. para que el tipo penal no se realizara. 781 ss.. Küpper ZStW 100. Rudolphi SK § 16. mera «re-presentación»: presupone que el que obra parta para sí de algo determinado. Puppe ZStW 103. Allí donde. Sobre esta base distingue Frisch (Vorsatz 207) dos constelaciones fundamentales de falta de dolo: en primer lugar.. marg. la falta de «partir para sí» («Für-sich-Ausgehen») de un determinado peligro normativamente relevante (exclusión del autor que niega el peligro y del autor irracionalmente confiado). n 12. o tuviesen que interponerse éstas en gran parte. 343 ) pone de manifiesto. quien habla de una forma específica de la comprensión de la posibilidad real de la lesión). sino en otra delimitación del objeto del dolo: no todo riesgo concreto o normativamente relevante (A 21 ss. 35. se le ha objetado a su concepción que se agotaría en modificaciones conceptuales y que se echan de menos correcciones objetivas. por así decirlo.

no se dan de manera tal que el autor puede prever las consecuencias de su acción —como en la ruleta— con cierta probabilidad. 326) que de ésta afirmación no resulten necesarias —como sostiene Herzberg JuS 1986. por regla general. sino también con condiciones de incertidumbre («Ungewi/3heitsbedingungen») (A 19 in fine). en un adelantamiento arriesgado o en la conducción muy cercana al automóvil que va adelante. se podrá realizar. Kaufmann-GedS 304 ss. no estará —objetivamente— en condiciones de añadir a la realización del supuesto de hecho típico una probabilidad determinada y no arbitraria. sin embargo.. Pero. cuando el peligro que el autor crea sabiendo o de forma evitable para el bien jurídico sea de tal calidad que una persona razonable sólo lo aceptaría bajo la máxima de que el resultado de lesión se realizará o. quien por ello ve el problema en los «indicadores del dolo» («Vorsatzindikatoren»)—.DERECHO PENAL Caso del cinturón 7 cuidado y la atención. Es correcto afirmar que conlleva dificultades esenciales si se hace depender la afirmación del dolo de la respuesta de esta pregunta —cfr. aunque el autor haya «aceptado» («billigend in Kauf nehmen») (A 6) las consecuencias. «como medida a la 169 . 14 ss. Teniendo en cuenta justamente esta situación es que se plantea la pregunta de si el autor «partió para sí» («für sich ausgehen»)(A 24) de un riesgo noimativamente relevante o si confiaba seriamente en un buen fin. 41) se decanta a favor de la «interpretación normativamente orientada del comportamiento del autor»: lo decisivo no es si el autor realmente aceptó o rechazó la puesta en peligro o la lesión de la integridad ajena. como existe. Por el contrario. Schroth NStZ 1990. Kaufmann-GedS 308. Por consiguiente. De este punto también se trata cuando Puppe (ZStW 103. El Derecho penal tiene fundamentalmente que ver con casos en los que el autor no sólo obra con riesgo. —así la segunda suposición— «la visión racional» («rationale Sehen») de un peligro no controlado deberá fundamentar la existencia del dolo aún cuando el autor haya confiado en un buen fin. Más bien. sino si su comportamiento. Pero resulta dudoso (cfr. Según lo cual. existirá (ya) el dolo. puede constituir un riesgo relevante normativamente en el sentido de un delito culposo o de un delito de peligro concreto (por ejemplo. que la cosa. 262— todas las demás delimitaciones del dolo eventual —sea por medio del «elemento adicional volitivo» («voluntatives Zusatzelement») o por un «conocimiento entendido correctamente» («recht verstandenes Wissen»)—. constituye la expresión de su decisión a favor del resultado. al menos.26 mitación del contenido de conciencia relevante para el dolo a un peligro tanto no permitido como no controlado (unabgeschirmte Gefahr). Hassemer A. por lo general.. interpretado como el de una persona razonable. Es decir.. en su lugar. Esta delimitación se puede incluso afirmar desde el punto de vista de la teoría de la voluntad («Willenstheorie»). los problemas de prueba no son ningún motivo para considerar no relevante la verdadera concepción psíquica del autor y recurrir. Pero. ¿Qué debemos opinar de estos puntos de vista? Parece evidente la deli. 1 ss. puede haberse «representado» al mismo tiempo tanto que la probabilidad es alta como que a lo mejor se encuentra por debajo del umbral de lo normativamente relevante. § 315 c). la creación consciente de un peligro semejante tampoco fundamenta ningún dolo (de lesiones). Herzberg rechaza así la exclusión de un autor «confiado irracionalmente». también Hassemer A.

porque es posible abarcar los verdaderos casos problemáticos por medio de los delitos cualificados por el resultado (§§ 177 III. cuando —correspondientemente con la concepción de Frisch (cfr. 16. Ello queda claro.). no es suficiente la mera «representación» de un peligro cualificado semejante (A 26). Con lo cual parece que la controversia entre la teoría de la representación («Vorstellungstheorie») y la teoría de la voluntad («Willenstheorie») se agudiza sobre la pregunta de si debe tratarse de otra delimitación a través de una «voluntad disminuida» («abgeschwáchtes Wollen») (A 6. 226. sólo cuando el autor la ha convertido en — 170 . El «reconocimiento de un peligro tanto no permitido como no protegido» (A 25) parece más bien constituir el contenido de la voluntad. ésto no demuestra que la voluntad no sea un elemento adecuado del concepto del dolo. una precisión considerable del contenido de conciencia relevante para el dolo que puede ser afirmado también desde el punto de vista de la teoría de la voluntad («Willenstheorie»): El autor se debe representar no sólo un peligro concreto. sin lugar a duda. 11) o a través de un «conocimiento cualificado» («qualifiziertes Wissen») (A 23 s. representarse el dolo eventual como una igualdad del mismo rango entre el conocimiento y la voluntad—. A continuación se verá que más allá de aquello también es cuestionable este resultado desde un punto de vista teórico. 79). en una voluntad normal en relación a otro objeto —«conocimiento adecuado a la acción y un riesgo (normativo) fundamentador de su tipicidad» (A 24) («ein Wissen um das der Handlung eignende und (normativ) ihre Tatbestandsmáigkeit begründende Risiko»). La modificación no permitida y peligrosa de la situación como contenido de la voluntad. por consiguiente. 251). Pero. 27 d) ¿Qué debemos opinar después de todo ésto de la teoría de la representación («Vorstellungstheorie»)? ¿Supone ésta. Sería erróneo. Ya se ha aludido (A 24) que esta controversia no se manifiesta si sólo se tienen en cuenta los resultados. una alternativa mejor? Es necesaria una respuesta diferenciada: Las teorías normativas del riesgo («normative Risikotheorien») han supuesto. también el de la voluntad relevante para el dolo: el objeto y el contenido del dolo no lo constituye ya el tipo objetivo en su totalidad. En realidad no se exige —en relación a la realización del supuesto de hecho típico ninguna voluntad (A 17). Pero. Zielinski AK §§ 15. es decir. Desde aspectos de política criminal tampoco resulta necesaria la extensión del concepto del dolo que aquello conlleva. Una objeción principal contra la teoría habitual de la voluntad («Willenstheorie») está seguramente justificada: ella deforma el concepto de voluntad.7 Caso del cinturón DERECHO PENAL figura de una persona razonable» (Puppe) (en sentido crítico sobre estas tendencias. en comparación con la teoría de la voluntad («Willenstheorie»). la modificación del estado no permitida y peligrosa como parte integrante de la acción típica. 224. 178 III. por consiguiente. sino sólo una «parte del tipo objetivo». 28 3. ng marg. Pero. sino también un peligro relevante normativamente y no controlado. La «voluntad disminuida» («abgeschwáchtes Wollen») (A 3) en relación a la realización del supuesto de hecho típico se convierte. 239 III. 6 A 39)— se modifica el punto de referencia del dolo y. por cierto. La voluntad así entendida no es ningún elemento adicional junto al conocimiento. el caso del subordinado nr.

Con lo cual se menciona. 27 s. la ley habla de «propósito» (cfr. el caso de la mosca nr.. posiblemente por la voluntad de la acción con el riesgo(s) propio "de ésta" o "a pesar de ésta". 3 A 28). No hay nada en contra de ello que impida afirmarlo. 6 A 11 s. n 9 marg. sino también a su realización. Su argumento principal es: «Mientras se tenga una teoría de la acción con un elemento cognitivo que también debe ser válida en el marco de los delitos dolosos y mientras se determine el dolo por medio del substrato psíquico del conocimiento. también Zielinski AK §§ 15. está caracterizada por dos componentes: por un contenido determinado que se encuentra representado de una forma determinada (cfr. como tal. por cierto. así como nr. sin embargo.. Ya que el autor no tiene la libertad de querer la modificación de la situación sin el peligro con ella relacionado». con ello se demuestra que las teorías aparentemente divergentes —delimitación del dolo eventual bien por una «voluntad disminuida» («abgeschwachtes Wollem) o bien por un «conocimiento cualificado» («qualifiziertes Wissen»)— convergen en una voluntad relacionada con el peligro (en el fondo en coincidencia Hassemer A. El contenido representado de forma intelectual constituye una modificación peligrosa —tanto no permitido como no controlado (unabgeschirmt)— de la situación (no como dice Frisch una acción). 573 ss. 16. Pero ello. 264 ss. sostiene. no sólo 31 habría que comprobar si se han realizado todos los elementos del asesinato —asesinato «por codicia» o «para facilitar otro delito» (§ 211 I)—. tampoco resulta claro así: El dolo eventual es una situación intencionada y. II. Cuando.) 29 del dolo por medio de un elemento volitivo» («Anreicherung des Vorsatzbegriffes durch ein voluntatives Element»).): el dolo directo se diferencia del eventual exigiendo un mayor «conocimiento». se desplazará como elemento del dolo la voluntad del comportamiento precisamente en su dimensión típica. nr. sino también 171 . si han sido queridas las características reconocidas de esta modificación de la situación —es decir. por ejemplo. a la vez. también un presupuesto necesario de las otras dos formas de dolo (cfr. cfr. §§ 164. Sólo es cuestionable. Resumen: El dolo eventual presupone necesaria y suficientemente que la 30 voluntad del autor se dirija a la creación de un peligro tanto no permitido como no controlado (unabgeschirmt) (para la «conciencia de la realización» [«Verursachungsbewufitseinq como parte integrante de la voluntad o bien del dolo así entendido. 495 s. 8 A 6).DERECHO PENAL Caso del cinturón 7 su «visión personal» (A 23 s. entonces no se refiere siempre al propósito en este sentido (estricto). 78).. como en el caso del cinturón.. también Herzberg JZ 1988. 274). 3 A 30. es decir. Es dudoso que la modificación de la situación como tal (como la producción de la pérdida de conciencia en el caso del cinturón) se encuentre representada en la forma de una voluntad. el riesgo relacionado con ésta—. Pero.). cfr. El propósito se caracteriza por la existencia de una voluntad más amplia que no sólo se dirige a la creación de un peligro. que también es errónea esta «concentración del concepto Frisch (Vorsatz. A continuación hablaremos de esta cuestión. Kaufmann-GedS 297 ss. el caso del subordinado nr. junto a la voluntad de la modificación peligrosa de la situación debe concunir la convicción de que el peligro también se va a realizar. Especiales elementos subjetivos del supuesto de hecho típico En la resolución de un caso. 242.

7 Caso del cinturón DERECHO PENAL si J y K se llevaron las cosas de M «con el propósito» de «apropiarse de las mismas» (§§ 249. o en parte. §§ 21111. 257. Las tendencias internas excesivas (überschiejeende Innentendenzen) son estados intencionales que considerados formalmente sólo se diferencian del dolo. en Jakobs 8/37 ss. 1890): 33 El requisito de una tendencia interna excesiva (überschieflene Innentendenz) puede tener.). por lo tanto.. y. cómo se los debe ordenar en el concepto de delito. La ley caracteriza estas tendencias con expresiones como «con el propósito» («in der Absicht») (por ejemplo. en parte. 263 Código Penal alemán se trata de una delimitación de la protección del bien jurídico. En una primera aproximación sólo se puede decir que no todos estos elementos son elementos subjetivos del ilícito.. 257. por otro lado. de un problema de la parte especial. El daño del patrimonio ajeno sólo se castiga en estos preceptos con una pena cuando el autor tiene la intención de 172 . 267 11 y 2 antiguo. Con lo cual. 32 1. Si se trata del primer caso. y a qué se refiere cuando la ley habla de «propósito»? Estas preguntas no permiten una respuesta sencilla. Cada una de las funciones no sólo son de importancia para su ordenación dentro del sistema del delito.. se introducen los especiales elementos subjetivos del tipo. de especiales elementos de la culpabilidad y que la ordenación de éstos a uno u a otro puede resultar extremadamente difícil (Jescheck 285 s. 253. fundamentalmente. que —conforme a numerosos preceptos de la parte especial— deben estar abarcados por el dolo. Se pueden distinguir dos grupos de especiales elementos subjetivos: tendencias internas excesivas (A 32 ss. Jakobs 8/34 ss. 259. Por lo tanto. 242. especialmente.» («um . entonces la tendencia interna excesiva linda con los elementos de la motivación (A 37 s. Samson JA 1989. es suficiente al igual que en la tentativa (sobre este paralelo Jakobs 8/89 s. ¿Qué función cumplen estos elementos.). La vulneración del bien jurídico se traslada aquí prácticamente. 288) o «para . al ámbito de lo subjetivo. en los §§ 164. entonces se trata de un especial elemento subjetivo del ilícito (A 34-36). porque no tienen ninguna correspondencia en el tipo objetivo.zu») (por ejemplo. Y si se trata del último caso. por un lado. sino también para cada una de las interpretaciones: 34 — Por ejemplo. La cuestión de a qué se refiere en particular y dónde se debe ordenar cada elemento sólo puede responderse recurriendo al sentido y a la finalidad del precepto en cuestión. también. 251). 250 I nr. sino que más bien se trata.). 35 En los §§ 253. sobre lo que sigue especialmente Lenckner NJW 1967. Se reconoce con generalidad (cfr. Stratenwerth ng.. 314 ss.). marg.. dos funciones distintas: puede servir bien para una delimitación o expansión de la protección del bien jurídico o bien para caracterizar una postura especialmente peligrosa o reprochable. 452 ss. 259). Sin embargo. 288 Código penal alemán se trata de una extensión en forma de una anticipación de la protección del bien jurídico. elementos de la actitud («Gesinnungsmerkmale») y elementos de la motivación («Motivmerkmale») (A 38. 249. es posible hacer algunas afirmaciones generales (cfr.o inclusive eventual (dudoso). que no siempre se está refiriendo a lo mismo con ello. 88 ss. no siempre se refiere a una «voluntad dirigida a un fin».) con la existencia de dolo directo . §§ 164. también se encuentran otras o en parte diferencias terminológicas. 2.). cuya ordenación es muy discutida. 274. Se trata..

362. Strafandrohung als Waffe inn Kampf gegen AIDS?. probablemente. ZStW 10 (1980). es suficiente con «dolo eventual». 1983. Hassemer. JZ 1989. Por el contrario. 71. El elemento delimitador se encuentra en el componente del apoderamiento: por lo tanto. Los elementos de la motivación y de la actitud («Motiv -und Gesinnungs. Gefáhrdungsvorsatz und bewufiter Fahrlássigkeít. 2 A 16 ss. Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre. 1982. 610. «premeditación u otras motivaciones abyectas» en el § 21111. A. 173 . es necesario una «voluntad dirigida a una finalidad» (para mayor precisión sobre esta cuestión Eser. el mismo. NJW 1967. Die Abgrenzung von Vorsatz und bewuffter Fahrlássigkeits . el mismo. 6 A 20). Geppert. 2341. Frank. 635. Kaufmann-GedS 351.38 merkmale») (como ser. Tatbestandsmáfliges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs. por ejemplo. No existe una clara sistematización de estos elementos y. Zum Begriff vom Táuschungsabsicht in § 267. Bibliografía: Brammsen. Strafrecht IV nr. JZ 1988. Hillenkamp. nr. 249. 777. Gegenwartsproblenne des Vorsatzbegriffs und der Vorsatzvorstellung am Beispiel del AIDS-Diskussion. sino para caracterizar una postura especialmente peligrosa o reprochable. 1986. 1. Das Wollen beim Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom bewufit fahrlássigen Handeln. Armin Kaufmann. A. 1. Bedingter Vorsatz und objektive Zurechnung bei Geschlechtsverkehr des AIDS-Infizierten AG München NJW 1987. el mismo. 'Chiller. Su ordenación como elemento del ilícito o de la culpabilidad sigue siendo muy discutida (cfr. Jakobs 8/94 ss. Strafrecht III. ZStW 70 (1958). Gehring. 64. 1988.DERECHO PENAL Calo del cinturón 7 proporcionarse a sí mismo o a un tercero una ventaja patrimonial. Inhalt und Elemente des Eventualvorsatzes. NJW 1987. Der Vorsatz als Zurechnungskriterium. — Ambas funciones — la delimitación y la expansión (anticipación)— se 36 niegan en el elemento del propósito de apoderamiento (§§ 242. 758.. 1930.ein Problem des objektiven Tatbestandes. Riskanter Geschlechtsverkehr emes HIV-Infizierten als Straftat? BGHSt 36. Jura 1986.. 1890. el elemento de «para posibilitar u ocultar otro hecho 37 punible» en el § 211 11 no sirve ni para delimitar ni para extender la protección del bien jurídico. Vorsatz und Risiko. la «intención de asesinar» ((<alevosía»). Meyer-GedS 533. El elemento extensivo se encuentra en el componente del desapoderamiento: por lo tanto. 573. Dolus eventualis und Vermeidewille. se ha superado el limite del segundo grupo de los elementos subjetivos: 2. Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewuftter Fahrlássigkeit. Jescheck 425 s. JuS 1986. Die bewuble Fahrlássigkeit. Frisch.). Zum Verháltnis vom dolus eventualis. 249). en: JuS 1987. ZStW 96 (1984). Schmidháuser I 7/130). en: Jus 1990. ZStW 100 (1988). Por lo tanto. Kindháuser. Lenckner. 169. Der dolus eventualis im Deliktaufbau. se exige una voluntad dirigida a una finalidad. Herzberg. el mismo. Engisch. Kennzeichen des Vorsatzes. Küpper. Der Absichtsbegriff in den Straftatbestánden des Besonderen Teils des StGB. no sea tampoco posible. Por lo tanto. el mismo. el mismo. Con lo cual. 1461. Miricka. Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlássigkeít im Strafrecht. la posibilitación o el ocultamiento de otro delito debe haber sido el «móvil» del asesinato (para mayor precisión Eser. Kaufmann-GedS 289. «ensañamiento» en el § 223 b) se refieren fundamentalmente al contenido de culpabilidad del hecho.

8. 1978. JA 1988. vol. Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffes.BGHSt 7. 1903. 241. Schmidháuser. ZStW 85 (1973). 27. »Objektives» Risiko und subjektiver Tatbestand. Stegmüller. Hauptstrannungen der Gegenwartsphilosophie. en: JuS 1964. 363. JZ 1987. 1979. Schünemann. Oehler-FS 135. über den Vorsatz. 341. Lackner-FS 167. Schrüder. ZStW 103 (1991). 1. 486. Ross.7 Caso del cinturón DERECHO PENAL Die Formen der Strafschuld und ihre gesetzlíche Regelung. 324. Samson. Absicht und direkter Vorsatz im Strafrecht. Struensee. Puppe. el mismo. Schumann. 541. Watkins. 1921. 174 . Sauer-FS 207. JZ 1989. 427. Phillips. Die Grenze zwischen vorsátzlicher und fahrlássiger Straftat. 53. GA 1985. Die Rechtsprechung des BGH zum Tótungsvorsatz in der Form des »dolus eventualis». Der Vorstellungsinhalt des dolus eventualis. Der subjektíve Tatbestand des fahrlássigen Delikts. Die Ansteckungsgefahr bei AIDS. Zum Begriff des Vorsatzes. NStZ 1990. Schroth. 1978. Zur Wiederbelebung des »voluntativen» Vorsatzelementes durch den BGH. Zur Abgrenzung von bedíngtem Vorsatz und bewufiter Fahrlássigkeit . JuS 1980. JZ 1987. Prittwitz. 449. 427. ed. Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform. Freiheit und Entscheidung. Sauer.. JA 1989. Spendel. Dolus eventualis als Problem der Entscheídung unter Risiko. el mismo. Roxin. Strafrechtlicher Vorsatzbegriff und Alltagssprachgebrauch. 52. II. Grundlagen des Strafrechts.

325: Caso del delirio homicida 4 StR 552/54 de 21. por miedo a una denuncia penal. según la opinión del BGH. en el recurso presentado la Fiscalía (StA) sostuvo que A debería ser castigado en este caso por un delito de homicidio consumado. es una consecuencia causal de los golpes propinados con anterioridad con dolo de homicidio (imputación objetiva del resultado) — y. 1077 Supuesto de hecho: A golpeó a K. 175 . Por lo tanto. Debido a lo cual A sufrió un delirio homicida y tomó. varias veces con un SH martillo en la cabeza para maltratarla. gravemente lesionada. por venganza.Capacidad de culpabilidad sucesiva .1955 = NJW 1955. consideró a favor de A que éstos habrían sido propinados en estado de falta de capacidad de culpabilidad (§ 20) y sólo condenó por tentativa de homicidio (§§ 212. un hacha que se encontraba allí de casualidad y lesionó a K con otros golpes más.4. si A debe ser condenado por homicidio consumado. No se pudo comprobar cúales de los cinco golpes. ¿Cómo se debería haber juzgado? Cuando tuvo lugar la falta de capacidad de culpabilidad sólo había una tentativa de homicidio. de los que A no podría ser responsable en virtud del delirio homicida que lo sobrecogió. Extracto de los fundamentos jurídicos: [327] «En la nueva vista y sentencia El el Tribunal de Escabinos (SchwurG) tendrá que comprobar. Cuando K se desvaneció sobre el suelo. 2 194) que tanto los estados de ira como los estados de miedo graves pueden excluir la capacidad de imputación. Por el contrario. El BGH sostuvo que ambos presupuestos eran posibles y remitió la sentencia al Tribunal de escabinos (SchwuG) para que se lleve a cabo una ulterior aclaración de la situación. 5 lesionaron a K con tal intensidad que murió inmediatamente. 80/82. si — la muerte ocasionada. un castigo por el delito consumado. 22. Está reconocido por la jurisprudencia (OGHSt 3.DERECHO PENAL Caso del del delirio homicida 8 8. fueron los mortales. consideró a favor de A que la muerte habría sido ocasionada por los golpes propinados con el hacha. Por ello. 1/19. si no hubo ninguna desviación esencial del curso causal que se representó el autor al propinar los golpes mortales en el estado del delirio homicida. de los treinta propinados. De los 30 golpes propinados con el martillo y el hacha. si se le puede imputar a A subjetivamente el resultado. A tomó la decisión. de matar a K y continuó golpeándola con el martillo. sin pensar conscientemente en las consecuencias de su acción. BGHSt 3. 23). Problemas del caso: Dado que el Tribunal de Escabinos (SchwurG) pudo aclarar en qué momento tuvieron lugar los golpes mortales.Segunda acción sin dolo BGHsT 7. después de la falta de capacidad de culpabilidad. Dolo y curso causal . Según las declaraciones efectuadas hasta el momento es posible que el Tribunal —como se ha hecho notar en el recurso de revisión de la Fiscalía (StA)— pudiese haber incurrido en una vulneración del Derecho material admitiendo sólo una tentativa de homicidio. sólo podía entrar en consideración.

sólo parece apartarse de la representación de A. 7 Según el supuesto de hecho que el Tribunal de escabinos (SchwuG) ha comprobado hasta ahora. Bajo este punto de vista el Juez de Instrucción tendrá aún que ponderar el comportamiento de A.. si A no es culpable de un homicidio consumado. Incluso. Pero. entonces éste no será culpable de la tentativa de homicidio. sin embargo. las divergencias frente al curso representado. 6 El dolo debe abarcar el transcurso del suceso . estos golpes posiblemente estén en relación de causalidad con las acciones cometidas por A con anterioridad aún en estado de imputabilidad y pueden. el Tribunal de escabinos deberá comprobar qué representación tenía A. 257/8). si se había representado —advertido ya por sus anteriores ataques de ira— un desarrollo tal o si habría contado con esa posibilidad y la había aceptado. En el presente caso dependerá. Dado que no es posible representarse todas las particularidades del transcurso de un suceso. de si los golpes realizados con el martillo que A propinó con dolo homicida a K son la causa del delirio homicida bajo el que A concluyó posteriormente su propósito. 8 El caso así considerado no diverge fundamentalmente de los casos tratados con frecuencia por la jurisprudencia. no excluyen el dolo.. como acciones penalmente relevantes aquellos golpes. en los cuales el autor ocasiona la muerte de su víctima no inmediatamente por la acción homicida dolosa. que posiblemente éste haya propinado en estado de inimputabilidad.RGSt 70. siempre y cuando se encuentran aún dentro de los límites de lo previsible según la experiencia general y si no justifican ninguna otra valoración del hecho (. sino por una acción posterior presupuesta como causa [330] de la acción homicida. sin poder receptar inmediatamente en su conciencia. 5 A favor de ello habla la constatación de que A «a través de ello». hubiese estado bajo la influencia de un delirio homicida ocasionándole éste un estado de inimputabilidad deberá comprobar. aunque el Tribunal de escabinos (SchwuG) hubiese llegado a la convicción de que A. que la delimitación realizada aquí [328]. Por esta razón. en la que el autor no es consciente del efecto mortal producido en ese momento 176 . sino de la consumación del mismo. tomó un hacha que se encontraba en el sótano de aquella» y golpeó a K [329]. al golpear con el hacha. Si el nuevo juicio lleva al resultado de que el curso real sólo se desvía de la representación de A en forma no esencial. con razón. El Tribunal de escabinos (SchwuG) tendrá aún que llegar a una conclusión sobre esta cuestión.8 Caso del delirio homicida DERECHO PENAL 3 Pero. por regla general. ser consideradas como efecto de estas acciones previas. aunque este no sea el caso. según la cual sólo corresponde un efecto de exclusión de la culpabilidad al estado de miedo inculpable se puede compaginar con la ley en los casos en los que existe una interrupción completa de toda conciencia condicionada por el estado de miedo Incluso. dado que propinó dolosamente en estado de plena imputabilidad los golpes con el martillo en virtud de los cuales sufrió el delirio homicida y en tal estado propinó los golpes que causaron definitivamente la muerte. por lo tanto. mientras prosiguió comportándose como lo había comenzado a hacer en estado de imputabilidad. es dudoso. aún no está excluída su responsabilidad. por lo tanto. es decir. 4 El Tribunal de escabinos (SchwuG) no ha imputado a A. el transcurso de la acción en relación a que la excitación sobre su propio comportamiento le habría oscurecido su conciencia... a través de los golpes propinados a K en la cabeza y en la cara «habría sufrido tal delirio homicida que.

).. OGHSt 1.. 285 .. se encuentran realizados. nr.. en coincidencia con la doctrina más reciente. Sólo pueden producirse problemas de desviación del nexo causal. pero en los que. aquí y en el siguiente caso (nr. clasifican estas constelaciones de casos como problemas de desviaciones del nexo causal y afirman así la existencia de una «desviación esencial del nexo causal representado» (cfr. En este caso hay que negar. 257.» Explicación y profundización: Mientras que en los anteriores casos se Al trataba fundamentalmente de qué requisito habría que exigirle al elemento intencional del dolo (nrs. 574 ss. Vorsatz 455 ss. pero sólo lo lesiona. n marg. lo siguiente: I. Jescheck 258 s. 112. Backrnann JuS 1972. en los que tanto el tipo objetivo como el tipo subjetivo.. Sin embargo. III). 257. se esboza ya la estructura general de la problemática de la desviación: se trata de casos. En primer lugar. No existe coincidencia (nr. RGSt 67. Ello conlleva que determinadas constelaciones de casos.DERECHO PENAL Caso del delirio homicida 8 (DRiZ 1932. nr. 59 ss. Zielinski AK §§ 15. que la cuestión sobre la importancia de la falta de congruencia sólo podrá plantearse cuando el tipo objetivo se haya realizado. Estos problemas se presentan en diferentes variantes (II. Jakobs 7/78 ss. Con ello. sufran una ordenación sistemática diferente (Stratenwerth. 6 y 7). 74/5 con comentario de Hartung SJZ 1949 Sp 64/68.. Por ejemplo: X dispara sobre Y con dolo homicida. la imputación objetiva del resultado. dado que ya en este aspecto existe algo de falta de claridad y de controversia. también Welzel 73. existe una desviación entre el contenido del propósito y el transcurso del hecho: Posiblemente no estaban previstos la producción del «delirio homicida» y la realización de los golpes con efecto mortal después de la exclusión de la capacidad de culpabilidad. 9) se plantean en primer término los llamados problemas de desviación del nexo causal y de congruencia. Esto significa en particular. 285. 177 .) sobre los requisitos que hay que exigirle al tipo objetivo (la acción típica y la imputación objetiva del resultado). en el ámbito del tipo objetivo con la existencia de una relación de causalidad. Y es conducido al hospital donde muere a causa de las llamas de un incendio que se producen en el mismo. 59). Otros autores que se conforman. es 3 decir. como antes era habitual en general. 16. en los que se trate de «cursos causales inadecuados» («inaddquate Kausalverldufe»). 198). se recomienda aclarar con cierta precisión su estructura general común (I).. sin embargo. 1. 2. Baumann/ Weber 393. porque la muerte de Y no representa la realización del peligro producido por X (así acertadamente. 3 A 99 ss. no existe un relación de coincidencia (no hay congruencia) entre el transcurso del suceso y las representaciones del autor. 583. Wessels I 46. considerados aisladamente. 4 A 56 ss. Frisch.. Estructura general de la problemática de la desviación del nexo causal (Abweichungsproblematik) En el caso del delirio homicida A tenía el propósito de matar aK ya este 2 propósito se debe reconducir la muerte de K. 278). 70. n0 marg.

17). según la acertada opinión dominante. Pero si la doctrina dominante aún considera los casos de la consumación adelantada («vorzeitige Vollendung») como un problema de desviación. 615). por ejemplo... 7 A 28 ss. 177). Rudolphi SK § 16. Pero ello presunpondría poder afirmar que A habría producido «su estado defectuoso» (el delirio homicida). de forma culposa o. Schmidháuser 10/46. Hruschka SchwZStR 1974. 320 s. en el error ampliamente difundido en el Derecho 4 178 . no existen puntos de apoyo. 21 ss. ésto es categóricamente incorrecto. sobre la conciencia de creación («Verursachungsbewuffisein») como elemento de la voluntad también nr. Si éste no se da. A continuación se partirá de que este presupuesto se ha realizado. RG DStrR 1939. 533 ss. 48 ss. el tipo subjetivo no se encontraba o. ns2 marg. que los golpes propinados antes de la producción del «delirio homicida» realicen el tipo objetivo del § 212 (sobre estos problemas H. al menos. Pero. también Struensee ZStW 102. Verhalten 460. serían un buen punto de conexión (Anknüpfungspunkt) sí se lograse superar el requisito de la culpabilidad «en la comisión del hecho» (§ 20) bajo el aspecto de una actio libera in causa (con mayor precisión sobre esta cuestión. 34.. considera que aquí se trata de una «desviación insignificante del nexo causal representado» y que el resultado se debe imputar como «causado dolosamente» (cfr. incluso de forma dolosa. quien también se refiere a la «conciencia de causación suficiente» («Bewufitsein hinreichender Kausierung»). en todo caso. Y muere —inesperadamente para X— ya con la primera dosis. no se encontraba del todo realizado (cfr. una acción culpable (E 4).8 Caso del delirio homicida DERECHO PENAL ¿Cómo se debe responder en el caso del delirio homicida la cuestión sobre el tipo objetivo? Hay que diferenciar para ello dos partes del suceso: — Los golpes con el hacha después de la producción del «delirio homicida» realizan el tipo objetivo. el caso de la borrachera nr.. no constituyen. Schroeder LK § 16. n 2 marg. golpes con el hacha—. La doctrina. también se plantean cuando si bien existe decisión de realización del hecho («TatentschluO») aún no existe dolo como elemento de una acción doloso. 3 A 30).. Pero. 3 A 99). Pero. 6 2. cfr. para ello.. Por ejemplo: X quiere matar a Y con varias dosis de veneno.) el consiguiente suceso —producción de la incapacidad de culpabilidad. 28. 5 — Resulta dudoso. también Hruschka JuS 1982. Armín Kaufmann Jescheck-FS 264. pues. Pero. sino que fundamenten o bien aumenten el riesgo de tal suceso (nr. entonces no se puede hablar ni de una «producción dolosa» ni tampoco de una «desviación del dolo». Por lo tanto. Struensee A. Los problemas de desviación. porque en el momento de la acción objetivamente típica (la primera dosis del veneno). 112. KaufmannGedS 523 ss. 34. entonces ello reside. Wolter Leferenz-FS 545): falta la conciencia de crear precisamente en relación a la vida de Y tanto un riesgo no permitido como no controlado (cfr.). Welzel 74. también nr. considerados aisladamente. Habrá que exigir. Mayer JZ 1956. Frisch. al menos. en el sentido aquí expuestos. Tampoco existe sobre esta cuestión ni unanimidad ni claridad. probablemente aún mayoritaria. tal «conciencia de creación» («Verursachungsbevvufitsein») constituye un presupuesto necesario del dolo como elemento de la acción dolosa (cfr. que aquellos no sólo hayan suscitado (E 4 s. Ello se ve en el tratamiento diferente de los casos de consumación anticipada («vorzeitige Vollendung»).

que al apuñalar —incluso ya antes de la primera cuchillada— existiese una amnesia afectiva que excluyera la capacidad de culpabilidad. Intentionalitát 125): está dirigido hacia está dirigido hacia decisión por el hecho ›. mató a su amante H propinándole 38 puñaladas con un cuchillo. SchónckeSchróder -Eser § 22.modificación de la situación y produce y produce 1 I 1 Acción dolosa La decisión por el hecho («Tatentschlufi») sólo se dirige de forma mediata. porque falta «la voluntad de causación» («Verursachungswillen») que sólo existe al disparar. Struensee A. Sobre esta cuestión opinó el BGH: 179 . pero también una diferencia importante: la decisión por el hecho («Tatentschlufi») es un estado intencional que existe antes que la acción dolosa (cfr. Entre la decisión por el hecho («Tatentschlufi») y el dolo como elemento de una acción dolosa existe una relación interna íntima. a su vez..) y está dirigida hacia la acción dolosa: tener decisión por el hecho («Tatentschlufi») significa estar decidido a realizar una acción dolosa. Por el contrario. El siguiente esquema puede clarificar las relaciones entre la decisión por el hecho («Tatentschlufi»). por medio de una acción dolosa a una modificación de la situación peligrosa. Kaufmann-GedS 525 s. El Tribunal de escabinos (SchwuG) lo condenó por un homicidio consumado.). Por ejemplo: se afirma en general (y con razón) la existencia de tentativa de homicidio. cuando el autor toma una pistola para matar a su víctima (cfr. n0 marg. K aufmann-FS 523 ss. Por lo que no se le podrían imputar las puñaladas como acciones penalmente relevantes.-. aunque no pudo excluir. Incluso una decisión activa a favor del homicidio de una persona no constituye aún necesariamente una acción dolosa de homicidio y tampoco cuando se haya superado ya el estadio de la preparación. No es dudoso que en el caso del delirio homicida exista una acción de 7 homicidio dolosa antes de la producción del delirio homicida. pero ello. sino que debe dirigirse a una modificación de la situación como consecuencia causal del dolo (nr. el dolo como elemento de la acción dolosa y la acción dolosa (cfr.--.DERECHO PENAL Caso del delirio homicida 8 de considerar la decisión del hecho («Tatentschlufb) y el dolo como elemento de la acción dolosa (detalladamente sobre esta cuestión Struensee A. al respecto también Searle. El dolo como elemento de la acción dolosa no puede.dolo 1. por cierto. 7 A 28 s. independientemente de si el disparo es acertado o no. El recurso contra la sentencia criticaba. aún no constituye ninguna acción dolosa de homicidio. Este error se ve propiciado por la ambigüedad de las palabras «dolo» y «voluntad».). 44). que era muy celoso. 133 se encuentra constituído de otra manera: A. es decir. En todo caso sólo entraría en consideración un castigo por tentativa. el caso de la sentencia BGHSt 23. tener por objeto una acción. que —a diferencia del caso del delirio homicida— A no habría sufrido el estado de falta de culpabilidad por la primera puñalada. Sólo ésta representa la acción homicida dolosa y ello.

en coincidencia con la doctrina dominante que también en este caso se trata de un problema de «desviación del dolo» («Abweichung vom Vorsatz»). también faltan aquí suficientes puntos de referencia. sino que se desvía (ya) de la decisión por el hecho («Tatentschlui3») tomada sin ningún defecto. es cierto que el dolo debe abarcar todo el curso del suceso. El trancurso real de hecho se correspondió con esa representación. La admisibilidad de tal imputación no puede cuestionarse en general. 125). A quería matar a la señora H propinándole a tal fin la cantidad de puñaladas que fueran necesarias. El «estado defectuoso». Jakobs 8/76).). De poca importancia resultan las desviaciones que se mantienen dentro de los límites de la experiencia general (cfr. sobre esta cuestión nr. Precisamente el que.8 caso del delirio homicida DERECHO PENAL 8 «[135] Sin embargo. 73). ¿Qué repercusión tiene el hecho de que tanto el tipo objetivo como el subjetivo estén realizados pero sin que exista ninguna relación de correlación? ¿En general. un hecho consumado sólo podría fundamentarse bajo este aspecto en base a la actio libera in causa (cfr. no había ninguna acción homicida dolosa (en el resultado igualmente Frisch. como se pretende en el recurso. podría hallarse. 28 ss. que hasta ahí sólo había cometido un homicidio en grado de tentativa.. Por consiguiente. 356). es decir. Pero dado que todas las particularidades de este suceso casi nunca son previsibles con precisión. 17 A 14 ss. según el dictámen de los peritos. BGH GA 1955. no excluye que se le puede imputar al título de dolo la verdadera acción homicida cometida después de ese momento. que A no había calculado con anterioridad en su representación. El suceso objetivo no se desvía del dolo (como elemento de la acción dolosa). Verhalten 615. También en la llamada actio libera in causa se lleva a cabo la verdadera acción en estado de falta de capacidad de culpabilidad. también la producción de la incapacidad de imputación misma. esta desviación es irrelevante. Si bien. resulta ser una desviación no esencial. en el hecho de que A propinó las puñaladas con mayor rapidez y en mayor número de lo que se había representado. — 9 El BGH estima aquí. Por lo demás. Pero esto no se puede afirmar. que se encuentran dentro de la causalidad adecuada (cfr. es necesaria la congruencia? Si la respuesta es afirmativa. pero igualmente se imputa. en todo caso. Que aquí —al contrario de lo que la falta de capacidad de culpabilidad no ocurre en la actio libera in causa estaba incluida en la representación. resulta necesario matizar. p. Sin lugar a duda. las desviaciones frente al transcurso representado no excluyen sin más el dolo.. Das deutsche Strafrecht. Pero. 11. A había comenzado ya hasta la producción de la incapacidad de imputación con la realización del hecho. Welzel. por lo tanto. no supone una desviación aún cuando ésta sea «esencial» (E 7): la falta 180 . Ed. ¿por qué? ¿Con qué exactitud se deben corresponder la representación y la realidad? 11 a) En primer lugar. es decir. no tiene una especial relevancia. qué repercusión. excluyente de la incapacidad de imputación. Para lo cual. una vez [136] que él se había «dado rienda suelta» se encuentra en el marco de la causalidad adecuada». A no había tenido la posibilidad de «detenerse». en todo caso. 10 3. BGHSt 23. porque antes de la producción de la amnesia afectiva aún no existía ninguna conciencia de causación («Verursachungsbewuffisein») y. tampoco se plantea el problema de la desviación del dolo («Abweichung vom Vorsatz») cuando el defecto se ha producido antes del comienzo de la tentativa (también en este sentido el caso del epiléptico. Pero ello.

581. 659). — La producción del resultado por medio de una segunda acción «sin dolo» (III 2). por ejemplo. Verhalten 574. Schreiber JuS 1985.. cfr. Se trata. entonces se plantea la pregunta. La problemática de esta constelación se puede aclarar en base a tres ejemplos que se presentan en toda la bibliografía: (1) T pretende matar a su víctima por medio de hachazos. en parte en referencia al § 16. II. Jescheck 280. que llevan a la confusa opinión de que el problema de la desviación es un subeaso del error de tipo. — los casos de aberratio ictus (III 3). Mezger 312. Baumann/ Weber 393. Ebert 126. Desviación del nexo causal en relación a la eficacia de la acción con un resultado igual La constelación básica del llamado «error sobre el nexo causal» («Irrtum 13 über den Kausalverlauf») se caracteriza por el hecho de que si bien se producen las consecuencias queridas o previstas. con la consecuencia de que. 133/135.DERECHO PENAL Caso del delirio homicida 8 de congruencia no modifica nada respecto al dolo como tal. también OLG Bremen MDR 1959. se dice que en caso de una desviación esencial se excluye el dolo (en este sentido. 777 s.. a pesar de la desviación. 9 E 3). b) Cuando no existe una relación de correlación entre el tipo objetivo y 12 el subjetivo. 470 s. Por ello. la sentencia BGHSt 23. El dolo existe y constituye el fundamento de un castigo por tentativa (Frisch. no se trata de una expresión inofensiva e imprecisa. éstas tienen lugar de forma distinta de la que se representó el autor. es discutido si a caso existen dentro de lo objetivamente imputable «desviaciones esenciales» (E 7) y qué desviaciones se deben considerar como esenciales.). Roxin Würtenberger-FS 116/120. entre otras cosas. estemos en presencia un delito consumado. 873. en el caso del delirio homicida también se trataba exclusivamente de la cuestión de si había que condenar por un homicidio tentado o consumado. Con ello. de si el suceso objetivo puede ser imputado subjetivamente —«al dolo»— (en este sentido correctamente. 371 s. Los problemas y los puntos de vista divergentes se pueden aclarar mejor si se distinguen cuatro grupos de casos: — la desviación en relación a la eficacia de la acción. de si la desviación del dolo es «esencial». Por el contrario. cuando el resultado permanece el mismo (II). Herzberg JA 1981. Wessels I 76. Wolter ZStW 89. cuando. — la producción de un defecto después de comenzar la acción de realización (III 1). sino de un paso hacia una serie de desconciertos. pero la 181 . Sobre esta cuestión habrá que volver más adelante (A 26 ss. 649. precisamente. Armin Kaufmann Jescheck-FS I 264. a que no existe unanimidad sobre los fundamentos objetivos y metodológicos de la imputación subjetiva del resultado («subjektive Erfolgszurechnung»). ferner E 6). La controversia se debe reconducir.. 410. como también el caso nr. al menos no resulta unívoco. Samson 1 94. Consiguientemente. Sólo existe unanimidad en relación a que no toda desviación excluye la imputación subjetiva.

por el contrario. n0 marg. Tanto la jurisprudencia como la doctrina dominante afirman. La consecuencia que se debe extraer de aquí es que resulta suficiente para admitir la existencia del dolo que el autor prevea el curso causal en sus rasgos fundamentales. O se quiebra la nuca por golpear antes contra una columna del puente. por otro lado. 56). incluso v.).Hippel II 336. 143.. entre formas de errores esenciales y no esenciales? Y. Davidson. Searle. en parte de forma expresa. pero espanta a una escuadrilla de caballos que atropellan y pisotean a O (este ejemplo también es discutido en la filosofía. 55). Wessels I 76 s. cfr. 29. n 0 marg. ya que si no casi ningún hombre 182 . Scheincke/ Schreider —Cramer § 15. 867). 11 s. Intentionalitát 113. BGHSt 23.. Dreher-Tr6ndle § 16. en segundo lugar.. lo que no deriva en absoluto del § 16 1 1 (cfr.. (3) T quiere matar a O por medio de un disparo. Baumann/ Weber 393 s. 123/126. el disparo yerra su meta. ¿porqué no conlleva toda desviación del nexo causal una exclusión del dolo o bien de la imputación subjetiva? ¿Porqué se distingue. No existe unanimidad en el caso de las columnas del puente: la doctrina dominante afirma un homicidio doloso consumado (cfr. Si el nexo real se desvía del nexo representado. Se habla aquí (Ebert. (2) T tira a O desde un puente para ahogarlo. ¿Tienen importancia las desviaciones? Existe unanimidad en el resultado tanto respecto del ejemplo de la infección de la herida como en el de los caballos: la muerte en base a la infección de la herida debe ser imputada subjetivamente. en el ejemplo de los caballos sólo se debe apreciar un homicidio tentado (cfr. 133/135. Jescheck 279 s. de la exclusión de la imputación «al dolo» (A 8. Mezger 312). de un error sobre las circunstancias del hecho (Tatumstandsirrtum) (§ 16 I 1) y. por ejemplo. Wessels I 77) y una opinión minoritaria sostiene que la desviación es «esencial» (así Jakobs 8/64. Ello se fundamenta en que según el § 16 el dolo «se extiende sobre todo el nexo del suceso» o bien en que debería abarcar el nexo causal en sus contornos esenciales (E 6. Welzel 73. porque nadie podría prever una curso futuro en todas sus singularidades. también Herzberg ZStW 85. cfr. Sch6ncke/ Schr6der . expresamente la necesidad de una determinada congruencia. Roxin Würtenberger-FS 109/116. ¿dónde se debe trazar el límite entre una desviación relevante y una no relevante? 16 El hecho de que sólo las desviaciones esenciales excluyan la imputación subjetiva se fundamenta de la siguiente manera: en realidad jamás existe una correlación entre el curso causal representado y el real: por una parte. 253/268). n 0 marg. nº marg.8 Caso del delirio homicida DERECHO PENAL causa inmediata de la muerte resulta ser una infección de una herida a consecuencia de los hachazos. entonces —en relación al suceso objetivo— no hay dolo. se plantean dos cuestiones: En primer lugar. porque la representación del autor nunca está determinada en todas sus particularidades. diferenciando Schroeder LK § 16. DreherTr6ndle § 16. 7. ¿Qué principios de solución se encuentran detrás de estos tratamientos diferentes? 14 1. Hruschka 8. n 0 marg. más o menos.Cramer § 15. Driendl GA 1986. Handlung 120). 7. 409. por otra parte (también). 15 Sobre esta concepción que se puede denominar como teoría de la esencialidad («Wesentlichkeitstheorie»).

si el dolo se tuviera que extender sobre todo el nexo causal.).DERECHO PENAL Caso del delirio homicida 8 actuaría dolosamente y el Derecho penal no tendría practicamente ninguna función (E 6. 135 en A 7 s. Hippel II 336. entonces. 875). la desviación del nexo causal representado tampoco es ningún caso de error de tipo excluyente del dolo (Schreiber JuS 1985. y. Hippel II 308. Jakobs 8/63 ss. sólo se exige igual valoración (Jescheck 279.. En la teoría general del error no existiría la construcción del error inevitable (Driendl GA 1986. Es sorprendente que 183 . 7. 253. s. Wessels I 76). b) El segundo punto de crítica lo constituyen los criterios de delimitación 20 considerados como determinantes: La adecuación del suceso no constituye en modo alguno un criterio útil (Jakobs 7/34. se exige sólo previsibilidad sin igual valoración (Dreher-Trdndle 16. 8/64).). 670 s. pero. El punto de vista de la jurisprudencia y de la doctrina dominante se 18 haya expuesto en los últimos años a una dura crítica. en primer lugar la comprobación empírica de que la desviación se encuentra aún dentro del marco de lo previsible en general. Welzel 73). diferencias: en parte. 449. sin embargo. por otro lado. Esta se dirige. también Herzherg JA 1981. inconsistente. 873 ss. Ello conlleva practicamente a un juicio de adecuación objetivo («objektives Adaquanzurteil») (cfr. 374. el dolo y en ningún caso solamente la desviación que se encuentre fuera del marco de la experiencia habitual (v. Hruschka p. contra los argumentos que son expuestos en este campo por la teoría de la esencialidad («Wesentlichkeitslehre») a favor de la necesidad de la existencia de congruencia (a). 649 ss. por otro lado. 4 A 43 ss. también contra los criterios de delimitación considerados determinantes (b). entonces habría que exigir previsión (Voraussicht). según el 19 cual el dolo no debe referirse al curso causal realmente acontecido (así ya. Vorsatz 57 ss. que la desviación debe ser posible desde el punto de vista del autor (Hruschka 12 s.. Herzberg JA 1981. no ha surgido hasta el momento una contraposición unitaria en contra de la teoría de la esencialidad («Wesentlichkeitslehre») (c). también se exige —subjetivando aún más—. considerada con exactitud. Toda desviación del suceso real del representado tendría que excluir.. en vez de previsibilidad (Voraussehbarkeit). es decir. a) En la doctrina se apoya progresivamente el punto de vista.). 269). La doctrina dominante sería. resultan determinantes dos criterios para la irrelevancia de la desviación del nexo causal: por un lado. 264). donde se habla expresamente de causalidad adecuada. existiría una consumación dolosa. Dentro de la doctrina dominante existen. Mezger 311.. 2. Frisch. 369/374. Sin embargo. Según ésto. dado que. v. nº marg. nº rnarg.): Por consiguiente. por un lado. con mayor precisión sobre ésta en el caso nr. Schmoller ÓJZ 1982. la igual valoración normativa del curso causal real con el representado. Schroeder LK § 16. Armin Kaufmann Jescheck-FS 1 251.. 490 s. — Tanto la jurisprudencia como la doctrina dominante intentan solucionar 17 el problema de la delimitación que de ello surge con la siguiente fórmula: una imputación sería posible. también BGHSt 23. en parte. Wolter ZStW 89. cfr.). en parte. cuando las desviaciones del nexo causal representado «aún se encuentren dentro de los limites de lo previsible según las reglas de la experiencia y no justifiquen otra valoración del hecho» (E 6. 17 ss... 11 s.

dos corrientes fundamentales opuestas: 22 — Por un lado.) y de una modificación de la situación que constituye objeto del dolo. Verhalten 588 s. 472 ss. cfr. el caso del cinturón nr. d).1Z 1982. dicho sin rodeos: también se imputan los riesgos no reconocibles subjetivamente y sus respectivas realizaciones. 471. Herzberg JA 1981. 490 s. Driendl GA 1986. que en lo particular divergen considerablemente. 23 — Por otro lado. Estas propuestas. 16.). se encuentra en el concepto de la acción dolosa (a. en parte— que se le hace a la jurisprudencia y a la doctrina dominante no ha ocasionado hasta el momento una contraposición unitaria. En el caso de los caballos (A 13) habría que afirmar un asesinato consumado —una consecuencia. 271 s. 7 A 28 ss.. la previsibilidad objetiva. al menos.). se pone énfasis sobre —exigiendo la conservación del requisito de congruencia — . Verhalten 577 ss. 253. si el curso desviado «aún supone la realización del plan del autor». existen también dos motivos por los cuales puede faltar una acción dolosa (completa): 184 .. El primer elemento de la fórmula del BGH. El dolo es la parte interna. Otto 1 107). sin embargo. De las cuales se destacan. Schmoller <5. nº marg. bajo aspectos normativos (así Roxin Würtenberger-FS 109 ss. b). si «coinciden en su substrato normativo la creación del riesgo percibida por el autor y realizada (objetivamente imputable) en el resultado» (así Frisch. por cierto. 876. 21 c) La crítica —justificada. Hruschka 12. Esto no significa.. nº marg. para los casos del aberratio ictus). 3 A 26 ss. 25 a) La acción dolosa se compone —como toda acción (caso de la mosca nr. que hasta el momento nadie ha deducido expresamente—. 32). la igual valoración normativa. 266). «si se ha realizado el riesgo reconocido por el autor» (en este sentido. el objeto del dolo la parte externa de la acción dolosa. sino que ha conllevado una diversidad de opiniones ininteligibles. Jakobs 8/65 ss.. 449.)— necesariamente de dos componentes: del dolo (entendido como una voluntad referida al riesgo. se debería considerar ya en el marco de la imputación objetiva (A 3. 59 s.8 Caso del delirio homicida DERECHO PENAL con la previsibilidad un elemento de la imprudencia se determine sobre la imputación al dolo (Herzberg ZStW 85. El segundo elemento. Zielinski AK §§ 15. se sostiene el punto de vista de que a través de la teoría de la imputación objetiva el «dogma de la congruencia» se habría convertido en obsoleto y que dentro de lo objetivamente imputable no existe ninguna «desviación esencial» del nexo causal representado (Driendl GA 1986. nº mar& 31). Esto será aclarado en lo siguiente: 24 3.) o bien si el autor ha alcazado o no su objetivo (así Herzberg JA 1981. La llave para una correcta comprensión y para un dominio metodológico y objetivamente nítido de la problemática de la desviación. 649. Por consiguiente. Esto significa. Rudolphi SK § 16. que con ello se haya encontrado la receta patentada para la solución a los difíciles problemas de delimitación (c. Haft I 256. Wolter ZStW 89. apuntan en la dirección correcta. supone una fórmula vacía (Frisch. probablemente también Rudolphi SK § 16.

874 ss. Surge del propio concepto de acción dolosa que a la misma pertenece una modificación de la situación que es el objeto del dolo. entonces la voluntad no se ha realizado. una realización del dolo? — Es contenido del dolo —hablando abstractamente— tanto la modificación de la situación riesgosa prohibida o no controlada (unabgeschirmt) como —más allá de ello— el resultado típico (nr. por consiguiente. El caso de la falta de realización del dolo nada tiene que ver con el § 16 I 1. — Ambos motivos —la falta del dolo. 7 A 28 ss. pero. pero falta una modificación de la situación que sería el objeto de esa voluntad. Schreiber JuS 1985. también supra A 6).DERECHO PENAL Caso del delirio homicida — Si se elimina al primer componente. De ello surge: El curso causal concreto está abarcado por el contenido del dolo. — Si se suprime el segundo componente. clasifica la «desviación esencial del curso causal» como un error de tipo (A 14). parte integrante de la acción dolosa). 470 ss. Herzberg JA 1981. Resumen: el requisito de congruencia surge del concepto mismo de acción dolosa. La ley no contiene para esta constelación —exceptuando el § 22— ninguna regulación expresa. 26 entonces ya no más existe ninguna acción dolosa (cfr. ello surge más bien del concepto mismo de la acción dolosa (A 26. Por ello. Si falta una modificación de la situación. por lo tanto. entonces aún existe una voluntad 27 referida al riesgo (inclusive «conciencia de causación» {Werursachungsbewufitsein«}). es categóricamente incorrecto cuando la doctrina. se refiere el § 161 1. y sólo a ésta. sin embargo. probablemente dominante. por otro lado—. la doctrina dominante tiene razón cuando sostiene la necesidad de conservar del requisito de congruencia.. cuando ese curso suponga la realización del peligro reconocido por el autor (así Jakobs 185 . por un lado. que también puede existir una acción dolosa consumada cuando la modificación de la situación cuestionable no sea objeto del dolo. o si representa 29 la realización del dolo. Ello no debe de extrañar. no hay una correlación entonces el suceso externo no es objeto del dolo y. el dolo no se ha realizado. c) ¿Cúando existe una correlación tal? ¿Supone el suceso objetivo. dependerá del contenido del dolo y sólo de éste. cuando existe una correlación (inclusive una relación de causalidad) entre el contenido del dolo y la modificación de la situación en cuestión. Si existe una relación de causalidad.). sólo la suposición contraria requeriría una regulación y una fundarnentación. En principo debe regir: Una modificación de la situación es entonces objeto del dolo (y. ya que tampoco es necesaria. Por ello. y la falta del objeto 28 del dolo (es decir. Por el contrario. Metodológicamente no se puede llegar a este resultado por medio de una aplicación analógica del § 16 (pero así. la voluntad referida al riesgo. b) Si una modificación de la situación es objeto del dolo. en los 30 ejemplos mencionados al principio (A 13). es decir. sino sólo ante un intento frustrado. no estamos en presencia de una acción dolosa exitosa. Una modificación de la situación como esa —sea o no relevante para el supuesto de hecho típico— no es parte integrante de la acción dolosa.). 374. que conllevan a la falta de una acción dolosa (completa) deben separarse estrictamente. En principio (con excepción de A 33) esta acción no puede ser imputada. 28). A esta constelación. la realización del dolo). o si es parte integrante (conceptual) de la acción dolosa.

Porque. ningún riesgo. Si este es el caso. Zielinski AK §§ 15. a saber por la producción de un schock. 588. De ello. no se realiza el peligro reconocido por el autor? Pero. Todos estos cursos representan la realización del riesgo que está relacionado con un hachazo. Verhalten 585 ss. Resumen: El suceso concreto no constituye. sumergir a un nadador debajo del agua y/ o chocar contra la columna de un puente—. 59 s. surge que no todas las desviaciones son «esenciales»: no tienen relevancia las representaciones erróneas en relación a la forma de la realización del riesgo reconocido. el ejemplo de los caballos está configurado de otra manera: aquí no se realiza el riesgo reconocido que se encuentra relacionado con la producción de un disparo sobre una persona. es decir cuando si bien el peligro es imputable objetivamente (A 3). es decir. Es presupuesto de ello que el riesgo creado dolosamente (más concretamente: el complejo de condiciones que constituya el peligro desde el punto de vista del autor) explique del curso del daño de forma causal.. Frisch. por la producción de una hemorragia cerebral. Por el contrario. lo que resulta causalmente relevante es más bien un peligro no reconocido como el de la caída de una persona contra la columna de un puente. no la percibió T. El peligro se crea por la suma de condiciones adicionales —a saber.. en el punto de partida similar Silva-Sánchez ZStW 101. 352. si el peligro apreciado se realiza no dependerá de cómo se ha representado el autor esta realización en particular. en que un niño pequeño es tirado desde un puente). tirar a un nadador desde un puente no constituye. por la pérdida de sangre o por una infección de la herida. Y aquella condición que fundamenta el riesgo que se realiza —chocar contra la columna de un puente—. Por supuesto. Análogo resulta el discutido caso de la columna del puente: Tampoco aquí se realiza el riesgo percibido que está relacionado con empujar al agua a una persona que no sabe nadar.). y sólo de ello. 594 ss. 16. considerado aisladamente —desde el punto de vista de T—. ni la realización del contenido del dolo ni el del peligro percibido. Por consiguiente. cit. Más bien se plantea otra pregunta: 32 d) ¿Puede existir también un hecho consumado cuando no hay una correlación en el sentido expuesto con anterioridad (A 30). ns2 marg. pero no el curso causal concreto a través del cual éste tiene lugar» (Jakobs op. 31 — ¿Qué significa ello para el ejemplo de la infección de la herida (A 13)? Un hachazo puede ocasionar de distintas formas la muerte de una persona. esta cuestión no se puede negar sin más con lo dicho hasta el momento aquí. 372 ss.8 Caso del delirio homicida DERECHO PENAl. él debe «conocer el riesgo que se realiza. Por el contrario. sino un peligro no percibido como el de que unos caballos se espanten por el ruido del mismo. 616). también están abarcados por la voluntad de una persona que mata a otro por medio de un hachazo e independientemente de que la forma concreta del suceso se encuentre desde el punto de vista del autor en en ámbito de lo posible. tanto en el ejemplo de los caballos como en el de la columna del puente. tampoco se puede argumentar que el dolo de T habría estado dirigido sobre la «muerte causada por la caída desde un puente a un río» y que T haya obtenido esta finalidad inmediatamente por realizar la acción misma del hecho (así "VVessels I 77 para el caso. 8/63 ss. que con ello no se ha tomado una decisión definitiva sobre la existencia o no de un hecho consumado.. Por ello. Se puede objetar que el criterio de la 186 ...

— Una extensión tan amplia del ámbito del delito consumado como se 34 sostiene mayoritariamente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. si antes no se hubiese quebrado la nuca. vulnerar «el principio del trato igualitario de iguales» («Gebot der Gleichbehandlung von Gleichartigen») (en general sobre esta cuestión Larenz. según el cual es necesario y suficiente el conocimiento de «la viabilidad concreta de la acción para producir el resultado»). Methodenlehre 323 s. porque ha sido suprimido o «superado» (A 33) por un riesgo adicional. Württenberger-FS 127 s. pero con mayor amplitud Schroeder LK 16. Por el contrario. Si se negara en esta constelación la consumación. no resulta —al menos en el estado actual de la discusión— justificado. quien -objetivamente imputable. 29. sólo resulta considerable tal objeción. n2 marg. pero imputable objetivamente. Verhalten 610 s. sino que presupone una «transformación normativa del material causal y psíquico». Por ello se debe —bajo el aspecto del trato igualitario de iguales — afirmar en este caso un hecho consumado. Porque hasta ahora no se ha logrado formular criterios normativos convincentes que pudiesen dirigir y limitar tal extensión: El recurso no específico a la «valoración igualitario> («Gleichwertigkeit») lleva a una disolusión del requisito de congruencia y deja la delimitación entre un hecho tentado y consumado en manos de la libre arbitrariedad (prueba en A 21)... es decir. cuando y sólo en la medida en que existan principios normativos (asegurados) que justifiquen extender el ámbito del delito consumado a casos en los cuales se realiza el riesgo no percibido. que «presupone un juicio de valor orientado en base a un contenido jurídico-social del significado del suceso» (así Roxin.DERECHO PENAL Caso del delirio homicida 8 realización del dolo no puede estar concebido de forma puramente psicológica y estar dirigida de forma naturalista sobre el contenido del dolo (A 29). ¿Es posible superar por medio de este principio también constelaciones divergentes específicas. Frisch. sino también por la producción culposa de un resultado.). como por ejemplo el caso del delirio homicida o los casos del dolus generalis? 187 . Por ejemplo: En el caso de la columna del puente. Ello no puede ser correcto (cfr. 128). O se hubiese ahogado de todos modos. de una forma u otra. no percibido.haya creado un riesgo adicional. no percibido por el autor. Sin embargo. Resultado: Sólo existe un hecho doloso consumado cuando se realiza en 35 el resultado el peligro reconocido por el autor (A 30) o cuando este peligro (sólo) deja de realizarse. De ésta depende que el autor pueda ser condenado no sólo por un hecho doloso tentado. El aspecto de la previsibilidad subjetiva resulta relevante. con ello. pero igualmente objetivamente imputable a éste. ¿Existen tales principios? — La limitación de la imputación subjetiva a los casos en que se realiza 33 el peligro percibido por el autor puede conllevar a contradicciones de valoración y. en otro sentido hasta aquí Jakobs 8/78). a pesar de la falta de congruencia (en sentido similar. porque es suprimido o «superado» por un peligro adicional. Una contradicción de esta índole surge cuando el riesgo reconocido sólo se deja de realizar. entonces estaría en mejor posición. no se comprende porqué la previsibilidad debe determinar si existe un hecho doloso tentado (prueba en A 21).

Hruschka SchwZStR 1974. Zielinski AK §§ 15. Rudolphi SK § 20. 16.Caso del delirio homicida DERECHO PENAL III. n marg. 33. entonces no existen reparos para imputar también este suceso —no previsto y tampoco previsible para A— al dolo. depende de si se realiza el riesgo dolosamente creado en la producción del estado de defecto y en las acciones siguientes. ello significa: El complejo de condiciones determinantes que. precisamente como la realización del riesgo que está relacionado con una serie de golpes de martillo.. A la creyó muerta y tiró a la presuntamente muerta. IP marg. en sentido contrario Frisch. pero que en realidad aún no lo estaba. 38 2. Mayer JZ 1956. ¿Se trata en esta constelación. Verhalten 615. 61). según los criterios desarrollados más arriba (A 30 s. Wolter Leferenz-FS 552 s. Jakobs 8/76. Si ello es posible. Sin embargo. ri. ¿Supone la producción de un «defecto» (falta de capacidad de acción o de culpabilidad) después de comenzada la acción de realización una «desviación no esencial» del curso causal representado? Tanto la jurisprudencia como la doctrina dominante así lo confirman (E 6 s. también Frisch. junto con las acciones siguientes. sino también al resultado (sobre esta cuestión 3). desde el punto de vista de A. Por el contrario. en un colector de estiércol líquido para eliminar el cadáver. 37 1. Schóncke/ Schróder-Cramer § 15. cfr. en general. cuando «el estado de la inimputabilidad deriva del actuar precedente y no haya sido provocado por influencias externas independientes (a la personalidad)» (cfr. Constelaciones desviadas especiales 36 Las constelaciones desviadas especiales se caracterizan. BGHSt 23. 12 marg. porque o bien —como en el caso del delirio homicida— el propio autor se introduce una vez más como un eslabón intermedio no previsto en el curso causal puesto en marcha dolosamente por él (sobre esta cuestión 1. si se puede entender la producción del delirio homicida. Schroeder LK § 16. constituyen un peligro para la vida de K lo constituyen los golpes con el martillo propinados en estado de responsabilidad. 76 s. Geilen JuS 1972. cfr. Con lo cual asumió una posible muerte de B por asfixia. Relacionando ésto con el caso del delirio homicida. Por lo tanto.). 56).. Verhalten 615 s. estranguló durante una discusión acalorada a su vecina B y le tapó la boca con arena para impedir que ésta gritara. pero hoy en día en desuso.. de un problema de desviación? Ello es discutible. 27. ¿Resultan también válidos los principios hasta ahora discutidos cuando el autor crea erroneamente haber consumado el hecho. 136 en A 8. se debe preguntar. 193: A. Dos posturas fundamentales se enfrentan en esta cuestión (sobre la antigua teoría del dolus generalis. Cuando después de un tiempo B no se movió más.). resulta una cuestión difícil y no suficientemente aclarada si esto es posible que se plantee ya en el ámbito del tipo objetivo (A 5.. n'2 marg. 48 ss. H. B se ahogó en el colector de estiércol líquido. 106): 188 . aunque el resultado se produzca por una acción ulterior no dolosa (E 8)? Un ejemplo de una producción del resultado por medio de una segunda acción no dolosa (constelación del llamado dolus generalis) lo proporciona el caso de la sentencia BGHSt 14. 2) o bien porque la desviación no sólo afecta a la curso causal.

193. 193): — Según la opinión del BGH (así también Dreher-Tróndle § 16.). Welzel 74. Maiwald ZStW 78. en ello se traza con diferente amplitud el límite entre lo objetivamente y/ o subjetivamente imputable. en el caso del colector de estiércol liquido. el hecho de que no haya sido el estrangulamiento.). 35 s. La circunstancia de que K haya obrado exclusivamente con dolo eventual de homicidio no debe ser una razón para sostener otra cosa. en el caso del colector de estiércol líquido sólo entraría en consideración un homicidio tentado. Wessels I 78 s. tanto la jurisprudencia como la doctrina dominante 40 admiten también en esta constelación un caso especial de la desviación del nexo causal representado (así BGH en la sentencia BGHSt 14. nº marg. haya alcanzado a continuación su finalidad con el segundo acto no doloso. Untersuchungen 72. Sch¿Mcke/Schróder-Cramer § 15. Las fundamentaciones no son del todo unitarias: En parte.. dependería. 144 ss. Verhalten 590. 58).) sólo considera justificada una imputación subjetiva. 16. Esto se plantea con claridad en las distintas soluciones que se dan al caso del colector de estiércol líquido (BGHSt 14. se destaca que no es pensable conceptualmente un dolo referido a la segunda acción. si el autor ha obrado en el primer acto con propósito homicida y. en sentido crítico 42 Frisch. 62). Según ello. nº marg. de si K ya estaba lesionada mortalmente por medio del estrangulamiento de manera tal que la inmersión en el colector de estiércol liquido sólo haya acelerado la producción de la muerte. Sch6ncke/Schrdder-Cramer § 15. 199). también Engisch. 31 ss. 58. cuando el autor obra con el convencimiento de haber producido ya el resultado con la anterior acción (así MaurachZipf I 25/35. Schroeder (LK § 16. — Finalmente. ya que A habría obrado exclusivamente con dolo eventual.. también Baumann/ Weber 393 s. por ello. Rudolphi SK § 16. 31) quiere tomar 44 también en cuenta en la producción del resultado por medio de una segunda acción no dolosa si la primera acción era concretamente viable para producir el resultado. en el caso del colector de estiércol liquido igualmente habría que rechazar el homicidio consumado. 29. 289 s. Por consiguiente. nº marg. Prittwitz GA 1983. 189 . 7. 41 nº marg. — De forma diferente sólo se considera como no problemática una 43 imputación objetiva o subjetiva del resultado. Otto 1 108. Hruschka 25 ss. nº marg.. nº marg. Sin embargo. sino la inmersión en el colector de estiércol líquido lo que ha producido la muerte de K sólo supone una desviación no esencial. Roxin (Würtenberger-FS 120 ss. — Por el contrario. nº marg. cfr. si el autor ha tenido desde un principio el propósito de llevar a cabo el segundo acto que produjo inmediatamente el resultado (Stratenwerth.. Backmann JuS 1972. se sostiene que el resultado posterior no puede ser imputado objetivamente a la primera acción lesiva de un bien jurídico (Schmidháuser 10/46..DERECHO PENAL C'aso del delirio homicida 8 a) Según una fuerte doctrina minoritaria sólo es posible considerar un 39 hecho doloso en grado de tentativa (eventualmente) en concurso real (§ 53) con un delito culposo. Por otro lado. Zielinski AK §§ 15. nº marg. Por consiguiente. b) Por el contrario.

Irrtum oder Fehlprognose über abweichende Kausalverláufe. Schmoller. ZStW 78 (1966) 30. ZStW 101 (1989).). A. Jakobs 8/77 s. GA 1986. Al contenido del propósito homicida pertenecen necesariamente «relaciones de por medio de-que» («Dadurch-dafl-Beziehungen») (nr. Por lo demás. 1983. cuando el riesgo relacionado con el estrangulamiento no se haya realizado exclusivamente. 9. Frisch. Die Herbeiführung emes Erfolgs durch einen von zwei Akten bei eindeutigen und bei mehrdeutigen Tatsachenfeststellungen. 110. 352. Intentionalitát. Davidson. Searle. Jescheck-FS I 251. Driendl. Der dolus generalis. 470. Verursachungsvorsatz und Wahnkausalitát. JuS 1972. si en la segunda acción. Das Problem des sogenannten dolus generalis. Roxin. entonces puede que en el resultado se haya realindo un deseo del autor. Bibliografía: Backmann. Wü rttenberger-FS 109. 1987. Aberratío ictus und objektive Zurechnung. Die Kategorie der Kausalitát und der naturwissenschaftlíche Kausalverlauf im Lichte strafrechtlicher Tatbestánde. el mismo. un problema especial de la desviación del nexo causal lo constituyen los casos denominados como «aberratio ictus». Un deseo es aquello que subsiste cuando se elimina de la voluntad la relación causal de «por medio-que» («Dadurch-cla/3-Beziehung») (Searle. Mayer. JZ 1956. Kaufmann-GedS 523. 45 c) ¿Con qué opinión hay que estar de acuerdo? Según la opinión aquí sostenida --que presupone la imputación objetiva— se debe preguntar. Geilen. 369. Maiwald. Éstos se encuentran en el desarrollo central del siguiente caso del bastón nr. 1988. Herzberg. Sukzessive Zurechnungsunfáhigkeit. Ello se debe negar en el caso del colector de estiércol líquido: el ahogarse en el colector no puede considerarse como la realización de un peligro que esté relacionado con el estrangulamiento (cfr. Strunsee. ZStW 102 (1990) 20. el riesgo no percibido de que una víctima creída muerta. Silva-Sánchez. el mismo. Handlung und Ereignis. 449. Vorsatz und Risiko. GA 1983. Engisch. 253. 73. 1930. se ha realizado el riesgo de la primera acción percibido por el autor (A 30 s. 46 3. también habría que rechazar una imputación subjetiva del resultado —en contra de la opinión de Roxin (A 42) y Stratenwerth (43)—. Gedanken zum «Dolus Genera I is». sólo entraría en consideración un homicidio consumado —y. el mismo. la segunda acción (cfr. Intentionalitát 138). JA 1981. JuS 1972. Según ello. Versuch und Vorsatz. desde el comienzo. 873. Verhalten 620 ss. Aberratio ictus und abweichender Kausalverlauf. 109. junto con todas sus consecuencias. der Irrtum über den Kausalverlauf als Problem objektiver Erfolgszurechnung. el mismo. en: Kultur-Kriminalitát-Strafrecht. JuS 1982. Más bien resulta relevante. Vorsátzliche Vol! en dung ohne Vollenendungsvorsatz und Vollendungsschuld?. desde un punto de vista causal. 3 A 31). Finalmente. Tatbestandsmákliges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs. hasta aquí.).. ZStW 85 (1973) 867. 317. JuS 1985. OJZ 1982. Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlássigkeit im Strafrecht. Armin Kaufmann. Wolter.. muere a causa de la segunda acción. Grundfálle zum strafrechtlichen Irrtum. Si ésta no está completa. «Objektive Zurechnung» beim Vorsatzdelíkt?. 1985. pero no el contenido de su voluntad («Willensinhalt»). Zur Diskrepanz zwischen Tatgeschehen und Tátervorstellung. pero aún con vida. Aberratio ictus und error in objecto. Grundfálle zu «error in objecto» und «aberratio ictus» inn Strafrecht. porque haya sido suprimido por la segunda acción (A 33). Methodenprobleme beí der tatzurechnung trotz Schuldunfáhigkeit des Táters. 487. Frisch. SchwZStR 1974. ZStW 89 (1977) 649. Unterbringung und Rücktritt. se debe asentir con Schroeder (A 44)—. Leferenz-FS 545. el mismo. Schreiber. Hruschka. Prittwitz. hasta aquí también la crítica de Jakobs 8/79).8 Caso del delirio homicida DERECHO PENA!. 196. 190 . 48. si A hubiese estrangulado a K con propósito homicida o hubiese planeado.

§§ 395 I nr. El golpe fue tan malogrado que le dió a FL en un ojo derecho produciéndole una ceguera. Finalmente. a la que S en su perturbación no había visto y que intentaba apartar a su marido borracho de realizar actos violentos. y en su estado de ebriedad se podía esperar cualquier acción violenta por su parte. como por L y FL como acusadores particulares (cfr. Pero esta situación no puso fin a la actividad de L Fue necesario un segundo golpe de S que le provocó a L una lesión grave en la frente y lo dejó inconsciente. ya en el primer golpe. S alegó que él no debería ser condenado en absoluto. El RG lo absolvió en relación a los dos golpes ocasionados. — Los acusadores particulares alegaron que S debería haber sido declarado culpable por lesiones graves (§ 224) dolosas ocasionadas por el primer golpe propinado con el bastón. no golpeó a L. Además. el LG habría ignorado el concepto de previsibilidad subjetiva. La sentencia fue recurrida en revisión tanto por el acusado S. [La] absolución de S de la El acusación de lesiones peligrosas (§ 223 a) por el segundo golpe. Frente a FL éste no estaría justificado por obrar en legítima defensa: carece de toda relevancia que él haya querido alcanzar con el bastón a L y no a FL. en un estado de gran Sil ebriedad. está sin lugar a 191 . S apenas alcanzó a ponerse sus pantalones y a tomar su bastón que estaba revestido con una punta de metal. sino a la mujer de éste (FL). Pero S. 401 StP0). amparado por la legítima defensa. S tampoco puede estar justificado por el segundo golpe realizado: falta la necesariedad de la acción de defensa en esa dimensión. Esta estaría excluída. Aberratio ictus Error in persona ve! objecto Cuestiones fundamentales de la justificación RGSt 58. Además. — Por el contrario.DEREC'HO PENAL Caso del bastón 9 9. habría actuado.1923 - A media noche el ebanista L. tiró abajo la puerta del dormitorio matrimonial de su inquilino S con el que vivía en una continua disputa. le faltaría la culpabilidad necesaria: él no habría podido reconocer a FL en las circunstancias dadas. en la oscuridad. cuando L se le tiró encima con gran furia e intentó darle patadas y estrangularlo junto con su mujer. porque: Extracto de los fundamentos jurídicos: [27] «1. quien se encontraba también en la cama. dado que habría actuado.11. dado que él prentendía lesionar a una persona y ello es lo que hizo (igualdad de valor de los objetos («Gleichwertigkeit der Objekte»). en el que la Sala de lo Penal (StrK) advierte con razón sólo una defensa que era necesaria para que S se defendiera de una agresión ilegítima y actual realizada por el matrimonio (§ 53 [en su versión anterior]. ni siquiera en grado de culpa. con miedo insuperable y sorprendido. éste no tuvo otra alternativa que golpearlo con el bastón. según el § 33. pero lo condenó por lesiones culposas (§ 230) provocadas a FL con el primer golpe propinado con el bastón. Supuesto de hecho: Problemas del caso: El LG absolvió a S de las lesiones peligrosas (§ 223 P a) que éste provocó con el segundo golpe propinado a L. 1 c. Ya que L era corporalmente más fuerte que S. ahora § 32 StGB). 27: Caso del bastón 878/23 de 30.

Por supuesto. 6 b) Por el contrario. Esta se basa en la opinión defendida con frecuencia en la doctrina de que hay que imputar al autor con dolo el daño ocasionado sobre un objeto que no pretendía ser alcanzado. Pero. 5 Por consiguiente. Pero esta opinión es contraría a la jurisprudencia constante de el RG (Tribunal Supremo del Reich). el recurrente. el primer golpe con el bastón podría constituir.. y ésta hubiese ocasionado. a pesar de la lesión ocasionada. el recurso de la acusación particular [contra la negación de la existencia de dolo por el LG] no puede prosperar. no se le puede imputar como dolosa una lesión de la que nunca fue consciente y ello no puede verse alterado por la circunstancia de que los dos objetos. entonces sólo nos encontramos ante una tentativa del hecho punible pretendido. contra los que sólo se podía defender. ahora § 321 como lo sostiene. el recurso del acusado S [contra su condena por lesiones culposas] está fundamentada. 2 2. que S. sin lugar a duda. 3 a) Sin embargo. sí éste no tendría que haber asumido en su dolo la posible lesión de aquella. Si se concreta el resultado prentendido por el autor en otro objeto de igual valor que el por él pretendido. si a caso. poniendo cierta atención. el autor no pretendía alcanzar aquel objeto ni consideró que ésto pudiese ocurrir como una consecuencia necesaria de su acción. otro. como consecuencia mayores lesiones por parte del matrimanio agresor. aún cuando se yerre en la agresión siempre y cuando aquel objeto tenga el mismo valor jurídico que el que se pretendía lesionar. fracasa ya por la comprobación en el ámbito de la realidad de que toda timidez de S sin alguna resistencia radical sólo hubiese provocado aún mayor ira en L. en virtud del § 43 II [en su versión anterior. este argumento no advierte. una lesión culposa de la mujer de L (# 230). ni siquiera sabía que FL había entrado en su habitación. La objeción presentada por el acusador particular L de que contra su agresión realizada sin ningún tipo de arma. Por el contrario. pero que aquél no se había representado —sin confundir ambos— por la interacción de circunstancias que modifican el curso causal que aquél se representó (aberratio ictus). con la que se puede relacionar. La [29] expresión literal del primer párrafo de aquel precepto permitiría la interpretación. si se dirije contra el agresor y si por la acción de defensa se lesionan sus bienes 192 . ahora § 32] es.9 Caso del bastón DERECHO PENAL dudas justificada. con un golpe impetuoso. Tal [28] defensa respondía a la tenacidad y a la fuerza de la agresión.. como lo aclara el párrafo segundo del citado precepto. 4 Porque. entonces habría que haber constatado también. que FL también se encontraba en su cercanía. ahora § 23 1] de la lesión dolosa pretenida a L. se alega contra ésto que si la Sala de lo Penal (StrK) hubiese apreciado que S podría haber advertido. que también ésta estuviera justificada por la legítima defensa. junto a la tentativa impune. en primer lugar. no habría sido necesaria en ningún momento una defensa que pusiera en peligro su vida. que no existe la vulneración de los preceptos del § 53 [en su versión anterior. 7 Pero. que entraban en consideración. tuviesen la misma protección jurídica. como se demuestra en la sentencia. se debe hacer una objeción jurídica contra la condena de S por la lesión culposa a FL realizada con el primer golpe. solamente un hecho culposo punible respecto del objeto lesionado. según la situación del caso. como lo pretendió S.. Sólo se puede hablar conceptualmente de la defensa necesaria para repeler una agresión antijurídica. quien es físicamente superior. Por el contrarío. cuando la defensa de una agresión antijurídica sólo pueda efectuarse lesionándo al mismo tiempo a un tercero ajeno a la situación. el sentido del § 53 [en su versión anterior.

el RG ha reconocido en diversas oportunidades. no sólo en los casos de legítima defensa evitable. en esa situación de hecho y según sus capacidades personales. La medida en que un autor. 36/7 y 56. ahora § 33]. la impunibilidad de la agresión de cualesquiera otros bienes 8 de terceros ajenos a la situación en ejercicio de la legítima defensa no se determina por la reglas jurídicas especiales establecidas para aquélla. S se encontraba. Tampoco está justificada la siguiente objeción de que la Sala de lo Penal 10 (StrK) habría omitido incorrectamente la cuestión de si S no habría obrado con el primer golpe en legítima defensa. para determinar la culpabilidad en forma culposa por la 12 vulneración de este deber no sólo depende de que el autor haya podido prever y evitado el resultado antijurídicamente ocasionado empleando el deber de cuidado necesario.13 ración y cansancio no culposos. pero si surgen dudas sobre su existencia fundadas por el hecho probado en relación a si tampoco se hubiese tenido en cuenta aún apreciando la forma culposa.. que no se trataba en absoluto de una agresión de los derechos personales de terceros. RGSt 54. 343/9). especialmente. dado que ésta ya excluiría sin más toda acción culposa. Sin embargo. Lo contrario. a raíz del ataque nocturno. ahora: § 32]. que obra en legítima defensa. En general.DERECHO PENAL Caso del bastón 9 jurídicos o los medios de agresión utilizados por éste —independientemente a quién le pertenecieran—. sino también en los casos de existencia de diversos presuspuestos del § 53 [en su versión anterior. Según la sentencia recurrida. En aquella ponderación también hay que considerar situaciones de alte. entonces no es posible excluir un error de derecho introducido en ello y tampoco se puede sostener una condena en grado de culpa. tampoco se puede deducir de la sentencia RGSt 21. Es correcto. que la sentencia no se ocupe especialmente de esta cuestión. sino simplemente en función de si ha obrado teniendo la precaución suficiente [30] exigible a toda persona en una situación tal. 285 . la posibilidad jurídica de condenar a un autor que obró en legítima defensa por la lesión culposa de bienes jurídicos de terceros ajenos a la situación (cfr. 168/71. de manera tal que la apreciación del Juez de Instrucción de que «con cierta precaución» hubiese podido percibir la presencia de EL en su dormitorio no se puede apreciar. no se puede deducir de la comprobación del juez de instrucción que S tendría que haber podido realizar la defensa con su bastón de manera tal que cada intento golpe fallido contra el agresor L hubiese excluído cualquier golpe a su mujer que no era sospechada en la cercanía. 25/7 ss. 56. pueda no ser 11 penalmente responsable por la lesión producida a un tercero no se determina en función del § 53 III [en su versión anterior. Sobre la existencia de estas situaciones decide siempre la valoración del Juez de Instrucción. que la legítima defensa de S ya había comenzado con el primer movimiento. sino exclusivamente por los principios generales dados para éstos. En la situación de hecho dada la Sala 193 . tener en cuenta tal deber de cuidado (RGSt 30.. durante la defensa con el 14 bastón.). 9 en la que se trataba de las molestias ocasionadas durante una misa de una comunidad religiosa por medio de expresiones insultantes del párroco que oficiaba el servicio. Por lo tanto. Por el contrario. sino especialmente de que le fuera posible. no sólo en un estado de gran alteración. es decir. sino también de miedo insuperable. sin lugar a duda. no era posible en absoluto combinar esta cuestión con una lesión culposa a FL. ya que de sus argumentos se desprende.

absolviéndolo]. y.. también Samson I 242). las cuestiones tratadas —como las del supuesto de «aberratio ictus» (sobre esta cuestión ver II) y la legítima defensa— continuan siendo de importancia. dado que apreció que S se encontraba justificado por la legítima defensa (§ 32) (E 1). Al Explicación y profundización: Aunque se trate aquí de una sentencia algo antigüa del RG. 58 ss.del bastón DERECHO PENAL de lo Penal (StrK) sólo podía llegar a afirmar una vulneración del deber de cuidado por parte de S. una vez afirmada(' la tipicidad (objetiva) (ji). Por consiguiente. mientras que. ello se debe a motivos procesales. el RG rechazó los motivos del recurso del matrimonio y admitió los motivos expuestos por S. 69 ss.. por un lado. Además. porque el RG no sigue el esquema habitual para la resolución de un caso. que antes de comenzar la acción de defensa contemple y se asegure de que detrás de su agresor no se encuentra otra persona que pueda ser quizás alcanzada por su defensa encontrándose autorizada a no esperar ni un momento. como se encontraban en primer plano en el caso anterior.). nr . por otro lado. en relación al primer golpe que propinó a FL.» [En conclusión. 3 — Por otro lado. IV). sobre la base de la teoría clásica del «delito» (i) se debe comprobar o negar la antijuricidad analizando la justificación (E 6-10). En primer lugar. 91 ss. entonces debemos proceder según el siguiente esquema de análisis: 194 .. como estarán a continuación en el punto central en forma de causas de justificación y de exculpación (ver III. L Cuestiones que requieren ser aclaradas 2 La fundamentación del RG no se puede comprender con claridad por dos motivos: — Por un lado. en su dormitorio. hay que considerar que el RG sigue tácitamente la teoría del delito «clásica». se sigue la teoría del delito aquí defendida. entre los elementos que excluyen la punibilidad. según la cual el dolo y la culpa pertenecen al tipo subjetivo del ilícito (nr. es aconsejable considerar los puntos que se han de tratar en la resolución del caso (ver I). sino que —lo que es correcto en la resolución de un recurso de casación— examina por separado cada uno de los motivos del recurso para comprobarlos en relación a su fundamentación. antes (iii) de tener que comprobar la cuestión del dolo o la culpa en el ámbito de la culpabilidad (E 2-5) o bien de considerar otras causas de exculpación (E 11-15). casi totalmente a oscuras—. el RG no necesitó en absoluto tratar la cuestión del aspecto subjetivo del hecho típico en relación al segundo golpe de S sobre L. la sentencia es muy instructiva. porque ha desconocido y extendido el concepto jurídico del cuidado de acuerdo al deber. porque forma un puente. entre elementos fundamentadores de la punibilidad. 15 No so puede exigir a una persona asaltada por otra persona en un estado de gran alteración. 3 A 95 ss.. según la cual la cuestión del dolo y de la culpa se trata (recién) en el ámbito de la culpabilidad (cfr. 4 Si por el contrario. 3 A 45 ss. de la manera expuesta —durante la noche. cfr.

224. se debe analizar en una tercera etapa. la consumación dolosa (E 3). resulta problemática la imputación subjetiva del resultado típico respecto del «dolo» (E 3. 18). después de que ésta también fue rechazada por el RO (E 6 ss.Error in persona ve! objecto ¿Es punible S por el primer golpe según los § 223. sino —imprevisiblemente— a FL. si en en casos de esta índole que se denominan como «aberratio ictus» (E 3) se puede fundamentar una imputación subjetiva del resultado y. lo que el RG negó (E 11 ss.). a diferencia de la doctrina dominante que diferencia entre la antijuridad objetiva y subjetiva del deber de cuidad y adscribe la primera a la tipicidad mientras que adscribe esta última a la culpabilidad). entonces habrá que comprobar en una segunda etapa. después de afirmar sin problemas tanto objetiva como subjetivamente la tipicidad de una lesión peligrosa. habría que analizar en el ámbito de la culpabilidad el problema del exceso en la legítima defensa (§ 33) (ver sobre esta cuestión IV). si fuese posible responsabilizar a S por un comportamiento contrario al deber de cuidado en relación a la integridad corporal de FL. Pues. cuyo tratamiento y diferenciación del «error in persona vel objecto» es aún discutido (ver sobre este tema 11 1-3). por consiguiente. Aquí se presenta en el ámbito de la tipicidad el problema del supuesto de «aberratio ictus». Si se rechaza junto con el RG la imputación subjetiva del resultado y.DERECHO PENAL Caso del bazón 9 — En relación al segundo golpe contra L se debe (i). analizar en el ámbito de la antijuricidad la existencia de una posible justificación por legítima defensa. si estamos en presencia de un delito doloso consumado (§§ 223 a. 11 11. hay que preguntase. pero. 8— no sólo a la forma de la eficacia de la acción. si S es culpable de una lesión culposa (§ 230) en relación a FL. S continuará siendo inculpable. II. Existen dos soluciones opuestas al respecto: 195 . al igual que ocurría con el segundo golpe (A 4). — Mayores complicaciones reviste la cuestión del primer golpe que alcanzó 5 a FL. Es muy discutido. por consiguiente. como se explicaran en particular a continuación en los casos nº 10-11. nr. sino también al resultado: S no alcanzó —como pretendía— a L. si estamos ante una lesión peligrosa en grado de tentativa (en relación a L) que hoy en día —a diferencia del momento en que tuvo lugar la sentencia— está amenazada con pena (§ 223 a II). en principio fueron afirmados con razón por el RG (E 1). Por lo tanto. 223 a y 224? El tipo 6 objetivo se ha realizado dado que la lesión de FL es la concreción del peligro provocado por S. existe una divergencia entre el acontecer objetivo y el dolo de S que aquí afecta —a diferencia de las constelaciones desviadas tratadas en el caso del delirio homicida nr. Sin embargo. está amparada por la legítima defensa. la punibiidad de la consumación dolosa. 8 A 12). Finalmente. se plantearía el problema de la posible justificación de la lesión de terceros en la legítima defensa (ver sobre esta cuestión III 4) y. También existe dolo en relación a la lesión de una persona (L) con un medio peligroso. en primer lugar. debemos examinar en el ámbito de la tipicidad los presupuestos individuales de la culpa (ver sobre esta cuestión II 4. Esta existe. Para lo cual.). Aberratio ietus . Solamente. Dado que sus presupuestos.

Ejemplos: T le envía a su esposo A al cuartel una botella de aguardiente envenenada. no existe coincidencia sobre la fundamentación de esta solución aproximativa (también denominada: Teoría de la concreción («Konkretisierungstheorie») (esta cuestión bajo c). La jurisprudencia y la doctrina dominante: distinguen entre «aherratio ietus» y «error in persona ve! ohjecto» (esta cuestión infra a).Cramer § 15. sino por X. especialmente. 533). el automóvil es puesto en marcha —imprevisiblemente para T—. Janiszewski MDR 1985. sin embargo. la representación falsa en un error in objecto (sólo) se debe referir a la identidad o a otras cualidades del objeto de la agresión individualizado como persona o cosa que no sean típicamente relevantes. 179. en su lugar. Este último debe constituir una desviación irrelevante del nexo causal (esta cuestión infra b). mientras que el primero debe ser esencial y excluir la imputación subjetiva del resultado (cfr. 873 ss. más bien. Jakobs 8/82. tomando el ejemplo del caso de la sentencia BGHSt 11. en que el suceso objetivo está abarcado en los elementos relevantes del 7 196 . 10 ¿Permite esta determinación conceptual llevar a cabo una coordinación unívoca? Hay un gran número de casos límites sobre cuyo tratamiento no existe unanimidad (cfr. Schroeder LK § 16. Schreiber JuS 1985. en parte. 53/55. Jakobs 8/81..). Strafrecht 11 (3. como de error vel objecto (cfr. alcanza —imprevistamente— a otro objeto de la misma especie. 218 (cfr. 311. Otto 1110) y. ed. Jescheck 281. OLG Neustadt NJW 1964. a la persona que hipotéticamente lo persigue. n' 2 marg. Baumann/Weber p. de la que está convencida sólo beberá A. sin embargo. cuando en realidad se trataba de su cómplice que también se encontraba en la huida. O bien: T pretende matar a A instalando en su automóvil una bomba que deberá explotar al activar el contacto. 8. el cual muere a causa del veneno. 39): un ladrón dispara mortalmente. 9 — Por el contrario. Como ser. A le da de beber también a un compañero. 409 ss. SKR udolphi § 16. El fundamento debe apreciarse. Sch5ncke-Schdder . En contra a una opinión ampliamente difundida. excepcionalmente no por A. porque entonces no existiría diferencia alguna con el aberratio ictus. con el mismo resultado también Blei 1123.. BGHSt 34. 8 a) ¿Dónde reside la difencia entre la aberratio ictus y un error in objecto? Es habitual describir ambos grupos de casos de la siguiente manera: — Existe una aberratio ictus cuando —como en el caso del bastón— el autor yerra el objeto de la agresión tomado como blanco («individualizado») y. como de aberratio ictus (cfr. 57). Puppe GA 1981. sería incorrecto fundamentar la irrelevancia sólo en que el objeto individualizado y el alcanzado tienen un valor «igual» o en que el autor pretendía lesionar un objeto de la misma especie típica. durante su huida. 110. Prittwitz GA 1983.) nr. ¿Qué es lo que justifica entonces el tratamiento diferenciado del error in objecto y del supuesto de aberratio ietus? 11 b) Esta reconocido por la generalidad que el error in objecto es «irrelevante» y no impide la imputación subjetiva del resultado (RGSt 19. 1). 33. n 0 marg. Eser. Sin embargo. nQ marg. Los casos de este tipo son clasificados por la doctrina dominante. Ello se debe a que aún son discutidos los fundamentos positivos y metodológicos de la imputación subjetiva. por otra parte.I basión DERECHO PEN kl.

pero que debe ser corregida por «reglas valorativas no escritas»). Se debe asentir con ello (cfr. también Herzberg JA 1981. Pero. por lo tanto.). Otto 1 109 s. quien parte. entonces ésto no conlleva precisamente a un resultado unívoco: pues. El error del autor se refiere sólo a cualidades que no son relevantes para el tipo penal. La agresión de autor yerraría su finalidad y. que en el aberratio ictus se trata de un caso 13 limite o especial de la «divergencia del desarrollo causal» (Baurnann/ Weber 410. Hruschka 8 ss. 875. como sería necesario para la consumación dolosa» (así Schroeder LK § 16 n 0. se hecha en falta un concepto claro. se sostiene. más bien.). No sería suficiente que el dolo estuviese dirigido a un tipo de objeto el autor tendría que haber visualizado un determinado objeto de agresión (Jescheck 281. de qué principios deben regir para el tratamiento de la «divergencia en el modo de realización de la acción cuando el resultado permanece» (ng 8 A 13). Si se aplica a los casos del supuesto de aberratio ictus los criterios de la teoría de la relevancia («Wesentlichkeitstheorie») —previsibilidad e igual valor del objeto (nr. dado que el autor también carecería de esa voluntad (Rudolphi SK § 16. la valoración de ambos grupos de casos tiene sus propias reglas: lo decisivo es la medida de la individualización del objeto llevada a cabo por el autor. La falta de dolo en relación al objeto alcanzado no podría ser sustituido por la voluntad general de pretender matar algún objeto de esa especie. 874). al rechazar la consumación dolosa). § 15. e) ¿De dónde surge la relevancia o bien la exclusión de la imputación 12 subjetiva del resultado en el supuesto de aberratio ictus? Las fundamentaciones varían considerablemente y. 8 A 15 ss. Wessels I 74. en parte. la aberratio ictus no constituye ningún caso 14 especial del «error» sobre el nexo causal (Stratenwerth. — Según otras opiniones.. 197 . Por consiguiente. la «explicación material para la exclusión del 15 dolo» en la aberratio ictus reside en que «el autor ha mostrado que no domina tanto los factores causales.marg.. Schreiber JuS 1985.DERECHO PENAL C'asn del bastón 9 tipo penal por el contenido del dolo (sobre esta cuestión véase también infra A 22 s. 284 ss. marg. la divergencia podría ser en muchos casos previsible y es discutible si «justifica otra valoración del hecho» (cfr. tendría la misma estructura que la tentativa (Stratenwerth n 0 marg. 470 ss. 57). de que la afirmación de una consumación dolosa es «la solución formalmente legal y. quien sostiene la igualdad («Gleichartigkeit») y tiene reservas respecto de la doctrina dominante.marg.. 33. de esta fundamentación no surge aún la relevancia del supuesto de aberratio ictus. Estas padecen especialmente una confusión entre los conceptos del dolo y de la realización del dolo: — Por un lado. A 6). Schóncke-SchrCider-Cramer. Ello depende. Welzel 73. — Según otra opinión. prima facie. n-0 marg. Metodológicamente se debe obtener este resultado aplicando analógicamente el 16 (Schreiber JuS 1985. Hettinger GA 1990. 543 ss.)—. el § 16 es aplicable en todo caso (Maurach-Zipf I 23/31.). nP. Maurach-Zipf I 23/30 ss. 284). Blei 1 121.). Wessels I 77. impresionado por la crítica realizada por la opinión contraria [A 16]. la correcta». 9). de la que sostiene que «se contradice con sus doctrinas sobre la divergencia del desarrollo causal».

Por el contrario. 18 3.. la ley no conoce ninguna concreción de la representación del autor más allá de los elementos abstractos del tipo penal. En lo que se refiere al resultado merece preferencia la solución de la tentativa («Versuchslasunp) (sobre esta cuestión b). 18 s. Porque. 8 A 24 ss. 3/11)— lo único decisivo en la cuestión de la existencia del dolo es. arbitraria y que. porqué ésto es así..) una fundamentación más sólida. una divergencia esencial. MaurachZipf I 23/31) obstruye la visión para llegar a una solución correcta. pretende aceptar en este caso. —y en este sentido hay que asentir con Puppe (GA 1981. Pero.9 Caso del bastón DERECHO PENA( 16 2. según el cual el contenido mínimo del dolo (Mindestinhalt des Vorsatzes) determina la medida de la coincidencia entre la representación del autor y el resultado (sobre esta cuestión A 20 ss. La solución de la tentativa y la de la concreción («Versuchs-und KonkretisierungslÓsung») (A 7. una opinión minoritaria sostiene que la aberratio ictus -al igual que el error in objecto— es irrelevante y que no impide la afirmación de la consumación dolosa. sin embargo.. 1 ss. por falta de una igualdad entre la lesión de un tercero no participante y la lesión de un agresor.) supone un quebrantamiento del principio. que es deducida por Welzel (73) justamente de la «teoría de las divergencias en el desarrollo causal representado» («Lehre von der Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf»). 313 ss. En los casos del supuesto de aberratio ictus. ¿Con qué opinión hay que estar de acuerdo? Tanto la opinión de la doctrina dominante (A 12) como la de la opinión minoritaria (A 16) sufren una confusión entre el dolo y la realización del dolo (sobre esta cuestión a). Puppe (GA 1981. si el autor quería lesionar «un objeto de la especie del tipo penal» («tatbestandsmát3ige Gattung»). fundamentalmente. pues diferencia entre la aberratio ictus y el error in objecto: 19 a) Tanto la jurisprudencia como la doctrina dominante parten acertadamente de que la imputación subjetiva del resultado depende del contenido concreto de dolo («konkreter Vorsatzinhalt»). sino de si el suceso objetivo representa la realización del dolo (nr. similar. no puede fundamentarse. No existe ninguna diferencia estructural que justifique un tratamiento desigualitario (sobre esta cuestión A 21). cfr. ¿Es relevante el hecho que S pretendía defenderse con ese golpe de la agresión de L? Welzel (74). al igual que si S hubiese creído que FL era una agresora o la hubiese confundido en la oscuridad con L. no se trata de si hay dolo (ello siempre se presupone). pp. dos argumentos: en primer lugar. Esta solución de la consurnación (Vollendungslósung) (también denominada «Teoría de la valoración igual» («Gleichwertigkeitstheorie»). también Walda Blau-FS 159/61) opina que existe un error sobre los elementos objetivos de la causa de justificación (sobre esta cuestión ver el caso nº 15). ha adquirido por la elaboración de Puppe (GA 1981. 479 ss. 17 ¿Qué se debe concluir según ésto para el caso del bastón? También el primer golpe con el bastón que alcanzó a FL realizaría el tipo penal de los §§ 223 y 223 a. En la cual se esgrimen en contra de la doctrina dominante. no resulta claro. Hruschka 8. que la distinción entre la aberratio ictus y el error in objecto es ambigua. En esta cuestión la referencia al § 16 (cfr.). Por el contrario. 198 . lrrtum. Loewenheim JuS 1966. en última instancia. también Kuhlen. 12 ss. En segundo lugar.

DERECHO PENAL Caso del bastón 9 pero en parte con una fundamentación cuestionable. Pero se diferencian en que la realización parcial abarcada (!) por el contenido del dolo («Vorsatzinhalt») realiza completamente el tipo objetivo (así en el error in persona vel objecto) o bien no lo realiza (así en la aberratio ictus). 14. Irrtum 481 s. Es indiferente de qué manera se realiza la identificación. — No es acertado. b) El criterio de la realización del contenido concreto del dolo 22 («Verwirklichung des konkreten Vorsatzinhalt») conduce en estos casos de «divergencia en la producción del resultado» («abweichender Ergolgseintritt») necesariamente a la distinción entre la «aberratio ictus» y el «error in persona» y. la distinción —en contra de algunas formulaciones malinterpretadas— no depende de si el autor «ha lesionado a otro individuo del que quería lesionar». Tampoco resulta evidente cómo Puppe llega a su afirmación. es parte constitutiva de la acción dolosa si entre el contenido concreto del dolo («konkreter Vorsatzinhalt») y la modificación de la situación existe una relación de congruencia («Deckungsverhültnis») (nr. 552). 6 ss. por consiguiente. 1. por consiguiente. Si existiese un principio como tal. Un «principio» como tal no existe. 8 A 24 ss. Kuhlen. que el autor 199 . es decir.. dependerá del contenido concreto del dolo («konkreter Vorsatzinhalt») y sólo de éste. al que no pertenece ninguna «individualización» (concreción). 543 ss. Puppe Ga 1981. tal formulación es ambigüa y se refiere también al error in objecto (cfr. también determina la «medida de la congruencia entre la representación del autor y el resultado» de la cual dependería la imputación del dolo (cfr. Para determinar si estamos en presencia del primero o de este último. como puede ser por el lugar y el tiempo del efecto o por el tipo y la forma de éste. 8 A 29). Hetting GA 1990. cuando Puppe (GA 1981. En efecto. también Hettinger GA 1990.).. Pues. Pues. 29). Lo único decisivo es. Lo decisivo para responder esta cuestión. Para lo cual se debe tener en cuenta —y aquí reside la fuente de diversas malinterpretaciones y de las dificultades—. que no tiene nada que ver con el § 16. 20) sostiene frente 20 a ésto que el «contenido mínimo» («Mindestinhalt») del dolo. 10. Pues: la producción del resultado se encuentra abarcado sólo y siempre por el dolo concreto y. que alcanza a la persona o a la cosa identificada como el objeto de la agresión. la aberratio ictus y el error in objecto coinciden en que el contenido del dolo sólo se realiza en parte. entonces éste sería contradictorio con el concepto de la acción dolosa (exitosa) (nr. por consiguiente. a la solución de la tentativa («Versuchslósung») sostenida tanto por la jurisprudencia como por la doctrina dominante (A 7 ss.). es el contenido concreto del dolo («konkrete Vorsatzinhalt»): el suceso objetivo sólo representa la realización del dolo y. es imputable subjetivamente cuando el autor «tomó como blanco».). — Tampoco la segunda objeción contra la solución de la tentativa 21 («Versuchslósung») —en relación a la arbitrariedad aparente y la no fundamentación de la distinción entre la aberratio ictus y error in objecto (A 16)— resulta ser sólida ante este transfondo. que el autor puede llevar a cabo la identificación del objecto de la agresión de muy diferentes formas: bien directamente a través de una precepción sensorial (visual o acústica) o bien solamente en forma indirecta.

ed. quisiera. este resultado no está abarcado por el contenido del dolo. 4. en el presente caso se puede llegar a una absolución aunque la conducta sea típica. por lo tanto se trata de un error in persona irrelevante. Strafrecht 11 (3. Pero. A 9): el autor alcanza a la persona individualizada como el objeto de la agresión. Es irrelevante el hecho de que el autor suponga que se tratará de una persona con una identidad determinada (acertadamente Jakobs 8/81). Por consiguiente. BayObLG JR 1987. con comentario de Puppe NStZ 1991. La representación de que va a morir la persona que lleve a cabo esa acción se ha realizado. 680. BGHSt 37. según las categorías de hoy en día sobre el delito culposo. tanto el conocimiento subjetivo del deber de cuidado como la exigibilidad de mayor cuidado. 200 . por lo que no se le podía exigir. ¿Pero qué sucedería si hubiera que afirmar el reproche de culpa? También se presentaría un problema de justificación: III. tampoco es imputable subjetivamente.) nrs. por lo tanto. bien porque el hecho está justificado o bien porque el autor ha obrado «sin culpabilidad». Confr. estamos en presencia de una tentativa de lesiones peligrosas. 431. ¿Qué significado tiene esta diferencia? ¿Qué razones se deben considerar en relación a la primera posibilidad y cítales para la segunda? ¿En qué medida existen para ello criterios generales? Sin pretender apuntar ni mucho menos agotar aquí toda la diversidad de cuestiones. cfr. estamos en presencia de un supuesto de aberratio ictus. Por lo demás. 21 y 24. hay que comprobar. 214. Sobre un caso complicado cfr. ¿Qué significa ésto para el caso del bastón? S no alcanzó al blanco de L. El RG consideró que S estaba sobreexigido debido a su «miedo insuperable» (E 14). sobre la confusión de la víctima por el inducido. si se da en relación a FL una lesión culposa (§ 230). al menos. (sólo) por el tipo y la forma del efecto. Exclusión del ilícito por la justificación 25 Como se pone de manifiesto. Por lo tanto. que tomara medidas de precaución adicionales (E 15). tanto en el ejemplo de la botella de aguardiente envenenada como en el de la bomba. con comentario de Streng. (véase ultimamente los aportes de Günther y también los trabajos en Eser/Fletcher). habría que negar. resaltar aquí esquemáticamente algunas de las características esenciales de la justificación.9 Caso del bastón DERECHO PENAL 23 24 alcance —da igual cómo— a la persona o la cosa indentificada como el objeto de la agresión. ¿Qué ocurre con los «casos límites» aludidos en A 10? También en estos casos estamos en presencia de un error in persona irrelevante: la identificación de la víctima se lleva a cabo. Debe morir aquel que encienda el contacto o aquel que beba el aguardiente envenenado. Resultado provisional para el caso del bastón: El tipo penal de las lesiones peligrosas no se ha realizado (A 23. También es evidente el resultado en el caso del cómplice (BGHSt 11. 124 y Roxin JZ 1991. en las circunstancias dadas. sino a FL. pues. 268. así como la abundante bibliografía existente sobre este tema. sobre estos criterios del delito culposo Eser. E 3).

la tipicidad no sólo es «indiciaria» de ella. mientras que la tipicidad tiene la función de fundamentar el ilícito. por un lado. se encuentran en una relación complementaria de igual nivel con los elementos «positivos» de la tipicidad. sin embargo. Este puede quedar excluido en el caso concreto por una norma permisiva de rango superior. a) La justificación tiene en común con la tipicidad el objeto al que se refiere: el ilícto. Esta relación. el homicidio o las lesiones. se sobreestima el efecto excluyente del desvalor de resultado de la justificación: porque. en general. 347). es en realidad muy controvertida y debe ser precisada frente a posibles malos entendidos en dos sentidos. como elementos «negativos» de la tipicidad. (como. de tal manera que si concurre una causa de justificación no sólo se excluye la antijuricidad. La justificación en relación a la tipicidad y la exclusión de la culpabi. estar autorizada en determinadas circunstancias por una norma permisiva o. Por lo tanto. véase también en general sobre estos conceptos Schmidháuser Lackner-FS 70 sgtes. — En segundo lugar. por ejemplo. al mismo tiempo.26 lidad. 15). la tipicidad y las causas de justificación se enfrentan. constituyen un ilícito ya sólo por la prohibición de matar o la de lesionar. entre la típicidad y la justificación. Pero. sin embargo. no desaparece por ello la lesión del bien jurídico que entraña la tipicidad de la conducta (en el mismo sentido y con mayores objeciones Hirsch LK 8 sobre el § 32. las causas de justificación tienen el efecto de excluirlo. Por otro lado. ¿Qué significa todo lo anterior en relación a la técnica de resolución de 29 casos prácticos? 201 . S/ SLenckner 17 sgte. — En primer lugar. porque. Por lo tanto. la tipicidad es más que un mero «indicio» de la 28 antijuricidad. antijurídica (en el sentido de no estar. fundamentadora del ilícito. y Schünemann (GA 1985.). sino también la tipicidad. en principio. Aunque la conducta que lesiona un bien jurídico protegido descrita por un tipo penal es. permitida) puede. Si bien la justificación puede excluir el ilícito. subestima. frente a la concepción según la cual las causas de 27 justificación. Samson (SK 6 sobre el § 32). Esta «Teoría de los elementos negativos del tipo». por otro lado. por el contrario. no puede eliminar la lesión del bien jurídico fundamentadora del ilícito (en el mismo sentido S/ S-Lenckner 47 sobre el § 13. sino. la ejecución de una orden de detención judicial) ordenada por el ordenamiento jurídico. 536).DERECHO PENAL Caso del bastón 9 1. como normas permisivas. por la legítima defensa). aunque el ílicito pueda estar excluido por una causa de justificación —en cuyo caso la tipicidad no constituye una «prueba» de antijuricidad—. sólo se puede calificar definitivamente un hecho como «ilícito» cuando la conducta es típica y. antes dominante y hoy todavía sostenida por Arthur Kaufmann (JZ 1954. 653). aunque el homicidio o las lesiones hubiesen estado justificadas por una norma superior permisiva (como por ejemplo. sobre el § 13). por ejemplo. incluso. Roxin (ZStW 74. pero de este modo aún no se ha dicho nada sobre la causa del ilícito. el significado del tipo del ilícito: por un lado. que aparentemente no plantea problemas. como normas prohibitivas y de mandato y. no concurren causas de justificación. con especiales consecuencias para el tratamiento del error sobre los presupuestos de la justificación (véase el caso nr.

Pero subsiste la cuestión de si el ilícito puede estar excluido por (la causa de justificación de) obrar en legítima defensa (§ 32)» (véase por lo demás el caso nr. una causa de justificación excluye la antijuricidad. entonces es suficiente. si entra en consideración alguna causa de justificación. por lo demás. como es inherente a todo indicio. Por el contrario. Respecto de la mujer de L (FL). en los supuestos de mera exculpación del autor subsiste el derecho de defensa del afectado. se puede añadir preventivamente la siguiente formulación: «No concurren en el caso circunstancias justificantes que puedan excluir el ilícito». — 202 . sin distinción. sin embargo. Por lo tanto. se puede argumentar de la siguiente manera: «El golpe que S propinó a L subsume bajo el tipo penal de los §§ 223 y 223 a del StGB. se debe comprobar y fundamentar la antijuricidad de cada hecho de la siguiente manera: «Dado que se cumplen todos los elementos positivos de la tipicidad y no concurre ninguna causa de justificación. 3 A 110). si en el presente caso S hubiera sido ayudado por su mujer también hubiese estado ella — . sin que éste tuviese a su vez un derecho de defenderse (véase el caso del boxeador aficionado nr.3 A 8. se debe agregar la comprobación positiva de que por falta de una causa de justificación. se sigue la opinión aquí propuesta. Si. en particular. De ésta surge ya la antijuricidad: para demostrar. 34 Además: mientras que en los supuestos de participación la causa de exclusión de la culpabilidad sólo beneficia al partícipe que en su persona cumple los presupuestos de dicha causa (véase § 29). Pero. si suponemos que se infringió en su defensa el deber de cuidado. al menos. 30 — Si se sigue la «Teoría del indicio» («Indiz-Lehre») (A 28). su comprobación no es. la causa de justificación beneficia. en el caso normal de que no se aprecie ninguna causa de justificación. sobre el § 32. contrariamente a una práctica extendida. por el contrario. por un lado. comparten una misma característica: el efecto excluyente de la punibilidad.). como queda aún por demostrar en el presente caso: 33 — Mientras que la causa de justificación le otorga al autor un derecho de intervención al que le corresponde un deber de tolerar por parte de la víctima (más concretamente y con mención de posibles excepciones. según la cual «la tipicidad es indicio de la antijuricidad».9 Caso del bastón DERECHO PENAL — De acuerdo con la «Teoría de los elementos negativos del tipo» (A 27). es necesario. éste es diverso: mientras que una causa de exclusión de la culpabilidad elimina el reproche de culpabilidad frente al autor quedando inalterada la ilicitud del hecho. por si sóla suficiente. 32 b) En lo que se refiere. S sólo pudo haber obrado sin culpabilidad. Perron 86 sgte. pero. Ello tiene.11 A 2). como en el presente supuesto. Por ejemplo. a la relación entre la justificación y la exclusión de la culpabilidad. el hecho es antijurídico». por el contrario. 107 sgtes. en el presente caso S estaba autorizado a lesionar a L. de tal manera que FL no debía tolerar su agresión (por antijurídica) y hubiera podido defenderse de la misma. la formulación habitual.). la mera comprobación de la tipicidad. que también se consideraron posibles causas de justificación. S/ SLenckner 9 sgtes. a todos los partícipes. las siguientes consecuencias. el hecho también es antijurídico. según la cual 31 el hecho constituye el ilícito cuando no concurre una causa de justificación (véase nr.

38 También entran en consideración —como parte del ordenamiento jurídico en su conjunto— normas permisivas supralegales («ungeschriebene Erlaubnissátze») sin que. la autoayuda del Derecho civil [«Selbsthilfe» § 229 BGB] o el estado de necesidad defensivo [«denfensiver Notstand» § 228 BGB] ) o autorizada («befugt». 1029 BGB]. Al igual que a las habilitaciones del Derecho Público que autorizan. en la medida en que también ella hubiera actuado con dicha falta con la que obró S. intervenciones en la esféra individual por parte de la policía y de otras autoridades gubernativas. 2. el derecho de prenda del locador [§ 561 BOB]. de este modo. LK 10 vor § 32. «no sólo del Derecho penal. derechos y acciones posesorias [«Besitzkehr» §§ 859. es decir. sino también del ordenamiento jurídico en su conjunto» (opinión dominante y fundamentadora Engisch. Consecuen203 . la justificación y la exclusión de la culpabilidad. la detención preventiva [«vorláufiger Festnahme» § 127 I StP0]) o que conceden al autor un derecho de defensa o intervención. frente a FL. también Hirsch. las circunstancias bajo las que una condición típica debe ser considerada antijurídica se deben extraer según el «principio de la unidad del ordenamiento jurídico». existen también en los otros ámbitos del derecho una serie de normas en las que la intervención de un bien jurídico ajeno es declarada «no contraria a derecho» («nicht widerrechtlich». más bien conceptuales. Más allá de este pequeño círculo de causas de justificación específicas del 37 Derecho penal.«Unidad del ordenamiento 35 jurídico» Antes tratamos la relación más bien formal entre la tipicidad. derecho de allanamiento y de embargo del agente judicial [§ 904 BGB]). S/S-Lenckner 27 vor el § 32. como. especialmente. tal y como lo consideró el RG (nr. al que la doctrina mayoritaria también le otorga efectos justificantes. se contradiga el principio «nullum crimen sine lege» al resultar beneficiado el autor (véase el caso nr. por ejemplo. Sobre esta base se abre la puerta para otras causas de justificación. Pero. que establecen un deber de tolerar por parte del afectado ( por ejemplo. a caso. La clasificación de una norma excluyente de la punibilidad como causa de justificación. sólo obraría sin culpabilidad.36 tificación. 12 E 3). con «el consentimiento» (a sensu contrario § 226 a). donde había que negar la justificación (véase A 48).. sólo se habla de que el autor «no es punible» («nicht strafbar»). por ejemplo. 2 A 1 sgtes. se pueden responder de la forma más esquemática a través de los siguientes principios: a) Todo el ordenamiento jurídico como fuente de las causas de jus. ¿cómo se puede reconocerlas? ¿Dónde se pueden encontrar? ¿En dónde radica su ratio? Estas preguntas. como. Clases y principios de la justificación . 8)). resulta fácil cuando se califica explícitamente la conducta típica bajo determinadas circunstancias como «no antijurídica» («nicht rechtswidrig»): ello sólo ocurre en el StGB con «la legítima defensa» (§ 32) y con «el estado de necesidad justificante» (§ 34) así como. Pero.). mientras que en la relación al § 193 (obrar en ejercico de un interés legítimo»). pero también Hellmann y A 41 sgtes.DERECHO PENAL Caso del bastón 9 justificada en relación a L. También hemos partido implícitamente de la existencia de determinadas causas de justificación. se les otorga a los citados preceptos fuerza justificadora. 860.

) la cualidad de causas de justificación consuetudinarias. excluir una defensa del agredido. se cuestiona que tengan tal efecto (cfr. 5 A 15 sgtes. o posiblemente incluso cuando no lo es y. ya que en tal caso el agresor (originario) podría obrar. el bien jurídico protegido por éste para salvar de este modo otro interés. En casi todas las situaciones justificantes se trata de una regulación social correcta de intereses enfrentados: el autor vulnera. 204 sgtes. al realizar un tipo penal. por lo tanto. al menos. por lo tanto. cuando no sólo se trata de evitar la pena debido a una comprensión individual del autor. 241 y el caso 15 A 2 sgtes.9 Caso del bastón DERECHO PENAL temente.). en defensa propia frente a la defensa del agredido y así sucesivamente. ¿cómo se fundamenta la causa de justificación en los casos en los que el efecto justificante no está expresamente recogido en el texto legal. Como para ello no es decisiva la denominación como causa de justificación. en Eser/ Fletcher I 26 sgtes.). por lo tanto. el tipo penal describe el ilícito y la tipicidad lo fundamenta. StrafR III nr.)? La misma pregunta se le plantea también al legislador: ¿cúando y cómo le quiere otorgar efecto justificante a una norma que excluya la punibilidad? En realidad. se acepta o. pero sólo cuando no concurra una causa de justificación. se tolera dicha conducta como directiva de comportamiento para cualquier persona (véase Eser y Hassemer. Es necesario. sino que además el legislador no quiera considerar como jurídicamente prohibida la conducta en cuestión bien porque ésta es socialmente deseada. Para aclarar esta función. dado que de lo contrario estaría excluida la defensa de una agresión antijurídica. una función positiva de decisiones valorativas 204 . 11. Eser. se reconoce tanto el «derecho de castigo educativo» («Züchtigungsrecht») de los padres y de ciertos educadores (véase el caso BGHSt. y 175. De este modo las causas de justificación no sólo tienen una función correctora negativa de exclusión de la punibilidad. también se podrá estar en presencia de una causa de justificación cuando la conducta sólo sea calificada como «no punible». así como algunos casos de «colisión de deberes» (véase el caso nr. aún siendo típica. se debe recordar la posición intermedia entre la tipicidad y la culpabilidad que en la estructura del delito ocupa la antijuricidad y la justificación (A 25): por un lado. La necesidad implicita de corregir este resultado no se podría alcanzar con la mera exclusión de la culpabilidad de quien se defiende contra una agresión. a su vez. declararse conforme a derecho en base a un interés preponderante. pues. 12 A 58 sgtes. declarando esta conducta «conforme a derecho». 39 Pero. el homicidio aunque siempre entrañe una lesión del bien jurídico. una norma que excluye la sanción se debe entender siempre. pero —a la vez— únicamente como una causa de justificación. no puede ser sin excepción punible. sino una función reguladora de una colisión y. En relación con esta función de valoración social-regulativa. Ello se puede alcanzar solamente en la medida en que la conducta del autor pueda. como era el caso de la antigüa redacción de la norma de obrar en legítima defensa (§ 53) y como lo sigue siendo en las ya mencionadas (A 36) causas de justificación de «obrar en ejercicio de un interés legítimo» de la «interrupción indicada del embarazo» (§ 218 a). como ocurre con el § 218 a y en los que. sólo se trata de una cuestión referente a su ratio: 40 b) La función valorativa de las causas de justificación.

DERECHO PENAL Caso del bastón 9 (véase S/ S-Lenckner 18 vor § 13). función que no se puede cumplir sin una delimitación vinculante entre antijuricidad y conformidad a derecho para todo el ordenamiento jurídico (véase también con objeciones S/ S-Lenckner 8 vor el § 32.cúales son los criterios según los cuales a una norma se le puede atribuir un efecto excluyente del ilícito? En esta cuestión. que únicamente eliminan la antijuricidad penal. también debe objetarse el reciente intento de Günther 43 (especialmente 357 sgtes. i. que no sólo es relevante para la racionali7ación de causas de justificación existentes. la «Teoría del ámbito libre de derecho» («Lehre vom 42 rechtsfreien Raum»).). Por ello deben ser rechazadas dos opiniones discrepantes: — Por un lado. 205 .). — Es característico de las teorías «monistas» el intento de explicar todas 46 las causas de justificación por medio de un sólo principio: así. — Por otro lado. pero ella ignora. vor el § 32. según el' cual se deben separar de las causas de justificación. debe existir una clara distinción entre la «antijuricidad» (que autoriza a defenderse) y la «conformidad a derecho» (que genera un deber de tolerar) (véase también con otras objeciones Hirsch LK 16 sgte. Hasta aquí hemos explicado naturalmente sólo la función de la justificación. se trata del principio interno de la justificación: c) La «carencia de interés» y el «interés preponderante» como principios 45 de la justificación.). no puede ser suficiente declarar una conducta como meramente «no prohibida». sino también como directriz para la creación de nuevas causas de justificación. y 394 sgtes. como ocurre con la interrupción «indicada» del embarazo (§ 218 a) o al obrar en ejercicio de un interés legítimo (§ 193) (véase también aunque lo crítica a Günther.). entre otras cosas que en el ámbito de derecho donde siempre se trata de interacciones sociales.). también esta concepción desconoce la función valorativa esencial de las normas permisivas en la regulación de las conductas sociales. sino que debido a las consecuencias para el comportamiento de los demás. pero en especial ultimamente Arthur Kaufmann y Schild). Roxin en Eser/ Fletcher I 251 sgtes. si la 41 justificación es entendida no sólo como una «no desaprobación» negativa. sino también como una declaración positiva de legalidad y esta delimitación entre el derecho y el ilícito es válido para todo el ordenamiento jurídico. sin declarar la conformidad de la conducta con la totalidad del ordenamiento jurídico. Esta función conductora del comportamiento sólo es realizable. por ejemplo. las meras «causas de exclusión del ilícito penal». entendidas como «causas de exclusión general del ilícito». como ocurre por ejemplo en la comprensión socialista de la legítima defensa como un deber cívico del ciudadano. la cual puede llegar en determinadas causas de justificación. Jakobs 11/5 sgtes. según la cual existe entre la «antijuricidad» y la «justificación» una tercera categoría de comportamientos «no prohibidos» (así según Binding y Nagler. incluso a una función estimuladora para realizar el correspondiente comportamiento (véase Spotowski en Eser/ Fletcher I 552 sgtes. Con esta constatación se ha adelantado el resultado actual de un desarrollo que ha conducido progresivamente desde intentos de explicación «monistas» a teorías de la justificación «pluralistas». Roxin en Eser/Fletcher I 247 sgtes. 44 Pero.

en un principio predominante. Kriminalpolitik 15. 48 3. también Maurach-Zipf I 25/6 sgtes. por eso. Aunque estos principios sean aún demasiado abstractos como para ser aplicados a los casos concretos (véase Hirsch LK 48 vor § 32). por otro lado. Jescheck 291 sgte. especialmente el principio «dualista».. entre éstos. se han ganado con ellos.). Pero también a estos puntos de vista se le objeta lo siguiente: si el principio de explicación debe tener algún valor afirmativo. cuando represente un «medio adecuado para la obtención de un fin jurídicamente reconocido» (Dohna 48. pueden proceder de diferentes fuentes jurídicas a determinados tipos fundamentales y. véase también Roxin. De este modo se debe reconducir la justificación bien a una «carencia de interés» o bien a un «interés preponderante» (véase Mezger 207.). y A 13 sgtes. también el estado de necesidad. 295 sgtes. en el caso de la legítima defensa. no es suficiente poder explicar sólo la mayoría y no todas las causas de justificación (véase Lenckner GA 1985. Lehrbuch 187. que. al menos.). Lo mismo sucede con el «principio de mayor utilidad que daño» («Mehr Nutzen-als Schadenprinzip». Esquema de las causas de justificación más importantes Si se intenta reconducir las diversas causas de justificación. en el consentimiento y sus equivalentes). S/ S-Lenckner 7 vor el § 32. 47 — Por ello.). acaso. como hemos señalado en A 47. pero díficilmente el consentimiento. según el cual las causas de justificación se pueden reconducir a dos constelaciones fundamentales: por un lado. 225. los supuestos en los que se ha lesionado un interés. 12 E 11 sgtes. porque entra en conflicto con otros intereses más importantes y.Caso del bastón DERECHO PENAL ocurre con la «Teoría de la finalidad» («Zwecktheorie»). éste tuvo que ceder (por ejemplo. entonces obtenemos el siguiente esquema: 206 . según la cual está justificada una conducta típica. los casos en los que la persona o la institución renuncia a la protección jurídica de sus intereses (por ejemplo. algunos elementos regulativos para interpretar o desarrollar nuevamente causas de justificación reconocidas (como lo ha demostrado el RG en el caso nr. Welzel § 14 IV): de este modo se podría explicar la legítima defensa y. adquieren cada vez más importancia los llamados intentos de explicación «pluralistas» y. 9. del estado de necesidad justificante o de la colisión de deberes justificante). Noll ZStW 77. se las intenta relacionar con los ya mencionados principios de la justificación. Schmidháuser I 6/ 16 sgtes. von Liszt/ Schmidt. o a la vez. Sauer AT 56) o el «principio de la ponderación de valores o bienes» («Wert-oder Güterabwegungsprinzip».

Competencias de un órgano administrativo (agente de ejecución.Ejercicio de derecho legítimo (§ 193 StGB) . se lesionara a terceros si sólo se dirigía contra el agresor (véase von Calker. pero no la intervención en los bienes jurídicos de terceros no involucrados (en este sentido se manifiesta también la doctrina dominante: 207 . con razón.DERECHO PENAL Caso del bastón 9 JUSTIFICACIÓN por «falta de interés» ' «interés preponderante» Derechos de defensa .Estado de necesidad agresivo (§ 904 BGB) . en principio. cuando. 12) y el consentimiento (caso nr. al mismo tiempo. la concurrencia de legítima defensa (E 1.Estado de necesidad defensivo (§ 228 BGB) .Detención provisional (§ 127 I StP0) Derechos de estado de necesidad . 13). el RG (E 6-9) sostiene que la legítima defensa 52 sólo justifica. Sin embargo. — Frente a esta posición. la doctrina más antigua partía de la base de que la legítima defensa también era impune. véase más concretamente sobre la cuestión allí discutida de la «necesidad» de este tipo de defensa en el caso nr. el estado de necesidad justificante (caso nr.Consentimiento . § 227 BGB) Autoayuda (§§ 229.Legítima defensa (§ 32 StGB.real . 10 A 26 sgtes.). se debe advertir todavía un problema especial de la justificación que se plantea en el presente caso: 4.Derecho de corrección . a) En esta cuestión se sostienen las siguientes posiciones fundamentales: 51 — Parcialmente. los ataques dirigidos contra los bienes jurídicos del agresor.Supuesto de indicación del embarazo (§ 218a StGB) . p ej: .presunto . 10 y 11). se expondrá en los siguientes casos una causa de justificación como ejemplo de cada uno de los tipos más importantes de justificación: la legítima defensa (casos nr. En especial: La justificación en la lesión de terceros en la legítima 50 defensa En relación con el golpe de S a L.Derecho politico de resistencia (art. y al final de cada caso se indicará la bibliografía para el estudio autónomo de las demás causas de justificación. 561. 1029 BGB) .Orden de un superior . 20 GG) Ejercicio de Derechos o Deberes. Pero: ¿está justificado también el golpe contra FL? Detrás de esta pregunta se encuentra la cuestión más general acerca del alcance de una causa de justificación especialmente en relación con terceros afectados que nada tenían que ver con el conflicto originario. Frank § 53 comentario 2).Estado de necesidad justificante (§ 34 StGB) . que aquí no pueden ser 49 tratadas en particular.(en su caso) Autorización administrativa De esta pluralidad de causas de justificación. 859. el RG ha apreciado en particular. policía) .Colisión de deberes .

no se excluye por el § 32 la perturbación del orden y de la seguridad pública relacionados con la acción de defensa (E 9. en base al estado de necesidad justificante (§ 34) o al civil (§§ 228 y 904 BGB). igualmente Baumann/Weber 309 sgte. ni obligada tal extensión (véase S/ S-Lenckner § 32 Rn. igualmente Samson SK § 32 Rn. 211).. con matices adicionales). la fundamentación del RG alude a dos aspectos. se requiere. De este modo. sino también el interés general en la ratificación del orden jurídico. Maatz MDR 1985. si bien sin una delimitación clara: por un lado. Maurach-Zipf I 26 Rn. 18. esto último falta en la lesión sufrida también por un tercero del cual no partió ninguna agresión. Dreher-Tr6ndle § 32 Rn. respecto de la lesión de un tercero. 58 ¿Cúal sería el resultado provisional para el presente caso? Respecto del golpe propinado a FL se negó. no es desproporcionado frente a los bienes jurídicos amenazados por la agresión y no existía ninguna posibilidad de esquivarla (véase con más ejemplos Widmaier JuS 1970.9 Caso del bastón DERECHO PENAL véase S/ S-Lenckner § 32 nº marg. 55 — Por otro lado. se enfrentan al bien jurídico menoscabado por la acción de defensa no sólo el interés individual agredido. se deben justificar en base al § 32 los daños o la destrucción del medio de la agresión. La limitación a estos principios tiene además la ventaja que la lesión de bienes jurídicos de terceros sólo está justificada. su justificación. Por ello se debe analizar aún la cuestión de la culpabilidad. una base de justificación adicional de tal manera que se pueda hablar de una «divisibilidad de la valoración del ilícito» (Widmaier). 10 A 38 sgtes. Con este punto de vista se debe coincidir. 56 Pero: Por más justificada que parezca en tales casos la necesidad de una justificación no parece ni adecuada (dado que de este modo se suprimiría practicamente la relatividad de la legítima defensa (A 53). 299. 15. OLG Celle NJW 1969. por otro. IV. independientemente de a quien pertenezcan (E 7. Spendel LK § 32 Rn..). dado que ni concurría una de las excepciones admitidas por el RG (E 6-9). 50). la cuestión de un exceso exculpante en la legítima defensa (E 11) y. porque la justificación de la legítima defensa viene también codeterminada por una ponderación de valores (véase el caso nr. el RG hace dos excepciones respecto de la limitación del efecto justificante de la legítima defensa sólo en relación al agresor: — Por un lado. otra base de justificación o. la legítima defensa surge como una causa de justificación relativa entre el agresor y el defensor. 57 c) Por el contrario. 54 b) Sin embargo. Problemas de la culpabilidad 59 En este punto. existen otras vías de justificación: la negación de la legítima defensa respecto de la lesión de terceros no significa necesariamente que la agresión no pueda estar justificada de otra manera. por ejemplo. véase también BGH NStZ 1981. 611 sgtes.): según ello. la de los presupuestos subjetivos de 208 . 53 Por lo tanto. 1775. 881 sgte. 31 sgtes. 32). ni existía proporcionalidad (A 57) a la vista de la ceguera de FL. al menos. pero. con razón.

Lenckner. Engisch. ZStW 77 (1956). Backmann. 1987. Hruschka. Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche Entscheidung. también en el ámbito de la culpabilidad se podría llegar a considerar el «estado de necesidad exculpante» (§ 35) en lugar del § 33. Hellmann. se puede mencionar a su favor la especialidad de los casos en los que la acción de defensa yerra debido a confusión o miedo (como aquí en «total arrebato»). Blau-FS 159. 1971. 1987/88.3. parece que el RG excluyó. Error in objecto und aberratio ictus. Véase para mayor precisión el caso nr. 8. 295. 1983. 1987. Strafrecht und rechtsfreier Raum. Hettinger. parece que la situación valorativa es muy diferente según que el exceso tenga lugar frente al agresor que. además de la indicaciones en el caso nr. Por lo que se refiere al exceso en la legítima defensa (§ 33).DERECHO PENAL Caso del bastón 9 la imprudencia (E 12-14). 533. 1. Kuhlen. Rechtfertigung und Entschuldigung im Strafrecht?. Rechtfertigung und Entschuldigung-Rechtsvergleichende Perspektiven. JuS 1966. Die Bewertung der «aberratio ictus» beim Alleintáter. Janíszewski. Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluf3. Puppe. sin embargo. la aplicación del § 33 (E 11). Bibliografía: sobre la aberratio ictus y el error in persona vel objecto véase. Tatbestand und Rechtswidrigkeit: Die Wertabwágung als Prinzip der Rechtfertigung. Die Einheit der Rechtsordnung. 310. 531. originó e hizo necesaria la legítima defensa o frente a un tercero no involucrado. JZ 1988. 1935. Zur Gleichwertigkeit der verwechselten Objekte beim error in objecto. GA 1985. Die Unterscheidung von vorsatzausschlieflendem und nicht vorsatzausschliefiendem Irrtum. Bibliografía general sobre el ilícito y la justificación véase. Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf. Perron. 113. Zur Problematik der aberratio ictus. Bockelmann-FS 89. zu Dohna. MDR 1985. 18. Der Grundsatz der Güterabwágung als Grundlage der Rechtfertigung. de la controvertida cuestión de si una exculpación en 60 base al § 33 sólo entra en consideración en el caso del exceso inconsciente o también en el consciente de la legítima defensa. JuS 1971. 1988. 2 tomos. junto con las indicaciones en los nr. al fin y al cabo. Eser/Fletcher. — De otro lado. Rechtfertigung und Entschuldigung im deutschen und 209 . 10 y 11.. GA 1990. Zur Revision der Lehre vom «konkreten» Vorsatz und der Beachtlichkeit der aberratio ictus. Arthur Kaufmann. desde un principio. Die Rechtswidrigkeit als allgemeingültiges Merkmal im Tatbestande strafbarer Handlungen. 24). Die Rechtsfolgen der aberratio ictus. Véase para mayor precisión el caso nr. von der Linde. se cuestiona la aplicabilidad del § 33 a supuestos de 61 lesiones causadas a terceros: por una parte. Esta última se debe tratar de acuerdo con la teoría del delito aquí sostenida en el ámbito de la tipicidad (A 4 sgte. Der StandardFall der aberratio ictus und verwandte Fallkonstellationen. Hirsch. Naturalmente que no es que haya que rechazar cualquier vía de exculpación. Noll. Warda. no fueron expresadas con claridad y que ya existían de forma similar respecto de la justificación por vía de la legítima defensa de lesiones causadas a terceros. su concurrencia depende de dos cuestiones: — Por un lado. Die Anwendbarkeit der zivilrechtlichen Rechtfertigungsgründe im Strafrecht. Günther. Por otra parte. 11 A 34 sgtes. 1905. ya que de manera similar a supuestos en los que bajo determinadas circunstancias en el plano de la justificación entra en consideración el § 34 en vez del § 32 (A 53). Loewenheim. Hillenkamp. GA 1981. 1. Maurach-FS 327. 488. Debido a estas dudas que.

Zur materiell. 570. Die strafrechtsdogmatischen Konsequenzen des rechtsfreien Raumes. 1969.. Die Notrechtsvorbehalte des Polizeirechts. Sobre la justificación de la lesión de terceros en la legítima defensa confr. 329. 349. 1988. ZStW 12 (1892) 433. JuS 1986. van Calker. Strafrecht und ziviler Ungehorsam. Kleinknecht-FS 1. Borchert. JuS 1988. 1979. idem. junto a las indicaciones del caso del robo de fruta nr. Eser. 201. 10. 1972. Die Rechtfertigung von Polizeivollzugsbeamten. Vom Grenzgebiet zwischen Notwehr und Notstand. NStZ 1988. MDR 1985. 449. Zum Begriff der Rechtfertigung im Strafrecht. Schild. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem. Die Wahrnehmung berechtigter Interessen. Wahrnehmung berechtigter Interessen als allgemeiner Rechtfertigungsgrund. JA 1978. Arzt. 425 (también en Eser/Fletcher I 229). ZStW 99 (1987). Widmaier. 881. Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe in Abgrenzung von sonstigen Strafausschlie/3ungsgründen. 301. JuS 1970. idem. Die vorláufige Festanahnne nach § 127 StP0. ein «übergesetzlichen> Rechtfertigungsgrund?. 611. 210 . Rechtfertigung und Entschuldigung aus rechtsvergleichender Sicht. Winkelbauer. Lackner-FS 77.9 Caso del bastón DERECHO PENAL spaníschen Recht. Schwabe. idem. Maatz. JuS 1963. 338. Handeln auf Befehl. Die Teilbarkeit der Unrechtsbewertung. Oehler. Roxin. Zum privatem Festnahmerecht. JA 1982. JuS 1988. Schmidháuser. Die behórdliche Genehmigung im Strafrecht. Específicamente sobre obrar en ejercicio de un interés legítimo véase Amelung.und verfahrensrechtlichen Beurteilung verbotenen Waffenbesitzes in Notwehrfállen. Noll-GedS 243. Lenckner. 902.

por lo tanto. ya había concluido la agresión.1920 Supuesto de hecho: A estuvo toda la noche de guardia en el refugio de SH su campo de árboles frutales. ¿realmente existía todavía una agresión actual? ¿En que medida se considera actual una agresión antijurídica sobre la propiedad y sobre la posesión? La StA (Fiscalía) sostiene que en el momento de realizar el tiro los ladrones ya se encontraban en la fuga y que. Por lo tanto. estamos en presencia de la defensa de una agresión actual continuada. — Pero.2 cluido la acción del robo de la fruta cuando los ladrones se encontraban en la huida. Al llamamiento de A los hombres emprendieron la fuga llevándose consigo la fruta y no respondieron a la exigencia de A de detenerse. Es correcto que A disparó El un tiro sobre los ladrones que se llevaban en la huida la fruta para preservar su custodia y para proteger su propiedad sobre la fruta. 211 . se trata. Problemas del caso: ¿Es culpable A por ello según el § 223 de lesiones P graves? La Sala de lo Penal (StrK) lo ha negado por considerar que A estaba autorizado a sustraerle la fruta a los ladrones también con violencia en virtud de la legítima defensa (§ 32). estaba acompañado por su perro y armado con un rifle cargado. 2.9. de la defensa permitida por una agresión actual a la propiedad y la posesión. aunque el delito ya estaba cometido. a pesar de la ameza que éste realizó con su arma. propiedad de A. y éstos resultaran para éste alcanzables. — Por otro lado: ¿Estaría aún permitido en una situación de legítima defensa como esta ese tipo de defensa? ¿No podría oponersele a ello el principio de proporcionalidad? La StA consideró que para la medida de la defensa era relevante el valor de la cosa robada: A hubiese estado dispuesto a matar con tal de recuperar su fruta de escaso valor. Mientras [84] los ladrones huían con la fruta. por ello. La legítima defensa: Presupuestos generales y sus límites RGSt 55. entonces. 82: Caso del ladrón de fruta 1 StS 384/20 de 20. tampoco había con. Por lo tanto. A no vio otra posibilidad para quitarles a los ladrones la fruta que disparó un tiro. Al disparar A lesionó a uno de los hombres de forma considerable. porque en el caso concreto no habría tenido otro medio que hacer uso de su arma. y también es correcto que A no tuvo otro medio igualmente efectivo a su alcance para lograr su objetivo que obligar a los que huían por medio de una amenaza violenta y una lesión corporal para evitar su acercamiento y el robo de la fruta sin resistencia. La agresión de los ladrones no había concluido. no podría estar justificado. El RO confirmó la sentencia de la Sala de lo Penal (StrK). no cabe ninguna duda jurídica respecto de la resolución de la Sala de lo Penal (StrK) en relación a sus consideraciones para establecer la culpabilidad y la punibilidad de A. Hacia la mañana vio a dos hombres robando fruta.DERECHO PENAL Caso del ladrón de fruta 10 10. Extracto de los fundamentos jurídicos: [83] «1.

5 Pero mientras se le presente al titular de la custodia de la cosa que ha aún no le ha sido sustraída o aún no lo ha sido del todo. 859 BGB).. que no podía alcanzar a los ladrones en su huida. Sólo de forma minoritaria se sostiene la opinión de que la medida de la dimensión de la defensa autorizada no se ha de determinar. no se trata ya para el titular del derecho de preservar la custodia. por el contrario. por lo tanto. Para el Derecho vigente no se encuentra en discusión la permisión de medidas [de tipo violento] dirigidas a recuperar el botín de los ladrones descubiertos en pleno hecho. aunque el delito que está relacionado con la agresión ya esté consumado en los límites establecidos por la ley.10 Caso del ladrón de fruta DERECHO PENAL 3 La defensa no está limitada a evitar y frustrar acciones determinadas descriptas y limitadas legalmente. cuyo robo provoca el uso de la fuerza contra el ladrón en forma de una acción que en otra circunstancia sería punible. 6 Y ésta era la situación de hecho. no iba a poder recuperar la cosa robada. por los medios que el defensor tenía a su alcance. no esté totalmente concluido o.. entonces está justificada. al llevarse la fruta robada está. más bien se encuentra reconocido que debe valer como defensa de una agresión persistente. 7 Si el Juez llega a la conclusión que el propietario afectado. sino del derecho de recuperar la cosa. por medio de la comprobación de estos hechos. el autorizado tiene más bien la posibilidad de proceder contra el ladrón y desapoderarlo de la cosa y para ello aún están permitidos los medios necesarios para alcanzar esa finalidad. según la comprobación del Juez del hecho. cuando A procedió a perseguir a los ladrones a quienes había sorprendido realizando el hecho [85] y éstos aún se encontraban en su territorio cuando se echaron a la fuga haciendo caso omiso a las advertencias de A. El hecho de la fuga en esta situación no suponía la finalización de la agresión. sino que puede continuar y ser actual hasta que el peligro.. 8 3. especialmente también de la agresión necesaria (§§ 229. en virtud del lugar. sino que están permitidas para la protección contra bienes jurídicos determinados que pueden muy bien ser continuadas. el posible uso de violencia contra su persona y que.. por el contrario. sino que. por otro lado. por un lado. que se encontraba en minoría respecto de aquellos y que tenía que temer. La agresión no tiene que haber cesado necesariamente aunque el delito esté consumado. Si ésto es así en cada caso lo tendrá que decidir el Juez del hecho. por el contrario. esté totalmente perdido. sino de la autoayuda. es decir. únicamente por la gravedad de la agresión y. que no ocurra más que lo «necesario» para reestablecer el fin permitido. la suposición de que el uso del arma para la defensa fue necesario y que la lesión ocasionada por su uso no es punible. se prolongaba. a pesar del acompañamiento del perro.230. independientemente de quien parta la agresión no se encuentran delimitadas según su forma y dimensión más que se encuentre adecuada a la situación. del tiempo y de las circuntancias. que surge para el bien jurídico protegido. y el ladrón aún no haya alcanzado un estado de apoderamiento seguro. 4 Sólo en el caso en que se trate de una pérdida definitiva por agresiones sobre la propiedad y la posesión de cosas muebles. sino que más bien surge una delimitación en el 212 . no se trata del permiso del uso de la fuerza desde el punto de vista de la legítima defensa. sino que ésto sólo era posible utilizando el arma de fuego.

y la acción de defensa (III). de forma similar que se reali7a en los derechos de estado de necesidad (cfr. Explicación y profundización: Dado que se encuentra fuera de duda la Al tipicidad de la lesión grave (§ 223a) reali7ada por medio de un arma. La ponderación de valores puede que esté justificada allí donde se trate de una disputa de derechos (RGSt 23. por un lado. no es factible tener que exigirle aquí al defensor que para preservar sus derechos tenga que poner atención en no ocasionarle a su agresor ningún daño que sea valorado con mayor valor que aquel [86] con el que es amezado por esa agresión antijurídica. al 213 . asumiendo una lucha que también entraña para él un peligro. la medida de la defensa dependan de qué daño se le fuese a causar al agresor antijurídico que provoca la defensa. pero no allí donde supongan una protección para el injusto y supongan la limitación de la legítima defensa frente a agresiones de bienes de una determinada especie o que dentro de la misma especie de manera tal que la autorización e. quien con frecuencia ve la pérdida de su derecho por peligro para la vida. entonces cuando surja la necesidad para preservar la pro. Para poder clasificar las cuestiones individuales tratadas en la sentencia del RG acerca de la actualidad de la agresión. 116). por otro lado. al igual que «ayuda necesaria» en defensa de un tercero regulada por el § 32. Además habrá que tener en cuenta algunas limitaciones no escritas del derecho de legítima defensa (IV). inclusive. se verá obligado a soportar el injusto.DERECHO PENAL Caso del ladrón de fruta 10 ejercicio de la legítima defensa según la cual para el manatenimiento de un bien de valor inferior del autorizado no se puede vulnerar un bien de valor superior del agresor. ya que la definición de la legítima defensa como tal ha permanecido inalterada. se debe establecer la diferencia entre la situación de defensa (II). protege y. Previamente debe aclararse las cuestiones generales de la legítima defensa (I). No es exigible que como presupuesto de la permisión de la legítima defensa quien actúa tenga que llevar a cabo tal comprobación y ponderación de la relación de valores en un momento en que pueda ser necesaria la decisión y una acción rápida. Por el contrario. el RG pudo limitarse. como Tribunal de revisión (RevG). la defensa necesaria y algunas limitaciones de la legítima defensa por los criterios de proporcionalidad. Con esta opinión siempre estaría excluida la legítima defensa respecto de 9 un ladrón si ésta se llevara a cabo por medio de una agresión sobre el cuerpo y la vida de aquel. amenaza. Carácter y racionalidad de la legítima defensa 1. al analisis de la cuestión de si esta lesión estaba o no posiblemente justificada por la legítima defensa. sería imposible justificar la exigencia de tal proporcionalidad 10 de los bienes allí donde se debe preservar lo justo frente a lo injusto. 12 A 18). I. Aunque la sentencia tuvo lugar en virtud del antiguo § 53 (hoy § 32) persisten igualmente las mismas cuestiones. nr. La «legítima defensa» para la defensa de intereses propios pertenece. La ley no da ningúna referencia al respecto de que la autorización dependa 12 de la proporcionalidad entre los bienes jurídicos que el defensor. Ciertamente.11 piedad y la posesión de cosas de escaso valor pudiéndo poner en peligro la vida o la integridad física del agresor y la decisión de comenzar la lucha dependa de la concepción y del sentimiento de justicia y de cualesquiera otras consideraciones del defensor.

38 y sgts. contradictoria (cfr. 562. 1 sgts. incluso. la defensa de la cosa o la defensa de la propiedad de los §§ 227 y sgts. por ejemplo. En este sentido. Pero no siempre estas necesidades individuales y comunitañas tienen que estar dadas de igual manera. porque según que en el caso individual se excluya la protección propia o la del interés de salvaguarda jurídica.). la defensa propia. 301 y sgte. a. probablemente actua sin culpabilidad. Sin considerar su posición. Maurach-Zipf I 26/ 1 sgts. del BGB o el derecho de detención del § 127 I StP0.). p. Spendel LK § 32 Rn. Frister). 73 sgts. 16 sgts. 168/ 70 al cambiar el «no» por «de ninguna manera»— resultó cada vez más vacía. Mientras que el antiguo § 53 declaraba «no punible» un hecho cometido en legítima defensa. sólo entre en consideración la legítima defensa determinada por el StGB. el nuevo § 32 I.) que en cierta forma responden a fines de prevención especial y general (Roxin ZStW 93. por otro lado. O p.). Queda claro que la legítima defensa en el ámbito penal —al igual que la defensa propia del Derecho civil (§ 227 BGB)— no sólo tiene un efecto exculpante. también resultan importantes estos derechos de defensa según el principio de la «unidad del ordenamiento jurídico» (ver nr. no será necesario tener en cuenta otros derechos de defensa fuera del ámbito del Derecho penal. 75 y sgts. estática y. Bajo el concepto de agresión debe entenderse «la lesión provocada por una persona contra intereses protegidos jurídicamente» (en este sentido la opinión dominante Maurach-Zipf I 26/ 8). La situación de defensa: provocada por la víctima por medio de «una agresión actual antijurídica» contra el autor o un tercero. el caso del bastón nr. Según ésta sólo existen dos 214 . una desaparición del derecho de la legítima defensa (Roxin a. Una agresión antijurídica de un agresor que. sino que también supone una causa de justificación. sobre la história dogmática de este concepto —Courakis p. ni por el triunfalismo estático del derecho. y 858 sgts. Ello resulta más claro en relación con los presupuestos particulares de la legítima defensa que se explicarán a continuación: 5 II. por modificación de la expresión verbal. Tales derechos también se encuentran en otros ámbitos del derecho como. Jackobs 12/ 1 sgts. 3 2.ej. 9 A).. no se puede explicar ni por medio de la idea de la conservación del derecho individualista (una opinión parcial. con otros matices.).—).10 Caso del ladrón de fruta DERECHO PENAL grupo de los derechos de defensa (cfr. pero últimamente también representada por Wagner y. lo declara «no antijurídico» (igualmente § 15 OWiG. la legítima defensa justificante pretende posibilitar «la salvaguarda de los intereses individuales» y demostrar con ello a la vez «la salvaguarda general del derecho». Pero en la medida en que. como en el presente caso. puede surgir una limitación o. 12 A 9) para la justificación de acciones punibles. para su desarrollo cfr. 1. 4 Pero ¿cómo se tiene que fundamentar este efecto justificante? La respuesta más habitual desde mediados del siglo XIX. sino en todo caso por la unión de aspectos de derechos individuales y sociales (Jescheck p. Esta formulación «tajante» —ampliada notablemente en RGSt 21. influenciada por Hegel y formulada por Bemer (en su época el primer autor de un manual de estudio) era la siguiente: «El derecho no debe ceder ante el ilícito» (ArchCrim 1848.

si un ladrón enviara a su perro adiestrado desde la calle a una granja para hacerse traer un bolso de allí? O.123. si la agre. 38 sgts. en nuestro caso. que sólo podría considerarse igual bajo el presupuesto de una acción si hubiese existido una obligación jurídica de actuar. que a su vez 7 esté dirigido por una persona. a) El elemento del comportamiento no resulta problemático. cuando exista una obligación jurídica de actuar (Samson SK § 32 Rn.). Pero en la medida en que un animal agreda por si mismo. por ejemplo. 7. ¿le está reservado al Estado la protección de determinados bienes jurídicos? Sobre esta cuestión se debe diferenciar esencialmente lo siguiente: aa) Fundamentalmente son suceptibles de ser defendidos al amparo de la 10 legítima defensa todos los bienes jurídicos individuales y ello sin considerar relevante si se trata de bienes jurídicos propios o de la «ayuda necesaria» en 215 . Este punto de vista sólo hubiese sido posible según el OGH «si los detenidos hubiesen estado obligados a declarar sobre sus compañeros y sus planes. Pero 8 ello sólo es posible según la opinión dominante de hoy. secretario general de la Gestapo.DERECHO PENAL Caso del ladrón de fruta 10 momentos particulares esenciales: el comportamiento (agresor) (a) y el interés (agredido) (b).la opinión dominante de hoy: cfr. Acertadamente presupone el SchwurG que la propia agresión del afectado contra el poder estatal nacional socialista concluyó con la detención de éste y que por ello no era actual en el momento de realizar la coacción para que declarara. como una agresión humana (mediata) contra la cual se puede uno defender en legítima defensa frente al animal con una mera herramienta. pretendiendo justificar la comisión del § 343 diciendo que la «agresión» del combatiente capturado contra el Estado se habría prolongado al posibilitar.6 Sión consiste en una acción positiva directa de una persona determinada: como. en el cual A. MaurachZipf I 26/ 8). ¿qué ocurriría. sino. Ya que la agresión presupone conceptualmente una acción y la total inactividad. mediante su no declaración de los planes. por ejemplo. en todo caso. la intervención del ladrón de la fruta sobre la propiedad del autor (El). quería obligar a declarar a un combatiente de la resistencia dándole latigazos y retorciéndole los dedos. bb) También una agresión puede consistir en una mera omisión. Spendel LK § 32 Rn. Ello no fue el caso.. frente a la anterior opinión dominante . no debe considerarse la legítima defensa del § 32. 10 sgt. ¿si un conductor perjudicara al conductor del coche que va adelante por no bajar las luces altas de su coche? Sobre estos casos especiales deben hacerse las siguientes consideraciones: aa) En la medida en que el agresor mediato sea un animal. la actuación exitosa de sus compañeros de la resistencia que aún se encontraban en libertad. S/ S-Lenckner § 32 Rn.» b) La capacidad de legítima defensa del objeto de la agresión: ¿Es posible 9 defender cualquier bien jurídico contra una agresión? O. especialmente no existe una obligación de denunciar en base al § 139 para los partícipes de una acción punible. se tratará. Pero. 46 sgts. Sobre este tema resulta instructivo el caso de la coacción para declarar de la sentencia OGHSt 3. un perro callejero que quiere llevarse un bolso. en este caso de denunciar a los compañeros y sus proyectos comunes. la defensa de cosas del § 228 BGB (así ultimamente Spendel LK § 32 Rn. que haya sido provocada por la detención.

En la medida en que se trate de la protección del orden público o del ordenamiento jurídico en su integridad. Estos sólo son suceptibles de ser defendidos con legítima defensa en la medida en que se trate de bienes jurídicos individuales (por ejemplo. 973). por fotografiar indebidamente a una persona (cfr. por ejemplo. como el que se puede producir por la proyeccción de una película que sea contraria a la moral y los sentimientos religiosos no puede. Un disturbio del orden público en general. Así. 245 en el caso de la pecadora. 163 sgts. se niega la ayuda necesaria particular. ya que sino cualquiera se convertiría por el § 32 en una prolongación del Estado: sólo puede ser el deber de un órgano especial del Estado el encargado de la protección del orden público (cfr. OLG Karlsruhe NStZ 1982. más casos de ejemplos en Spendel LK §§ 32 Rn. Contra la argumentación de existir una justificación por coacción (§ 240) por la ayuda necesaria en favor del orden y la moral pública perturbada el BGH consideró lo siguiente [247]: «Según la doctrina y la jurisprudencia se considera que los bienes que sólo le corresponden al estado como portador de la supremacía estatal no son suceptibles de defensa por parte del ciudadano. 215/ 20 . la propiedad del Estado). aunque el bien jurídico afectado sea fundamentalmente suceptible de ser defendido por legítima defensa puede ser cuestionable en el caso concreto la dimensión de su defensa. resulta cuestionable la posibilidad de alegar la legítima defensa en favor de bienes jurídicos estatales. por ejemplo. la legítima defensa de bienes materiales puede tener ciertas 'limitaciones (cfr. puede resultar problemática la dimensión de la legítima defensa: ¿Existe una esfera íntima suceptible de ser defendida con legítima defensa en el caso de actitudes 216 . críticamente Jescheck 305): hoy en día sólo se podría reconocer una legítima defensa de ese tipo en el marco del derecho de resistencia del art. Kunz ZStW 93. Pero también en el caso en el que el bien jurídico afectado no tenga contornos claramente definidos o una relación con el orden público. Consecuentemente es posible.) 11 bb) Por el contrario. infra A 54). si el Estado se encuentra amenazado inmediatamente en su existencia (cfr. S/ S-Lenckner § 32 . por regla general.» 13 cc) Sin embargo. Por lo demás sólo debe ser permitida la «legítima defensa estatal» («Staatsnotwehr»). 12 En este sentido también la sentencia del BGHSt 5. frente al derecho de personalidad en el sentido del § 823 I BGB. en el que A durante la proyección de una película del mismo nombre hizo tirar por otros jóvenes bombas fétidas. 123. especialmente sobre «la ayuda necesaria organizada privadamente» cfr. Tampoco se permite en casos de este tipo la ayuda necesaria en favor del estado. El precepto del § 32 II parte de la base de que se trata de un derecho personal de quien actúe que es equiparable al titular del bien jurídico afectado. defenderse legítimanente contra la agresión. 6). el caso de homicidio RGSt 63. ser defendida con legítima defensa mientras no se lesionen al mismo tiempo los derechos derechos propios del mismo ciudadano. S/ SLenckner § 32 Rn. interrumpiendo así la proyección de la película. porque se sentía herida en sus sentimientos religiosos y morales.10 Caso del ladrón de fruta DERECHO PENAL favor de un tercero (sobre ciertas particularidades ver Seller) y tampoco considerando si (como en el caso del robo de la fruta) esos bienes jurídicos están protegidos por un determinado tipo penal o si se deben merecer protección por otro tipo de normas civiles o derecho público. 20 IV Ley Fundamental (Grundgesetz) (cfr.

Ese deber le corresponde a los funcionarios de la policía y no a él. Otro elemento de la situación de la legítima defensa lo constituye la 15 antijuricidad del ataque. del cual surgiría la obligación para los que toman parte en éste de renunciar a una autorización. sin lugar a duda. Sin embargo es dudoso que todo el tráfico vial se encuentre en su totalidad bajo el mandato del respeto mutuo. Voraufl. Ello no parece plantear ningún problema. también intervino el comportamiento de S contrario al tráfico en la esfera jurídica de A no permitiéndole a éste continuar su camino con la velocidad que pretendía y. debe servir para evitar y atenuar los peligros viales. a la que tienen derecho. Pero ¿qué ocurre en el caso en que un visitante nocturno quiera tomar una escalera para un uso rápido y con ello concluyera su ataque en un furtum usus no punible (cfr. lo molestó en su bienestar espiritual y corporal. DERECHO PENAL Caso del ladrón de fruta 10 cariñosas en un parque público? Resulta problemático saber si el uso común en las calles es susceptible de ser defendido. justificaban una legítima defensa. Contra la justificación de actuar en legítima defensa esta coacción por el OLG argumentó lo siguiente: [1784] «Bajo el concepto de «ataque». cuyo conductor en la situación dada se estuviera comportando. la sentencia OLG Düsseldorf NJW 1961.). no podía ser motivo para A para restablecer un estado del tránsito por medio del uso de la legítima defensa . Pero tampoco estas consecuencias provocadas por el comportamiento de S. decisivamente. de cómo deba entenderse la «antijuricidad» del ataque en el sentido de la sistemática general del delito: en ese caso debería rechazarse la legítima defensa. 824 esta cuestión se consideró negativamente. no son suceptibles de legítima defensa para el ciudadano individual los bienes que pertenecen al Estado como titular de la supremacía estatal (BGHSt 5. Por lo tanto. En la sentencia BayObLG NJW 1963.» (para un análisis más profundo de esta sentencia cfr. Resulta muy instructivo sobre estos problemas de delimitación. de acuerdo al tráfico? En qué medida tales «ataques» resultan defendibles por la legítima defensa depende. Tales molestias e impedimentos están. 1783. StrafR IV nr. Como a éste le resulto algo sospechoso el coche de A no bajó sus luces largas. sólo se pueden repeler tales molestias mediante la adaptación cuidadosa a cada situación del tráfico. pero no con el uso de la violencia que en ningún caso se puede compaginar con el contenido y el objeto del precepto de tránsito que. hoy en día. Según la idea fundamental del § 1 StV0 y la obligación al respeto mutuo de todos los participantes en el tráfico. 2245/ 7). sino sólo aquélla que intervenga en la esfera jurídica de otra persona determinada. paró A finalmente su coche atravesándolo en medio de la carretera para obligar a S a detener su coche. cuando surgen al mismo tiempo especialmente una colisión entre intereses públicos y particulares. 14 2. en el sentido del § 53 StGB [hoy: § 32]. ya que en el primer ejemplo faltaría la tipicidad del hurto 217 . si el ataque —como en el caso aquí en cuestión— constituye un tipo penal en forma de robo. Ya que a A le resultaban muy molestas las luces del coche de S y sus señas no fueron tenidas en cuenta por éste. ligados a la participación en el tráfico. aunque otro realice un ilícito (Confr. nº 10. La infracción dolosa de un precepto de tráfico (en este caso del § 17 II StV0) de S. probablemente. también S/ S-Lenckner § 32 Rn. 1 A 30)? 0 ¿si un peatón se sintiera amenazado por un coche. en la que A adelantó durante la noche al coche de S. Pero por otro lado. en forma culposa y no intencionadamente. 9). la ley no entiende cualquier intervención en un bien jurídico ajeno. en todo caso. que por miedo no bajó conscientemente las luces altas de su coche.

Lackner § 32 Anm. por un lado. S/ SLenckner § 32 Rn. Roxin ZStW 93. 84). Pero ya que la legítima defensa debe servir. S/ S. no tiene por que ser necesariamente culpable (así la opinión dominante: cfr.) sólo podremos eludimos si regresamos a la función de la legítima defensa (ver supra A 4): Si. la producción del resultado del ilícito (en este sentido: Jescheck)? O ¿debe tratarse. por lo menos.Lenckner § 32 . 27).21). de que el ataque. y ello tendría la consecuencia de que se podría reaccionar con legítima defensa contra el mero disvalor de resultado objetivo o incluso ya contra movimiento en el sueño o contra un movimiento reflejo (en este sentido consecuentemente: Spendel LK § 32 Rn. 19). solamente se consideraría la visión del agredido. entonces nos encontraríamos en cada amenaza ante un interés jurídicamente protegido frente a una agresión antijurídica. Samson SK § 32 Rn. 11)? Con lo cual aún persiste la cuestión sobre cómo debe constituirse la obligación de resignación o el permiso de intervensión (cfr. 14)? ¿Debe ser la agresión antijurídica desde el momento en que el agredido no está obligado a resignarse (en este sentido: Geilen Jura 1981. por ejemplo. Ello faltará en el caso en que el agresor también esté a su vez justificado (opinión general: caso del boxeador aficionado nr. Dreher-Tróndle § 32 Rn. pero también en el caso en que se comporta de acuerdo al tráfico. 256). a la vez. por ejemplo. la agresión debe presentarse. 2 d. en cualquier caso. Samson SK § 32 Rn. un paciente que a pesar del gran cuidado del personal de tratamiento y por una equivocación se ve expuesto a una operación riesgosa tiene que soportar ésto por la falta de una agresión antijurídica sin resistencia alguna? No. contrariamente con otras 218 . S/ S-Lenckner § 322 Rn. del comportamiento de su ilícito (en este sentido: Hirsch Dreher-FS 214. Pero ¿cúando se da este caso? ¿Debe ser suficiente. 11). ya que en tal tipo de peligro tiene la posibilidad de estar amparado por un estado de necesidad justificante del § 34 (cfr. o si ese requisito de antijuricidad (como se admite en gran medida) se debe desarrollar de la función específica del derecho de legítima defensa. ya que «el derecho no tiene que salvaguardar su comportamiento que corresponda totalmente con sus exigencias» (Roxin ZStW 93. De toda esta diversidad de opiniones (cfr. 68 sgts. en la medida que no esté ya protegido por una norma de intervención. desde el punto de vista del agresor.. tiene que ser objetivamente contrario al ordenamiento jurídico (cfr. 15 con la exigencia de la inobservancia del cuidado). desde el punto de vista del agredido. para la «salvaguarda general del derecho» y tal interés general sólo existe en la medida en que se trate de una vulneración de un bien jurídico contrario al deber. como un comportamiento que infrinja objetivamente un deber (así también Hirsch Dreher-FS 223. Maurach-Zipf I 26/ 15. con ello. sin tener que haber subsumido baja un tipo penal. o recién cuando el agresor no tenga permiso para intervenir (así. 21.10 Caso del ladrón de fruta DERECHO PENAL de uso y en el segundo caso habría conformidad del comportamiento al tráfico. sólo dependiera de la «salvaguarda de los intereses individuales» y. Maurach-Zipf I 26/ 15 sgt. 16 a) Hoy en día sólo existe consenso. S/ S-Lenckner § 32 Rn. Pero: ¿tiene ésto que significar que. Wessels 1 92). 17 b) En la medida en que la agresión sea objetivamente antijurídica en el sentido mencionado. Pero entonces surgirá la cuestión acerca de los criterios que deben ser decisivos. Jescheck 306.

Por el contrario.). porque los ladrones ya se encontraban en la fuga. le disparó a uno de ellos un tiro en la pierna. la jurisprudencia va demasiado lejos al admitir una agresión 22 inminente como en los casos de situaciones de persecusión realizadas por personal de control. hasta que se 20 «excluya totalmente el peligro que amenaza al bien jurídico [o bien haya concluido o fracasado la agresión] o. 83.DERECHO PENAL Caso del ladrón de fruta 10 exigencias nuevas: Frister GA 1988. Una agresión que aún perdure debe admitirse según E 3. en el que el comportamiento del amigo avergonzado de la hija amenazaba con acercarse en cualquier momento. sí se planteaba el hecho de la posibilidad.. 255). Hoyes JuS 1988. porque la propiedad ya no hubiese estado en peligro y la mera fuga no constituye una agresión contra un bien jurídico individual. Tal inminencia puede surgir. 132. 500. 2600 m. si se ha 21 desarrollado para el agredido una situación amenazante (muy instructivo a este respecto el caso Beretta BGH NJW 1973. posiblemente. llegado el caso. Por ello. Aquí la situación obliga a proceder inmediatamente a la acción de 219 . 293 y Kratzsch StV 1987. ni tampoco en el caso de que se trate de un niño no culpable o de un enfermo mental (cfr. de un peligro continuado: como. El RG entendió aquí que estaba justificado por legítima defensa y que la actualidad de la agresión no estaba excluida por la huida de los ladrones.. Según una fórmula general la agresión resulta actual siempre que: — tenga lugar en el preciso momento — sea inminente — o todavía perdure.Anm Bottke JR 1986. Pero hasta ese punto no se había llegado en nuestro caso. como no reaccionaron a sus llamados. contrariamente. en el cual el guardabosques acusado descubrió durante la ronda nocturna a dos ladrones de animales de caza. el caso de molestias BayObLG NJW 1985. Sin embargo. 304 sgts. Pero ¿qué ocurririá si los ladrones hubiesen dejado lo robado en el camino para continuar huyendo y evitar su detención? En tal caso se tendría que negar la actualidad. el caso del guardian RGSt 27. se haya perdido por completo» (igualmente el caso de los ladrones BGH MDR/ H 1979. partiendo de la base que la voluntad de la agresión se hubiese manifestado externamente (cfr. 44). limitada la defensa por existir una obligación de apartarse por parte del agredido: para más concreción ver infra A 41. 224). que huía con su arma. ya que había suficiente motivo para pensar que en cualquier momento podría haber sido agredido. en el caso de la sentencia BGH NStZ 1983. 332 sgts. ya que: [133] «si bien el ladrón. 18 Pero contrariamente resulta dudoso otro requisito: 3.. por ejemplo. éstos emprendieron la fuga con sus armas al oir los llamados y el tiro de advertencia del guardabosque y. no había llegado a pegarle al gurdabosque que lo perseguía. von der Linde 266 sgts. Krause GA 1980. 985). Haas 236. se debe considerar una agresión inminente. Una cuestión totalmente diferente se plantea cuando frente a una agresión no culpable esté. no se excluye necesariamente la antijuricidad de una agresión realizada por un error del agresor (que se siente equivocadamente agredido). Resulta característico el caso del guardabosques RGSt 53. Schmidháuser I &/63 sgts. En el presente caso está fuera de discusión la antijuricidad de la agresión. La actualidad de la agresión: Este elemento de la legítima defensa 19 resultaba dudoso.

Con este criterio puede establecerse la regla empírica por la cual la necesariedad depende de lo siguiente: — de la intensidad de la agresión — de la peligrosidad del agresor — y de los medios de defensa que están a disposición.). por los aspectos fácticos de la eficacia. 133/ 4. 27 Por el contrario se debe rechazar la necesariedad de una acción de defensa. La necesariedad. «El modo y la dimensión de la defensa se establecen según el modo y la dimensión de la agresión»: así según el caso de la sentencia RGSt 71. Por lo tanto. por otro lado. 6) en contra de la sentencia del caso del guardabosques. que no debe ser una suposición). porque el retraso ocasionaría que el ladrón alcanzara un lugar oportuno para esconderse o que pueda aprovecharse de que el guarda no estuviese preparado para una agresión de su parte y hiciera uso de su arma. en primer lugar. ¿Con qué medios y en qué medida se puede defender el agredido? La expresión verbal del § 32 II parece permitir ilimitadamente todo lo «necesario» para repeler la agresión (1). 120.10 Caso de/ladrón de fruta DERECHO PENAL defensa. porque en ese caso no hubiese sido determinante lo que supuso el guardabosque. — cuando resulta de entrada inútil rechazar la agresión. La acción de defensa del autor 25 Mientras que en la comprobación de la situación de defensa está en el centro del análisis el comportamiento del agresor. mayor casuística en Roxin Tjong-GedS 137 sgts. 126 sgts. y tampoco se discute la medida de defensa autorizada por el hecho de que el guarda haya respondido a la agresión con un tiro para provocar una lesión del cazador».). ¿Qué habría que tener en cuenta en este adelantamiento de la situación de legítima defensa? Sin duda. Pero. 24 Resultado provisional: En el presente caso estaba fuera de duda la situación de legítima defensa. en el que la necesariedad debe establecerse. pero según la opinión hoy dominante ello sólo es así en la medida que sea «indispensable» para la legítima defensa del § 32 I (2). Por ello. 220 . Con ello surge la cuestión sobre la admisibilidad de la contra-defensa: 23 Pregunta: III. tal amenaza tiene que darse de manera real (es decir. con razón. podría hablarse en este caso a lo sumo de una legítima defensa putativa subjetiva (ver sobre el «error sobre una causa de justificación» el caso nº 15. ya que se trató de una agresión (a una propiedad ajena) antijurídica y actual (inminente). ya replicó Baldus (LK § 53 nº marg. Maurach-Zipf I 26/ 24). se trata aquí de la defensa del agredido: Por ello se convierte el propio agresor en víctima y el agredido en autor. es cierto que se da la «actualidad» ya con la presencia de una situación amenazante (y no recién con el comienzo de la lesión) (cfr. ni aún teniendo suficiente motivo para pensar en la posible agresión del ladrón (en este mismo sentido también S/ S-Lenckner § 32 Rn. sosteniendo que allí no se trató realmente de la cuestión objetiva sobre la presencia de la «actualidad». Por lo tanto estamos en presencia de una agresión actual. 26 1.

172. sin más. 221 .DERECHO PENAL Caso del ladrón de fruta 10 — o cuando está a disposición un medio más leve. 2600). 229. 285. presuponiendo que pudiese haber causado ese resultado (un tiro mortal en la arteria) empleando la defensa necesaria de forma dolosa (ver el caso de la sentencia BGHSt. 11 A 23): «En qué medida se puede repeler con el uso de un arma una agresión realizada con los puños y sin un arma. que no hubiesen sido necesarios en el resultado de la defensa. Maatz MDR 1986. en el caso del cuchillo del finlandés de la sentencia BGHSt 24. el uso del arma para realizar una advertencia o haber provocado un tiro que lesionara la pierna de forma leve (así lo ha acentuado ultimamente el BGH NStZ 1987. también el caso del ladrón de coches LO München JZ 1988. 211 (cfr. si su uso no permite prever una defensa efectiva». por otro lado. el caso de la prohibición de un local BGH MRD/ D 1975. en el sentido de una legítima defensa gradual. no está justificado por la legítima defensa la contravensión de la ley de armas. 670 si era necesario realmente in casu el tiro mortal como defensa). La legítima defensa no es improcedente por el sólo hecho de que la defensa tenga 'efectos no queridos. también A 41). en este sentido las sentencias BGH NStZ 1981. Esta no está obligada fundamentalmente a utilizar para el contra-ataque medios de defensa menos peligrosos. 2716). 138. 322. fundamentalmente. 25. de forma no reprochable. Igualmente. Consecuentemente en los casos en los que el agredido utiliza. ya que además resulta decisivo la necesariedad de la acción de defensa (y no tanto el resultado de la defensa) (cfr. porque el uso (necesario) de un arma se haya reali7ado con un arma que no tuviese un permiso para su uso (BGH NJW 1986. Pero. cfr. 15. 313: un golpe necesario con la pistola de la que se dispara involuntariamente un tiro). StV 1986. y también nr. De todos modos esto no significa que el agredido tenga que utili7ar medios de defensa inseguros o luchar previamente. 2263 con comentarios críticos Arzt JR 1980. no se debe permitir que una agresión que lesione el honor 28 por medio de palabras. porque como se ha expuesto. 27. Se determinará más bien según el principio según el cual una persona agredida antijurídicamente puede elegir el medio de defensa que se encuentre a su alcance para dar fin inmediata y definitivamente al peligro. Tampoco se excluye la legítima defensa. Schroeder). es una cuestión que no puede responderse de manera abstracta en el sentido de una igualdad de armas de dos luchadores. en principio. aunque es dudoso según Schwabe NJW 1974. 9 A. 1982. 194. 565 m. 30 un medio de defensa menos peligroso (un tiro en la pierna) que el realmente necesario (un tiro en la parte superior del cuerpo). una justificación especial. Para que pueda entrar en consideración una defensa que provoque un tiro mortal debe haber tenido lugar previamente.Anrn. 356/8 (explicado con mayores detalles en el nr. como pueden ser las reglas del estado de necesidad (cfr. BGHSt. tampoco se excluye allí la legítima defensa por el hecho que culposamente provoque igual una lesión mayor. 881 sgts. la defensa con un cuchillo frente a una 29 agresión realizada por un golpe fuerte en la cara. Según esto no se excluye. sino que debe elegir aquella defensa que le permita una finalización rápida y segura de la agresión. y en un sentido extremo sobre el derecho de defensa (debido a la «superlativación» del concepto de honor): la sentencia BGH NJW 1980. Por lo tanto. ello necesita. más bien. sea defendida por una defensa activa con un arma (cfr. así como el caso de la sentencia BayObLG NJW 1985.

Por el contrario. sin embargo. Choi. al menos. más concretamente Stree JuS 1973.. especialmente. Bitzilekis. en el sentido del § 32 I. 2. realizando una consideración de mera efectividad. Aún es muy discutido la dimensión que debe de tener ésto (más sobre el desarrollo y el estado de la discusión de este tema. llegado el caso. ¿En dónde se podría encontrar un valor jurídico-positivo para justificar tales limitaciones de la legítima defensa? En parte se pretende extraerlo del § 32 I. 34 sgts.). Sin embargo se encuentran delimitados los cuatro campos problemáticos esenciales —como lo expuso Roxin (ZStW 93. ya que tanto uno como otro punto de partida no ofrece más que una fórmula vacía.14. Frente a esta concepción se podría sostener que el § 32 I —de manera diferente que el § 37 E 1962 y que en el § 14 AE— conservó conscientemente la característica de la «indispensabilidad» para posibilitar de esta manera la exclusión de la legítima defensa de casos «que no merecen por motivos éticosociales . se sostiene la concepción tradicional que sólo se puede entender por «indispensabilidad». Courakis y Marxen).10 Caso del ladrón de fruta DERECHO PENAL 31 mayores detalles sobre las particularidades de la necesariedad de la defensa ver S/ S-Lenckner § 32 Rn. también Dreher-Triindle § 32 Rn. que se toma conflictiva en el momento de llenarla de contenido (así con razón S/ S-Lenckner). Quizás esto parezca una «discusión de meras palabras». Wessels I 95). se debe confirmar. Maurach-Zipf I 26/ 28 sgts. 461).ninguna justificación». pueda ser defendido con lesiones totalmente desproporcionadas? Con ello surge la cuestión acerca de los límites normativos de la defensa. — agresiones en las que haya cierta relación especial de garantía (infra c) — y en relación a agresiones leves (infra d). ni con la ayuda de su perro. Lackner § 32 comentario 3 a. 68/ 70)— que limitan la defensa del agredido a una medida que resulte socialmente soportable: — en las agresiones realizadas por personas sin capacidad de culpabilidad o con culpabilidad disminuida (infra a). — en agresiones provocadas o. la necesariedad del disparo (E 6/ 7). como lo consideró el RG en el presente caso entendiendo que debía rechazar la legítima defensa (E 8 sgts. Pero: ¿puede ser ésta la última palabra. 18.): la moderación de una defensa orientada a la mera efectividad por medio de aspectos de adecuación bien ponderados (cfr. hay causas a favor de determinar 222 . S/ S-Lenckner § 32 Rn. según el cual sólo se encuentra justificada la legítima defensa «indispensable» y ésta sólo es indispensable en el marco de lo socialmente soportable (en este sentido Baumann/ Weber 303 sgts. co-ocasionadas por parte del agredido (infra b). (BT-Drs.. Autorización de la defensa: «Límites éticos-sociales de la legítima defensa» 32 33 Bajo este concepto y similares —como por ejemplo «desproporcionalidad» o «abuso del derecho»— se ocupa la nueva jurisprudencia y la doctrina de los límites de la legítima defensa. lo mismo que bajo «necesariedad» en el sentido del § 32 II (así Jescheck 309 sgts.). 12.. V/ 4095. Resultado provisional: ¿Qué consecuencias se deben extraer para el caso que nos ocupa? Ya que A no pudo retener a los ladrones de fruta ni por medio de un tiro de alerta. 44). con la consecuencia de que el mínimo ataque.

borrachos o locos). supra A 4): El limite máximo de la legítima defensa debe limitarse a la medida.) Ello tiene. El punto de partida para este desarrollo fue el caso de la sentencia BGH NJW 1969 9. Geilen Jura 1981.. S/ S-Lenckner § 32 Rn. 52). enfermos mentales. aunque éstos sólo hubiesen significado una probabilidad de la finalización de la agresión. según la expresión verbal de la regulación legal. en el cual una esposa pegada por su marido durante una pelea conyugal. Pero ya que el principio de protección jurídica pierde gran parte de su importancia ante estos casos. la necesariedad de la defensa se encuentra. c) También en el marco de las relaciones de garantía. y. 802. 76 sgts. le pegó a éste con la punta del paraguas y lo lesinó mortalmente.DERECHO PENAL Caso del ladrón de fruta 10 el término descriptivo de la «necesariedad» de la defensa sólamente por los criterios de efectividad fácticos —como lo ha mencionado Schünemann (GA 1985. 11). por lo general. El BGH rechazó la justificación de la legítima defensa de la mujer por lo siguiente: En el caso de una agresión está justificada una acción de defensa que. las siguientes consecuencias: a) La legítima defensa no se excluye definitivamente (así. como entre cónyuges. la legítima tiene limites cada vez mayores. Maurach-Zipf I 26/ 29). de lo necesario para la «protección de los interéses individuales» debido a barreras inmanentes y a la «protección general del derecho» (sobre este tema: Roxin ZStW 93. 370 sgts. al igual que Jescheck 310. en lo posible. esencialmente. b) También en los casos de una agresión provocada por el defensor al 35 igual que en una agresión con culpa concurrente por su parte. BGHSt 3. esquivar la agresión (así lo sostiene hoy en día la opinión dominante: cfr. Pero ¿cuál debería ser el principio de la medida conceptual de tal «indispensabilidad»? También en esta cuestión hay que referirse tanto a la función individual como a la función ético-social de la legítima defensa (cfr. Sería de otra manera si el marido la hubiese amenazado de muerte. Haft 182. se debe esperar una moderación del agredido en la forma y dimensión de su defensa: en vez de una «defensa ofensiva» se debe limitar a una «defensa de protección» y. 370) acertadamente— y hacer depender la defensa necesaria tácticamente de la característica prescriptiva de la «indispensabilidad» más que de las limitaciones normativas ético-sociales (pretendidas por el legislador) (cfr. porque exige 34 una agresión sin culpabilidad. Sin embargo. según el tipo de agresión determinada por el SchwG.» Ya que después de esta sentencia también se le hubiese prohibido al 37 marido una posible defensa mortal. 217/ 8. entonces se debe llegar a la conclusión que hubiese sido suficiente si A se hubiese dado por satisfecho con pinchar en los brazos y en la parte superior de la espalda. cuando no estaba seguro la efectividad de un medio menos nocivo (en este sentido críticamente Deubner NJW 223 . entre otros Otto Würtenberger-FS 141. 36 dentro de determinadas relaciones vitales. En relación a su especial relevancia práctica se debe tratar este grupo de problemas por separado (ver el caso nr. se limita y a veces se excluye definitivamente la legítima defensa por la suposición de la obligación de evitar la agresión. Schmidháuser I 6/ 65: cfr. suponga la eliminación del peligro con certeza. especialmente. A 17) frente a agresiones de inimputables (como por ejemplo de niños. en la relación matrimonial. limitada por una medida muy severa: «Si este punto de vista debe tener importancia.

224 . ya que se le prohibe utilizar armas a alguien que. StGB. que debe admitir lesiones leves antes de defenderse con medios que pudieron resultar mortales (Roxin ZStW 93. 109 y Maurach-Zipf I 26/33). se estaba obligado a esperar un momento. el BGH precisó su concepción en el caso NJW 1975. v. 62: por un lado. aunque la discusión principal se refiere a en qué medida es posible realizar en la legítima defensa una ponderación entre el bien jurídico defendido y el lesionado y. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. 986 (con comentarios Spendel JZ 1984. 115. 859).Liszt. 1924. ¿podría ésto provocar una discriminación de la mujer. se le puede exigir al cónyuge la renuncia de un medio efectivo. 507. 39 aa) La concepción tradicional sobre cualquier ponderación de bienes dentro de la legítima defensa es la siguiente (cfr. 45). Con ello hemos llegado al problema que también está en el centro del presente caso: ¿Puede lesionarse la salud de otro en defensa de fruta de escaso valor? Más contundente fue la cuestión que se planteó en el caso de la sentencia OLG Stuttgart DRZ 1949. 1921. La cuestión que se plantea en todos estos casos apunta a la siguiente pregunta: ¿Está permitida la defensa a cualquier precio? ¿Se pueden defender bienes jurídicos de escaso valor poniendo en peligro bienes jurídicos de mayor valor? En esta cuestión difieren las respuestas tanto en su objetivo como en su fundamentación. parece en principio correcto «que el principio de la protección jurídica no se concrete completamente cuando y porque se pueda esperar que el agredido se pueda abstener por consideración a la existencia de una relación especialmente protegida por el derecho» (S/ S-Lenckner § 32 Rn. 308.10 Caso del ladrón de fruta DERECHO PENAL 1969. en el cual el ingreso inmediato a unos barracones sólo podía lograrse por medio de lesiones graves e incluso mortales y. entonces tendrá que optar. por lo general. en primer lugar. evitar la defensa en el caso en que una defensa inmediatamente eficaz tenga como consecuencia una lesión grave del agresor. 435 y Geilen JR 1976. por orto lado. al menos. que se exponen en el caso de la sentencia BGH NJW 1984. sino que se le da al agredido la plena legítima defensa la amenza objetiva sobre su vida (cfr. cómo se debe difundir la ponderación de proporcionalidad (sobre la historia legislativa y dogmática Krey JZ 1979. en lo posible. es decir. 702 sgts. 1184). posiblemente mortal cuando sólo sean de esperar lesiones corporales leves (cfr. 32). 314). Blei JA 1975. Frank. y. por una defensa leve y no utilizar medios de defensa que puedan ser mortales. se partía de la base. Loos JuS 1985. Si no lo puede lograr. casi sin excepciones. 38 d) También en agresiones proporcionalmente inofensivas surge la cuestión acerca de las posibles limitaciones de la defensa. 101). en el caso que así sea. ¿Qué significa esto concretamente? El cónyuge agredido debe. Kratzsch JuS 1975. también la crítica de Engels GA 1982. 42: ¿Está el guardían autorizado a matar a un ladrón por el robo de una botella de jarabe que tenía en ese momento un valor de diez centavos? O en el caso de la sentencia BGH NJW 1962.). no debe estar necesariamente incluido en el dolo del agresor la peligrosidad vital de la agresión. Pero. Montenbruck JR 1985. es más débil y se le exige con ello aceptar humillaciones? A pesar de tales dudas (cfr. § 33 II 2 b): Según el principio de que «el derecho no tiene que ceder frente al ilícito» (también mencionado supra A 4). § 53 comentario II.

Así. pero también JuS 1975. «En cualquier caso existía entre la agresión a su bien jurídico y la agresión sobre la vida del funcionario tal desproporción. la exigencia de ponderaciones de proporcionalidad.). que su defensa no puede considerarse «necesaria» en el sentido del § 32 II StGB». Aún más claro resulta el caso de la exposición BGH NStZ 1981. Kratzsch GA 1971. al que se encuentra amenazado por una agresión real que considere la ayuda de un tercero capacitado para la defensa y dispuesto para realizarla (RGSt 66. Frister GA 1988. aunque de maneras diferentes: bb) En parte se exige una especie de «solución de necesariedad» en el 41 caso de consecuencias graves de la defensa cuya necesariedad se niega o. bajo determinadas circunstancias.DERECHO PENAL Caso del ladrón de fruta 10 que el agredido no tenía que tener ningún tipo de consideración frente a la proporcionalidad de su defensa. Sin embargo. S/ S-Lenckner § 32 Rn.. no se puede considerar la necesariedad de la defensa. sobre todo si sólo es posible de manera tal que ocasione la muerte del otro y. Así también lo consideró el RG que exige que se pruebe la necesariedad. se le puede exigir.22 sobre la desproporcionalidad del golpe con un hacha al funcionario: [23]. aún hoy en día. el ordenamiento jurídico no puede exigirlo. Los primeros indicios de esta vía de solución se encuentra ya en el caso del restaurante RGSt 71. 244). pero rechaza expresamente la ponderación de los bienes afectados (cfr. ni tampoco da ningún punto de partida (E 12). 46 sgte. se limita por medio una obligación de evitar la defensa adecuadamente. 1783/4). al menos. — También rechazan. tanto la jurisprudencia como la 40 doctrina la ponderación de bienes. se rechaza la defensa violenta. 225 . al menos de facto. En los casos en que el agredido pueda repeler la agresión de alguna forma que no implique violencia. 291 sgts. Frente a este caso si se considera la necesariedad en el caso de (supra A 29) «un pellizcón inesperado». ya que si no el ilícito tendría una ventaja asegurada ante el defensor del derecho y ello conduciría a una flexibilización del derecho de legítima defensa (cfr. 133.. en el cual el profesor busca su protección. 77 sgts. En contra de la justificación de la legítima defensa argumentó el RG lo siguiente: [133] «En el caso que el agredido pueda evitar una agresión antijurídica y actual sin poner en peligro intereses propios o ajenos justificados.. Baldus LK § 53 Rn. esquivando al agresor. en el cual se trata de una discusión entre dos clientes en la terraza de un restaurante. si bien sólo verbalmente.. por lo tanto. ya que el agresor se había situado él mismo fuera del ordenamiento jurídico y por ello debía soportar las consecuencias. durante la discusión uno de ellos disparó un tiro con su arma ocasionando la muerte del otro. en particular E 8-12): Si bien se podría exigir por motivos morales el desistimiento de la defensa (E 11). 440 sgts. no está justificado a lesionar un bien jurídico del agresor si no era necesario para la defensa de la agresión. por ejemplo. el caso de la sentencia BayObLG [infra A 44]. Sin embargo. Maurach-Zipf I 26/ 39 sgts. 21. se reconocen cada vez más. De manera similar también se rechaza en el caso de la sentencia OLG Düsseldorf (supra A 14) la necesariedad de la defensa en el caso «en que el agredido pueda evitar la lesión del bien jurídico de otra forma. Bockelmann/ Volk I 91. sin tener con ello que ponerse en peligro o poner en peligro intereses justificados propios o ajenos. sin tener que lesionar por ello su propio honor o cualquier otro interés trascendente» (NJW 1961.

una defensa. sin embargo.so del ladrón de fruta DERECHO PENAL por más saludable que pueda ser este objetivo de limitaciones. pero que. sino que es un presupuesto para ello. en la que el daño causado sea desproporcionado con el daño ocasionado por la agresión constituye un abuso de derecho y. Aunque sea correcto que «el ejercicio de un derecho de legítima defensa tenga su límite allí donde se convierta en abuso del derecho» (también en este sentido el BGH en la sentencia del caso de la barraca). El hecho de exigir un determinado grado de prevalencia no significa excluir la ponderación. S/ S-Lenckner § 32 Rn. se admita que en los casos de extrema desproporcionalidad (por ejemplo en una mera «defensa no autorizada») la legítima defensa «no esté autorizada» (Baumann/ Weber).. 94. En esta misma línea se argumenta en el caso de la sentencia BGH StV 1982. Por esta falencia se debería también poder explicar que. pero no permite establecer un principio de medida conceptual.Ca. Como ya se ha mencionado anteriormente (supra A 34) ésto permite hallar un punto de conexión. cuando se cree que se puede dejarde considerar la relación entre los bienes jurídicos afectados. por un lado. 374. lo muestra la fundamentación de la sentencia BayObLG NJW 1963. Roxin ZStW 93. Sobre esta cuestión se destacó en el caso de la barraca que en relación con la posible consecuencia mortal resultaba tener poco peso la espera a corto plazo. por lo tanto. 356 [supra A 29]. el caso del cuchillo del finlandés BGHSt 24. 314)? cc) La «solución de la autorización» (Gebotenheitsblisung) pretende eludir estas dudas metodológicas relacionando los límites éticos-sociales de la legítima defensa no en relación a la «necesariedad». 'es antijurídica». 219/ 920 que la «idea de la ponderación de bienes» resulta importante para establecer si en el caso concreto hay o no un abuso del derecho de legítima defensa. 139) cuando alude a todos los otros intentos de delimitación. ¿no se confunde con ello el criterio de la necesariedad orientado hacia la efectividad con los aspectos normativos de ponderación? (Geilen Jura 1981. aún subsiste la cuestión acerca de los criterios de tal abuso del derecho que limitan la legítima defensa inminente. 924/5: «No es fundamentalmente necesaria una relación entre el bien jurídico agredido y el lesionado por la defensa. pero tampoco admite una «ponderación de interéses»(!). 308 [supra A 38]. puede ser suficiente sin que además se realice una ponderación de bienes. 18). 43 dd) Tampoco la «solución del abuso del derecho». 226 . Pero aún puede tratarse todavía de no rechazar una legítima defensa solamente por el poco valor del bien jurídico defendido. como es admitida hoy en día mayoritariamente (cfr. se rechace una consideración verbal de la relación de valores de los bienes jurídicos protegidos. 42 44 Las contradicciones internas que puede acarrear. ¿porqué no se prohibe desde un principio la idea de la ponderación de bienes —inadmisible para realizar la prueba de la proporcionalidad—? También característico en este ámbito terminológico oscuro. entre otros el caso de las barracas BGH NJW 1962. 50).sgts. Maurach-Zipf I 26/ 40. por otro lado. sino sólo cuando exista una extrema desproporcionalidad entre el daño defendido y el daño ocasionado como lo exige el derecho (Geilen Jura 1981. Otto (Würtenberger-FS 129. Pero si ello es así. sino en relación a la «autorización» de la legítima defensa (así Baumann/ Weber 303. Dreher-Tróndle § 32 Rn. Wessels I 94).

Pero. pero la prohibición de exceso que está presente en todo el ordenamiento jurídico.no sólo el interés individual agredido. Rechtfertigung und Entschuldigung p. — Al mismo tiempo hay que considerar desde el punto de vista 47 del defensor —en relación con la «doble función» correspondiente a la legítima defensa (A 4). Con ello quedaría claro que no se puede excluir la legítima defensa solamente por la contraposición aislada de los bienes jurídicos afectados en la medida en que la exigencia de ponderación como tal no pueda ser igualada a la superioridad del interés abstractamente prevalente.. sin embargo. excluir la legítima defensa).sgts. a la mera desproporción de los medios (vulneración de un bien jurídico por la acción de defensa) y por su finalidad (protección del bien jurídico agredido). sgts. 96. el bien jurídico perjudicado del agresor. hay que considerar especialmente tres etapas: — En lo que se refiere al ámbito valorativo fundamental no puede ser 46 suficiente aquí. — Además es necesario según el grado de la desproporcionalidad.58. pero también Fuchs 52. cuya lesión tiene que soportar el agresor como consecuencia de la defensa. más 48 que la mera prevalencia del bien jurídico. por lo tanto.DERECHO PENAL Caso del ladrón de fruta 10 ee) La solución aquí propuesta: «La proporcionalidad». Perron. Eser. Schünemann GA 1985. Por ello se les puede admitir a los contrarios de la solución aquí defendida que el concepto de «proporcionalidad» no contiene en el lenguaje jurídico un grado de valoración más que el grado de la desproporcionalidad. ¿Qué debemos 45 deducir de lo anteriormente expuesto? En vez de intentar llegar a una solución por medio de palabras infructuosas. en el que el principio de proporcionalidad tiene su orígen. en el mismo sentido ultimamente LG München JZ 1988. 368. Schroeder Maurach-FS 137. por un lado. sgts.. Krey JZ 1979. Más bien habrá que considerar la acción de defensa como desproporcionada (y. la contraposisión del bien jurídico concreto agredido en relación con el interés general de preservación del derecho y. por lo tanto. Wahrnemung berechtigter Interessen p.). Tampoco se podrá destacar en la legítima defensa. Ello significa. La opinión dominante es unánime en relación a la medida que se debe exigir al respecto (supra A 43). sería fundamental establecer el grado de desproporcionalidad excluyente de la legítima defensa entre el daño esperado y el daño defendido. en el mismo sentido también § 3 I 2 StGB austríaco: cfr. ello 227 . también debe ser válida para la legítima defensa y. por otro lado. 12 A). 565 [con comentarios críticos de Schroeder]. en general acerca de la proporcionalidad como elemento inminente de la justificación cfr. 712 sggts... la contraposisión abstracta de los bienes jurídicos afectados: Más bien se tiene que considerar en la ponderación toda la «situación de intereses» (para mayor concreción ver el caso nr. y mucho menos en el estado de necesidad justificante. cuando exista una desproporción crasa entre el daño que se pretende evitar y el daño esperado por la misma. ésta tendrá su limite cuando la defensa sea desproporcionada (Courakis 77 sgts. ¿cuándo estamos ante un caso así? En esta cuestión sobre el procedimiento de la ponderación de los intereses a considerar y la medida que hay que aplicar. sino también el interés de la preservación del derecho que se defiende en el mismo momento. como se hace el el derecho de policía. que es relevante.

por ello. habría que denegar la legítima defensa de A (igualmente la opinión dominante e incluso también en los que adoptan un punto de vista aún más rígido.10 Caso de/ladrón de fruta DERECHO PENAL no tiene que significar que la cualificación de «desproporcionalidad» se encuentre excluida en el sentido aquí propuesto. entonces la legítima defensa será desproporcionada y. al igual que en Geilen Jura 1981. desproporcionada la defensa que cause lesiones corporales (cfr. en el cual también tiene lugar con «un signo invertido» la necesidad de llevar a cabo una ponderación de intereses en el marco de la comprobación de proporcionalidad. 50 e) ¿Cuál es el resultado para el presente caso del robo de fruta? En vista a la extrema desproporción entre el valor de la fruta defendida y el peligro de vida. contrariamente Schmidháuser Honig-FS 198. especialmente 24 sgts. sobre el tema en general también Montenbruck. 49 — Lo mismo es válido para la llamada «defensa frente a comportamientos molestos» («Unfugabwehr»): En la medida en que no se quiera negar el carácter de agresión en los comportamientos molestos que están en el limite de lo socialmente adecuado (como por ejemplo la iluminación a la cara de una persona con una linterna o el contacto físico al colarse).. Se puede encontrar una selección mayor de ejemplos jurisprudenciales en S/ S-Lenckner § 32 Rn. como Bockelmann/Volk I 94. así como Loos y Triffterer en Oehler-FS 227/ 209) no plantea en el presente caso ningún problema. 96 sgts. aún bajo la consideración de la paz general jurídica. así también Jescheck 312. Consecuentemente. es indispensable para la acción de defensa otro elemento: 51 3. 51. y cfr. la legítima defensa se permite fundamentalmente también cuando el interés individual defendido por si mismo no sea más valioso que el interés lesionado con la defensa. Roxin ZStW 93.). Para la resolución de casos prácticos la comprobación de los elementos delimitadores de la legítima defensa dependerá fundamentalmente de su clasificación dogmática: si se los entiende como expresión de la «autorización» presupuesta de la acción de defensa (ver supra A 32). BGH MRD 1956. de manera tal que el bien jurídico lesionado por la defensa (como especialmente la vida) resulte infinitamente más valioso. S/ S-Lenckner § 32 Rn. una botella de jarabe barata: ver supra A 38). por ejemplo. 74 sgts. Sobre este problema y sus consecuencias véase el caso nr. 49). se deberá considerar. cfr. 374 sgts. provocado por el disparo durante la noche. S/ S-Lenckner § 32 Rn. si el interés defendido resulta tan poco valioso (como. 372. cfr.. 138: contrariamente Prittwitz Jura 1984. Pero si podría faltar si se superponen otros motivos. 228 . con comentarios de Gallas). por regla general. si se pudiese demostrar lo contrario por medio del § 904 BGB. 63. inadmisible (igualmente OLG Stuttgart DRZ 1949. entonces se deben comprobar a continuación del requisito de «necesariedad» de la defensa como ocurre en este caso. LK § 32 Rn. 11 A. Más allá de esto. La voluntad subjetiva de defensa: Este elemento de la legítima defensa exigido actualmente (con excepción de Spendel Oehler-FS 197. Pero.

Las limitaciones de la legítima defensa en base a la Convención Europea de los Derechos Humanos (CEDH) así como en la ayuda necesaria estatal 52 Los presupuestos y las limitaciones de la legítima defensa.DERECHO PENAL Caso del ladrón de fruta 10 IV. por su lado. resulta necesaria cierta aclaración sobre su relación con el § 32 StGB de igual rango (sobre esta cuestión Geilen Jura 1981. sin embargo. una defensa mortal sólo está permitida para la defensa de agresiones violentas contra las personas (Baumann/ Weber 319. la CEDH no tiene un efecto trasladado al 54 § 32 y. carente de justificación por estar sólo destinada a la protección de la propiedad. 229 . S/ S-Lenckner § 32 Rn. es decir. Wessels I 83.) no deberían surgir frente a la CEDH grandes diferencias (cfr. 377 sgte. Spendel Lk § 32 Rn.. entre otros Bockelmann Dreher-FS 249 sgts. también Stratenwerth Rn. 257 sgts. 62).. Samson § 32 Rn. por lo tanto. si existe una extrema desproporcionalidad (A 48). Schmidháuser 9/ 88).. Este punto de vista tan rígido es rechazado todavía por la opinión dominante. 56 aunque limitándola a la relación entre el Estado y el ciudadano (cfr. 62). 440). mencionadas 52 anteriormente. 553. por ejemplo. sólo tiene rango' de simple ley y. Esto tiene la consecuencia que en la relación entre los ciudadanos se admita la legítima defensa en la dimensión tradicional. 1 comentario 62. Krey JZ 1979. d) ¿Qué se debe opinar de estas concepciones? Si bien sobre la base de 57 «limitaciones éticas-sociales» de la legítima defensa (A 38 sgts. sin que éstos. en base a la CEDH. La exclusión parcial de la legítima defensa mortal por el art. pero no para la protección de bienes materiales? Esta cuestión es aún muy discutida. estén de acuerdo en qué medida resulta vinculante la CEDH en el derecho de legítima defensa de un país: b) En parte se le niega a la CEDH cualquier tipo de significado sobre 55 el § 32 (así Baldus LK § 53 Rn. consecuentemente. 29. art. cfr. Según esto. 2 II CEDH: 53 Según éste sólo se adecúa a la Convención «la muerte intencionada si es consecuencia del uso de violencia indispensablemente necesaria para asegurar la defensa de una persona contra el uso de violencia antijurídico» (sobre la génesis cfr. Maunz-Dürig art. Frister GA 1985. en todo caso. también en la protección de los meros valores patrimoniales. 21. S/ S-Lenckner § 32 Rn. ya que la exclusión de la legítima defensa en la protección de la patrimonial seria contraria a la tradición jurídica continental. Jescheck 313 sgte. han surgido inmediatamente del § 32 StGB. sin ser necesaria una ponderación de interéses según el principio de proporcionalidad (A 48). de manera que no se podría pretender una modificación de los derechos nacionales de legítima defensa. en el caso del jarabe (A 38) la muerte del ladrón resultaría. y las limitaciones sólo pueden surgir. la validez de la CEDH. según la opinión aún discutida. cfr.) y. por otro lado. c) La opinión dominante admite. ya que surgen dificultades de la propia CEDH que. 2 II comentario 15. Pero más allá de ello hay que considerar aún dos ámbitos de cuestiones problemáticas: 1. no está claro la dimensión interna de esta limitación de la legítima defensa: a) De hecho. Dreher-Tróndle § 32 Rn. en parte.40. 707). ¿Significa ésto que la legítima defensa mortal sólo está permitida para la defensa de personas.

Archív des Criminalrechts (versión nueva) 1848. lndividualistische und überindividualistische Notwehrbegründung. Montenbruck. según el cual «el derecho no tiene que ceder al ilícito»? Aunque la CEDH realmente pretendiera algo más que deducir la exclusión de la muerte ocasionada por protección patrimonial —pero entonces ello tendría que ser igual tanto respecto de los protectores del patrimonio privado como del estatal (cfr. 97. el mismo. 1968.): de esta manera tendrían las diversas limitaciones y esfuerzos de la legítima defensa una base supra-internacional debido a una «dimensión socialmente soportable». GA 1968. 58 2. 256. Das Rechtsínstitut der Notvvehr. 973. Bruns-FS 71 (cfr. Choi. 1984. el mismo. 308. Die neue Tendenz zur Einschránkung des Notwehrrechts. 137. Lenckner. Frister). 1979. Bitzilekis. Notwehr und «gesellschaftliche Sitten» una comparación germano-coreana sobre las implicaciones ético-sociales de las causas de justificación. «Gebotensein» und «Erforderlichkeit» der Notwehr. Hirsch. Studien zur Notwehr und «notwehráhnlichen Lage». 200. Dreher-FS 211. Fuchs. Para consultar particularidades de este tema véase S/ S-Lenckner § 32 Rn. Umfang und Grenzen der Nothilfe in Strafrecht. Notwehr und Notwehrexzefl. Frister. 370. Roxin.. Haas. ¿Podrían tener su razón de que en nuestro país resulta difícil desprenderse del principio formal. sino también en la ayuda necesaria en favor de otro ciudadano. y sobre la variante de la ayuda necesaria organizada privadamente confróntese Kunz ZStW 95. 547. 35). GA 1991. Die Notwehr im System der Notrechte. Die «sozialethischen Einschránkungen» des Notwehrrechts. Kratzsch. 1978. Grundfragen der Notwehr. sin embargo. 1984. Suppert. Mientras que la bibliografía del derecho público sólo quiere permitir medidas estatales (y con ello se refiere especialmente al uso policial de las armas) en un marco (generalmente limitado) de permisos policiales (así por ejemplo Amelung NJW 1977. Jura 1981. Krause. Grenzen der Strafbarkeit im Notwehrrecht. Thesen zur Notwehr. Geílen. 291. ZStW 93 (1981) 68. 1988. también GA 1979. 42 sgte. Die Notwehrtheorie. 435. Das (Rechts-) Gebot zu sozialer Rücksichtsnahme als Grenze des strafrechtlichen Notwehrrechts. Die Begründung der Notwehr. 1. Seier. Zur Problematik der Notwehr. 329). JuS 1988. 230 . Hoyer. hay que considerar que se puede pedir a un policía con experiencia exigencias más rígidas en la forma y necesariedad de la defensa que a un particular. Zur sozial-ethischen Begründung der Notwehr. Tjong-GedS 1985. 2476. Bibliografía general sobre legítima defensa: Berner. La legítima defensa y la ayuda necesaria por los órganos estatales. Notwehr und Nothilfe. 98 sgts.) ha resultado discutido ultimamente si es posible y en qué medida pueden ser justificados los funcionarios públicos por el § 32 (como por ejemplo la justificación de funcionarios policiales por medidas de defensas o de salvación). 1973. 1983. Sin tener en cuenta otras limitaciones de la CEDH (ver supra A 52 sgts. Schmidháuser. Von welchem Zeitpunkt an ist ein Angriff gegenwártig?. JuS 1975. no se le puede negar al titular de un cargo de funcionario (en su derecho) lo que le está permitido a cualquier ciudadano por el § 32: y esto no sólo en el caso de la defensa propia. Roxin ZStW 93. Courakis. 1986. 1978. Marxen. 83. GA 1988. 840 y Samson SK § 32 Rn.10 Caso del ladrón de fruta DERECHO PENAL no pueden ser convincentes las diferencias artificiales y los esfuerzos de minimalización (cfr. Wagner. Die Notwehrvoraussetzung der Rechtwidrigkeit des Angriffs. Die «sozialethischen» Grenzen der Notwehr. NJW 1987.

Notwehr bel Angriffen Schuldloser und bel Bagatellangriffen. JZ 1979. Bressendorf. 381. 553. insbesondere § 34 StGB. Der partielle Ausschluft der Notwehr bei tatsáchlichen Auseinandersetzungen zwischen Ehegatten. Kühl. Kunz.GedS 673. 819. Das Problem der heimlíchen Notwehr gegen die erpresserische Androhung kompromittierender Enthüllungen. Wahrnehmung berechtigter Interesse als allgemeiner Rechtfertigungsgrund. 833. Schroeder. 539. también las demás indicaciones bibliográficas aportadas en el caso número 11. GA 1982. Die MRK in der deutschen Strafrechtspraxis. Zur Einschránkung des Notwehrrechts durch Art. 344. Eser. Zur Geltung von Rechtfertigungsgründen des StGB für Hoheitshandeln. 702. Notwehr und notwehráhnliche Lage im Starflenverkehr. Rechtsverteidigung und Rechtsmibrauch im Strafrecht. 1381. 231 . Notrechtsbefugnisse der Polizei. Schwabe. Confr. Krause. NJW 1961. Bockelmann. hocheitliche Eingríffbefugnisse des Staates?. KAN 1977. Warda. ZStW 95 (1983) 973. Engels. 1902. 1990. Die automatisierte Gegenwehr. Dreher-FS 235. Jura 1990. Die organisierte Nothilfe. Krey. Die Bedeutung der EurMRK im Strafrecht. 2 EurMRK. 109. Woesner. NJW 1977. Sozialethische Einschránkung der Notwehr. Frister. GA 1982. el mismo. Würtenberger-FS 129. ZStW 101 (1989). Kaufmann. Maurach-FS 127. Jura 1990. GA 1985. el mismo. 1969. H. Zur Einschránkung des Notwehrrechts bel Verteidigung von Sachgütern.DERECHO PENAL Caso del ladrón de fruta 10 Sobre cuestiones particulares: Amelung. Trechsel. 393. Otto. Die Notwehr als Indikator politischer Grundanschauungen. GA 1984. Erweitern allgemeine Rechtfertigungsgründe. 244. Die Eignung der Verteidigung als Rechtfertigungselement bel Notwehr.

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¿podría estar justificado o exculpado? La Sala de lo Penal (StrK) ha negado la legítima defensa. que regresaba a su casa durante su turno de trabajo nocturno. A volvió allí. se 2 deben adoptar medidas más severas al evaluar la necesariedad del medio 233 . Pero. por lo tanto. En la pelea que se produjo. en tal situación. A pudo defenderse bien de los golpes de M. A se la quitó y lo golpeó en la cabeza de manera tal que M sufrió una fractura del tabique nasal y una leve herida. Cuando M intentó entonces tomar una botella de cerveza. 1928: Caso del boxeador aficionado 2 Ss 449/65 de 10. entendiendo que debido al golpe con la botella de cerveza A habría sobrepasado la defensa necesaria. intentó vestirse inmediatamente para desaparecer cuanto antes de la escena. ¿se excedió en su derecho de legítima defensa? — ¿Puede A basarse en el § 33. Provocación de legítima defensa .6. por la noche en la vivienda con F.1965 A mantenía una relación sentimental con F. Si bien.Exceso en la legítima defensa . aunque haya provocado él mismo el ataque? ¿Abarca el § 33 la culpabilidad inmediatamente ligada al ataque o también al comportamiento culpable previo al ataque? Extracto de los fundamentos jurídicos: [1928] «1. ¿no habría actuado también M en legítima defensa (§32)? ¿Tenía M voluntad de defensa? ¿Sería admisible una legítima defensa contra otra legítima defensa? — ¿Está restringido o excluido el derecho de legítima defensa de A en virtud de su comportamiento provocativo? En última instancia. no sería punible según el § 33. no habría que descartar que haya actuado con miedo y arrebato y.Elementos subjetivos de la justificación OLG Hamm NJW 1965. que sólo vestía escasa ropa. una persona recelosa y boxeador aficionado. El derecho de la legítima El defensa contra un ataque antijurídico no se le niega al autor por el sólo hecho de haber provocado el ataque. sus medios de defensa están restringidos. Considerando la situación globalmente. M.DERECHO PENAL Caso del boxeador aficionado 11 11. además sólo habría podido defenderse limitadamente por haber provocado con su comportamiento de adulterio el ataque de M. pretendía arreglar las cuentas como un marido engañado y retener a A en la vivienda hasta la llegada de la policía para obtener definitivamente la prueba del adulterio. Cuando fue sorprendido por M. le había prohibido la entrada a la vivienda matrimonial. Supuesto de hecho: Problemas del caso: Está fuera de discusión que A reali75 el tipo penal P de una lesión corporal peligrosa (§ 223 a). que SH estaba casada. Si bien el marido de F. irritado y furioso. — Pero.

dado que se encontraba en su vivienda con su mujer.. por lo tanto. sobre todo teniendo en cuenta que M lo consideraba. 187 sgtes. Pero siempre resulta justificada. 8 Este no debería ser utilizada para eliminar un comportamiento reprochable anterior al comienzo de la situación de la legítima defensa. A no queda liberado del reproche penal por excederse en la legítima defensa por miedo y arrebato. un comportamiento culpable que estuviese relacionado exclusivamente con la defensa inmediata del ataque. con irritación comprensible. como para el caso de una legítima defensa evitable sin causa de justificación (BGH NJW 62. cuando el ataque fue provocado por el propio autor. entonces debía haberse dado por satisfecho con la posibilidad de defenderse de M sin necesidad de utilizar medios para golpear. debido al comportamiento de M. quien no reconoce de manera reprochable [1929] que su comportamiento podía ponerlo en una situación de legítima defensa tal con las consecuencias ocurridas posteriormente.11 Caso del boxeador aficionado DERECHO PENAL empleado. Para el 234 . si la agresión del otro fue ocasionada por un comportamiento culpable. 4 2. por su propia esencia. por lo tanto. una provocación que vulnera con gravedad el honor con la consecuencia previsible que éste tratará de reprimir.) en contra de la mencionada sentencia del BGH. 2076). según las cuales A habría excedido los límites de la legítima defensa necesaria por el golpe realizado con la botella de cerveza. OLG Neustadt NJW 61. 10 3. 6 Bajo estas circunstancias. las consideraciones de la Sala de lo Penal (StrK).. En un caso así tampoco habría lugar para la justificación del § 53 III (ahora: § 33). no era necesario que A golpeara a M con la botella y lo lesionara. El BGH argumentó que no puede basarse en el § 53 III (ahora:# 33) del Código penal alemán (StGB). También hay que coincidir con el LG en que A debía contar con la posibilidad de la sorpresa de M. no puede quedar en pie la sentencia impugnada. previsible que M atacaría a su rival con irritación comprensible para darle una lección y que A no abandonaría la vivienda de M del todo ileso. 5 Resultaba. incluso. 7 La exclusión de la pena según este precepto sólo podría abarcar. Debido a que la absolución se basa posiblemente en esta carencia. 3 De esto debemos partir también en el presente caso. Luego logró. Hubiese sido suficiente con apartar la botella y continuar la defensa con sus propios puños. aparentemente con toda razón. con satisfacción. las relaciones de fuerza de ambos y la situación de la pelea (BGH MDR 58. Para esta clase de casos la Sala no toma en consideración las objeciones realizadas por Schróder (JR 62. grosero y desaprobado del agredido que significa para el agresor. 308). No se deben objetar. siempre y cuando le hubiese sido posible teniendo en cuenta la intensidad del ataque. quitarle la botella de cerveza a M y ganar con ello cierta ventaja. Según las comprobaciones realizadas. como en el presente caso. hacía bastante tiempo un perturbador de su vida matrimonial y le había hecho prohibir toda entrada a su vivienda por medio de un escrito de su abogado. 12. Si A no hubiese podido afrontar realmente la pelea. 9 La Sala no debe decidir si estas consecuencias deben ser válidas en toda situación de legítima defensa provocada culpablemente. A pudo repeler con golpes propios y con eficacia los golpes de boxeador de M desde el comienzo de la pelea antes de que M tomara la botella de cerveza. no resultan relevante aquí las consideraciones del atacado. Por lo tanto. La situación jurídica al tratar la cuestión de la culpabilidad fue ignorada por la Sala de lo Penal (StrK).

en una premisa que debería ser aclarada para la discusión del caso: el presupuesto del ataque antijurídico para la situación de legítima defensa y las cuestiones previas relacionadas con este presupuesto (I). 54. cfr. Porque aunque se pudiese afirmar que la retención de M fuese una detención ilegal de A y. tampoco puede haber legítima defensa contra otra legítima defensa (resulta instructivo sobre esta cuestión el caso RGSt. si en el comportamiente previo de A hubiese ya una agresión antijurídica contra la que M se hubiese podido defender. no resulta cercana la suposición de que el ataque furioso de M y su intransigencia inmediata fueran a sorprenderlo o que lo pusieran en una situación de arrebato.10 A 5 sgtes. BGHSt 3. Explicación y profundización: La sentencia no resulta fácil de comprender Al a primera vista. La antijuricidad de la agresión: «Ninguna legítima defensa contra otra legítima defensa» Planteamiento de la cuestión: En realidad se trata aquí sólo del compor. — y por otro lado.DERECHO PENAL Caso del boxeador aficionado 11 nuevo juicio oral se advierte lo siguiente: A conocía desde el comienzo el peligro que significaba su permanencia prohibida en la vivienda de M. no se puede excluir que una persona que esperaba un ataque actue con arrebato o miedo (BGH NJW 1962. Si bien. 198). Por lo tanto. habría que comprobar en primer lugar. Pero ello no se daría. ya que se refiere directamente a dos problemas especiales de la legítima defensa: — por un lado. I. si estaría justificada la lesión corporal grave realizada por él a través de la legítima defensa. El OLG lo ha afirmado tácitamente. faltaría su «antijuricidad». Por lo tanto. — Ambas cuestiones radican. a la cuestión de la exculpabilidad (subjetiva) de un «exceso en la legítima defensa» (objetivamente no justificada) (III). Al igual que desaparece la antijuricidad de la agresión en cualquier causa de justificación (cfr. Nr. Si la Sala de lo Penal (StrK) llega a una condena. tendrá que poner especial énfasis en estas comprobaciones del aspecto interno del hecho».2 tamiento de A.21). 196. S/ S-Lenckner § 32 Rn. se refiere a la cuestión de la influencia del comportamiento propio incorrecto en el derecho de la defensa: el problema de la «provocación de la legítima defensa» (II).). es decir.10 A 5 sgtes. Nr. si M hubiese estado autorizado para retener a A. constituiría una «agresión» (cfr. Antes de poder tratar la cuestión planteada en la sentencia sobre la defensa autorizada de A. por lo tanto. a su vez. la Sala de lo Penal (StrK) tendrá que comprobar este punto con cuidado y exponer en su sentencia. sin embargo. si A se encontraba realmente en una situación de legítima defensa en la que se podía defender. si llega nuevamente a las mismas conclusiones. 308. presupone una agresión antijurídica de M (Nr. pero claramente no era así.). Esto presupone —al igual que en el caso anterior sobre el ladrón de fruta— la existencia de una situación de legítima defensa correspondiente y ésta. habría que aclarar los siguientes puntos: la eventual situación de legítima 235 . También sabía que M era un boxeador con experiencia.10 A 16) —como en los comportamientos en un estado de necesidad justificante o en el caso del derecho de detención según el § 127 I StP0 (véase A 12)—.

a A con voluntad de defensa. que la legítima defensa final tiene que estar dirigida hacia la defensa de una agresión o al menos estar motivada por la voluntad de la defensa (en este sentido se expresa la doctrina dominante: cfr. afirma el SchwG que 236 . Más allá de ésto. sino también el reconocimiento que el comportamiento humano en situaciones límite reside en una pluralidad de hechos que. no pueden ser delimitados con la certeza necesaria como para afirmar la culpabilidad. Sin embargo. StrafR III Nr. A la vista de los hechos aquí expuestos se inclina a favor de la última posibilidad no sólo la experiencia. Jescheck 294 sgtes.BGH MDR/ H 1979. cuya carencia daría lugar a preguntas generales sobre las consecuencias (3) y el posible derecho de detención de M (4). según el cual el autor debe hacer uso de su derecho de legítima defensa de forma objetivamente permitida en conocimiento de la situación de legítima defensa. A había respondido con una defensa.10 A 19 sgtes.). golpeó a su hermano con un martillo en la cabeza. habría que negar una situación de legítima defensa de M por falta de una agresión continuada (cfr.10 A 51). venganza. El SchwG sostuvo que. si él hubiese detenido. ¿era este el caso de M quien sólo prentendía en realidad retener a A para aclarar con él las cuentas y para entregarlo a la policía? 5 Sobre la cuestión del conjunto de motivos de la voluntad de defensa y otros motivos desencadenadores (como por ejemplo odio. en la medida que no sean por sí mismos reprochables. puede significar «que A sólo se excedió en la legítima defensa por rabia. El BGH se refirió a esta cuestión de la siguiente manera [198]: por un lado.14 A 15) y con ello ha menoscabado bienes jurídicos suceptibles de legítima defensa (cfr. La voluntad subjetiva de defensa: Al igual que para la alegación de la legítima defensa de A era necesario presuponer la voluntad de defensa correspondiente (cfr. por otro lado. Nr. su voluntad de defensa (2). sólo podría M alegar su legítima defensa (para excluir con ello la legítima defensa de A).).ej. etc. como su derecho de morada (cfr. pero que además había sido un factor determinante la «reacción repentina por la angustía acumulada en todos los años contra su hermano degenerado».63.. también S/ S-Lenckner § 32 Rn. se dirigió con amenazas a él para tirarlo al suelo y golpearlo como ya lo había hecho anteriormente. Es necesario para la existencia de este elemento subjetivo de la justificación que el autor conozca la agresión antijurídica y pretenda repelerla. indignación.). La situación de legítima defensa propia del agresor: El ataque antijurídico necesario de A podría radicar en su comportamiento adúltero. ya que M le había hecho prohibir expresamente a A la entrada a su vivienda matrimonial. 194: A. p. 986). ¿que ocurre con la actualidad de la agresión? Después de que A tuviese la intención de desaparecer de la escena. que tenía una pierna amputada. que nuevamente estaba borracho. entonces no habría a partir de ese momento voluntad de agredir.11 Caso del boxeador aficionado DERECHO PENAL defensa propia de M (1). 74 sgtes. Prittwitz Jura 1984. acerca del estado de las opiniones cfr. Nr. Esto significa. que la voluntad de defensa de A habría estado codeterminada por otros motivos y sentimientos no justificantes según el § 53 III (ahora: § 33). éste ha vulnerado tanto el ámbito matrimonial espacial y concreto de M. porqué éste. 3 1. a su vez. Pero. sería cuestionable otro elemento de la legítima defensa de M: 4 2. sin lugar a dudas. Por ello. Pero. también se trató la sentencia BGHSt 3. pero. sin poderse disculpar el exceso en la legítima defensa basado en un ataque de rabia repentino.

de lo contrario. en general Loos OehlerFS): como. Nr. quien sostiene la justificación sólo sobre la base de 8 los elementos objetivos (LK § 32 Rn. sin embargo.). sin percibir que éste. en opinión contraria Herzberg JA 1986. sin que fuese relevante el ataque de rabia colaborador».60. la situación no fue así. 3. 363 sgtes.9 mado. ¿cómo se debe castigar entonces al autor? ¿Por un delito consumado? ¿Sólo por una tentativa? O. pero falta de voluntad de defensa) o cuando un médico. Resulta instructivo sobre este conjunto de motivos el caso de la sentencia BGH NStZ 1983. con dolo de lesionar antijurídicamente. sino que lo hizo además con una voluntad desleal. por ejemplo. Si en estos casos se dan todos los presupuestos objetivos de las causas de justificación y falta. pero falta de voluntad de socorro)—.12 A 49) o en el consentimiento el actuar «por» o «con conocimiento» de recompensa del titular de los bienes jurídicos (cfr. ¿Qué conclusiones se pueden extraer para el presente caso? Presuponiendo 6 que A.DERECHO PENAL Caso del boxeador aficionado 11 A también recurrió a la defensa y que si no hubiese sido secundario el significado de la intención de defensa. en vez de intentar retirarse del lugar de los hechos. 139. En la cuestión tratada con anterioridad sobre la voluntad de defensa se ha mencionado un problema que surge en todas las causas de justificación que contienen un elemento subjetivo (cfr. le estaba apuntando con su arma (situación de legítima defensa. Dreher-Tr6ndle § 32 Rn. 237 . últimamente también Rohrer JA 1986. si bien con una atenuación de la pena según el § 49 I): Solución de la consumación.. habría que haber reconocido el exceso en la legítima defensa según el § 53 III (ahora: 33). el elemento subjetivo —como por ejemplo: si un guardabosques dispara contra un ladrón de reses por venganza personal. sino que mientras A intentaba desaparecer cuanto antes. es decir. Welzel 84 al igual que Hirsch LK 61 antes del § 32. Nr. 64 sgtes. 111/4.13 A 28). motivado sólo por los honorarios que percibirá.14. Esta cuestión resulta aún hoy muy discutida: a) Aparte de Spendel. practica un aborto contemplado por una indicación médica (situación de estado de necesidad. Por ello. porque se encontraba codeterminado por motivos de vengaza y de odio. porque no sólo produjo el resultado de un comportamiento típico. 500. a su vez.. Excurso: Cuestiones generales sobre la falta de elementos subjetivos de 7 la justificación. Schmidhánser I 6/24. 541 sgtes. hay unanimidad por lo demás sólo en que un autor que procede sin ninguna voluntad de justificación necesaria en ningún caso puede estar totalmente justificado. Sin embargo. posiblemente. se negaría el significado constitutivo de los elementos subjetivos de la justificación. se hubiese querido quedar de manera impertinente y que M hubiese intentado encerrar a A para impedir esa agresión continuada para librarse definitivamente de él con ayuda de la policía. ya que. en el estado de necesidad justificante (§ 34) la «voluntad de socorro» subjetiva (cfr. no castigarlo. M sólo estaba interesado en obtener un medio de prueba y en concluir con la situación. entonces no habría que negar su voluntad de defensa. b) De ahí que resulte consecuente castigar al autor por un delito consu. la jurisprudencia y una parte de la doctrina quieren castigar en los casos mencionados por un delito consumado (BGHSt 2.

196/7. Delimitación de la legítima defensa por «provocación de la legítima defensa» (E 1 .494. Exclusión de la legítima defensa debido al derecho de detención del agresor: Esta solución también puede ser posible.3) 14 238 Bajo esta denominación. 75 sgtes. StrafR 11 II Nr. no representa una agresión antijurídica (cfr. Después de este excurso retornemos nuevamente a nuestro caso. porque A era conocido para M y éste quiso desaparecer del lugar para no ocasionar «tensiones». ni ha detener a A en virtud del § 127 I StP0 y. 190 sgtes.). Pero. que no fue empleada por el OLG. Stratenwrth Rn. pero hay que tener en cuenta que el derecho de policía ha sido modificado recientemente). pero no para escapar de una persecusión penal por la «huida». actuó en concordancia objetiva con el ordenamiento jurídico. al igual que Bochert JA 1982. se trata la cuestión de si resulta posible y en qué medida la autorización o delimitación . es decir. antes del § 32. ahora también Baumann/ Weber 284. caso de la cabeza de cerdo OLG Stuttgart NJW 1984. 338 sgtes. consecuentemente.). También entra en consideración en casos de falta de voluntad de defensa una justificación completa sobre la base del «riesgo permitido»(cfr. 1358/60). 351.11 Caso del boxeador aficionado DERECHO PENAL c) Pero. Jescheck 296.21 A 20 sgtes. Pero aquí no se dieron ninguna de estas dos posibilidades. por lo tanto. que sólo estamos en presencia de una tentativa: Solución de la tentativa (Jakobs 11/18sgtes. caso RGSt 54. rea1i7ó como resultado aquél interés que en el caso concreto de colisión merecía mayor protección? Lo único que permanece es sólo su voluntad antijurídica. diferente según cada causa de justificación Gallas Bockelmann-FS 172 sgtes. A se vió expuesto a una agresión actual y antijurídica sobre su libertad de movimiento. ya que puede estar justificada una detención momentánea basada en el § 127 I StP0 y.. 13 Resultado provisional: A estaba autorizado a la legítima defensa. Esta «oposición contra el mandato jurídico» es justamente lo que caracteriza a la tentativa inidónea (como la situación paralela de sustracción de una cosa creyéndola ajena. cuando en realidad es propia). 317. al menos. en el cual aún queda por resolver un último punto sobre la situación de la legítima defensa de A: 12 4. ¿qué ocurre si en el delito concreto la tentativa no resulta punible (por ejemplo en el § 223)? Entonces la solución de la tentativa conlleva. debido a que el ilícito se encuentra atenuado objetivamente. Una opinión que está avanzando (con razón) sostiene. Maurach-Zipf I 26/34.. ya que M no estaba autorizado ni a la legítima defensa. Para el presente caso esto significaría que la de detención de A reali7ada por M hubiese sido necesaria bien para impedir la huida o bien para comprobar la identidad de A (cfr. la impunidad.. el caso del desvio OLG Karlsruhe NJW 1986. S/ S-Lenckner 15 antes del § 32. ¿advierte esta concepción que el autor. Herzberg JA 1986. d) Estas reglas son aplicables igualmente a los delitos culposos: cfr.. Samson SK 23 sgte. Prittwitz Jura 1984. Pero: ¿qué significado tiene en todo ésto que A haya provocado la agresión de M por su comportamiento adúltero? Precisamente ante esta cuestión comienzan las deliberaciones del OLG: 10 II. consecuentemente. Frisch Lackner-FS 138 sgtes. 1694.

85 sgtes. 340. Roxin ZStW 75. ¿cómo deberían construirse dogmáticamente? Resulta apropiada la figura de la aedo iEticita in causa (véase Lenckner GA 1961. S/ S-Lenckner § 32 Rn. 206.. Wessels I 96. Kratzsch.. 93. existe un derecho de defensa del provocador. la «inmisión culposa en una situación de riesgo»(2). cuando el defensor ha provocado la agresión culpablemente (cfr. — Pero: por más respetables que resulten estos aspectos del abuso del 18 derecho. 2267 con comentarios de Berz JuS 1984. con pérdida del interés de protección y preservación del derecho (vease Roxin ZStW 93. por un lado. Marxen 56 sgtes. por la exclusión de la legítima defensa justificante (vease Bertel ZStW 84.. como una agresión antijurídica. por otro lado. Welzel 88.. Stratenwerth Rn.. por otra parte. con opinión contraria: Bockelmann Honig-FS 19 sgtes. ninguna de estas dos fundamentaciones resultan satisfactorias: en la medida en que la propia provocación no pueda ser cualificada.57). en forma semejante Schmidháuser 9/109 sgtes). Dreher-Tróndle § 32 Rn. se discute la voluntad de defensa (en este sentido BGH MDR/D 1954. 544 sgtes. 335. Spendel LK § 32 Rn. S/ S-Lenckner § 32 Rn. por el contrario.. porque de todos modos era libre de producir (o de impedir) un comportamiento delictivo que originara una legítima defensa: su defensa (actio).436). a su vez.218 sgtes. aunque falte en el momento de la provocación.37) y.17). con la existencia de «un juego irresponsable del derecho» (Baldus LK § 53 Rn.. la «provocación intencionada»(1) y.. en el caso de la venganza (supra A 16). 14 sgtes. en la cual el autor 15 origina la agresión intencionadamente para poder lesionar al agresor al amparo del derecho de la legítima defensa. Según ésta no se puede negar considerando aisladamente la antijurícidad de la agresión del provocado y. igualmente Roxin ZStW 93. Lenckner JR 1984.) y.56. Bertel ZStW 84. argumentando. además Blei 1144. comparable a la figura de la «actio libera in causa» (véase el caso nr. Pero. por otro lado. Grenzen 39). también el caso de la venganza BGH NJW 1983. por lo tanto. en la medida que para el provocador exista un posibilidad de evitar la agresión). no resulta visible cómo se puede transformar la agresión provocada en una agresión de acuerdo a derecho que considerada independientemente es antijurídica. hay que enlazar la punibilidad con la provocación anterior.). 239 . ésto siempre que el autor pueda eludir la agresión provocada (Jeschek 310 sgtes. dirigida a una lesión no estaba permitida (illicita) en esa circunstancia (causa). 1. En lo que se refiere a la voluntad de defensa resulta difícil negarla cuando sea necesaria para la defensa. 85sgtes. En el caso de la llamada provocación intencionada. mayoritariamente. DERECHO PENAL Caso del boxeador aficionado 11 de la legítima defensa.). las soluciones se inclinan. 299 sgtes.. en general Bitzilekis 136 sgtes. cfr. A pesar de las objeciones que se le han hecho a esta construcción (cfr. resulta decisiva la causa de exclusión: — En parte. Samson K § 32 Rn. se niega la situación de legítima defensa del provocador 16 (porque falta la antijuricidad de la agresión por renunciar a la protección jurídica: en este sentido Maurach-Zipf I 26/41 sgtes.27. Lackner § 32 comentario 3a. 1 sgtes. — La doctrina dominante rechaza la legítima defensa en los casos 17 de provocación intencionada por abuso de derecho (en este sentido BGH en el caso de la navaja (infra A 23). Sin embargo. 91 sgtes. Sobre esta cuestión deben diferenciarse dos grupos de casos: por un lado.24.

). 19 Pregunta incidental: ¿En qué medida resulta relevante la presente discusión para nuestro caso? De forma inmediata no lo es. Para evitar tener que darle sus datos personales al otro conductor emprendió la huida.. no puede hablarse en ningún caso de una verdadera «provocación». la doctrina dominante. nr .10 A 41 por medio de la «solución de la necesariedad». De ahí que resulte contradictorio que la jurisprudencia incluya también estos casos en el grupo de casos de la «provocación de legítima defensa». en la cual el autor desde el comienzo ha pretendido un contraataque planeado para originar una agresión. no se pueden aplicar sin más las soluciones anteriormente mencionadas a este grupo. resulta menor el interés de preservación jurídico. 87 sgte. pero fue alcanzado por éste.. Porque. si bien basado metodológicamente en la idea del abuso del derecho. el agredido se encuentra en estos casos limitado en los medios de defensa (E 2). 356: A robó un auto y al intentar huir colisionó con otro. Samson SK § 32 Rn. 2267). La Sala de lo Penal (StrK) negó que A tuviese un derecho de legítima defensa.. Por lo tanto.58). Por lo tanto.58). S/ S-Lenckner § 32 Rn. parece más apropiado permitir sólo una defensa limitada o incluso exigir que la evite (cfr. Geilen Jura 1981. A diferencia de la provocación intencionada. posiblemente sea la forma más factible para excluir el efecto justificante de un medio que por sí mismo es adecuado a derecho retrotrayendo a la causa no permitida que une a la provocación y a la defensa. en estos casos se trata de una situación de legítima defensa ocacionada por un proceder culposo (o en cualquier caso limitadamente doloso).28. BGH NJW 1983.11 Caso del boxeador aficionado DERECHO PENAL también Constadinidis. 23 De forma similar. igualmente la doctrina dominante actualmente: cfr. pretende relacionar los límites de la defensa con la falta de «autorización» (cfr. S/ S-Lenckner § 32 Rn. A le clió al otro conductor unas puñaladas que lo hirieron mortalmente. ya que no estamos en presencia de una provocación intencionada. si bien con fundamentaciones diferentes: Mientras que el OLG pretende someter la necesariedad de la defensa a medidas muy severas. la legítima defensa no se excluye por principio en los demás casos en que origine una agresión (E 1. en relación a los factores provocadores. Maurach-Zipf I 26/46 sgte. con toda razón. porque si el agredido se ha inmiscuido conscientemente en una situación de la pelea que entraña cierto riesgo. deberíamos considerar para delimitar la legítima defensa otro grupo de casos: 20 2.10 A 41. Inmisión culposa en una situación de riesgo. De la presente sentencia del OLG se pueden extraer fundamentalmente tres directrices para la solución de este grupo de casos: 21 a) Contrariamente a la provocación de la legítima defensa. Hassemer Bockelmann-FS 232 sgtes. en el mismo sentido en que se expuso en el caso del ladrón de frutas nr. igualmente Jescheck 310 sgte. si el agredido ocasionó la agresión por un comportamiento precedente desaprobado. 22 b) Sin embargo. No se puede ver simplemente en la mera conciencia del riesgo una prohibición en el sentido de una «illicita in causa» (A 18). 370/3. Roxin ZStW 93. sin haberla buscado realmente. Por lo tanto. En la discusión que surgió allí. porque éste debía haber empleado 240 . se argumenta en el caso de la navaja de la sentencia BGHSt 24. Esto también ha sido aceptado mayoritariamente.

en los que el provocador no tiene en cuenta la posibilidad ni pretende una agresión posterior. sólo se podrá valorar la defensa corno abuso de derecho. Sin embargo. sino también que sirve para la preservación del ordenamiento jurídico (Baldus LK § 53 Rn. si el autor puede evitar o en el intento por evitar la agresión tiene la posibilidad de optar por medios menos peligrosos. otros exigen. pretende partir con argumentos considerables de la «situación espiritual merecedora de honor» del provocado y de su reconocibilidad). por su historia anterior.): mientras que para Zipf ya seria válida con una mera previsibilidad de una posible agresión (Maurach-Zipf I 388). pero probablemente mortal. 157) (359): «. 1470): también acerca de este aspecto no debería haber tenido A. entonces está autorizado para la defensa necesaria. se plantean en particular considerables diferencias respecto de la severidad con la que se deben exigir estos requisitos (con profundidad sobre el estado de las opiniones S/ S-Lenckner § 32 Rn. 143/6. Por el contrarío. dos cuestiones: — Por un lado. ningun tipo de duda. se deben aplicar también en casos de esta índole medidas más severas que en las agresiones en las que la víctima no le ha dado ningún motivo reprochable. 343 sgte. Naturalmente que no toda situación provocada que ocasione una agresión 24 limitar el derecho de la legítima defensa. «un comportamiento socialmente inadecuado» (si bien permitido) (así también Wessels I 96) o un comportamiento «ético-socialmente desaprobado» (así Schünemann JuS 1979. la previsibilidad de la reacción del provocado (E 4.52 sgte. 138.que en los casos de una provocación reprochable. e incluso deberían haber sido admitidos (cfr. Stratenwerth Rn. también BGH NStZ 1981.1). que en vez de partir del comportamiento previo del «provocador». debe evitar pasar a una defensa ofensiva». Roxin NJW 1972. Lenckner JR 1884.DERECHO PENAL Caso del boxeador aficionado 11 antes medios menos peligrosos (como ser por ejemplo: amenazarlo primero con la navaja). al igual que OLG Schleswig NJW 1984. — Por otro lado. en el caso de la venganza BGH NJW 1983. 253. no lo puede emplear inmediatamente. 208 sgte. Si no se le ofrece esta posibilidad. Lenckner JZ 1973. si bien le resultan cercanos (cfr.436.). 570) y otra opinión en expansión presupone un comportamiento «antijurídico» y/ o «culposo» (en lleva necesariamente a 241 . La idea sobre la que debe fundamentarse una construcción efectiva del derecho de legítima defensa del § 53 (ahora: § 32). este grupo de casos. 9. no sólo es que este derecho sirve para la protección del agredido. cfr. en absoluto. 279. Roxin ZStW 75. al menos. el medio eficaz. Siempre que le sea posible emplear una defensa de protección. al menos. Este interés general en el caso particular tiene una validez más intensa. Schróder JuS 1973. Confr. los comentarios muy instructivos al respecto de Blei JA 1972. por lo tanto. 201.. Berz JuS 1984. 1821. ello presupone. Estos dos requisitos tampoco plantean fundamentalmente dudas (excepto 25 para Scheinebom NStZ 1981.). En contra de estos argumentos dice el BGH en su sentencia lo siguiente (cfr. también el resumen sobre estos principios en el caso de la taberna BGHSt 26. 210. Por cierto. porque el agredido mismo ha contribuido con un comportamiento que le es jurídicamente reprochable a la situación de legítima defensa que surge para él. tiene que darse por satisfecho con acciones de defensa con las cuales no necesariamente tiene la certeza de ser efectivo para eludir a su enemigo. 2267 no se analiza.. 5. la relevancia de la acción provocadora: esta cuestión ha sido afirmada en relación a las «lesiones graves contra el honor ocasionadas por la provocación» (E 9).

336 de «un comportamiento no reprochable socialmente»: en este caso A se había defendido de su agresor. El deudor de un préstamo que no satisface en plazo a su acreedor y. entonces la legítima defensa de éste no se encuentra limitada. supra A 23. Lackner § 32 3a). supra Nr. Tampoco se puede entender. Porque. Con ello se renuncia en realidad al fundamento «ético-social» sobre el cual debería basarse las limitaciones del derecho de legítima defensa (cfr. Marxen 56 sgtes. S/ SLenckner § 32 Rn. 157/159/160). StGB.10 A 42). contra la cual el provocado —si no faltara la «actualidad»—. también Samson SK § 32 Rn. quitándole un cuchillo que aquél tenía en su pantalón y dándole tres puñaladas lo que le provocó la muerte. junto con S/ S-Lenckner —hasta aquí con toda razón—. pero. el BGH opinó de la siguiente manera [338]: «El hecho que A le debiera un préstamo de 600 marcos a S que no pagó en el término acordado y. Jakobs 12/52. aquél comportamiento previo que —apreciando de manera razonable todas las circunstancias del caso concreto— haga surgir la siguiente agresión como una consecuencia adecuada y previsible de la vulneración de la lesión del agredido (cfr.. El que no ha contado con una agresión antijurídica. Grenzen 206 sgte. Schróder JuS 1973. a aquél que trasciende las barreras ético-sociales de la vida en comunidad. § 32 Rn. porque no entra en consideración por ocasionar la situación. ese requisito resulta excesivo (independientemente de que el requisito de la «antijuricidad» no proporcione mucha más claridad por su contenido vacío). Geilen Jura 1981. Samson SK § 32 Rn.59. Roxin ZStW 93. Jescheck 311. se habla en otra sentencia BGHST 27.). Schónke/Schróder. 90. que nomanipuló la situación 242 . Por lo tanto. ed.11 Caso del boxeador aficionado DERECHO PENAL este sentido: Kratzsch. si bien sin la claridad con la que aquí se ha expuesto. no se puede objetar nada sostenible frente a meras obligaciones de cuidado en agresiones provocadas por comportamientos desaprobados ético-socialmente. se podría incluso defender justificadamente (y aún más en la medida que se exija. 26 También el BGH parece inclinarse en esta dirección. 1/28. se encuentra. En contra de la opinión de la Fisacalía (StA) que sostuvo que las acciones de defensa de A habrían tenido desde el comienzo límites. una «relación temporalmente corta» entre el comportamiento provocador de la agresión y el contragolpe del provocado). desde el punto de vista del interés que no se le pueda exigir. ya que era «parcialmente culpable» de la disputa que tuvo lugar debido por la demora del pago de su deuda. practicamente no sólo se presupone «una agresión antijurídica». desde un punto de vista jurídico penal. Sólo se puede considerar como un comportamiento provocador. Pero por más comprensible que resulte la última opinión desde un punto de vista de la seguridad jurídica. Mientras que en el caso de la navaja hablaba de «provocación reprochable» o «de un comportamiento jurídicamente reprochable» (cfr. por ello. 373. cfr.117). en el marco de lo socialmente aceptable (Bertel ZStW 84. 19. es decir. lo derivara a un tercero. Otto Würtenberger-FS 145. un límite a la imposición de su interés. al no tener una buena relación con éste hace que un tercero realice el pago y pone a disposición del pago esta alternativa.28). 28. no constituye por sí ningún comportamiento reprochable en el sentido de una provocación culpable.59 al igual que últimamente Maurach-Zipf I 26/46. como ocurrió aquí. que lo tenía agarrado por detrás y era corporalmente más grande que él. en la medida en que un comportamiento previo ético-socialmente desaprobado pueda provocar obligaciones de socorro que fundamenten una pena en base a una posisión de garante por ingerencia (cfr. por otro lado se habla actualmente sólo de «un comportamiento reprochable»: BGH NStZ 1983. Si el acreedor toma un comportamiento no reprochable como pretexto para actuar contra su deudor.

590 con comentario de Schumann JuS 1979. Rudolphi JuS 1969. entre otros Jescheck 443. era previsible y adecuada la reacción explosiva de M. Muy instructivo sobre el tema en general resulta el caso del detective de la empresa OLG Hamm NJW 1977. en que el agredido se defiende. E 9. por lo tanto. Pero al igual que en las otras causas de exculpación se plantea aquí. 3. Porque: — Los efectos asténicos del § 33 no pueden explicar la impunidad por sí mismos.2. 462 sgte. Por ello.DERECHO PENAL Caso del boxeador aficionado 11 y es sorprendido por la evolución de la situación necesita poder protegerse». 72. también últimamente BGH NStZ 1983. Es indiscutible que este supuesto se encuentre abarcado por el § 33. Esto debe afirmarse en el 243 . Spendel LK § 33 Rn. A estaba limitado en su derecho de defensa. es decir. en que el agredido se excede en la dimensión de la defensa permitida en una situación objetiva de legítima defensa: el llamado exceso intensivo. Es discutible que este supuesto se encuentre igualmente abarcado por el § 33 y ello no sólo depende de la ratio del § 33: 2. ¿podría beneficiar a A el que hubiese actuado con miedo y arrebato. ¿por qué sólo los casos de excesos en la legítima defensa provocados por el miedo o la confusión serían impunes y por qué no lo serían los casos de exceso en el estado de necesidad? — Y finalmente: si sólo se pretendiese considerar el § 33 como un caso de exclusión de la capacidad de culpabilidad.). se presentan también factores que atenúen el ilícito (cfr. la 30 existencia de una agresión actual y antijurídica. aunque la agresión aún no sea actual o haya dejado de seria: el llamado exceso extensivo. ¿Qué consecuencias se desprenden para el presente caso del boxeador 27 aficionado? Dado que el comportamiento de A no sólo resulta desaprobado desde un punto de vista ético-social. debería haber agotado en primer lugar medios que le proporcionaran una «defensa de protección». Por lo tanto. entonces no resulta explicable. 117). Confr. El exceso en la legítima defensa (§ 33) 1. ¿Qué presupuestos tiene el exceso intensivo en la legítima defensa? a) La existencia objetiva de una situación de legítima defensa.. — Si sólo se pretende la impunidad. Pero. entonces resultaría superfluo el precepto del § 20 (en este sentido Schmidháuser 11/ 26 sgte. excediéndose en la dimensión de su defensa? Se plantea entonces otro grupo de cuestiones: III. Por los efectos que supone el § 33 hoy en día es considerado como 29 una mera causa de exculpación (cfr.39 sgtes. sino que también debía considerarse como una ofensa y como un delito de allanamiento de morada antijurídico (cfr. sobre esta sentencia el comentario de Kienapfel JR 1979. si además de los factores atenuadores de la culpabilidad. porque no excluyen principalmente un comportamiento responsable. 559. El exceso en la legítima defensa se puede presentar de dos formas: 28 — Por un lado. en vez de recurrir inmediatamente a la «defensa ofensiva». también A 36). a 24) y. S/ S-Lenckner § 33 Rn. — Por otro lado. la lesión de M debe considerarse antijurídica.. 3.

pero sin poder convencer con sus argumentos (E 7-9). entonces habría que considerar. Si no hubiese ya una agresión contra esta situación (o hubiese cesado). 31 b) Para evitar la situación objetiva de la legítima defensa el agredido debe haberse extralimitado en la dimensión de la defensa autorizada.). no podría suponer una separación temporal entre la provocación y la acción de defensa inmediata y. Welzel 88).6. no se debería excluir en el presente caso la aplicación del § 33 por el sólo hecho de que A se haya expuesto culpablemente en una situación de legítima defensa. 299/ 312. se plantea qué otras consecuencias independientes podría tener la creación culpable de la situación de defensa. 34 e) Todavía habría que plantear otra cuestión más: ¿Podría tener alguna importancia que A se haya extralimitado intencionadamente o sin intención en la dimensión del mandato? ¿Depende ello de si el § 33 resulta aplicable sólo en el caso de una extralimitación de la legítima defensa inconsciente o si también lo puede ser en una extralimitación consciente? Sin embargo. en todo caso. 308. el § 33 sólo tiene un efecto exculpante de la extralimitación inconsciente de la legítima defensa (en este sentido Baldus LK § 53 Rn. fundamentalmente. Pero precisamente el argumento utilizado por el BGH. al momento en que surge la situación de la legítima defensa (cfr. 189.42 sgtes. con razón. aún un exceso extensivo en la legítima defensa (véase A 38 sgtes. Resulta objetable. sería probable la aplicación del § 33 a la acción de defensa también en el caso de ocasionar la situación reprochablemente. otros criterios que no se encuentran regulados expresamente en el § 33 y que podrían resultar importantes para la impunidad: ¿Podría excluirse la aplicación del § 33. así como Rudolphi JuS 1969. S/S-Lenckner § 33 Rn. También ésto se debe afirmar en el presente caso (A 27). El juicio sobre los presupuestos jurídicos de la legítima defensa debe retrotraerse. c) La extralimitación en la legítima defensa debe ser por causas de con32 fusión o miedo..11 Caso del boxeador aficionado DERECHO PENAL presente caso a favor de M y negársela a A (A 13). Schrdder JR 1962. por ejemplo la «actio illicita in causa»: véase Lenckner GA 1961. 187) y no debe considerarse aquí la provocación en si misma Por lo tanto. Esto se da también en ese caso y así lo reconoció también el OLG a favor de A (veasé E 6). porque el OLG no diferenció suficientemente la provocación de la acción de la legítima defensa. así lo aceptó el OLG partiendo del caso de las barracas BGH NJW 1962. Resulta lamentable el desconocimiento de esta cuestión. el OLG también ha mencionado. por lo tanto. según el cual el § 33 «podría abarcar por su esencia sólo un comportamiento culpable que exclusivamente estuviera relacionada con la defensa inmediata de la agresión». se fundamenta porque resulta incomprensible en relación a la revocación del 244 . dada su extraordinaria discusión: 35 — Según una opinión minoritaria. 461/5 concretamente sobre el caso del boxeador aficionado. porque A haya creado culpablemente la situación de riesgo? En efecto. Sin embargo. Schrdder JR 1962. el OLG no se refirió en absoluto a esta cuestión y tampoco resulta visible si creyó aplicable al caso un exceso en la legítima defensa inconsciente o si sostiene la aplicación del § 33 también en el caso de un exceso consciente. En parte. 33 d) Por lo demás.

el caso BGH NStZ 1987.).52 sgtes. si hubiese actuado bajo la influencia de algunas de la afecciones contempladas por el § 33: — Según una opinión minoritaria el § 33 también es aplicable a la extralimitación extensiva de la legítima defensa (así Baumann/ Weber 310 245 . Ya que. Spendel LK § 33 Rn. 4. Hay que asentir con este resultado. el exceso extensivo en la legítima defensa en sentido 39 estricto. el § 33 sería degradado a una suerte de regla de comprobación. — Frente a esta opinión. miedo. la jurisprudencia y la doctrina dominante sostiene 36 la aplicación del § 33 también en excesos conscientes en la legítima defensa. Stree JuS 1973. Resultado del presente caso: Si el § 33 resulta aplicable a la extralimitación 37 consciente de la legítima defensa. entonces se halla ante un error sobre una causa de justificación. incluso.). entonces A debería ser absuelto si a su favor tenemos en cuenta que se encontraba en una situación de confusión. siempre y cuando también haya existido confusión. Dreher-Tffindle § 33 Rn.3.36) o. porqué otras relaciones las afecciones asténicas no conllevan a la impunidad. (cfr. Y éste no es el sentido del § 33. tratado en A 28. etc.DERECHO PENAL Caso del boxeador aficionado 11 exceso de la legítima defensa consciente. Por lo tanto. Suplemento: El exceso de la legítima defensa extensiva. si en el presente caso A le hubiese dado a M unos golpes después de que éste hubiese concluido su agresión. ¿Pueden extenderse 38 a las llamadas extralimitaciones extensivas los principios arriba mencionados. cuya nueva versión. a pesar de las conocidas criticas del § 53 III.). no modificó las reglamentaciones existentes (cfr. Si se considera que el exceso en la legítima defensa puede tener también ponderaciones atenuadoras del ilícito (veasé A 29 sgtes. Rudolphi SK § 33 Rn. por ejemplo para apreciar si un error de prohibición es o no invencible (en este sentido Schiinke-Schnlider § 53 Rn. Si en tal situación el autor cree que se encuentra ante una agresión antijurídica y actual. Geilen Jura 1981. si se limitara el § 33 a la extralimitación de la legítima defensa incosciente. el caso del turco BGH GA 1975. es decir. 26 sgtes). 305): no hay responsabilidad por dolo.4. entonces pierden fuerza los argumentos de la opinión contraria. Para excluir también la responsabilidad por culpa. que literalmente surgen del § 33 en relación a las extralimitaciones intensivas de la legítima defensa? Para responder a esta cuestión hay que diferenciar dos grupos de casos: a) Por un lado. seria superfluo (así Schmidháuser 11/24. Según la «teoría estricta de la culpabilidad» se trataría de un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación que debe ser tratado de acuerdo al § 16 I (naturalmente presuponiendo que la defensa se encuentra en el marco necesario para repeler la agresión: cfr. 463. 604. pero sí hay responsabilidad por culpa si objetivamante hay un error sobre el deber. 380). en el cual el autor se defiende contra una agresión que aún no es o ha dejado de ser actual: por ejemplo. Pero ésta resulta impune por todas la reglas generales (veasé A 39). que actua en una legítima defensa putativa. miedo o arrebato (E 9). entonces este precepto no seria otra cosa que la regulación legal de un caso de legítima defensa putativa (cfr.20 con comentarios de Otto Jura 1987. se plantea la pregunta 40 sobre si el autor no podría ser exculpado en el caso de una extralimitación de la legítima defensa extensiva.

Pero si el error fuese evitable. se pudiese comprender desde un punto de vista subjetivo del autor. sería correcto resolver el exceso de la legítima defensa putativa sólo con las reglas generales del error. ya que no se puede trazar ninguna diferencia entre los limites de una acción de legítima defensa que se va a extralimitar en la intensidad o en su duración . S/ S-Lenckner § 33 Rn. si A le hubiese roto a M el tabique nasal con la botella de cerveza después de que la agresión de M hubiese cesado.11 Caso del boxeador aficionado DERECHO PENAL sgtes. por lo tanto. SK § 33 Rn. por lo tanto. 626. la libertad de punibilidad en 41 base al § 33 no se basa sólo en una atenuación de la pena por motivos asténicos. Geilen Jura 1981.2. respecto del exceso extratemporal). Por ello. Esto resultaría efectivamente consecuente. en el caso de una mera legítima defensa putativa como lo representa la situación de la legítima defensa extensiva. 44 Tampoco resulta convincente esta concepción diferenciadora. Tal hubiese sido el caso. Bibliografía específica sobre los elementos subjetivos de la justificación: Frisch. 42 b) Finalmente quedaría por considerar el grupo de casos en los que se presentan conjuntamente un exceso de legítima defensa extensivo e intensivo: si el autor actua en una legítima defensa putativa (exceso extensivo) y. así como Otto Jura 1987. Pero como ya se ha demostrado (A 29). Spendel LK § 33). a su vez. S/ S-Lenckner § 33 Rn. Por lo tanto. entonces estamos ante un exceso de la legítima defensa putativa.. 464. no resulta aplicable al exceso extensivo en la legítima defensa (cfr. si el § 33 tuviese fundamentos sólo atenuadores de la culpabilidad y.36 43 (cfr. — — — Bibliografía general sobre legítima defensa: véanse las indicaciones del caso nr.8): si el error es inevitable se atenuaría el desvalor personal del resultado y habría una base para aplicar el § 33. Sin embargo. entonces faltaría la atenuación del ílicito indispensable para la aplicación del § 33. según la clase de error y considerarlo como un error de prohibición (si no se percibe la situación de hecho) o como un error sobre los limites o sobre la norma permisiva (si se amplia erróneamente el derecho de legítima defensa). porque si no existe una situación de legítima defensa también falta la atenuación del desvalor de resultado. 451). contrariamente a la opinión de Lenckner. Esto no excluye que pueda resultar apropiado dudas más pronunciadas en los presupuestos de la culpa en caso de afecciones asténicas. Stratenwerth Rn. Blei 1 211 sgte.7..6. sino que por la existencia de una situación de legítima defensa real está atenuado el desvalor del resultado. Grund-und Grenzprobleme des sog. Y ésto debe negarse. Rudolphi prefiere diferenciar si el error sobre la situación de la legítima defensa era evitable o inevitable (JuS 1969. debemos partir junto con la doctrina dominante de que el § 33 presupone una situación de legítima defensa real y. subjektiven Rechtferti246 . 606..10. ¿Se puede aplicar el § 33 también a estos casos? Esta posición la sostuvo especialmente Schónke-Schróder § 53 Rn. Rudolphi SK § 33 Rn. 379. Jesheck 444. se extralimita en la defensa necesaria para repeler la agresión que presupone erróneamente (exceso intensivo). también Baumann/Weber 312 sgte. es decir.

Jus 1985. Bockelmann-FS 225. GA 1986. Zum Leitgedanken der Rechtfertigungsbeschránkung bei Notwehrprovokation. Die »Actio illicita in causa». DERECHO PENAL Caso del boxeador aficionado 11 gungselements. JuS 1981. Notwehr. Schróder. Notwehr und Verteidigungswille. JA 1986.. Oehler-FS 197. Honig-FS 19 sgtes. Bitzilekis (cfr. Jura 1987. 74. Prittwitz. Zum Inhalt der subjektiven Rechtfertigungselemente. JuS 1969. Spendel. 299 sgtes. GA 1961. Schüneborn. Hassemer. idem. Bürgerwehr. Subjektive Rechtfertigungselemente?. Notwehr bei schuldhaftem Vorverhalten. Constadinidis. Nothilfe gegen provozierte Angriffe. Schaffstein-FS 77. Lackner-FS 113. JA 1986. Notwehr bei provoziertem und verschuldetem Angriff. 1982. Grenzen der straflosen Überschreítung der Notwehr. 541. Oehler-FS 209. 533. Notvvehr gegen verschuldete Angriffe. ZStW 84 (1972) 1. Mitsch. Die provozierte Notwehrlage. Handeln in Unkenntnis einer Rechtfertigungslage. Bockelnnann. Notwehrexze iS nach provoziertem Angriff. 157. Loas. Lenckner. Steinbach. 461. 247 . Der Verteidigungswille als subjektíves Merkmal der Notwehr. JA 1986. OehlerFS 227. Selbshilfe. 117. Timpe. Herzberg. Rohrer. 694. Grundfálle zum Notwehrexze (#33 StGB). 363.. Bibliografía sobre el exceso en la legítima defensa: Confr. Bibliografía sobre la provocación de la legítima defensa: Bertel. la recensión de Rudolphi sobre el caso del boxeador amateur. Ober die Nichtexistenz subjektíver Rechtfertigungselemente. Notwehr gegen verschuldete Angriffe. 190. 201. Die provozierte Provokation oder Über die Zukunft des Notwehrrechts. Roxin. 1987. Otto. Zur Problematik der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen bei den vorsátzlichen erforgsdelikten. Bibliografía para una visión de política jurídica: Arzt. Triffterer. ZStW 75 (1963) 541. Zur subjektiven Seite der Tatbestandsausschliflungs-und Rechtlertigungsgründen. el caso nr. Jura 1984. JuS 1973. 10).

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III). [247] II. la comprobación de si la interrupción del embarazo realizado por un médico en base a «una indicación médica» para salvar a la embarazada del peligro que corre su vida es antijurídica. se plantea la cuestión de si el hecho puede estar exculpado o. entre otras RGSt 2. SH con el que no estaba casada y del que se quedó embarazada. Problemas del caso: No es cuestionable que la embarazada al permitir la intervención realizó el comportamiento típico del delito de autoalorto (§ 218 I. aunque surja con posterioridad la inexactitud del diagnóstico médico. así como intenciones de suicidio exteriorizados. tanto cuando mencionó el posible estado de gestación.. y sufrió en su presencia. si el médico llevó a cabo una interrupción de un embarazo que consideró necesaria por el fin mencionado. Dado que la interrupción del embarazo fue realinda en interés de la vida de la embarazada. y que el comportamiento del Dr. W no fue acusado por entenderse que actúo como instrumeto de buena fe del Dr. S. entre otros. ¿Qué motivos podrían considerarse al respecto? El AG ha admitido el estado de necesidad de la embarazada de acuerdo al § 54 (ahora: § 34) y fundamentó la absolución del Dr. incluso cuando este elemento no esté mencionado explicitamente por el texto legal del delito (cfr. S subsume como autor mediato bajo el tipo penal de aborto en mujer encinta (§ 218 III. si la respuesta resulta afirmativa. S). — ¿Es suficiente esta fundamentación para la justificación? Y.DERECHO PENAL Caso de la indicación 12 12. ahora § 218 I. especialmente.Colisión de deberes . S. S creyó que Rosa. inclusive. 377). después de haber realindo la comprobación obligatoria. ¿qué requisitos particulares habría que exigirle? El RG sostuvo lo siguiente: Extracto de los fundamentos jurídicos: [245] «I. justificado.. entonces no puede ser castigado por un delito de aborto. 242: Caso de la indicación I StS 105/26 de 11. como cuando le comunicó el resultado positivo e indudable después del análisis ginecológico. a raíz de la «depresión reactiva» ocasionada por la noticia del embarazo.1927 Supuesto de hecho: Rosa mantenía una relación amorosa con un viajante. W que interrumpiera el proceso de gestación para eliminar así el peligro del suicidio. corría un peligro real y actual de suicidarse y solicitó al Dr. S. Estado de necesidad justificante . Pero además de la tipicidad corresponde también al concepto de 2 delito la antijuricidad. Las circunstancias bajo las cuales no deben considerarse antijurídicas las 3 acciones que subsumen a la tipicidad externa (objetiva) de un delito se despren249 . W a indicación del Dr. unos bruscos ataques afectivos. En aquel momento se encontraba en tratamiento con un neurólogo. ahora § 218 I) (El Dr. si se producen como medio adecuado para restablecer un fm reconocido por el Estaao. el Dr. con los siguientes argumentos: que las intervenciones de intereses jurídicamente protegidos no son antijurídicas. Los elementos externos El del tipo penal del § 218 III StGB (ahora: § 218 I) se han realizado por la interrupción del embarazo realizado por el Dr. La situación de los hechos exige aquí.3.Indicaciones médicas RGSt 61. El Dr.

El precepto del § 20 del Proyecto Oficial según el cual: »No existe una ación punible. como una causa de exculpación o como una causa de justificación. 268). que no son familiares de la embarazada. Sin embargo. Respecto del estado de necesidad regulado en el § 54 (ahora: § 35) del StGB se discute en la doctrina. El que se encuentra en un estado de necesidad vital no resulta punible según la ley. se trata de un caso especial. 7 [249] 1. no parecía factible seguir considerándolo como tal en favor de terceras personas.. sino también de la totalidad del ordenamiento jurídico.. Pueden surgir por medio de la interpretación considerando el propósito y las relaciones recíprocas de las normas escritas. para el derecho civil el § 228 BGB).. El RG ha sostenido en su jurisprudencia constantemente que en ningún caso se trata de una causa de exclusión de la punibilidad de carácter personal (cfr.12 Caso de la indicación DERECHO PENAL den no sólo del Derecho penal. o. especialmente de los médicos. 164/7) que el estado de necesidad del § 54 (ahora: § 35) del StGB sólo es considerado como una causa de exculpación. los materiales sobre el § 54 StGB (ahora: § 35) dicen lo siguiente: «Mientras que la legítima defensa es la defensa de un bien jurídico frente a una agresión antijurídica. 4 Los preceptos legales de los que surgen las causas para la conformidad a derecho. 88/9). sin que se pueda considerar que se trata de una intervención antijurídica en el sentido de los preceptos del § 53 (ahora: § 32) StGB o del § 227 BGB de legítima defensa (cfr. en parte se ha querido dejar claro (en este sentido RGSt 28. expresado de otra manera. en el que la lesión en un estado de necesidad se lleva a cabo contra aquel bien jurídico que está amenazado por el peligro. en vista a los preceptos §§ 52 y 54 (ahora: § 35) sobre el estado de necesidad. es decir. Por lo tanto. aunque para conservar su vida deba quitarle la vida a otro que bien puede tratarse de un bien jurídico de 250 . entonces podría haberse considerado el § 54 (ahora: § 35) StGB del estado de necesidad como una causa de justificación. el estado de necesidad es una colisión entre dos bienes jurídicos. La cuestión de si se trata de una causa de exculpación o de una causa de justificación que excluye la antijuricidad objetiva ha quedado sin resolver (así en RGSt 60. RGSt 57. se intentó encontrar otros argumentos.. Pero después de la introducción de ese Código penal. 5 Según las directrices del código deontológico de los médicos de 1917 [248] que están reconocidas en su mayoría de forma oficial se puede deducir que en toda interrupción de un embarazo con «indicación médica» hay un estado de necesidad. si debe ser considerado como una causa de exclusión de la punibilidad de carácter personal. en el cual el menos valioso debe ceder ante el más valioso». causas de exclusión de la tipicidad). pero. de los que surgen para la exclusión de la antijuricidad (causas de justificación. 8 A esta opinión se adhiere la Sala que conoce del presente caso. 6 Hasta la entrada en vigor del RStGB la mayoría de los autores alemanes han considerado impune la interrupción del embarazo con indicación médica bajo el punto de vista del estado de necesidad. si la antijuricidad del hecho está excluida por alguna causa del Derecho público o del el Derecho privado» es derecho aplicable. Si esta idea hubiese sido reflejada en el texto legal. como surge de las discusiones posteriores. un estado de peligro actual para el bien jurídico de la vida o de la salud de la embarazada que no puede eliminarse más que por una intervención en el bien jurídico de la vida del fruto de la concepción que subsume bajo el tipo penal externo de una acción punible. pueden pertenecer al derecho legal o al no legal. 9 El principio de la protección del bien jurídico de mayor valor frente al de menor valor no ha sido llevado al texto legal.

§ 35) StGB que por este precepto no se encuentra amparado el tercero no perteneciente a los familiares que actúa junto a la embarazada en estado de necesidad en la interrupción del embarazo y que por ello se lo puede considerar. 116 se puede extraer que este conjunto de ideas no es ajena a la jurisprudencia del RG. la aplicación del § 54 (ahora: § 35) StGB a la acción del Dr. no se trata sólo de una intervención en el cuerpo de la embarazada.. porque. puede admitirse un contraataque o bien no. a su vez. 228 y 904 BGB. escrito o no escrito de determinadas acciones realizadas en estado de necesidad —ni siquiera en aquellas acciones que se consideran del § 54 (ahora: § 35)—. 375 la existencia de tal derecho profesional para las intervenciones médicas con fines de tratamiento.DERECHO PENAL Caso de la indicación 12 valor superior. Esta regulación sólo es comprensible si se parte de la idea que al cometer una acción en legítima defensa tal [250] la libertad de voluntad para actuar. El precepto del § 54 (ahora: § 35) StGB. Por este motivo el AG ha negado. en la cual se pone de manifiesto que —según la relación de valor entre el bien jurídico protegido por el estado de necesidad y el bien jurídico lesionado por ésta— la acción en un estado de necesidad bien se puede presentar como una agresión antijurídica. que de no concurrir otra causa de justificación 11 12 13 14 251 . como coautor.. dado que el § 54 (ahora: § 35) sólo crea una causa de exculpación y no una causa de justificación. c) Tampoco es suficiente solamente el aspecto del consentimiento que fue considerado en la sentencia RGSt 25. b) En la doctrina se ha renunciado a los esfuerzos intentados por la ciencia para justificar las interrupciones de embarazos llevados a cabo con prescripciones médicas tratando de encontrar un posible derecho profesional médico. que se encuentra en un estado de necesidad. a otro para que lleve a cabo la acción. en un sentido no técnico. en última instancia. no excluye la antijuricidad por un precepto legal.. Sólo tomando como base esta explicación resulta comprensible que el 10 estado de necesidad esté limitado aquí a los familiares. S. no puede desprenderse de la carencia de una declaración expresa de la voluntad del legislador que haya querido reconocer en el § 54 (ahora: § 35) la destrucción un bien jurídico de mayor valor en favor de uno de menor valor como una acción no antijurídica. por el contrario. que crea para un determinado ámbito de acciones una causa de exculpación. El RG ha negado en su sentencia RGSt 25. puede matar impunemente en virtud del § 54 (ahora: § 35) StGB al fruto de la concepción. para justificar las interrupciones de embarazos realizadas por médicos. 3a) No hay preceptos jurídicos escritos que aquí podrían entrar en consideración. ésta pueda autorizar. entonces no hubiese tenido motivos para tal limitación. o bien como un acto conforme a derecho y. si bien no está totalmente excluida por el instinto de conservación. está considerablemente limitada y esta es la causa por la cual la acción en la persona del autor resulte exculpable. con toda razón. [252] 2. 375. [251] Pero también surge inmediatamente del § 54 (ahora. la acción de la propia embarazada no puede. a diferencia de lo que ocurre con el § 53 (ahora: § 32) StBG y en los §§ 227. Especialmente se debe rechazar el siguiente razonamiento: como la embarazada. por lo tanto. De la sentencia RGSt 23. sí el legislador hubiese considerado la acción del estado de necesidad en toda la dimensión del § 54 (ahora: § 35) StBG como una acción no antijurídica. sino también de una intervención en la vida del fruto de la concepción del cual la embarazada no puede disponer [253] en ningún caso como si fuese su propio cuerpo..

se basa también en diferentes preceptos del Derecho vigente. 16 [254] e) Por el contrario. para las que en general no está capacitada un persona que no sea médico. su consentimiento podrá tener importancia para la conformidad jurídica de la intervención de un tercero. 190/1. 19 El requisito general para su aplicación es la existencia real de un estado de necesidad de bienes en el sentido anteriormente expresado [255]. Es decir. 78/80. sin lugar a dudas. seguiría siendo una acción antijurídica. 295). es decir. si y bajo qué presupuestos es admisible jurídicamente una interrupción de un embarazo indicado por un médico. 15 d) El principio establecido en la sentencia del AG. 36. 21 Por peligro actual debe entenderse un estado que. la cuestión sobre si la acción es conforme a derecho o antijurídica se debe resolver en virtud de la relación de valores del Derecho vigente sobre los bienes jurídicos o deberes en discusión (el principio de la ponderación de bienes jurídicos o de deberes). 168/170. 116. En la ponderación de bienes se debe proceder con valores que tengan un reconocimiento general en la protección de bienes jurídicos recogida en el 252 . debe ceder el bien jurídico inferior en favor del mayor. produzca una lesión segura e inmediata si no se realizara la intervención. pero formulado con mayor precisión: En algunas situaciones vitales en las que la realización de un comportamiento externamente típico es el único medio para proteger un bien jurídico o para llevar a cabo un deber impuesto o reconocido jurídicamente. 56. sino que también la justifique. según el cual las intervenciones en intereses jurídicamente protegidos no son antijurídicas. 404/7. El principio de la ponderación de bienes conlleva también una respuesta satisfactoria sobre la cuestión. siempre y cuando sean un medio adecuado para conseguir un propósito reconocido por el Estado (Zwecktheorie-Teoría del fin). 37. 20 La existencia de este requisito necesita una comprobación con reglas muy estrictas de la ciencia médica. ha gozado de gran aceptación en la ciencia jurídica y. Más adelante se expondrá que el consentimiento tendrá realmente ese significado. 18 El RG también ha reconocido en el caso de la colisión de bienes jurídicos —estado de necesidad de bienes jurídicos— que cuando no se pueden equiparar más que con la destrucción o lesión de uno de ellos. Pero con razón se ha advertido también que este principio se encuentra aún muy lejos de una aceptación general. Tiene que haber pues un peligro actual para la embarazada que no pueda ser eliminado de otra manera. 59. 17 En el caso de colisión de deberes —el estado de necesidad de deberes— el RG ya se ha inclinado reiteradamente a favor del principio en virtud del cual el deber mayor debe ser realizado antes que el deber menor y que la no realización de este último no es antijurídica (RGSt 20. 4. convertir en conforme a derecho la ayuda prestada por un tercero que no se encuentra en ese estado de necesidad basándose en su consentimiento. casi tiene una aceptación general el siguiente principio desarrollado por aquella idea. que la intervención sobre el inferior no resulta antijurídica (RGSt 23. La amplitud de su concepción deja apreciar las consecuencias cuestionables a las que su aplicación en la práctica podría llevar y que no se podrían considerar de acuerdo a derecho. que hay que buscar una causa que no sólo exculpe la situación del estado de necesidad de la embarazada. Cuando se encuentre una causa de justificación para la propia embarazada. según la experiencia y según su desarrollo normal.12 Caso de la indicación DERECHO PENAI. 60. 150).

resultaría impune. en su condición de futura madre. se le debe reservar a la embarazada. constituya también un requisito para la exclusión de la antijuricidad basada en la ponderación de intereses. Ello ya se sostuvo en la sentencia RGSt 25. 375. en el caso de consentimiento de la embarazada. que la pérdida de vida intrauterina. En un caso particular puede estar permitida una decisión diferente. sino que además no sea considerada antijurídica en virtud del principio de la ponderación de bienes. En la medida en que la lesión en el estado de necesidad no sea meramente 24 exculpada. un peligro actual de suicidio de Rosa. 2 de la justificación del aborto terapéutico (cfr. Blei I 161 sgtes. Según esto no es antijurídica la interrupción de un embarazo indicado 26 médicamente realizado por la propia embarazada o. porque los principios allí expresados pueden seguir sirviendo actualmente 253 . y no se hubiese podido evitar aquello por ningún otro medio que interrumpiendo el embarazo». como en los preceptos. realizado por un tercero capacitado para valorar la situación. (Dado que la última cuestión no fue comprobado por el AG. sino también la realización de un tercero capaz de valorar los presupuestos. La equivalencia del consentimiento presunto con el real de la embarazada se corresponde con las ideas jurídicas reflejadas en el § 667 BGB. Explicación y profundización: En realidad parecería que las cuestiones Al fundamentales de esta sentencia. siempre y cuando sea el único medio para eliminar el peligro de vida actual de la embarazada o una lesión grave para su salud en el sentido del § 224 StGB. ya que la interrupción del embarazo supone también la intervención en el cuerpo de la embarazada. lo que a su vez hubiese supuesto la muerte del fruto de la concepción. hubo que postergar la sentencia y se solicitó una nueva vista). también. ya se encuentran solucionadas legalmente (cfr. por lo tanto. Sin embargo. aún subsiste la relevancia de esta sentencia: por un lado. que hizo historia. se puede deducir de la comparación entre § 221 y siguientes o. Pero resulta dudoso que el requisito de la no culpabilidad en el estado de 23 necesidad exigido por el § 54 (ahora: § 35) StGB. en los cuales el estado de necesidad ha sido considerado expresamente como una causa de justificación en base a la ponderación de bienes (§§ 228 y 904 BGB).. [257] Teniendo en cuenta el punto de vista aquí defendido no se debe 27 considerar en el presente caso la interrupción del embarazo como antijurídica y. de los §§ 224 y 225 StGB con el § 218 que generalmente tiene un mayor valor la pérdida de la vida humana o una lesión grave de una persona nacida en el sentido del § 224.. porque ello no toma en consideración la inculpabilidad de la situación de la legítima defensa o de la del estado de necesidad que existe tanto en la causa de justificación de la legítima defensa (§ 53 StGB. tiene un aspecto regulador.): así el reconocimiento general en el § 34 del «estado de necesidad supralegal» como una causa de justificación y el reconocimiento específico en el § 218 a I nr. Por ejemplo. siempre y cuando [258) fuera previsible. por lo demás. especialmente StrafR III Nr. el derecho de prohibir la muerte del fruto de su concepción por razones de su propia conciencia. ahora: § 32 StGB).DERECHO PENAL Caso de la indicación 12 Derecho vigente. Pero el requisito necesesario para ello es la existencia del consentimiento 25 real o presunto de la embarazada. según las reglas de la ciencia médica. Esta Sala ha rechazado esta idea para el derecho vigente. puede considerarse excluida no sólo la antijuricidad de la acción de la propia embarazada. 5).

3 4 5 6 254 . La insuficiencia de estado de necesidad (sólo) disculpante. a la embarazada pero no al médico (que no era un familiar suyo) (E 10). que no parece comprensible una justificación del hecho. Por ello. por otro lado.). también pueden integrar el ámbito de las personas legitimadas para actuar en estado de necesidad. ¿cúal es la ratio de esta limitación a las personas cercanas al autor? Por un lado. — Luego se agregó el «estado de necesidad justificante» del § 34 que. porque la situación de conflicto descrita por el § 35 (antes: § 54) no parece objetivamente tan fundamental como para eliminar la ilicitud del hecho: es decir.9.user 11/1-8 y también sobre los requisitos particulares el caso nr. Para poder sistematizar correctamente la evolución introducida por esta sentencia. particularmente la definición legal de «parentesco» en § 111 nr. el llamado «estado de necesidad por coacción» («Natigungsnotstancb>) del § 52. Posición de partida. en todo caso. cuñados o prometidos (cfr. S/S-Lenckner § 35 Rn. sólo se pudo aplicar aquella causa de exculpación. ya mencionadas en el caso del bastón nr.1). Por eso. aquellas que tienen una relación solidaria interhumana con el autor semejante a la usual entre los familiares (cfr. 19 A 1 sgtes. se propone en primer lugar una comparación de la situación legal de entonces y la actual: — En el momento en que tuvo lugar la sentencia (1927) existía en la versión entonces vigente del StGB dos regulaciones del estado de necesidad que.19). sin embargo. no fue aplicado. Pero. 2. en definitiva. II). porque el § 54 sólo disculpaba acciones en estado de necesidad que eran para la propia salvación o para la salvación de un familiar. como para considerarlo subjetivamente exculpado (cfr. Y. resulta importante para la dogmática de la teoría del delito. por otro lado. su subcaso. la acción del autor en relación con una especial situación de motivación psíquica. de manera tal. 2 I. 12 Caso de la indicación DERECHO PENAL como directrices. nr . porque gracias a esta sentencia se han podido profundizar más las cuestiones fundamentales y delimitadoras entre la justificación y la exculpación. surge la cuestión de en qué medida se le pueden aplicar a aquélla las reglas del estado de necesidad (cfr. III). E 9: más concretamente sobre el principio fundamental de la exculpación Schmidhá. que además sus familiares. también Nr. Desarrollo y formas del estado de necesidad 1. surgió de la presente sentencia (cfr. Ambos supuestos fueron transformados después de las Reformas del StGB de 1969 y de 1975 en el «estado de necesidad disculpante» («entschuldigender Notstand») del actual § 35 (cfr. tampoco resulta suficientemente comprensible. en definitiva. — Pero aún no existe ninguna regulación sobre la llamada colisión de deberes. no se ha modificado nada respecto de la limitación a determinadas relaciones íntimas entre el autor y el beneficiado por el hecho. 15. Este ámbito de protección limitado fue ampliado por el actual § 35 a «las personas cercanas» al autor. se basaban en la misma idea de la inadmisibilidad: el llamado «estado de necesidad jurídico-penal» («strafrechtlichen Notstand») del § 54 y. ¿Por qué no se recurrió en el presente caso para declarar la impunidad de los médicos a la causa de exculpación vigente en aquel entonces? — Por un lado.18).

ya que entonces no sólo hubiese dispuesto de su propia salud. como criterio divisor (cfr.). también nr. el consentimiento tiene aún importancia en las indicaciones médicas. S/ S-Eser 5 ante 20 sobre § 218). independientemente de su situación sistemática en otros ámbitos del Derecho (cfr.). ya que se trata de una intervención antijurídica contra un embrión (cfr. 13. al médico generalmente le resultará insuficiente una mera 7 «exculpación». Por esta misma razón. El reconocimiento del «estado de necesidad supralegal». por la «teoría de la diferenciación». Sin embargo. no era un motivo para excluir de entrada la posibilidad de la justificación (E 14).9). entonces sólo se la puede considerar para él mismo o. 9 A). el caso del bastón nr. 11. en especial A 18 sgtes. ya que en el momento en que tuvo lugar la sentencia no existía ninguna causa de justificación reconocida. — Por otro lado. la intervención del médico no puede estar justificada por el consentimiento de la embarazada. La búsqueda de una posibilidad de justificación. las discusiones sobre la naturaleza jurídica del actual § 218 a en S/ S-Eser § 218 a Rn. A 57). c) La autorización de disposición se acentúa especialmente en el consen 11 timiento (E 14. También sería factible la legítima defensa (§ 32) en favor de terceros contra la interrupción del embarazo. nr. - 4. fundamentalmente 14 elaborada por Goldschmidt. en todo caso. Ello ya se había preparado anteriormente a través de dos teorías sobre la justificción: — Por un lado. el caso del bastón nr. todo mandato de permiso puede tener para el Derecho penal una eficacia justificante. ya que igualmente subsiste el ilícito objetivo de la interrupción del embarazo. Pero esta situación no se da generalmente respecto del médico. sino también de la vida autónoma del propio embrión que está excluido de su autorización para disponer (comp. lo que no se puede compaginar muy bien con el comportamiento profesional médico (cfr. en general sobre este punto ver el caso del puñetazo Nr. El RG se vio 13 obligado ha desarrollar una nueva causa de justificación factible para la indicación terapéutica en el delito de aborto recurriendo a los principios generales. 3. a favor de aquellas personas.e sgte. El hecho de que 8 el antiguo StGB sólo contemplara una causa de exculpación. Se han dado algunos principios para poder sostener una causa de justificación que sigue teniendo actualmente una importancia general: a) El principio de la «unidad del ordenamiento jurídico» que en su totalidad 9 debe ser considerado como fuente de las causas de justificación (E 3): por lo tanto.) aún por desarrollar— pertenecían en aquél entonces la colisión de deberes y el consentimiento (cfr.2 A 9): a éstas últimas —junto al «estado de necesidad supralegal» (A 13 sgtes. Por ello.9 A). pero mencionada por primera vez por v. con las cuales está unido tan personalmente.Liszt/ 255 . tampoco hubiese sido factible la impunidad de S en base al § 35 (E 10).DERECHO PENAL Caso de la indicación 12 Si se pretende explicar la causa de exculpación desde el punto de vista de la situación de necesidad subjetiva del autor. b) La consideración de las causas de justificación escritas y no escritas 10 (E 4. que siente su situación de peligro como propia.

Maurach-Zipf I 27/ 1-7) a que se reconociera para el presente caso una colisión de intereses no evitable que admitía la salvación de un bien jurídico superior a costas de uno inferior como un «estado de necesidad supralegal» con el efecto de una justificación. Sin embargo. cfr. Lenckner. Küper JZ 1983. 256 .. pág. teniendo en cuenta que se intenta convertir la teoría del fin. pero materialmente no puede. entonces está justificado. Baumann/ Weber 344 sgtes. 83 sgtes. como era de esperar. En el último supuesto parece más adecuada una exculpación teniendo en cuenta la presión motivadora personal. se buscó un camino intermedio entre las teorías que se disputaban (A 15). 89 sgtes. también resulta interesante. si. entonces solamente está exculpado..46.9 A). éste fue legalizado formalmente en la Reforma del StGB (A 3). Lenckner.. aunque no es aplicable al derecho alemán. La legalización del «estado de necesidad justificante» (§ 34). Después de que pocas sentencias del RG hayan tenido una aceptación ilimitada con el reconocimiento del «estado de necesidad supralegal» (Maurach-Zipf 1 27/ 11). Samson SK § 34 Rn.. 88 sgtes. Notstand 70 sgtes. tal como está expresada en la primera parte del § 34.. Grebing GA 1979. valores diferentes: Si el bien jurídico salvado supera al lesionado.). y si quiere. sobre todo. 2. 755).). el intento de Gimbemat Ordeig de difemciar entre: si el derecho no quiere sancionar ciertos comportamientos típicos por determinados motivos. en el cual se integró la teoría de la ponderación de bienes. por el contrario. Si ésto era realmente necesario resulta dudoso. comparativamente.. con la claúsula de adecuación de la teoría del fin (cfr.). mientras que en el primer supuesto resulta más adecuada una aceptación positiva en el sentido de la justificación.12 Caso de la indicación DERECHO PENAL Schmidt (Lehrbuch 927): según la cual en el estado de necesidad se trata de «un estado actual de peligro para intereses protegidos que sólo se puede eliminar lesionando otro interés protegido» (Maurach-Zipf 27/1).3. entonces parece más apropiada una valoración positiva que si se salvara un bien jurídico menor a costas del más valioso. en una «teoría de ponderación de intereses» más general (cfr. § 34. Küper JuS 1987. 16 El resultado de esta evolución dió lugar (cfr. entonces tiene lugar la justificación. la considera como «disculpable». por el § 34 como «estado de necesidad justificante». también la crítica de Küper JZ 1983. entonces tiene lugar sólo la exculpación (Jescheck 317 sgte. Por ello. S/ S § 34 Rn. se le otoraga a la claúsula de adecuación un significado declarativo (A 39). entendida desde un punto de vista material. si bien el RG se inclinó por la última (E 17 sgte. 17 5. De la diferenciación ofrecida entre los distintos caso del estado de necesidad se puede establecer una regla general: si el ordenamiento jurídico autoriza la acción del estado de necesidad considerando todos los puntos de vista como «objetivamente conforme». Notstand 7 sgtes. Los intereses que están en colisión bien pueden tener. nr. 15 — Este intento diferenciador tuvo también apoyo en la búsqueda de un principio general de la justificación: en el momento en que tuvo lugar la sentencia competían la «teoría del fin» («Zwecktheorie») (E 15) con la «teoría de la ponderación de intereses» («Güterabwágungstheorie») (E 16) (comp.

A 31 sgtes. hay que mencionar ciertas reservas: — En la medida en que el Estado crea tener que prestarle ayuda a un 22 particular en estado de necesidad. a) Pero sólo se puede considerar tal colisión. faltará siempre —en vista de las posibilidades de autoayuda del Estado. ¿cómo se explica esta paradoja aparente de que el ámbito de los bienes rescatables resulte más limitado en la exculpación del § 35 que en la justificación del § 34? En el § 35 el bien a conservar no tiene que ser más valioso que el bien intervenido. el interés de vida del embrión (E 5.) Por lo tanto.). 215/25. pueda ser salvado. que sin lugar a duda son adecuadas— la necesariedad de los medios de ayuda privados: por ejemplo. 680). — En la medida en que los órganos del Estado quieran basar sus acciones 23 oficiales en el § 34 (por ejemplo. también A 29). por lo tanto. el honor y la propiedad como bienes posibles de ser salvados. 64. la vida. la situación de necesidad (A). 101/ 4). para justificar «acciones de escuchas» con el fin de desmantelar actividades terroristas: cfr. esa enumeración.10 A 5 18 sgtes. la acción de necesidad (B). 18 A). Pero. es decir. por otro lado. En lo que se refiere a la competencia individual para prestar «la ayuda del estado de necesidad estatal». 19). Por muy natural que parezca no es una cuestión sobreentendida. resultan susceptibles del estado de necesidad también los 21 intereses estatales o cualquier otro interés general. aunque se sacrifique otro bien. así como también nr. La situación de necesidad presupone una colisión de bienes jurídicos. y la realización de la salvación necesaria. Nr. es decir. El estado de «necesidad justificante» en particular (§ 34) Al igual que procedimos al explicar la legítima defensa (cfr. A. también resulta adecuado aquí la diferenciación entre los presupuestos del estado de necesidad. el llamado bien a conservar en el estado de necesidad. 25 stes. sobre todo si se la compara con el § 35. como se desprende de la expresión general «a otros bienes jurídicos». en el cual el «estado de necesidad disculpante» sólo está permitido en el caso de peligro para el cuerpo. por un lado está la colisión entre el interés de la vida y la salud de la madre y.DERECHO PENAL Caso de la indicación 12 II. el caso de la sentencia RGSt 63. especialmente. también BGH NTW 1976. el homicidio de hipotéticos enemigos del Estado (cfr. Por lo tanto. los valores patrimoniales (cfr. especialmente sobre la reserva de ley de las 257 . sin embargo. sólo es ejemplificativa y. la vida o la libertad del propio autor o bien de un pariente de éste o de una persona muy cercana (cfr. supra 6. si el bien que hay que salvar 20 en la situación de peligro. Consecuentemente. 19 en la cual de los intereses contrapuestos sólo se puede salvar en esa situación sacrificando uno a costa del otro: es decir. no se lo podrá excluir de un modo general (cfr.. el llamado bien intervenido. el caso Traube). no tiene un significado taxativo ni tampoco está limitado exclusivamente a los bienes jurídicos del autor. mientras que en la justificación esa ponderación de bienes jurídicos tiene un significado decisivo (cfr. también sólo están mencionados expresamente en el § 34 el cuerpo. La situación de necesidad 1. en la justificación todo bien jurídico es merecedor de salvación y también. en el presente caso por ejemplo.

833. 299 (cfr. K. Cfr. 51 sgte. Bóckenfórde NJW 1978. no resulta comprensible una regulación especial para las violaciones de domicilio realizadas de manera oficiales en la esfera privada con el motivo de evitar peligros y. Sydow JuS 1978. como en ejemplo tomado de la antigüedad de la «tabla de Carnéades». 258 . con comentarios de Bottke Jura 1987. también Küper JZ 1976. el caso de las escuchas telefónicas BGH NStZ 1983.). 26 2. y A 67 sgtes.23 sgte. StP0 más allá del ámbito del § 34. sólo se podrá considerar en todo caso un estado de necesidad disculpante (cfr. 1883. el § 34 no puede convertirse de ninguna manera en una «super causa de justificación» que exceda las limitaciones de aplicación con leyes especiales para acciones oficiales (cfr. por lo tanto. Darf sich der Staat erpressen fassen? 1986. sobre el chantaje de terroristas por medio de la toma de rehenes Küper. El bien jurídico suceptible de ser salvado en un estado de necesidad debe ser actual y estar en un peligro que no se puede evitar de otra manera. en el caso en que la embarazada está dispuesta a asumir los riesgos vitales y de salud. 489 sobre el caso de la sentencia BGHSt. Meyer JR 1987. Si nos encontramos ante un caso «vida contra vida». A 34. porque. entonces si se mata a otro para salvarse a uno mismo. En este contexto plantea problemas el caso de la sentencia BGHSt 27. No se podrá apreciar una colisión cuando el bien jurídico sacrificado no tenga ninguna relación material con el bien jurídico salvado: en este sentido Bockelmann JZ 1959. Amelung NJW 1977. 516). 25 c) Además debe tratarse de una verdadera colisión de los bienes jurídicos afectados. sobre el estado de la discusión. En este sentido son susceptibles de ser sacrificados en principio todos los bienes jurídicos. también en el caso que sean de ciudadanos en particular. ni siquiera para salvar otra vida.12 Caso de la indicación DERECHO PENAL acciones oficiales. por ejemplo. sobre la colisión de obligaciones). porque su sacrificio no se puede justificar nunca. Sobre la problemática de la justificación en el tema de la interrupción del embarazo cfr. así como el caso de la RAF (la Rote Arme Fraktion es un grupo terrorista alemán) BGHSt 34. Meyer. 623. 39. 222) siempre que el determinado conflicto de intereses haya sido valorado con anterioridad oficialmente por preceptos jurídicos especiales (cfr. de la generalidad o del Estado (cfr. S/ S-Lenckner § 34 Rn. 5. 1978. no puede haber en el estado de necesidad una ayuda «impuesta» (cfr. Ello no se da. 356. 77 sgtes. 260. no se puede ampliar. 10 A 12 y en A 43). 466 con comentarios de J. el caso de la sentencia BGHSt. 5 A 18. en el cual la tabla sólo podía transportar a un náufrago. Wolfslast NStZ 1987.7). 784 sgtes. y también S/ SLenckner § 34 Rn. 24 b) Al igual. 215. Por ello. por ejemplo. StrafR III Nr.. ya que el § 148 StP0 se debe entender como definitivo. Dreher-Tróndle § 34 Rn. 12. 103. tampoco se puede excluir por principio la aplicación del § 34 a estas acciones. al igual que en la legítima defensa. Kühne EuGRZ 1986. Por el contrario.). que tiene que ser defendido en el estado de necesidad el bien jurídico a conservar. las causas de detención reguladas por los §§ 112 sgtes. Pero hay que tener en cuenta especialmente una excepción: la vida (nacida). 255/8 en nr. 493.24 sgte. también el bien jurídico intervenido debe ser un deber del estado de necesidad. sobre este tema en general Lange NJW 1978. entre otros.

puede ser relevante para la ponderación de intereses un peligro provocado por «el propio» autor (cfr. es decir.. Resulta instructivo sobre la medida de 259 ..DERECHO PENAL Caso de la indicación 12 a) Un peligro actual existe cuando la posibilidad de un daño es tan inminente que con casi total seguridad va a tener lugar si no se adopta inmediatamente una medida de defensa (cfr. Confr. Hirsch JA 1980. puede ocacionar un problema difícil de ponderar la pregunta sobre el medio de defensa más leve que se tiene concretamente a disposición en el momento de la acción (más concretamente cfr. el caso del ladrón de fruta (Nr. Notstand 79 sgtes. 21. cfr. como por ejemplo. 336). en el cual fue rechazada la necesariedad de la interrupción del embarazo por dudarse seriamente de la existencia de la amenaza. el caso de la sentencia BGHSt 3. En cambio. el peligro de derrumbamiento de un edificio viejo o la peligrosidad imprevisible de un enfermo mental (cfr. la acción realizada resulta en esa situación concreta un medio adecuado y. Schroeder JuS 1980.. a la policía matando así imprudentemente a otros. si con un juicio objetivo ex ante y experimentado. 885.29 ductores en estado de ebriedad: así la sentencia del OLG Koblenz MDR 1972.7. que no necesariamente tiene que ser antijurídico (al contrario: frente a una amenaza de peligro provocada por una «agresión antijurídica» se debe considerar la legítima defensa. 115. leve para eliminar el peligro (Lenckner. el caso de la sentencia BGH NJW 1979. — Esta «necesariedad» se afinua en la actualidad con cierta amplitud 28 en los casos de aborto. 13 sgtes. el bien jurídico a conservar se debe encontrar en una 27 situación de estado de necesidad que no se pueda evitar de otra manera. Samson SK § 34 Rn. también en este sentido OLG Karlsruhe VRS 46. También faltará la necesariedad de las medidas privadas en la ayuda en estado de necesidad prestada por el Estado (supra A 23). 10 A)). también inmediatamente) se puede dar un situación de peligro duradera.9). cfr. a la vez. también el caso del discapacitado OLG Düsseldorf DAR 1982. en el cual un médico en estado de ebridad podría haber visitado al paciente en taxi. Sin embargo. Lenckner Lackner-FS 93 sgtes. S/ S-Lenckner § 34 Rn. Ello también puede ocurrir en un «peligro continuado».50 sgtes. pero habría que negarla en el presente caso si la situación de depresión de la embarazada pudiese evitarse por medio del aseguramiento de ayudas a la maternidad o si el posible riesgo del parto puede ser resuelto por medio de nuevas técnicas de tratamiento. en el cual en cualquier momento (es decir. en el cual no parecía que fuese un medio adecuado para salvar a una novia del suicidio conducir. 438). Hirsch LK § 34 Rn. Sin embargo. El origen del peligro es insignificante. también S/S § 34 Rn. 21). 336).). infra A 34). Ello no sólo ocurre cuando no se puede llevar a cabo una salvación más que lesionando el bien jurídico intervenido (E 19. Naturalmente. 2053 con comentarios de Hruschka NJW 1980. — También se suele negar la aplicación del § 34 para justificar a con. que la idea allí contenida de la última ratio se disminuye considerando que el peligro ya no se puede eliminar de otra manera. 275. 17). b) Por otro lado. en estado de ebriedad. se aceptó el § 34 para justificar a un conductor ebrio de un camión que transportaba combustible para reali7ar un viaje requerido en una situación de peligro (OLG Celle VRS 59. 18.

en el presente caso al haber aceptado Rosa 260 . 516. por ejemplo: — la dimensión y la cercanía del peligro. sólo se considera la justificación cuando el valor del bien puesto a salvo (bien jurídico a conservar) es superior al del interés lesionado (bien jurídico intervenido) (E 18) o.. porque: 33 b) En defenitiva lo que resulta decisivo es la ponderación global concreta de ambos intereses contrapuestos. B. bomberos. 26. — Dado que en la práctica no se encontraba suficientemente resuelta la cuestión de la «única salida» por el Juez competente del presente caso la sentencia fue devuelta nuevamente al Juez de instacia (E 26).. policías. — la cantidad y la intensidad de ambas lesiones. infra A 38. 308 sgtes. la acción de necesidad presupone una ponderación de intereses. — el tipo y la dimensión de las consecuencias secundarias o lejanas. la ponderación abstracta de los bienes jurídicos sólo puede ser el primer paso.) — y. como lo expresa el § 34. La acción de necesidad 31 1. que la vida y la salud de la madre tenían una valoración superior que la vida no nacida (E 22). es «esencialmente preponderante». Ya que juntamente hay que valorar otros factores (positivos o negativos) como. ¿Cómo se debe realizar esta ponderación? a) El punto de partida en esta cuestión es en primer lugar la ponderación 32 abstracta de intereses. — la obligación especial de tolerancia del peligro por parte de los afectados en virtud de la aceptación profesional (por ejemplo. dentro de la cual los bienes jurídicos afectados sólo constituye una parte. la esfera de procedencia de la fuente del peligro. Pero. S/ S § 34 Rn. Lenckner GA 1985. que depende de la casualidad y de la incertidumbre de los marcos de pena tradicionales? Esta cuestión ha sido negado cada vez más. pues. Para más ejemplos cfr. Kienapfel JR 1977. si bien considerable. En el sentido de esta concepción dominante actualmente (cfr. ¿realmente resulta satisfactoria esta valoración superficial. 22 sgtes. finalmente.) el § 34 requiere.. 2. por ejemplo. de los factores valorativamente relevantes. Igualmente procedió el OLG de Munich en el caso de la sentencia NJW 1972. Según el principio general de la justificación del «interés predominante» (A 17).12 Caso de la indicación DERECHO PENAL 30 defensa el caso de la sentencia BGH NJW 1976. Por ello. Esta se lleva a cabo contraponiendo los bienes jurídicos en colisión y considerando el grado de protección que les otorga el ordenamiento jurídico: así procedió el RG deduciendo de la diferencia entre las penas impuestas para el aborto (§ 218) y la del homicidio (§ 212) o las lesiones contra la salud (§ 224). 680 con comentario de Küper JZ 1976. En primer lugar. una «ponderación de los intereses contrapuestos». 2275/6 comparando las penas entre el delito de allanamiento de morada (consumado) y el delito de estupefacientes (por descubrir y sancionado con mayor pena). 34 El último factor mencionado puede resultar importante en el caso de autoprovocación de la situación del estado de necesidad: si bien la aplicación del § 34 no se excluye de entrada (como en el § 35) por el hecho de que el autor haya provocado el mismo o cooperado en la producción de la situación de necesidad (como.

c) Pero: ¿Qué significa que el § 34 exija una «preponderancia esencial» 36 para el interés protegido? Mientras que la doctrina dominante pretende deducir la exigencia de que no resulta suficiente una diferencia de valor mínima. Por otro lado. Pero. 173 en StráfR II Nr. al menos. igualmente. 2046 con comentario crítico de Dencker JuS 1979. 8. se debe tener en cuenta que puede quedar excluida la legítima defensa en el marco de esta ponderación global en los casos del «estado de necesidad defensivo» provocado por una persona inimputable o por la acción de cuidado contraria a derecho.). también ésta es la doctrina dominante actual: S/ S-Lenckner § 34 Rn. y Spendel JZ 1973. También se puede llegar a considerar la posibilidad de un caso culposo. 779 y Hruschka JR 1979. 22 sgtes. esta autoprovocación del peligro puede tener relevancia en la ponderación global (cfr. el caso de la sentencia BayObLG NJW 1978. Lenckner. 680 con comentarios de Küper JZ 1976.. 137 (cfr. 757 sgtes. casi unívoco (Küper GA 1983.. S/ S-Lenckner entre otros). 125.) Roxin Jescheck-FS 457 sgtes. Küper JZ 1980. también S/ S-Lenckner § 34 Rn. 252 sgtes. Maurach-Zipf I 27/37). 76. no sería suficiente la contraposición abstracta de la vida nacida y la no nacida. 25 A 36). 458). también A 45). más concretamente sobre este tema y sobre los casos de ponderación abstracta de bienes jurídicos de igual valor (como «la vida contra la vida». si hubiese una falta de cuidado respectiva en la creación del peligro (cfr. Hirsch LK § 34 Rn. 515. Pero aunque no partieramos de tal rango menor que se le atribuye a la vida no nacida (que es dudoso). 1976. la prohibición demasiado rígida de los abortos clandestinos por las temibles consecuencias que pueden conllevar) puede inclinar el péndulo en el sentido contrario (cfr. sobre el estado de la situación. etc. preguntándose si el interés salvado es de tal importancia. Notstand 76 sgtes. Dreher-Tr6ndle § 34 Rn. 26. y especialmente sobre la ponderación de riesgos en acciones de salvamento riesgosas Ulsenheimer JuS 1972.DERECHO PENAL Caso de la indicación 12 las relaciones sexuales: cfr. Kienapfel JR 1977. porque lo decisivo es la ponderación global de la situación de los intereses con la consecuencia de que.. 45. Stratenweth Rn. d) ¿Qué consecuencias se pueden extraer para el presente caso? El RG 37 consideró la vida y la salud de la embarazada preponderante sobre la base de la comparación de las sanciones (A 32).. también el caso de la salvación en el incendio BGH JZ 1973. a pesar de la preponderancia abstracta de un bien jurídico. E 23. sino que sería necesario una «preponderancia cualificada» (Hirsch Lk § 34 Rn. la ponderación concreta de los intereses (por ejemplo. Para ello puede servir la «comprobación de la legítima defensa» como una pregunta de verificación: es decir. 261 . el caso de la sentencia BHG NJW. 755 sgtes. no parece posible sobre la base de una ponderación global atribuirle a esta exigencia más que una función de aclaración y de apelación: debe asegurar que sólo se considerará una «preponderancia» (justificante) del interés puesto a salvo cuando ésto sea indudable o. en el mismo sentido Jakobs 13/33. 289 sgtes.42). que el afectado tenga que soportar ser la víctima afectada sin derecho a una contra defensa (cfr. también sobre el estado de necesidad «culposo» Kiiper JZ 1980. También es muy instructivo sobre otros casos particulares relacionados 35 con el contenido y la dimensión de esta ponderación global compleja.

— El peligro transitorio de medios públicos con el propósito de salvaguardar medios privado que de lo contrario hubiese perecido: el caso de la académia de música BGHSt 12. Cfr. Contrariamente no se consideró preponderante el interés general de las pesquisias policiales frente a la conservación del secreto profesional del médico: OLG Bremen MedR 1984. ante la legalización de las ponderaciones realizadas por el RG a favor de la embarazada. También puede llegar a estar justificado en determinadas circunstancias un «conductor fantasma» que retrocede en la autopista: OLG Karlsruhe JZ 1984.12 Caso de la indicación DERECHO PENAL S/ S-Eser § 218 a Rn. por lo tanto. — La desestimación de una limitación de velocidad con el propósito de evitar una colisión con un ciclista: OLG Frankfurt DAR 1963. 497 sgtes.). Por el contrario no resulta justificada la infracción de sobrepasar el limite de velocidad por consideraciones piadosas (el viaje a lo de una hermana que se encontraba en el lecho de muerte): OLG Kóln VRS 59. 438. A 44). 217/2 (cfr. ya que el legislador ha reconocido e introducido determinadas «indicaciones» para ciertos casos de estado de necesidad por una la valoración general anticipada a favor de la embarazada y. el Juez sólo tiene que comprobar la existencia del presupuesto correspondiente (cfr. que. 38 e) Más ejemplos de la jurisprudencia en los que se ha admitido un interés preponderante: — La vulneración de la obligación del secreto profesional del médico con el propósito de ponerse a salvo frente a un conductor que no estaba en condiciones de conducir: BGH NJW 1968. 197 (sin embargo. 565 (contra lo cual Mittelbach ha aludido en su comentario crítico a los posibles efectos futuros de ello: cfr. 5 sgte. ya había tenido también un sentido similar la sentencia OLG München MDR 1956. también sobre los viajes de salvación en coches conducidos por personas que se encuentran en un estado de incapacidad para conducir A 29. La proporcionalidad de la acción de salvación. 112. Bockelmann JZ 1959. resulta cuestionable tanto la dimensión como la proporción de esta medida). — La limitación de la libertad de un conductor ebrio para proteger a los otros conductores del tráfico vial: OLG Koblenz NJW 1963. cfr. — Con ello se ha aludido otro punto que debe comprobarse en el estado de necesidad: 39 262 2.2: ¿resulta necesario . 299. también A 43). 5 A 18). — La internación temporal de un enfermo mental para proteger a los familiares de no ser molestados: BGHSt 13. StrafR III Nr. 240 con comentario de Hruschka (que. En primer lugar se presenta una cuestión previa sobre esta exigencia del § 34 S. El juez está eximido en los casos de interrupciones de embarazos de tener que realizar tales ponderaciones. predende considerarlo un caso de colosión de obligaciones justificante). considera dudoso la proporcionalidad del medio empleado. entre otras cosas. 2288. sin embargo. — La prueba de a1coholemia de un muerto (§ 168) para desestimar la pretención a la pensión de los herederos: OLG Frankfurt NJW 1975. 244. 1991. Nos encontramos pues.

cfr. sobre la sentencia BGHSt 12. por lo tanto. 299. 90 sgtes. aprobada y estar permitida en el interés de la justicia». entonces no se le puede negar a esta cláusula de proporcionalidad. así lo considera una doctrina dominante hasta hoy día y así también halló su precipitación en la regulación del estado de necesidad del § 15 AE: según el cual sólo depende de la «ponderación global de todas las circunstancias». con el cual se puede lograr la salvación del interés preponderante de la forma más moderada y adecuada. 208/9 (en Nr. — En este sentido exige el RG. Quizás no se ha hecho. De aquí debemos deducir que una interrupción del embarazo debe ser realizada por un médico y según la ¡ex artis (E 20): «Sólo una interrupción de un embarazo llevado a cabo de esta manera puede ser considerada como una acción válida y permitida para la salvación de la vida o la salud» (BGHSt 2. Cfr. al menos. también sobre la consideración de otras medidas de seguridad formales Bockelmann JZ 1959. b) La proporcionalidad como la preservación de un proceso de acuerdo 41 a derecho (cfr. una función declaratoria (aún más ampliamente en este sentido el significado independiente de la doctrina dominante: cfr. debe ser de acuerdo a la situación. Cfr. 498 sgtes.2 exige que además de la preponderancia del interés que se ha de salvar haya un «medio proporcional» para repeler el peligro. 111/6. sobre el estado de opinión Grebing GA 1979.. sin que sea necesario realizar otra comprobación especial de la proporcionalidad. sino también según los «principios máximos de la comunidad. p.) si es que no se la quiere declarar totalmente superflua (así S/ S-Lenckner § 34 Rn. 46 sgte. porque se trata de un cuerpo extraño tomado de la «teoría de la finalidad» («Zwecktheorie») (A 15.. 102 sgtes. tres sentidos: a) La proporcionalidad como el medio más adecuado de la acción de 40 necesidad: según la cual el autor del estado de necesidad tiene que elegir el tipo y la dimensión de aquel medio. Grebing GA 1979. En todos - 263 . igualmente RGSt 62. 291 sgte. c) La proporcionalidad como una valoración global ético social de la 42 acción de necesidad: de ello deduce Jescheck. sobre este tema el caso de la sentencia BayObLG GA 1973.). 22): según la cual se debe negar la justificación allí donde falte la proporcionalidad del medio como. Esto es importante en. También puede resultar importante este correctivo de la proporcionalidad en los casos del estado de necesidad estatal (A 23. un criterio del estado de necesidad según la jurisprudencia hasta ahora. si un acusado que se siente no culpable intenta instigar o coaccionar al perjurio de la sentencia o si el culpable intenta frustrar la ejecución por resistencia en vez de con los medios procesales posibles frente al alguacil. Pero si.). por ejemplo. de todos modos el § 34 S. en casos de interrupción 43 del embarazo el consentimiento real o presunto de la mujer (E 25). pero si conceptualmente.. 17) y. que la acción del estado de necesidad no sólo tiene un contenido de valor. — Según ésto la proporcionalidad no era expresamente. con todo derecho.DERECHO PENAL Caso de ki indicación 12 este criterio? El RG no lo ha desarrollado explicitamente en la presente sentencia y tampoco se ha desarrollado en la jurisprudencia del BGH. no compagina muy bien con la teoría de la ponderación de bienes e intereses: ¿por eso resulta superfluo? En efecto. Samson SK § 34 Rn.19 A 15). 137/8). al menos.

¿Cómo se debería decidir en el presente caso. es decir. 2030 sgtes. compárese también OLG Frankfurt NJW 1975. al menos. También es un problema de la ponderación global ético-social la 44 consideración sobre las consecuencias ulteriores: por ejemplo.). entonces se ignora que para la justificación no sólo se trata del sacrificio permitido de intereses ajenos. lo único que resulta decisivo es que allí donde no hubiese sido posible pedir el consentimiento desde un principio debe existir. al igual que supra A 34.4). Consecuentemente. se debe intentar tal solución antes de recurrir necesariamente a las medidas de salvación..). por la inevitabilidad o por el estado de la propia situación. Si se le quiere negar todo significado a la no petición de un (posible) consentimiento. 45 Tampoco puede llegar a ser considerada en ciertas circunstancias el abuso del derecho de la acción de salvación si se ha entrado contrariamente al deber en la situación de necesidad sobre la base de la cláusula de (no) proporcionalidad: cfr. 798/800. un intento de solicitar el consentimiento del afectado si se trata de una posible intervención «más allá de la cabeza del afectado» para que la acción de necesidad sea un «medio proporcional». S/ S-Lenckner § 34 Rn. independientemente de que se hubiese negado el consentimiento del afectado en la situación de colisión (A 39 sgte. 56. 47 3. Samson NJW 1974. se muestra nuevamente en estos casos que se puede entender esta consideración global especial de la acción de necesidad como una parte de la ponderación de intereses comprendida correcta y globalmente (A 32 sgte. 271/2 y 1977. reconocerle una función declaratoria.12 Caso de la indicación DERECHO PENAL los casos en que la colisión de intereses puede ser solucionada por una regulación acordada entre los afectados. 20. porque el autor hubiese podido llevar a cabo la acción dudosa aún en el caso de una denegación expresa (Lenckner). Geilen JZ 1971. si el médico hubiese llevado a cabo la interrupción del embarazo sólo por la motivación de los honorarios o en desconocimiento de los presupuestos objetivos de la indicación? Ello se puede decidir teniendo en cuenta qué presupuestos se le deben exigir a la representación subjetiva del autor. También para los casos de transplantes se debe adoptar en principio esta medida (igualmente LO Bonn JZ 1971.. Mittelbach sobre el caso de la epilepsia OLG München MDR 1956. pero igualmente una «función de apelación».). Al igual que en las otras causas de justificación. 47. Dreher-Tróndle § 168 Rn. En definitiva. 46 Por cierto. Para ello debemos realizar tres diferenciaciones: 48 a) El conocimiento de la situación de necesidad. Roxin JuS 1976. Además deben añadirse todavía los elementos subjetivos de la justificación. 859 sobre los casos de extracción de sangre). el caso de la sentencia del OLG Stuttgart DVB1 1976. la posible consternación de la confianza general de la discreción de la sociedad médica en el caso de la vulneración del deber de secreto del médico en favor de un conductor incapacitado (cfr. sino de un sacrificio moderado. Si — — 264 . 508 sgte. el autor también debe tener aquí un conocimiento de los presupuestos objetivos de la causa de justificación. contrariamente a lo que sostiene una opinión muy difundida (cfr. 565 sgtes. debía conocer aquí que la embarazada se encontraba expuesta a un peligro físico y vital que sólo puede ser evitado por la interrupción del embarazo.

porque. Más bien se puede apreciar una acción con el propósito de imponer el interés preponderante (es decir. porque se decidió a realizar la intervención «sólo por compasión con la situación de la embarazada. su acción no puede estar justificada completamente en ningún caso. S/ S-Lenckner § 34 Rn. 459/162).52 bación. 194. y no para salvar su vida que se encontraba o que él consideraba en peligro» (este extracto sólo está reproducido en NJVV 1952. un presupuesto fáctico para admitir su adecuación a derecho. 11 A 4 sgte. que en vista de indicios aparentes. Por ello. en definitiva. 137. los bienes jurídicos enfrentados. Mientras que al menos exista éste. c) ¿Se debe exigir un deber de comprobación? ¿Resultaría justificado 51 el médico.. pero en el resultado acertado. 404/7). La apreciación de acuerdo al deber costituye aquí. Por otro lado. entonces hay en su acción una decisión tomada contraria a derecho. por ejemplo. Esto debe surgir del principio de la ponderación de bienes jurídicos. 351). ¿debe tener que realizar en todo caso una comprobación cuidadosa y ciéntifica de los presupuestos del estado de necesidad antes de realizar la intervención? — La jurisprudencia se inclina por la exigencia de tal deber de compro. admite la presencia de una situación de necesidad de la embarazada y prodece con voluntad de salvación (igualmente en el caso de la amenaza de suicidio BGHSt 3. de acuerdo al deber. en la cual se le negó la justificación a la mujer que llevó a cabo la interrupción del embarazo. con al finalidad de conducir el resultado hacia el derecho objetivo). 48). RGSt 59. en el caso de la hemorragia BGHSt 2. 48. porque al no ser médico no podía realizar una comprobación científica de la situación.. 7)? 0. — Sin embargo. cuando el autor actúa con «voluntad de salvación». 330/ 3. b) La voluntad de salvación. está reconocida casi unanimemente en la actualidad (cfr. tal ponderación presupone también una comprobación consciente sobre la existencia real del enfrentamiento de los bienes jurídicamente protegidos que sólo puede solucionarse vulnerando uno de esos bienes. pero también S/ S-Lenckner § 34 Rn. ahora también Baumann/Weber 283 sgtes.. Así lo sostiene con acierto la actual doctrina dominante (cfr. en el caso de la sentencia RGSt 62. se fortaleció enseguida la exigencia del deber de comprobación en el sentido de un presupuesto constitutivo de la justificación. De forma similar puede faltar la voluntad de salvación. 24. que es paralela a la voluntad de defensa en la legítima defensa. El mero conocimiento de la situación de 49 necesidad no es suficiente.DERECHO PENAL Caso de la indicación 12 no se ha hecho ningún tipo de representación al respecto. Jescheck 327. al igual que en otros casos (cfr. 11 se negó la justificación del médico.) cfr. Después de que se hicieran alusiones al respecto ya en el presente caso (E 20). También esta voluntad de salvación. 312). 265 . Eser JuS 1970. la sentencia BGHSt 3. resultará irrelevante que junto a él también se encuentran otros motivos para actuar: sobre el «conjunto de motivos» en la legítima defensa (supra nr. [1381 «La aplicación de este principio al caso particular presupone junto a la existencia del estado de necesidad que en la acción de necesidad hayan sido realmente ponderados. Blei 1170 sgte.. Samson SK § 34 Rn. Por lo tanto. si sólo se procede exclusivamente motivado por los honorarios (cfr. la voluntad de salvación no debe ser el único motivo del 50 autor en el estado de necesidad. Así.

). . renunció la doctrina dominante hasta ahora. 7/12. y si el autor en el estado de necesidad pretende evitar el peligro y salvar al interés preponderante. En el mismo sentido se debe entender el § 34. a pesar del conocimiento del legislador sobre esta cuestión contravenida (cfr. al médico que actuó con voluntad de salvación. el médico no estaría justificado a pesar de su voluntad de salvación. si falta tal comprobación. entonces no procede en ningún caso antijurídicamente. S/ S-Lenckner § 34 Rn. Por lo tanto. 111/5 y en el caso de la amenaza de suicidio BGHSt 3.Contrariamente a la decisión del RG y del BGH. se debería considerar justificado en el presente caso. ya que en él no se ha establecido expresamente el deber de comprobación. C. 464. sobre el significado del deber de comprobación en los casos de error los casos nr. establecidos en regulaciones especiales) presupuesto adicional (por ejemplo: una interrupción de embarazo debe ser reali7ada por un médico) el autor estará justificado. Jescheck 296. ésta resultará válida —contrariamente a lo que sucede con las causas de exculpación como lo ha sostenido expresamente el RG— no sólo para la propia persona que se encuentra en peligro (en este caso la embarazada). 5 A 57 sgtes. ¿Se debe castigar al autor en estos casos por consumación del delito? O. según esta opinión. ¿no se trata en el deber de comprobación más bien de un criterio de diligencia que puede ser relevante para la evitabilidad de un error sobre los presupuestos objetivos del estado de necesidad. ¿no se lo deba castigar? Cfr.). pero falte un elemento subjetivo se plantea la cuestión de la influencia de la falta de este elemento subjetivo de la justificación sobre la punibilidad del autor. sobre todo el tema Rudolphi Schróder-GedS 73 sgtes. El alcance de la justificación 57 Presuponiendo que existen todos los criterios generales mencionados de la situación de necesidad y los de la acción de necesidad y siempre y cuando no se tenga que cumplir ningún otro (por ejemplo. que la vulneración de determinados preceptos de forma sean individualmente punibles: así. 11 A 7 sgtes. naturalmente. En la medida en que se dé la justificación. cfr. también Bici l 170. MayerFS 173). 2275/6.12 Caso de la indicación DERECHO PENAL Pero. aunque se compruebe posteriormente que los demás presupuestos estaban dados». Véase el caso de la sentencia OLG München NJW 1972. 18 A 42 ss. Lackner § 34 comentario 2 e gg. para más cuestiones al respecto el caso del boxeador aficionado nr. con toda razón. Esto no excluye. pero no para la justificación como tal? «El derecho de intervención no existe. Stree JuS 1973. Igualmente lo sostuvo el BGH en el caso de la hemorragia BGHSt 2. Consecuentemente. el deber de asesoramiento y el deber de comprobación de la indicación de los §§ 218 b y 219 (cfr. sino también para el autor externo en el estado de necesidad (E 24). por ejemplo. 49). 54 — Pero. 266 . 14 A 58 ss. 56 d) En el caso en que existan todos los presupuestos de la justificación. sino que surge independientemente de ésto del propio peligro» (Lenckner H. StrafR III Nr. posiblemente.. 55 — Cfr. a la exigencia de un deber especial de comprobación (cfr. Por ello. faltaría un hecho principal antijurídico para poder admitir una autoría mediata. entonces tampoco existe la causa de justificación. cuando y porque el autor ha comprobado la existencia del peligro de acuerdo al deber.

a diferencia de lo que sucede con el guarda de los trayectos. que cuantitativamente no se podían conservar (cfr. el parda de trenes puede haberse sentido obligado moralmente a proteger a sus colegas de trabajo. Por el contrario. Grundfragen 15 sgte. 19). por un lado. en los cuales 63 siempre hay una colisión entre dos deberes. que si el padre no la realiza sólo puede ser punible por un delito de omisión. las posturas generales fundamentales. — Esto también es válido para el médico de cabecera que comprueba en 61 un marido una infección de sida que éste no quiere comunicárselo a su mujer que ignora la situación y que no está protegida: aquí el médico se encuentra ante dos deberes. se encuentra con la prohibición de matar del § 212. se trata aquí de una colisión de deberes normal entre la vida de los pasajeros del tren de cercanías y la de los trabajadores en las vias. en el caso del enfermo de sida (A 61) se trata de dos deberes contrapuestos: es decir.DERECHO PENAL Caso de la indicación 12 La colisión de deberes ¿En qué medida se pueden trasladar los principios elaborados para el 58 estado de necesidad a los llamados casos de colisión de deberes? Sobre este conjunto de preguntas que es difícil de dilucidar debido a los caprichos que existen tanto en la terminología como en la delimitación aparente de los problemas que se plantean (cfr. ya que se contraponían dos intereses de igual valor. el deber de omisión en virtud de la protección de la confianza profesional (§ 203). 60 debe salvar de ahogarse a dos niños que se han caído al agua. estacionado en la estación. Küper. y que para «evitar un mal mayor» lo hace desviar a una vía contigua en la que sólo se encontraban algunos trabajadores que fueron atropeyados. Por ello. pero que por falta de fuerza sólo puede salvar a uno de ellos. El concepto: Sólo parece adecuado hablar de la colisión de deberes (a 59 diferencia del «estado de necesidad simple»). dedido a su posición de garante. aquello no se plantea en el caso del guarda de trenes que 62 ve como un tren rápido va a colisionar con otro tren de cercanías con muchos pasajeros. cuando sólo se puede realizar uno de los dos deberes diferentes. se encuentra ante la orden (cuya (dudosa) conformidad a derecho está presupuesta) de elegir y eliminar a determinados enfermos mentales. el caso nr. por su relación de tratamiento con la mujer. Por lo tanto. pero. el guarda de trenes. se debe diferenciar con más precisión: mientras que en el caso del ahogo (A 60) se trata de dos deberes de acción de igual valor. en virtud del mandato de la protección de la vida y la salud (§§ 212 y 223) el deber de actuar y. le incumbe al médico. se van a subrayar. por un lado. al menos. en todo caso. pero. supra A 24 y también infra A 64). El guarda de trenes no esta autorizado en este estado de necesidad a remediar el accidente sacrificando a los trabajadores. — Esto es válido para el padre que. La misma constelación se presenta en el discutido caso del médico de un establecimiento que. 1.). jurídicamente no lo está. por otro lado. sólo podría ser exculpado (cfr. por otro lado. Contemplando con más cuidado los dos anteriores casos. por lo general. un deber de acción (el mandato de aclaración por posición de garante) y un deber de omisión (la prohibición de 267 .

en el mismo sentido Hirsch LK 71 sgtes. sobre el § 32) en el § 142 en el caso de una colisión entre el deber de espera y el deber de ayuda para el lesionado. sobre el § 32. 321/334: «Queda excluída toda valoración y ponderación jurídica de la vida humana como "buena" o "mala" teniendo en cuenta el valor que tiene para otros el valor de la salud. susceptibles de ser matados o ponderarlos numéricamente o desde otros puntos de vista y. en el cual es necesario la vulneración de uno de los bienes jurídicos afectados [es decir. es decir. después de conocer la situación y haber realizado una ponderación cuidadosa y aconsejable de la misma (RGSt 61. de curables e incurables y. Grundfragen 32 sgtes. por otro lado. que esta en el caso del médico esta ponderación debe resolverse a favor de la vida. en realidad. por lo tanto. No se trata de configurar dos grupos. 67 Resulta muy acertado sobre esta cuestión el caso de la eutanasia OGHSt 1. Está claro. se exige en la sentencia BGHSt 5.12 Caso de la indicación DERECHO PENAL revelar secretos profesionales del § 203). Samson SK § 34 Rn. Por lo tanto. 69 Porque como ha sido desarrollado en un caso similar OGHSt 2. probablemente considerar que el grupo mayor dentro de la comunidad de los enfermos peligrosos son susceptibles de ser protegidos. tampoco conllevaría esta ponderación una justificación. En el mismo sentido. de salvaguardar la confianza. 26. Küper. 66 Conforme a esto se debe realizar en estos casos la ponderación de los deberes según las reglas generales del estado de necesidad de los intereses que están detrás de éstos o recurrir respectivamente a otras causas de justificación (cfr. de la protección de la vida y del cuerpo y. 64. 2637 un deber de acción a favor de la sociedad y un deber de omisión frente a los acreedores: «En tal conflicto de deberes contrapuestos hay un estado de necesidad. solamente una colisión entre dos bienes jurídicos diferentes: en el caso del médico la prohibición de matar tiene la finalidad de proteger la vida.» 68 Aunque frente a esto se quisiera reconocer que por la participación de los médicos en las muertes ordenadas se realizó una selección cuidadosa que si se hubiesen negado y. es decir: aunque se contrapusieran las vidas de los muertos frente a las que de otra manera no se hubiesen podido salvar. mientras que el mandato de matar está orientado hacia la protección del Estado imponiendo intereses eugenésicos. porque el grupo mayor dentro de la comunidad de los enfermos 268 . S/ SLenckner 71 sgtes. 119). hubiesen sido realizadas por médicos complacientes. 84. 65 En el mismo sentido se confrontaban en el caso de la sentencia RG JW 1935. 103.) una «ponderación de bienes» (cfr. el de la utilidad o el de la conservación de la vida. no resulta antijurídica y es impune la vulneración que en otras circunstancias constituiría una vulneración punible del derecho ajeno en la medida que el autor se haya decidido a realizar la vulneración de aquel bien jurídico que se puede considerar de menor valor. es adecuado un tratamiento particular. es decir: 64 1 Detrás de la concurrencia de un deber de acción con un deber de omisión (A 61) se esconde. 124 (aunque terminológicamente no es muy preciso: compárese supra A 33 sgtes. ya que la vida no es cuantificable. Por lo tanto. de los intereses de los acreedores o respectivamente de los de la sociedad]. entonces. en consecuencia. por un lado..)». 117/121: «Los intentos por establecer dos grupos de enfermos están destinados a fracasar. o en el caso del enfermo del sida se trata.

447 sgtes. StrasfR NI . al menos. 3. la situación sistemática y los efectos de la colisión de deberes. Hirsch KL 71.. por otro lado. con otra opinión Galias Mezger-FS 322 y Jescheck 329. el padre debe reali7ar. la niñera tiene 73 como garante el deber de salvar tanto al niño como al perro que se encuentran en la habitación en llamas). (en discusión 269 . sgtes. Scmidháuser. entonces se debe realizar en primer lugar. Mangalcis ZStW 84. también Peters JR 1949. Respecto de la concurrencia de deberes de actuación en un mismo 72 sentido se trata de un problema de los delitos de omisión relacionado a los deberes de garantes (Schmidháuser I 12/60 sgtes. en deberes de igual rango con una de ellos. Por ello. Stratenwerth Rn. porque se entiende eliminada la antijuricidad. cumplir con uno de los deberes de salvación mientras que no se podrá considerar como antijurídica (esencialmente porque se estima. b) Si se trata de deberes de igual valor (por ejemplo. Roxin Oehler-FS 181 sgtes. 19 A 38 sgtes. que aquí se excluye la posisión de garante y. En general cfr. el caso de los 74 dos niños en peligro de ahogarse A 60). Küper. 118. entonces fracasan las reglas del estado de necesidad justificante. De todos modos. quedó aquí demostrado que en principio se debe aplicar a la colisión entre deberes de acción y de omisión las reglas del estado de necesidad. - 4. según las reglas generales del estado de necesidad. que sólo contemplan la posibilidad de la exculpación) la no realización del otro deber en base al principio generaF de imposibilidad (cfr. 469). entonces su omisión resulta antijurídica y contraria al deber (cfr. pero también permanece abierta esta cuestión sistemática . 513/4 en el mismo proceso de eutanasia (pero cfr. Hruschka Larenz-FS 257. cuando se trata de deberes de diferente rango. Por lo tanto. En conclusión.DERECHO PENAL Caso de la indicación 12 peligrosos representa un bien jurídico superior. el deber de mayor valor (aquí: la salvaguarda del niño). lo que le resulta posible. es decir. la única que está aquí en cuestión. si bien en este último caso tiene la posibilidad de elegir. Pero las vidas humanas no se pueden ponderar unas contra las otras». Igualmente BGH NJW 1953. nuevamente el caso nr.). en el caso de los médicos sólo puede entrar en consideración la 71 exculpación. Samson SK § 34 Rn. 471. existe unanimidad de que en el caso de una colisión entre un deber de acción y un deber de omisión el autor no resulta punible si cumple. 26 A 12 sgtes. 81 sobre § 32). la fundamentación.Hirsch LK 75 sobre § 32. Grimdfragen 19 sgtes. cfr. con el deber de mayor rango a costa del inferior o cumple respectivamente. por un lado. 29. Pero si en el caso de la colisión de deberes de acción no realiza ninguno.. S/S-Lenckner 73 sobre § 32. Por ello también ya se había excluido en el caso de la eutanasia expuesto 70 en A 67 «un conflicto jurídicamente relevante entre diversos bienes jurídicos valorables jurídicamente de forma diferente. ¿a qué resultado debemos llegar? A pesar de toda la 75 discusión sobre la delimitación. En cambio se plantea la idea de la imposibilidad.).. porque la vida humana. es y tiene que ser principalmente igual ante la ley y no puede estar expuesta a ningún tipo de valoración o a ponderaciones numéricas». Aquí debemos hacer la siguiente diferenciación: a) Si se trata de deberes de diferente valor (por ejemplo.

idem. Larenz-FS 257. Tótungsyerbot und Lebensnotstand. Merece la pena considerar el trabajo de derecho comparado de Kienapfel. Der Notstand: ein Rechtswidrigkeitsproblem. 289. Cfr. Otto Jura 1985. Zur Konkurrenz von Rechtfertigungsgründen. hoheitliche Eingriffbefugnisse des Staates?. 474. 298. 1965. GA 1979. idem. 81. Rechtfertigender Notstand. al igual que la bibliografía mencionada en el caso nr. 222. 745. NJW 1978. Hruschka. it5JZ 1975. ZStW 84 (1972) 447. Mezger-FS 311. Warda. Colisión de deberes). 833. también Galias. Der rechtfertigender Notstand. 3. 35 StGB. Mangakis. Rettungspflichten in Notstandsituationen. § 34 . Grundsatzfragen der «Differenzierung» zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung. Die Pflichtkollision als Grenzsituation im Strafrecht. Küper. JuS 1987. NJW 1977.kein neues Ermáchtigungsgesetz. Der rechtfertigender Notstand. JuS 1978. JuS 1979. (también en Eser/Fletcher I 315). Küper. Pflichtkollisionen und Pflíchtkonkurrenzen. 19. 1978. Küper. JuS 1971. Der entschuldigende Notstand-ein Rechtfertigungsgrund?. cfr. JuS 1981. Sydow. JW 1927. Die sogenannten «Gefahrtragungspflichten» im Gefüge des rechtfertigenden Notstandes. Otto. 1983. Schmidt ZStVV 49 (1929) 350. Der «verschuldete« rechtfertigende Notstand. 755. 1969. Pflichtkollision und Rechtwidrigkeitsurteil. también allí hay bibliografía sobre el estado de necesidad disculpante. Lenge. Erweitern allg. Terrorismus kein Notstandsfall?. Rechtfertigungsgründe.12 Caso de la indicación DERECHO PENAL con Günther). Especialmente sobre el Estado de necesidad justificante: fundamentalmente Lenckner. Gimbernat Ordeig. 1902. Pflichtkollision als Schuldausschlieungsgrund. 784. Grebing. JZ 1980. Bibliografía general sobre la diferenciación entre la justificación y la exculpación: cfr. Ed. JZ 1983. 1979. 81. Rudolphi. 385. Eser. Grundfragen (en discusión con Otto.ein Strafausschlieungsgrund? Oehler-FS 181. Pflichtkollision und übergesetzliche Entschuldigung. idem. Schwabe. Wahrnehmung berechtigter lnteressen als allgemeiner Rechtfertigungsgrund. 421. SchróderGedS 73. 270 . Roxin. NJW 1977. Hruschka. 2022. especialmente el § 34 StGB. MaurachFS 143. Lenckner. Sobre la Colisión de deberes fundamentalmente Küper. Roxin. la bibliografia del caso nr. Die notstandsáhnliche Lage . Lackner-FS. 95. idem. 88. Der durch Menschen ausgelóste Defensivnotstand. 9. Die Grenzen des rechtfertigenden Notstand im Strafrecht. especialmente para caso de la indicación los comentarios de yon Goldschmidt. Zur Geltung yon Rechtfertigungsgründe des StGB für Hoheitshandeln. Die pflichtgemáe Prüfung als Erfodernis der Rechtfertigung. Jecheck-FS I 457. Das Merkmal der «Nicht-anders-Adwenbarkeit» der Gefahr in §§ 34. Welzel-FS 485. También Amelung. Grund-und Grenzfragen der rechtfertigenden Pflichtkollision im Strafrecht. Eb.

1953 = NJW 1953. Después de un intercambio de palabras. la Fiscalía (StA) discute la concurrencia de un consentimiento eficaz. Por el contrario. D tomó por la tarde cuatro cervezas y a continuación fue en busca de A y lo hizo llamar. El día del hecho. sin lugar El a duda. si ha sido otorgado con total comprensión de la situación de hecho. ya que él había rechazado la pelea. que en el momento del hecho tuviera el juicio y la tran. resulta probable que D tuviese en gran medida restringidas sus facultades intelectuales y espirituales por la ingestión de alcohol cuando le propuso la pelea a A. rechazó en un primer lugar la oferta y le dijo que estaba borracho y que. le gritó D a A: «¡Si quieres pelearte conmigo. 226)? Si es así.1. A continuación A se quitó la chaqueta y le dió a D. 912 Entre A y D. El Tribunal (SchwurG) comprobó que D había tomado cuatro botellas de cerveza poco antes del hecho y lo consideró «un poco embriagado». por este Tribunal . le comentó a su acompañante que si D hubiese dado la cara le hubiese «clavado el cuchillo en sus entrañas». Hay que admitir. ¿Qué tipos penales pueden entrar aquí en considera. es decir. 77. como para estar en condiciones de evaluar los pros y los contras comprendiendo la dimensión de su declaración (RGSt. en un primer instante. a quien aquél. 17/ 20). Es decir. Por lo tanto.3 quilidad espiritual suficiente. El consentimiento . según el cual D «no habría poseído el suficiente juicio para evaluar la situación».P ción? ¿Homicidio culposo (§ 222) o lesiones dolosas con resultado de muerte Supuesto de hecho: Problemas del caso: (§§ 223. El 2 consentimiento jurídicamente eficaz sólo se puede admitir. Al enterarse D de este comentario dijo que si se lo encontraba a A lo mataría. alcanzó SH con un puñetazo mortal. 226). El argumento no fundamentado por el Tribunal (SchwurG). existía desde hacía tiempo una relación muy tensa. argumentando que «D estaba borracho». con razón. quítate tu chaqueta y deja el cuchillo a un lado! ¡Hagamos una primera vuelta!» A. la subsunción que la sentencia hace del hecho al tipo penal de lesiones con resultado de muerte (§§ 223. si D tuvo una representación precisa del posible desarrollo de la situación y de las posibles consecuencias de la agresión esperada. quien se encontrada apoyado contra una pared con los brazos colgando hacia abajo y mirándolo fijamente. D se cayó y murió al poco tiempo de una hemorragia en el cerebro provocada por el golpe. hace pensar que el Juez competente sólo consideró Extracto de los fundamentos jurídicos: 271 . quien huyó inmediatamente a continuación.. ¿Qué es lo que puede faltar a tal efecto? El BGH sostuvo lo siguiente: [90] «1. volviese mañana. 88: Caso del puñetazo 4 StR 373/52 de 22. un puñetazo en la zona de la sien.. D le echó en cara que era «un cobarde». que realmente no tenía ningún cuchillo consigo. Cuando A fue nuevamente amenazado por D. por lo tanto. ¿podría A estar justificado por el consentimiento de la víctima? Esta fue la opinión del Tribunal (SchwurG) que absolvió a A.DERECHO PENAL Caso del puñetazo 13 13. La aplicación del § 226 a es admitida. en el cual se trataba de un robo. que A era consciente de esta situación en el momento de comenzar su acción.La conformidad El consentimiento presunto BGHSt 4. Es imprescindible. posteriormente.

que no había adoptado aún la posición de lucha. en la cual está claro desde el principio que es llevada a cabo sin el más mínimo respeto de alguna medida de seguridad. 8 Pero también más allá de estos argumentos. Pero este argumento jurídico no es correcto. 671). es correcto que una pelea de boxeo permitida por la policía. es decir. 5). 39/ 40. 392/6 sgtes. 91/ 95. si estamos ante una infracción de las buenas costumbres considerada desde el punto de vista de una persona con sentimiento de justicia (cfr. si se producen durante su desarrollo infracciones contra las reglas del juego permitidas.13 Caso del puñetazo DERECHO PENAL apropiada la incapacidad de actuar. [92] Sin embargo. habrá que rechazar la aprobación jurídica según ordenamiento moral de la convivencia entre las personas que expresamente se encuentra contenida en el § 226 a). la aplicación del § 226 a) a la situación del presente caso resulta jurídicamente cuestionable. Una pelea deportiva también puede ser contraria a las buenas costumbres. Por un lado. 9 Lo mismo debe ser válido para una pelea como la del presente caso. una parte muy sensible según la experiencia general. 41. si alguien le propina a su enemigo un golpe en la cara. que al comenzar el ataque no estaba listo para defenderse y. por lo tanto. fue sorprendido por el golpe. A se adelantó a su contrincante de manera tal. nr. Kohlrausch-Lange. aun así A no se habría comportado de acuerdo a la dimensión del consentimiento (BayObLG HRR 1929. en el marco de una pelea provocada por una discusión. Por lo tanto. al menos. 30 nr. 11 Aunque supusieramos un consentimiento eficaz de D. éste aún se encontraba con los brazos colgando hacia abajo. Seguramente que D no hubiese estado de acuerdo con un 272 . en el sentido del Derecho civil o en el sentido penal de inimputabilidad para excluir la eficacia jurídica del consentimiento [91]. en esa dimensión y tampoco resulta adecuado a las circuntancias especiales de este caso concreto. Las peleas corporales de esta índole que tienen lugar a raíz de enemistades se relacionan. Lo importante es. Finalmente. 5 Aquí no resulta decisivo si el consentimiento de D era contrario a la buenas costumbres. RG DR 1943. § 226a comentario III párrafo 244). es decir. Tal afirmación conduce a una solución errónea (RGSt. hay que considerar que D se encontraba limitado en su movilidad corporal por su embriaguez. 10 También se extrae de la sentencia que cuando A le ocasionó el golpe a D. con peligros graves para la integridad corporal y vital. por lo general. 7 A la vista de una discusión tan seria y de la gravedad de las amenazas que ocurrieron en los hechos no se puede afirmar que los participantes pretendían mostrar sus fuerzas y su destreza como si se tratase de una competición deportiva.). RG JW 1938. 579 nr. 6 El Tribunal (SchwurG) ha sostenido que no es contrarío al sentido jurídico. Al comienzo de la disputa A le proporcionó a D un golpe en la sien. sino si el comportamiento de A era contrario a las buenas costumbres desde un punto de vista de un sano sentimiento jurídico (RGSt. 74. La defensa de D resultaba pues más difícil al estar éste situado contra una pared y no poder esquivar en esa posición el golpe sorpresivo.12). 4 El Juez también rechazó la infracción contra las buenas costumbres con argumentos jurídicos altamente dudosos. falta en la sentencia recurrida la puntualización acerca del sentido que habría tenido entre los participantes la expresión de D «hagamos una primera vuelta» y cómo comprendió A esta expresión o cómo debía haberle entendido. una pelea llevada a cabo con un permiso administrativo no se puede considerar contraria a las buenas costumbres en el sentido del § 226 a) (cfr.

que el propio autor no podía percibir la situación en las circuntancias concretas ni por su capacidad ni por sus propios conocimientos (RGSt. 9 A 4 ss. que A deberá responder no sólo por las consecuencias normales de tal golpe. en la sentencia BGHSt.)». La ratio y la posición del consentimiento y de la «conformidad» 1 en la estructura del delito El BGH como Tribunal de revisión pudo analizar directamente las posibles carencias del consentimiento (E 1.12 probar la diferencia de edad y de fuerzas corporales de los participantes. La sentencia no realiza ninguna aclaración sobre la cuestión de si A.). siempre 17 y cuando en el juicio oral se llegue a la conclusión de la existencia de un homicidio culposo. Sin embargo. 2). cuando alguien haya aceptado cierto peligro con total reconocimiento y el autor haya procedido con la suficiente obligación de cuidado (RGSt. 9131E1 Tribunal (SchwurG) tendrá que considerar. (cfr. 2250 nr. RG JW). entonces también podrá ser importante para evaluar la contrariedad a las buenas costumbres del ataque. En la apreciación de los hechos el Tribunal de escabinos (SchwurG) también 13 deberá considerar especialmente los principios desarrollados en la GSSt. 105 sgtes. I. justificación como problemas de la culpabilidad En el centro se encuentra el problema del consentimiento. primero el caso nr. En ese supuesto típico el consentimiento de la víctima no tendría ninguna 15 relevancia jurídica. 194 sgtes. Un posible error de A podrá ser un error de tipo o bien un error de prohibición según el resultado del juicio oral. 14 en el caso de no poderse probar un delito contra el § 226 a). 172 sgtes. 370/2 sgte. Por el hecho de que D haya desafiado a A no se modifica nada en la obligación de cuidado de éste en la medida que tal disputa encuentre un cierto marco de reconocimiento jurídico. No está previsto por la ley un precepto igual para el § 226 a) . La responsabilidad penal sólo se excluye en los casos en los que la acción se aparta de tal manera de la experiencia. [De NJW 1953.. 73. sino también por las consecuencias posibles.. 2). bajo ciertos presupuestos especiales se debe rechazar la 16 antijuricidad de un comportamiento. 77. El Juez competente tendrá la oportunidad en el nuevo juicio oral de com. Pero ¿cómo debería estruc- Explicación y profundización: La sentencia trata tanto problemas de la A 273 . Sobre la fundamentación de su relevancia cfr. 2. en un delito contra la vida resulta irrelevante el consentimiento de la víctima. 57. porque en ningún caso contenía la dimensión de la acción posterior de ser abatido por un golpe en la sien [93] (RGSt. 65.DERECHO PENAL Caso del puñetazo 13 ataque tan sorpresivo. 135 sgte. BGHSt. por lo tanto. Su posible consentimiento contenido en su desafío no evitaría la antijuricidad del comportamiento. 2. 350/6). 442. podría ser responsable de un homicidio culposo (§ 222). 3. a excepción de la regulación especial del § 216 (RGSt. 2. RG JW 1925. En el caso en que D fuese inferíor a A en la relación de la fuerza corporal. No modifica absolutamente nada en esta decisión el hecho que D haya llega al resultado desafortunado por su propio desafío. Del § 216 se debe inferir más bien que la destrucción de una vida humana no es punible para la protección de la generalidad y.

Geppert. 15 A 13. un elemento justificador del ilicito (cfr. 21 A 11). incluyendo el interés de protección del titular del bien jurídico).199. Si se entiende la tipicidad en un sentido amplio como el conjunto de todos los elementos justificadores del ilícito —lo que tiene algunos puntos a su favor—. en el cual una agente de policía puso expresamente su cartera sobre la bolsa de su compra para tenderle una trampa a A que era sospechosa de robos (si bien el BGH se inclinó más por la posibilidad que tenía el agente de detener a A y menos en el acuerdo. 253. 83. se negó la tipicidad de la sustracción en el caso de la sentencia BGHSt. 729 en el caso de la enfermera). A su favor resulta que en el caso de una renuncia autónoma del titular del derecho de protección sólo existe aparentemente una lesión del bien jurídico. StrafR II nr. pero también en el § 123 y en el § 242. Hirsch LK 96 sgtes. tanto los de naturaleza material como los de naturaleza formal (es decir.. sobre el § 32. Esto se suele dar en el caso en los delitos que consisten en una lesión de la libertad de la voluntad de decisión o de la voluntad de actuar: así especialmente en los §§ 177. Frente a esta posición la doctrina dominante establece una diferencia entre la «conformidad» que excluye la tipicidad y el «consentimiento» con efecto justificante (el caso de la enfermera BayObLG NJW 1979. 4 a) En todo caso la conformidad del afectado tiene un efecto excluyente de la tipicidad allí donde el hecho encauza su contenido delictivo donde tiene lugar según la descripción del comportamiento en contra o sin la voluntad de la víctima. 249. De acuerdo con esta posición habría que comprobar el posible consentimiento de D ya en el nivel de la tipicidad. 67 sgte. Geerds.). Consecuentemente. A pesar de una realización formal del tipo penal falta materialmente una lesión antijurídica del bien jurídico. Roxin. entonces el consentimiento tendrá consecuentmente un efecto excluyente de la tipicidad. ¿porqué se debía castigar a A de todos modos por tentativa de robo? Porque realizó una acción —sin conocimiento del acuerdo— que hubiese sido un delito de robo consumado. 4. La relevancia práctica de esta cuestión se relaciona especialmente con el error sobre el consentimiento en relación con la «teoría estricta de la culpabilidad» (cfr. 3 2. más diferenciador Jakobs 7/11 sgtes. S/ S-Lenckner 29 sgtes. porque el verdadero bien jurídico no es el mantenimiento del objeto en cuestión. 2 1. Kriminalpolitik 25. Pero. 274 . 240. 5 — También se inclina el BGH en los delitos culposos por la exclución de la tipicidad. SchmidUnser I 5/106 y para Maurach-Zipf I 17/ 30 sgtes). nr . 239. por la aceptación consciente de ciertos riesgos por la (posterior) víctima cuando habría que negar en ciertas circunstancias la antijuricidad del comportamiento lesivo (E 16) y por ello falta. correctamente decidió el BayObLG NJW 1979. sino la libertad de disposición individual (Weigend 59). 729. según la doctrina dominante. El consentimiento tiene para algunos autores un efecto excluyente de la tipicidad (Kientzy. sobre el § 32).13 Caso del puñetazo DERECHO PENAL turarse el consentimiento? Ello dependerá de si el consentimiento tiene el efecto de excluir la tipicidad o sólo tiene un efecto de justificación.

En primer lugar. por si mismos valiosos. como lo hace el BGH. existe unanimidad sobre los demás presupuestos esenciales de la justificación. StrafR III nr.. entre los criterios de la declaración de consentimiento (II). también A 15. De manera similar Stratenwerth. II. entonces tampoco hay razón alguna para que la comunidad intervenga (cfr.8 ficación. Sin tener en cuenta la discusión sobre la causa determinante de la justi. — ¿Dónde se deben ver las particularidades prácticas especiales por 6 las cuales resultaría adecuado un tratamiento especial de la conformidad? Por su carácter meramente real debe ser suficiente la declaración de voluntad natural. tampoco debe ser relevante la falta de voluntad determinada por un posible error en la que sólo se pueda hablar de la decisión voluntaria de la declaración (resulta importante las llamadas compras sujetas a un período de prueba: más concretamente StrafR III nr..7 A 14 sgtes. en el que D no aceptó de ninguna manera expresamente su lesión. en forma de vida y cuerpo.). Geppert ZStW 83. S/ S-Lenckner 33 sobre el § 32). (siguiéndolo Samson SK 38 sgte. no se exige necesariamente una 9 275 . 14 A 25 sgte. b) ¿Cómo se debe calificar en el presente caso el posible consentimiento 7 de D? Ya que el homicidio y las lesiones no presuponen indispensablemente ni se agotan en la lesión de la voluntad de la víctima. Jescheck 533 sgte. una renuncia a la protección jurídica) por el titular de esos bienes jurídicos: si el titular del derecho de disposición renuncia a sus intereses. De acuerdo con ésto el posible consentimiento de D tiene plena eficacia justificadora. entre otros Dreher-Trtindle 3b sobre el § 32. Ello depende en este caso. si no tomamos en cuenta la contrariedad objetiva al deber de cuidado en los delitos culposos (E 1. De manera similar hay que diferenciar. debe haber una expresión de voluntad del lesionado. Maurach-Zipf I 17/36 sgtes.DERECHO PENAL Caso del puñetazo 13 Para mayores particularidades cfr.). nota marginal 362 sgte. el motivo de la justificación radica (con razón) en una constelación de intereses entendida de forma general: frente al bien jurídico protegido se encuentra el interés de la autodeterminación que también comprende la autorización de consentir la lesión de los propios bienes jurídicos. — ¿Qué ratio puede justificar una posible eficacia justificadora del 7a consentimiento? La mayoría de la doctrina actual considera que radica en la renuncia a los intereses (es decir. 168). porque en las circunstancias dadas le parece que no tiene ningún sentido (BGH NStZ 1983. Wessels 1 102. sobre el § 32) también destaca el consentimiento de la libertad de disposición no lesionada del titular del bien jurídico. de los requisitos que se le exijan a la declaración de consentimiento. Confr. Si bien. sino que contienen bienes jurídicos. Para otra opinión. sobre especialidades en tratamientos médicos). como también el § 222. La declaración de consentimiento: sus presupuestos 1. cfr. 969 sgtes. por un lado. hay que admitir según la «teoría diferenciadora» («Differenzierungstheorie») del BGH tanto la tipicidad de los §§ 223 y 226. Pero tal decisión voluntaria faltará en todo caso si en un caso del § 177 una mujer desiste de continuar su resistencia. su alcance permitido (III) y las posibles exigencias subjetivas (IV). 14.

La capacidad de comprensión Sólo le será posible apreciar compren- sivamente posibles consecuencias de una agresión. Por ello.) 10 2. sino también las posibles consecuencias y pudo calcular el posible riesgo (E 2): el objeto del consentimiento es tanto la acción como el resultado. A 32 sgtes.). si ésta se hubiese representado los posibles daños para su salud. sino que está afectado por riesgos indeterminados: no se puede deducir del hecho de la agresión esperada que se asumen todas las consecuencias vinculadas a esa agresión. sólo hubiese sido eficaz el consentimiento de la paciente para que se le recetase opio. No es suficiente una «autorización» posterior por parte del lesionado. Jescheck 343. como se ha podido 276 . Resulta dudoso en este caso que D haya realizado tal ponderación de riesgos o que haya consentido la lesión mortal. si realmente faltara cualquier clase de expresión de voluntad. en el cual el paciente también tendría que haber podido saber los posibles efectos secundarios de la intervención. al menos hacia el exterior. también siguen esta postura pero la denominan «teoría orientadora de la voluntad atenuada» («abgeschwiichte Willensrichtungstheorie») Baumann/ W eber 322 sgtes. por otro lado. Hirsch LK 109 § 32. Tal renuncia tácita a la protección podría consistir aquí en el desafío a la pelea. Esto se debe considerar en casos como el presente. (cfr.. con comentario de Kienapfel. 77. 11 3. Geppert 969 sgtes. 971. porque faltan criterios para el consentimiento: 12 4. también Hirsch LK 112 sgte. entonces sólo podría entrar en consideración un consentimiento . Cfr. S/ S-Lenckner 43 § 32. en última instancia. 665. Mezger 209). 201/5.13 Caso del puñetazo DERECHO PENAL declaración de voluntad jurídico-contractual (en este sentido la «teoría de la declaración de voluntad» («Willenserkldrungstheorie»): por ejemplo. 1/51 sgtes. Sólo se puede hablar de una renuncia vo- luntaria de la protección cuando el lesionado pudo comprender no sólo el ataque esperado. Confr. 296. Conocimiento del alcance. Sobre el consentimiento del riesgo por viajar con quien no esta capacitado para conducir resulta también instructivo el caso de la camarera BayObLG NJW 1968. 17/20 en E 3). 19. § 32. en el caso ya citado de la sentencia BGH (RGSt. 243. Pero. en el cual no está determinada desde un principio el alcance del ataque. ¿Porqué? Porque sino estaría a disposición del lesionado el derecho de persecución del Estado. el caso del ciclista BayObLG JR 1978. Además el consentimiento debe prestarse ya antes del hecho (o. Kienapfel JR 1978. en las cuales nunca se pueden excluir lesiones para ambas partes. en el momento de reali7ar el hecho) y debe continuar en el momento de la lesión del bien jurídico. 298). también BGHSt. Por razones de seguridad jurídica habría que revocar la renuncia a la protección penal. y aunque sólo sea por un acto concluyente (en este sentido la «teoría de la declaración de voluntad limitada» («eingeschriinkte Willenserkldrungstheorie») dominante actualmente: DreherTróndle 3b § 32. al que ya posee una determinada capacidad de comprensión.. no puede ser suficiente solamente una decisión interna (en este sentido una «teoría orientadora de la voluntad» («Willensrichtungstheorie») dominante: entre otros Frank III § 51. más bien debían haber sido asumidas con anterioridad. Ello no depende.). Kühne JZ 1979. inclusive en los delitos culposos (Geppert ZStW 83. Zitelmann AcP 99.

sobre § 32. Más bien depende exclusivamente de la capacidad natural para juzgar. 62/3. la voluntariedad se determina según la doctrina dominante de todos modos según las reglas del negocio jurídico del Derecho civil (cfr. sobre § 32. Kühne JZ 1979. amenazas (cfr. La obligación aclaratoria. Si el paciente se deja tratar por quien cree erroneamente que es un médico licenciado. especialmente cuando no sea suficiente según la experiencia humana la capacidad de comprensión del agredido para poder comprender por si mismo y poder calcular las consecuencias esenciales: esto es válido sobre todo en las intervenciones médicas. sino 14 una especie de acción real. Artz.. ni está dada automaticamente por ésta (E 3). especialmente. Por lo demás.... Hirsch LK 119 sgtes. Jakobs 7/114. Esto es válido con algunas excepciones . (Brands/ Schlehofer JZ 1987. 242 sgtes. si el curandero puede prestar la ayuda necesaria igual de bien y con la misma seguridad que un médico. Por lo tanto. 309. B013. Sobre esta última cuestión se trató en el caso del curandero BGHSt 16. 19 ss. entonces falta un consentimiento eficaz. StrafR III). que en determinadas circunstancias las puede poseer inclusive un menor de edad.DERECHO PENAL Caso del puñetazo 13 demostrar aquí. el error sobre la licenciatura del médico que trata al paciente puede ser irrelevante en determinados casos excepcionales»: por ejemplo. Pero en el presente caso. sino también el obtenido con error. 444 sgtes. el caso de la impotencia OLG Stuttgart NJW 1962.). rio (al contrario que en la «conformidad» que si excluye la 1034) o con enga' tipicidad. porque la declaración de voluntad no corresponde a la verdadera voluntad del paciente. pueden resultar importantes los siguientes criterios para determinar la eficacia del consentimiento: 5. El autor que va a realizar la acción debe 13 exigir una aclaración. a no ser que se trate de un simple error de motivación. cuando en realidad no lo estaban. ya que no toda declaración de voluntad que vaya acompañada o motivada por una representación erronea excluye la causa de justificación. S/ S-Lenckner39 § 32). Más concretamente en el caso nr 7. pero también Jescheck 343 sgte. p. resulta dudosa la capacidad de comprensión fáctica debido a la embriaguez de D. S/ S-Lenckner 46 sgte. no sólo resulta irrelevante el consentimiento obtenido con violencia. el BGH partió de [310] «que la ausencia de voluntad le quita al consentimiento fuerza justificante. cfr. de la capacidad contractual del Derecho civil (pero si para el consentimiento de las lesiones patrimoniales según los §§ 105 sgtes. en el que los pacientes se dejaban tratar por médicos a los que creían licenciados. ¿Resulta realmente satisfactoria esta primera delimitación basada en el 15 origen de la ausencia de voluntad? ¿No habría más bien que situar en el centro de la cuestión la protección del bien del tipo penal en' cuestión y luego plantear la cuestión de si la ausencia de voluntad se refiere a éste o sólo a un bien jurídico protegido ajeno? En el sentido de considerar la falta de voluntad relacionada con el bien jurídico lo entiende.. La ausencia de voluntad a) A pesar de que el consentimiento no significa un negocio jurídico. 277 . 6. sólo por ello se devolvió la sentencia de instancia para que se realizaran todavía otras aclaraciones. supra A 4). el caso de la sentencia OLG Hamrn NJW 1987.

para considerar que el consentimiento es excluyente de los §§ 185 y 179 (antes de la reforma) (descubrimiento de relaciones sexuales extramatrimoniales) el Tribunal argumentó. de los cuales sólo puede disponer el Estado (a través de sus órganos) (cfr. pero también respecto de la lesión mortal. la propiedad y el patrimonio). Por lo tanto. debería considerarse una falta relevante de la voluntad. La eficacia justificante del consentimiento no puede ir más allá que lo que quiere (aunque sea limitadamente) el que lo otorga (E 11.4 ed.). hubiese sido irrelevante para el consentimiento de la lesión corporal que se le hubiese pagado a D un dinero por la pelea. también la constelación de casos de Roxin Noll-GedS. especialmente 281 sgtes.. se encontrará en una situación distinta a una mujer que considera a su pareja como su marido». por ejemplo. aunque tenga un error sobre las intenciones del hombre o aunque parta de representaciones erróneas u otras circunstancias. a) Normalmente suele ser el caso de todos los bienes jurídicos individuales (por ejemplo la integridad corporal. Confr. por el contrario.13 Caso del puñetazo DERECHO PENAL cfr. S/ S-Lenckner 35 sgte. en ese caso la integridad corporal hubiese estado aún más en peligro. ¿Qué puntos delimitadores podrían ser importantes al respecto? 17a 1. sólo se trata del «precio» por el que se entregó (parcialmente con otra opinión Kühne JZ 1979. 245 sgte. 3. sobre § 32). Aunque D hubiese querido aceptar las consecuencias resultantes. que es válida tanto para la «conformidad» excluyente de la tipicidad como para el «consentimiento» excluyente de la justificación (Arzt). 7). Dimensión del consentimiento En el presente caso no sólo se cuestionaba la conformidad formal a derecho de la declaración del consentimiento. el significado de esta cuestión se ha tornado actual a raíz de las pruebas del sida llevadas a cabo en secreto cfr. nr. diciéndole que de lo contrario se quedaría ciego y perdería su potencia sexual. también Roxin Noll-GedS así como las preguntas constructivas de Jakobs 7/116 sgtes. También en este sentido resultó esencial la sentencia OLG Stuttgart NJW 1962. si A le hubiese dado el gople a D utilizando un puño americano. Este criterio del exceso se debía cuestionar también en este caso respecto del ataque sorpresivo. en la cual A obtuvo el consentimiento de una mujer para realizar actos deshonestos. La disponibilidad del bien jurídico: Sólo es posible renunciar a la protección en la medida en que el afectado tenga un poder de disposición del bien jurídico afectado. en los demás. lo siguiente: «Si una mujer consciente accede a tener relaciones sexuales extramatrimoniales o a intimidades que se consideran deshonestas. ¿Por qué? Sólo en el último caso se referiría su error al bien jurídico de su honor como mujer. StrafR III. sino también la eficacia justificante de su contenido. 16 Después de esta delimitación en relación al bien jurídico. Por el contrario. el honor. 62.). entre otras cosas. pero no en los bienes jurídicos de la generalidad. un delito de funcionario realizado por un funcionario 278 . su consentimiento se encontraría con más limites: 18 2. 17 III.

bienes jurídicos ajenos: por ejemplo. con razón.. Tampoco está justificado el § 164 por el consentimiento del erróneamente sospechoso. c) La vida tiene una posición especial por su valor fundamental y por su 20 irreemplazabilidad. 261 sgtes. el consentimiento respecto del § 222 (E 15. a pesar de la impunidad del suicidio (§ 216) (críticamente al respecto Schmitt MaurachFS 117 sgtes. La cláusula de contrariedad a la costumbre del § 226 a). 74). sobre la problemática del consentimiento en el homicidio también StrafR III Nr. de una medida extrajudicial que es considerada por el propio BGH como cuestionable y por ello también ha restringido al máximo su aplicación (13GHSt 4. Lenckner JuS 1968. porque se está protegiendo al particular y a la justicia (cfr. 1904 con comentario de Hillenkamp JuS 1977. A 11). sobre § 32). nr . el caso de la heroína OLG Celle MDR 1980. 26. 66/8. 12 A 49). porque forma una cualificación de resultado fuera del verdadero tipo penal. y contrariamente Hirsch Welzel-FS 775 sgtes). 166). Por lo tanto. para el posible consentimiento de D respecto de la agresión peligrosa. (cfr. Las directrices desarrolladas por el BGH corresponden fundamentalmente con la doctrina dominante actual: a) La medida de la contrariedad a las costumbres debe determinarse 23 según el sentido de una persona que se comporta de acuerdo a derecho. Si bien.12 en E 14. Especificamente sobre el consentimiento del menoscabo de bienes jurídicos por el Estado cfr. a no ser que se trate de un «riesgo permitido» (cfr. fundamentalmente sobre la cuestión de la constitucionalidad de las claúsulas generales de esta especie (principio de mandato) Roxin JuS 1964.9 A 44). Cfr.DERECHO PENAL Caso del puñetazo 13 no se puede justificar con el consentimiento del ciudadano individualmente afectado (Amelung Dünnebier-FS 487). que en principio es disponible. Amelung (1981).3. Cfr. de manera tal que sólo se cuestione el consentimiento de la lesión en relación a la integridad corporal. el caso de la sentencia BGHSt 23. 41). StrafR III Nr. 373 sgtes.16 A 5. la integridad corporal es un bien jurídico disponible hay que considerar aquí también otro impedimimento del consentimiento: 3. prácticamente de acuerdo con la fórmula desarrollada por el BGB del 279 . Con ello se 22 hace depender la integridad corporal.. además de bienes jurídicos propios. el BGH ha excluido. especialmete A 15 sgtes. 2250. 307 sgtes. b) Naturalmente que también resulta irrelevante un consentimiento si se 19 afectan. S/ SLenckner 103 sgte. cfr. es decir. 24/32. al igual que lo ha señalado Mittemaier respecto del caso del mecánico RG JW 1925. d) Pero ¿qué ocurre concretamente con el consentimiento en el caso de 21 una lesión corporal con resultado de muerte de los §§ 223 y 226? Ya que la última consecuencia es dependiente. también StrafR III Nr. el caso de la sentencia BGHSt 5. puede ser ignorada aquí (cfr. No se la puede poner a disposición de un tercero. también StrafR III Nr. — ¿Cómo debe calificarse el consentimiento de una lesión por la que también resulta afectada la seguridad vial general? En contra de la aceptación del consentimiento cfr. cfr. en la interrupción de un embarazo al afectarse el propio derecho a la vida del nasciturus (cfr. también OLG Stuttgart NJW 1976. Y lo mismo debería ser válido.

también el caso del ciclista BayObLG JR 1978. 296. Esencialmente también fue relevante en el caso del opiomano (supra A 11) la razón de la satisfacción de su adicción. Cfr. resulta contraria a la costumbre o no. sino la contrariedad a la costumbre del hecho a pesar del consentimiento (E 5). tomar en consideración el consentimiento de la víctima.7 A 48 sgtes. Esto no es el caso en la determinación de la medida.). especialmente por la motivación en la que se basa: por ejemplo. la enemistad de ambos en la pelea (E 7). 81— (cfr. 280 . 64.). en el cual el consentimiento resulta contrario a la costumbre. lo que le resultaría ser un ilícito criminal y merecedor de pena al sentimiento correcto de una persona. 368 sgtes. Hirsch LK 9 sobre § 226a. ¿cómo debe decidirse en un caso particular. 521).13 Caso del puñetazo DERECHO PENAL principio de la buena fe. si no se puede emitir con certeza una decisión valorativa? Entonces debe negarse en favor del autor la contrariedad a las costumbres. pero carece de un argumento contundente. 24/32: «Sólo se puede considerar contrario a las costumbres. cfr. entonces la contrariedad a la costumbre del hecho no surge de la intensidad o de la gravedad de la agresión (E 6) o de la de la lesión (así según la doctrina dominante actual: cfr. Samson SK 46 sobre § 32. en sentido del Derecho penal. ésta última se deducirá de la primera cuestión. más bien. No puede decirse que todos los que estén de acuerdo sobre la determinación de la medida. 24 De forma similar debería ser la respuesta en relación a la contrariedad a las costumbres de la esterilización voluntaria —cuestión que el BGH omitió tratar en el caso de la sentencia BGHSt 24.. Pero. De ello surge también la contrariedad a la costumbre de peligros y lesiones en peleas deportivas sujetas a reglas de juego (E 7. 8. al punto central de la cuestión. porque el lesionado se había colgado de un coche contrariamente a las reglas del tráfico vial (§ 23 Hl 1 StV0). Weigend ZStW 98. y también StrafR III Nr. que «las demás circunstancias y las causas que lo ocasionaron». Por lo tanto. En el mismo sentido se tuvo menos en cuenta en el caso de la sentencia BGHSt 4. también el caso de la sentencia OLG Hamm VersR 1983. ¿Qué debemos extraer para el presente caso? Si intentamos llevar la argumentación del BGH que tiene una gran riqueza de palabras. aún considerando el hecho de que la víctima haya consentido. 24/31 (supra A 23) la gravedad de la lesión (así Hruschka JR 1978. También entre sus enemigos se encuentran personalidades que por diferentes motivos no la quieren ver amenazada por una pena. 20. 25 b) Pero. la pregunta decisiva para comprobarlo debe ser si la lesión corporal. más concretamente Eser JZ 1978. Por lo tanto. es decir. Jescheck 341. así como también el aprovechamiento de A de su superioridad (E 12) o la falta de defensa del adversario (E 10). 26 — En la práctica no es tan fácil distinguir la contrariedad a la costumbre del consentimiento de la contrariedad a la misma del hecho. tampoco puede ser castigado A por lesiones corporales». sino más bien de la falta de reglas en la realización del hecho (E 9). Ello resulta de los factores que hay que considerar en la comprobación de la contrariedad a la costumbre. ¿cilal es el requisito que debe ser especialmente contrario a la costumbre? Lo decisivo no es la contrariedad a la costumbre del consentimiento. Así también se estimó en el caso de la sentencia BGHSt 4. 1040).

se amplia a la vez el ámbito de la punibilidad (conf. y se excluye el consentimiento justificante (E 15). Si le hubiese faltado esa representación. 2.8 A 21 sgtes. faltara el consentimiento eficaz de D. si hubiese partido de un consentimiento efectivo de D. E 13. y el caso nr. IV. Welzel 97). Los principios expuestos por el BGH (E 17) se corresponden con los dominantes en la práctica. 11 A 7 sgtes. sobre § 32. S/ S-Lenckner 37 sobre § 32. a pesar del consentimiento efectivo de D (cfr. En la medida en que se trate de lesiones corporales con resultado de 28 muerte (§§ 223 y 226) (cfr. entonces 29 entran en consideración las reglas generales del error sobre la justificación (cfr.9 A 12 sgtes. entonces es suficiente respecto del resultado de muerte. ¿no estaríamos ante una analogía prohibida? Porque. entonces A sólo estaría totalmente justificado. sería igualmente punible en grado de tentativa. La respuesta dependerá de la función de la causa de justificación en 33 particular: para la doctrina dominante el consentimiento presunto resulta un 281 . sólo resulta político-criminalmente defendible respecto de los bienes jurídicos de más alto rango (cfr. también StrafR III Nr. Nr. la previsibilidad subjetiva adquiere significación.. Pero.). c) Si después de todo esto se puede afirmar una lesión corporal antijurídica 30 y culpable según el § 223. La parte subjetiva del hecho 1. en el que es posible negar la contrariedad al deber cuando 31 el lesionado aceptó el riesgo conscientemente (E 16). Cfr. En el § 222. también el caso de la sentencia BGHSt 4. Maurach-Zipf I 17/61 sgtes.9). el caso del boxeador aficionado nr. la reprochabilidad según el § 18 como un comportamiento culposo. tal limitación de la autonomía de cada uno. cfr. en general StrafR III Nr. por el contrario. 32 V. hay que distinguir tres cuestiones: a) Si se exige además de los requisitos objetivos ya mencionados del consentimiento un elemento subjetivo de la justificación. como una mera cualificación del resultado. Hirsch LK 124 sobre § 32. 15). b) Si. es decir. Más concretamente sobre las consecuencias de la justificación por falta del elemento subjetivo cfr.. Maurach-Zipf I 17/65). sobre la punibilidad de la tentativa de delitos cualificados por el resultado StrafR III Nr. 22 en StrafR II. S/ S-Lenckner 13 sgtes. una acción «en base» al consentimiento (como lo hace con toda razón la doctrina dominante actual: cfr. Además. El consentimiento presunto En el caso el que realmente falte un consentimiento ¿se puede acudir sin más a las reglas del consentimiento presunto? 1. cfr.1 A).DERECHO PENAL Caso del puñetazo 13 c) ¿Se puede inferir del § 226a —más allá del ámbito de las lesiones— un 27 límite general del consentimiento transferible también a otros bienes jurídicos individuales? Esta era la antigua opinión dominante (Baumann/ Weber 327 sgte. también Ganas Bockelmann-FS 174. el caso nr. 199 supra A 4). extendiendo el ámbito de la irrelevancia del consentimiento.

resulta cuestionable la denominación del consentimiento presunto como «un subcaso del estado de necesidad justificante». Tampoco se daría esta posibilidad en el presente caso.» Sin embargo. En tales casos. 309/12). De forma similar fracasó en el caso del curandero (A 33) el consentimiento presunto: «dado que A podría haber informado a los pacientes la situación (es decir. en los cuales la petición resulta imposible o carece de sentido. porque. Por lo tanto.. Esto se debe considerar especialmente en dos casos: 37 aa) Por un lado. porque el afectado esté de vacaciones o en el caso de tratamientos médicos se encuentre inconsciente en el momento en el que debería prestar el consentimiento. son esenciales tres presupuestos para el consentimiento presunto: a) Con independencia de la declaración de consentimiento del titular del bien jurídico (que aquí falta típicamente) tienen que darse todos los demás criterios del consentimiento: especialmente la disponibilidad del bien jurídico y la carencia de la contrariedad a la costumbre. pero que por determinadas circunstancias no pudo recabarse (SI S-Lenckner 56 sobre § 32.13 Cavo del puñetazo DERECHO PENAL sustituto del consentimiento en sí posible. para la justificación por el consentimiento presunto no resulta tan relevante la ponderación objetiva de intereses. Resulta instructivo sobre este tema Roxin WelzelFS 464 sgtes. 309/12. es necesaria la imposibilidad de obtener el consentimiento.. que pretende diferenciar entre decisiones personales.. es decir.). 36 c) Además en una apreciación objetiva de todas las circunstancias se debe poder esperar la declaración del consentimiento con toda seguridad. sino más bien la voluntad hipotética del afectado y en todo caso lo objetivamente razonable puede resultar un medio de ayuda para su valoración (ponderación de intereses!) (cfr. que no sea posible obtener el consentimiento expreso del afectado por obstaculos insuperables (o que sólo fuesen superables con medios inmesurables): por ejemplo.Ya que en el presente caso se podía admitir ésta última (A 26). Roxin Welzel-FS 447 sgtes. se puede excluir el consentimiento presunto.También resultan problemáticos aquí los demás criterios de la justificación. resulta difícil decir dónde se encuentra el interés material del afectado. también Jakobs 15/16 sgtes.). en el caso de actuar en interés material del afectado: en los casos en que por su imposibilidad se cuidan sus intereses en calidad de «representante sin mandato» (por ejemplo. porque: 35 b) Además. en el cual unos estudiantes de medicina llevaron a cabo tratamientos de curación como ayudantes de hospital. que le faltaba el título de licenciatura) antes de dar comienzo al tratamiento y haberles solicitado de forma expresa su consentimiento» (BGrHSt 16. ya que desde el comienzo de la disputa se debería haber limitado su marco. materiales 282 .). sin aclararles a los pacientes sobre la carencia de su título de licenciatura: «El consentimiento presunto sólo se refiere a los casos en estado de necesidad. Igualmente se trató el caso del curandero BGHSt 16. 34 2. abrir una carta urgente y reali7ar sus indicaciones. a diferencia del estado de necesidad justificante (§ 34). Maurach-Zipf I 28/4 sgtes.

aunque en ese caso resulta dudoso que la justificación surja del consentimiento presunto (cfr.. Y en el momento de la revocación del paciente o de su representante legal se extingue la autorización del médico para tratar a una determinada persona con fmes de tratamiento médico. antes de que el médico comenzara con la operación del hueso del pie. en el ámbito de la educación de los niños) hay que considerar las intenciones individuales del afectado. como en el caso del ladrón de fruta.. 283 . cuando se ha conocido 39 la voluntad contraria del afectado y aunque considerada objetivamente fuese tan irrazonable. tan cierto es que el médico no posee un poder ilimitado sobre la persona que le puede revocar en cualquier momento el consentimiento para el tratamiento y lo puede sustituir por otro médico. mientras que en los casos de decisiones personales (por ejemplo.. cualquier suministro de medios de tratamiento particulares. Roxin Welzel-FS 461. por desinterés personal. Es fundamental sobre esta cuestión el caso de la amputación del pie RGSt 25. que procede antijurídicamente y queda sometido a la norma del § 223 que prohíbe tales delitos. si no existe un ejercicio inadecuado del derecho de cuidado por parte de los padres. Para tal presunción no existe el más mínimo marco. Lo mismo deberá hacerse valer en el caso. porque padecía una infección con una supuración tuberculosa de la raíz del hueso del pie. bb) Por otro lado. en contra de la voluntad declarada por su padre: (382) «Por más cierto que sea que el enfermo haya recurrido al médico para el tratamiento de su enfermedad. cuando el médico actúa contra la voluntad manifiesta de aquella persona. es decir. Pero como resulta probado que. Sin embargo. se trata de la expectativa del consentimiento: por ejemplo. tan cierto es que el propio enfermo también está autorizado para revocar su consentimiento con eficacia jurídica. el allanamiento de morada para salvar bienes materiales del dueño de la vivienda que está ausente) se debe reali7ar una ponderación de bienes para hallar la voluntad hipotética. la acción de A presenta todos los indicios de antijuricidad». Esto es especialmente válido para la relación médico-paciente. No parece haber ningún indicio para admitir tal desistimiento de protección respecto del resultado mortal en el presente caso. Consecuentemente.DERECHO PENAL Caso del puñetazo 13 y existenciales: en las decisiones materiales (por ejemplo. En tal caso podría estar justificada la intervención del médico en virtud de las medidas tutelares (§§ 1666 y sgtes. en el que el médico reali7ó una operación exitosa a una niña de siete arios.. procede dolosamente y sin derecho de alegar una relación contractual existente o una aceptación presumida otorgada al efecto por una persona legitimada. el médico que ocasiona lesiones corporales con fines de tratamiento. el representante legal del niño operado manifestó expresamente la revocación de la autorización al médico para reali7ar posteriores tratamientos y la aceptación de la operación. Schmidháuser I 6/92). 470 sgte. en casos de carencia presumible del interés de protección 38 del afectado. habría que comprobar en estos casos. entre «la vida y la muerte») sólo se puede justificar aquel comportamiento que deja abierta la situación para la decisión del afectado. Esa antijuricidad resulta aún menos dudosa. BGB) o por necesidad de . 375. 256 sobre el § 142). BayObLG NStZ 1983.. en que resulte se guro el interés de comprobación de un lesionado por un accidente (cfr. Si se trata de decisiones existenciales (por ejemplo.

1970. 1981. Cfr. S/ S-Lenckner 41 sgte. 241. Strafrechtlicher Schutz des Opfers vor sich selbst. 373. Welzel-FS 775. Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Sportlers. Die strafrechtliche Relevanz emes auf FehlvorsteIlungen gegründeten Rechtsgutsverzichts. ZStW 83 (1971) 947. Die Einwilligung in die Beeintráchtigung emes Grundrechtsgutes. Willensmángel bel der Einwillígung. Bibliografía general sobre la conformidad y el consentimiento: Amelung. 368. Dünnebier-FS 487. Sobre cuestiones particulares: Amelung. Welzel-FS 447. Kíentzy. Die Einwilligung des Unfreien. 1919.5 en StrafR IV A 27 sgtes. 1970. Schmitt. sobre otros casos de consentimiento presunto especialmente el caso nr. idem. 1970. Kühne. ZStW 98 (1986) 44. Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit as unrechtsbegründende Merkmale im Strafrecht.13 Caso del puñetazo DERECHO PENAL 40 emergencia del § 34 (cfr. Eser. Die Einwillung des Verletzten. Geppert. 262. Hirsch. 284 . JZ 1978. ZStW 77 (1965) 1. Tatbestand und Rechtwidrigkeit: Die Wertabwágung als Prinzip der Rechtfertigung. ídem. Eínwilligung und Einverstándnis des Verletzten im Strafrecht. GA 1954. 145. Einwilligung und Einverstándnis. Der Mangel am Strafbestand infolge Einwilligung des Rechtgutstrágers. Maurach-FS 113. 3. Über die rnutmaliche Einwilligung. sobre § 32). EinwiIligung und Risikoübernahme im Strafrecht. ZStW 95 (1983) 1. Geerds. Roxin. Zípf. Eínwilligung und Selbsbestimmung. Weigend. Rechtfertingende »EinwiIligung» des verletzten Mitfahrers bel Fahrlássigkeitsstraftaten im Stra/3enverkehr?. Honíg. Noll. Noll-GedS 275-294. JZ 1979. Roxin. Arzt. Die Zulássigkeit der Einwilligung bel den Amtsdelikten. Ober die Begründung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen. 1985. dargestellt an der Abgrenzung zwischen Raub und ráuberischer Erpressung. Schlehofer. Die Bedeutung der Sittenwidrigkeit. GA 1969. Berz. JuS 1964. Die durch Táuschung herbeigeführte Einwilligung im Strafrecht.

además. éste le exigió. exigió de W el pago inmediato de 50 DM. la situación en cuanto a los presupuestos subjetivos del delito? ¿Tenía alguna relevancia a este respecto que A creyese tener derecho a proceder de ese modo frente a W? El LG contestó de manera negativa a esta última cuestión. junto al dolo del hecho. La sentencia del GSSt respecto de estas cuestiones se considera un «hito esencial en la historia moderna del Derecho penal alemán» (Jescheck 406). la conciencia de antijuridicidad un elemento autónomo de la culpabilidad. — ¿O es. A creía tener derecho a proceder de ese modo.«teoría de la culpabilidad» evitabilidad del error de prohibición BGHSt 2. El día de la primera vista oral. y le condenó en consecuencia por el delito contenido en el § 240. No ha perdido su importancia por el hecho de que el problema del error de prohibición haya sido regulado (por vez primera) en la Ley por la Segunda 285 . — ¿Es correcta esta posición? ¿Realmente es suficiente que el autor conozca el lado fáctico de su comportamiento. Supuesto de hecho: Problemas del caso: no había ninguna duda acerca de que la amenaza de P A constituía objetivamente una coacción típica y antijurídica (§ 240). el abogado A.1952 = NJW 1952.Conciencia de antijuridicidad .DERECHO PENAL Caso del error de prohibición 14 14. Principio de culpabilidad . 194: Caso del error de prohibición GSSt 2/51 de 18. Allí. de modo que queda impune si (como sucede en el presente caso respecto del § 240) la comisión imprudente no se halla amenazada de pena? En este sentido se manifiesta la así llamada «teoría del dolo». manteniendo que la creencia errónea de A constituye un «error jurídico-penal irrelevante». de manera que su ausencia deja incólume el reproche de haber obrado dolosamente y en todo caso da lugar a una atenuación —graduable en virtud de la evitabilidad del error— de la culpabilidad? En este sentido se pronuncia la así llamada «teoría de la culpabilidad». debe tener también conciencia de antijuridicidad? — ¿Qué consecuencias derivan de que A carezca de esta conciencia de antijuridicidad? — En caso de faltar la conciencia de antijuridicidad. reiterando su amenaza. esto es. amenazándola con que de lo contrario abandonaría su defensa. defendió a doña W en un SH procedimiento penal.3. que W firmase además una minuta por un importe de 400 DM. 593 el acusado. es decir. ¿decae ya el carácter doloso del comportamiento. ¿Cuál es. sin haber acordado previamente una minuta determinada con ella. que sepa que amenaza a su cliente con abandonar su defensa y que con ello pretende imponer sus exigencias respecto de la minuta? ¿O debe saber. por el contrario. sin embargo. que ese comportamiento es «antijurídico» en el sentido del § 240 11. Doña W pidió prestado el dinero y se lo llevó a A a la mañana siguiente a su despacho. y en un descanso de la misma.

o sólo cuando aquel es inculpable. Su voluntad no se dirige a la realización del tipo. tanto el BGH como el legislador siguen la «teoría de la culpabilidad». En caso 4 de que el error sea imprudente. como por ejemplo la ajeneidad de la cosa en el hurto o la incautación en el delito de quebrantamiento de incautación. Conciencia de antijuridicidad significa: el autor sabe que lo que hace no está permitido por el Derecho.[196]. Esta teoría. bien porque interpreta de modo incorrecto los límites jurídicos de ésta. 5 el error acerca de la antijuridicidad afecta al carácter prohibido de la acción típica. en el caso concreto se halla justificado por una norma en contra. ahora § 16 I] StGB. sigue siendo discutida hasta el momento actual. La regla relativa a la antijuridicidad contenida en el párrafo 2-9 sólo constituye un criterio de evaluación de la antijuridicidad externa ("objetiva") de la acción de coaccionar. Como falta el dolo del hecho. pero en este supuesto lo cree porque no sabe lo que hace. 286 . sino que sigue siendo un elemento general del delito. El error puede consistir en que crea que el hecho está permitido generalmente. aunque éstas sean relaciones o situaciones jurídicas. no puede ser castigado por comisión dolosa. 1. y que valora a éste último. con violencia o amenazándolo con un mal grave. además del conocimiento del tipo. sino prohibido. que está permitido. Por el contrario.a StS. ya que regula en el § 59 [antiguo. si se invierten. pena. a soportarla o a omitirla" ningún elemento adicional que fundamente su carácter antijurídico. 6 El error acerca de la antijuridicidad es un error de prohibición. erróneamente. ubicado fuera del tipo. si Extracto de los fundamentos jurídicos [1951: «1. a realizar una acción. Por ello es importante conocer los argumentos dogmáticos y de política criminal que abogan en favor de esta teoría y que el BGH expone en esta sentencia. por tan3 to. El autor sabe lo que hace. bien porque supone erróneamente su existencia. ya que no añade al comportamiento descrito como "coaccionar a otro. ya que la regulación contenida en los §§ 16 y 17 coincide totalmente con la sentencia del BGH. También en este caso. ahora el § 17]. acerca de si en el § 240 es necesario que concurra. contienen. y que por tanto no es un elemento del tipo.. ahora § 161] sólo el error de tipo [cfr.. en lo que se refiere al tratamiento del error de prohibición evitable. que se halla regulado en el § 59 [antiguo. Desde el punto de vista material. el elemento de la antijuridicidad no se convierte en un elemento del tipo al que el dolo debiera referirse. el autor considera que su actuación está permitida. El StGB [antiguo] no da respuesta alguna a estas cuestiones. pero supone. Por ello. aún estando el hecho generalmente prohibido. sino un elemento genérico del delito.. a las circunstancias del hecho que pertenecen al tipo legal [197]. Por el contrario.14 Caso del error de prohibición DERECHO PENAL Ley de Reforma del Derecho Penal de 1975. 2 II. o en que supone que. porque no conoce o interpreta erradamente la norma de prohibición. cuyos elementos se hallan descritos exclusivamente en el párrafo 1 2 del § 240 StGB. 7 Las cuestiones planteadas por lal. [La StS 2. también la pregunta acerca de si en el ámbito del § 240 el error de prohibición exculpa al autor en todo caso. sin embargo.9 parte de la concepción acertada de que la expresión "de modo antijurídico" contenida en el § 240 I no describe una circunstancia que forma parte del tipo legal. La suposición errónea de que una de esas circunstancias del hecho no se halla presente supone un error de tipo. No se refiere. sólo significa algo evidente: que la realización del tipo debe ser antijurídica para ser objeto del reproche de culpabilidad y de la pena. la punición resulta r-sible si la realización imprudente del tipo también se halla amenazada d. también conciencia de 8 la antijuridicidad o al menos la posibilidad de esa conciencia.

el error acerca de la antijuridicidad de la coacción siempre era irrelevante de acuerdo con la jurisprudencia del RG. tiene carácter exculpatorio y elimina la punibilidad del mismo modo que el error de tipo. el error de prohibición. Concebía como error jurídicopenal al error acerca de la Ley penal. sin que sea preciso que concurra la conciencia de antijuridicidad o la posibilidad de esa conciencia. diferenciaba entre error jurídico-penal y error extrapenal. DERECHO PENAL Caso del error de prohibición 14 2. que podía manifestarse de las siguientes maneras: error sobre la prohibición contenida en la Ley penal. ni la conciencia de antijuridicidad ni la posibilidad de que concurra esa conciencia son precisas para la punibilidad [199]. Por error de hecho entendía un error que versase sobre aquellas circunstancias del hecho contenidas en el tipo legal. ahora § 16 1] StGB. Esta jurisprudencia tenía las siguientes consecuencias respecto del error 11 de prohibición: en la medida en que éste halla fundamento en una interpretación errónea de la Ley penal. 9 tomada del Derecho romano. III. El RG partía en el tratamiento del error de la diferenciación tradicional. sólo puede aparecer como desconocimiento de los límites jurídicos de una causa de justificación regulada fuera de la Ley penal. se correspondía.. no excluiría ni la culpabilidad ni la punibilidad. y finalmente los errores que afectan a normas extrapenales que completan una Ley penal en blanco. con la concepción que estaba en la base de la legislación penal alemana [sigue una exposición pormenorizada]. 379 [380]. para que haya culpabilidad. 298 [301] y GA 68. o error sobre los límites jurídicos de una causa de justificación regulada por el Derecho penal. si no proviene del desconocimiento o la interpretación errada de los límites jurídicos de una autorización extrapenal. 12 que en esa medida no es posible requerir la conciencia de antijuridicidad como presupuesto de la punibilidad. que posteriormente cristalizaron en un rechazo prácticamente unánime. El RG incluía dentro del ámbito del error extrapenal sobre todo los errores que afectasen a aquellas circunstancias del hecho incluidas en el tipo legal que consisten en relaciones y situaciones jurídicas del campo extrapenal. En la medida en que es consecuencia de la interpretación errónea o del desconocimiento de preceptos extrapenales. Se le reprochó a esta juris287 . en su modalidad de error de Derecho extrapenal. En el caso de las coacciones descritas en el § 240. todo error 10 que se refiriese a preceptos jurídicos. según [198] el campo del Derecho a que perteneciese la norma que era objeto de error. En este último ámbito. esto es. Aparte de este caso poco común. La afirmación de que el error sobre la Ley penal es irrelevante. no tiene efecto exculpatorio. más exactamente. como se mantuvo en las sentencias RGRspr 4. La suposición errónea de que el Derecho permite hacer uso de la violencia o infligir el mal amenazado para obtener el fin perseguido. 1. el autor seguía siendo punible por la realización dolosa del tipo. 293. incluyendo las circunstancias del hecho de carácter justificante que son de naturaleza «fáctica».. además los errores sobre los límites jurídicos de una causa de justificación regulada fuera del Derecho penal. Consideraba que el error jurídico-penal era irrelevante. en el momento en que se emitieron las primeras sentencias del RG respecto de esta cuestión. con independencia de que en caso de existir fuese de carácter penal o extrapenal. por tanto. ya que es un error sobre la Ley penal. por error de Derecho. RGSt 19. entre error de hecho y error de Derecho. La realización consciente y voluntaria del tipo es punible. Por consiguiente. 1200] En la doctrina y en la bibliografía científicas pronto empezaron a 13 manifestarse opiniones contrarias a la jurisprudencia del RG. suposición errónea de una norma de justificación inexistente. Equiparaba el error de Derecho extrapenal al error de hecho y por tanto lo trataba conforme a la norma contenida en el § 59 [antiguo.

el error era insuperable. actúa culpablemente si lo hace a pesar de ello. por no conocer éstas la norma de prohibición o porque la interpretan erróneamente. ahora 17 §§ 20. 20 el autor no está en condiciones de decidirse en contra de lo ilícito. en los supuestos de error inculpable. y ello en cuanto ha alcanzado la madurez moral y mientras su capacidad de autodeterminación libre y moral no se halle paralizada pasajeramente o destruida permanentemente por los procesos patológicos enunciados en el § 51 [antiguo. conduciendo de ese modo. 288 . 15 2. No puede acarrear un reproche hacia el autor y no puede computarse en la culpabilidad. el autor hubiese sido capaz de reconocer el carácter antijurídico de su actuación. También en este caso del error de prohibición. y el hecho inevitable para el autor. debe considerar. de adecuar su comportamiento a las normas del deber jurídico y de evitar lo que se halla prohibido por el Derecho. son susceptibles de ser enmendados. decidirse a favor del Derecho. La razón interna del reproche de culpabilidad está en que el ser humano está constituido para autodeterminarse libre. antes de emprender cualquier actividad. La pena presupone culpabilidad. cuya 22 medida se rige en función de las circunstancias del caso y del círculo vital y profesional del individuo. En ese caso no puede formularse reproche de culpabilidad en su contra. Este conocimiento puede 18 faltar por ser el autor incapaz de reconocer el carácter antijurídico de su comportamiento a causa de los procesos patológicos enunciados en el § 51 [antiguo.. Quien sabe que aquello que ha decidido libremente llevar a cabo es ilícito. por ello es capaz de decidirse por el Derecho y en contra de lo antijurídico. el error de prohibición no excluye la culpabilidad. el reproche de culpabilidad se verá reducido en función de qué dimensión tuviese la falta de esfuerzo de conciencia en que [202] haya incurrido el autor. responsable y moralmente. Los proyectos de Código Penal común alemán no la siguieron desde la contrapropuesta de proyecto de 1911. el desconocimiento del autor es consecuencia de un destino inevitable. Con el juicio de desvalor de la culpabilidad se le reprocha al autor que no se haya comportado conforme a Derecho. aunque hubiese podido comportarse 16 conforme a Derecho. Si a pesar de haber llevado a cabo el esfuerzo de conciencia que le era exigible de acuerdo con lo anterior. a castigar hechos cometidos sin culpabilidad. Para todo ello es preciso hacer un esfuerzo de conciencia. Las objeciones que se plantearon a la jurisprudencia del RG tienen fundamentos convincentes. al ser imposible desde el punto de vista lógico la diferenciación entre error de Derecho jurídico-penal y extrapenal. Por ello. el ser humano está llamado en todo momento a decidir responsablemente comportarse de modo ajustado a Derecho como miembro de la comunidad jurídica y a evitar lo ilícito. Debe despejar las dudas que se le presenten a través de la reflexión o informándose. si ésta se corresponde con los preceptos del deber jurídico..14 Caso del error de prohibición DERECHO PENAL 14 prudencia su arbitrariedad. no pudo llegar a 23 captar el carácter antijurídico de su comportamiento. Por el contrario. Pero no todo error de prohibición excluye el reproche de culpabilidad. Los defectos de conocimiento. responsable y moral a favor del Derecho y en contra de lo ilícito. hasta cierto punto. La conciencia de hacer algo antijurídico también puede faltar en algunos casos en las personas imputables. No cumple con ese deber limitándose a omitir aquellos comportamientos cuyo carácter antijurídico le resulta evidente. 21] StGB [201]. es inimputable jurídico-penalmente. La culpabilidad es reprochabilidad. Al estar destinado 21 para autodeterminarse libre y moralmente. que se haya decidido por lo que es contrario a Derecho. En este caso. Si. El conocimiento de lo que es ajustado a Derecho y de lo que es ilícito es presupuesto de que el ser humano pueda decidirse en autodeterminación libre. por el contrario. Sin embargo. 19 § 20] StGB. haciendo el esfuerzo de conciencia necesario.

o que pudiese haber alcanzado ese conocimiento de haber hecho el esfuerzo de conciencia exigible.25 bablemente. 3. aparece la [203] posibilidad de que concurran errores de prohibición. la presunción de que todos conocen la Ley penal ya era errónea en aquel momento y hoy en día lo es aún más. y también errores de prohibición inculpables. Respecto de la gran mayoría de los delitos amenazados de pena en el 27 RStGB. ya que respecto de la cuestión decisiva. sus partidarios no temían de ningún modo que pudtese crear la posibilidad de imponer penas sin culpabilidad. y ofrece por tanto un amplio campo a la posibilidad de que concurra un error de prohibición. también implica vulnerar el principio sacrosanto de toda pena conforme al cual la culpabilidad es presupuesto de la pena. Y es que estas prohibiciones no se basan en convicciones morales generales. esto es. la opinión de que era prácticamente impensable que concurriese un error inculpable acerca de la prohibición posiblemente estaba justificada en alguna medida en la época social y políticamente equilibrada de la segunda mitad del siglo XIX. ya que se creía que todos conocían o al menos debían conocer las prohibiciones y mandatos que están en la base de las leyes penales. no basta con que el autor sea consciente de que su comportamiento es moralmente reprobable. Se partía de la base de que los errores sobre la Ley penal siempre debían ser imputados a la culpabilidad del autor. sin que sea preciso que haga un juicio técnico-jurídico. sino en consideraciones de utilidad social o puramente estatal. los valores rectores son frecuentemente eclipsados por la vivencia de la fugacidad de los órdenes fundados sobre ellos y por las pretensiones de las fuerzas que luchan por el poder. en el momento en el que cobró vigencia el principio de 26 irrelevancia del error jurídico-penal. § 16 I] StGB es adecuada para asegurar la vigencia sin excepciones del principio de culpabilidad. Se consideraba que tan sólo en el caso de los preceptos extrapenales no podía contarse con la existencia de un conocimiento general o con la posibilidad de tal conocimiento general. pero sí que efectúe una valoración general conforme a su horizonte intelectual. Con ello. a pesar de que no puede plantearse al autor reproche de culpabilidad alguno. con el fin de dar mayor peso a los mandatos y prohibiciones en éstas contenidas. en épocas en las que la estructura de la vida social y estatal se ve conmocionada o prácticamente remodelada en sus pilares básicos. según el cual la concurrencia de un error sobre la Ley penal no excluye la punibilidad. Tampoco la equiparación del tratamiento del error de Derecho extrapenal 29 al del error de tipo de acuerdo con el § 59 [antiguo. de este modo. conduce a la punición en caso de concurrir un error de prohibición inculpable. Por consiguiente. precisamente en la medida en que es más probable sufrir un error respecto de normas "extrapenales" que sobre normas penales. Sin embargo. la cuestión de si el autor podía conocer el carácter antijurídico de su actuar. es necesario que conozca el carácter ahtijurídico de su hecho. A esto 289 . Por otra parte. En estos momentos. Sin embargo. el principio heredado del RG y mantenido impertur. el objeto del error sólo puede tener relevancia de modo indirecto. Por el contrario. El número de estas "leyes penales especiales" ha sobrepasado en mucho el de las auténticas leyes criminales.DERECHO PENAL Caso del error de prohibición 14 Conciencia de antijuridicidad no significa en ningún caso ni conocimiento 24 de la punibilidad ni conocimiento de la norma legal en la que se halla contenida la prohibición. Respecto de aquellas leyes penales que el legislador se ha acostumbrado a 28 anexar a las cada vez más amplias regulaciones jurídico-administrativas de ciertos ámbitos de la vida social. esta opinión no es acertada. Ya no resulta evidente lo que es lícito e ilícito.

también en este caso a la impunidad. representa una causa de exclusión de la culpabilidad. Quien realiza un tipo delictivo conociendo plenamente la realización del tipo. condujo de todos modos en la mayoría de los casos a resultados satisfactorios. debe ser castigado por la comisión del delito doloso. si es culpable. si es inculpable. Sin embargo. Esa concepción del legislador no se recoge en la Ley [en la versión original del StGB]. § 16 I] StGB directamente al error de prohibición. Por otra parte. La ausencia del conocimiento de la antijuridicidad excluye el dolo y conduce [205]. la doctrina y la bibliografía han propuesto dos soluciones: 33 La primera de ellas exige como presupuesto de la punición por dolo. el error puede ser tomado en cuenta a efectos de atenuar la pena.14 Caso del error de prohibición DERECHO PENAL es preciso añadir que desde el punto de vista de la lógica la distinción no es factible. Por tanto. IV. precisamente por ello. que el error merecía ser tomado en consideración o no. puede ser una causa de atenuación de la culpabilidad. es debido a que la imposibilidad lógica de aquella diferenciación permitía tomar decisiones en función de la intuición jurídica. de modo que sería irrelevante el error sobre la Ley penal. El precepto del § 59 32 [antiguo. si no lo está. El error de prohibición. se aplica el § 59 [antiguo. el RG reconoció. si sí lo era. Las causas de exclusión de la culpabilidad no se hallan reguladas exhaustivamente en el Derecho positivo. En el ámbito de los delitos imprudentes y de omisión. de acuerdo con la intuición jurídica. La conciencia de antijuridicidad o la posibilidad 290 . queda impune. a pesar de que concurre el conocimiento del tipo. haciendo justicia al carácter de la culpabilidad. pero estando incurso en un error de prohibición inculpable. sin embargo. ello. la caracterización de las normas que eran objeto de error como penales o extrapenales frecuentemente parecía arbitraria. pero concurriendo un error de prohibición. No afecta al dolo de realización del hecho. Para el tratamiento de hechos que son cometidos dolosamente. Quien realiza el tipo de un delito doloso estando inmerso en un error de prohibición culpable. no se opone a esta posición. no resultaba convincente y daba lugar a graves críticas. fundamentándola con la naturaleza penal o extrapenal de la norma que era objeto de error. 31 Todos estos defectos aconsejan abandonar la jurisprudencia del RG y hallar y aplicar por la vía del desarrollo judicial del Derecho aquellos preceptos jurídicos mediante los cuales [204] quede garantizada la aplicación del principio de culpabilidad también en la punición de hechos dolosos. la conciencia de antijuridicidad y concibe el conocimiento de la antijuridicidad como un elemento del dolo que debe ser equiparado al conocimiento de las circunstancias del hecho. como reconocieron también sus detractores. está fuera de duda que la jurisprudencia tiene la facultad y el deber de desarrollar nuevos preceptos jurídicos para el tratamiento del error de prohibición que se adecúen plenamente al principio de culpabilidad. sin que hubiese una regulación legal. la inexigibilidad de la lesión de intereses propios dignos de ser tomados en consideración como causa de exclusión de la culpabilidad. Que el legislador del RS1GB partiese de que en lo relativo a la Ley penal no pertenece a la culpabilidad ni la conciencia de antijurídicidad ni la posibilidad de tener esa conciencia. Bien es cierto que la jurisprudencia del RG. a la punición por comisión imprudente del hecho si ésta se halla amenazada de pena. 34 La segunda solución considera suficiente para la punición por comisión dolosa que el autor pudiese conocer que aquello que iba a hacer era antijurídico. aparte del dolo.1. Por ello. lleva. § 16 I StGB] sólo se refiere a la falta del conocimiento de los elementos del tipo legal. según que se opinase. a la impunidad. si no es evitable.

de acuerdo con la teoría del dolo. ahora se propone tratar a los autores que pertenecen a estos grupos. Si el Juez quiere tomarse en serio los postulados de la teoría del dolo. pero que sigue siendo imputable en el sentido del § 51 I [antiguo.DERECHO PENAL Caso del error de prohibición 14 de que concurra esa conciencia es un elemento de la culpabilidad distinto del dolo. pueden ser responsables de cometer dolosamente un hecho. el "Proyecto Gürtner". resulta imposible imputarles que conociesen el carácter antijurídico de su actuación. La primera solución. Muchos hechos delictivos. el reproche de culpabilidad se halla fundamentado. parece tener la ventaja de poder prescindir de la diferenciación entre error de tipo y error de prohibición. § 20] StGB. Por ello. sin embargo. Además. que no es deseado por el legislador y es político-criminalmente intolerable. ya que ninguno de ellos. recurrir a una a una suposición (ficción) inadmisible en el ámbito de la culpabilidad. ya que valora como asesinato el homicidio doloso cometido con el propósito de satisfacer el instinto sexual. en un arrebato pasional o estando bajo la fugaz impresión del momento. De modo correspondiente. Si pretende evitar este 38 resultado. y precisamente también delitos graves. de acuerdo con lo dispuesto en el § 59 [antiguo.. 2. porque omitió hacer el esfuerzo de conciencia exigible que le habría llevado a advertir el carácter antijurídico del hecho antes de decidirse a cometerlo. aunque de por sí la conozca. Como este tratamiento contradice los principios desarrollados por la teoría del dolo. frecuentemente no es así. Dar muerte dolosamente a otro sigue siendo homicidio aunque la ira del autor fuese provocada por la víctima y éste se viese impelido por ello instantáneamente a la realización del hecho (§ 213 StGB). a esta ventaja se contraponen serios inconvenientes. 291 . se cometen en un estado de fuerte excitación emocional. Sólo puede llegar a la pena por comisión dolosa si el autor en el momento de la realización del tipo era consciente de hacer algo antijurídico. que seguía a la teoría del dolo. y mucho menos está en esas circunstancias en condiciones de reflexionar acerca de si su acción es antijurídica. a pesar de no actuar dolosamente. Sin embargo. Por consiguiente. debería ser ordenado por el legislador. a pesar de que no podían actuar dolosamente por faltarles la conciencia de antijuridicidad. § 16 I] y por ello llega en el caso del error de prohibición "imprudente" sólo a una pena por comisión imprudente del hecho. que ya no es capaz de sentimientos morales. Por ello. A pesar de ello. el Juez no podría llegar a esta solución por vía de la creación judicial del Derecho. como si hubiesen conocido el carácter antijurídico de su comportamiento. ya que trata ambos tipos de error por igual. no cabe duda alguna acerca de que el legislador también quiere alcanzar este tipo de hechos con la pena de la comisión dolosa. debe llegar —en contra de lo que son claramente los hechos espirituales (psíquicos)— a la conclusión de que el autor era consciente del carácter anti. y como muestra la experiencia de la vida diaria. está en condiciones de alcanzar conciencia del carácter antijurídico de su actuación. se pretende castigarlos por la realización dolosa del tipo. esto es. castigando sólo en la misma medida en la que castiga en el caso de que se desconozcan imprudentemente 36 elementos del hecho [206]. Tampoco el autor por convicción o el delincuente habitual embrutecido. porque concibe la conciencia de antijuridicidad como elemento del dolo. se vio obligado a prescribir [207] que el autor no debía poder invocar su propia valoración contraria a la del ordenamiento jurídico.. el autor frecuentemente no es consciente de la 37 prohibición. respecto de la cual en la bibliografía científica se ha 35 acuñado la denominación de "teoría del dolo".39 jurídico de su actuación. debe absolver al autor cuando no sea posible imponer la pena por la realización imprudente del tipo. desde su posición de base contraria al Derecho. En ese estado emocional. Esto.

el objeto del reproche es sólo el no tener en cuenta el cuidado debido en las actividades en la vida social. en el que se fijase un marco penal unitario para todos los hechos en cuestión. hará posible una punición adecuada. Esta solución hace posible que se castiguen los hechos dolosos como 44 lo que son. 42 3. Y el legislador. por su parte. Estos casos constituyen 46 una modalidad del error de prohibición culpable. La culpabilidad del autor por convicción se halla en que pone conscientemente en el lugar del orden de 292 . En los supuestos de culpabilidad leve. voluntad que por ello es antijurídica. no siempre puede tenerse en consideración de modo suficiente el grado de culpabilidad. Los supuestos de indiferencia frente al ordenamiento jurídico no necesitan —como sucede en la solución de la teoría del dolo— de una regulación excepcional que se oponga a este principio. Por consiguiente. Por consiguiente.14 Caso del error de prohibición DERECHO PENAL 40 Otro inconveniente de la solución propuesta por la teoría del dolo está en que la punición de delitos dolosos cometidos cuando el autor está afectado por un error de prohibición culpable queda limitada a aquellos delitos cuya comisión imprudente también se halle amenazada de pena. porque concibe el dolo como dolo de realización del hecho y la conciencia de antijuridicidad como un elemento de la culpabilidad autónomo separado del dolo. 45 Además. Tanto la creación de una norma de esas características como la regulación prevista para los casos de actitud de enemistad hacia el ordenamiento jurídico harían necesaria la diferenciación entre error de tipo y error de prohibición. la condena armoniza con el reproche de culpabilidad. hechos dolosos. por regla general. no se ve obligado a crear un tipo de recogida para la imprudencia jurídica. también y en primer lugar. sin obligar al Juez a fundamentar la condena en la suposición ficticia de la conciencia de antijuridicidad. esto es. el error de prohibición no siempre disminuye la culpabilidad de tal modo que fuese adecuada una pena tan leve. la solución de la teoría de la culpabilidad permite adecuar la pena al grado correspondiente de culpabilidad. el Juez no se ve obligado a dejar impunes a autores merecedores de pena. pero evita en el tratamiento del 43 error de prohibición culpable las desventajas que implica la solución propuesta por la teoría del dolo. o. En el caso de los delitos imprudentes. excluye también la punibilidad en los supuestos de error de prohibición inculpable. La segunda solución. aproximarse a éstos. Esta solución no hace depender la punición de los hecho dolosos cometidos en un error de prohibición culpable de que exista una amenaza de pena por la comisión imprudente del hecho. se pretendía que el convertir en superflua esa diferenciación era una importante ventaja de la solución propuesta por la teoría del dolo. ello significa una limitación de la punibilidad altamente indeseable desde el punto de vista político-criminal e injustificada materialmente. precisamente. ya que el objeto de este reproche en los delitos dolosos cometidos estando inmerso en un error culpable de prohibición es. el marco penal. Puede ser equiparable a la culpabilidad presente en los casos de realización del tipo con plena conciencia de la antijuridicidad. como atenuante de la culpabilidad. al menos. En estos supuestos [208] parece adecuada una pena que se mantenga en el marco penal previsto para el delito doloso. autorizando al Juez a tomar en consideración al error de prohibición. 41 Como en los casos de error de prohibición culpable la pena debe ser extraída del marco penal del hecho imprudente. El Proyecto Gürtner intentó eliminar este inconveniente creando un tipo general de imprudencia jurídica. sin embargo. la voluntad de actuar dirigida conscientemente a la realización del tipo. Teniendo en cuenta el gran número de delitos que sólo admiten comisión dolosa. Sin embargo. de modo que no es necesaria una regulación legal especial. Sin embargo. dependiendo de la configuración del caso individual. para la cual es habitual en la bibliografía científica la denominación teoría de la culpabilidad.

Por consiguiente. el autor en primer lugar se representa un supuesto de hecho fáctico de unas determinadas características y que sólo sobre la base de esta representación de hecho pueden plantearse las cuestiones va lorativas. El supuesto de que el autor considere su comportamiento ajustado 50 a Derecho porque erróneamente crea que concurre una situación típica justificante (por ejemplo. Por tanto. esta solución es mejor en comparación con la que ofrece la teoría del dolo. cuando es insuperable. 3. Aquí debe hacerse referencia 293 . Explicación y profundización: mientras que en los casos anteriores se ha Al tratado sobre todo la fundamentación y la exclusión del ilícito. Sólo últimamente gana partidarios la opinión según la cual nos encontraríamos aquí ante un error de prohibición.48 zación del hecho. 49 pero no necesariamente lo reduce en todos los casos.. A este efecto. Esta convicción. de modo que habría que castigar al autor por comisión dolosa del hecho. legítima defensa putativa). en qué medida debe atenuarse ésta. El delincuente habitual embrutecido [209] ha perdido su sensibilidad frente a los valores morales por su modo de vida delictivo y con ello la capacidad de conseguir reconocer lo que es antijurídico mediante un esfuerzo de conciencia. Su culpabilidad es culpabilidad por el modo de vida. aparece aquí en primer plano el nivel de la culpabilidad. y en caso afirmativo.. y a pesar de ello. La decisión acerca de si debe producirse una atenuación de la pena. también en el Derecho penal general. Sin 51 embargo. pero no excluye el dolo de reali. y el error de prohibición. y además debe tener la conciencia. debe llevar al Juez a darle preferencia. la atenúa.. decidió libremente llevarla a cabo. excluye la culpabilidad. circunstancias de las que no forma parte la antijuridicidad. Sólo en la medida en que de hecho lo atenúe en el caso concreto es preciso atenuar correspondientemente la pena. § 16] StGB. no es preciso que intervenga el legislador. El presente caso no da razón alguna para tomar expresamente posición respecto de esta cuestión. o debe poder tenerla haciendo un adecuado esfuerzo de conciencia.1.DERECHO PENAL Caso del error de prohibición 14 valores de la comunidad el suyo propio y en el caso individual valora erróneamente sobre la base de ese orden personal.. Esta solución ha sido aprobada de modo prácticamente unánime por la doctrina y bibliografía científicas. a diferencia de lo que sucede en el caso del error de prohibición tratado hasta ahora. ya que estos preceptos derivan del carácter de la culpabilidad y por ello deben aplicarse también en el Derecho penal general. de que realiza un injusto con las coacciones». cuando es superable. siempre ha sido tratado por el RG como error de hecho de acuerdo con el § 59 [antiguo.. sólo la teoría de la culpabilidad conduce sin dificultades y 47 contradicciones a una aplicación universal y adecuada de las normas jurídicas que necesariamente —antes de toda regulación legal— derivan del carácter de la culpabilidad: la realización consciente y voluntaria del hecho típico y antijurídico debe considerarse cometida culpablemente por el autor si éste conocía el carácter antijurídico de esta realización del tipo o habría podido conocerlo realizando el esfuerzo de conciencia que puede exigirsele. las cuestiones jurídicas planteadas a la Gran Sala de 52 lo Penal deben resolverse del siguiente modo: en el caso del § 240 StGB. V. forma parte de la medición de la pena y por ello incumbe al Juez que enjuicia el hecho. el autor debe conocer las circunstancias del hecho contenidas en el § 240 1 StGB.. es claro que en este supuesto. Por consiguiente. VI. El error de prohibición culpable puede atenuar el reproche de culpabilidad. [211] 4...

21 n' 2 marg.14 Caso del error de prohibición DERECHO PENAL —con relación al caso del error de prohibición— a seis ámbitos de problemas interrelacionados: — el principio de culpabilidad. Schild AK §§ 20. I. Roxin SchwZStr 1987. 273 y ss. — necesidad y contenido de la conciencia de antijuridicidad (III. Jescheck LK. 65 previo al § 13. 109 previos al § 13. Grundfragen 170 y ss. 65 previo al § 13.marg. Si esto no fuese así. esto es. 117 previos al § 13. Tal reproche jurídico-penal. se afirma que una pena adecuada a la culpabilidad es por definición (¡!) una pena necesaria para estabilizar la norma. IV). sólo está justificado si se añade al hecho antijurídico la responsabilidad personal (S/ S-Lenckner. finalmente. la delimitación entre error acerca de las circunstancias del hecho y error de prohibición a la que obliga la así llamada teoría de la culpabilidad (VI). n 2 marg. 4 — En parte. Kriminalpolitik 33): la amenaza penal es incapaz de evitar los hechos cometidos sin culpabilidad. 356. 323/331 aparece esta fundamentación: «Con la pena. — el concepto de evitabilidad del error de prohibición (V). presupone la reprochabilidad. sin embargo. la necesidad de establecer el requisito de la culpabilidad ya deriva del hecho de que la pena contiene un reproche ético -social. Rudolphi SK n-Q. que la culpabilidad es un «derivado de la prevención general (positiva)» (así especialmente Jakobs 17/22.rnarg. II). Roxin.). Schünemann. se aducen tres razones para contestar a esta pregunta: — de acuerdo con una concepción muy extendida.marg. 294 . ya que el autor es inaccesible en el plano normativo. 103. así se dice. ¿Por qué es la culpabilidad presupuesto de la pena? En lo esencial. Esta suposición ha sido agudizada por una tesis de mayor alcance. Este reproche. Jescheck LK n9. la culpabilidad jurídicopenal. 31. también se supone que la pena sin culpabilidad carece de sentido desde el punto de vista preventivo-especial y/ o preventivo-general. la punición jurídico-penal o de carácter similar de un hecho sin que haya culpabilidad del autor es contraria al Estado de Derecho y vulnera el derecho fundamental del afectado que deriva del artículo 2 I LF». según la cual no sólo existiría una relación empírica entre culpabilidad y prevención. El principio de culpabilidad 2 3 1. También en el caso Lesering BVerfGE 20. 1 a previo al § 19. se le imputa y se le reprocha al autor una infracción del Derecho. Además se mantiene que sólo un comportamiento culpable puede representar un peligro para el reconocimiento y respeto de la norma infringida. cuyo contenido viene determinado por el concepto de culpabilidad (I. 73. de modo que contradice el principio de necesidad (o de idoneidad) (S/ S-Lenckner ng marg. sino que la conexión entre ambas es conceptual: en este sentido. frente a ello. similar la posición de Streng ZStW 101. ng. — y. adoptan con razón una postura crítica Maiwald Lackner-FS 149. Por consiguiente.. también con la sanción administrativa. M-Zipf I 7/15). la pena sería una mera retribución de un suceso del que el afectado no es responsable y sería incompatible con los principios del Estado de Derecho. 103.

Este interés general —a diferencia de lo que ocurre en el caso de la medida de seguridad (§§ 61 y ss. Por consiguiente. 109 previo al § 13.DERECHO PENAL Caso del error de prohibición 14 — Finalmente. Sin embargo. La pena sólo puede ser admisible si tiene lugar en función de un interés preponderante de la generalidad. demuestra que imponer penas sin culpabilidad seguiría siendo inadmisible aunque con ello pudiese disminuirse el número de hechos antijurídicos. a la hora de llevar a cabo la ponderación de intereses. Schmidháuser I 7/7. cfr. 1600. ya que sólo puede justificarse la pena en función del principio del interés (punitivo estatal) preponderante (frente al interés individual en que no se produzca la pena). En tercer lugar. Rudolphi 1 previo al § 19. esta posición facilita la comprensión de la función que la culpabilidad tiene en la fundamentación de la pena. porque. aunque la pena no contuviese un reproche etico-social: lo decisivo no es que se pueda justificar tal reproche personal. 284). Grundfragen 170 y ss. sino si puede legitimarse la intervención en derechos fundamentales que la pena lleva aparejada. pone de manifiesto que el requisito de culpabilidad seguiría siendo «imprescindible» (E 15. Roxin Bockelmann-FS 279. 25).)— no puede verse en la defensa frente a (futuras) infracciones del derecho por parte del autor. demuestra que el principio de culpabilidad tiene rango constitucional. Frister 34 y ss). se sostiene el punto de vista de que la pena sin culpabilidad 5 es contraría al principio de proporcionalidad (proporcionalidad en sentido estricto). Y en cuarto lugar. Sin embargo. como ya se ha expuesto (A 5). sólo pueden ser criterio rector para la ponderación aquellos peligros que derivan del hecho para el reconocimiento y seguimiento de la norma violada (cfr. le corresponde un papel decisivo a la culpabilidad del autor. Con ello entra en un primer plano el aspecto de la relación entre fines y medios. ya que este beneficio en el ámbito preventivo no sería proporcional a la intervención en derechos fundamentales que la pena conlleva. cfr.. 295 . Schünemann. ya que la imposición de la pena no presupone peligrosidad del autor en este sentido. S/ S-Lenckner nQ marg. al estar consagrado —a través del principio de personalidad— en la configuración del Estado de Derecho (A 3. sólo puede encontrarse en la culpabilidad del autor (en un sentido similar ya Nelson IV §§ 189 y ss. debe producirse una ponderación entre las intervenciones en derechos fundamentales (intereses individuales del autor) vinculadas a la pena y el interés general que con ésta se persigue. cfr.. Por ello. Y si existe una justificación para este proceder. ya que pone de manifiesto que sería erróneo buscar el motivo de la pena en la compensación de la culpabilidad o afirmar incluso que la culpabilidad exige pena. Esta última fundamentación de la necesidad del requisito de la culpabilidad 6 es la que parece ser más convincente: en primer lugar. 103 previo al § 13). además Frister 28 y ss. En segundo lugar. respecto de este tema en su conjunto. «sin culpabilidad» no es posible fundamentar que tengan más peso los intereses preventivos (esta conclusión es a la que llega la opinión dominante.). además BVerfGE 50. BayVerfGH NJW 1983. 205/214. el interés en defenderla frente a este tipo de peligros no es preferente per se frente al interés de por sí justificado del autor en no ser penado. S/ S-Lenckner n marg. sólo puede llegarse a la conclusión de que el interés en la «estabilización de la norma» es preponderante si es licito y en la medida en que sea lícito posponer los intereses del autor a la hora de llevar a cabo la ponderación. Por consiguiente.

pero se trata de fijar el marco de hasta qué punto ello es licito. o en todo caso no lo hace directamente. caso de las moscas n -Q 3 A 8. y por varias razones: el concepto de culpabilidad 296 . es discutida la cuestión acerca de si la pena puede ser inferior a lo que correspondería a la culpabilidad (desde perspectivas teóricas distintas adoptan una posición negativa BGHSt 29. afirmativa S/ S-Stree n 0 marg. se mantiene que con la constatación de que no concurren causas de exclusión de la culpabilidad o de excusión quedaría comprobado que hay culpabilidad (cfr. 18 a previo al § 38. en el caso del proxeneta BGH NStZ 1987. además Hassemer. 48) con el principio de culpabilidad. 100. Jakobs 17/31. así como el grado de culpabilidad personal del autor] se hallan vinculados el uno al otro. 9 — Con ello. Desde la posición que aquí se defiende. el ilícito del hecho sólo debe alcanzar relevancia en el ámbito de la medición de la pena en la medida en que haya sido generado por un comportamiento culpable del autor. 56). la culpabilidad jurídico-penalmente relevante sólo puede ser aprehendida en el marco de unos determinados hechos típicos y de sus consecuencias». 2 previo al § 19). Grundlagen 243. Wessels I 111 y s.1 A 41 y SS. ¿es siquiera necesario estudiar el contenido de la culpabilidad? Sí lo es. Bajo este aspecto se discute sobre todo si resulta posible armonizar las «condiciones objetivas de punibilidad» (cfr.. Grundfragen 187 y ss. Strafrecht III nº 9 A 40. Sólo dispone que el autor actúa «sin culpabilidad» cuando concurren los presupuestos enunciados en los §§ 17. respecto del conjunto de la cuestión Frister 46 y ss. ¿qué es la culpabilidad? La Ley no contesta esta pregunta. En primer lugar. 227.14 Caso del error de prohibición DERECHO PENAL 7 2. caso de la condena condicional ng. Sin embargo.). Las consecuencias que se extraen del principio de culpabilidad van en tres direcciones (cfr. el principio de culpabilidad no se opone a que la pena sea inferior a la culpabilidad.): — en primer lugar. y por otra parte. ya que éste de todos modos sólo se refiere a la cuestión acerca de si es admisible (y en qué medida lo es) obviar los intereses del autor a la hora de determinar las necesidades preventivas (A 6). Jescheck 386. también tiene efectos en el ámbito de la medición de la pena: A este respecto. Contenido y estructura del concepto de culpabilidad 10 Pero.). 8 — El segundo significado del principio de culpabilidad se ve en que no debe haber elementos del injusto indiferentes en materia de culpabilidad (Arthur Kaufmann Lange-FS 27/32. ésto significa que la pena no debe superar la medida de la culpabilidad (BVerfGE 54. Schünemann. y no obligatorio. 405 expone el BGH: «Ambos elementos [la gravedad del hecho y su significado para el orde- namiento jurídico vulnerado. Rudolphi SK n 2 marg. Sin embargo. así como Eser. Arthur Kaufmann Jura 1986. BGH NStZ 1985. Jescheck 20. ya se ha hecho referencia al tercer significado: la pena debe ser «adecuada a la culpabilidad». debe guiarse por el alcance del ilícito producido de modo culpable (cfr. 19. 415). En cambio. II. n0 19 A 12 y s. Por una parte. si esto es así. 20. significa que la culpabilidad es un presupuesto necesario de la pena y con ello constituye un elemento del delito que fundamenta y limita la pena. 319. 33 y 35. En consecuencia. vid.

ya sea la reprochabilidad del hecho (Ebert 79 y s.). S/ S-Lenckner. 45.. Jescheck 379. Laclaier ng. la culpabilidad consiste en —para enunciar sólo algunas definiciones— un «comportamiento intelectual lesivo de bienes jurídicos» o una «actitud interna antijurídica referida al hecho individual» (Schmidháuser Jescheck-FS 485 y ss. Sauer.DERECHO PENAL Caso del error de prohibición 14 no sólo es importante para la interpretación de las causas de exclusión de la culpabilidad y de excusión contenidas en la Ley.. la causa de la reprochabilidad o lo que es reprochado (Arthur Kaufmann. sino que es relevante para el desarrollo de nuevas causas supralegales (Roxin Henkel-FS 173 y s. 232). el principio de culpabilidad no sería más que una garantía. Estas objeciones se vienen repitiendo hasta el momento actual. aparecen considerables problemas de definición y de legitimación: 1. 4 a previo al § 13. 12 que también ha sido utilizada por el BGH (E 15. Gesiimungsmerkmale 153 y s. cfr. n marg.). En su lugar se estableció un concepto normativo de culpabilidad. en este contexto también el caso de implicación del autor en un sistema político BVerfGE 54. Finalmente. pronto demostró ser insuficiente y puede considerarse superada (respecto de la evolución dogmática. se dice que la reprochabilidad sólo puede ser la consecuencia de la existencia de culpabilidad. M-Zipf I 35/1. La culpabilidad es entonces. también supra di 3 A 89 y ss. Si bien las distintas opiniones difieren mucho. cfr. 275. — En contra de esta identificación entre culpabilidad y reprochabilidad. 282) adujo dos argumentos.) o en la «competencia por una falta de motivación dominante con ocasión de un comportamiento antijurídico» (Jakobs 17/1. ¿Cómo debe valorarse esta disputa? La afirmación de que la culpabilidad 14 está presente antes de que pueda hacerse el reproche no es mucho más que una petitio principii. Achenbach. además A 4): de acuerdo con ella.) o del «hecho teniendo en cuenta la actitud interna desaprobada que en éste se manifiesta externamente» (Ganas ZStW 67. aunque se discuten su contenido y estructura. Schuldlehre 19 y ss. 100). que aún predominaba a principios de este siglo. pero no la culpabilidad misma. 168 y ss. 20) o en una «decisión consciente y voluntaria por el ilícito» (Arthur Kaufmann Jura 1986. pero sin producir efecto visible alguno en sus destinatarios: en este sentido. 16. 13 ya Binding (Normen 111. esto es.marg. Wessels 1113) o de la formación de la voluntad (Jescheck 363. afirmando que la culpabilidad ya existe antes de que se pueda formular el reproche y que el reproche no explica la razón por la cual este mismo se hace. Otto GA 1981. 481/484. La concepción psicológica de la culpabilidad 11 —que entendía la culpabilidad como relación (exclusivamente) psíquica del autor hacia el hecho por él cometido—. cabe distinguir dos concepciones básicas: — Fue Frank (Aufbau 11) quien impuso la primera de estas concepciones. Sin embargo. Schmidháuser. la culpabilidad es reprocbabilidad (D-Tróndle n marg. a la hora de determinar con mayor precisión el contenido del concepto de culpabilidad. Hruschka 262). cfr. Grundlagen 535. 28 previo al § 13. 114 previo al § 13).. si la culpabilidad simplemente consistiese en la ausencia de causas legales para excluir la culpabilidad. cfr. Schuldprinzip 179 y ss. al contrario.. La segunda objeción planteada en contra de la identificación de culpabilidad y reprochabilidad parece justificada a primera vista: 297 . Controversias conceptuales.

también Jakobs 17/12. Con esto no se gana nada para resolver el problema. 531). Es difícil determinar en dónde se encuentran en concreto los frentes dentro de esta controversia bastante confusa (cfr. implica la aceptación del indeterminismo (cfr. Incluso es dudoso que sea posible resolver adecuadamente la cuestión de la razón interna del reproche de culpabilidad a través de una definición del concepto de culpabilidad. Willensfreiheit 6. Pothast.14 Caso del error de prohibición DERECHO PENAL con ello no se aclara el porqué de la formulación del reproche (A 13). Aspekte 69. al autor se le reprocha haber cometido un hecho antijurídico a pesar de que podía decidirse en otro sentido. sino que además pueden ser puestas en duda a su vez. y no resulta más fácil justificarlas que intentar resolver la cuestión de la razón interna del reproche de culpabilidad (cfr. Jakobs. Petersen. de acuerdo con una opinión generalizada. en la cuestión acerca de qué es la culpabilidad). pero también ha sido objeto de duras críticas. de modo conforme a la norma (E 15 y ss. es indiferente que se identifiquen culpabilidad y reprochabilidad o que. No existe problema material alguno cuya solución dependa de ello (cfr. ¿Qué cambia entonces si en vez de ello se entiende la culpabilidad como razón para que pueda hacerse un reproche al autor? Solamente lo siguiente: el problema de legitimación (esto es.). Sin embargo.). El problema de la fundamentación material del reproche de culpabilidad hasta el momento no ha sido resuelto satisfactoriamente. por el contrario. 15 2. según la cual lo decisivo es la libertad de decisión (libre albedrío. esto es.) y de cuáles son los presupuestos concretos para que deba excluirse la formulación de un reproche (A 30 y ss. Hay muchos indicios que sugieren que es posible armonizar (A 21-28) posiciones aparentemente contrapuestas (A 16-20): 16 a) El BGH resuelve la cuestión de la «razón interna del reproche de culpabilidad» afirmando que la persona está constituida para autodeterminarse libremente y por ello es capaz de decidirse a favor del Derecho y en contra del ilícito. Según en BGH. Esto es así porque este tipo de definiciones no sólo dejan sin resolver muchas interrogantes. poder obrar de otro modo) ha sido aprobada en lo fundamental (vid. Geist 89): ¿es cierto 298 . que considera que todas las definiciones de culpabilidad son problemáticas y por ello quiere prescindir de toda definición). ya que. la cuestión acerca de qué es lo que fundamenta materialmente el reproche de culpabilidad) se convierte en un problema de definición (esto es. 17 Si se lleva a sus últimas consecuencias. Lackner Kleinknecht-FS 245 y ss. v. como por ejemplo «comportamiento intelectual lesivo de bienes jurídicos» (A 13). 46).). también Haft 1113. la sinopsis en S/ S-Lenckner 107-119 previos al § 13. La razón interna del reproche de culpabilidad. Freiheitsbeweise 322 y ss. se considere que la culpabilidad es el presupuesto de la reprochabilidad. al respecto A 23). esto puede evitarse si se expresa —como así se ha hecho en el caso del error de prohibición— la «razón interna del reproche de culpabilidad» (E 16 y ss. además Dreher. Lackner Kleinknecht-FS 248. Conclusión: en definitiva.). Hippel II 283. Tiemeyer ZStW 100. ya que de cualquier modo se plantea la cuestión acerca de cuál es el fundamento material del reproche de culpabilidad (A 15 y ss. el problema del libre albedrío entendido de modo indeterminista puede sintetizarse en la siguiente cuestión (cfr. Searle. Esta posición.. Willensfreiheit 12-59.

Streng ZStW 101.. Roxin SchwZStr 1987. 369. el Derecho penal carece de la categoría en la que debiese plantearse el problema del libre albedrío (Jakobs. Willensfreiheit 2 y ss. se encuentran ante una serie de problemas derivados de esa toma de postura. cfr. desde el punto de vista de la filosofía moral.. 365). v. 80. 93).. la tesis contraria se denomina determinismo (respecto de las distintas variantes del determinismo cfr. los argumentos del BGH no necesariamente tienen que ser entendidos como aceptación del indeterminismo. se han configurado —o al menos así parece— dos posiciones básicas opuestas: — Por un lado. Freiheitsbeweise 382 y ss. Además. 38 y ss. poder obrar de otro modo) también puede ser interpretado desde un punto de vista determinista de manera que tenga sentido y sea relevante en el ámbito de la culpabilidad (vid. Grundfragen 135 y ss. Dreher. Hippel. 273.. II 281).) o en consideraciones relativas a los fines de la pena (Achenbach. Lenckner en: Gdppinger/ Witter 19 y s.). ya que nuestra vivencia de la - 299 . al respecto A 21 y ss. Jescheck 366. en la medida en que se pretenda mantener el orden en cuestión (Jakobs 17/23. 382 y ss. la razón interna del reproche de culpabilidad no se encuentra en «poder determinarse de otro modo». S/ S-Lenclaier n marg. Ante esta situación de fondo.. ya que deben plantearse la siguiente pregunta: ¿cómo puede comprobarse que el autor concreto hubiese podido decidirse de otro modo en el momento del hecho? El BGH no da respuesta alguna a esta cuestión. Jakobs 17/23 y ss. b) En la bibliografía jurídico penal. Sin embargo.DERECHO PENAL Caso del error de prohibición 14 en algún caso que una persona —concurriendo exactamente las mismas circunstancias (¡!)— hubiese podido decidirse (actuar.. Roxin SchwZStr 1987. además Lackner Kleinknecht-FS 255. ya que el requisito de la libre autodeterminación (libre albedrío. existe un consenso bastante amplio acerca de que no existe alternativa alguna frente a la «distribución de responsabilidad» como medio de estabilización de sistemas jurídicos y morales. Grundlagen 503 y ss.): se afirma que a pesar de que resulta imposible probar la posibilidad de poder obrar de otro modo. Sauer.). desear) de forma distinta a como de hecho lo hizo? La doctrina que da una respuesta afirmativa a esta cuestión se llama indeterminismo. es preciso mantener un concepto de culpabilidad determinado por esta idea (Góssel JA 1975. Esta posición de mantener el «indemostrable» libre albedrío se apoya en lo esencial en la conciencia de libertad del ser humano y/ o en consideraciones normativas: así se afirma que el libre albedrío no precisa de prueba alguna. Freiheitsbeweise. — La posición contraria ve en el libre albedrío —coincidiendo en lo 20 fundamental con el BGH— un presupuesto inexcusable del principio de culpabilidad (cfr. Lackner Kleinknecht-FE 248 y ss. Aspekte 69 y ss. sino —y en esta medida existen divergencias dentro de esta posición de base— en la «actitud interna antijurídica referida al hecho individuab> (Schmidháuser Jescheck-FS I 484) o en el «deber de responder por el carácter» (Engisch MSchrKrim 1967. en última instancia es unánime la 18 opinión de que ni el determinismo ni el indeterrninismo pueden ser probados con los métodos propios de las ciencias naturales (Dreher. se afirma que el libre albedrío es irrelevante: según esta 19 postura.).. Pothast. Willensfreiheit 397. 386). Quienes abogan en favor del índeterminismo. Pothast. 110 y ss. 118 previo al § 13 con otras referencias.

Freiheitsbeweise 183 y ss. concretamente a este respecto Pothast. Ello es así porque incluso aquellos que consideran que es impensable la culpabilidad sin libertad de decisión. Griffel GA 1989. libertad subjetiva): la convicción de poder obrar de una determinada manera o bien de otro modo no sólo está en la base del proceso de la reflexión racional. 384. 55 y ss. y ello además no sólo desde el punto de vista práctico. Dennett. Por consiguiente. por lo que carecería de sentido establecer una carga de la prueba (en este sentido S/ S-Lenckner nº marg.). Grundfragen 163 y ss. la tesis según la cual es imposible la existencia de responsabilidad sin libertad.. Esto. 21 c) Un análisis más exhaustivo demuestra que la diferencia entre las posiciones de base esbozadas es muy inferior de lo que pudiera parecer a primera vista. 183 y ss. Haddenbrock. 193 y ss.).). Ellbogenfreiheit 145 y ss. además.. sino que forma parte de toda acción normal y consciente (cfr.. cit. 24 Sin embargo. 203 y ss.).). Griffel GA 1989.. en: GeSppinger/Witter 887 y ss.. también es cierto que puede ser explicado con base en una concepción determinista (vid. 113 y ss.). en definitiva no exigen más que libertad subjetiva y relativa.. 110 previo al § 13. esto es. demuestra cuán profundamente se encuentra enraizada esta conciencia de libertad el hecho de que haya dejado su huella en nuestro lenguaje (vid. en: Geippinger/ Witter 889 y s. 23 Bien es cierto que el fenómeno de la libertad subjetiva no prueba que exista el libre albedrío en sentido indeterminista (A 17). 78. 388 y ss. Utilizando las palabras del BGH: como el ser humano está constituido para actuar siendo consciente de la libertad. está «llamado en todo momento a tomar una decisión responsable» (E 20 y s. que ésta nos viene prácticamente impuesta (en este sentido especialmente Dreher.14 Caso del error de prohibición DERECHO PENAL libertad implica que llevamos en nosotros la representación de la existencia del libre albedrío. Searle. es correcta en lo que se refiere al concepto subjetivo de libertad (cfr. al respecto más exhaustivamente Tiemeyer GA 1986. Willensfreiheit 380 y ss.).. Además. Binding Normen II. dirigida hacia un actuar («¿qué debo hacer?») y con ello también plantea la posibilidad de dirigir expectativas normativas al sujeto que actúa. También se mantiene que la cuestión relativa a cuál es la imagen del ser humano de la que parte el ordenamiento jurídico —presuponiendo que es ésta la cuestión decisiva— es en primer lugar de carácter normativo. 270 y s. ¿es suficiente esta libertad subjetiva? ¿No será que de todos modos resulta decisiva la cuestión de si la voluntad del ser humano es libre en sentido (objetivo-)indeterminista? La respuesta se halla ocupando el punto de vista del sujeto que actúa: para una persona que reflexiona acerca de si 300 . Straftat 127 y ss. Góssel loc. Schild. sino también teórico. sin embargo. no modifica en nada el hecho de que la conciencia de libertad tiene un significado sobresaliente: solamente la concurrencia de esta conciencia abre el espacio necesario para la reflexión práctica. Intentaremos explicar brevemente que estas modalidades de libertad (vid.) siguen siendo relevantes aunque se considere que el punto de vista determinante se encuentra en consideraciones relativas a los fines de la pena o en la «actitud interna antijurídica referida al hecho individual» (A 10): 22 aa) Difícilmente podrá negarse que el ser humano está «constituido» (E 16) para actuar siendo consciente de su libertad (también: siendo consciente de poder obrar de otro modo.. Schünemann. más concretamente al respecto Dreher. 1. Willensfreiheit 383. Haddenbrock. Geist 95 y ss.

Por el contrario. 1 I LF) (llegan a la misma conclusión Otto GA 1981. la responsabilidad del sujeto que actúa solamente puede derivar del hecho de que la acción en cuestión ha sido realizada con conciencia de poder obrar de otro modo (cfr. Este concepto solamente puede ser abarcado de manera negativa > esto es. ha perdido importancia (cfr. La dificultad de su decisión y el peso que le corresponde a sus reflexiones en cuanto a la configuración de su situación siguen siendo iguales en ambos casos. además Jakobs 7/53). por las causas de exculpación contenidas en el Derecho positivo: ni los estados emocionales que son presupuesto del § 33 (confusión. es un problema puramente teórico que el determinismo sea cierto o falso.. El indeterminismo no modifica en nada las amenazas reales a las que está expuesta la libertad subjetiva. 71 y s. la libertad subjetiva no es condición suficiente de la culpabilidad jurídico-penal.). Tiemeyer ZStW 100. bb) Según las consideraciones expuestas hasta ahora. Ello. visto desde su perspectiva. Jellinek 71 y s. ¿Cuál es el principio básico que está detrás de la suposición de que en determinados casos de falta de libertad relativa (o de libertad de decisión restringida) decae el reproche de culpabilidad? En la bibliografía se enuncian distintos puntos de vista: La idea de la inedgibilidad del comportamiento adecuado a la norma 26 (E 32). 481. Haddenbrock. excluyen la libertad subjetiva (cfr también Roxin Bockelmann-FS 282 y ss. miedo o pánico) ni las situaciones de necesidad descritas en el § 35 1 1. Esto también tiene consecuencias respecto del planteamiento normativo de la cuestión (A 20): en realidad. definiéndolo como estar libre de algunos condicionantes internos y externos de los que se sabe por experiencia que restringen la libertad de decisión subjetiva (vid. sino la conciencia de poder obrar de otro modo el fundamento de la culpabilidad (en este sentido ya Jellinek 65 y ss. Por lo tanto. Baumann/Weber 442. ya que si un ordenamiento jurídico califica un hecho como antijurídico. lo decisivo no es que el ordenamiento jurídico deba partir de una imagen indeterminista del ser humano o no. Sin embargo. Roxin SchwZStr 1987. este reproche no se plantea en todos los casos en los que el autor ha realizado el hecho antijurídico siendo consciente de que podía obrar de otro modo. S/ S-Lenckner 110 previo al § 13). esto queda demostrado. conduce a contradicciones internas. entre otras cosas. Por consiguiente. y el determinismo no añade nada material a estas amenazas. más exhaustivamente a este respecto. La respuesta no admite duda alguna: cualquier otra concepción pondría en tela de juicio todo el principio de la calidad de sujeto y con ello sería contradictoria con la dignidad del ser humano (art. al autor se le reprocha no haberse comportado conforme a Derecho. no es el libre albedrío 25 indeterminista. en: Giippinger/ Witter 889. 369. podía decidirse a favor del Derecho. Blei I 207.). de otra opinión. sobre todo.DERECHO PENAL Caso del error de prohibición 14 debe hacer o dejar de hacer algo.). es consecuencia de que su utili7ación en el marco de la cuestión de la culpabilidad. 543 y ss. Hruschka — 301 . En definitiva. la cuestión se circunscribe a establecer si en principio el ordenamiento jurídico debe ocupar la posición del sujeto que actúa y convertir su conciencia de libertad en el fundamento de culpabilidad y responsabilidad. que en parte también se manifiesta en el § 35 I 2.. a pesar de que. Welzel 179.). debe concurrir además libertad relativa. ea ipso exige al autor que omita ese hecho (cfr.

20/4. Schmidháuser I 8/9. Jakobs 17/18 y ss.. 110 y ss. sólo es posible obtener una 28 explicación concluyente de la exculpación y de la exclusión de la culpabilidad teniendo en cuenta los fines de la pena (cfr. ya que cuando del hecho no puede colegirse una falta seria de actitud favorable al Derecho. Criminal Law 799 y ss.).) se parta en la diferenciación de injusto y culpabilidad. 2 a. Roxin BockelmannFS 279 y ss. Son. ¿cuáles son entonces los requisitos concretos que deben plantearse a la culpabilidad? En primer lugar. Streng ZStW 101. Rudolphi SK § 17 nº marg. 175 previo al § 13.14 Caso del error de prohibición DERECHO PENAL 280 y ss. 29 Los principios básicos enunciados (A 26-28) tienen algo en común: están muy lejos de ser reglas de las que pudiese derivar inmediatamente en qué supuestos de falta de libertad relativa debería producirse la exculpación. S/ S-Lenckner 119 previo al § 13) o un «defecto de carácter» (Engisch MSchrKrim 1967.. según la cual el dolo y la imprudencia forman parte del injusto. 27 — La opinión mayoritaria considera decisiva la cuestión acerca de si es la «actitud interna antijurídica referida al hecho individual» (Schmidháuser I 7/6) o una «falta reprochable de actitud interna favorable al Derecho» (Jescheck 379. 1 b previos al § 19. sin embargo. Schünemann GA 1986. De acuerdo con una tercera concepción. por lo tanto. 299 y ss. 386 y s. si se sigue la opinión aquí mantenida. en lo esencial hay tres elementos constitutivos de la culpabilidad (cfr. Hirsch LK nº marg. Esta suposición no es contradictoria con la tesis según la cual lo decisivo es la valoración de la actitud interna que se manifiesta en el hecho (A 27). entonces la pena tampoco es necesaria desde el punto de vista preventivo (cfr. Y en lo que se refiere al marco de esta concreción. 293. 110 previo al § 32). 428.. 302 . Grundfragen 135 y ss. ello depende de qué principio estructural (nº 3 A 90 y ss. Fletcher. Gefáhrdung 36 y ss. — 30 3.) lo que constituye la raíz del hecho. Wessels 1 113... pasa a un primer plano la valoración de la actitud interna: un hecho antijurídico que es cometido por el autor siendo consciente de que podría obrar de otro modo.. podemos llegar a la conclusión de que sólo puede justificarse el reproche de culpabilidad cuando el autor ha realizado el hecho en libertad subjetiva y relativa.. Este efecto del hecho antijurídico de ser indiciario de una actitud contraria a la norma. Con ello. ya A 4). Kindháuser. S/ S-Lenckner nº marg.. aspectos de prevención general y/ o especial los que deciden qué casos de falta de libertad relativa tienen relevancia jurídica (en este sentido. con diferencias en la argumentación concreta. normalmente indica una falta considerable de actitud interna favorable al Derecho. cuando el autor se encontraba bajo la influencia de una situación excepcional de emergencia o de necesidad. 273 y ss. Por consiguiente. es necesario concretar. Esta «exigencia» tampoco se retira en el plano de la culpabilidad. Achenbach. se ve desvirtuado. Schmidháuser I 8/4). Consecuencias respecto de los criterios básicos de la culpabilidad jurídico-penal a) Si se considera que la razón interna del reproche de culpabilidad está