DIREITO ADMINISTRATIVO

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: EP E SEM

RICARDO S. TORQUES

EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Classificação das diferentes atividades desenvolvidas pelas pessoas públicas e privadas 1) Atividade não econômica (não é cabível a finalidade lucrativa): a) atividades exclusivas do Estado – envolvem o exercício do poder de império (poder extroverso), que exige atuação fundada no poder de polícia, ou seja, serviços públicos que somente podem ser exercido por órgãos públicos (ex. prestação jurisdicional, segurança pública, diplomacia, defesa das fronteiras nacionais) e b) atividades de interesse social, sem intuito de lucro – podem ser exercidas pelo poder público (Estado providência ou do bem estar social) OU pela iniciativa privada, sem fins lucrativos, em regra, com incentivo do Estado (terceiro setor). 2) Atividades econômicas em sentido amplo: são todas as atividades que são exploradas, OU tem potencial para ser explorada, com finalidade lucrativa. Dividem-se: a) atividades econômicas em sentido estrito: reservada em regra aos particulares e, excepcionalmente, ao Estado, nos termos do art. 173, CRFB e b) serviços públicos passíveis de serem explorados com o intuito de lucro: são os serviços públicos (em sentido estrito) que têm possibilidade de ser explorados segundo os princípios norteadores da atividade empresarial e, portanto, podem ser delegados aos particulares mediante contratos de concessão ou permissão e serviços públicos. Ainda que explorados com o intuito de lucro, por serem serviços públicos, estão sujeitos obrigatoriamente ao regime jurídico de direito público, e a titularidade do serviço permanece sempre com o poder público. Serviço público: qualquer atividade cuja prestação deva ser efetuada sob o regime de direito público, por imposição constitucional ou legal. Divide-se: a) serviço público em sentido amplo: abrange todas as atividades exercidas pelo Estado sob regime de direito público e as atividades exercidas por particulares sob regime de direito público, diretamente, por outorga ou mediante delegação. b) serviço público em sentido estrito: são as prestações de comodidade ou de utilidade diretamente fruíves pelos integrantes da coletividade, realizada pela Administração Direta ou Indireta (outorga) ou, mediante, delegação, por particulares (prestação indireta), obrigatoriamente sob o regime de direito público (espécie de atividade econômica em sentido amplo).

As EP e SEM, em regra dedicam-se à exploração de atividades econômicas em sentido estrito, mas podem, também atuar como prestadoras de serviço público em sentido estrito (prestação mediante outorga).
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O DL nº 200/67, apresenta o seguinte conceito para tais entes: “pessoas jurídicas de direito privado criadas pelo Estado como instrumento de sua atuação no domínio econômico ”. Por empresa pública – EP – devemos entender a “pessoa jurídica de direito privado, integrante da Administração indireta, instituída pelo Poder Público, mediante autorização de lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital exclusivamente público, para a exploração de atividades econômicas ou para a prestação de serviços públicos ”. Por sociedade de economia mista – SEM – devemos entender a “pessoa jurídica de direito privado, integrantes da Administração Indireta, instituídas pelo Poder Público, mediante autorização de lei específica, sob a forma de S/A, com participação obrigatória de capital privado e publico (da pessoa política instituidora ou entidade da respectiva Administração Indireta o controle acionário), para a exploração de atividades econômicas ou de serviços públicos”. Se forem exploradoras de atividades econômicas a atividade – da EP ou SEM – será regida predominantemente pelo direito privado (art. 173, CRFB); se forem prestadoras de serviço público, serão regidas predominantemente pelo direito público (art. 175, CRFB). No que tange à criação, embora dependa de autorização por lei específica, de iniciativa privativa do Chefe de Governo (art. 84, I, CRFB), está se dá com o registro no órgão competente. Contudo, a criação de tais entidades não é livre, depende, de acordo com a situação, de alguns requisitos: a) se exploradora da atividade econômica, somente será possível a criação da entidade se necessária aos imperativos da segurança nacional OU a relevante interesse público coletivo (art. 173, da CRFB); b) se prestadora de serviço público em sentido estrito, seu objeto somente poderá ser serviço público que não seja exclusivo do Estado e que tenha natureza econômica em sentido amplo. Em relação à extinção, pelo princípio da simetria, depende de lei específica de iniciativa do Chefe de Governo, efetivando-se com cancelamento do registro no órgão competente. A criação de subsidiárias depende de autorização legislativa, além da necessidade de se prever (ainda que genericamente) na lei que instituiu a matriz. Em relação ao objeto de tais entidades (EP e SEM), são considerados instrumentos do Estado de atuação no domínio econômico, não como agente normativo e regulador da atividade, mas como Estado-empresário. No que tange ao regime jurídico, as EP e SEM são entidades de natureza híbrida, pois, embora pessoas jurídicas de direito privado, sujeitam-se ao direito privado e ao público. As EP e SEM que atuam na exploração de atividades econômicas são entidades, que embora integrantes da Administração Indireta se aproximam das pessoas privadas. Somente se

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submetem a preceitos de direito público expressos no próprio texto constitucional ou em leis administrativas. As EP e SEM prestadoras de serviços públicos, embora sejam pessoas jurídicas de direito privado, estão sujeitas a diversas regras e princípios de direito público, especialmente poir exigência do princípio continuidade do serviço público. Desta forma:   EP e SEM exploradora de atividade econômica  regime jurídico de direito privado predominante; EP e SEM prestadora de serviço público  regime jurídico de direito público predominante.

Em relação ao controle, tendo em vista NÃO haver SUBORDINAÇÃO, mas vinculação, o controle exercido é finalístico (de supervisão ou tutela). Tais entidades poderão celebrar os contratos de gestão com o Poder Público, para o fim de garantir maior autonomia gerencial, financeira e orçamentária, desde que se comprometam a observar os requisitos exigidos. Entretanto, NÃO poderão ser qualificadas como AGÊNCIAS EXECUTIVAS, tendo em vista a exclusividade de tal adjetivo apenas às autarquias e fundações públicas que celebrem o contrato de gestão. De acordo com entendimento do STF, qualquer entidade da Administração Indireta, não importa o seu objeto, sujeita-se integralmente ao inc. II, art. 71, da CRFB, que dispõe sobre a tomada de contas pelo Tribunal de Contas da União – TCU –, inclusive à tomada de contas especial.

Em relação ao estatuto das EP e SEM, exploradoras de atividades econômicas, o art. 173, §1º, da CRFB, afirma que a lei estabelecerá o estatuto jurídico destas empresas e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:      função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários e os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

O estatuto deverá ser lei ordinária de caráter nacional. O dispositivo citado acima, não alcança as EP e SEM prestadoras de serviço público, nem mesmo as que tenham natureza econômica em sentido amplo. Ou seja, aplica-se às EP e SEM:
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a) Que exploram atividade econômica de produção ou comercialização de bens e; b) Que explorem atividade econômica de prestação de serviços. Todas as normas constitucionais endereçadas à Administração Pública Direita ou Indireta alcançam as EP e SEM exploradoras de atividades econômicas, apesar o II, §1º, art. 173, CRFB, afirmar que elas estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Não há que se falar em concessão ou permissão no caso de EP e SEM prestadoras de serviço público, pois, a lei que autoriza a elas transfere a titularidade do serviço, por meio de outorga. Em relação aos benefícios fiscais, o art. 173, §2, da CRFB estabelece que as EP e SEM não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado . Entende a doutrina que tal vedação alcança apenas as exploradoras de atividades econômicas . Desta forma, é vedada a concessão de benefícios fiscais EXCLUSIVOS para as EP e SEM EXPLORADORAS DE ATIVIDADES ECONÔMICAS. Com relação à imunidade tributária o STF entende que as EP e SEM que prestem serviços públicos de prestação obrigatória pelo Estado tem direito à imunidade tributária recíproca, ou seja, as prestadoras de serviços públicos (art. 175, da CRFB). Todavia, em nenhuma hipótese enquadram a imunidade tributária para as exploradoras de atividades econômicas. No que tange à licitação, é inaplicável a Lei nº 8.666/93 no caso das exploradoras de atividade econômica, quando o contrato estiver relacionado diretamente com a atividade fim. Aliás, o art. 17, II, e, da Lei nº 8.666/93 considera como hipótese de licitação dispensada a venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades. Contudo, em relação às atividades meio ou qualquer atividade não vinculada diretamente à finalidade da entidade econômica permanece a necessidade de licitação. A emenda constitucional nº 19/98 prevê regime especial de licitação para as EP e SEM, que exploram atividades econômicas. Porém, o implemento de tal regra depende de lei. Enquanto não sobrevier tal lei, as EP e SEM estão sujeitas à Lei de Licitações. Em relação à responsabilidade civil por danos, as EP e SEM enquadram-se no disposto do art. 37, §6º, da CRFB, que traz a responsabilidade civil objetiva, no caso de EP ou SEM prestadoras de serviço público. Já no caso das EP e SEM exploradoras de atividade econômica, nos termos do art. 173, §1º, II, da CRFB, estão sujeitas ao regime de direito civil e comercial, logo, respondem subjetivamente. Não se aplica a Lei de Falência e Recuperação de Empresas para as EP e SEM por disposição expressa no art. 2º, I, da referida lei. No que atine ao regime de pessoal este é público, respeitado:   concurso público para emprego público, nos termos da CLT; vedação à acumulação remunerada de cargos, conforme o art. 37, XVI e XVII, ambos da CRFB;

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   

tem que observar o teto constitucional somente se a entidade receber recursos públicos para o pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral; competência para resolução de lides judiciais é da Justiça do Trabalho; em termos previdenciários estão sujeitos ao regime geral da previdência social – RGPS – e são equiparados aos servidores para fins penais.

Em relação aos dirigentes a nomeação ocorre pelo Chefe de Governo (exceto nos casos de EP e SEM instituídas pelo poderes legislativo e judiciário). Caso exerçam funções delegadas do Poder Público os dirigentes estão sujeitos a:  mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CRFB);  ação popular (art. 5º, LXXIII, CRFB);  ação de improbidade administrativa (arts. 1º e 2º, da Lei nº 8.429/92) e  ação penal por crimes praticados contra a administração pública (art. 327, CP). Segundo o STF, não é válida a exigência de prévia aprovação pelo Poder Legislativo, para a nomeação de dirigentes da EP e SEM – tanto para as exploradoras de atividades econômica como para as prestadoras de serviço público – pelo Poder Executivo, tal como ocorre nas autarquias e nas fundações públicas. Finalmente, quanto aos bens destas entidades eles não são considerados públicos, EM REGRA. Excepcionalmente, no caso das EP e SEM prestadoras de serviço público, os bens que estejam sendo diretamente empregados na prestação de serviço público sofrem restrições, a exemplo da impenhorabilidade, impostas em atenção ao princípio da continuidade do serviço público.

QUADRO COMPARATIVO ENTRE AS EP E SEM PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO E AS EXPLORADORAS DE ATIVIDADE ECONÔMICA EP e SEM exploradoras de atividades econômicas Autorizada por lei específica. Personalidade jurídica de direito privado. Sujeição ao controle finalístico. Atividade sujeita, predominantemente, regime de DIREITO PRIVADO. NÃO GOZAM de específicos. PRIVILÉGIOS EP e SEM prestadoras de serviço público

Autorizada por lei específica. Personalidade jurídica de direito privado. Sujeição ao controle finalístico. ao Atividade sujeita, predominantemente, regime de DIREITO PÚBLICO. PRIVILÉGIOS ao

FISCAIS GOZAM de específicos.

FISCAIS

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Concurso público para contratação de pessoal, Concurso público para a contratação de pela CLT. pessoal. NÃO tem direito à IMUNIDADE TRIBUTÁRIA TEM direito à RECÍPROCA. RECÍPROCA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

Sujeição ao teto somente se receber $ público Sujeição ao teto somente se receber $ público para pagamento de despesas com pessoal ou para pagamento de despesas com pessoal ou custeio em geral. custeio em geral. Não precisa submeter à apreciação do P. Não precisa submeter à apreciação do P. Legislativo, a pessoa a ser nomeada pelo P. Legislativo, a pessoa a ser nomeada pelo P. Executivo. Sujeito a controle pleno pelo P. Legislativo. Sujeito a controle irrestrito pelo P. Judiciário. Executivo. Sujeito a controle pleno pelo P. Legislativo. Sujeito a controle irrestrito pelo P. Judiciário.

Sujeito a controle pelo TC, inclusive quanto a Sujeito a controle pelo TC, inclusive quanto a tomada de contas especial. tomada de contas especial. NÃO sujeita à RESPONSABILIDADE CIVIL SUJEITA à OBJETIVA. OBJETIVA. NÃO sujeita a licitação para contratos relativos SUJEITA à ATIVIDADE FIM. DEMAIS HIPÓTESES: CASO. LICITAÇÃO. * há previsão de lei especial de licitação para tais empresas. Não sujeitas à falência BENS: REGIME DE DIREITO PRIVADO. Não sujeitas à falência. BENS: REGIME DE DIREITO PRIVADO, MAS OS QUE FOREM EMPREGADOS DIRETAMENTE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, PODEM SUJEITAR-SE A RESTRIÇÕES PRÓPRIAS DOS BENS PÚBLICOS (P. DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO). À RESPONSABILIDADE CIVIL

LICITAÇÃO

EM

QUALQUER

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DISTINÇÕES ENTRE AS SEM E EP (MERAMENTE FORMAIS) EP SEM

Forma jurídica: qualquer (registro em registro Forma jurídica: S/A (registro em registro civil de pessoas jurídicas) público de empresas mercantis) Capital: público Capital: privado e público (com controle acionário pela pessoa política instituidora). Foro: Justiça Estadual (Súm. nº 556, STF: “É COMPETENTE A JUSTIÇA COMUM PARA JULGAR AS CAUSAS EM QUE É PARTE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA”.

Foro: Justiça Federal

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