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PERSONALIDADE JURÍDICA..................................................................................................................................... 2 CONCEITO E TEORIA EXPLICATIVAS DO NASCITURO .................................................................................... 3 CAPACIDADE................................................................................................................................................................. 8 EMANCIPAÇÃO ........................................................................................................................................................... 15 MORTE .......................................................................................................................................................................... 23 PESSOA JURÍDICA................................................................................................................................................... 25 Teorias explicativas da PJ (natureza jurídica): .......................................................................................................... 28 Corrente Negativista (Brinz, Planiol, Duguit) - negava ........................................................................................... 29 Corrente Afirmativista.......................................................................................................................................................... 29 Teoria da Ficção, desenvolvida a partir de Windscheid, Savigny. ................................................................. 29 Teoria da Realidade Objetiva/Teoria Organicista (Lacerda de Almeida, C. Beviláqua) ....................... 29 Teoria da Realidade Técnica (Ferrara)..................................................................................................................... 29 Entes despersonificados com capacidade processual. ....................................................................................... 31 Espécies de PJ de Direito Privado .................................................................................................................................... 32 I - as associações; ............................................................................................................................................................... 34 II - as sociedades; ............................................................................................................................................................... 34 III - as fundações. ............................................................................................................................................................... 34 IV - as organizações religiosas; (2003) ..................................................................................................................... 34 V - os partidos políticos. (2003) .................................................................................................................................. 34 ASSOCIAÇÃO ........................................................................................................................................................................ 34 SOCIEDADES ........................................................................................................................................................................ 38 Empresárias ..................................................................................................................................................................... 39 1º) req. material (exercício de atividade típica de empresário) e ....................................................... 39 2º) req. formal (registro na JC)........................................................................................................................... 39 Simples ............................................................................................................................................................................... 39 Cooperativa ...................................................................................................................................................................... 40 FUNDAÇÕES PRIVADAS .................................................................................................................................................. 41 Extinção da Pessoa Jurídica .................................................................................................................................................... 45 DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA ...................................................................................................... 45 Histórico ..................................................................................................................................................................................... 45 Conceito da Desconsideração da Pessoa Jurídica ..................................................................................................... 46 O que é Teoria Ultra Vires Societatis? ....................................................................................................................... 46 BEM DE FAMÍLIA ....................................................................................................................................................... 50 Referência Histórica .............................................................................................................................................................. 50 Espécies do Bem de Família ............................................................................................................................................... 50 DOMICÍLIO ................................................................................................................................................................... 57 Espécies de domicílio............................................................................................................................................................ 60 BEM JURÍDICO ............................................................................................................................................................ 63 FATO JURÍDICO .......................................................................................................................................................... 70 1.Fato Jurídico ............................................................................................................... Erro! Indicador não definido. 2.Ato-fato jurídico .................................................................................................................................................................. 70

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INTENSIVO I Prof. Pablo Stolze 3.Ações Humanas.................................................................................................................................................................... 70 NEGÓCIO JURÍDICO................................................................................................................................................... 74 1.Teorias Explicativas ........................................................................................................................................................... 76 2.Planos de Análise do NJ .................................................................................................................................................... 76 3.Eficácia ..................................................................................................................................................................................110 4.Elementos Acidentais do NJ..........................................................................................................................................122 PRESCRIÇÃO / DECADÊNCIA .............................................................................................................................. 131 OBRIGAÇÕES ............................................................................................................................................................ 142 Conceito ....................................................................................................................................................................................142 Conceito e Estrutura da Obrigação................................................................................................................................145 Classificação Moderna – Fontes das Obrigações: ...............................................................................................146 Estrutura/Elementos .....................................................................................................................................................146 Classificação............................................................................................................................................................................149 Teoria do Pagamento ...............................................................................................................................................................186 Conceito ....................................................................................................................................................................................186 Requisitos/Condições .........................................................................................................................................................187 Subjetivas ............................................................................................................................................................................187 Objetivas ..............................................................................................................................................................................190 Objeto do pagamento: CC 313 .........................................................................................................................................193 Prova do pagamento: CC 319...........................................................................................................................................196 Efeitos ...................................................................................................................................................................................202 Novação ....................................................................................................................................................................................203 Requisitos ...........................................................................................................................................................................204 Espécies ...............................................................................................................................................................................206 Efeitos ...................................................................................................................................................................................207 Dação em Pagamento..........................................................................................................................................................208 Compensação .........................................................................................................................................................................210 Mora ................................................................................................................................................................................................222 1.Conceito ................................................................................................................................................................................222 2.Mora do Credor / Mora Credendi / Mora Accipiendi ........................................................................................222 3.Mora do Devedor / Mora Solvendi / Mora Debendi...........................................................................................223 RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................................................................................. 231 Conceito ....................................................................................................................................................................................231 Elementos ................................................................................................................................................................................236 Conduta humana ..............................................................................................................................................................236 Nexo de causalidade .......................................................................................................................................................237 Dano/Prejuízo ...................................................................................................................................................................239 Dano Moral ..............................................................................................................................................................................241 Conceito ...............................................................................................................................................................................242 Quantificação do Dano Moral......................................................................................................................................243 Arbitramento Judicial.................................................................................................................................................244 Natureza Jurídica da reparação por Dano Moral............................................................................................245 Causas Excludentes .........................................................................................................................................................254 DIREITO DE FAMÍLIA ............................................................................................................................................ 282 1.Introdução Constitucional à Matéria ........................................................................................................................282 2.Conceito ................................................................................................................................................................................283 3.Natureza Jurídica do Casamento ................................................................................................................................285

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INTENSIVO I Prof. Pablo Stolze 4.Plano de Existência do Casamento ............................................................................................................................286 5.Espécies de casamento: ..................................................................................................................................................289 6.Deveres do Casamento ...................................................................................................................................................290 7.Impedimentos Matrimoniais........................................................................................................................................294 8.União estável.......................................................................................................................................................................297 REGIME DE BENS .................................................................................................................................................... 301 1.Conceito ................................................................................................................................................................................301 2.Regime de Comunhão Parcial de Bens .....................................................................................................................306 3.Comunhão Universal de Bens ......................................................................................................................................309 4.Regime de Participação Final dos Aquestos ..........................................................................................................309 5.Regime de Separação Convencional de Bens ........................................................................................................311 6.Outorga Uxória / Autorização Marital .....................................................................................................................312 INVALIDADE DO CASAMENTO ........................................................................................................................... 313

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PERSONALIDADE, para a teoria do direito civil, é a aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações na ordem jurídica, ou seja, é o atributo necessário para ser sujeito de direito. Pessoa física ou natural ou ente de existência visível (termo criado por Teixeira de Freitas)

Aparentemente, a reposta encontra-se na primeira parte do art. 2 do CC. O surgimento da personalidade jurídica ocorre a partir do nascimento com vida (funcionamento do aparelho cardiorrespiratório). Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. O sistema brasileiro, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, não exige para efeito civil na aferição do nascimento com vida a forma humana e o tempo mínimo de sobrevida.
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DIREITO COMPARADO: na Espanha é necessário forma humana e vida mínima de 24h. (art. 30 CC na sua forma original). Ex: pai rico morre em acidente com a mãe ainda grávida, o filho nasce com vida e logo depois morre, os direitos do pai são transmitidos ao filho que logo após se transmitem à sua mãe (princípio da saisine).

O artigo 2º do Código Civil abre uma exceção em relação ao nascituro ao garantir alguns direitos a ele, p.ex., os alimentos gravídicos. A doutrina critica o dispositivo, sob o argumento: se o nascituro é sujeito de direitos não seria ele também pessoa, isto é, teria personalidade jurídica ? Nesta linha de raciocínio nascem as teorias explicativas do nascituro.

Para Limongi França, NASCITURO é o ente concebido, mas ainda não nascido, com vida intrauterina, diferente do embrião que é concebido em laboratório e tem vida in-vitro.

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Não posso confundir NASCITURO com os conceitos de e CONCEPTURO.
é aquele nascido morto e que, a teor do Enunciado 1 da primeira jornada de Direito Civil (doutrina), teria proteção jurídica quanto ao nome, imagem e sepultura. Quanto ao nome segundo a Lei de Registro Públicos, o tratamento do natimorto não é tão moderno ainda. é aquele que nem concebido ainda foi, também chamado de (no direito sucessório a importantes efeitos práticos como se lê no artigo 1799, I).

Defendida por autores como Eduardo Espínola, Vicente Ráo e Silvio Rodrigues trata-se da teoria mais tradicional – majoritária. Vale lembrar que recentemente esta teoria ganhou força por conta do julgamento da ADIN que discutiu a lei de biossegurança, uma vez que um dos ministros utilizou de seus parâmetros para fundamentar seu julgamento.

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OBS: a simples leitura da ementa referente ADIN 3510, que discutiu a validade da lei de biossegurança, de certa forma reforçou a corrente natalista no contexto da acirrada polêmica entre as teorias. Para esta teoria, a personalidade jurídica só seria adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que, tecnicamente, o nascituro não seria considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direitos. O nascituro, neste caso, é tratado como coisa.

Segundo esta teoria, o nascituro gozaria desde já de uma personalidade formal atinente a direitos personalíssimos (vida), mas somente adquire personalidade material quanto a direitos patrimoniais sob a condição de nascer com vida, isto é, a teoria sustenta que o nascituro gozaria formalmente de personalidade no que tange a direitos personalíssimos (direito a vida; pré-natal), mas direitos patrimoniais em geral só seriam consolidados sob a condição de nascimento com vida.

Sob a influência do direito Francês, os adeptos da linha concepcionista afirmam que o nascituro é pessoa, ou seja , adquire personalidade jurídica desde a concepção, inclusive, no que tange a certos direitos patrimoniais, como o direito a alimentos. Os concepcionista entendem que os efeitos jurídicos do nascimento com vida teria efeito retroativo desde a concepção. OBS:: Ver quadro esquemático material de apoio pg. 3.

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Sim, uma vez que a LEI de ALIMENTOS GRAVÍDICOS não é só para gestante, mas principalmente para o nascituro. Para a concessão dos alimentos é necessário haver indícios convincentes sobre a paternidade invocada (AGI nº 70018406652), não sendo atendida a postulação caso não ocorram elementos seguros sobre a genitora ou sobre o início da prenhez (AGI nº 70009811027). Assim também acontece quando os cônjuges estão separados de fato por mais de quatro meses (APC nº 587002155).

Independentemente da teoria adotada, o nascituro goza de tutela jurídica em diversos pontos do sistema (ver quadro no material de apoio). Clóvis Beviláqua (elaborou o artigo art.2 que foi usado como base para atual Código). Em sua obra “Comentários ao Código Civil dos Estados Unidos do Brasil “(Ed. Rio, 1975 ,pg. 178), ele afirma que o legislador teria adotado a teoria natalista por ser mais “prática”, mas em diversos pontos do sistema é sentida a influência concepcionista, na medida em que o nascituro é tratado como se pessoa fosse.

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A jurisprudência do TJ-RS já havia apontado no sentido de reconhecer o nascituro como pessoa e titular de direito patrimonial dos alimentos (agravo de instrumento 70006429096), tendência esta consolidada pela Lei dos Alimentos Gravídicos (Lei 11.804/08). O próprio STJ já admitiu, em mais de uma oportunidade, a possibilidade de se reconhecer direito a indenização em favor do nascituro que houver sofrido dano moral - RESP 931556-RS e RESP 399028 –SP – nítida influência concepcionista. JURISPRUDÊNCIA: é passível de correção monetária o valor da indenização por dano moral a partir da data de seu arbitramento – ver acórdão material de apoio, pg. 10. Ex: na ditadura, mulher presa grávida ouvindo o marido sendo torturado. Ex: Pai morto em acidente de carro causado por pessoa bêbada.

RESPOSTA: excelência o STJ já reconheceu este direito não somente
uma vez citar julgados.

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A capacidade se desdobra em capacidade de direito e capacidade de fato. A CAPACIDADE DE DIREITO é uma capacidade genérica que toda pessoa tem por ser pessoa. Ex.: recém-nascido; débil-mental, criança Orlando Gomes (introdução ao direito civil) sustenta que a capacidade de direito, nos dias de hoje, confunde-se com a personalidade jurídica, pois toda pessoa é capaz de direito, mas nem todo mundo tem capacidade de fato. A CAPACIDADE DE FATO é a capacidade pessoal de exercício dos atos da vida civil. A falta de capacidade de fato gera a incapacidade civil. “A incapacidade civil é a ausência de capacidade de fato ou de exercício.” A incapacidade civil se divide em incapacidade absoluta, que são representados ( art.3, CC) e incapacidade Relativa ( art.4, CC), que são assistidos.

A capacidade civil plena é a junção da capacidade de direito mais a capacidade de fato, que, em geral se consegue ao completar os dezoito anos.
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A LEGITIMIDADE, segundo pensamento do professor Calmon de passos, traduziria a pertinência subjetiva para prática de determinado ato, vale dizer, uma pessoa pode até ser capaz , mas está impedida de praticar determinado ato, sob pena de invalidade, falta-lhe, no caso, legitimidade (ex: art.1521, inciso IV , CC ). Ex: dois irmãos capazes estão impedidos de casar. OBS: A idade avançada não justifica a incapacidade civil, ou seja , a ausência de capacidade de fato. Diferentemente ocorre, se com a senilidade a pessoa apresente outros indícios que levem à situação incapacidade, v.g, presença de problemas de saúde mental apto a justificar a sua interdição.

Incapacidade Civil consiste na falta de capacidade de fato.

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; - chamados menores impúberes II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; o Código antigo denominava essas pessoas como loucos de todo gênero.
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III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. No que se refere ao inciso II do art.3, vale lembrar que, nos termos dos artigos 1177 e seguintes do CPC, a incapacidade derivada de enfermidade ou deficiência mental deve ser aferida no bojo de procedimento de interdição - condição objetiva. Em direito processual, veremos que os incapazes portadores de enfermidade ou deficiência mental submetem-se a um procedimento de interdição (artigo 1177 e seguintes), por meio do qual o juiz de direito oficialmente reconhecerá a incapacidade nomeando-lhe curador. A competência é do Juiz de Direito Estadual, uma vez que se trata de estado da capacidade, mesmo que isto seja reflexo de benefícios previdenciários, motivo este que, em regra, leva as pessoas a pedirem a interdição (Justiça Federal).

O Código brasileiro é omisso quanto a este problema. Segundo Orlando Gomes, amparado na doutrina italiana, o ato praticado por incapaz ainda não interditado poderá ser invalidado se ocorrerem três requisitos: Incapacidade anterior. Prejuízo ao incapaz que decorra da prática do ato. Má fé da outra parte (está má fé poderá ser investigada segundo as circunstâncias do caso). Ex: compra de carro importado por baixo valor. Direito comparado: o Código Frances, na redação original do art.503, regulava que os atos anteriores a interdição poderão ser anulados se a causa de interdição existiam anteriormente a realização do ato.

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O inciso III cuida de outras situações, v.g., intoxicação fortuita (pessoa involuntariamente drogada) - fator exógeno que priva sua capacidade jurídica. Ex: droga em bebida. Os atos praticados neste interregno, que privaram a vontade consciente da prática dos atos, podem ser justificados pelos motivos que levaram a causa transitória.

COMA – causa transitória que priva a manifestação da vontade,
consiste estado de incapacidade absoluta. Para prática de determinados atos, como saque em dinheiro na conta; é preciso alvará (presença do Juiz). Hermenêutica básica: A hipótese de incapacidade absoluta do “surdo-mudo” sem habilidade especial para se manifestar é implicitamente admitida no inciso III do artigo 3 do CC . Já o ausente, conforme veremos a seguir, não é mais tratado como absolutamente incapaz, e sim tratado no Código Civil, em seu art.6, como morte por presunção. “A idade avançada por si só não é causa de incapacidade” OBS: ver no site o editorial 16, a título de complementação de pesquisa, sobre o aumento para 70 anos da idade de aplicação do regime de separação obrigatória de bens. O Artigo 4º Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; - chamados menores púberes II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
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IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Se a embriaguez(ébrio) for patológica (plena, completa) ou a pessoa tiver toxicomania, essas situações são enquadradas como de doença mental, que neutraliza a vontade a pessoa, de modo que o discernimento é aniquilado, Caso isso ocorra, a pessoa será considerada absolutamente incapaz, desde que com laudo de médico forense (psicólogo / psiquiatra). Ex: pessoa que bebe perfume. OBS:: O grande Alvino Lima, em sua clássica obra “Da Culpa ao Risco” observa a possibilidade de se aplicar a teoria da “actio libera (líbera) in causa” – teoria da ação livre na causa ou da culpa preexistente – para justificar a responsabilidade civil da pessoa que voluntariamente se embriagou ou intoxicou para cometer o ilícito Ex: se embriaga e comete ato ilícito. www.cienciaspenales.net artigo de Claus Roxin , sobre a teoria da “actio libere in causa”. A prodigabilidade, causa de incapacidade relativa, é um grave desvio comportamental com caracteres compulsivos, por meio do qual a pessoa gasta imoderamente o seu patrimônio podendo se reduzir a miséria. Ex; vício de jogo em casos extremos. Senhora gastando fichas de 100 U$ em Cassino desenfreadamente. Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração. A incapacidade do pródigo justifica a sua interdição nos termos do artigo 1782 do Código Civil, de maneira que lhe seja nomeado um curador que
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deverá assisti-lo em todos os atos de conteúdo ou disposição patrimonial. Esta proteção justifica-se, em nível constitucional, pela teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo – Luís Edson Fachin – MP MG dissertação. De acordo com esta tese as normas civis, segundo o princípio da dignidade da pessoa humana, devem sempre resguardar um mínimo de patrimônio para que cada individuo, não apenas sobreviva (quem sobrevive é naufrago), mas tenha vida digna. O curador do pródigo deve autorizar o casamento do prodigo ? O curador do pródigo deverá ser ouvido no procedimento de habilitação para casamento no que tange a escolha do regime de bens, caso em que havendo discordância caberá ao juiz decidir. Índios Curiosidade: O silvícola (o que vem da selva) antigamente era considerado relativamente incapaz. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. OBS:: veremos em grade própria que o artigo 8º do estatuto do índio (l. 6001/73), ainda que de forma oblíqua (a norma não é tão clara), considera como regra geral a incapacidade absoluta daqueles índios em comunidades que não mantenham contato a nossa civilização, estes serão representados pela FUNAI. Artigo 8° - São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha a comunidade quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente. Parágrafo Único - Não se aplica a regra deste Artigo no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos.

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Questões especiais envolvendo o tema capacidade Houve impacto com a redução da maioridade civil para os 18 anos o campo de família e previdenciário ? O que se entende por benefício de restituição (restitutio in integrum) ? pg. 12 do material de apoio. OBS:: ver material de apoio questão especial referentemente ao termo “ restitutio in integrum ? Ainda é aplicável ? Segundo Clóvis Beviláqua o direito de restituição era conferido aos incapazes para que pudessem invalidar negócio jurídico celebrado com as observâncias da lei simplesmente por alegarem prejuízo. O código velho vedava este benefício dada a insegurança jurídica, embora o novo Código não seja explicito entende-se que a vedação continua. OBS:: no material de apoio, ver comentários ao artigo 119. EFEITOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL NOS ÂMBITOS DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO E DA FAMÍLIA – juiz Federal No campo previdenciário, o governo havia publicado a nota SAJ n.42 /03 no sentido de não permitir o cancelamento de pagamento de beneficio previdenciário, sob o argumento de redução de maioridade no Código Civil, uma vez que deveria ser respeitado o limite etário da lei previdenciário especial.(ver também enunciado.3 da primeira jornada de direito civil No campo previdenciário a redução da maioridade civil para 18 anos não implica o cancelamento de pagamento de auxílio, salvo exceções da própria lei previdenciária, sobretudo pelo fato de que é a própria lei especial que deve prever o limite do pagamento – enunciado 3 da primeira jornada de direito civil e SAJ n. 42/03.

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O STJ, já pacificou o entendimento(material de apoio; HC 55606-SP)no sentido de que ao atingir a maioridade civil o credor não poderá ter cancelada automaticamente a pensão alimentícia paga em geral até a conclusão dos estudos , antes que se garanta o contraditório para que possa demonstrar ainda ter necessidade dos alimentos. A súmula 358 do STJ deixa claro a necessidade deste contraditório. “O cancelamento da pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeita a decisão do judicial mediante contraditório ainda que nos próprios autos.” OBS:: no Resp. 1074181/PB, entendeu STJ ser inviável a prorrogação de benefício previdenciário, além do limite da lei especial, sob a alegação de que o beneficiário ainda não atingiu os 24 anos ou não conclui os estudos.

EMANCIPAÇÃO Introdução A emancipação instituto também encontrado em outros sistemas no mundo (artigo 133 do Código de Portugal) regulado no artigo 5º do Código Civil. A emancipação poderá ser, segundo a doutrina, de três espécies: voluntária (artigo 5º Parágrafo único, I, primeira parte), judicial (artigo 5º, parágrafo único,I , segunda parte) e legal (5º, Parágrafo único, II a V). Conceito

Consiste no Instituo que antecipa o momento de aquisição da capacidade civil plena, que normalmente é adquirida ao completar 18 anos. Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
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Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Sabemos que aos 18 anos a pessoa atinge a maioridade e a capacidade civil plena. No dia em que a pessoa completa 18 anos, qual momento que será considerado completo os dezoitos anos? Segundo Washington de Barros monteiro que a maioridade é atingida no primeiro instante do dia em que se completam 18 anos de idade. ESPÉCIES Voluntária (Art.5 , Parágrafo único , I , primeira parte). Judicial (Art.5 , Parágrafo único , I , segunda parte ). Legal (Art.5 , Parágrafo único , II , segunda parte ). OBS:: vale lembrar que mesmo emancipado o menor continua sob a proteção do ECA. Voluntária A emancipação voluntária , é aquela concedida por ato dos pais, ou por um deles na falta do outro(morte, destituição do poder familiar, ausente), mediante instrumento público em caráter irrevogável independentemente de homologação judicial, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos.
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“ Para se emancipar o filho sozinho, será ainda necessário a anuência do outro pai.” “O ato emancipatório é irrevogável, independe de homologação do juiz, mas é necessário instrumento público lavrado em cartório.” “O que é antecipado é a capacidade civil, mas não a penal.” OBS:: A Doutrina brasileira (Sílvio Venosa), assim como a jurisprudência(RTJ 62/108, RT 494/92, já apontaram no sentido de que para evitar situações de injustiça, a EMANCIPAÇÃO VOLUNTÁRIA não exclui a responsabilidade civil dos pais por ilícito cometido pelo menor emancipado até que complete 18 anos – pg.24 Atenção! A guarda unilateral e exclusiva de um dos pais não o confere legitimidade para sozinho, realizar o ato antecipatório, sobretudo porquê o poder familiar de ambos os pais será extinto. Judicial Na emancipação judicial, o menor está sem tutela (pais mortos, destituídos do poder familiar), sendo a mesma concedida pelo juiz desde que o menor tenha 16 anos completos, ouvindo-se o tutor. Em suma, a emancipação judicial é aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor (sem pais – menor sob tutela), desde que o menor tenha 16 anos completos, concedida por sentença em jurisdição voluntária. Quem emancipa é o juiz e não o tutor, esse será ouvido, mas quem decidirá é o juiz. Como há direito de menor também poderá ser ouvido o Ministério Público” No caso do interesse do incapaz conflitar com seu representante, o juiz poderá nomear-lhe curador para pedir sua emancipação, ou a , depender do entendimento do Ministério Público, até mesmo a pedido do promotor.

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Legal A emancipação legal é aquela que decorre diretamente da lei regulada dos incisos II a V do artigo 5º Parágrafo único do Código Civil. Hipóteses: Casamento. Qual idade mínima para casar ? Mulher 16 ; Homem 16. (código antigo , mulher 16 , homem 18, pela premissa que a mulher amadurecia mais rápido que o homem, fere o discrímen – checar termo). Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.

Parêntese: Do Poder FAMILIAR Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão

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quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor. “Mesmo em casos de divórcio a emancipação obtida é mantida” OBS:: Veremos na aula de família situações excepcionais em que se admite casamento abaixo dos 16 anos de idade e analisaremos ali se também há emancipação. OBS:: Abaixo dos 16 anos, conforme na aula de família, o artigo 1520 admite excepcionalmente o matrimônio em caso de gravidez ou para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal. A questão é polêmica, no entanto, também nesses casos, na letra fria da lei a emancipação ocorreria mesmo que haja futura separação ou divórcio uma vez que os seus efeitos são para frente. Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

Em caso de invalidade a emancipação persistiria ? a questão é controvertida. Partindo da linha de pensamento de autores que projetam os efeitos da sentença de invalidade para o futuro, a emancipação não seria atingida (Orlando Gomes), no entanto, seguindo a linha de pensamento segunda a qual os efeitos da sentença de invalidade são retroativos, inclusive para cancelar o registro de casamento restituindo as partes ao estado anterior, a emancipação perderá efeitos, ressalvada a hipóteses do casamento putativo (veremos em breve). Pensamentos neste sentido , Zeno Veloso , Flavio Tartuci.
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Exercício de emprego público efetivo. A leitura correta do dispositivo seria o exercício de uma função pública efetiva. Em geral esta emancipação é muita rara pelos requisitos de idade mínima nos editais, porém em algumas carreiras militares é possível que a pessoa venha assumir uma função pública efetiva antes dos 18 anos. Colação de grau em ensino superior CESPE: a aprovação vestibular em curso superior ocorre na colação de grau. Inciso de dificílima aprovação. Estabelecimento civil, comercial, ou a relação de emprego, desde que o menor, com 16 anos completos, em função deles, tenha economia própria.

Estabelecimento civil, em geral traduz uma situação de prestação de serviço , que pode ser técnico , intelectual ou até mesmo artístico. Ex: professor de música. Capacidade para emprego : 16 anos completos. Capacidade para ser aprendiz : 14 anos completos. E se o menor vier a perder o emprego ? Ele não retorna a seu estado anterior, se retornasse iria gerar grande insegurança jurídica em nosso país.
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O que se entende por estabelecimento civil. *Pelo estabelecimento civil(ex. prestação de serviço) ou comercial (ex. Box na feira), ou pela existência de emprego (empregado) e por função disso ele (o menor de 16) tenha economia própria neste caso, quando a falta do emprego, ele não retorna ao estado anterior, antes da emancipação. OBS:: à luz do principio da operabilidade (ver referência de texto do Miguel Reale no material de apoio) temos que “economia própria” traduz um conceito aberto, vago (Arruda Alvim) ou indeterminado que deverá ser preenchido pelo juiz, observado o ônus da argumentação jurídica (Robert Alexy) segundo as circunstâncias do caso concreto. O que é sistema aberto no direito civil ?(Magistratura). Significa que nosso ordenamento é poroso, ou seja, é permeado de poros axiológicos que permitem uma atividade de hermenêutica mais precisa. A 100 anos atrás, quando eram concebidas as legislações, o legislador imaginava que a lei era perfeita (pedra monolítica que daria todas as respostas, na França o juiz não poderia julgar se não houvesse previsão legal). Hoje, o sistema precisa ser aberto e poroso, existem conceitos vagos e cláusulas gerais para melhor aplicação da lei ao caso concreto. Judith Martins-Costa observa que cláusula geral é a noção ainda abrangente na medida em que, além de conter um conceito indeterminado possui uma carga normativa mais ampla, acentuada de observância rvânc obrigatório pelo próprio juiz. Questões Finais O menor emancipado poderá cumprir pena ? A emancipação não antecipa a imputabilidade penal que só advêm a partir dos 18 anos, entretanto poderá sofrer prisão civil. O menor emancipado pode ser criminalmente responsabilizado?

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O menor emancipado não comete crime e sim ato infracional, pois a emancipação não repercute no âmbito do direito penal. Segundo Paulo Godoy, o menor pode falir pela lei de falências, e se caso ele falir poderá praticar crime falimentar, entretanto responderá por ato infracional segundo o ECA. Luís Flávio Gomes e outros autores nesta linha sustentam que embora o menor emancipado não pode ser preso criminalmente ele poderá sofrer prisão civil (cela separada ; estabelecimento próprio). ex : devedor de alimentos. Por que o menor antecipado não pode dirigir ? (concurso). Menor emancipado deve respeitar norma administrativa específica : o art.140, I do CTB , este estabelece que a imputabilidade penal é condição para ser condutor de veículo. Art. 140. A habilitação para conduzir veículo automotor e elétrico será apurada por meio de exames que deverão ser realizados junto ao órgão ou entidade executivos do Estado ou do Distrito Federal, do domicílio ou residência do candidato, ou na sede estadual ou distrital do próprio órgão, devendo o condutor preencher os seguintes requisitos:

I - ser penalmente imputável; II - saber ler e escrever; III - possuir Carteira de Identidade ou equivalente.

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Parágrafo único. As informações do candidato à habilitação serão cadastradas no RENACH.

MORTE

A parada do sistema cardiorrespiratório com a cessação das funções vitais indica o falecimento do indivíduo. Tal aferição, permeada de dificuldades técnicas , deverá ser feita por médico, com base em seus conhecimentos clínicos e de tanatologia. O estado da morte, em medicina legal é feito pela tanatologia. Para efeito de estudo da parte geral o critério estabelecido atualmente pela comunidade científica mundial para identificação do óbito, inclusive para fins de transplante, dada a sua irreversibilidade (ver resoluções 1480/97 e 1826/07 do CFM – Conselho Federal de Medicina). Nos termos da LRP (lei de registros públicos – l. 6015/73) artigos 77 e seguintes, a morte deve ser atestada por um médico ressalvada a hipótese de não haver profissional habilitado no local, neste caso será necessário duas testemunhas para atestarem. Morte presumida A ausência , conceitualmente ocorre quando uma pessoa desaparece do domicílio sem deixar notícia ou representante, nos termos do artigo 23 e seguintes do Código Civil.

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Nos termos do artigo 6º do Código Civil, durante o procedimento da ausência no momento em que há a sucessão definitiva dos bens do ausentes ele é considerado morto por presunção. Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

O artigo 7º traz outras hipóteses de morte presumida que não se confundem com a ausência. São hipóteses em que se é declarada a morte mesmo. Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Ex: Ulisses Guimarães. Caso o ausente ou morto presumido volte será necessário a desconstituição do ato. O que se entende por comoriência? Não pode ser confundido com a denominada premoriência, que traduz um estado pré morte. Na comoriência diferentemente opera-se uma situação de morte simultânea não se podendo averiguar a sequência temporal dos óbitos.
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Em tal sequência consideram-se os comorientes simultaneamente mortos. ABRINDO-SE CADEIAS SUSSÓRIAS AUTONOMAS E DISTINTAS –artigo 8º; OBS:: por mesma ocasião não é necessário mesmo local , ex: pai e filho no telefone têm infartos. Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos. – Magistratura SP

Na jurisprudência ver TJ/RS o AI 598569952 – Maria Berenice Dias Ementa: INVENTARIO. COMORIENCIA. INDENIZACAO DECORRENTE DE SEGURO DE VIDA. TENDO O CASAL E OS FILHOS FALECIDO SIMULTANEAMENTE, VITIMAS DE ACIDENTE AUTOMOBILISTICO, NAO SE OPEROU SUCESSAO ENTRE AQUELES, NEM ENTRE AQUELES E ESTES. ASSIM, A INDENIZACAO DECORRENTE DE APOLICE DE SEGURO DE VIDA EM GRUPO, EM QUE OS CONSORTES CONSTAVAM RECIPROCAMENTE COMO BENEFICIARIOS, E DE SER PAGA DE FORMA RATEADA AOS HERDEIROS DE AMBOS. AGRAVO IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 598569952, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 17/03/1999)

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A noção primeira, a ideia da pessoa jurídica nasceu na sociologia. O ser humano é gregário por excelência, pois temos a vocação de vivermos em grupo. Seguindo o pensamento do sociólogo Antônio Luís Machado Neto, podemos concluir que a pessoa jurídica, em primeiro plano, é decorrência do próprio fato associativo, da natural tendência humana, de se agrupar para melhor atingir determinadas finalidades. Por isso, nessa linha inicial, podemos conceituar a pessoa jurídica como um grupo humano, criado na forma da lei e dotado de personalidade jurídica própria para a realização de fins comuns – conceito primário de pessoa jurídicaO empresário individual, em determinados pontos de sua atuação social, por ficção é tratado como pessoa jurídica, mas em sua essência, na teoria do direito civil, trata-se de pessoa física, tanto é que seus bens que responderam por sua atividade.

Pessoa jurídica pode sofrer dano moral? Corrente predominante no Brasil, não só na doutrina como também na jurisprudência (súmula 227 STJ ; RESP 785777/ MA) aponta no sentido da possibilidade jurídica da pessoa jurídica sofrer dano moral Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. Ex: direito a imagem, nome, ao segredo. STJ Súmula nº 227 - 08/09/1999 - DJ 20.10.1999 Pessoa Jurídica - Dano Moral A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. RESP: 785777:
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EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. REVISÃO DO VALOR NO STJ. HIPÓTESE EXCEPCIONAL. AFASTAMENTO DA SÚMULA 7/STJ. INOCORRÊNCIA DE REVALORAÇÃO DO CONTEXTO FÁTICO E PROBATÓRIO. MONTANTE COMPENSATÓRIO A SER ARBITRADO COM OBSERVÂNCIA DA OFENSA MORAL EXPERIMENTADA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO QUANTUM PELA MULTIPLICAÇÃO DO VALOR APONTADO. PRECEDENTES. 1 - A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL É PACÍFICA NO SENTIDO DE ADMITIR INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS À PESSOA JURÍDICA, NOS TERMOS DO VERBETE SUMULAR N.º 227. 2 - Esta Corte, cuja missão é uniformizar a interpretação do direito federal, há alguns anos começou a afastar o rigor da técnica do recurso especial para controlar o montante arbitrado pela instância ordinária a título de dano moral, com o objetivo de impedir o estabelecimento de uma "indústria do dano moral" (REsp 504.639/PB, Min. Sálvio de Figueiredo, DJ de 25/08/2003, p. 323). 3 - O Superior Tribunal de Justiça, em situações especialíssimas como a dos autos - de arbitramento de valores por dano moral - ciente do seu relevante papel de Tribunal do Pacto Federativo, e com o escopo final de estabelecer a pacificação social, se pronuncia nos casos concretos para aferir a razoabilidade do quantum destinado à amenização do abalo moral (REsp 1.089.444/PR, Min. Nancy Andrighi, DJe de 03/02/2009). 4 - Não se tem dúvida de que esta Corte, ao reexaminar o montante arbitrado pelo Tribunal a quo nesta situação, mergulha nas particularidades soberanamente delineadas pela instância ordinária para aferir a justiça da indenização (se ínfima, equitativa ou exorbitante), afastando-se do rigor da técnica do recurso especial, consubstanciada, na hipótese em tela, pela Súmula 7/STJ. 5 - A atuação deste Tribunal na revisão do quantum arbitrado
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como dano moral não consubstancia revaloração da prova, segundo a qual o STJ, mantendo as premissas delineadas pelo acórdão recorrido, e sem reexaminar a justiça ou injustiça da decisão impugnada, qualifica juridicamente os fatos soberanamente comprovados na instância ordinária (AgRg no REsp 461.539/RN, Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 14/02/2005, p. 244; REsp 327.062/MG, Min. Menezes Direito, DJ de 05/08/2002, p. 330). 6 - NO CASO DOS AUTOS, DEVE SER ADEQUADO O VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO, LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO AS CONDIÇÕES PESSOAIS E ECONÔMICAS DOS ENVOLVIDOS, BEM COMO O DANO PROPRIAMENTE SOFRIDO PELA ORA RECORRIDA. 7- O critério utilizado, o qual estipulou o montante indenizatório com base na multiplicação do valor dos títulos devolvidos é aleatório e por isso, inadequado. Precedentes. 8 - Recurso Especial conhecido parcialmente, e nessa parte provido para reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 50.000, 00 (cinquenta mil reais).

Outra linha de raciocínio que remonta a obra de Wilson Melo da Silva nega o dano moral à pessoa jurídica especialmente pelo fato de inexistir a sua dimensão psicológica (de certa forma o enunciado 286 da 4ª jornada acaba por reforçar este entendimento que não prevalece na jurisprudência brasileira). Teorias explicativas da PJ (natureza jurídica): 2 correntes doutrinárias se digladiavam:

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Corrente Negativista (Brinz, Planiol, Duguit) - negava Corrente Afirmativista A – Corrente Negativista – negava a PJ, não aceitava a tese, dizendo que não existe. Diziam que era patrimônio coletivo, grupo de PF reunidas, mas não 1 pessoa distinta da de seus membros. Não aceitava que se criasse outro sujeito, ao lado da PF. No direito moderno, ganhou espaço a Corrente Afirmativista. B – Corrente Afirmativista – aceitava a tese da PJ. Dentre as várias Teorias Afirmativistas, selecionar 3 para concurso. Teoria da Ficção, desenvolvida a partir de Windscheid, Savigny. Teoria da Realidade Objetiva/Teoria Organicista (Lacerda de Almeida, C. Beviláqua) Teoria da Realidade Técnica (Ferrara)

Teoria da Ficção: a PJ, mero produto da técnica jurídica, teria 1 existência apenas abstrata ou ideal. A PJ não integraria as relações sociais, seria apenas abstrata. Reduziam a teoria a uma mera abstração, a qual seria apenas uma ideia do direito e sem uma atuação social.

Teoria da Realidade Objetiva/Teoria Organicista: contraponto da primeira, nega a PJ como fruto da técnica do Direito, afirmando-a sociologicamente como 1 organismo social vivo e de interação na sociedade, de
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atuação social. Cai no exagero de reconhecer a PJ como 1 organismo sociológico, porém a PJ também se relaciona com o Direito.

Teoria da Realidade Técnica (Ferrara) – teoria + moderada, a PJ, posto personificada pela técnica do direito, integraria relações sociais, de forma autônoma, como as pessoas físicas. PJ teria autonomia para integrar relações sociais. O registro de nascimento é constitutivo ou declaratório de personalidade? Declaratório. E o da PJ?

Aquisição da Personalidade pela PJ Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em 3 anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro. O CC Brasileiro, no art. 45, estabelece as condições para o começo da existência legal das PJ de direito privado em geral. O registro da PJ é constitutivo da sua personalidade.

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Art. 45 – Começa a existência legal da PJ a partir do registro do seu ato constitutivo no respectivo cartório.

O que é ato constitutivo? Em geral, é o seu estatuto ou seu contrato social. Em geral, onde se registra o ato constitutivo? Em geral, no registro público de empresas (JC - RPE) ou CRPJ (Cartório de Registro de PJ). * Excepcionalmente, é condição existencial da própria PJ 1 autorização específica do PE, para que possa se constituir. Determinadas PJ precisam de autorização específica para serem criadas. Ex.: bancos. O registro da PJ não só firma a sua constituição, como sua própria regularidade, razão porque o Prof. Caio Mário afirma que tal eficácia é ex nunc. PJ não registrada, tecnicamente nem PJ é – sociedade despersonificada. Nos termos dos arts. 986 e ss., concluímos que as tradicionalmente denominadas “sociedades irregulares ou de fato” (Waldemar Ferreira) são hoje tratadas como “entes despersonificados” em que há a responsabilidade pessoal e ilimitada dos seus próprios sócios ou administradores. Grupo despersonificado ou de personificação anômala O que se entende por grupo despersonificado ou de personificação anômala? Entes despersonificados com capacidade processual. Massa falida, espólio, condomínio, herança jacente, bem como as próprias sociedades irregulares/de fato, são entes despersonificados com capacidade processual (CPC 12).
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PJ pode sofrer dano moral? Sim – honra objetiva. Existe na doutrina clássica resistência à tese segundo a qual PJ sofreria dano moral (Wilson Melo da Silva) na medida em que careceria de dimensão psicológica. A PJ possui honra objetiva (privacidade, sigilo das informações). Em virtude de se reconhecer 1 dimensão objetiva à PJ, inclusive direitos da personalidade compatíveis (CC 52), a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a PJ pode sofrer dano moral (REsp 752.672-RS, Súm. 227), a exemplo do dano à sua imagem. Súmula: 227 A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Possui alguns direitos da personalidade. Não goza de todos os direitos da personalidade. A PJ não goza de todos os direitos da personalidade, mas de alguns, como o direito à imagem. O Enunciado 286 da IV Jornada, indo de encontro ao art. 52 do CC, nega à PJ o reconhecimento de direitos da personalidade. É 1 enunciado contra legem. 286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos.

Espécies de PJ de Direito Privado

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O CC 44, em sua redação original, admitia 3 espécies de PJ de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações.

Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de um ano para se adaptarem às disposições deste Código, a partir de sua vigência; igual prazo é concedido aos empresários. Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de 2 (dois) anos para se adaptar às disposições deste Código, a partir de sua vigência igual prazo é concedido aos empresários. (Redação dada pela Lei nº 10.838, de 2004) (Vide Medida Provisória nº 234, de 2005) Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005) Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às organizações religiosas nem aos partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) Redação atual: Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

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I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; (2003) V - os partidos políticos. (2003) As organizações religiosas e os partidos políticos, ainda que espécies de associação, a partir da lei 10.825/2003, foram contempladas em incisos autônomos (art. 44) visando especialmente a permitir ao legislador, em sede do art. 2.031 isentá-los da necessidade de adaptação ao NCC. OBS:.: ver no material de apoio o tópico “Breve drama existencial vivido pelo art. 2031 do CC”. As PJ que não se adaptaram ao NCC podem sofrer diversas sanções: impossibilidade de obtenção de linha de crédito em banco, impossibilidade de participação em licitação, problemas tributários e previdenciários, por estarem funcionando como sociedades irregulares. Os sócios poderão pessoalmente responder por obrigações sociais.

ASSOCIAÇÃO O CC, no 53, deixa claro que associação é 1 tipo de PJ de direito privado de finalidade ideal ou não econômica. O seu ato constitutivo é o estatuto, a ser registrado no CRPJ (não é na JC). Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.

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Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.

A receita gerada é aplicada na própria atividade. Não pode ter finalidade econômica (distribuição de lucros) Pode ter conteúdo econômico (gerar receita). REsp 1.181.410-RJ, STJ. Sindicato é associação. Os sindicatos, segundo jurisprudência pacífica do STJ, são considerados “associação civil”, inclusive para efeito de propositura de ação civil pública. Os requisitos do estatuto da associação estão previstos no CC 54: Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá: I - a denominação, os fins e a sede da associação; II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados; III - os direitos e deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manutenção; V - o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos; V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005) VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução. VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas. (Incluído pela Lei nº 11.127, de 2005)

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Dentro de 1 mesma associação, 1 associado pode ter + direito do que outro? Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. =/=s Categorias -> =/=s Direitos Em 1 associação pode haver diferentes categorias de associados com diferentes direitos, porém dentro de 1 mesma categoria, os direitos dos sócios devem ser iguais.

Como se estrutura a associação? O associado poderá ser excluído da associação? É possível excluir o condômino do seu condomínio? Discussão ferrenha.

ASSOCIAÇÃO não pode buscar lucro para seus administradores. O ato normativo (estatuto) que estrutura a associação é o seu estatuto que deve ser levado a registro no CRPJ. Requisitos do Estatuto da Associação Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá: I - a denominação, os fins e a sede da associação; II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados; III - os direitos e deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manutenção; V - o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos; V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)
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VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução. VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas. (Incluído pela Lei nº 11.127, de 2005)

Assembleia Geral O órgão mais relevante de uma associação é a sua Assembleia Geral de associados. Competência: Art. 59. Compete privativamente à assembleia geral: (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005) I – destituir os administradores; II – alterar o estatuto. Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembleia especialmente convocada para esse fim, cujo quórum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005) Vale lembrar, nos termos do art. 61, que, regra geral, dissolvida a associação, o seu patrimônio será atribuído a entidades de fins não econômicos designadas no estatuto ou, em sendo este omisso, a instituição municipal, estadual ou federal de fins iguais ou semelhantes. Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. Possível a exclusão de associado por justa causa. Contraditório, A.D., Recurso.

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O art. 57, modificado pela lei 11.127/2005, admite a exclusão do associado em havendo justa causa (conceito aberto), garantindo-se o contraditório e o direito de recurso, a ampla defesa. Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005) Se o estatuto não previu, a base será legal para lhe garantir o direito de defesa.

O art. 57 refere-se a associações, e não a condomínios, que tem regulamentação própria para condôminos com comportamento antissocial.

SOCIEDADES A sociedade, espécie corporativa de pessoa jurídica de direito privado, formada pela união de indivíduos (sócios), instituída por meio de contrato social, visa à realização de atividade econômica e partilha de lucro (art. 981). Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados. Sociedades têm finalidade lucrativa.

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CC/1916 – Sociedades

- Civis

- Mercantis/Comerciais (atos de comércio)

CC/2002 – Sociedades Empresárias 1º) req. material (exercício de atividade típica de empresário) e 2º) req. formal (registro na JC). Simples Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Existe uma correspondência, mas não uma perfeita identificação, entre sociedade empresária e mercantil e sociedade simples e civil.

Sociedade Empresária X Sociedade Simples A diagnose diferencial entre SE e SS, a despeito da acesa polêmica, encontra a sua regra no art. 982 do CC, segundo o qual, para uma sociedade ser empresária, dois requisitos devem ser OBSErvados: 1º) requisito material (exercício de atividade típica de empresário) e
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2º) requisito formal (registro na JC). Ausente qualquer desses requisitos, a sociedade é simples.

Na sociedade simples, a atividade é prestada ou supervisionada pessoalmente pelos próprios sócios. A figura do sócio é indispensável para a realização da atividade. A SE, tipicamente capitalista, de natureza impessoal, sujeita a legislação falimentar e a registro na JC, é aquela em que os sócios atuam como meros articuladores de fatores de produção (capital, trabalho, tecnologia e MP) de forma que a sua atividade pessoal não importa diretamente para o objeto da sociedade (ex. revendedora de veículos). Já a SS, sujeita a registro em regra no CRPJ, é aquela em que o sócio é referencial da própria sociedade, realizando ou supervisionando pessoal e diretamente a atividade desenvolvida (em geral, são prestadoras de serviços, como sociedades de médicos ou advogados).

SA é sempre empresária e cooperativa é sociedade simples. Art. 982, § único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. Cooperativa Princípio da adesão livre. Os cooperados trabalham. Esforço -> Partilha de resultado

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A atividade dos cooperados interessa. As cooperativas, reguladas pela lei 5.764/1971, caracterizam-se pelo PRINCÍPIO DA ADESÃO LIVRE, segundo o qual os cooperados têm a liberdade de ingresso e saída, respeitadas as obrigações estatutárias (MHD), e também pelo fato de operar-se uma PARTILHA DE RESULTADOS NA PROPORÇÃO DO ESFORÇO DE CADA UM.

Registro: RCPJ ou JC? A doutrina discute fervorosamente se o registro da cooperativa permanece na JC na forma da lei anterior (Sérgio Campinho, En. 69, I JDC) ou se o registro passa a ser feito no RCPJ por se tratar de sociedade simples (Julieta Lunz, Paulo Rego).

É possível sociedade entre cônjuges? O art. 977 do CC, de constitucionalidade duvidosa, proíbe sociedade entre cônjuges, inclusive com terceiros, se forem casados em comunhão universal ou separação obrigatória de bens. O DNRC exarou parecer jurídico nº 125/2003 no sentido de que sociedades entre cônjuges anteriores ao código estariam protegidas pelo manto do ato jurídico perfeito

FUNDAÇÕES PRIVADAS Diferentemente das sociedades e associações, as fundações resultam não da união de indivíduos, mas da afetação de um patrimônio que se
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personifica para determinada finalidade. Tem finalidade ideal, não tem finalidade econômica. Pode ter receita, não fins econômicos. Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. Somente pode ser criada por escritura pública ou testamento. Parágrafo único. A fundação SOMENTE poderá constituir-se para fins RELIGIOSOS, MORAIS, CULTURAIS ou de ASSISTÊNCIA. Requisitos para criar FUNDAÇÃO privada: Afetação/Destacamento de bens livres do instituidor A criação somente poderá se dar por escritura pública ou testamento A elaboração do estatuto da fundação O estatuto é o ato normativo, fundamental de uma fundação. O estatuto pode ser elaborado pelo próprio instituidor ou pode delegar essa função a terceiro a quem confiar o encargo (elaboração fiduciária). Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz. Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em 180 dias, a incumbência caberá ao Ministério Público. Subsidiariamente, o MP elaborará o estatuto da fundação projetada e o juiz o aprovará. Não é regra, a regra é ser elaborado pelo instituidor ou 3º.

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Aprovação do estatuto Em regra, o estatuto deve ser aprovado pelo MP, mas se o próprio promotor o elaborar, a aprovação é feita pelo juiz. CPC 1.202. Incumbirá ao órgão do Ministério Público elaborar o estatuto e submetê-lo à aprovação do juiz: I - quando o instituidor não o fizer nem nomear quem o faça; II - quando a pessoa encarregada não cumprir o encargo no prazo assinado pelo instituidor ou, não havendo prazo, dentro em 6 (seis) meses. Registro da fundação Se você não registrar a fundação, ela não nasce, não tem personalidade jurídica. Lincoln de Castro – “O MP e as fundações privadas”. O art. 66 do CC expressamente ressalta a função fiscalizatória do MP nas fundações privadas. Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público DO ESTADO onde situadas. § 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal. (Vide ADIN nº 2.794-8) § 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público. Julgada a ADIN 2.794, o § 1º do art. 66 deve ser adequadamente interpretado no sentido de que cabe ao MP do DF fiscalizar fundações situadas no DF e não à PR (MPF).

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Se uma fundação recebe recurso federal, a PR fiscaliza em conjunto com o MPE En. 147, III JDC. Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante. O estatuto de uma fundação pode ser modificado? Os arts. 67 e 68 autorizam a modificação do estatuto da fundação. Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma: I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação; II - não contrarie ou desvirtue o fim desta; III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado. Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias. O estatuto da fundação pode ser modificado observando-se três requisitos: 1º) A deliberação de 2/3 das pessoas competentes para gerir e representar a fundação. 2º) Respeito à finalidade da fundação. 3º) Que a alteração seja aprovada pela autoridade competente.

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CESPE: a mudança não pode desvirtuar a finalidade da fundação e deve ser aprovada pelo MP. Nos termos do 68, a minoria vencida, caso a votação não seja unânime, tem o prazo de 10 dias para impugnar a mudança.

EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA Em geral, a dissolução de 1 PJ pode se dar de 3 maneiras: Convencional – é aquela deliberada pelos próprios sócios ou administradores que firmam 1 distrato. Administrativa – é aquela que deriva da cassação do ato administrativo de constituição e funcionamento. Judicial - é aquela que deriva de 1 processo judicial com a prolação de 1 sentença, ex. prolação de falência. *** O art. 1218, VII, CPC, para a dissolução de sociedades não sujeitas à lei falimentar ao regramento do CPC/1939. Art. 1.218. Continuam em vigor até serem incorporados nas leis especiais os procedimentos regulados pelo Decreto-lei no 1.608, de 18 de setembro de 1939, concernentes: Vll - à dissolução e liquidação das sociedades (arts. 655 a 674); DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA (DISREGARD DOCTRINE) Histórico Final do séc. XIX, por volta de 1797, Aaron Salomon.

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O precedente histórico remonta a um julgado inglês do final do século XIX (Salomon X Salomon Co.), desenvolvendo-se a doutrina da desconsideração a partir daí, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi pioneiro no tema o prof. Rubens Requião. A doutrina da desconsideração aplica-se não só às sociedades empresárias, mas também em face de outras pessoas jurídicas, utilizadas para o cometimento de ato abusivo, inclusive entidades filantrópicas (En. 284, IV JDC).

Conceito da Desconsideração da Pessoa Jurídica

É uma doutrina que permite o afastamento da personalidade da pessoa jurídica para satisfação dos credores. Trata-se de uma doutrina ... Do sócio ou administrador que cometeu o ato abusivo.

O que é Teoria Ultra Vires Societatis? Segundo esta teoria, de origem anglo-saxônica, regulada no CC 1.015, é nulo o ato praticado pelo sócio que extrapole os poderes que lhe foram concedidos pelo contrato social. Vale dizer, o ato praticado não vincula a sociedade. Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a

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oneração ou a VENDA de bens IMÓVEIS depende do que a MAIORIA dos sócios decidir. Condições para oposição a terceiros do excesso de poder praticado por administradores: Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade. O excesso de poderes do administrador não pode ser oposto a 3ºs em qualquer condição. 3. Direito Positivo O CC/16 não cuidou da doutrina da desconsideração, instituto que seria consagrado mais tarde por meio de leis especiais. Uma lei se destaca: CDC, que consagrou a teoria no art. 28. www.pablostolze.com.br

OBS:. CAT”I”GORIA!!! A desconsideração da pessoa jurídica é matéria sob reserva de jurisdição? Significa: só pode ser determinado pelo magistrado (PJ) ou também pela Administração Pública (PE)?

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Em regra, ainda amplamente aceita em nosso sistema, a desconsideração é matéria jurisdicional, salvo em situações excepcionalíssimas admitidas pela doutrina (Gustavo Tepedino) e pela jurisprudência (RMS 15.166/BA) O art. 50 do CC/2002 consagrou a doutrina da desconsideração da pessoa jurídica Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Se na prova houver questão prática sobre relação de consumo, aplicase o CDC 28; se for uma relação jurídica comum, o CC 50.

Requisitos para desconsiderar a PJ pelo CC: Descumprimento da obrigação (insolvência) – Basta para a Teoria Menor Abuso do sócio ou administrador Desvio de finalidade Confusão patrimonial É muito comum haver o abuso mediante confusão patrimonial, quando uma sociedade controladora utiliza pessoa jurídica insolvente (empresa podre), confundindo-se com ela, para o cometimento de atos danosos.

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Dolo específico (de prejudicar o credor)? Não exigido pela doutrina moderna. Abuso do sócio ou administrador

Na linha da essência do pensamento do prof. Fábio Konder Comparatto, podemos concluir pela desnecessidade de se demonstrar a intenção (dolo específico) do sócio ou administrador que cometera o ato abusivo. Teorias maior e menor da desconsideração

O CC adotou a Teoria Maior da desconsideração da pessoa jurídica, mais difícil de ser aplicada, pois, além do descumprimento da obrigação (insolvência), exige, ainda, a prova do abuso caracterizado pela confusão patrimonial ou pelo desvio de finalidade.

Já a Teoria Menor, mais fácil de ser aplicada, contenta-se, simplesmente, com a demonstração de insolvência da pessoa jurídica (REsp 744.107/SP) Questões especiais pertinentes à Desconsideração da Pessoa Jurídica 1 - O STJ já firmou entendimento no sentido de que a desconsideração da pessoa jurídica é cabível no curso da execução (REsp 920.602/DF). 2 - A desconsideração dirige-se apenas contra o sócio ou administrador que cometera o ato abusivo ou dele se beneficiou (En. 7, I Jornada)

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7 – Art. 50: só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido. 3 – A doutrina (Fábio Comparatto), En. 283, IV Jornada, bem como a jurisprudência (Ag. Inst. Proveniente da ação civil 33.453/01, 16ª Vara Cível de SP, admitem a desconsideração inversa da pessoa jurídica: hipótese em que o próprio patrimônio da pessoa jurídica é atingido para que se possa alcançar a pessoa física insolvente que está por trás). 283 – Art. 50. É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.

Referência Histórica O instituto brasileiro do Bem de Família tem como fonte histórica mais importante o “Homestead Act” do Texas (1839). Espécies do Bem de Família 2.1 Voluntário 1.711, CC É aquele instituído por ato de vontade do casal, da entidade familiar ou até mesmo de terceiro, mediante registro no cartório de imóveis.
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Ato de vontade dos instituidores, que vão até o cartório registrá-lo. OBS:: O CC em vigor, para evitar fraudes, estabelece que o bem de família voluntário não pode ultrapassar o limite de 1/3 do patrimônio líquido dos instituidores. Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada. A instituição do bem de família voluntário acarreta dois efeitos fundamentais: a impenhorabilidade (art. 1.715) e a inalienabilidade. Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio. Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz. Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.
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Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família. O art. 1.722 trata da extinção do bem de família voluntário. Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela. Vale acrescentar, a teor do artigo 1.712, que o bem de família voluntário poderá compreender valores mobiliários (renda) aplicados na conservação do imóvel e no sustento da família. Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família. Já entendeu o STJ, em mais de uma oportunidade, que a renda proveniente do imóvel residencial locado é protegida pelas normas do bem de família (Ag. Rg. REsp. 975.858/SP). Proteção indireta.

2.2 Legal A Lei 8.009/90, que consagrou o denominado bem de família legal, em respeito ao direito constitucional à moradia e à própria noção de patrimônio mínimo, determina uma impenhorabilidade legal do imóvel residencial, independentemente de inscrição voluntária em cartório. Não tem limite de 1/3!
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O STJ sumulou (205) que a lei 8.009 poderia ser aplicada a penhoras anteriores à sua vigência:

Súmula: 205 A LEI 8.009/90 APLICA-SE A PENHORA REALIZADA ANTES DE SUA VIGENCIA. Se houver dois imóveis residenciais em que a família alternadamente viva, nos termos do art. 5º da Lei 8.009, a proteção legal recai no de menor valor, salvo se o imóvel mais valioso houver sido inscrito como bem de família voluntário. O que se entende por bem de família legal? Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. OBS:: O STJ, em mais de uma oportunidade, admitiu o desmembramento de um imóvel (bem de família legal) para efeito de penhora (REsp 968.907/RS). Quais são os bens móveis protegidos? O art. 2º exclui da sua proteção veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.

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Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. Parágrafo único. No caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de propriedade do locatário, OBSErvado o disposto neste artigo. A jurisprudência já decidiu, quanto aos móveis, estarem protegidos: freezer, computador, televisão, ar condicionado, teclado musical (REsp 218.882/SP). A vaga de garagem, que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora (Súm. 449, STJ). Súmula: 449 A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora.

A impenhorabilidade legal do bem de família não é absoluta, é relativa! Exceções à impenhorabilidade do bem de família legal (art. 3º): Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, SALVO SE MOVIDO: I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III - pelo credor de pensão alimentícia;
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IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; ***proibido “venire contra factum proprium” VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991) “Onde há a mesma razão, deve haver o mesmo direito.”

Interpretando o inciso I do art. 3º, o STJ no REsp 644.733/SC entendeu que a referida exceção do bem de família não se aplica a processos movidos por trabalhadores eventuais.

OBS:: O STF já acentou entendimento no sentido de que taxa de condomínio também excepciona a proteção do bem de família (RE 439.003/SP). EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BEM DE FAMÍLIA. PENHORA. DECORRÊNCIA DE DESPESAS CONDOMINIAIS. 1. A relação condominial é, tipicamente, relação de comunhão de escopo. O pagamento da contribuição condominial [obrigação propter rem] é essencial à conservação da propriedade, vale dizer, à garantia da subsistência individual e familiar --- a dignidade da pessoa humana. 2. Não há razão para, no caso, cogitar-se de impenhorabilidade. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

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OBS:: A despeito de vários julgados do STJ admitirem que, a exemplo do Ag. Rg. no Ag. 426.422/PR, se o devedor indica na execução bem de família à penhora, pode depois voltar atrás, se, por outro lado, o imóvel foi dado como garantia hipotecária, o recente Ag. Rg. no Ag. 1.152.734/SP nega a proteção do bem de família. A matéria é polêmica quando à renúncia. O STF (RE/AgR 477.953) já acentou a constitucionalidade da penhora do imóvel do fiador na locação. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENHORA. FIADOR. BEM DE FAMÍLIA. LEGITIMIDADE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 407.688, decidiu pela possibilidade de penhora do bem de família de fiador, sem violação do art. 6º da Constituição do Brasil. Agravo regimental a que se nega provimento. Casado em separação de bens não necessita da anuência do cônjuge. Casado em outros regimes, precisa da anuência do cônjuge para prestar fiança. O STJ sumulou entendimento segundo o qual a proteção do bem de família pode beneficiar pessoas solteiras, separadas e viúvas. O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. Proteção a direito fundamental à moradia.

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Existem várias razões que justificam a noção de domicílio, mas a mais importante é que, regra geral, nos termos do art. 94 do CPC, o réu deve ser demandado em seu próprio domicílio. CPC, Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu. § 1o Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles. § 2o Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor. § 3o Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro. § 4o Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.

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A morada (denominada de Estada, pelo jurista italiano Roberto de Ruggiero) é o lugar em que a pessoa física é encontrada provisoriamente, temporariamente. Residência é o lugar em que a pessoa física é encontrada com habitualidade. O domicílio é o lugar em que a pessoa física fixa residência com INTENÇÃO DE PERMANÊNCIA OU DEFINITIVIDADE (animus manendi) transformando-o em centro de sua vida jurídica. CC, Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. OBS: Cat’i’goria: Se uma pessoa física tiver 2 lugares em que alternadamente viva, será considerado seu domicílio qualquer desses locais. Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas. Em ambas as cidades, a pessoa tem que viver com animus de definitividade. Concursos têm perguntado sobre mudanças do CC/02 em relação ao CC/19.

QUESTÃO ESPECIAL DE CONCURSO

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Trata-se de um domicílio específico, que não altera o domicílio geral, e é aplicável apenas em face de aspectos pertinentes ao exercício de uma atividade profissional. Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida. Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem. Quanto à mudança de domicílio Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar. Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem. Questão de concurso: Domicílio Aparente/Ocasional

Para pessoas que não têm residência fixa, por aplicação da teoria da aparência, devem as mesmas ser consideradas domiciliadas no lugar em que forem encontradas. Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.

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Este tema, mais desenvolvido no direito empresarial e no processo civil, tem uma tímida referência no artigo 75 do CC: Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é: I - da União, o Distrito Federal; II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal; IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. § 1o Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados. § 2o Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

Trata-se do domicílio fixado por simples ato de vontade. OBS:: a natureza jurídica do ato de fixação do domicílio voluntário é de ato jurídico em sentido estrito ou não negocial.

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Trata-se do domicílio escolhido ou eleito pelas próprias partes em um contrato CC, Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes. CPC, Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações. § 1o O acordo, porém, só produz efeito, quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico. § 2o O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes. A cláusula que prejudica o aderente pode ser declinada de ofício pelo juiz. OBS: CAT’I’GORIA: À luz do princípio da função social, a cláusula de eleição de foro que prejudique o aderente, especialmente o consumidor, é nula de pleno direito, podendo o juiz até mesmo declinar de ofício da sua competência. CPC, Art. 112. Argui-se, por meio de exceção, a incompetência relativa. Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão*, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que
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declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.(Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006) * Não precisa ser apenas em contrato de consumo, pode ser em contrato civil também!

O ART.. 76 é IMPORTANTÍSSIMO! 5 pessoas têm domicílio legal! Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso. Parágrafo único. O domicílio  do incapaz é o do seu representante ou assistente;  o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções;  o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado;  o do marítimo, onde o navio estiver matriculado;  e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.

***Quanto ao domicílio do incapaz, lembremo-nos da Súmula 383 do STJ, segundo a qual a competência para processar e julgar as ações conexas de interesse do menor é, em regra, o domicílio do detentor de sua guarda. Súmula: 383

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A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda. CC, Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.

Normal o examinador copiar os próprios artigos!!! Noções gerais de bens jurídicos aplicáveis ao concurso público Na apostila 03, temos, além do conceito, detalhada classificação geral dos bens jurídicos, para que pudéssemos, em sala de aula, aprofundar os mais importantes, como veremos abaixo. Antes, porém, uma pergunta se impõe:

É toda utilidade física ou ideal, objeto de um direito subjetivo. Na linha da doutrina de Orlando Gomes, especialmente influenciada pelo § 90 do BGB, coisa tem definição mais restrita na medida em que diz respeito apenas a utilidades corpóreas ou materiais, a exemplo de uma cadeira. Lembremo-nos, ainda, da noção de patrimônio: para a doutrina clássica, o patrimônio seria apenas a representação econômica da pessoa, mas,
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modernamente (Carlos Bittar, Rodolfo Pamplona Filho) já se reconhece, também, o patrimônio moral: o conjunto dos direitos da personalidade.

É noção consagrada em tese do Prof. Luiz Edson Fachin, segundo a qual, na perspectiva de defesa da dignidade da pessoa humana, as normas civis devem resguardar sempre, a cada pessoa, um mínimo de patrimônio para que tenha vida digna.

É um regime pelo qual, para a garantia de conclusão de uma obra, destaca-se patrimônio específico da construtora, vinculando-o ao empreendimento nos termos da Lei 10.931/04. Dentre os tipos de bens jurídicos, detalhadamente vistos na apostila, destacamos os principais aspectos que seguem abaixo:

BEM IMÓVEL POR FORÇA DE LEI
Art. 80. CONSIDERAM-SE IMÓVEIS para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; II - o direito à sucessão aberta. O direito real sobre imóvel tem natureza de imóvel, como hipoteca (tem que lavrar escritura, registrar no cartório de imóveis).

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Direito à sucessão aberta: é o direito à herança, que tem natureza imobiliária, mesmo que a herança seja composta por bens móveis. OBS: DE ALTA CAT’I’GORIA A razão pela qual o direito à herança tem natureza imobiliária é especialmente o formalismo inerente às relações pertinentes aos imóveis, que exigem registro próprio, em prol da segurança jurídica. Por isso, alguns autores como Francisco Cahali, invocando o artigo 1.647, exigem autorização conjugal para a renúncia da herança. Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do art. 1.647; IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647; Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. OBS:: Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o de participação final nos aquestos, poder-se-á

regime

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convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.

Classificação de bens no CDC: duráveis X não duráveis. Válido lembrar que o CDC, para efeito de se exercer o direito de reclamar por vício do produto ou do serviço, concebeu uma classificação (art. 26) não consagrada pelo CC: bens duráveis e não duráveis. CDC, Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - 30 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - 90 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2° OBSTam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

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§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. O direito de reclamar é exercido no Juizado Especial, não no Procon. Merece especial atenção o critério dos bens reciprocamente considerados, que os subdivide em bem principal (aquele que existe por si mesmo) e acessório (aquele cuja existência pressupõe a do principal, nos termos do princípio da gravitação jurídica). Os bens acessórios ainda geram acesa polêmica, razão pela qual merecem aprofundamento: Frutos são utilidades renováveis que a coisa principal periodicamente gera, e cuja percepção não esgota o referido bem principal (ver subclassificação dos frutos na apostila); já os produtos são utilidades não renováveis, cuja percepção esgota a coisa principal, a exemplo de uma pedreira e de petróleo. Vale advertir que o aluguel e os juros são frutos civis; Juros no pé - o STJ acabou de decidir (REsp 670.117/Paraíba) que os juros compensatórios cobrados por uma construtora do promitente comprador de um imóvel, ainda não financiado, são abusivos: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COBRANÇA DE JUROS COMPENSATÓRIOS DURANTE A OBRA. "JUROS NO PÉ". ABUSIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE EMPRÉSTIMO, FINANCIAMENTO OU QUALQUER USO DE CAPITAL ALHEIO. 1. Em contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, descabe a cobrança de juros compensatórios antes da entrega das chaves do imóvel - "juros no pé" -, porquanto, nesse período, não há capital da construtora/incorporadora mutuado ao promitente comprador, tampouco utilização do imóvel prometido.
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2. Em realidade, o que há é uma verdadeira antecipação de pagamento, parcial e gradual, pelo comprador, para um imóvel cuja entrega foi contratualmente diferida no tempo. Vale dizer, se há aporte de capital, tal se verifica por parte do comprador para com o vendedor, de sorte a beirar situação aberrante a cobrança reversa de juros compensatórios, de quem entrega o capital por aquele que o toma de empréstimo. 3. Recurso especial improvido. O CC/02 consagrou, ainda, uma categoria não prevista na lei anterior: as pertenças (art. 93). Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro. CC/19 – imóvel por acessão intelectual – união intencional de bem móvel e imóvel – a pertença, por exemplo (escada de incêndio). O que são imóveis por acessão intelectual? São os bens que o proprietário intencionalmente destina para a exploração ou uso do bem principal, como um maquinário agrícola ou a escada de incêndio. O enunciado 11 da III Jornada entende não existir mais essa classificação, que encontra resistência na própria doutrina (Flávio Tartuso, José Simão), especialmente à luz do próprio conceito de pertença. Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias. § 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor. § 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.

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§ 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. Art. 97. Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor.

Tecnicamente, benfeitoria não é construção. Construção é acessão artificial, regramento no CC/19. É modo de adquirir propriedade (ver em direitos reais). Não existe benfeitoria natural. Toda benfeitoria é artificial, é obra do homem. Pode até encontrar acessão natural no artigo no CC/19 (acréscimos naturais imobilizados). A benfeitoria é toda obra realizada pelo homem, na estrutura de uma coisa, com propósito de conservá-la (benfeitoria necessária), melhorá-la (benfeitoria útil) ou proporcionar prazer (voluptuária). Piscina -> benfeitoria voluptuária Colégio -> benfeitoria útil Academia -> benfeitoria necessária

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É todo acontecimento (natural ou humano) apto a criar, modificar ou extinguir relações jurídicas.

Categoria intermediária entre fato da natureza (alheio à vontade consciente) e o ato do homem. Não contemplada pelo CC. Desenvolvida pelo gênio de Pontes de Miranda, a categoria do Ato-fato refere-se àquele comportamento que, embora derive do homem, é desprovido de vontade consciente em face do resultado jurídico produzido. Comportamento humano sem vontade consciente que produz efeitos jurídicos. Exemplo: segundo o Prof. Jorge Ferreira, a criança em tenra idade que compra um doce em uma confeitaria estaria realizando não um contrato, mas sim um ato-fato jurídico. 1. Ações Humanas 3.1 Ilícitas – Ato Ilícito

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3.2 Lícitas – Ato Jurídico

CC/16 – Ato jurídico é toda ação humana lícita OBS:. CAT’I’GORIA: A despeito de existir polêmica (ver Antônio Machado Neto em seu compêndio de introdução ao estudo do direito), diante do tratamento autônomo dado ao ato ilícito no Título III da Parte Geral (art. 186), preferimos, na linha de Zeno Veloso, entender que ATO JURÍDICO é toda ação humana LÍCITA que deflagra efeitos na órbita do direito. Nesse diapasão, podemos subdividir o ATO JURÍDICO em:  Ato jurídico em sentido estrito – CC 185  Negócio Jurídico Ato jurídico em sentido lato:

Ação

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Humana

Efeitos Jurídicos  Lícita

Negócio jurídico é o assunto mais importante da parte geral. 3.2.1 Ato jurídico em sentido estrito – CC 185 O que é Ato Jurídico em sentido estrito?

Adotando um sistema dualista, lembra-nos Luiz Edison Fachin, o atual Código Civil, além do Negócio Jurídico, também reconheceu, posto em tímido dispositivo, art. 185, o Ato Jurídico em sentido estrito ou não negocial. TÍTULO II Dos Atos Jurídicos Lícitos Art. 185. Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior. O NCC é dual – reconhece o negócio jurídico e o ato jurídico em sentido estrito. Conceito

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É um simples comportamento humano, voluntário e consciente, cujos efeitos estão previamente determinados na lei.
Autonomia Privada

Voluntário + Consciente
Lei Prévia Efeitos

X

X
Comportamento
Liberdade escolha efeitos

Humano

Efeitos

Vale dizer, no ato em sentido estrito, não existe autonomia privada e liberdade na escolha dos efeitos jurídicos produzidos.
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Se liga, presta atenção!

Exemplos Percepção de fruto, caça, pesca, reconhecimento de filho, fixação do domicílio voluntário. Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei. Reconhecimento da paternidade: a própria lei dita os efeitos, não é a vontade da pessoa. A lei automaticamente os dá. Atos de comunicação/participação: os atos de mera comunicação (participações), a exemplo da notificação ou da interpelação, também são atos jurídicos em sentido estrito, uma vez que seus efeitos encontram-se previamente determinados na lei. Especificação: forma de adquirir propriedade de móvel quando se trabalha a matéria prima, transformando-a em produto final. Ação humana voluntária cujo efeito jurídico é determinado pela lei, não pelas partes. NEGÓCIO JURÍDICO Parte Geral

Livro III – Dos Fatos Jurídicos

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Título I – Do Negócio Jurídico

O CC/16 não usa a expressão NJ. Categoria + importante do Ato Jurídico. Desenvolvido pelo direito alemão, o NJ é categoria muito mais profunda e economicamente relevante do que o simples ato em sentido estrito. É uma declaração de vontade emitida segundo o ditame da autonomia privada, nos limites da função social e da boa-fé objetiva, pela qual a parte autodisciplina os efeitos jurídicos possíveis que livremente escolheu. Exemplos: contrato, testamento. OBS:: se a autonomia privada e a liberdade negocial são características típicas do NJ, o contrato por adesão não negaria esta tese? As regras de autonomia permitem à pessoa aderir ou não ao contrato. Autonomia mínima. A liberdade negocial não desaparece por completo. Obra de Georges Ripert – A regra moral e as obrigações civis.

O contrato por adesão, figura reconhecida em 1901, por Raymond Saleilles, não prescinde por completo de uma margem mínima de autonomia privada, ainda que seja no que diz respeito à liberdade ou não de contratar.

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1. Teorias Explicativas 1.1 Teoria Voluntarista/Teoria da Vontade Raiz no Direito Alemão (Willenstheorie). Para esta Teoria, o núcleo essencial do NJ seria a vontade interna ou a intenção do declarante (art. 112, CC). Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. 1.2 Teoria da Declaração

Raiz Alemã (Erklaunsgstheorie). Para esta Teoria, o núcleo essencial do negócio jurídico não seria a intenção do declarante, mas sim a própria vontade externa ou declarada.

As duas Teorias se complementam, não são contraditórias. Ver no material de apoio 04 texto jurídico do prof. Waner Souza a respeito da Teoria da Pressuposição. 2. Planos de Análise do NJ O estudo do NJ pressupõe uma análise em 3 perspectivas: 2.1 Existência 2.1.1 Manifestação de Vontade OBS:: O silêncio traduz vontade para efeito de se considerar existente e eficaz o NJ? Para a Teoria do NJ, segundo Caio Mário, regra geral, o silêncio é a
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ausência de vontade, um nada jurídico. Mas, excepcionalmente, o próprio CC (art. 111), na linha dos direitos belga, português e alemão, admite a eficácia jurídica do silêncio (ex. como aceitação na doação pura – 539). Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo.

Veremos ainda na próxima aula, ao estudarmos o art. 147, que o silêncio também pode ter efeito nocivo (dolo negativo). 2.1.2 Agente emissor da vontade (PJ/PF/Órgão) 2.1.3 Objeto (bem da vida) 2.1.4 Forma Vicente Ráo 2.2 Validade

Pressupõe que o NJ exista. Você vai qualificar o NJ para investigar se ele tem aptidão para gerar efeitos. Vamos analisar o aspecto qualificativo do NJ. Vamos analisar os pressupostos de validade que, uma vez reunidos, conferirão ao NJ aptidão para que surta efeitos.

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Quais são os pressupostos do NJ?  Pressupostos de existência?  Pressupostos de validade? Para conhecer os pressupostos de validade, basta qualificar os pressupostos de existência. Plano de Plano de Existência Validade M. Vontade livre + de boa fé Agente capaz + legitimado p/ o ato

Objeto lícito + possível + determinado/determinável Forma livre X prescrita em lei

Defeitos do NJ geralmente atuam no plano de validade. 2.2.1 Objeto

Caso de Sexualidade -> basear fundamentação em Orlando Gomes: Licitude não é apenas legalidade estrita; é adequação ao padrão de moralidade médio da sociedade.

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2.2.2 Forma No Brasil, à luz do art. 107, vigora o princípio da liberdade da forma como regra geral. Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. Todavia, situações há em que a forma do NJ é exigida para efeito de prova em juízo (art. 227). É o NJ “ad probationem” (NJ de valor superior a 10 SM). Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados. Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito. Em outras situações, a forma é ***requisito de validade*** do próprio NJ (108). É o NJ “ad solemnitatem”. Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no País. (promessa de compra e venda, não importa o valor, pode ser lavrada em instrumento particular) Há situações em que a forma é determinada legalmente; não respeitada, implica na invalidade do NJ. NJ sobre direitos reais de imóveis de $$$ acima de 30 X sal. mín.: escritura pública é essencial à validade do NJ.
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Pegar o final da aula. 2.2.3 Defeitos do NJ Parte Geral Livro III – Dos Fatos Jurídicos Título I – Do Negócio Jurídico Capítulo IV – Dos defeitos do negócio jurídico 2.2.3.1 Erro/Ignorância (Seção I)

O erro traduz uma falsa percepção da realidade, de maneira que o agente emite declaração de vontade com base em equívoco ou desconhecimento das circunstâncias. Causa de invalidade do NJ. A doutrina clássica tradicionalmente exige que o erro invalidante do NJ seja essencial/substancial & escusável/perdoável. Erro: Essencial/Substancial + Escusável/Perdoável*

O STJ, julgando o REsp 744.311MT manteve a exigência desses 2 requisitos do erro invalidante, *a despeito de a moderna doutrina (En. 12, I
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Jornada) dispensar o requisito da escusabilidade com base no Princípio da Confiança. REsp 744311 / RECURSO 2005/0064667-5 MT ESPECIAL

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. DAÇÃO EM PAGAMENTO. IMÓVEL. LOCALIZAÇÃO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE SÓLIDA POSIÇÃO NO MERCADO. ERRO INESCUSÁVEL. 1. Não se há falar em omissão em acórdão que deixa de analisar o segundo pedido do autor, cujo acolhimento depende da procedência do primeiro (cumulação de pedidos própria sucessiva). 2. O erro que enseja a anulação de negócio jurídico, além de essencial, deve ser inescusável, decorrente da falsa representação da realidade própria do homem mediano, perdoável, no mais das vezes, pelo desconhecimento natural das circunstâncias e particularidades do negócio jurídico. Vale dizer, para ser escusável o erro deve ser de tal monta que qualquer pessoa de inteligência mediana o cometeria. 3. No caso, não é crível que o autor, instituição financeira de sólida posição no mercado, tenha descurado-se das cautelas ordinárias à celebração de negócio jurídico absolutamente corriqueiro, como a dação de imóvel rural em pagamento, substituindo dívidas contraídas e recebendo imóvel cuja área encontrava-se deslocada topograficamente daquela constante em sua matrícula. Em realidade, se houve vício de vontade, este constituiu erro grosseiro, incapaz de anular o negócio jurídico, porquanto revela culpa imperdoável do próprio autor, dadas as peculiaridades da atividade desenvolvida. 4. Diante da improcedência dos pedidos deduzidos na exordial inexistindo, por consequência, condenação -, mostra-se de rigor a incidência do §
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4º do art. 20 do CPC, que permite o arbitramento por equidade. Provimento do recurso especial apenas nesse ponto. 5. Recurso especial parcialmente provido.

En.12 – Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança. Doutrina moderna: o requisito da escusabilidade não é imperioso – dispensável para a configuração do erro. A doutrina moderna exige apenas que seja essencial.

Tradicionalmente, exigia-se os 2 requisitos. Essencial (substancial) Erro invalidante: Escusável (Perdoável) Espécies de erro (CC 139): Art. 139. O erro é substancial/essencial quando: I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;

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III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. Com base no pensamento de Ruberto de Ruggiero, podemos reconhecer algumas espécies básicas de erro: a) Erro sobre Negócio (I) É aquele que incide na própria natureza jurídica do NJ realizado. Imagina estar celebrando um NJ, mas celebra outro. b) Erro sobre Objeto (I) Incide sobre as características do próprio objeto do NJ. c) Erro sobre Pessoa (II) É aquele que incide na dimensão jurídica de um dos declarantes. Veremos em Direito de Família a especial aplicação do erro sobre pessoa no casamento (arts. 1.556 e 1.557) – pode gerar sua anulação. Ver jurisprudência no material de apoio. d) Erro de Direito (III) O que se entende por erro de direito? Clóvis Beviláqua não era adepto da tese de erro de direito, diferentemente de Eduardo Espínola e Caio Mário que admitiam a doutrina, desde que não traduzisse intencional recusa à aplicação da lei. Trata-se de modalidade de erro que, sem traduzir intencional recusa à aplicação da lei, incide no âmbito de atuação permissiva da norma. O agente, de boa-fé, imagina permitido o que é proibido. O CC explicitamente admitiu o erro de direito, no 139, III. Art. 139. O erro é substancial/essencial quando:

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III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. *A diferença entre erro e vício redibitório deverá ser vista nas aulas de Teoria Geral do Contrato. 2.2.3.2 Dolo

É mais grave do que o erro (espontâneo, não provocado pela outra parte). No caso do dolo, Você é vítima de alguém. É provocado, a vítima é enganada. É pernicioso, mau. O Dolo também é causa de invalidade do NJ. Causa de invalidade do NJ. Seguindo o pensamento de Beviláqua, o dolo é o artifício malicioso de que é vítima uma das partes, fazendo com que celebre negócio prejudicial: a vítima do dolo incorre em um erro provocado pela outra parte ou por terceiro. Dolus malus: reprovado No direito Romano, este Dolo pernicioso era conhecido como dolus malus, o qual se contrapõe ao dolus bonus, socialmente aceito nos dias de hoje, especialmente como técnica publicitária.  Filme “Um dia de fúria”, com Michael Douglas. Considera-se manifestação de dolo mau (prática comercial abusiva) o recurso a mensagens subliminares (ver projetos de lei 4.068/2008 e 4.825/2009), mensagens estas que não podem ser captadas diretamente pelos
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sentidos humanos, mas sim percebidas pelo inconsciente, conduzindo a vítima a comportamento não conscientemente desejado.   www.mensagemsubliminar.com.br.  Site consultor jurídico. Segundo Carvalho Santos, o dolo seria tão grave que dispensaria até mesmo a prova do prejuízo para a sua configuração, valendo lembrar que, para a lei brasileira (art. 145), o dolo que invalida o negócio é o principal (o que ataca sua substância), e não o meramente acidental, art. 146, que diz respeito a aspectos secundários do negócio, gerando apenas a obrigação de pagar perdas e danos.

Dolo Principal: invalida o NJ(ataca sua substância) Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa. Dolo Acidental: Perdas & Danos Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

Dentre os artigos reguladores do dolo, destacamos para concurso público os seguintes:

Art. 147 – Dolo Negativo Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que
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a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provandose que sem ela o negócio não se teria celebrado. Este artigo cuida do chamado dolo negativo, aquele decorrente da violação do dever de informar derivado da boa-fé objetiva. Silêncio pernicioso, cara de pau!

Art. 150 – Dolo Bilateral Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização. Nenhum dos 2 pode alegar sua própria torpeza em juízo.

Art. 148 – Dolo de 3º Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou. Dolo de 3º: nos termos deste artigo, o NJ só será anulado se a parte beneficiária do dolo soubesse ou tivesse como saber da atuação dolosa. É a única hipótese de se anular o NJ por dolo de 3º. Dolo de 3º - Parte beneficiada sabe ou deveria saber -> anula-se o NJ 2.2.3.3 Coação

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Enquanto o dolo manifesta-se pelo ardil, a coação traduz uma violência psicológica, uma ameaça. a) Coação Física (Vis Absoluta): NJ inexistente. Gera a inexistência do NJ, porque não há vontade na celebração. Ex.: cidadão forte segura a vítima e apõe sua impressão digital em um contrato. b) Coação Moral (Vis Compulsiva): NJ inválido. Coação moral (Vis compulsiva) traduz violência psicológica; a vontade existe, mas é embaralhada. Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens. Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

Se não for pessoa da família, o juiz decidirá se houve, realmente, fundado temor. A coação é sempre apreciada em concreto, cada pessoa tem uma perspectiva de análise; não se deve invocar a figura do homem médio. OBS:: O art. 152 do CC, no apreciar a coação, afasta a figura do homem médio, determinando a interpretação do vício segundo as características do caso concreto.

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Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela. Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial. Temor reverencial: respeito à autoridade instituída, o respeito mais profundo, que pode ser funcional (do empregado ao patrão; do soldado ao coronel; do genro ao sogro; do padre ao bispo). Tangencia o medo, mas não é o medo. Se, com o Temor Reverencial, houver ameaça, há coação. c) Coação exercida por 3º: pode invalidar o NJ (qdo. o beneficiário sabe ou deve saber) OBS:: os artigos 154 e 155 tratam da Coação exercida por 3º. Em linha semelhante, mas não idêntica ao dolo de 3º (art. 148), a coação de 3º poderá invalidar o NJ se a parte beneficiária dele tivesse ou devesse ter conhecimento: - Coação exercida por 3º: Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá SOLIDARIAMENTE com aquele por perdas e danos. Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto [= coagido].

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- Dolo de 3º: Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

Note-se que, na coação exercida por terceiro, se aparte beneficiada souber, invalida-se o NJ. Existe explícita previsão de solidariedade passiva entre o terceiro e o beneficiário no pagamento da indenização devida, diferentemente do dolo. Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá SOLIDARIAMENTE com aquele por perdas e danos. Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto [= coagido]. O negócio é mantido se o beneficiário não soubesse. O coator responderá por todos os danos. 2.2.3.4 Estado de Perigo

Veio com o NCC.

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Traduz uma aplicação do Estado de Necessidade na Teoria do NJ. Causa de invalidade do NJ. Regulado no art. 156, segundo o qual o agente, premido da necessidade de salvar-se ou a pessoa próxima de perigo de dano, conhecido pela outra parte, assume uma obrigação excessivamente onerosa. Perigo de dano não é ameaça. * Não causado pela outra parte

Pressupostos:

a) Necessidade de salvar-se, família ou 3º A vítima não está sofrendo uma ameaça de 3º ou da outra parte. A vítima está diante de uma situação grave, de perigo de dano à saúde, vida, integridade, e, por causa desse perigo conhecido pela outra parte (não causado por ela), esta se aproveita da situação. Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de Salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

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b) Perigo de Dano conhecido pela outra parte: Dolo de aproveitamento O 156, ao caracterizar o Estado de Perigo, exige que o mesmo seja conhecido pela outra parte, vale dizer, exige dolo de aproveitamento (REsp 918.392/RN), o que mereceu crítica da doutrina (Gustavo Nicolau) por poder dificultar a aplicação do instituto.

c) Assunção de Obrigação excessivamente Onerosa REsp 918392 / RN RECURSO ESPECIAL 2007/0011488-6 Civil e processual civil. Seguro saúde anterior à lei 9.656/98. Submissão do segurado à cirurgia que se desdobrou em eventos alegadamente não cobertos pela apólice. Necessidade de adaptação a nova cobertura, com valores maiores. Segurado e familiares que são levados a assinar aditivo contratual durante o ato cirúrgico. Estado de perigo. Configuração. É excessivamente oneroso o negócio que exige do aderente maior valor por aquilo que já lhe é devido de Direito. Dano moral configurado. - O estado de perigo é tratado pelo Código Civil de 2002 como defeito do negócio jurídico, um verdadeiro vício do consentimento, que tem como pressupostos: (i) a “necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família”; (ii) o dolo de aproveitamento da outra parte (“grave dano conhecido pela outra parte”); e (iii) assunção de “obrigação excessivamente onerosa”. - Deve-se aceitar a aplicação do estado de perigo para contratos aleatórios, como o seguro, e até mesmo para negócios jurídicos unilaterais.
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- O segurado e seus familiares que são levados a assinar aditivo contratual durante procedimento cirúrgico para que possam gozar de cobertura securitária ampliada precisam demonstrar a ocorrência de onerosidade excessiva para que possam anular o negócio jurídico. - A onerosidade configura-se se o segurado foi levado a pagar valor excessivamente superior ao preço de mercado para apólice equivalente, se o prêmio é demasiado face às suas possibilidade econômicas, ou se sua apólice anterior já o assegurava contra o risco e a assinatura de novo contrato era desnecessária. - É considerada abusiva, mesmo para contratos celebrados anteriormente à Lei 9.656/98, a recusa em conferir cobertura securitária, para indenizar o valor de próteses necessárias ao restabelecimento da saúde. - Impõem-se condições negociais excessivamente onerosas quando o aderente é levado a pagar maior valor por cobertura securitária da qual já gozava, revelando-se desnecessária a assinatura de aditivo contratual. - O direito subjetivo assegurado em contrato não pode ser exercido de forma a subtrair do negócio sua finalidade precípua. Assim, se determinado procedimento cirúrgico está incluído na cobertura securitária, não é legítimo exigir que o segurado se submeta a ele, mas não instale as próteses necessárias para a plena recuperação de sua saúde. - É abusiva a cláusula contratual que exclui de cobertura a colocação de “stent”, quando este é necessário ao bom êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde. Precedentes. - Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento não seja causa para ocorrência de danos morais, a jurisprudência desta Corte vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a

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autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada. Recurso Especial provido.

Shakespeare: “Meu reino por um cavalo”. "A horse, a horse, my kingdom for a horse!" OBS: mais importante da Parte Geral: Aplicação moderna do instituto Estado de Perigo, na perspectiva da função social, é a indevida cobrança de cheque caução nos hospitais como condição para o atendimento de emergência. 833.355-7/TA SP

A Resolução 44/2003 da ANS, nas condições que estabelece, coíbe este tipo de prática, recomendando, se for o caso, representação perante o MPF. Está no material de apoio. 2.2.3.5 Simulação

Diferentemente do CC/16, o NCC (167) considera a Simulação causa de nulidade absoluta do NJ. Causa de nulidade absoluta do NJ. Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado (Simulação Absoluta & Relativa), mas subsistirá o que se dissimulou (Simulação Relativa/Dissimulação), se válido for na substância e na forma.
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§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. No concurso, atentar sempre para a data do fato que é analisado. O examinador, muitas vezes, quer enganar. Qualquer pessoa pode alegar ou, mesmo, o juiz conhecer de ofício a nulidade absoluta.

Conceito Na simulação, celebra-se um NJ aparentemente normal, mas que, em verdade, não pretende atingir o efeito que juridicamente deveria produzir. A simulação parece com o dolo, porque também há má-fé, ardil. Porém, no dolo, existem as partes A e B. Aquela ou 3º engana esta; a outra parte é a vítima. Na simulação, ambas as partes se unem para violar a lei ou prejudicar 3ºs. As duas partes se unem para celebrar um NJ aparentemente normal, mas que não produz o efeito que juridicamente deveria produzir. Simulação é sempre grave e gera a nulidade absoluta.
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No NCC, não há espaço para se alegar uma simulação inocente: toda simulação é considerada grave e é causa de nulidade absoluta do NJ (En. 152, III Jornada). En. 152 – Art. 167: Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.

Espécies de Simulação Fundamentalmente, a doutrina reconhece 2 tipos de simulação:  Simulação Absoluta É aquela em que o NJ celebrado, aparentemente normal, não visa a produzir efeito jurídico algum. O NJ é nulo. Ex.: casal prestes à separação; 1 cônjuge firma contrato de dívida com amigo, visando a transferir bens a ele somente com o fim de assegurá-los para si. Não há efeito jurídico algum.  Simulação Relativa/Dissimulação Neste caso, as partes criam um NJ destinado a ENCOBRIR outro NJ de efeitos jurídicos vedados por lei. A consequência é a mesma: nulidade absoluta. Na simulação relativa, nos termos do próprio artigo 167, bem como do Enunciado 153 da III Jornada, não havendo prejuízo a 3º nem à lei, em sendo possível, poderá o juiz aproveitar o que se dissimulou. Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado (Simulação Absoluta & Relativa), mas subsistirá o que se dissimulou (Simulação Relativa/Dissimulação), se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

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I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. 153 – Art. 167: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros.

Excepcionalmente, se o juiz puder, aproveitará o ato dissimulado. Ex.: cara casado. Doação a amante. Casamento declarado nulo. Juiz pode declarar válido o ato dissimulado.

o Enunciado 294 da IV Jornada adverte que, dada sua gravidade, e por ser causa de nulidade absoluta (passível de reconhecimento de ofício pelo juiz) poderá até mesmo, uma das partes, alegar simulação contra a outra. En. 294 – Arts. 167 e 168. Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.

O princípio que veda a própria torpeza é flexibilizado neste caso.

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Nulidade absoluta: ∞ pode ser alegada por qualquer das partes ou ∞ reconhecida de ofício pelo juiz. 2.2.3.6 Reticência / Reserva mental

A reserva mental se configura quando o agente celebra o NJ mantendo o íntimo propósito de não cumprir a declaração projetada. No momento em que a reserva é manifestada e dela toma conhecimento a outra parte, o artigo 110 do CC, na linha de pensamento de Moreira Alves, considera que o negócio passa a ser inexistente (não subsiste mais). Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento. O negócio torna-se inexistente quando o destinatário passa a saber da reserva mental. A doutrina, no entanto, diverge desse primeiro entendimento, argumentando que, em verdade, manifestada a reserva, o NJ seria existente, embora inválido, por simulação ou dolo. Contrato de Vaca Papel Trata-se de um contrato simulado, em que as partes aparentemente celebram um contrato de parceria pecuária, mas em verdade, encobrem um mútuo feneratício1 a juros extorsivos (o STJ
1

Empréstimo de dinheiro a juros.

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tem combatido este tipo de contrato simulado, invalidando-o, como se lê no REsp 595.766/MS).

2.2.3.7

Lesão

Antigo Livro de Caio Mário, “A lesão no Direito Brasileiro”, se quiser aprofundar o assunto. O Direito Romano já reconhecia a lesão, subdividindo-a em: lesão enorme (superior à 1/2 do preço justo) e lesão enormíssima (superior a 2/3 do preço justo).

ADI 2591

A lesão, vício invalidante do NJ (art. 157) caracteriza-se pela manifesta desproporção entre as prestações do negócio, impondo a uma das partes prestação excessiva, em virtude da sua necessidade ou inexperiência. Como na maioria dos institutos já estudados (exceto Coação Física e Simulação), é causa de invalidade do NJ. OBS:. CAT’i’GORIA / Portal Dimensional: CUIDADO! No CDC, art. 6º, V; art. 39, V; 51, IV; a lesão é tratada como causa de nulidade absoluta do negócio, ao passo que no CC, art. 157, a lesão é tratada como causa de anulabilidade do NJ.
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CDC: nulidade absoluta CC: anulabilidade

Nos termos do 157, podemos extrair os seguintes elementos da lesão:  Elemento Material (Objetivo)

Desproporção entre as prestações pactuadas.  Elemento Imaterial (Subjetivo) Necessidade/Inexperiência da Parte prejudicada.

Na letra do CC, podemos OBSErvar não haver sido exigido como requisito da lesão o “dolo de aproveitamento do beneficiário”.

CC 157: não exige dolo de aproveitamento. Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

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§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. 149 – Art. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2º, do Código Civil de 2002. 150 – Art. 157: A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento. 290 – Art. 157. A lesão acarretará a anulação do negócio jurídico quando verificada, na formação deste, a desproporção manifesta entre as prestações assumidas pelas partes, não se presumindo a premente necessidade ou a inexperiência do lesado. 291 – Art. 157. Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código Civil, pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço.

Na grade da Teoria Geral do Contrato, veremos que a lesão (vício invalidante que nasce com o próprio negócio) não se confunde com a Teoria da Imprevisão, a qual permite a revisão ou resolução do contrato válido que se desequilibra depois (art. 478): Teoria da Imprevisão: Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis,
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poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. 2.2.4 Invalidade do NJ

O juiz, diante de um negócio inválido, deve sempre tentar conservá-lo, aproveitá-lo. O princípio que deve orientar o pensamento é o da conservação Por isso, o CC 184 diz que deve-se afastar a cláusula em que há invalidade, e manter o resto do negócio. Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal. 2 graus de vício, de invalidade:  Nulidade absoluta: Nulo  Nulidade relativa / Anulabilidade: Anulável

Onde está a matriz da nulidade absoluta/do negócio nulo no direito Brasileiro?

CC 166 e 167 Art. 166. É nulo o negócio jurídico [hipóteses de gravidade] quando:
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I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; Relacionar com Ato-fato II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; Isso não estava no CC/1916. O inc. III, em verdade, refere-se à nulidade absoluta do NJ quando sua causa for ilícita. Causa do negócio: nem sempre a causa aparece, por isso não é elencada como pressuposto de validade geral, mas em alguns pontos do CC ela surge, como neste. Beviláqua era anti-causalista e não deu muita atenção à causa no CC/1916 e ficamos órfãos dessa teoria, que apareceu com a doutrina francesa e, depois, a italiana. Causa não é igual a motivo. Motivo é algo psicológico. O que o CC quer dizer é que o NJ é inválido quando a causa é ilícita. Causa = finalidade, a função, a razão típica do NJ. Ex.: Pablo e eu celebramos contrato de locação de imóvel, mediante pagamento de aluguel de R$ 1.000,00. A finalidade é instalar uma casa de prostituição. O motivo, comum a ambas as partes/ a finalidade é ilícita, a causa, a função é instalar uma casa de prostituição. IV - não revestir a forma prescrita em lei; Falamos sobre isso quando analisamos o 108. V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; Ex.: casamento – deve ser celebrado de portas abertas. Ninguém pode ser impedido de alegar impedimento.

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Quando solenidade essencial é preterida, o NJ é nulo de pleno direito. Testamento cerrado não pode estar devassado. VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; NJ celebrados em fraude à lei são nulos de pleno direito. Comum no campo tributário, trabalhista. VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Vimos o 167 quando tratamos da simulação. Memorizar o 166! Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. 152 – Art. 167: Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante. 153 – Art. 167: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros.
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293 – Art. 167. Na simulação relativa, o aproveitamento do negócio jurídico dissimulado não decorre tão-somente do afastamento do negócio jurídico simulado, mas do necessário preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele. 294 – Arts. 167 e 168. Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.

2.3 Nulidade Absoluta – NJ Nulo – Características: Pode ser argüida por qualquer interessado ou até mesmo reconhecida de ofício pelo juiz (168) Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes. 294 – Arts. 167 e 168. Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra. Não admite confirmação nem convalesce pelo decurso do tempo (169) Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. Mesmo após atingindo a maioridade, o antes absolutamente incapaz não pode confirmá-lo.

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OBS:: embora a nulidade absoluta não convalesça pelo decurso do tempo, eventuais efeitos patrimoniais prescrevem (ex.: condenação). O prazo máximo para se formular pretensão é de 10 anos no NCC. Se você celebrou contrato nulo, pode impugnar a qualquer tempo. A sentença que declara a nulidade absoluta do NJ tem efeitos retroativos (ex tunc) Apaga os efeitos do NJ ab initio. Se o NJ gerou efeitos para 3º de boa fé, pode-se requerer a manutenção desses.

2.4

Nulidade Relativa / Anulabilidade

171: Rol exemplificativo Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores***. ***Existe corrente mais moderna (Ineficácia Relativa). É o artigo base, nas não esgota todas as situações de anulabilidade, como o 496.
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Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

A matriz das nulidades relativas encontra-se no CC 171.

Características  O negócio anulável surte efeitos até ser proferida a sentença anulatória (eficácia intermística), no bojo de uma ação anulatória, que deve ser promovida pelo legítimo interessado, não se admitindo reconhecimento ex officio pelo juiz (177) O negócio anulável é menos grave. Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade. O negócio vai surtindo efeitos até que, havendo a propositura de ação anulatória, o juiz profira sentença anulando no NJ. Se a ação não for proposta, o negócio continuará produzindo efeitos por toda a vida. No negócio nulo: não há prazo para reconhecimento da nulidade; o juiz pode reconhecer de ofício.
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Na anulabilidade, há prazo e o juiz não pode reconhecer de ofício.  Diferentemente do NJ nulo, o NJ anulável pressupõe a existência de prazos decadenciais para a propositura de ação anulatória (178 e 179) O legítimo interessado tem que por ação anulatória, que desafia prazo e, não OBServado, a anulabilidade convalesce. Prazos para ação anulatória: 178 e 179. Art. 178. É de 4 anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I - no caso de coação (relativa / vis compulsiva), do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de 2 anos, a contar da data da conclusão do ato. Toda vez que a lei disser que o ato é anulável, mas não falar em prazo para anulação, tal prazo é de 2 anos. Exemplo: Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

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O prazo aqui é 2 anos, a contar do ato. Isso derrubou a súmula 494 do STF. A ação para anular venda de ascendente a descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em vinte anos, contados da data do ato, revogada a STF Súmula 152.  Negócios anuláveis, por serem menos graves, admitem confirmação (172 a 174) Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo. *** O ato de confirmação deve sempre conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantêlo. Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.

Podem ser confirmados.

 A sentença anulatória de NJ, a despeito de existir polêmica, na linha de entendimento de Humberto Theodoro Jr. e do CC 182, é 1 sentença de eficácia ex tunc Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que ANTES dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

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Apesar de desconstitutiva, é exceção. Tem efeitos ex tunc. A sentença retroage para por as partes ao estado anterior de coisas.

 O que é conversão do NJ inválido? Conversibilidade/Fungibilidade Comum no PC, de um instituto em outro. dos Interditos proibitórios.

Conversibilidade do NJ. Deve-se ao Direito Alemão.  É uma medida sanatória do NJ inválido, por meio da qual aproveitam-se os seus elementos materiais, convertendo-o em outra categoria de NJ, válida e de fins lícitos. Quem ressalva isso é Carl Larenz. Se você pode converter o + (NJ nulo), poderia converter - (NJ anulável). Este, porém, pode ser confirmado (outra medida terapêutica), então não há muito interesse em convertê-lo. A lei brasileira só deu interesse ao nulo. O nulo não pode ser confirmado, deve ser repetido ou convertido. Se tenho em minhas mãos um negócio nulo, não posso confirmálo com a outra parte. NJ nulos, todavia, podem ser convertidos. Converter o NJ nulo é aproveitá-lo, retirando-o da categoria em que é nulo e colocando-o na categoria em que é válido. Converter o NJ nulo é aproveitar os elementos dele, transformando-o em outro NJ válido e de fins lícitos, desde que as partes, se tivessem previsto a invalidade, optassem pelo NJ convertido; você pode realizar esta conversão.

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Ex.: compra e venda nula, por vício de forma, pode ser convertida em promessa de compra e venda. Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. Direito Civil que se reconstrói sob a perspectiva da função social. 3. Eficácia 3.1 Fraude contra Credores

Embora tratado no plano de invalidade, existe jurisprudência do STJ que prefere tratá-lo no plano da eficácia. Por isso, trataremos nessa aula. Pessoas retiram bens de seu patrimônio e prejudicam seus credores pré-existentes. Conceito A fraude contra credores, defeito do NJ, caracteriza-se pela prática de um ato negocial que diminui o patrimônio o devedor insolvente, prejudicando o credor pré-existente. Ocorre quando um devedor insolvente (Passivo > Ativo) ou à beira da insolvência realiza ato negocial, diminuindo seu patrimônio e prejudicando credor pré-existente. Fredie

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deve ao Bradesco

Devedor insolvente

Credor Pré-existente Doa para amigo, esposa ou filho o único terreno que possui. Não é bem de família, é só um imóvel. Situação comum na prática. Esse é 1 tipo de Fraude Contra Credores; existem outras hipóteses. Diferença da Fraude Contra Credores da Simulação OBS:: Diferentemente da Simulação, na Fraude Contra Credores não há um necessário disfarce, e, além disso, existe uma vítima qualificada (o credor pré-existente). Na simulação as partes criam um negócio aparentemente normal, um disfarce para atingir efeitos proibidos pela lei. Na FCC ninguém está simulando nada. Fredie foi ao cartório, elaborou uma escritura, em fraude contra o Bradesco. É um contrato escancarado.

Na FCC a vítima da fraude é específica: o credor pré-existente. Na simulação não há vítima específica. Na FCC não há obrigatoriamente um disfarce.

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A doutrina Brasileira, tradicionalmente, reconhece 2 requisitos para configuração da fraude contra credores: Requisitos  Concilium fraudis (má-fé dos envolvidos)  Eventus damni (prejuízo do credor pré-existente) Quando Você for redigir uma petição inicial, mostrar os 2 requisitos.

OBS:: determinados atos fraudulentos são tão graves, a exemplo dos negócios jurídicos gratuitos, como doação fraudulenta, que a má-fé é presumida (MHD). Alguns negócios fraudulentos são tão graves, que a má-fé (1º requisito) é presumida.

Hipóteses de FCC no CC Negócios gratuitos de transmissão de bens – CC 158 Hipótese + grave. Má-fé presumida. Ex.: doação fraudulenta. Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.

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Remissão (Perdão) fraudulenta de dívida – CC 158 Má-fé presumida. O credor insolvente não pode perdoar os poucos créditos que lhe restam. Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. Contrato oneroso fraudulentamente pactuado, no caso de a insolvência do devedor ser notória ou haver motivo para ser conhecida pelo outro contraente O credor deve mostrar que a insolvência era conhecida. Antecipação fraudulenta de pagamento de dívida – CC 162 Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu. Hipótese bastante específica de fraude. Devedor insolvente: Credor 1 Credor 2 Credor 3 – O devedor o procura e antecipa o pagamento em fraude para pagar os credores 1 e 2; paga por fora, prejudicando os credores anteriores
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Outorga fraudulenta de garantia de dívida – CC 163 Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor. Ex.: credor hipotecário. Sabe que a hipoteca garante seu crédito. Imagine o devedor insolvente Credor 1 Credor 2 Credor 3 – O devedor o procura e solicita um desconto e propõe hipotecar o único terreno que lhe resta. Está claramente prejudicando os créditos de 1 e 2. Outorga fraudulenta de garantia de dívida.

Fraude contra Credores, defeito do ato negocial. *** Fraude à Execução OBS:: Fraude à Execução é instituto típico do direito processual civil, mais grave do que a própria Fraude contra Credores, uma vez que já existe contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência (ver REsp 684.925/RS e Súmula 375, STJ). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ALIENAÇÃO JUDICIAL DE BEM NA PENDÊNCIA DE EXECUÇÃO FISCAL. FRAUDE À EXECUÇÃO CONFIGURADA. 1. A fraude à execução consiste na alienação de bens pelo devedor, na pendência de um processo capaz de reduzi-lo à insolvência, sem a
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reserva - em seu patrimônio - de bens suficientes a garantir o débito objeto de cobrança. Trata-se de instituto de direito processual, regulado no art. 593 do CPC, e que não se confunde com a fraude contra credores prevista na legislação civil. 2. O escopo da interdição à fraude à execução é preservar o resultado do processo, interditando na pendência do mesmo que o devedor aliene bens, frustrando a execução e impedindo a satisfação do credor mediante a expropriação de bens. 3. A caracterização da fraude à execução prevista no art. 185 do CTN, na redação anterior à conferida pela LC 118/2005, reclama que a alienação do bem ocorra após a citação do devedor. Nesse sentido, (Resp 741.095, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 30/05/2005;Resp 241.041, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 06/06/2005) 4. Consoante consta dos autos, a empresa foi regularmente citada, oferecendo à penhora caixas plásticas de vasilhame padrão Skol e garrafas de vidro do mesmo padrão. O Fisco discordou da nomeação e requereu que a constrição recaísse sobre o imóvel matriculado no Ofício de Registro de Imóveis de Caxias do Sul, o que foi deferido pelo Juízo. Lavrado o Auto de Penhora e Depósito do Imóvel (fl.40), foi expedido o ulterior mandado de Registro de Penhora, o qual foi negado pelo Cartório, sob o fundamento de que o imóvel não mais pertencia à empresa executada. 5. In casu, o fato de a constrição do bem imóvel não ter sido registrada no competente Registro de Imóveis, beneficiaria apenas o terceiro adquirente de boa-fé, posto que a novel exigência do registro da penhora, muito embora não produza efeitos infirmadores da regra prior in tempore prior in jure, exsurgiu com o escopo de conferir à mesma efeitos erga omnes para o fim de caracterizar a fraude à execução. Aquele que não adquire do penhorado não fica sujeito à fraude in re ipsa, senão pelo conhecimento erga omnes
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produzido pelo registro da penhora. 6. Recurso Especial desprovido. STJ Súmula: 375 O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

É mais grave do que a FCC, porque já existe uma demanda contra o devedor. Não precisa ser processo de execução, pode ser até demanda em processo de conhecimento. Havendo demanda contra o devedor, se alienar bens, o fará em fraude à execução. É o reconhecimento de eficácia total. Não exige a propositura de ação pauliana. Por isso se diz que a fraude à execução desrespeita a administração da Justiça. FCC pressupõe que não haja qualquer processo contra o devedor. Ação Pauliana/Revocatória A FCC deverá ser atacada por meio de uma ação específica denominada Ação Pauliana. Ação que o credor terá para impugnar FCC. É 1 ação específica da FCC. Se Você, advogado de banco, descobre que um devedor alienou bens em detrimento da dívida, Você acatará este ato praticado pelo devedor por meio da Ação Pauliana. Não cabe outra ação. Ação Pauliana é a ação tecnicamente cabível, específica e que visa a atacar o ato praticado contra credores. Prazo decadencial de 4 anos. Legitimidade Ativa Quem propõe? Quem tem legitimidade ativa? É o credor pré-existente. No exemplo, o Banco, o Bradesco.
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Mesmo tendo garantia real (ex. hipoteca), o credor tem legitimidade para propor Ação Pauliana, na hipótese de a garantia ter se tornado insuficiente, como, por exemplo, incêndio de imóvel. Errado falar que só o credor sem garantia tem legitimidade. Se a garantia real se tornar insuficiente, o credor terá legitimidade. Legitimidade Passiva Deverá ser proposta em face do devedor insolvente, em litisconsórcio com a pessoa que com ele celebrou o ato fraudulento, integrando a lide, eventualmente também, o 3º de má-fé (ver art. 161 e REsp 242.151/MG) Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL "A QUO". IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 22, CPC. NÃO CONFIGURADA A EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS, NÃO HÁ FALAR EM VIOLAÇÃO DO ART. 535, CPC. DISSÍDIO NÃO COMPROVADO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que analisa a matéria posta nos embargos, sob fundamento diverso do pretendido pelo embargante. 2. Em se tratando de ação anulatória (pauliana) para tornar sem efeito negócio jurídico, há litisconsórcio necessário entre todos os que participaram do ato, porquanto a sentença será, necessariamente, a mesma em relação às partes litigantes. 3. Cuidando-se de matéria de ilegitimidade à causa, salvo se houver
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malícia do réu, não se insere no rol previsto no art. 22, CPC. 4. Ademais, inexistindo má-fé ou conduta deliberada da parte, não cabe aplicação da sanção prevista no art. 22, CPC. 5. Dissídio não comprovado por inobservância dos pressupostos para a sua configuração. Incidência da súmula 13/STJ, segundo a qual a divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial. Recurso Especial não conhecido.

O credor pré-existente é quem tem legitimidade ativa para a Ação Pauliana. No exemplo, Fredie doou terreno fraudulentamente. O credor irá propor a ação pauliana contra o devedor insolvente em litisconsórcio com a pessoa que com ele celebrou o ato fraudulentamente e, eventualmente, o terceiro de má fé, que não faz parte da relação base entre Fredie e seu Irmão. Se Pedro, 3º, estiver de má-fé, integrará a lide e o imóvel retornará ao patrimônio de Fredie. Se o 3º estiver de boa-fé, o bem é conservado com ele e esse credor prejudicado deverá buscar outras vias de ressarcimento. Na prática, o credor não tem como saber isso e irá demandar todo mundo e o juiz analisará a boa-fé do 3º, excluindo-o ou não da lide. Muitas vezes, isso ocorre apenas na sentença. Porém, tecnicamente, ele só deverá integrar a demanda se estiver de má-fé. Por isso, se você for comprar imóvel, analise se há penhora registrada, pois Você poderá ser considerado 3º de má-fé.

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Qual é a natureza jurídica da sentença na Ação Pauliana? Segundo o CC, art. 165, na linha de autores tradicionais como o Ministro Moreira Alves, a sentença na Ação Pauliana é anulatória do ato praticado contra fraude contra credores. Pedido Imediato: Anulação. CC 165. Invalida o NJ fraudulento. Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência ajustada. A despeito do que consta neste artigo, autores do quilate de Yussef Said Cahaly discordam da tese anulatória, afirmando que, em verdade, a sentença na Ação Pauliana não invalida nada, apenas declara a ineficácia do ato fraudulento relativamente ao credor prejudicado (no próprio STJ há julgado nesta linha REsp 506.312/MS). PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO. FRAUDE CONTRA CREDORES. NATUREZA DA SENTENÇA DA AÇÃO PAULIANA. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSTITUIÇÃO DE PENHORA SOBRE MEAÇÃO DO CÔNJUGE NÃO CITADO NA AÇÃO PAULIANA. 1. O conhecimento de recurso especial fundado na alínea c do permissivo constitucional exige a demonstração analítica da divergência, na forma dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. 2. A fraude contra credores não gera a anulabilidade do negócio — já que o retorno, puro e simples, ao status quo ante poderia inclusive beneficiar credores supervenientes à alienação, que não foram vítimas de fraude alguma, e
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que não poderiam alimentar expectativa legítima de se satisfazerem à custa do bem alienado ou onerado. 3. Portanto, a ação pauliana, que, segundo o próprio Código Civil, só pode ser intentada pelos credores que já o eram ao tempo em que se deu a fraude (art. 158, § 2º; CC/16, art. 106, par. único), não conduz a uma sentença anulatória do negócio, mas sim à de retirada parcial de sua eficácia, em relação a determinados credores, permitindo-lhes excutir os bens que foram maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, não a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas dívidas. 4. No caso dos autos, sendo o imóvel objeto da alienação tida por fraudulenta de propriedade do casal, a sentença de ineficácia, para produzir efeitos contra a mulher, teria por pressuposto a citação dela (CPC, art. 10, § 1º, I). Afinal, a sentença, em regra, só produz efeito em relação a quem foi parte, "não beneficiando, nem prejudicando terceiros" (CPC, art. 472). 5. Não tendo havido a citação da mulher na ação pauliana, a ineficácia do negócio jurídico reconhecido nessa ação produziu efeitos apenas em relação ao marido, sendo legítima, na forma do art. 1046, § 3º, do CPC, a pretensão da mulher, que não foi parte, de preservar a sua meação, livrando-a da penhora. 5. Recurso especial provido.

O CC diz que o contrato é inválido e não surtirá efeitos. Sentença Anulatória. Posições doutrinárias e jurisprudenciais contrárias. Para eles, o problema da Ação Pauliana está no plano da Eficácia, não da invalidade. Jurisprudência nitidamente contra legem. No concurso, citar as duas posições, citando a lei e o julgado do STJ, considerado um dos mais importantes de nosso curso.

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A FCC pressupõe que já haja um credor pré-existente à fraude. Uma jurisprudência de 5 de agosto de 2010 flexibiliza a exigência de haver credor pré-existente. Min. Nancy Andrighi. O devedor não tinha credores contra ele e praticou fatos fraudulentos. OBS:: Nancy Andrighi, no REsp 1.092.134/SP, flexibilizando o que dispõe o § 2º do 158 do CC, entendeu que também poderá haver fraude quando o devedor realiza o ato impugnado antes mesmo da constituição do crédito. Claro que isso não é a regra, mas isso pode acontecer. O cidadão tira tudo do nome dele e vai ao mercado financeiro contrair dívidas. Nem sempre é possível ao banco investigar. PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FRAUDE PREORDENADA PARA PREJUDICAR FUTUROS CREDORES. ANTERIORIDADE DO CRÉDITO. ART. 106, PARÁGRAFO ÚNICO, CC/16 (ART. 158, § 2º, CC/02). TEMPERAMENTO. 1. Da literalidade do art. 106, parágrafo único, do CC/16 extrai-se que a afirmação da ocorrência de fraude contra credores depende, para além da prova de consilium fraudis e de eventus damni, da anterioridade do crédito em relação ao ato impugnado. 2. Contudo, a interpretação literal do referido dispositivo de lei não se mostra suficiente à frustração da fraude à execução. Não há como negar que a dinâmica da sociedade hodierna, em constante transformação, repercute diretamente no Direito e, por consequência, na vida de todos nós. O intelecto ardiloso, buscando adequar-se a uma sociedade em ebulição, também intenta criativo como é – inovar nas práticas ilegais e manobras utilizados com o intuito de escusar-se do pagamento ao credor. Um desses expedientes é o desfazimento antecipado de bens, já antevendo, num futuro próximo, o surgimento de dívidas, com vistas a afastar o requisito da anterioridade do crédito, como condição da ação pauliana.

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3. Nesse contexto, deve-se aplicar com temperamento a regra do art. 106, parágrafo único, do CC/16. Embora a anterioridade do crédito seja, via de regra, pressuposto de procedência da ação pauliana, ela pode ser excepcionada quando for verificada a fraude predeterminada em detrimento de credores futuros. 4. Dessa forma, tendo restado caracterizado nas instâncias ordinárias o conluio fraudatório e o prejuízo com a prática do ato – ao contrário do que querem fazer crer os recorrentes – e mais, tendo sido comprovado que os atos fraudulentos foram predeterminados para lesarem futuros credores, tenho que se deve reconhecer a fraude contra credores e declarar a ineficácia dos negócios jurídicos (transferências de bens imóveis para as empresas Vespa e Avejota). 5. Recurso especial não provido.

4. Elementos Acidentais do NJ Podem ou não concorrer no NJ 4.1 Modo/ Encargo O encargo é uma determinação acessória acidental típica de negócios gratuitos, como a doação, por meio da qual impõe-se ao beneficiário um ônus a ser cumprido em prol de uma liberalidade maior. Tecnicamente, não é obrigação ou contraprestação. É ônus que Você suporta em prol de um benefício maior. Ex.: doação onerosa, doação com encargo. Dôo uma fazenda com o encargo de Você lá construir uma capela.

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Encargo é típico dos negócios gratuitos. 2 artigos no CC. Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva. Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível [considera-se doação pura], salvo se constituir o motivo [a finalidade, a causa] determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico. Não impede a aquisição imediata do seu direito nem seu exercício. Improvável questão discursiva envolvendo encargo. Art. 137 ...salvo se constituir o motivo [a finalidade, a causa] determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico. Neste caso, invalida todo o contrato. Se na prova derem uma questão com contrato, doação com encargo ilícito ou impossível, desconsidere o encargo e mantenha a doação pura. Se o contrato foi celebrado por causa do encargo, invalida-se toda a relação. Se o encargo é a própria finalidade do negócio, este será invalidado.

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4.2

Condição

Trata-se de um elemento acidental do NJ, consistente em um acontecimento futuro e incerto que subordina a eficácia jurídica do negócio (CC 121). Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a EVENTO FUTURO E INCERTO. A cláusula que prevê as condições sempre deriva da vontade das partes; não existe mais condição prevista legalmente. 4.2.1 a) b) Características: Acontecimento futuro – futuridade Incerteza quanto ao acontecimento

A condição não se refere apenas à doação. Pode existir em outros contratos. OBS:: a morte caracterizaria uma condição? Regra geral, não é uma condição, porque é certa. Existe certeza quanto a sua ocorrência, independentemente da data. Ex. em que a morte é 1 condição: quando se limita no tempo – estabelece-se prazo. Ex.: se ele morrer até 21/12, dôo a fazenda a você. O acontecimento deve ser incerto quanto à sua ocorrência, não necessariamente quanto à sua data.

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4.2.2 Classificação: a) Quanto ao modo de atuação: a.1) Suspensivas (125) Acontecimento futuro e incerto que, enquanto não implementado, suspende o início da eficácia jurídica do negócio e os direitos e obrigações decorrentes do negócio. Ex.: contrato de doação de imóvel sob a condição suspensiva de você casar com minha irmã. Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa. Por isso, se um contrato está subordinado a condição suspensiva, uma parte não tem que pagar nada a outra, sob pena de pagamento indevido. Caio Mário. Significa que a eficácia do contrato está suspensa. Significa que enquanto a condição não se implementar, as partes ainda não adquiriram direitos e obrigações recíprocos. Por isso, em regra, salvo se houver liberalidade, o pagamento antecipado é indevido. Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa. Suspende-se não apenas a eficácia do NJ, como os direitos e obrigações decorrentes. a.2) Resolutivas (127/128) Acontecimento futuro e incerto que resolve os efeitos jurídicos que o negócio produzia. Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.
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Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé. Ex.: Você receberá R$ 1000 até a data em que passar no concurso. b) Quanto à origem:

A cláusula que prevê a condição deriva da vontade das partes, mas o fato a que a condição se refere pode ter origem diversa, pode ser: b.1) Casual Aquela condição cujo acontecimento decorre de um fato da natureza. Ex.: comprarei sua safra se chover no próximo semestre. Os critérios classificatórios podem se casar, se compatíveis entre si. b.2) Mista É aquela que depende da vontade de uma das partes e do fato de 3º.

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Ex.: vou lhe doar R$ 10.000,00 se você fizer uma sociedade com meu irmão. b.3) Potestativa A cláusula que prevê a condição é sempre estabelecida por vontade das partes, mas o acontecimento futuro e incerto deriva apenas de uma parte contratante. Condição potestativa é aquela cujo acontecimento futuro e incerto depende da vontade da parte. Subdivide-se em: b.3.1) Puramente potestativa Condição má, ilícita. Condição Raquel. Aquela que se refere de acontecimento futuro e incerto e deriva do exclusivo arbítrio de uma das partes. Se você pegar um contrato que fala que uma das partes pagará à outra somente se quiser, você estará em frente a uma condição puramente potestativa. É ilícita, abusiva. Na apostila, tem um julgado. No CDC, há condição puramente potestativa lícita, em que o consumidor que compra à distância tem 7 dias para manter o produto ou devolvê-lo.

b.3.2) Simplesmente potestativa Boa, lícita. Embora derive da vontade de uma das partes o acontecimento futuro e incerto, ela busca conexão com elementos exteriores, que a relativizam. É relativizada por fatores circunstanciais. Ex.: clube propõe ao jogador que lhe pagará prêmio se for o artilheiro do campeonato. Isso não depende exclusivamente da vontade do jogador.
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b.3.3) Promíscua É aquela que nasce simplesmente potestativa e se impossibilita depois. Ex.: clube propõe ao jogador que lhe pagará prêmio se for o artilheiro do campeonato. Isso não depende exclusivamente da vontade do jogador. Imagine que o jogador frature a perna antes do final do campeonato. A condição se impossibilita e perde eficácia. c) c.1) Lícita Quanto à licitude (122/123):

Não atenta contra a lei, ordem pública ou aos bons costumes. c.2) Ilícita Viola a lei, ordem pública ou os bons costumes. Também se consideram condições ilícitas:


Raquel)

a condição puramente potestativa (Condição

a condição perplexa (aquela contraditória em seus próprios termos – tranca a eficácia do NJ e é considerada ilícita). A condição ilícita invalida todo o NJ. Nulidade absoluta.

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4.3 Termo Trata-se de uma determinação acessória que se refere a um acontecimento futuro e certo que subordina o início ou o fim da eficácia jurídica do negócio (131). Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. 4.3.1 Caracterísicas: a) Futuridade b) Certeza de sua ocorrência

Termo inicial e termo final. Em geral, é uma data. Período entre 2 termos: PRAZO. Termo Inicial

Termo Final

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Prazo Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento. § 1o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerarse-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil. § 2o Meado considera-se, em qualquer mês, o seu 15º dia. § 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. § 4o Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.

OBS:: O termo pode não ser estipulado pela vontade das partes. Além do termo convencional, estipulado pela vontade das partes, admitese ainda a existência do termo legal ou judicial (de graça). Ex.: quando vc celebrou seu contrato com o LFG, os vencimentos das prestações são termos convencionados no contrato. A lei pode prever termos; condição, não. O termo pode ser, ainda, judicial, como o fixado em acordo. O termo suspende apenas a exigibilidade, porque já existe a obrigação de pagar e o credor já tem o direito de receber.

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Salvo previsão em contrário, que contra o consumidor seria ilícita, nos contratos subordinados a termos, as partes já tem reciprocamente direitos e obrigações recíprocos, de modo que há o direito de antecipar a antecipação das parcelas. Os termos interferem apenas na exigibilidade. Não impedem a aquisição dos direitos e obrigações correspondentes. Resolução do CMN 3516.

PRESCRIÇÃO / DECADÊNCIA Prescrição
X

“A prescrição ataca a ação”. “A ação extingue-se por prescrição”. A prescrição não ataca a ação!!! Prescrição Ação

O Direito de Ação é o direito de pedir ao Estado um provimento jurisdicional. O Direito de Ação é público, abstrato e não prescreve nunca!!! O juiz proferirá sentença. O Direito de Ação, sendo direito de pedir ao Estado um provimento jurisdicional, não prescreve nunca.

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Contratos de crédito bancário. Ed. Método.

O que prescreve é a pretensão. Nasce no dia do vencimento, no dia em que o direito é violado. Se Você deixar passar o prazo prescricional, não terá mais a pretensão. A prescrição ataca a pretensão. O que prescreve é a pretensão. Pretensão é o poder coercitivo que o ordenamento jurídico confere ao credor de exigir o cumprimento forçado da prestação. No NCC, os prazos prescricionais, encontram-se em 2 únicos artigos. CC 205 – Prazo Prescricional máximo: 10 anos. CC 206 – Prazos Prescricionais especiais. Leis especiais estabelecem outros, para casos específicos. Todos os outros prazos do CC são decadenciais.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a PRETENSÃO, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. Art. 206. Prescreve:
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§ 1o Em um ano: I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador; b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão; III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários; IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo; V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade. § 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem. § 3o Em três anos: I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos; II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias; III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela; IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V - a pretensão de reparação civil;

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VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição; VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação; VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial; IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório. § 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas. § 5o Em cinco anos: I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato; III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.

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Decadência/Caducidade É o prazo estabelecido em lei ou pela vontade das partes PARA O EXERCÍCIO DE UM DIREITO POTESTATIVO. Direito Potestativo é o direito de interferência, aquele direito que, quando exercido, interfere na esfera jurídica alheia sem que esta pessoa nada possa fazer. Ex.: direito de divórcio; direito que o advogado tem de renunciar ao mandato. Há direitos potestativos sem prazos para serem exercidos e, outros, com prazos. Quando houver prazo para exercício de direito potestativo, será decadencial. Os prazos decadenciais podem ser legais (a exemplo do CC 178) ou convencionais (como na hipótese do prazo previsto em contrato para o exercício do direito de desistência). Art. 178. É de 4 anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I - no caso de coação, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

OBS:.:
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Ver na parte final do material do apoio artigo jurídico escrito em coautoria com Prof. Arruda Alvim sobre a contagem de prazos e o direito intertemporal (art. 2028). Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. 299 – Art. 2.028. Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais de metade deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o nãoaproveitamento do prazo já decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já decorrido durante o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal.

Seção Das Causas que Impedem ou Suspendem a Prescrição Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

II

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III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. 296 – Art. 197. Não corre a prescrição entre os companheiros, na constância da união estável. Seção Das Causas que Interrompem a Prescrição III

A alegação do prazo prescricional consumado interessa ao devedor. CC 197 a 199 - as causas impeditivas são as mesmas causas suspensivas do prazo prescricional. Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. 296 – Art. 197. Não corre a prescrição entre os companheiros, na constância da união estável. Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3o; II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra. 156 – Art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em sentença, não corre a prescrição contra o ausente.
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Art. 199. Não corre igualmente a prescrição: I - pendendo condição suspensiva; II - não estando vencido o prazo; III - pendendo ação de evicção.

Uma mesma causa pode ser impeditiva ou suspensiva, dependendo do momento em que ela ocorra. Aplicar o raciocínio para os demais incisos. Aqui analisaremos apenas 1. Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

Uma causa é impeditiva quando obsta o início do prazo prescricional. A causa suspensiva congela ou paralisa um prazo prescricional que já estava correndo, de maneira que, finda a causa, o prazo volta a correr. Causas interruptivas da Prescrição – terror dos devedores: CC 202. Quando uma causa interruptiva acontece, o prazo prescricional zera, começa a correr novamente.

CC 202: a interrupção do prazo prescricional só ocorre 1 vez. Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer 1 vez, dar-se-á:

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I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; Cautelar – medida cautelar de protesto. III - por protesto cambial; Ex.: protesto de título de crédito para cobrança dele. Revogou a Súmula 153 do STF IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; Habilitar crédito, levar o crédito ao processo interrompe o prazo prescricional. Recomeça o prazo para que o credor possa cobrar o crédito. V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; Atos judiciais, como notificação judicial e interpelação judicial, constituem o devedor em mora; interrompem o prazo, que recomeça a correr. VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. A notificação extrajudicial interrompe a prescrição (Ex. AR)? O devedor só está sendo comunicado “pague”. O inciso VI não responde à pergunta. O devedor não está reconhecendo nada. A notificação extrajudicial não interrompe a prescrição. A hipótese trata de um ato do devedor, como a confissão de dívida. Tem projeto de Lei para alterar o CC e dizer explicitamente que a notificação passará a interromper. A interpretação do CC 202 conduz-nos à idéia de que a notificação extrajudicial não teria o condão de interromper o prazo prescricional, o que é reforçado pelo PL 3293/2008 que pretende alterar o CC neste sentido. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. OBS:.:

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Excepcionalmente, podemos reconhecer situações de causas que interferem no decurso de um prazo decadencial, a exemplo do artigo 26, § 2º, CDC. CDC 26, § 2° obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

OBS:.: Especialmente nas grades de direito processual civil, direito tributário e direito do trabalho, estuda-se a profunda temática da “prescrição intercorrente”. No Processo Civil (ver jurisprudência no material de apoio), este tipo de prescrição – que se consumaria dentro do próprio processo – em regra, não é admitida, pois a mora é do próprio Poder Judiciário. Características fundamentais da Prescrição e Decadência

Prazos Prescricionais, previstos em lei, não podem ser alterados pelas vontades das partes, bem como os decadenciais legais (192). Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.

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A prescrição, como a decadência podem ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição. Conhecendo do REsp ou do RExt, na linha da Súm. 456 do STF, a jurisdição do STF e STJ se abre, de modo que matérias como prescrição e decadência podem ser enfrentadas. A prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo juiz? Prescrição e decadência são matérias de mérito. São defesas do devedor. O CPC, em 2006, sofreu alteração, permitindo ao juiz pronunciar, de ofício, a prescrição. Amplamente difundido no Direito Tributário. Lei de Execuções Fiscais (LEF). CPC 219, § 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006) CC 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado.

Com base no P. do Contraditório, deve o Juiz, para os processos em curso, mormente em se considerando que a prescrição é uma defesa primordial
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do réu (devedor), conceder prazo para que as partes manifestem-se acerca da prescrição: o devedor poderá renunciar a esta defesa e o credor terá a oportunidade de demonstrar que a prescrição não se consumou. Se o devedor deixar transcorrer o prazo in albis (em branco, não falar nada), o juiz poderá pronunciar a prescrição de ofício.

Conceito É uma relação jurídica pessoal, vincula pessoas: de um lado, credor; de outro, devedor. Não se confunde com relação jurídica real, que vincula pessoas a coisas. OBS:: O que é Obrigação propter rem (ob rem / obrigação real)? É uma obrigação híbrida, de natureza mista (obrigacional e real), por meio da qual um devedor vincula-se a uma coisa visando ao cumprimento de uma prestação a ela correlata, ou seja, trata-se de uma obrigação vinculada a uma coisa. Ex.: obrigação de pagar taxa condominial (REsp 846.187/SP)

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AÇÃO DE COBRANÇA. COTAS DE CONDOMÍNIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL, PROMISSÁRIO COMPRADOR OU POSSUIDOR. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. As cotas condominiais, porque decorrentes da conservação da coisa, situam-se como obrigações propter rem, ou seja, obrigações reais, que passam a pesar sobre quem é o titular da coisa; se o direito real que a origina é transmitido, as obrigações o seguem, de modo que nada obsta que se volte a ação de cobrança dos encargos condominiais contra os proprietários. 2. Em virtude das despesas condominiais incidentes sobre o imóvel, pode vir ele a ser penhorado, ainda que gravado como bem de família. 3. O dissídio jurisprudencial não restou demonstrado, ante a ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados. 4. Recurso especial não conhecido.

OBS:: Obrigação com Eficácia Real Não posso confundir com “obrigação com eficácia real”. É uma obrigação pura, típica, vinculativa do credor ao devedor, que, UMA VEZ LEVADA A REGISTRO, na forma da lei, passa a ter oponibilidade erga omnes como se um direito real fosse (ver art. 8º, Lei do Inquilinato). Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel.
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OBS:: O que é obrigação natural? É aquela desprovida de exigibilidade jurídica. Ex.: dívidas de jogo (CC 814) e dívidas prescritas. Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito. § 1o Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo; mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé. § 2o O preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo não proibido, só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos. § 3o Excetuam-se, igualmente, os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares.

Obra de Sérgio Corvello. “A Obrigação Natural. Elementos para uma possível teoria”. O único efeito jurídico relevante de uma obrigação natural é a soluti retentio (CC 882): embora não possa cobrar a dívida, se o credor recebeu pagamento, poderá retê-lo. Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.

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Conceito e Estrutura da Obrigação

A palavra “obrigação”, em sentido estrito, pode simplesmente querer significar o dever jurídico imposto ao devedor; mas, em sentido amplo, poderá traduzir a própria relação jurídica obrigacional. Vale mencionar, ainda, a diferença apontada pela doutrina entre as noções de Shuld e Haftung. Shuld: dever, débito. Haftung: responsabilidade. Um devedor, em geral, reúne as 2 qualidades, mas um fiador, por exemplo, assume a responsabilidade – Haftung – por um débito de outrem.

OBS:: O fato jurídico que dá origem à relação jurídica obrigacional é denominado de fonte da obrigação. O CC não traz regulamentação específica sobre o tema, reservando sua sistematização para a doutrina. No pensamento clássico, seguindo o jurisconsulto Gaio, as fontes das obrigações eram 4: Contrato – acordo bilateral, principal fonte das obrigações; Quase Contrato – atos negociais, análogos a um contrato – ex. declaração unilateral de vontade; Delito - ilícito doloso; Quase Delito – ilícito culposo.

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Essa classificação deve ser citada na prova, mas não é mais utilizada moderna.

Classificação Moderna – Fontes das Obrigações: Atos Negociais (CONTRATO, Declaração unilateral de vontade...) Atos não Negociais (fato da vizinhança) Atos ilícitos O contrato é a principal fonte obrigacional.

Estrutura/Elementos Imaterial/Ideal

É o Vínculo abstrato que une credor e devedor.

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Subjetivo Sujeitos determinados ou determináveis*. * A indeterminabilidade subjetiva (do credor ou do devedor) é sempre temporária ou relativa. Este tipo de obrigação, como a propter REM, em que os sujeitos vão mudando com freqüência, são chamadas de “obrigações ambulatórias”.

* Indeterminabilidade ativa. Ex.: título ao portador (cheque não nominal), promessa de recompensa.

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Objetivo – Objeto da Obrigação - PRESTAÇÃO

O objeto da obrigação é a prestação. O Objeto direto da obrigação é a prestação. O objeto de toda relação obrigacional é a prestação, que poderá ser: de dar de fazer de não fazer

A prestação é a atividade do devedor satisfativa do interesse do credor.

Esta prestação deverá ser lícita, possível e determinada ou, ao menos, determinável.

OBS:: nas futuras aulas de Teoria Geral do Contrato, será estudada a incidência da cláusula geral de boa fé objetiva, na relação jurídica obrigacional.

OBS:: A patrimonialidade é característica indispensável de uma obrigação? Se não, justifique. Em geral, a patrimonialidade é característica da prestação, mas situações especiais existem em que tal característica desaparece, como no exemplo da obrigação imposta pelo morto de ser enterrado de determinada maneira.

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Classificação Positivas Dar São aquelas que têm por objeto prestação de coisas e o verbo “dar” pode ter os seguintes sentidos: transferir propriedade, transferir apenas posse ou detenção ou restituir (devolver a coisa). Quase todas as questões de prova estão no CC. Ler a Lei! Coisa certa PARTE ESPECIAL LIVRO I DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES TÍTULO I DAS MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES CAPÍTULO I DAS OBRIGAÇÕES DE DAR Seção I Das Obrigações de Dar Coisa Certa Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

Disciplinada a partir do artigo 233, é aquela em que o objeto da prestação (a coisa) é certo, especificado, individualizado.
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Especialmente na obrigação de dar coisa certa, vigora a regra constante no artigo 313, segundo a qual o credor não é obrigado a receber prestação diversa, ainda que mais valiosa. Seção III Do Objeto do Pagamento e Sua Prova Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.

Em regra, havendo culpa do devedor, ele pagará perdas e danos. Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição [entrega], ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos. Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu. Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos. Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes.
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Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda. Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos. Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239. Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização. Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé. Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boafé ou de má-fé.

Coisa incerta Disciplinada a partir do CC 243, é aquela indicada apenas pelo gênero e quantidade, faltando indicação (escolha) da qualidade da coisa. Seção II Das Obrigações de Dar Coisa Incerta Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.

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Ex.: obrigo-me a entregar 10 cabeças de gado do meu rebanho. Qual raça é? Quais são os bois? Ex.: obrigo-me a entregar 10 sacas de feijão. Não há ainda individualização. Qual o tipo do feijão? OBS:: existe na doutrina (Álvaro Villaça Azevedo) crítica ao emprego da palavra gênero, no artigo 243, sugerindo-se a substituição pela palavra “espécie”. Em geral, quem faz escolha é o devedor. Nos termos do CC 244, a individualização da coisa (a escolha da sua qualidade), regra geral, deverá ser feita pelo devedor. Esse ato de escolha é chamado, pela doutrina, de “concentração do débito ou da prestação devida”. Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; MAS não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor. A escolha deve ser feita pela média.

“O gênero não perece nunca.” Partindo dessa idéia, o CC 246 estabelece que, antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por caso fortuito ou força maior. Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.

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Se se tratar de gênero limitado na natureza, na Amazônia, por exemplo, a aplicação deste dispositivo não seria justa... Independentemente disso, na prova, marcar o artigo do CC. Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente. Fazer

Os maiores questionamentos envolvendo a obrigação de fazer e de não fazer devem ser vistos em sede de execução, na cadeira de Processo Civil. Ex.: 461, CPC, dar, fazer e não fazer, multa cominatória, astreínte, multa cominatória específica. Nas obrigações de fazer, disciplinadas a partir do CC 247, interessa ao credor a própria atividade do devedor, ou seja, esta obrigação tem por objeto a prestação de um fato. Tem por objeto a própria atividade do devedor. Este tipo de obrigação poderá ser personalíssima ou não personalíssima. CAPÍTULO II Das Obrigações de Fazer Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível. O devedor responsabilizado. que, culposamente, se recusar a cumprir será

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Ex.: tecladista que se embriaga e não consegue se apresentar. Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos. Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

Tipo de pergunta de prova oral em concurso de Procurador da República? O que é Duty to Mitigate? Emilio Betti, prof. da Universidade de Roma, em sua clássica obra Teoria Geral das Obrigações, já reconhecia a existência de uma verdadeira crise de cooperação na relação obrigacional, entre credor e devedor, exigindo-se, nesse contexto, a atuação benéfica do direito para amenizar a natural tensão existente entre as partes antagônicas em prol do próprio princípio da boa fé objetiva-. Nessa linha, o Duty to Mitigate (Dever de mitigar) atua como importante ferramenta: o credor não pode violar a eticidade, agravando a situação de dano experimentada pelo devedor, ou seja, sendo possível, deverá atuar para minimizar o prejuízo.

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Recentemente, o STJ, julgando o REsp 758.518/PR, aplicou o dever mitigar: DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICOJURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade. 2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico. 3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade. 4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o conseqüente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano. 5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido.
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Negativas Não Fazer Objeto: prestação negativa, comportamento omissivo do devedor. Opõe ao devedor uma abstenção juridicamente relevante. Pode ser temporária. Ex.: cláusula de não fazer concorrência na mesma rua em que passei a explorar atividade, ao comprar sua loja. CAPÍTULO III Das Obrigações de Não Fazer Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar. Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.

Classificação Especial das Obrigações Tema de vastidão continental. Existem Várias espécies de obrigações. Impossível falarmos de todas. Alguns tipos são muito simples.

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No material de apoio, tem detalhada e minuciosa descrição da classificação especial. Já está disponível no site, com a explicação de cada tipo de obrigação. Existem tipos mais freqüentes em concurso. Tipos + complexos que exigiriam análise mais profundos, que abordaremos aqui. Ver, no material de apoio 01, o tópico “Classificação especial das obrigações”, que enumera e explica detalhadamente estes tipos especiais. Em sala de aula, selecionamos as espécies mais importantes para análise: Obrigações Solidárias

Existe solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre uma pluralidade de credores (solidariedade ativa) ou de devedores (solidariedade passiva), cada um com direito ou obrigado a toda a dívida. Pode existir, ao mesmo tempo, solidariedade ativa e passiva numa mesma obrigação. Solidariedade Ativa: todos os credores podem cobrar conjuntamente o crédito do devedor, ou alguns, ou qualquer dos credores sozinho. Ele pode até cobrar parte do crédito, mas a hipótese mais factível é cobrar totalmente. Recebendo o pagamento, ele deverá repassar as quotas aos demais credores. Solidariedade Passiva: o credor pode cobrar a dívida de todos, alguns ou um só devedor. Internamente, é como se houvesse uma relação entre os devedores, como se cada devedor devesse apenas uma parte. Por isso, aquele que pagar, se pagar além da sua quota-parte, terá ação regressiva contra os demais devedores para reaver suas respectivas quotas, pagas ao credor.
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CC 264 CAPÍTULO VI Das Obrigações Solidárias Seção I Disposições Gerais Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda. Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

Isso significa que, no concurso, lhe derem uma questão prática em que há solidariedade passiva, tome muito cuidado! “3 devedores devem 300”: o credor só pode cobrar 100 de cada devedor. A palavra “solidariedade” deve estar expressa. Não se presume: ou resulta da lei, ou resulta da vontade das partes. Solidariedade Ativa Dar seqüência na leitura do Código em casa. Conforme já vimos, a Solidariedade Ativa existe quando, na mesma obrigação, concorre uma pluralidade de credores, podendo qualquer deles exigir todo o crédito. Seção II Da Solidariedade Ativa
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Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro. Se Você tem Solidariedade Ativa entre credores, concorre uma pluralidade de credores, qualquer dos credores pode cobrar sua parte do crédito, qualquer um ou alguns deles podem cobrar todo o crédito, devendo repassar a quota-parte dos demais credores. Não é comum lei que estipule Solidariedade Ativa. A Lei 209, de 1.948, é uma das poucas leis que expressamente previu Solidariedade entre credores. Pablo cita esta lei no Volume 2 do livro. É um exemplo acadêmico. Esta lei cuida de débito entre pecuaristas. Art. 2º, Lei do Inquilinato, Lei 8.245/1991. Art. 2º Havendo mais de um locador ou mais de um locatário, entende - se que são solidários se o contrário não se estipulou. Parágrafo único. Os ocupantes de habitações coletivas multifamiliares presumem - se locatários ou sublocatários.

Não são comuns contratos que prevejam Solidariedade Ativa, porque isso gera um risco entre os credores, porque Solidariedade Ativa significa que qualquer dos credores pode cobrar todo o crédito e deverá repassar as quotas dos demais. Exige muita confiança entre os credores. OBS:: Existe um tipo de contrato em que isso acontece. Nos contratos de abertura de conta-corrente conjunta, não é incomum a previsão de solidariedade ativa entre os correntistas/credores (ver REsp 708.612/RO):

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DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. REGISTRO EM CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS. CONTA-CORRENTE CONJUNTA. O co-titular de conta-corrente conjunta detém apenas solidariedade ativa dos créditos junto à instituição financeira, não se tornando responsável pelos cheques emitidos pelo outro correntista. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que, na concepção moderna do ressarcimento por dano moral, prevalece a responsabilização do agente por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto, ao contrário do que se dá quanto ao dano material. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.

Citar esse REsp no Concurso! Pode-se prever no contrato de abertura que haveria Solidariedade Ativa entre os correntistas. Imagine que João e Maria sejam casados e mantenham conta-conjunta no banco Y, depositaram R$ 10.000,00. O valor que o casal tem em depósito é um crédito que eles têm perante o banco, que, sob o prisma da guarda do dinheiro, é depositário. O valor depositado é um crédito. O contrato pode prever que qualquer dos 2 possa movimentar toda a conta, sacar todo o crédito. Eles têm solidariedade ativa. O interessante no acórdão é que há solidariedade ativa, mas o cheque é de responsabilidade apenas de responsabilidade do emissor, com repercussões criminais, inclusive.

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Art. 269. O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante do que foi pago. Se o devedor pagar todo o crédito, a dívida está extinta para ele. Art. 272. O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba. O credor que tiver perdoado a dívida ou receber o pagamento responderá aos outros por suas quotas-partes. A Solidariedade Ativa dá poder demais ao credor que receber a dívida, ou perdoar o crédito.

Solidariedade Passiva É mais comum. Conforme já dissemos, a Solidariedade Passiva é aquela travada entre devedores, podendo qualquer deles ser compelido a pagar todo o débito. Seção III Da Solidariedade Passiva Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores [ou de todos], parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores. Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota,
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dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores. Se há solidariedade passiva, uma pluralidade de devedores, o credor pode cobrar de todos, alguns ou um deles o débito. O credor pode cobrar toda a dívida e o devedor que pagar além de sua quota, ou integralmente, terá ação regressiva contra os demais devedores. Se qualquer dos devedores for insolvente, a parte dele se dividirá igualmente entre os demais devedores (superavitários). A Solidariedade Passiva é cômoda para o credor, porque tem a prerrogativa de cobrar de um, alguns, ou todos, a dívida por inteiro. Contrato de Locação: fiador renuncia ao benefício de ordem (prerrogativa de o fiador apontar bens do devedor principal) e se vincula solidariamente ao devedor. Silvio Rodrigues falava que a fiança passava por uma crise, porque uma das principais características da fiança é apontar bens do devedor principal (benefício de ordem), e o fiador se tornava devedor solidário. O locador tem a faculdade de demandar diretamente o devedor principal (inquilino) ou o fiador, que se vincula solidariamente. Em havendo solidariedade passiva, o credor poderá cobrar de qualquer dos devedores, que terá ação regressiva contra os demais. OBS:: o artigo 281 do CC estabelece especiais situações de defesa do devedor solidário demandado, que não poderão ser esquecidas
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Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções [defesas] que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor. Ex.: o art. 281 diz que se o credor demandar o devedor 1 exigindo-lhe o débito, o devedor poderá opor-lhe exceções pessoais, em defesa, porque foi, por exemplo, vítima de dolo. Também pode opor defesas comuns a todos os devedores, porque, por exemplo, a dívida já foi paga, a dívida está prescrita. Qualquer um poderá manejar estes argumentos comuns. Um devedor não pode opor defesa pessoal de outro devedor. Defesas pessoais só podem ser manejadas pelo próprio devedor.

Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado. Essa aplicação do 279 não casa bem com bem fungível. Ex.: 3 devedores são solidários, colecionadores de moedas raras, obrigam-se a entregá-las ao credor (valor de R$ 10.000,00). Se, porventura, as moedas forem destruídas antes da entrega, por culpa de um dos devedores, todos deverão devolver o preço que receberam. Apenas o culpado responderá pelas perdas e danos. Se todos forem culpados, todos responderão solidariamente pelas perdas e danos. Questões especiais O que se entende por obrigação in solitum?

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Na linha de autores como Silvio Venosa e Guilhermo Borda, a obrigação in solitum é aquela em que os devedores estão vinculados pelo mesmo fato, embora não exista solidariedade entre eles. É como se na obrigação in solitum você tivesse os devedores vinculados a uma mesma origem, mas não há solidariedade entre eles. Ex.: Carol dona de uma casa. Celebrou contrato de seguro contra incêndio. João, 3º, entrou na casa e ateou fogo. 2 devedores são compelidos a pagar a obrigação. Pode demandar em face de João ou da Seguradora (que poderá voltar-se, posteriormente, contra João). Os devedores são vinculados por um mesmo fato, mas não há relação anterior entre eles.

OBS:: Nas aulas de Responsabilidade Civil, especialmente ao analisarmos o artigo 928, veremos o que se entende por obrigação subsidiária. A solidariedade passiva também resulta da lei ou da vontade das partes.

Não posso confundir renúncia à solidariedade com a remissão/perdão da dívida (CC 277 e 282)? A questão do concurso será esta!

Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada.

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Art. 282. O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores. Parágrafo único. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais. 3 devedores devem R$ 300,00, solidariamente, a um credor. Se o credor cobrar a dívida de 1 dos devedores, o que pagar terá ação regressiva contra os demais. 1 coisa é 1 coisa, outra coisa é outra. 1 coisa é o credor perdoar a dívida de um dos devedores. O que acontece? Se o credor perdoar a dívida do devedor 1, ele quitou a dívida do devedor 1, que sairá da relação obrigacional, e os demais devedores continuarão solidariamente vinculados pelo restante.

Diferente a situação em que o credor não perdoa à dívida do devedor 1, mas apenas renuncia à solidariedade em face do devedor 1. Significa que o credor só poderá cobrar do devedor 1 o valor de R$ 100,00. Os outros continuam solidariamente obrigados pela obrigação. En. 349: os outros devedores continuam solidariamente obrigados por R$ 200,00. Análise crítica: isso se aproxima do perdão. A lei não é clara, pesquisar o assunto. Na prova, seguir o entendimento do 349.
X

Uma coisa é renunciar à dívida, outra é simplesmente renunciar à responsabilidade. En. 349 a 351, IV Jornada

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349 – Art. 282. Com a renúncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidários, o credor só poderá cobrar do beneficiado a sua quota na dívida; permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do débito a parte correspondente aos beneficiados pela renúncia. 350 – Art. 284. A renúncia à solidariedade diferencia-se da remissão, em que o devedor fica inteiramente liberado do vínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual co-devedor insolvente, nos termos do art. 284. 351 – Art. 282. A renúncia à solidariedade em favor de determinado devedor afasta a hipótese de seu chamamento ao processo.

A obrigação de pagar alimentos, é, como se sabe, conjunta entre os parentes (observada a ordem do CC), mas, se o credor da pensão é um idoso, haverá legitimidade passiva solidária entre os parentes devedores (Resp 775.565/SP) Normalmente, ordem dos devedores de pensão está prevista no CC. A solidariedade em favor do idoso prevista no Estatuto do Idoso, que poderá escolher entre os legitimados devedores.

A avó pode escolher, entre os parentes, que

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OBS:: nas aulas de responsabilidade civil, analisaremos outras situações de solidariedade, inclusive na peculiar hipótese do veículo emprestado. Obrigações divisíveis e indivisíveis Conceito As obrigações divisíveis são aquelas que admitem o cumprimento fracionado da prestação. Ex.: pagar dinheiro. As obrigações indivisíveis deverão ser cumpridas por inteiro. Ex.: obrigo-me a entregar a Você 1 cavalo. A doutrina costuma reconhecer 3 tipos de indivisibilidade: Natural É aquela que deriva da própria natureza do objeto. Ex.: 1 cavalo. A obrigação é naturalmente indivisível. Legal Deriva da lei. Geralmente, são por razões de ordem econômica ou social. A pequenina propriedade rural é indivisível por força de lei. Convencional Deriva da própria vontade das partes. Ex.: o contrato pode prever que o pagamento de uma dívida só se dará totalmente.

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CAPÍTULO V Das Obrigações Divisíveis e Indivisíveis Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico. Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda. Não é a mesma coisa do que a solidariedade, porque a indivisibilidade decorre do objeto. Não se pode cortar o cavalo ao meio. Parágrafo único. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados. A solidariedade olha para os sujeitos. Ex.: 3 devedores se obrigam a entregar de 1 cavalo, todos, ou cada um, se obriga a cumprir a obrigação por inteiro. Ela deve ser cumprida por inteiro porque o objeto não pode ser seccionado. Imagine que em vez de você ter uma pluralidade de devedores, você tenha uma obrigação indivisível com pluralidade de credores. Ex.: O devedor obrigou-se a entregar 1 cachorro a 3 credores que compraram o animal. A obrigação não é solidária, é indivisível. Questão de concurso. Numa obrigação indivisível, havendo mais de 1 credor, o devedor se exonera pagando a todos conjuntamente ou pode pagar a qualquer dos credores, a apenas 1 dos credores.?
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Cuidado: Existe 1 ditado que diz “quem paga mal, paga 2 vezes”. A resposta está no art. 260 Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira [porque a obrigação não pode ser fracionada]; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando: I - a todos conjuntamente; II - a um, dando este caução de ratificação dos outros credores. O devedor se exonera: Pagando a todos os credores conjuntamente, exigindo recibo assinado por todos. Pagando a apenas 1 dos credores, que deverá apresentará ao devedor o documento “caução de ratificação” ao devedor, documento que comprova que os outros credores ratificam o pagamento feito a um deles. Esta é outra diferença para a obrigação solidária. Se a obrigação fosse, além de indivisível, solidária, o pagamento independeria o documento “caução de ratificação”, o devedor poderia pagar a qualquer dos credores. Ler os demais artigos.

Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos. § 1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes iguais. § 2o Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos.
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3ª diferença entre obrigação solidária e indivisível. 1ª objeto. 2ª quando há pluralidade de credores. 3ª O artigo 263 indica que, resolvendo-se em perdas e danos, a obrigação indivisível perde esta característica, de maneira que os devedores culpados responderão na medida da sua própria culpa. Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos. § 1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes iguais. Ninguém está dizendo que há solidariedade! É obrigação indivisível! Se a prestação se impossibilita por culpa de todos, cada um responde, na medida de sua culpa, pelo preço já recebido e pelas perdas e danos. Não há solidariedade automática, cada um responde conforme sua culpa. Se fosse solidária, cada um responderia solidariamente pelas perdas e danos. Solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes. § 2o Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos. Se a culpa for apenas de um, apenas este responde pelas perdas e danos. Obrigações alternativas (CC 252)

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São aquelas que têm por objeto 2 ou + prestações, de maneira que o devedor se exonera cumprindo apenas 1 delas. Obrigação de objeto composto ou múltiplo. O devedor se obriga a pagar um carro OU uma casa. A obrigação nasce com um objeto múltiplo. Na apostila, fez análise de pontos do CC que poderiam gerar dúvidas. OBS:: o CC traz um grupo de artigos (ler simplesmente, não depende de doutrina). Se antes da escolha, uma das prestações se impossibilita,... Ler o CC, é simples a leitura. OBS:: na apostila, ver o quadro-resumo que disciplina o tratamento jurídico da impossibilidade total ou parcial nas obrigações alternativas (arts. 253 a 256). Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexeqüível, subsistirá o débito quanto à outra. Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar. Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do

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devedor, ambas as prestações se tornarem inexeqüíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos. Art. 256. Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação. Se o devedor se obriga a uma prestação de dar 1 carro ou uma casa, quem faz a escolha!? Em geral, o próprio devedor é quem escolhe.

Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. § 1o Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra. Não pode pagar parte do carro e parte da casa. § 2o Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período. Contratos de longo prazo § 3o No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo UNÂNIME entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação. Se não houver acordo unânime entre os optantes, quem escolherá será o juiz. O juiz! § 4o Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes. Questão violentíssima, especial de concurso. O que se entende por obrigação facultativa? Não está na lei, está na doutrina. Orlando Gomes.
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Muitos alunos confundem obrigação alternativa com obrigação facultativa. * Obrigações Facultativas A obrigação é considerada facultativa quando, tendo objeto principal único, o devedor tem a faculdade de cumprir uma prestação subsidiária. Obrigação de dar coisa certa, mas o contrato diz que, no vencimento, se o devedor quiser, poderá, subsidiariamente, pagar em dinheiro em vez de entregar o carro. Se a obrigação principal se perder, o credor não pode compelir o devedor ao pagamento. O devedor tem a faculdade de pagar subsidiariamente, o credor não pode obrigá-lo a isso. Na obrigação alternativa, ela nasce com objeto múltiplo, mas a escolha pode ser executada pelo credor ou devedor. A alternatividade nasce com a obrigação. Se uma das prestações se impossibilita, o devedor pode pagar a outra. Obrigações de Meio e de Resultado A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a realizar a sua atividade sem garantir o resultado projetado. O devedor usa das melhores técnicas possíveis. A obrigação de resultado é aquela em que o devedor garante o resultado final que as partes previram. Ex.: Construtor, empreiteiro.

Médico e Advogado, geralmente, assumem obrigação de meio.

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Quanto aos médicos, há 1 detalhe que merece atenção. O próprio STJ já decidiu (Ag Rg no Ag 1.132.743/RS): a cirurgia plástica estética traduz obrigação de resultado. CESPE AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. JULGAMENTO EM SINTONIA COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE. CULPA DO PROFISSIONAL. FUNDAMENTO INATACADO. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). RAZOABILIDADE. I - A jurisprudência desta Corte orienta que a obrigação é de resultado em procedimentos cirúrgicos para fins estéticos. II - Esta Corte só conhece de valores fixados a título de danos morais que destoam razoabilidade, o que não ocorreu no presente caso. III - O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. Agravo improvido. Agravo Regimental improvido.

Cuidado, a cirurgia plástica pode não ter fins estéticos! Cirurgia de Miopia: o médico não pode garantir o resultado final. Obrigação de meio. Porém, se houver piora no estado do paciente, o medido poderá ser responsabilizado. Já decidiu o TJ/MG (ver noticiário do consultor jurídico de 25/06/2007) que a cirurgia para correção de miopia, por não ter finalidade

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meramente estética, gera obrigação de meio e não de resultado. Questão boa para concurso! O médico não pode se vincular ao resultado cura! A responsabilidade do médico é subjetiva (profissional, art. 14, § 4º, CDC). Arras / Sinal Conceito As arras consistem em uma disposição convencional por meio da qual uma das partes entrega determinado bem a outra, firmando a segurança do negócio jurídico pactuado. Valor ou bem, em geral, dinheiro, que uma parte entrega a outra firmando o negócio jurídico pactuado. Pretendem que o NJ seja firme e seja cumprido. Subdividem-se em

Confirmatórias – as mais importantes!

Penitenciais Arras Confirmatórias Mais comuns, reguladas a partir do art. 417, traduzem o início da execução do contrato, não permitindo direito de arrependimento. Ex.: sinal que se paga para a compra de um imóvel. Marcam o início da execução do contrato. As partes não podem mais voltar atrás.
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Não permitem arrependimento. Ex.: “1 real de entrada!”. É algo que firma a execução do contrato, o início da execução. Geralmente, pagas em dinheiro e computadas no pagamento do contrato. Compra de carro: geralmente as arras são o próprio carro antigo que se dá em pagamento. Se a parte que deu o sinal voltar atrás, ela perde o valor do sinal que foi dado. Se a parte que recebeu o sinal voltar atrás, ela deverá devolver o sinal e pagar um valor equivalente. As arras funcionam como uma indenização. Quem volta atrás, nas arras confirmatórias, perde-as. CAPÍTULO VI Das Arras ou Sinal Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal. Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado. Ex.: dou sinal de 500, mas volto atrás. Perco o valor dos 500. Se o prejuízo for superior ao valor das arras, posso pedir indenização suplementar?
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Nos termos do artigo 419 do CC, em se tratando de arras confirmatórias (que não permitem o direito de arrependimento), é possível a parte inocente pleitear indenização suplementar. Dica: a maioria dos casos das provas trata de arras confirmatórias. Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização. CPC: Prejuízo superior: pode-se pleitear a execução do contrato + perdas e danos. Neste caso, as arras são o mínimo indenizatório.

Arras Penitenciais Existe um tipo de arras muito especial, com aplicação em promessa de compra e venda (intensivo II). São as arras penitenciais. Especial figura prevista no artigo 420, garante o direito de arrependimento em favor de qualquer das partes (que perderá o seu valor para a outra), vedada indenização suplementar. Qualquer das 2 partes pode se arrepender. Como forma de compensar a parte que não se arrependeu, a parte que se arrepender perderá o sinal em favor da outra. Quem exerce o direito de arrependimento, não é considerado inadimplente, o nome não pode ser negativado, diferente das arras confirmatórias. A única sanção é a perda do sinal.
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É direito da parte se arrepender. A parte que se arrepende não é inadimplente, exerce um direito. Não cabe direito a indenização suplementar às arras penitenciais. A parte prejudicada apenas reterá o valor do sinal. Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar. OBS:: No Resp 761.944/DF, relator Min. João Otávio de Noronha, firmou-se o entendimento segundo o qual o pagamento de parte substancial do contrato traduz mais do que um simples sinal, mas sim o próprio cumprimento substancial da obrigação. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. PARTE SUBSTANCIAL DA DÍVIDA. RESTITUIÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO. RETENÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. BASES FÁTICAS DISTINTAS. 1. O pagamento inicial do valor do negócio descaracteriza-se como arras confirmatórias quando representa o adimplemento de parte substancial da dívida. 2. É cabível a retenção pelo vendedor de percentual entre 10% e 20% a título de indenização em caso de rescisão contratual decorrente de culpa do comprador, sob pena de enriquecimento ilícito do vendedor. Precedentes. 3. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes cuidam de situações fáticas diversas. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido.

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Cláusula Penal / Pena Convencional Conceito Tem a precípua função de pré-liquidar (fixar o valor da indenização devida) danos em caso de descumprimento da obrigação principal (cláusula penal compensatória) ou em caso de descumprimento de cláusula específica do contrato ou simples mora (cláusula penal moratória).

Contratos de média ou longa execução, geralmente têm cláusula penal. Tem função de antecipadamente determinar o valor da indenização devida, em caso de descumprimento da obrigação principal, caso em que o valor é mais vultoso, ou de uma obrigação secundária, caso em que o valor é menor. Tem também função intimidatória. Estando no contrato, antecipa o valor devido no caso de descumprimento da obrigação principal. É diferente da multa, cuja função primária é punir! A cláusula penal, tecnicamente, não é punir, mas indenizar a parte prejudicada.
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OBS:: de tudo que vimos até o momento, fica claro que não se pode confundir ARRAS e CLÁUSULA PENAL. Dentre outras diferenças, as ARRAS podem garantir o direito de arrependimento (diferentemente da CLÁUSULA PENAL, que pressupõe inadimplemento), bem como pelo fato de as ARRAS sempre serem pagas antecipadamente, o que não ocorre com a CLÁUSULA PENAL. A cláusula penal pode se referir à inexecução completa da obrigação, simplesmente a uma cláusula do contrato ou à mora. CAPÍTULO V Da Cláusula Penal Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

Mora: simples retardamento no cumprimento da obrigação.

Inexecução: descumprimento da obrigação A cláusula penal compensatória é a mais importante. Não posso esquecer que o valor de uma cláusula penal deve respeitar o limite de valor do próprio contrato.

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O valor da cláusula penal não pode ultrapassar o limite de valor do objeto do contrato. OBS:: Na linha do artigo 1.152 da Espanha, o CC 410 deixa claro que a cláusula penal compensatória é uma opção do credor (ver Ag Rg no Ag 788.124/MS). AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. CUMULAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. INCIDÊNCIA SÚMULA 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO. I- Não é possível a cumulação de cláusula penal compensatória e indenização por perdas e danos. II- Aplica-se a Súmula 7 do STJ na hipótese em que a tese versada no recurso reclama a análise de elementos probatórios gerados ao longo da demanda. III- Agravo regimental a que se nega provimento.

Quando uma cláusula penal compensatória (prevista para o descumprimento da obrigação principal), o credor tem a opção de executar a cláusula penal, exigir alternativamente penas e danos ou executar o contrato. Provavelmente vai exigir a cláusula penal, porque o valor estará liquidado. O que não se pode é exigir cumulativamente as opções, sob pena de enriquecimento sem causa. O credor não pode executar a cláusula pena e exigir o mesmo valor em separado (bis in idem). Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

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Isso cai muito! OBS:: por outro lado, o § único do art. 416 admite indenização suplementar, se tal possibilidade houver sido prevista. 416, Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente. Exemplo:

cláusula penal: 1.200,00

Prejuízo: 1.300,00

Indenização suplementar: somente se houver previsão contratual! “Em caso de descumprimento da obrigação principal, o contratante pagará a título de cláusula penal R$ 1.200,00, sem prejuízo de eventualmente pagar indenização suplementar.” Aqui, não haverá enriquecimento sem causa, pois é apenas recomposição do prejuízo do credor. É possível haver indenização suplementar na cláusula penal, se contratualmente houver sido previsto no contrato.

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O juiz poderia, de ofício, reduzir o valor da cláusula penal? Sim ou não, por que? Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal [sob pena de haver enriquecimento sem causa]. Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. O juiz pode reduzir o valor da cláusula penal, mas não pode suprimir a cláusula penal, sob pena de ofensa à autonomia privada. O juiz pode reduzir a cláusula penal em 2 situações: Quando a prestação já foi cumprida em parte Quando o valor da cláusula penal exceder o valor da obrigação principal do contrato Se você pega uma banca de linha mais conservadora, é mais provável que o examinador fale que “à luz da autonomia privada, o juiz não pode reduzir de ofício a cláusula penal, ele deve ser provocado”, mas a doutrina mais moderna fala (como Flávio Tartussi) que, sob aplicação da função social no âmbito interno do contrato, o juiz pode de ofício reduzir o valor do contrato. A doutrina moderna (Flávio Tartussi) tem admitido, por incidência do princípio da função social no âmbito interno do próprio contrato, que o juiz realiza tal redução de ofício (ver também En. 356. Da IV Jornada de Direito Civil) 356 – Art. 413. Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício.

Na apostila obrigações 02 tem todos os enunciados.

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OBS:: ver no site artigo escrito em co-autoria com o Prof. Salomão Viana a respeito da Súmula 381 do STJ. Súmula: 381 Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.

Como o juiz não pode conhecer de ofício, por exemplo, uma cláusula com nulidade absoluta!?!?!?!?!?!?! Vale lembrar que a desistência de consórcio observa regras próprias e específicas, segundo o próprio STJ (noticiário de 9 de agosto de 2010). Se o tema que Você está pesquisando é desistência em consócio, a matéria tem regras próprias. Ler enunciados 355 a 359. 355 – Art. 413. Não podem as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública. 356 – Art. 413. Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício. 357 – Art. 413. O art. 413 do Código Civil é o que complementa o art. 4º da Lei n. 8.245/91. Revogado o Enunciado 179 da III Jornada. 358 – Art. 413. O caráter manifestamente excessivo do valor da cláusula penal não
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se confunde com a alteração de circunstâncias, a excessiva onerosidade ea frustração do fim do negócio jurídico, que podem incidir autonomamente e possibilitar sua revisão para mais ou para menos. 359 – Art. 413. A redação do art. 413 do Código Civil não impõe que a redução da penalidade seja proporcionalmente idêntica ao percentual adimplido. Você já viu um contrato falando assim: “Se o contratante deixar de cumprir o negócio, perderá todas as parcelas pagas a título de cláusula penal.” Ex.: você celebra um contrato de promessa de compra e venda de um apartamento, previsto para ser cumprido em 50 prestações. Você paga 40. É lícita uma cláusula assim? Qual o posicionamento do STJ? Antes da entrada em vigor do CDC, a cláusula penal que previa perda das parcelas pagas era mais facilmente admitida pelos tribunais brasileiros (Resp 399.123/SC, Resp 435.608/PR); mas, após a entrada em vigor do CDC, a sua principiologia de ordem pública passou a permitir com mais freqüência o reconhecimento da abusividade deste tipo de cláusula. Em regra, é ilícita e teoricamente sim, viola o princípio da função social do contrato, o da equivalência material, que guarda o equilíbrio entre as partes contratantes.

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Antes do CDC, que não tem aplicação retroativa, era mais fácil sustentar-se a validade deste tipo de cláusula horrorosa. Após, passou o aderente consumidor a ter um arsenal mais competitivo para combater este tipo de cláusula.

Conceito Pagamento traduz o adimplemento/cumprimento voluntário da obrigação de dar, fazer ou não fazer.

Sujeito ativo da relação obrigacional: credor. Sujeito passivo da relação obrigacional: devedor.

Sujeito ativo do pagamento: devedor. Efetiva o pagamento. Sujeito passivo do pagamento: credor. Recebe o pagamento. A doutrina inverte erroneamente o assunto...

***Toda vez que, em concurso, perguntarem sobre a natureza jurídica de qualquer instituto em civil, é fato, pessoa ou bem.
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Natureza jurídica do pagamento: consiste em um fato jurídico. Todavia, a doutrina não se entende quanto ao tipo de fato jurídico em que consistiria o pagamento: negócio jurídico ou ato jurídico em sentido estrito (Caio Mário da Silva Pereira). Isso é um questionamento eminentemente teórico. Seria uma irresponsabilidade falar sobre entendimento jurisprudencial quanto ao assunto. O reconhecimento da natureza negocial do pagamento tem a utilidade de permitir a incidência dos próprios defeitos do negócio jurídico.

Requisitos/Condições Subjetivas Para que o pagamento seja considerado válido e eficaz, estuda-se: Quem deve pagar – CC 304, 305 TÍTULO III Do Adimplemento e Extinção das Obrigações CAPÍTULO I Do Pagamento Seção I De Quem Deve Pagar Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor. Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste.

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Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor. Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento. Devedor Representante (se recebeu poderes para tanto) Terceiro Interessado ( e o não interessado)

Terceiro interessado é aquele que tem interesse jurídico no cumprimento da obrigação, ou seja, em quem a obrigação pode juridicamente repercutir. Ex.: fiador – tem interesse jurídico no cumprimento da obrigação – se ele não cumprir, “vai sobrar para ele”. OBS:: veremos ao tratarmos do tema “pagamento com sub-rogação” que, quando o terceiro interessado paga, ele assume todos os direitos, privilégios e garantias do credor originário. Terceiro não interessado é aquele que não tem interesse jurídico no cumprimento da obrigação. Se o terceiro não interessado pagar em seu próprio nome, não se subrogará em todos os privilégios e garantias do credor originário, MAS TERÁ, PELO MENOS, DIREITO AO REEMBOLSO PELO QUE PAGOU; TODAVIA, SE PAGAR EM NOME DO PRÓPRIO DEVEDOR, NÃO TERÁ DIREITO A NADA.

A oposição ao pagamento feito por 3º é possível, nos termos do artigo 306:
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Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação.

Em tese, o devedor pode se opor ao pagamento feito por 3º, com o fim de preservar direitos da personalidade. A quem se deve pagar – CC 308, 309 Seção II Daqueles a Quem se Deve Pagar Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito. Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor. Credor Representante Terceiro***

***Cuidado: quem paga mal, paga 2 vezes.

OBS:: o pagamento feito a 3º exige maior cautela, de maneira que só terá eficácia em 2 situações:

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Eficácia: se o credor ratificar o pagamento; ou não ratificando, houver prova de que reverteu em seu proveito, ou na hipótese de credor aparente/putativo.

O art. 309 do CC admite, com base na teoria da aparência e, segundo a boa-fé do devedor, a eficácia do pagamento feito ao credor putativo (3º que se apresenta como credor). Seção II Daqueles a Quem se Deve Pagar Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.

OBS:: O prof. Guilherme Calmon Nogueira da Gama lembra-nos de que poderá também ter eficácia o pagamento feito de boa-fé ao mandatário putativo. Ex.: Administradora de Imóveis que não mais representa o locador. Objetivas Lugar do pagamento: CC 327 e ss. Regra: domicílio do devedor. Contrato c/ 2 ou + lugares: escolha do credor. A regra geral do direito brasileiro é no sentido de que o pagamento deve ser feito no domicílio do devedor - esse tipo de regra refere-se à dívida quesível/querable. Lembre-se do Sr. Barriga dirigindo-se à Vila.

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Por exceção, a dívida pode ser paga no domicílio do credor. Neste caso excepcional, a dívida é chamada de portável/portable. Seção IV Do Lugar do Pagamento Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

Se o contrato designar 2 ou mais lugares para pagamento, cabe ao credor escolher aquele do pagamento. Pegada de concurso: Art. 327, § único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles. Art. 328. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem. Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor. Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato. OBS:: este assunto toca à Teoria do Contrato. Uma das funções da boafé objetiva mais badaladas de hoje é a proibitiva do venire contra factum proprium. Regra da Idade Média. Visa proibir comportamentos contraditórios, que afetam o princípio da confiança. Pagamento reiterado em local diverso: significa renúncia da disposição contratual.

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O art. 330 do CC, em verdade, ao impedir que o credor exija mudança de comportamento do devedor (que reiteradamente pagava em local diverso do previsto no contrato), consagra a regra proibitiva do comportamento contraditório (Venire contra factum proprium), em respeito aos princípios da boa-fé objetiva e da confiança. OBS:: o art. 330 também pode ser lido na perspectiva da Supressio X Surrectio: o credor perde o direito (supressio) de exigir o pagamento no local previsto no contrato, eis que consolidou-se, via surrectio, o direito da parte contrária. Tempo do pagamento: CC 331 a 333

Tempo do pagamento é o vencimento da dívida. E as obrigações que não têm vencimento certo? Seção V Do Tempo do Pagamento Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente. Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor. Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código: I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;

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III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las. Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes.

O tempo do pagamento, em regra, é seu próprio vencimento, mas merecem referência os artigos 331 e 332.

OBS:: ver em casa, as hipóteses de antecipação de vencimento da dívida do art. 333.

No caso de mútuo de dinheiro, não havendo vencimento certo, o art. 592, II, CC, estabelece que o devedor tem, pelo menos, 30 dias para pagar. Seção II Do Mútuo Art. 592. Não se tendo convencionado expressamente, o prazo do mútuo será: II - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro; Objeto do pagamento: CC 313 Regras fundamentais referentes ao objeto da prestação. Seção III Do Objeto do Pagamento e Sua Prova Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.
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Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou. Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes. 317 já diz respeito à Teoria da Imprevisão, então não analisaremos aqui. Será analisado na Teoria do Contrato.

OBS:: o art. 315, como é tradição no direito brasileiro, consagra o Princípio do Nominalismo: o devedor se libera pagando ao credor a mesma quantidade de moeda prevista no título da obrigação. A correção monetária faz é preservar o valor real da moeda, atualizar o valor da moeda, diante do que o Princípio do Nominalismo foi por ela relativizado. Este Princípio do Nominalismo é regra amplamente flexibilizada pelos mecanismos de correção monetária, a exemplo do INPC ou do IGP-M. Vale lembrar que foi a Lei 6.899/81, que estabeleceu a incidência da correção monetária nos débitos decorrentes de decisão judicial. Art 1º - A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios. § 1º - Nas execuções de títulos de dívida líquida e certa, a correção será calculada a contar do respectivo vencimento. § 2º - Nos demais casos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação.

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Nos termos da Lei 8.880/94 e de jurisprudência do STJ (AgRgAg 845.988/SP), a variação cambial só é admitida como índice de correção em situações excepcionais, como no caso do contrato de arrendamento mercantil, nos termos do art. 6º da referida lei. Art. 6º - É nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior. Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas.

Mário – um dos melhores livros sobre direito intertemporal do Brasil. Como foi redigida, esta norma nos incomoda. Se o contrato é por adesão, o aumento progressivo das prestações é proibido. É artigo de interpretação perigosa. Ela fala mais do que simples correção monetária, o que pode caracterizar ilegalidade, principalmente em contratos de adesão. Perguntas:

O que é tabela price? www.jusnavigandi.com.br “A Tabela Price é ilegal?”, de Luiz Scavone Jr. e Pedro Gomes

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Também chamada de “Sistema Francês de Amortização”, a Tabela Price, embora incorpore juros ao cálculo de pagamento de um financiamento, resulta em prestações periódicas homogêneas. Respeitável parcela da doutrina, aponta sua ilegalidade por haver capitalização indevida de juros, ao passo que os bancos discordam. O STJ, por sua vez, em diversos julgados (ver noticiário de 21/09/2009), tem adotado postura jurídica neutra, ao firmar o entendimento de que a ilegalidade ou não da tabela depende da análise matemática do caso concreto. Deve haver análise contábil do caso concreto.

O salário mínimo pode ser utilizado como critério de correção de pensão alimentícia? A despeito da polêmica, razão assiste a Maria Berenice Dias, quando defende a vinculação da pensão alimentícia ao salário mínimo, amparada em decisões do próprio STF (RE 170.203, RE 274.897). A despeito de a CF vedar, no caso de pensão alimentícia, o STF permite, mesmo que seja indenizatória com natureza alimentícia. Prova do pagamento: CC 319

A prova do pagamento opera-se por meio de um ato jurídico denominado de QUITAÇÃO (arts. 319 e 320). O recibo é um documento da quitação. O ato jurídico é a quitação.
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Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada. Art. 320. A quitação, que SEMPRE poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante. Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida. § único: muito atento à função social, porque nem todos têm conhecimento para bem redigir um recibo.

OBS:: arts. 322 a 324 estabelecem presunções relativas de pagamento, quando não tenha havido prova da quitação: Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores. Art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos. Os juros são acessórios do capital. Se o credor passar recibo de que o principal foi pago, presumem-se pagos os juros. Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento. Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento.
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O ideal é que o credor firme no verso do título que recebeu o pagamento, comprovando-o, para posteriormente não alegar, por exemplo, que o título foi furtado.

O que performance)?

é

Teoria

do

Adimplemento

Substancial

(Substantial

Esta doutrina sustenta que não se deve considerar resolvida a obrigação quando a atividade do devedor, embora não haja sido perfeita ou atingido plenamente o fim proposto, aproxima-se consideravelmente do seu resultado final: 361 – Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.

Claro que isso não se aplica a qualquer circunstância. Se há um resultado específico, ela pode não ser aplicada. Mas o STJ tem aplicado esta teoria principalmente em contratos de seguro (Resp 415.971/SP), já tendo o STJ inclusive aplicado ao contrato de alienação fiduciária (Resp 469.577/SC). Ler texto de José Viana, no site, sobre o tema. Há, ainda, posição que exige que a Seguradora comunique o Segurado sobre o fim do seguro. O cancelamento da apólice deve ser comunicado ao segurado.

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Consignação e Pagamento é tema tratado na grade de procedimentos especiais do CPC. Vale lembrar, ainda, que transação e arbitragem não integram nossa grade.

Pagamento com Sub-rogação

O pagamento com sub-rogação, forma especial de cumprimento da obrigação, traduz a idéia de cumprimento da dívida por 3º, com a conseqüente substituição de credores na mesma relação obrigacional. Lembrar da palavra “substituição”. O fiador paga ao credor, sub-rogando-se nos direitos dele contra o devedor. Para o credor que sai, a obrigação foi satisfeita. Pagamento com sub-rogação é pagamento com substituição de credores na mesma relação obrigacional. Espécies Legal (346) CAPÍTULOIII Do Pagamento com Sub-Rogação Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: I - do credor que paga a dívida do devedor comum;

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Se o credor 2 pagar a dívida do devedor comum, sub-rogar-se-á nos direitos do credor preferencial. Terá 2 créditos: o crédito originário dele + o subrogado. Razão: o crédito tributário aumenta muito e o C2 percebe que, se deixar o tempo correr, o D terá mais dificuldade em quitar seus débitos. Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; 1ª parte: Haverá sub-rogação legal do 3º adquirente do imóvel hipotecado nos direitos do credor (banco) perante o vendedor. 2ª parte: Ex. Inquilino que mora de aluguel em uma casa. A dona da casa deixa de pagar o financiamento ao banco, surgindo o risco de o bem ser penhorado. O inquilino pode pagar e se sub-rogará nos direitos do banco credor. Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. O fiador paga ao credor, sub-rogando-se nos direitos dele contra o devedor. Para o credor que sai, a obrigação foi satisfeita. Pagamento com sub-rogação é pagamento com substituição de credores na mesma relação obrigacional.

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Convencional (347) CAPÍTULO III Do Pagamento com Sub-Rogação Art. 347. A sub-rogação é convencional: I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; Tem de haver um contrato, em que o credor originário transfere seu crédito a terceiro, mediante pagamento. A relação obrigacional a 3º. O credor adianta 9.000 e tem direito de cobrar 9.000. Desconto de duplicata, factoring são temas de Direito Comercial, mas o princípio é o mesmo. Forma de pagamento com substituição convencional (por contrato) de credores Esta forma de pagamento convencional aproxima-se da figura da cessão de crédito, cujas peculiaridades serão vistas na próxima aula. Art. 347. A sub-rogação é convencional: II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante [(quem emprestou)] sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. Ex.: Credor – Banco particular 150.000, 3,3% a.m. Devedor – Agricultor

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Governo, mediante a celebração de contrato firmado com o devedor, emprestará a ele a quantia para que pague a dívida ao banco particular, sob a condição de o banco oficial se sub-rogar nos direitos do credor satisfeito. O devedor passará a ser devedor do banco oficial, que lhe dará uma taxa de juros menor, de 0,5% a.m. A pessoa física, se pagar a dívida, não poderá cobrar juros bancários. Efeitos Nos termos do artigo 349 do CC, a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do credor originário. Típico artigo de prova objetiva: Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Ex.: devedor deu relógio em garantia de penhor (“empenhou”, ex., na CEF) e há também um fiador que garante a dívida. No vencimento, o devedor não pagou e o fiador quitou o débito. O credor originário sai e o fiador entra como novo credor, tendo a garantia do penhor. Nos pagamentos com sub-rogação convencional, à luz da autonomia privada, por depender de um contrato, é razoável entender-se que a regra do artigo 349 possa ser flexibilizada. É uma posição doutrinária, que pode ser discutida em uma prova oral ou discursiva.

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Neste mesmo exemplo (com sub-rogação legal), se a dívida originária do devedor era 10.000 e o fiador quita o débito com 9.000, quanto poderá cobrar do devedor? 9.000. Não tem jeito! Na linha do 593 do Código de Portugal, o artigo 350 do CC estabelece que, na sub-rogação legal, o novo credor só poderá cobrar do devedor aquilo que efetivamente desembolsou para solver a dívida. Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. Ver, nas apostilas 04 e 05, detalhada explicação sobre formas menores de cumprimento da obrigação (confusão, remissão e imputação). Novação Opera-se a novação quando, por meio de uma estipulação negocial, as partes criam uma nova obrigação destinada a substituir e liquidar a obrigação anterior. Criada obrigação nova destinada a substituir a obrigação anterior, mesmo que não haja mudança no objeto. A novação tem efeitos práticos. No momento em que as partes realizam a novação, significa que elas constituíram obrigação nova, por novo contrato ou aditivo contratual.

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Os prazos para contagem de juros, prescrição são zerados. O vencimento é novo. Se o nome do devedor estava negativado, é direito seu que seu nome seja tirado. O nome dele não pode ficar no sistema de proteção ao crédito. Se Você for ao banco e realizar uma novação, por meio de uma estipulação negocial, você cria uma obrigação nova destinada a substituir a obrigação anterior. OBS:: a despeito da anômala forma de novação prevista no art. 59 da lei de falências (ver AgRg no CC 110.250/DF), a doutrina é firme no sentido de que a novação não deve ser imposta por lei. Não é da essência do instituto ser a novação determinada por lei. Por isso, tal exceção ser mencionada! Requisitos Existência de uma obrigação anterior a ser novada. Nos termos do art. 367, se a obrigação anterior for nula ou extinta, não poderá ser novada; mas, se for meramente anulável, poderá. Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas [padece de nulidade absoluta] ou extintas.

E se a primeira obrigação for natural, poderá ser novada? A doutrina diverge neste ponto, com posições favoráveis (Planiol, Serpa Loopes) e posições contrárias (Barros Monteiro, Beviláqua).
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É mais razoável defender-se a tese favorável, sobretudo à luz do § 1º do artigo 814 Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito. § 1o Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo; mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé. § 2o O preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo não proibido, só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos. § 3o Excetuam-se, igualmente, os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares. A constituição de uma obrigação nova substancialmente diversa da primeira (aliquid novi)

Deve haver uma segunda obrigação com elemento novo, não necessariamente objeto novo. Não confunda a renegociação da mesma obrigação (alteração de aspectos secundários, ou circunstanciais) com a sua novação, que pressupõe haver sido constituída uma obrigação nova. Indispensável a ocorrência do Animus Novandi (361) Intenção de novar. Art. 361. Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

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Pode-se até impugnar a causa se a parte mostrar que os elementos da novação estão presentes. OBS:: segundo Eduardo Espínola, poucos são os Códigos no mundo, a exemplo do CC mexicano, que exigem uma declaração expressa da intenção de novar. No Brasil, tal declaração não é necessária, podendo a intenção de novar derivar do comportamento das próprias partes. Espécies Novação Objetiva/Real (360, I) Art. 360. Dá-se a novação: I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior; Opera-se quando as mesmas partes criam uma obrigação nova destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior.

Novação Subjetiva (360, II e III) Ativa (Muda Credor) Quando um novo credor sucede o antigo, considerando-se criada, a partir daí, uma obrigação nova. Art. 360. Dá-se a novação: III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este. Passiva (Muda Devedor)

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Quando um novo devedor sucede ao antigo, considerando-se criada, a partir daí, uma obrigação nova. Art. 360. Dá-se a novação: II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; Pode se dar de 2 maneiras por delegação por expromissão Se o devedor velho participa do ato novatório, a novação subjetiva passiva opera-se por delegação. Muda o devedor, mas é no momento em que o 3º ingressa no ato novatório. Todavia, se o antigo devedor não participar do ato novatório, ainda assim, a novação subjetiva passiva poderá ocorrer por expromissão (362). Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste. 2 Ler os demais artigos. Efeitos Tem como efeito fundamental a extinção da obrigação originária, e, com isso, regra geral, as garantias inicialmente pactuadas cessarão. 364 e 366. Extinção da obrigação originária. Regra geral, as garantias inicialmente pactuadas. O fiador pode dar uma garantia hipotecária com imóvel seu? A garantia real pode ser dada tanto pelo devedor quanto por 3º.
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Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação. Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal. Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados. O artigo 365 regula a hipótese em que há novação do credor com um dos devedores solidários (o que exonera os outros). Mas, em havendo solidariedade ativa, afirma a doutrina (Silvio Venosa) que o credor responsável pela novação responderá perante os demais. CESPE: O STJ já firmou entendimento no sentido de que a novação ou a mera renegociação da dívida não impede a revisão judicial do contrato e a impugnação de eventual cláusula abusiva mantida (AG RG no AG 801.930/SC e Súmula 286 do STJ). Súmula: 286 A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores. Dação em Pagamento Dacio in solutum.

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Forma especial de cumprimento de obrigação, traduz a hipótese em que, na mesma relação obrigacional, o credor aceita receber prestação diversa da que lhe é devida (356). Efetivamente satisfaz o credor. CAPÍTULO V Da Dação em Pagamento Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida. O contrato é o mesmo, a relação obrigacional é a mesma. Simplesmente o credor aceitou receber em pagamento objeto diverso. OBS:: vale lembrar que a denominada dação pro solvendo (ou por causa de pagamento) não satisfaz imediatamente o interesse do credor, a exemplo da cessão de um título de crédito (358), razão pela qual não pode ser confundida com o instituto ora estudado. Ex.: dou, em pagamento de dívida, 3 cheques, que devem ser cobrados. O credor não é satisfeito de imediato: o credor ainda terá que cobrar o emitente dos cheques. Para haver dação em pagamento, é necessário que, além da existência de uma dívida, o credor aceite receber prestação diversa da que lhe é devida pelo devedor, que atua com animus solvendi. OBS:: inicialmente, vale lembrar, que a evicção consiste na perda da posse e propriedade de um bem, experimentada pelo adquirente, em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior de outrem. Evicto é a pessoa que perde a coisa por evicção. Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.
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Questão boa de prova! Nos termos do 359, vale observar que o restabelecimento da obrigação primitiva só será possível se não prejudicar terceiro de boa-fé. Assim, não sendo possível restabelecer a obrigação originária, resolve-se em perdas e danos. Se a obrigação primitiva não puder se restabelecer, a obrigação resolver-se-á em perdas e danos.

Compensação

Forma de extinção da obrigação em que 2 pessoas são, reciprocamente, credora e devedora uma da outra OBS:: conforme visto no material de apoio, na confusão, diferentemente, as qualidades de credor e devedor reúnem-se na mesma pessoa. Há tipos de compensação: Legal É aquela em que, reunidos os requisitos da lei (art. 369), uma vez provocado o juiz, ele deve declará-la. Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

Pressupõe a conjugação dos requisitos previstos no artigo 369 do CC:

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Reciprocidade das obrigações As partes devem ser, ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra. O artigo (de redação confusa) mitiga o requisito da reciprocidade, na medida em que autoriza um 3º (fiador) a compensar crédito que não é seu.

Liquidez das dívidas (Certas)

Vencimento das dívidas Para que haja compensação legal, ambas as dívidas devem estar vencidas – exigibilidade da obrigação. Homogeneidade/Fungibilidade dos créditos recíprocos. Para haver compensação legal, as dívidas devem ter a mesma natureza (as que têm o mesmo objeto). Ex.: gado nelore com gado nelore; feijão com feijão, dinheiro com dinheiro, soja com soja. Art. 370. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato.

OBS:: Nada impede, consoante já dito, que as partes possam flexibilizar os requisitos da compensação legal, compensando, por exemplo, dívidas de natureza diversa se o fizerem de comum acordo com base na compensação convencional.
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O artigo 374 foi revogado por razão de ordem tributária. Art. 374. A matéria da compensação, no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais, é regida pelo disposto neste capítulo. (Vide Medida Provisória nº 75, de 24.10.2002) (Revogado pela Lei nº 10.677, de 22.5.2003)

Compensação é matéria de devesa: tanto que podem renunciar por acordo. Art. 375. Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas.

Créditos recíprocos – a causa de ambos os créditos importa para a compensação? Em tese não, mas há situações em que a causa interfere. Isso é armadilha de concurso! Em tese, as causas dos créditos recíprocos não importam para efeito de compensação, ressalvadas as hipóteses no artigo 373 do CC. Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto: I - se provier de esbulho, furto ou roubo; II - se uma se originar de comodato*, depósito** ou alimentos***; III - se uma for de coisa não suscetível de penhora.

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*Empréstimo gratuito de coisa infungível. **Contrato em que o depositário se obriga a guardar e conservar a coisa. Ex.: bolsa em guarda-volumes, estacionamento. *** Débito alimentar não é compensável. O STJ admite, em situações excepcionais, a compensação de dívida de alimentos (Resp 982.857/RJ). RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA SOB O RITO DO ART. 733 DO CPC - LIMITES DA MATÉRIA DE DEFESA DO EXECUTADO E LIQÜIDEZ DOS CRÉDITOS DESTE - PREQUESTIONAMENTO - AUSÊNCIA COMPENSAÇÃO DE DÍVIDA ALIMENTÍCIA - POSSIBILIDADE APENAS EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, COMO IN CASU - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. É inviável, em sede de recurso especial, o exame de matéria não prequestionada, conforme súmulas ns. 282 e 356 do STF. 2. Vigora, em nossa legislação civil, o princípio da não compensação dos valores referentes à pensão alimentícia, como forma de evitar a frustração da finalidade primordial desses créditos: a subsistência dos alimentários. 3. Todavia, em situações excepcionalíssimas, essa regra deve ser flexibilizada, mormente em casos de flagrante enriquecimento sem causa dos alimentandos, como na espécie. 4. Recurso especial não conhecido.

Se qualquer dos créditos for insusceptível de penhora, impossível a compensação.

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Impenhoráveis: salário

Nessa mesma linha, não é cabível também o banco, automaticamente, reter o valor em conta para efeito de compensação (AgRg no Ag 353.291/RS). CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. APROPRIAÇÃO, PELO BANCO DEPOSITÁRIO, DE SALÁRIO DE CORRENTISTA, A TÍTULO DE COMPENSAÇÃO DE DÍVIDA. IMPOSSIBILIDADE. CPC, ART. 649, IV. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA DE FATO E INTERPRETAÇÃO DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. SÚMULAS NS. 05 E 07 - STJ. I. A controvérsia acerca do teor do contrato de empréstimo e da situação fática que envolveu o dano moral encontra, em sede especial, o óbice das Súmulas ns. 5 e 7 do STJ. II. Não pode o banco se valer da apropriação de salário do cliente depositado em sua conta corrente, como forma de compensar-se da dívida deste em face de contrato de empréstimo inadimplido, eis que a remuneração, por ter caráter alimentar, é imune a constrições dessa espécie, ao teor do disposto no art. 649, IV, da lei adjetiva civil, por analogia corretamente aplicado à espécie pelo Tribunal a quo. III. Agravo improvido.

Convencional É aquela calcada na autonomia privada e se opera independentemente dos requisitos da lei. Judicial

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É aquela que se dá por ato do juiz no bojo do próprio processo.

A transmissão das obrigações é tema que se desdobra em 3 vertentes: Cessão de crédito Cessão de débito (assunção de dívida) Cessão de contrato (cessão de posição contratual)

Cessão de crédito Consiste em um negócio jurídico em virtude do qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crédito a um terceiro (cessionário), mantendo-se a mesma relação obrigacional com o devedor (cedido). O novo credor paga alguma coisa ao credor originário? Depende, porque a cessão de crédito pode ser gratuita ou onerosa. Se o novo credor pagar ao credor originário, a cessão de crédito confunde-se com pagamento com sub-rogação convencional. A cessão de crédito gratuita é “pura”. Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

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Em regra, nos termos do artigo 286, todo credor poderá ceder o seu crédito se a isso não se opuser a natureza da obrigação (ex.: crédito ou débito de alimentos não pode ser cedido), a lei (ex.: art. 1.749, III), ou então a própria convenção firmada com o devedor (pacto de non cedendo). Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade: I - adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor; II - dispor dos bens do menor a título gratuito; III - constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor. FONTE DA OBRIGAÇÃO: Fato jurídico que dá nascimento à obrigação. A principal fonte de obrigações é o contrato.

A proibição não pode ser “de boca”: deve constar explicitamente do instrumento da obrigação: Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão [pacto de non cedendo] não poderá ser oposta ao cessionário de boafé, se não constar do instrumento da obrigação. Verei, na grade de direito sucessório, a cessão de direito sucessório (cessão de herança, regulada pelo art. 1.793.)

No momento em que o credor originário cede seu crédito, as garantias vão junto?

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Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios.

O devedor não precisa “autorizar” a cessão do crédito, mas, obviamente, à luz do dever de informar derivado da boa-fé objetiva, a ele deverá ser comunicada a cessão, como condição de eficácia, até mesmo para que saiba a quem deve pagar (art. 290)

Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita. Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação. Art. 291. Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido. Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. Ler os artigos!

Responsabilidade pela cessão do crédito
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Nos termos dos artigos 295 a 297, regra geral, a cessão de crédito opera-se pro soluto: o cedente é responsável, apenas, pela existência do crédito que cedeu; todavia, caso o cedente, com base em sua autonomia privada, pretenda garantir também o pagamento e a solvência do devedor, a cessão passará a ser pro solvendo.

Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé. Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor. Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.

Cessão de débito Consiste em um negócio jurídico pelo qual o devedor, COM EXPRESSO CONSENTIMENTO DO CREDOR, na mesma relação jurídica obrigacional, transmite a um terceiro a sua dívida.

CAPÍTULO Da Assunção de Dívida
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II

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Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava. Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa. Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor. Art. 301. Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação. Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo. Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento.

Cessão de Posição contratual

Aplicada em muitos contratos no Brasil. Ex.: contrato de locação – comum o locatário ceder sua posição a 3º -, empreitada. É algo que está na ordem do dia! Incrivelmente, não tem regulamentação no CC! A cessão mais importante de todas não foi regulada pelo CC!
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OBS:: Emilio Betti, em sua clássica obra dedicada à Teoria das Obrigações observa que a cessão de contrato realiza a forma mais completa de sucessão a título particular na relação obrigacional. Conceitualmente, mais abrangente do que a simples cessão de crédito ou de débito, a cessão de contrato permite que o cedente transmita, em caráter global, a sua própria posição contratual a um 3º (cessionário), mediante a anuência da parte contrária. OBS:: a doutrina divergiu profundamente quanto à natureza jurídica da cessão de contrato, de um lado os adeptos da Teoria Atomística ou da Decomposição, a exemplo de Ferrara (segundo a qual a cessão de contrato não teria uma autonomia e unicidade, decompondo-se em um conjunto de cessões de débito e crédito) e, de outro lado, com mais razão, os adeptos da Teoria Unitária, como Antunes Varela e Silvio Venosa, segundo a qual a cessão de crédito seria unitária e total de toda posição no contrato. O que se entende por cessão de contrato legal ou imprópria? A cessão legal é aquela determinada pela própria lei, a exemplo do que se lê nos parágrafos do artigo 31 da lei 6.766/79.

OBS:: Regra geral, para haver a válida e perfeita cessão da posição contratual, a outra parte deverá consentir, inclusive no âmbito do financiamento imobiliário (ver AgRg no Resp 934.989/RJ, Resp 783.389/RO). AgRg no Resp 934.989/RJ

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Processual civil. Agravo no recurso especial. Contrato de mútuo do Sistema Financeiro de Habitação - SFH. Ação revisional. Cessão do contrato. Ausência de interveniência da instituição financeira. Ilegitimidade ativa do cessionário. - A interveniência da instituição financeira é obrigatória na transferência de imóvel financiado pelo Sistema Financeiro da Habitação pois, sem esta, não tem o cessionário legitimidade ativa para ajuizar ação visando discutir o contrato realizado entre o mutuário cedente e o mutuante. Agravo no recurso especial não provido.

Resp 783.389/RO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. CESSÃO DE CONTRATO. LEI Nº 10.150, DE 2000 (ART. 20). A cessão do mútuo hipotecário não pode se dar contra a vontade do agente financeiro; a concordância deste depende de requerimento instruído pela prova de que o cessionário atende as exigências do Sistema Financeiro da Habitação.

Art. 20. As transferências no âmbito do SFH, à exceção daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei no 8.692, de 28 de julho de 1993, que tenham sido celebradas entre o mutuário e o adquirente até 25 de outubro de 1996, sem a interveniência da instituição financiadora, poderão ser regularizadas nos termos desta Lei. Parágrafo único. A condição de cessionário poderá ser comprovada junto à instituição financiadora, por intermédio de documentos formalizados junto a Cartórios de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos, ou de Notas, onde se caracterize que a transferência do imóvel foi realizada até 25 de outubro de 1996.

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Entretanto, por exceção à lei 10.159/2000, nos termos e nas condições do seu art. 20, admite a cessão sem a anuência da parte contrária. Luiz Scavoni – livro “Juros no Direito Brasileiro” Mora Ingressa na Teoria do Inadimplemento Traduz uma forma relativa de inadimplemento. Os juros de mora não integram a nossa grade. Livro de Luiz Scavoni Jr (“Juros no direito brasileiro”). 1. Conceito 2. “Ocorre a mora quando o pagamento não é feito no tempo, lugar e forma convencionados”. Em geral, a vemos como o simples atraso, mas é mais profunda do que apenas isso.

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. 3. Mora do Credor / Mora Credendi / Mora Accipiendi O credor está em mora quando se recusa injustificadamente a receber o pagamento. Cavalieri Filho fala que ela é objetiva, independentemente de culpa/dolo do credor.
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2.1 Efeitos Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação. Se houver mora do credor e do devedor, fica tudo como está. Ambas se compensam. 4. Mora do Devedor / Mora Solvendi / Mora Debendi Está em mora o devedor que culposamente não efetuar o pagamento da dívida no seu vencimento. 4.1 Requisitos

4.1.1 Existência de dívida líquida e certa 4.1.2 Vencimento da dívida Vale lembrar que nas obrigações com termo de vencimento certo, a teor do caput do artigo 397, a regra é no sentido de a mora ser automática, independentemente de comunicação ao devedor (mora ex re). Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

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OBS:: O STJ já entendeu que, na alienação fiduciária, a mora é automática (ex re), a despeito da notificação que é expedida ao devedor (AgRg no Resp 1.041.543/RS) Direito civil e processual civil. Agravo no recurso especial. Busca e apreensão. Alienação fiduciária. Caracterização da mora. Precedentes. Comprovação da Mora. - A jurisprudência da 2.ª Seção do STJ é pacífica no sentido de que na alienação fiduciária a mora constitui-se ex re, isto é, decorre automaticamente do vencimento do prazo para pagamento. - Na alienação fiduciária, comprova-se a mora do devedor pelo protesto do titulo, se houver, ou pela notificação extrajudicial feita por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos. Negado provimento ao agravo no recurso especial. A notificação apenas comprova a mora que já existe. Por outro lado, não tendo a obrigação termo certo, deverá o devedor ser comunicado para efeito de se constituir em mora, nos termos do § único do artigo 397 (mora ex persona – quando o credor precisa constituir o devedor em mora). Art. 397, Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. 4.1.3 Culpa do Devedor A mora do devedor pressupõe sua culpa, um fato imputável a ele. Caso fortuito ou de força maior excluem a culpa. 4.1.4 Viabilidade do cumprimento tardio da obrigação (CC 395, § ún.) Art. 395, Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.
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En. 162 – Art. 395: A inutilidade da prestação que autoriza a recusa a prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma, e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor.

Mora pressupõe que ainda haja interesse por parte do credor. O inadimplemento absoluto não gera mora, mas a resolução das obrigações em perdas e danos. 4.2 Efeitos 4.2.1 Responsabilidade Civil do Devedor pelo atraso no cumprimento da prestação (395, caput) Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. 4.2.2 Responsabilidade pela integridade da coisa, durante a mora, nos termos do artigo 399 (perpetuatio obligacionis) Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. Quanto à mora, vale mencionar a súmula 380 do STJ, que visa a impedir abusos em sede de propositura de ações revisionais. Súmula: 380

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A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor.

Mora Ocorre mora quando o pagamento não é feito no tempo, lugar e forma convencionados.

CAPÍTULO Da Mora

II

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Mora do Credor / Credendi / Accipiendi

Efeitos: Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.

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Recusa no recebimento pelo credor -> devedor deve fazer consignação em pagamento.

Art. 400 – bom para prova objetiva. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação

Mora do devedor / Solvendi / Debendi Requisitos: existência de dívida líquida e certa STJ 380 vencimento da dívida

Vale lembrar que nas obrigações com termo de vencimento certo, a teor do caput do CC 397, a regra é no sentido de a mora ser automática, independentemente de comunicação ao devedor (mora ex re): o dia interpela pelo homem. Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
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O STJ já entendeu que, na alienação fiduciária, a mora é automática (ex re), a despeito da notificação que é expedida ao devedor (AgRg no Resp 1.041.543/RS). Direito civil e processual civil. Agravo no recurso especial. Busca e apreensão. Alienação fiduciária. Caracterização da mora. Precedentes. Comprovação da Mora. - A jurisprudência da 2.ª Seção do STJ é pacífica no sentido de que na alienação fiduciária a mora constitui-se ex re, isto é, decorre automaticamente do vencimento do prazo para pagamento. - Na alienação fiduciária, comprova-se a mora do devedor pelo protesto do titulo, se houver, ou pela notificação extrajudicial feita por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos. Negado provimento ao agravo no recurso especial.

A mora é automática no vencimento. A notificação apenas comprovaria apenas a mora que já existia desde o vencimento.

Porém, não tendo a obrigação termo certo, o devedor deve ser comunicado para ser constituído em mora, nos termos do § único do artigo 397 (mora ex persona).

Culpa do devedor

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A mora do devedor pressupõe um fato imputável a ele.

Viabilidade do cumprimento tardio da obrigação nos termos do § único do artigo 395 Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos. En. III Jornada, 162 – Art. 395: A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma, e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor.

Para que haja mora, é necessário que ainda possa haver o cumprimento da obrigação.

efeitos básicos Responsabilidade civil do devedor pelo atraso no cumprimento da prestação (caput do 395) Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
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Responsabilidade pela integridade da coisa, durante a mora, nos termos do art. 399 Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. Durante a mora, perpetua-se a obrigação de o devedor manter a integridade da coisa.

Porém, há situações em que o devedor pode se defender no sentido de que não vai indenizar o dono da coisa: Se provar isenção de culpa – se provar que não teve culpa na mora, ex. que foi devolver a televisão, mas o credor não estava em casa. Se provar que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. Ex.: provar que o curto circuito poderia queimar a televisão também na casa do credor. Quanto à mora, vale mencionar a súmula 380 do STJ, que visa a impedir abusos em sede de propositura de ações revisionais. Súmula: 380 A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor.

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As apostilas de responsabilidade estarão no site!

Segundo José de Aguiar Dias, em sua clássica obra “Da Responsabilidade Civil”, toda manifestação humana traz, em si, o problema da responsabilidade. Conceito

A Responsabilidade Civil deriva da transgressão de uma norma jurídica pré-existente (civil), legal ou contratual, resultando no dever de indenizar ao causador do dano.

OBS:: A depender da natureza jurídica da norma pré-existente violada, a responsabilidade civil poderá ser contratual (389... e 395...) ou extracontratual (aquiliana) TÍTULO Do Inadimplemento das Obrigações
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IV

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CAPÍTULO I Disposições Gerais Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster. Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor. Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei. Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. CAPÍTULO II Da Mora Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos. Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

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Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou. Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação. Art. 401. Purga-se a mora: I - por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta; II - por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.

Se a norma jurídica pré-existente violada é o contrato, a responsabilidade é contratual.

Se a norma jurídica pré-existente violada é a lei, a responsabilidade é extra-contratual/aquiliana. CC 186 e 187, que consagram o Princípio do Neminem Laedere (a ninguém é dado causar prejuízo a outrem).

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TÍTULO III Dos Atos Ilícitos Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária [intencional, dolosa], negligência ou imprudência [culpa], violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Abuso de direito: Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Normas que são a base da responsabilidade civil.

186 – define ato ilícito

187 – define abuso de direito

Memorizar os 2 artigos!

186 traz, em seu bojo, a culpa. A culpa está implícita. Há uma ilicitude subjetiva. Quando definiu o ato ilícito, o legislador previu a culpa e o dolo. Na definição do art. 186, que trata do ATO ILÍCITO, o legislador explicitamente consagrou uma ilicitude subjetiva (baseada na culpa ou dolo).
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Todavia, lembra-nos Daniel Bollos, em sua obra “Abuso de Direito no novo CC”, que o art. 187, ao definir o ABUSO DE DIREITO, consagrou um elemento meramente teleológico ou finalístico: abuso haverá, simplesmente, quando o titular do direito desvirtuar a sua finalidade, independentemente da intenção (dolo) ou da culpa. Clément-Bayard

OBS:: é lamentável a anacrônica previsão do § 2º do art. 1228 do CC que, ao definir o ato emulativo (abuso do direito de propriedade), faz referência ao elemento intencional, desprezado pelo artigo 187. Ato emulativo: Art. 1.228, § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. Desprezar a parte final do dispositivo acima.

Ilicitude objetiva: Abuso de direito: Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Existem outras hipóteses de ilicitude objetiva no CC?
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Sim. O § único do art. 927, a ser estudado oportunamente, consagra outras situações de ilicitude objetiva, independentemente de culpa ou dolo.

Elementos Conduta humana Conduta humana, positiva ou negativa, primeiro elemento da responsabilidade civil, traduz aquele comportamento marcado pela voluntariedade. A conduta humana deve ser voluntária, deve apresentar um mínimo de voluntariedade. Muitos autores colocam como primeiro elemento a conduta humana ilícita, o ato ilícito (anti-jurídico, desvalioso), mas é apenas regra geral, não regra absoluta. Porém, pode haver responsabilidade civil por ato lícito. OBS:: de fato, a responsabilidade civil tem, no ato ilícito (186) a sua regra geral, mas não podemos entendê-la absoluta, na medida em que, em situações especiais, pode haver responsabilidade civil decorrente de ato lícito (Garcez Neto, Windscheid, Paulo Lobo...).

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Ex 1: passagem forçada. Art. 1.285. Natureza jurídica: não é servidão, é direito real de vizinhança. Traduz o exercício de um ato lícito que gera responsabilidade civil. Seção III Da Passagem Forçada Art. 1.285. O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário.

Ex. 2: desapropriação. Ato lícito que gera responsabilidade civil. O Estado causa dano, tanto que deve indenizar o proprietário prejudicado.

Nexo de causalidade O nexo causal, elemento da responsabilidade civil, traduz o liame ou vínculo que une o agente ao resultado danoso: se o sujeito não deu causa ao prejuízo, não há porque ser responsabilizado. 3 Teorias explicativas do nexo de causalidade. Equivalência de condições (conditio sine qua) Amplamente adotada no direito penal, com as mitigações da imputação objetiva, todo antecedente fático que concorra para o resultado é considerado causa. Causalidade adequada É uma teoria mais aprimorada. Nem todo comportamento anterior ao resultado é causa. Causa é apenas o comportamento anterior que, segundo um juízo abstrato de probabilidade, poderia ter provocado o resultado.

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Para esta teoria, causa é apenas o antecedente fático abstratamente idôneo, segundo um juízo de probabilidade, para a determinação do resultado danoso. Causalidade direta e imediata Desenvolvida especialmente por Agostinho Alvim e sustentada com ênfase por Gustavo Tepedino e Carlos Roberto Gonçalves. Para esta Teoria, causa é o antecedente que determina o resultado como conseqüência sua, direta e imediata, doutrina esta mais objetiva e precisa, RESP 686.208/RJ. Ver Gustavo Tepedino “Notas sobre o nexo de causalidade”, RTDC, ano 2 , volume 6. Qual teoria do nexo causal foi adotada pelo CC? Teoria da Causalidade Direta e Imediata (403).

A doutrina brasileira, em direito civil, divide-se entre a Teoria da Causalidade Adequada (Garcez Neto e Cavalieri Filho), e a Teoria da Causalidade Direta e Imediata (Gustavo Tepedino e Carlos Roberto Gonçalvez).

CAPÍTULO III Das Perdas e Danos Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. Este é um argumento a mais para sustentar que o legislador adotou esta teoria.

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Dano/Prejuízo Há quem diga haver responsabilidade civil sem dano. Com todo respeito, Pablo acha isso um absurdo. O dano pode ser presumido, implícito, mas deve existir! É o mais importante elemento da responsabilidade civil. O dano traduz a violação a um interesse jurídico material ou moral. Requisitos do dano indenizável: Lesão a interesse juridicamente tutelado En. 380 - Atribui-se nova redação ao Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, com a supressão da parte final: não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva. Certeza do dano Deve-se indenizar o dano certo, e não o dano meramente hipotético ou abstrato. OBS:: a Teoria francesa da Perda de 1 Chance relativiza o requisito da certeza do dano. Segundo o professor Fernando Gaburri, a perda de 1 chance afeta 1 expectativa concreta ou probabilidade favorável à vítima de melhorar a sua situação atual. Ex.: quando o advogado perde o prazo para interpor recurso, que tem possibilidade de mudar a situação. Nas hipóteses de aplicação da Teoria da Perda de 1 Chance, a indenização devida é reduzida, uma vez que não havia absoluta certeza na ocorrência do êxito, mas sim uma fundada probabilidade (ver Resp 788.459/BA). RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE.
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1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido. Subsistência do dano Para que haja interesse na indenizabilidade, o dano deve subsistir Ex.: infidelidade. Se o casal se reconciliar, não se poderá requerer indenização posterior. Questões especiais O que se entende por dano indireto? Alguns autores, a exemplo de Fernando Gaburri, endentem que danos indiretos são aqueles inseridos em uma “cadeia de prejuízos, ou seja, a mesma vítima, além de sofrer o dano primário, experimenta danos indiretos ou sucessivos. Ex.: comprei um animal doente, que morreu posteriormente, mas antes infectou outros 3 animais. O primeiro é dano direto; os 3, dano indireto. O que se entende por dano reflexo/em ricochete? Neste caso, existe mais de uma vítima do comportamento danoso: além da vítima direta, há, também, uma outra vítima a ela ligada, que sofre o reflexo do dano.
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O que se entende por dano in re ipsa? Isto é moda no STJ! É aquele que não depende de prova em juízo. REsp 775.766/PR, 357.404/RJ e REsp 718.618/RS e Súmula 403, STJ. Ex.: negativação do nome do devedor.

Súmula: 403 Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.

Dano Moral

Em um primeiro momento, o dano moral não era considerado passível de indenização, sobretudo pelo fato de não poder se mensurar o preço da dor (Lafayete Pereira, Jorge Americano). Em um segundo momento, o dano moral, paulatinamente, passou a ser reconhecido ainda que como conseqüência de um dano material sofrido. Somente a partir da CF/88 (art. 5º, incs. V e X) é que efetivamente, o dano moral ganharia autonomia jurídica no direito brasileiro.

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OBS:: É bem verdade, outrossim, que, a despeito da resistência jurisprudencial, mesmo antes da CF, havia espaço hermenêutico para se admitir a tese do dano moral em virtude de não haver proibição no CC/16 (Yussef Said Cahali, Arruda Alvim). O NCC, por sua vez, afinado com nossa Constituição expressamente admite o dano moral em seu artigo 186. Obra “Dano Moral”, de Yussesf Said Cahali! Uma bíblia sobre a matéria!

Ato Ilícito: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Conceito Dano moral é lesão a direito da personalidade.

OBS:: vimos em parte geral o polêmico tema “Dano Moral à Pessoa Jurídica”, valendo lembrar que, guardadas as suas peculiaridades, o CC 52 reconhece à PJ direitos da personalidade e a súmula 227 do STJ pacificou a possibilidade de ela sofrer dano moral.

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.
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286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos.

Súmula: 227 A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

Quantificação do Dano Moral

Há 2 sistemas no Brasil: Tarifamento / Tabelamento Legal do Dano Moral

PLS2 114/08 e PL 7.124/02. Arquivados, mas ver como eles dispõem sobre o tarifamento do dano moral.

Pegar apostilas no site.

Este sistema padece de inconstitucionalidade, conforme indica o STJ ao aprovar a súmula 281 que afasta a tarifação legal prevista na Lei de Imprensa.
2

Projeto de Lei do Senado Federal

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Súmula: 281 A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.

É inconstitucional porque ele valora a honra da pessoa que tem condições econômicas em detrimento da que não as tem.

Arbitramento Judicial Ronaldo Andrade, Carlos Alberto Bitar. Por meio deste critério, caberá ao juiz, segundo um juízo de razoabilidade, à luz das circunstâncias do caso concreto, arbitrar o valor da reparação por dano moral. Trata-se do sistema preponderante no direito brasileiro (ver súmula 362), tendo o STJ se esforçado para criar critérios (não legais) de uniformização de jurisprudência (ver noticiário de 13/setembro/2009).

Súmula: 362 A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.

É o sistema utilizado no Brasil!

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Natureza Jurídica da reparação por Dano Moral Preponderantemente, entende-se que a reparação por dano moral tem natureza compensatória, ou seja, deve ser fixada nos justos limites do dano sofrido, para evitar o enriquecimento sem causa da vítima.

STJ busca parâmetros para uniformizar valores de danos morais Por muitos anos, uma dúvida pairou sobre o Judiciário e retardou o acesso de vítimas à reparação por danos morais: é possível quantificar financeiramente uma dor emocional ou um aborrecimento? A Constituição de 1988 bateu o martelo e garantiu o direito à indenização por dano moral. Desde então, magistrados de todo o país somam, dividem e multiplicam para chegar a um padrão no arbitramento das indenizações. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem a palavra final para esses casos e, ainda que não haja uniformidade entre os órgãos julgadores, está em busca de parâmetros para readequar as indenizações. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ sob a ótica de atender uma dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não reincida. Como é vedado ao Tribunal reapreciar fatos e provas e interpretar cláusulas contratuais, o STJ apenas altera os valores de indenizações fixados nas instâncias locais quando se trata de quantia irrisória ou exagerada. A dificuldade em estabelecer com exatidão a equivalência entre o dano e o ressarcimento se reflete na quantidade de processos que chegam ao STJ para debater o tema. Em 2008, foram 11.369 processos que, de alguma forma, debatiam dano moral. O número é crescente desde a década de 1990 e, nos últimos 10 anos, somou 67 mil processos só no Tribunal Superior.

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O ministro do STJ Luis Felipe Salomão, integrante da Quarta Turma e da Segunda Seção, é defensor de uma reforma legal em relação ao sistema recursal, para que, nas causas em que a condenação não ultrapasse 40 salários mínimos (por analogia, a alçada dos Juizados Especiais), seja impedido o recurso ao STJ. “A lei processual deveria vedar expressamente os recursos ao STJ. Permiti-los é uma distorção em desprestígio aos tribunais locais”, critica o ministro. Subjetividade Quando analisa o pedido de dano moral, o juiz tem liberdade para apreciar, valorar e arbitrar a indenização dentro dos parâmetros pretendidos pelas partes. De acordo com o ministro Salomão, não há um critério legal, objetivo e tarifado para a fixação do dano moral. “Depende muito do caso concreto e da sensibilidade do julgador”, explica. “A indenização não pode ser ínfima, de modo a servir de humilhação a vítima, nem exorbitante, para não representar enriquecimento sem causa”, completa. Para o presidente da Terceira Turma do STJ, ministro Sidnei Beneti, essa é uma das questões mais difíceis do Direito brasileiro atual. “Não é cálculo matemático. Impossível afastar um certo subjetivismo”, avalia. De acordo com o ministro Beneti, nos casos mais freqüentes, considera-se, quanto à vítima, o tipo de ocorrência (morte, lesão física, deformidade), o padecimento para a própria pessoa e familiares, circunstâncias de fato, como a divulgação maior ou menor e consequências psicológicas duráveis para a vítima. Quanto ao ofensor, considera-se a gravidade de sua conduta ofensiva, a desconsideração de sentimentos humanos no agir, suas forças econômicas e a necessidade de maior ou menor valor, para que o valor seja um desestímulo efetivo para a não reiteração. Tantos fatores para análise resultam em disparidades entre os tribunais na
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fixação do dano moral. É o que se chama de “jurisprudência lotérica”. O ministro Salomão explica: para um mesmo fato que afeta inúmeras vítimas, uma Câmara do Tribunal fixa um determinado valor de indenização e outra Turma julgadora arbitra, em situação envolvendo partes com situações bem assemelhadas, valor diferente. “Esse é um fator muito ruim para a credibilidade da Justiça, conspirando para a insegurança jurídica”, analisa o ministro do STJ. “A indenização não representa um bilhete premiado”, diz. Estes são alguns exemplos recentes de como os danos vêm sendo quantificados no STJ. Morte dentro de escola = 500 salários Quando a ação por dano moral é movida contra um ente público (por exemplo, a União e os estados), cabe às turmas de Direito Público do STJ o julgamento do recurso. Seguindo o entendimento da Segunda Seção, a Segunda Turma vem fixando o valor de indenizações no limite de 300 salários mínimos. Foi o que ocorreu no julgamento do Resp 860705, relatado pela ministra Eliana Calmon. O recurso era dos pais que, entre outros pontos, tentavam aumentar o dano moral de R$ 15 mil para 500 salários mínimos em razão da morte do filho ocorrida dentro da escola, por um disparo de arma. A Segunda Turma fixou o dano, a ser ressarcido pelo Distrito Federal, seguindo o teto padronizado pelos ministros. O patamar, no entanto, pode variar de acordo com o dano sofrido. Em 2007, o ministro Castro Meira levou para análise, também na Segunda Turma, um recurso do Estado do Amazonas, que havia sido condenado ao pagamento de R$ 350 mil à família de uma menina morta por um policial militar em serviço. Em primeira instância, a indenização havia sido fixada em cerca de 1.600 salários mínimos, mas o tribunal local reduziu o valor, destinando R$ 100 mil para cada um dos pais e R$ 50 mil para cada um dos três irmãos. O STJ manteve o valor, já que, devido às circunstâncias do caso e à ofensa sofrida pela família, não considerou o valor exorbitante nem desproporcional (REsp 932001).
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Paraplegia = 600 salários A subjetividade no momento da fixação do dano moral resulta em disparidades gritantes entre os diversos Tribunais do país. Num recurso analisado pela Segunda Turma do STJ em 2004, a Procuradoria do Estado do Rio Grande do Sul apresentou exemplos de julgados pelo país para corroborar sua tese de redução da indenização a que havia sido condenada. Feito refém durante um motim, o diretor-geral do hospital penitenciário do Presídio Central de Porto Alegre acabou paraplégico em razão de ferimentos. Processou o estado e, em primeiro grau, o dano moral foi arbitrado em R$ 700 mil. O Tribunal estadual gaúcho considerou suficiente a indenização equivalente a 1.300 salários mínimos. Ocorre que, em caso semelhante (paraplegia), o Tribunal de Justiça de Minas Gerais fixou em 100 salários mínimos o dano moral. Daí o recurso ao STJ. A Segunda Turma reduziu o dano moral devido à vítima do motim para 600 salários mínimos (Resp 604801), mas a relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, destacou dificuldade em chegar a uma uniformização, já que há múltiplas especificidades a serem analisadas, de acordo com os fatos e as circunstâncias de cada caso. Morte de filho no parto = 250 salários Passado o choque pela tragédia, é natural que as vítimas pensem no ressarcimento pelos danos e busquem isso judicialmente. Em 2002, a Terceira Turma fixou em 250 salários mínimos a indenização devida aos pais de um bebê de São Paulo morto por negligência dos responsáveis do berçário (Ag 437968). Caso semelhante foi analisado pela Segunda Turma neste ano. Por falta do correto atendimento durante e após o parto, a criança ficou com sequelas cerebrais permanentes. Nesta hipótese, a relatora, ministra Eliana Calmon,
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decidiu por uma indenização maior, tendo em vista o prolongamento do sofrimento. “A morte do filho no parto, por negligência médica, embora ocasione dor indescritível aos genitores, é evidentemente menor do que o sofrimento diário dos pais que terão de cuidar, diuturnamente, do filho inválido, portador de deficiência mental irreversível, que jamais será independente ou terá a vida sonhada por aqueles que lhe deram a existência”, afirmou a ministra em seu voto. A indenização foi fixada em 500 salários mínimos (Resp 1024693) Fofoca social = 30 mil reais O STJ reconheceu a necessidade de reparação a uma mulher que teve sua foto ao lado de um noivo publicada em jornal do Rio Grande do Norte, noticiando que se casariam. Na verdade, não era ela a noiva, pelo contrário, ele se casaria com outra pessoa. Em primeiro grau, a indenização foi fixada em R$ 30 mil, mas o Tribunal de Justiça potiguar entendeu que não existiria dano a ser ressarcido, já que uma correção teria sido publicada posteriormente. No STJ, a condenação foi restabelecida (Resp 1053534). Protesto indevido = 20 mil reais Um cidadão alagoano viu uma indenização de R$ 133 mil minguar para R$ 20 mil quando o caso chegou ao STJ. Sem nunca ter sido correntista do banco que emitiu o cheque, houve protesto do título devolvido por parte da empresa que o recebeu. Banco e empresa foram condenados a pagar cem vezes o valor do cheque (R$ 1.333). Houve recurso e a Terceira Turma reduziu a indenização. O relator, ministro Sidnei Beneti, levou em consideração que a fraude foi praticada por terceiros e que não houve demonstração de abalo ao crédito do cidadão (Resp 792051). Alarme antifurto = 7 mil reais O que pode ser interpretado como um mero equívoco ou dissabor por alguns
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consumidores, para outros é razão de processo judicial. O STJ tem jurisprudência no sentido de que não gera dano moral a simples interrupção indevida da prestação do serviço telefônico (Resp 846273). Já noutro caso, no ano passado, a Terceira Turma manteve uma condenação no valor de R$ 7 mil por danos morais devido a um consumidor do Rio de Janeiro que sofreu constrangimento e humilhação por ter de retornar à loja para ser revistado. O alarme antifurto disparou indevidamente. Para a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, foi razoável o patamar estabelecido pelo Tribunal local (Resp 1042208). Ela destacou que o valor seria, inclusive, menor do que noutros casos semelhantes que chegaram ao STJ. Em 2002, houve um precedente da Quarta Turma que fixou em R$ 15 mil indenização para caso idêntico (Resp 327679). Tabela A tabela abaixo traz um resumo de alguns precedentes do STJ sobre casos que geraram dano moral, bem como os valores arbitrados na segunda instância e no STJ. Trata-se de material exclusivamente jornalístico, de caráter ilustrativo, com o objetivo de facilitar o acesso dos leitores à ampla jurisprudência da Corte.

Recusa em cobrir R$ 5 mil tratamento médicohopsitalar (sem dano à saúde) Recusa em R$ 100 mil

R$ 20 mil

Resp 986947

10 SM

Resp 801181

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fornecer medicamento (sem dano saúde)

à R$ 8 mil Resp 740968

Cancelamento 100 SM injustificado de vôo Compra de veículo com 15 mil defeito de fabricação; problema resolvido dentro da garantia Inscrição indevida em 0 SM cadastro de inadimplente Revista abusiva

R$ não há dano

Resp 750735

50 mil

R$ 10

Resp 1105974

íntima não há dano

50 SM

Resp 856360 Resp 742137

Omissão da R$ mantida esposa ao 200 mil marido sobre a verdadeira paternidade biológica das filhas Morte cirurgia após R$ 400 mil de R$ 200 mil

Resp 1074251

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amígdalas Paciente em R$ 360 mil estado vegetativo por erro médico em público Estupro prédio 52 mil R$ da R$ 22.500 Resp 401358 mantida Resp 853854

manti

Resp 1060856

Publicação notícia inverídica Preso erroneamente

de R$ 90 mil

não há dano R$ 100 mil

Resp 872630

Aos poucos, a jurisprudência Brasileira começa a experimentar influência da Teoria Pedagógica do Dano Moral ou Teoria do Desestímulo (ver Salomão Resedá – A Função Social do Dano Moral), segundo a qual a indenização fixada além de compensar a vítima deve também REsp 860705 / DF RECURSO ESPECIAL 2006/0136826-0 ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL – PENSIONAMENTO POR MORTE DE FILHO NO INTERIOR DE ESCOLA MANTIDA PELO PODER PÚBLICO – DEVER DE

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VIGILÂNCIA – DANO MATERIAL – SÚMULA 282/STF – DANO MORAL – AUMENTO DE VALOR DE INDENIZAÇÃO. 1. Aplica-se a Súmula 282/STF em relação à tese em torno do dano material, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre ela. 2. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo deatender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir. 3. Fixação de valor que não observa regra fixa, oscilando de acordo om os contornos fáticos e circunstanciais. 4. Aumento do valor da indenização para 300 salários mínimos. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido.

OBS:: Nas apostilas, ver seleção de jurisprudência a respeito do dano moral com ênfase nas súmulas 420, 402, 388, 387, 385, 370, 362, 281. Súmula: 420 Incabível, em embargos de divergência, discutir o valor de indenização por danos morais. Súmula: 402 O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão. Súmula: 388 A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral. Súmula: 385
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Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. Súmula: 370 Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. Súmula: 362 A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. Súmula: 281 A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.

Causas Excludentes Estado de Necessidade e Legítima Defesa Estrito Cumprimento do Dever Legal e Exercício Regular de Direito O Exercício Regular de direito regulado no artigo 188, I, afasta a ilicitude do ato e, por conseqüência, a responsabilidade civil, assim como o Estrito Cumprimento do Dever Legal (que tem a mesma natureza – Frederico Marques – desde que não haja excesso!

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Exercício Regular de Direito – guarda-volumes em supermercado, porta-giratória em banco

O STJ julgando o REsp 164.391/RJ negou a tese do Exercício Regular de direito alegada pelo empregador ao constranger a liberdade do empregado sob o argumento de ter havido furto

O STJ também já decidiu que o mero exercício do direito de ação não gera dano moral pois é exercício regular de um direito (Ag Rg no Ag 1.030.872). AGRAVO REGIMENTAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO. PREJUÍZO MORAL. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM ESTA CORTE. DANO MORAL. ATO ILÍCITO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. 1. O acórdão guerreado está em consonância com entendimento preconizado nesta Corte no sentido de que o mero ajuizamento de ação judicial não gera dano moral, porquanto o autor está no seu exercício regular de direito. 2. O aresto impugnado, ao reconhecer ausentes os requisitos aptos a ensejar indenização por danos morais em face da agravada, o faz com base nos elementos de convicção da demanda. Neste contexto, sua reforma demandaria o reexame das provas constantes dos autos. 3. Agravo regimental desprovido.

Caso Fortuito e Força Maior A doutrina brasileira não é uniforme quanto à distinção conceitual dos institutos (Maria Helena Diniz, Álvaro Villaça, Silvio Rodrigues), embora, em
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nosso pensar, existe uma tendência em posição mais razoável, em se considerar que a força maior é o evento inevitável, como um acontecimento da natureza (Terremoto); ao passo que caso fortuito é aquele evento imprevisível, como um sequestro relâmpago. A lei brasileira, adotando posição neutra, delegou à doutrina o labor de distinguir conceitualmente os institutos, na medida em que o § único do artigo 393 simplesmente identifica-os como “um fato necessário cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

OBS:: qual a diferença entre fortuito interno e fortuito externo? Esta diferenciação trabalhada por muitos autores, como Carlos Roberto Gonçalves e Sérgio Cavalieri Filho, interessa especialmente no âmbito do direito do Consumidor: Fortuito Interno é aquele que integra a própria elaboração do produto ou execução do serviço, não excluindo a responsabilidade civil do réu. Fortuito Externo, acontecimento exógeno, romperia o nexo causal e, por conseqüência, afastaria a responsabilidade civil. Alheio à atividade em si.

O STJ, por exemplo, já consolidou entendimento (AgRg no Resp 620.259/MG), Resp 726.371/RJ Ag. Rg. No AG. 711.078/RJ) no sentido de que

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assalto à mão armada em ônibus é fortuito externo e afasta a responsabilidade da empresa transportadora. Culpa exclusiva da Vítima É a causa mais utilizada. É muito poderosa! A exclusiva atuação culposa da vítima poderá romper o nexo jurídico de causalidade e, por conseqüência, afastar a responsabilidade civil (desde que esteja suficientemente provada pelo réu – RESP 439.408/SP). Não posso confundir a culpa exclusiva da vítima excludente de responsabilidade civil com a culpa simplesmente concorrente, que apenas atenua a indenização devida (art. 945 do CC). Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Fato de 3º O comportamento causal de um terceiro, desde que haja relevância, poderá afastar a responsabilidade civil do réu. O STF, EM CASO DE ACIDENTE COM PASSAGEIRO, não aceita a alegação do fato de 3º para eximir o transportador da sua responsabilidade civil. Súmula 187 A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.
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Trata-se da própria Teoria do Fato de 3º, especialmente em casos de colisões sucessivas de trânsito (engavetamento), por força da qual o agente imediato do dano defende-se imputando a responsabilidade ao sujeito desencadeador dos prejuízos. OBS:: o STJ, julgando o REsp 54.444/SP entendeu que o condutor do veículo que é arremessado como um corpo neutro, por não atuar volitivamente, não tem responsabilidade civil.

mais

Editorial 15 - Novos Rumos da Resp. Civil: Teoria do Resultado Grave (Thin Skull Rule)

Este editorial buscou inspiração em um dos temas jurídicos mais apaixonantes e complexos, especialmente no campo da Responsabilidade Civil, é o “nexo de causalidade”. Aliás, não é preciso ser versado nas letras jurídicas para concluir que somente se pode responsabilizar a pessoa que, efetivamente, deu causa ao resultado danoso. Por óbvio, nos estritos limites de um editorial, não seria razoável longa digressão a respeito das diversas correntes explicativas do nexo causal, tema que, segundo SERPA LOPES, exige acurada atenção investigativa: “Uma das condições essenciais à responsabilidade civil é a presença de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. É uma noção aparentemente
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fácil e limpa de dificuldade. Mas se trata de mera aparência, porquanto a noção de causa é uma noção que se reveste de um aspecto profundamente filosófico, além das dificuldades de ordem prática, quando os elementos causais, os fatores de produção de um prejuízo, se multiplicam no tempo e no espaço.” (LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil – Fontes Acontratuais das Obrigações e Responsabilidade Civil – vol. V. 5. Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, pág. 218.) Nessa linha, para o que nos propomos a tratar, vale apenas lembrar que, em Direito Civil, duas teorias, fundamentalmente, dividem os juristas, a respeito do tema: a teoria da causalidade adequada (pela qual causa seria apenas o antecedente fático que, segundo um juízo de probabilidade, tivesse aptidão para produzir o resultado danoso) e a teoria da causalidade direta e imediata (segundo a qual causa seria apenas o antecedente fático que determinasse o resultado danoso, como conseqüência sua, direta e imediata). O artigo-base do nexo causal, no Código Civil, independentemente da tese adotada, é o 403. Muito bem. Nesse contexto, esclarece, com erudição, ANDERSON SCHREIBER, que, em alguns casos, doutrina e jurisprudência têm “dispensado a prova da relação causal no tocante a um resultado ulterior da conduta do agente, assegurando ao nexo de causalidade uma elasticidade que nenhuma das teorias usuais comportaria” (Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil – Da Erosão dos Filtros da Reparação à Diluição de Danos, 2 ed, São Paulo: Atlas, 2009, pág. 70). Vale dizer, é como se, em determinadas situações, o aplicador do direito “forçasse a barra”, em benefício da vítima, para imputar o dever de reparar o dano ao agente danoso, em hipóteses que, ortodoxamente, o Direito em vigor não permitiria. Entra-se, assim, nos domínios da “teoria do resultado mais grave”, consagrada pelas expressões inglesas “The Thin Skull Rule” ou “The Egg-Shell Skull
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Rule”: “A tal respeito, ilustres autores têm sustentado que o agente que pratica a conduta deve ser responsabilizado também pelo resultado mais grave, ainda que oriundo de condições particulares da vítima. Afirma-se que ‘as condições pessoais de saúde da vítima, bem como as suas predisposições patológicas, embora agravantes do resultado, em nada diminuem a responsabilidade do agente’, sendo ‘irrelevante, para tal fim, que de uma lesão leve resulte a morte por ser a vítima hemofílica; que de um atropelamento resultem complicações por ser a vítima diabética; que da agressão física ou moral resulte a morte por ser a vítima cardíaca; que de pequeno golpe resulte fratura do crânio em razão da fragilidade congênita do osso frontal etc.’ ” (SCHREIBER, citando Cavalieri Filho, na bela obra supra mencionada). Vale dizer, na esteira desta teoria, se o agente do dano deu causa a um resultado mais grave, ainda que não se possa visualizar a sua responsabilidade segundo as teorias convencionais da causalidade, seria justo que compensasse a vítima. Assim, no clássico exemplo dado por CARDOSO GOUVEIA (cit. por GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. Ed. Saraiva: São Paulo, 2002, págs. 522-523) em que o cidadão dá um “leve tapa” na cabeça da vítima – aqui na Bahia chamamos isso de “peba” – e esta vem a óbito por conta de uma fragilidade craniana, pelas teorias convencionais, até mesmo pela ausência de previsibilidade, não deveria o sujeito responder pela morte. Mas, segundo a “teoria do resultado mais grave”, responderia. E se você, amigo leitor, neste ponto, perguntar-nos se tal teoria é aplicada, diríamos: não se trata de uma regra geral amplamente admitida – até porque, como dito, vai de encontro às teorias tradicionais que exigem a demonstração do efetivo nexo causal – muito embora, na prática, em determinadas situações, não seja raro encontrarmos decisões que a aplicam como um “recurso empregado, com menor frequência, para a extensão do remédio ressarcitório a dominios que a exigência da demonstração do nexo de causalidade
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mantinham imunes tanto à responsabilidade objetiva”(SCHREIBER, Anderson, ob. Cit., pág. 72).

subjetiva

quanto

à

Em outras palavras, por vezes, a teoria do “thin skull rule” é aplicada para evitar que a vítima (ou os seus sucessores) não receba uma justa indenização. Tema instigante, polêmico, e merecedor de nossa reflexão... Um verdadeiro convite à boa pesquisa! Um abraço, meus amigos! Fiquem com Deus! Pablo Stolze. 21 de novembro de 2010.

Ao longo do Século XX, o avanço tecnológico experimentado pela sociedade incrementou o aumento do risco como elemento imanente às relações interpessoais (Calmon de Passos). Com isso, baseando-se na denominada Teoria do Risco, ao lado da Responsabilidade Subjetiva desenvolver-se-ia também a denominada Responsabilidade Civil Objetiva (ver Alvino Lima – Da Culpa ao Risco).
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Art. 186 – ato ilícito (Ilicitude Subjetiva) Art. 187 – abuso de direito (ilicitude objetiva) Outro dispositivo que forma a base da Responsabilidade Objetiva é o 927, § único. Ilicitude Objetiva: Art. 927, Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Art. 927, Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Ex.: CDC, Código Ambiental...

Decreto 2.681/1912 – 1ª lei no Brasil a consagrar a Responsabilidade Objetiva.

Esta 2ª hipótese está na moda:

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quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem

É preciso conferir adequada interpretação à noção de risco, sob pena de quase todo comportamento humano subsumir-se a este conceito, superdimensionando a responsabilidade objetiva. É razoável entender-se, na linha do pensamento de Alvino Lima, que o “risco proveito” embasa a noção de risco prevista na norma: o agente, ao exercer uma atividade habitual (Roger Aguiar), com propósito de experimentar determinado proveito, expõe a vítima a uma probabilidade de dano maior do que a outros membros da coletividade (Em. 38, I Jornada). En. 38 – Art. 927: a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade. Não é uma atividade episódica, eventual. A atividade deve ser normalmente desenvolvida pelo agente, reiterada.

Quem é o autor da Tese Responsabilidade Pressuposta? E o que se entende por isso?

O que é Responsabilidade Pressuposta? Trata-se de uma tese desenvolvida pela Professora Giselda Hironaka (USP) .
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É uma Tese de Vanguarda, ainda não adotada no nosso ordenamento

Segundo essa Tese, para além da análise da culpa ou do próprio risco, toda vítima teria o direito de ser indenizada por um dano injusto que sofreu. Nessa linha, na perspectiva de proteção da dimensão existencial das vítimas, o réu é responsável pelo dano injusto que causou não se admitindo causas excludentes de responsabilidade, salvo a possibilidade eventual de exercer um direito de regresso.

Responsabilidade Civil Indireta Responsabilidade por ato de 3º

Responsabilidade Objetiva: Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

Há hipóteses em que uma pessoa (Representante) responde pelos atos de outra pessoa (Representado), no CC 932. No CC 932, temos as hipóteses de ato de 3º. Tais hipóteses, diferentemente do sistema anterior, são calcadas não mais em presunções de culpa, mas sim, na própria responsabilidade objetiva (933).

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A responsabilidade do representante é objetiva, mesmo que a responsabilidade do representado para com a vítima do dano seja subjetiva. Empresa: “Eu sei que respondo objetivamente pelo meu empregado, mas ele não teve culpa no dano causado”.

OBS:: o CC 934 estabelece as condições para o eventual ajuizamento de uma ação regressiva contra a pessoa por quem o representante pagou

Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. Art. 932. São também [solidariedade passiva] responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sobsua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
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O art. 156 do CC/1916 estabelecia um tratamento dicotômico no que tange à responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos: se fossem relativamente incapazes (16-21), equiparavam-se aos maiores pelos ilícitos praticados, respondendo solidariamente com seus pais. Mas, se fossem absolutamente incapazes eram ININMPUTÁVEIS, respondendo apenas os seus próprios pais.

À luz do artigo 928, observamos que, quer seja o representado absoluta ou relativamente incapaz, poderá ter responsabilidade civil, ainda que subsidiária. 2 hipóteses em que o incapaz poderá ser responsabilizado (“o incapaz responde atrás”): Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

O representante do incapaz não tem a obrigação de indenizar a vítima, por exemplo, na hipótese em que, segundo o ECA, o juiz da infância e juventude impõe exclusivamente ao adolescente infrator a medida de reparação de danos.

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O que vimos sobre pais em relação aos filhos cabe para tutor/curador em relação aos tutelados/curatelados.

OBS:: pela letra fria da lei, a responsabilidade civil pelo ato do filho recairá no pai ou mãe que o detenha sobsua autoridade E EM SUA COMPANHIA (REsp 540.459/RS), o que afastaria, em regra, aquele que não detenha a guarda. Acidente de trânsito. Responsabilidade do proprietário do veículo e dos pais do motorista. Precedentes da Corte. 1. Prevalece a responsabilidade do motorista, na linha da jurisprudência da Corte, quando de acordo com a prova dos autos não foi afastada a presunção de culpa do proprietário que empresta o seu veículo ao terceiro causador do acidente. 2. A responsabilidade do pai foi afastada porque não detinha a guarda nem estava o filho em sua companhia, mas não a da mãe, porque não enfrentado o argumento da falta de condições econômicas apresentado no especial para afastar seu dever de indenizar, prevalecendo, portanto, precedentes da Corte amparados no art. 1.521, I, do Código Civil de 1916. 3. Recurso especial não conhecido.

Mais recentemente, julgando o REsp 1.074.937/MA, o STJ flexibilizou este entendimento, reconhecendo que a responsabilidade deve recair em ambos os pais, pois ambos têm o dever de orientar e educar o seu filho. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE DOS PAIS E DA AVÓ EM FACE DE ATO ILÍCITO PRATICADO POR MENOR. SEPARAÇÃO DOS PAIS. PODER FAMILIAR EXERCIDO POR AMBOS OS PAIS. DEVER DE VIGILÂNCIA DA

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AVÓ. REEXAME DE FATOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL COMPROVADO. 1. O Tribunal a quo manifestou-se acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, tal como lhe fora posta e submetida. Não cabe alegação de violação do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não adotando a tese da recorrente. Precedentes. 2. Ação de reparação civil movida em face dos pais e da avó de menor que dirigiu veículo automotor, participando de "racha", ocasionando a morte de terceiro. A preliminar de ilegitimidade passiva dos réus, sob a alegação de que o condutor do veículo atingiu a maioridade quando da propositura da ação, encontra-se preclusa, pois os réus não interpuseram recurso em face da decisão que a afastou. 3. Quanto à alegada ilegitimidade passiva da mãe e da avó, verifica-se, de plano, que não existe qualquer norma que exclua expressamente a responsabilização das mesmas, motivo pelo qual, por si só, não há falar em violação aos arts. 932, I, e 933 do CC. 4. A mera separação dos pais não isenta o cônjuge, com o qual os filhos não residem, da responsabilidade em relação ao atos praticados pelos menores, pois permanece o dever de criação e orientação, especialmente se o poder familiar é exercido conjuntamente. Ademais, não pode ser acolhida a tese dos recorrentes quanto a exclusão da responsabilidade da mãe, ao argumento de que houve separação e, portanto, exercício unilateral do poder familiar pelo pai, pois tal implica o revolvimento do conjunto fático probatório, o que é defeso em sede de recurso especial. Incidência da súmula 7/STJ. 5. Em relação à avó, com quem o menor residia na época dos fatos, subsiste a obrigação de vigilância, caracterizada a delegação de guarda, ainda que de forma temporária. A insurgência quanto a exclusão da responsabilidade da avó, a quem, segundo os recorrentes, não poderia se imputar um dever de vigilância sobre o adolescente, também exigiria reapreciação do material fáticoprobatório dos autos. Incidência da súmula 7/STJ.
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6. Considerando-se as peculiaridades do caso, bem como os padrões adotados por esta Corte na fixação do valor indenizatório a título de danos morais por morte, reduzo a indenização arbitrada pelo Tribunal de origem para o valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), acrescido de correção monetária a partir desta data (Súmula 362/STJ), e juros moratórios a partir da citação, conforme determinado na sentença (fl. 175), e confirmado pelo Tribunal de origem (fls. 245/246). 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

Vale lembrar que, em mais de uma oportunidade (REsp 343.649/MG, REsp 577.902/DF), o STJ já entendeu que “quem permite que 3º conduza seu veículo, é responsável solidário pelos danos causados”. Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes [tanto pelos atos causados em detrimento de outros hóspedes quanto de terceiros], moradores e educandos;

Lembra Aguiar Dias que a responsabilidade dos donos de hotéis e congêneres assenta-se em um dever geral de segurança socialmente exigido. É uma responsabilidade automática.

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OBS:: em casos de bulling, é razoável a tese de se poder responsabilizar também o dono da escola por omissão fiscalizatória.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Inciso anacrônico, fora de contexto no 932. Traz uma regra que visa evitar o enriquecimento sem causa. Responsabilidade pelo fato da coisa e do animal 1º jurista do mundo a propor um esboço do assunto foi Teixeira de Freitas (1865) – art. 3.690.

A doutrina francesa desenvolveu entendimento amplamente difundido, segundo o qual a responsabilidade pelo fato da coisa e do animal deverá recair na pessoa que detém o poder de comando sobre a mesma: em geral, o responsável pelo fato da coisa ou do animal é o seu proprietário (guardião presuntivo). O CC brasileiro trata da responsabilidade pela guarda do animal no artigo 936. Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.

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OBS:: ver no material de apoio jurisprudência envolvendo acidente com animal na pista. Estrada pedagiada: responsabilidade objetiva da concessionária. Estrada não pedagiada: verificar.

Responsabilidade do Estado: regra subjetiva.

Responsabilidade civil pela ruína de edifício/construção (937): Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. Contrato de locação: incluir cláusula permitindo que o dono possa ir até imóvel e verificar suas condições, para eventual reparo que seja necessário, a fim de evitar sua ruína.

Cavalieri. Responsabilidade objetiva.

O CC 938 regula a responsabilidade civil, que também é objetiva, pelos objetos lançados ou caídos.
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Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido. Habitar: dono, inquilino, promitente comprador, ..., não interessa, quem habitar!

O nome da ação para o caso de objetos lançados ou caídos é a Actio de effusis ET dejectis.

O prazo de reparação é o prazo prescricional normal do CC, de 3 anos.

Haverá responsabilidade civil de todo o condomínio, com base na Teoria da Causalidade Alternativa, caso não se possa identificar a unidade de onde partiu o projétil.

Entretanto, restam excluídas as fachadas ou blocos do condomínio de onde seria fisicamente impossível o arremesso. OBS:: à luz do princípio da boa-fé, com amparo na Teoria da Aparência (art. 1.554), mesmo o casamento celebrado por quem não detenha competência legal, poderá ter eficácia jurídica em face dos noivos que atuaram em estado de inocência.

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Sérgio Novaes Dias – Responsabilidade do Advogado pela perda de uma chance Ricardo Zart – www.jus.com.br - responsabilidade do dentista Responsabilidade civil Médica Erro Médico É o dano imputável ao exercente da Medicina, aferido com base em responsabilidade subjetiva, regulado nos artigos 951 do CC e artigo 14, § 4º do CDC. Responsabilidade subjetiva: baseada na culpa profissional. Em regra, a responsabilidade civil no CDC é objetiva. Porém, o 14, § 4º estabelece uma exceção, dizendo que a responsabilidade civil dos profissionais liberais é subjetiva. Art. 14, § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

O médico assume obrigação de meio. Cirurgião Plástico Estético assume obrigação de resultado. No momento em que não a atinge, alguns julgados afirmam que é responsabilidade objetiva. Pablo Stolze não concorda, porque o cirurgião não deixa de ser médico, profissional liberal, pessoa física que realiza serviço técnico-científico. CDC não ressalvou este profissional.

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OBS:: o STJ, recentemente, em acórdão da lavra da Min. Nancy Andryghi, afirmou que a responsabilidade do cirurgião plástico estético, mesmo assumindo um resultado, ainda assim, é subjetiva (RESP 1.180.815/MG). RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ART. 14 DO CDC. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CASO FORTUITO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. 1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. 2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia. 3. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional. 4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em “termo de consentimento informado”, de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Como fica, nesse contexto, a responsabilidade civil dos hospitais (PJ)?

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Segundo alguns julgados do STj, também seria subjetiva, em demandas envolvendo serviços dos médicos. A responsabilidade seria objetiva apenas quanto a serviços secundários, não prestados pelos médicos. Ex.: você sofreu um dano porque a comida estava estragada. É como se o STJ tratasse a matéria de forma dúplice. O STJ já decidiu, em mais de uma oportunidade, que a responsabilidade civil do hospital, no que se refere aos seus médicos, também exigiria a demonstração de culpa. RESP 258.389/SP CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS. AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1 - A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnicoprofissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem com a súmula 341 - STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.). 2 - Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condenálo a pagar indenização por morte de paciente. 3 - O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços
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única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa). 4 - Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido. RESP 908.359/SC RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. 1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento. Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. 2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um
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resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva. No entanto, se, na ocorrência de dano impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação. 3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial. 4. Recurso especial do Hospital e Maternidade São Lourenço Ltda. provido.

Pablo não concorda com a responsabilidade subjetiva do hospital, quando tratar de danos decorrentes de atendimentos médicos.

Mais recentemente, julgando o RESP 1.184.128/MS, o próprio STJ já admitiu a possibilidade de o hospital ser demandado objetivamente pela atividade do médico. RECURSO ESPECIAL: 1) RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO DE DIAGNÓSTICO EM PLANTÃO, POR MÉDICO INTEGRANTE DO CORPO CLÍNICO DO HOSPITAL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL; 2) CULPA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM - 3) TEORIA DA PERDA DA

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CHANCE - 4) IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DA PROVA PELO STJ SÚMULA 7/STJ 1.- A responsabilidade do hospital é objetiva quanto à atividade de seu profissional plantonista (CDC, art. 14), de modo que dispensada demonstração da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de médico integrante de seu corpo clínico no atendimento. 2.- A responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, a verificação da culpa pelo evento danoso e a aplicação da Teoria da perda da chance demanda necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, de modo que não pode ser objeto de análise por este Tribunal (Súmula 7/STJ). 3.- Recurso Especial do hospital improvido.

O STJ também já admitiu a responsabilidade das operadoras de plano de saúde pelo erro do médico credenciado (RESP 328.309/RJ) CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. PLANO DE SAÚDE. ERRO EM TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO NÃO CONFIGURADO. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. MATÉRIA DE PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS NS. 282 E 356-STF. I. A empresa prestadora do plano de assistência à saúde é parte legitimada passivamente para a ação indenizatória movida por filiado em face de erro verificado em tratamento odontológico realizado por dentistas por ela credenciados, ressalvado o direito de regresso contra os profissionais responsáveis pelos danos materiais e morais causados. II. Inexistência, na espécie, de litisconsórcio passivo necessário. III. Cerceamento de defesa inocorrente, fundado o acórdão em prova técnica produzida nos autos, tida como satisfatória e esclarecedora, cuja desconstituição, para considerar-se necessária a colheita de testemunhos, exige o reexame do quadro fático, com óbice na Súmula n. 7 do STJ.
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IV. Ausência de suficiente prequestionamento em relação a tema suscitado. V. Recurso especial não conhecido.

Obrigação do Anestesiologista: obrigação de meio, não de resultado, porque a medicina não controla todas as variáveis da natureza. Responsabilidade baseada na culpa profissional.

Testemunhas de Jeová

Liberdade de consciência e dignidade da pessoa humana. Mesmo salva a vida, a pessoa seria discriminada se realizasse a transfusão.

Outros juristas consideram que, à luz do princípio da proporcionalidade e ponderação de interesses, o direito à vida se sobreporia, se a transfusão for a única maneira de resguardar a vida, valor metaindividual.

Termo de consentimento informado É uma declaração formal firmada pelo paciente em que, a teor do artigo 15 do CC, e à luz do princípio da boa-fé objetiva assume os riscos da intervenção médica ao tomar conhecimento das suas conseqüências. Miguel Kfouri Neto (Responsabilidade Civil Médica).

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Ainda vale lembrar que o STJ já decidiu ser objetiva a responsabilidade do hospital pela infecção hospitalar (RESP 629.212/RJ) RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. INFECÇÃO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. ART. 14 DO CDC. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. O hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si. O valor arbitrado a título de danos morais pelo Tribunal a quo não se revela exagerado ou desproporcional às peculiaridades da espécie, não justificando a excepcional intervenção desta Corte para revê-lo. Recurso especial não conhecido. Questões especiais na jurisprudência brasileira envolvendo a responsabilidade civil Súmula 492, STF A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado.

Súmula: 132, STJ A AUSENCIA DE REGISTRO DA TRANSFERENCIA NÃO IMPLICA A RESPONSABILIDADE DO ANTIGO PROPRIETARIO POR DANO RESULTANTE DE ACIDENTE QUE ENVOLVA O VEICULO ALIENADO.

Em caso de infração administrativa (multas), o STJ admite que o antigo proprietário possa ter responsabilidade pelo seu pagamento (RESP 577.902/DF)

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Súmula: 145, STJ NO TRANSPORTE DESINTERESSADO, DE SIMPLES CORTESIA, O TRANSPORTADOR SO SERA CIVILMENTE RESPONSAVEL POR DANOS CAUSADOS AO TRANSPORTADO QUANDO INCORRER EM DOLO OU CULPA GRAVE. Ag.Rg no AG 1.230.663/RJ AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRANSPORTE AÉREO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. 1. Após o advento do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade civil do transportador aéreo pelo extravio de mercadoria subordina-se ao princípio da ampla reparação, afastando-se a indenização tarifada prevista na Convenção de Varsóvia. 2. Em se tratando de danos morais, torna-se incabível a análise do recurso com base na divergência pretoriana, pois, ainda que haja grande semelhança nas características externas e objetivas, no aspecto subjetivo, os acórdãos são sempre distintos. 3. Agravo regimental desprovido. Noticiário de 5/julho/2009 – Responsabilidade no transporte aeronáutico. REsp 211.604/SC CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO DE VÔO (24 HORAS). EXCESSO DE LOTAÇÃO NO VÔO ("OVERBOOKING"). DANO MORAL. VALOR. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. CDC. PREVALÊNCIA.
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I. Inobstante a infraestrutura dos modernos aeroportos ou a disponibilização de hotéis e transporte adequados, tal não se revela suficiente para elidir o dano moral quando o atraso no vôo se configura excessivo, a gerar pesado desconforto e aflição ao passageiro, extrapolando a situação de mera vicissitude, plenamente suportável. II. Diversamente do atraso de vôo decorrente de razões de segurança, que, ainda assim, quando muito longo, gera direito à indenização por danos morais, a prática de "overbooking", constituída pela venda de passagens além do limite da capacidade da aeronave, que é feita no interesse exclusivo da empresa aérea em detrimento do direito do consumidor, exige sanção pecuniária maior, sem contudo, chegar-se a excesso que venha a produzir enriquecimento sem causa. III. Recurso especial em parte conhecido e parcialmente provido.

Noticiário de 10/maio/2009 – Responsabilidade civil do condomínio STJ consolidou entendimento de que o condomínio só responde por furtos ocorridos nas suas áreas comuns se isso estiver expressamente previsto na convenção.

1. Introdução Constitucional à Matéria

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observa o jurista português Guilherme de Oliveira que, ao longo do Século XX, nas sociedades de todo mundo, o casamento paulatinamente deixou de ser o único rótulo legitimador da família. O mesmo fenômeno fora observado no Brasil em decorrência de diversos fatores sociais (a exemplo da ascensão da mulher), tendo a Constituição de 1988 traduzido uma verdadeira mudança de paradigma mediante a consagração de um conceito de família aberto, inclusivo e não discriminatório. A CF/1988 art. 226 reconhece explicitamente 3 formas de família: a decorrente do casamento; a decorrente da união estável; e a família monoparental (formada por qualquer dos pais e sua prole). No entanto, à luz do princípio da afetividade, outras formas de família não estandardizadas merecem tutela jurídica, a exemplo da união homo-afetiva (Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Luiz Edison Fachin etc.). Família é o que a sociedade pensa que é; não o que o é para o juiz. A CF não apresenta um rol exaustivo sobre o que é família, porque é o núcleo estável...

2. Conceito Já houve, na história do Direito, quem entendesse a família como uma pessoa jurídica (Carbonnier, Mazeaud), todavia, prevaleceu a tese contrária (Dabin), no sentido de que a família base da sociedade seria um ente despersonalizado, moldado pelo vínculo da afetividade, caracterizado por uma estabilidade potencial e reconhecido pela ordem jurídica.

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Lembremo-nos do Princípio da Intervenção Mínima do Direito de Família, informador do nosso sistema, e que impede a atuação invasiva do Estado na seara privada familiar (bom exemplo disso é a não obrigatoriedade do planejamento familiar). Vale acrescentar ainda que o conceito de família para a Doutrina moderna (Maria Berenice Dias, Cristiano Chaves), é um conceito socioafetivo, eudemonista e anaperental. Característica Eudemonista: nesse sentido, o conceito de família abarca a idéia de que o núcleo familiar deve propiciar meios e servir de ambiência para que cada membro seu realize-se enquanto pessoa na busca de sua felicidade individual (função social da família). Nesse sentido, anaparentalidade, a família pode ser integrada não apenas por pessoas que guardam vínculo próximo de consangüinidade, mas também por outros indivíduos que a ela se agregam por vínculo de afinidade ou afeto. A Lei Maria da Penha, art. 5º, Lei 11.340/2006, consagra este importante aspecto.

O casamento, na concepção clássica de Lafayette Pereira, seria uma união eterna, oficialmente formalizada, entre homem e mulher, com promessa recíproca de fidelidade. Mais modernamente, nos termos do art. 1.511 do CC, o casamento traduz uma comunhão plena de vida, oficialmente formalizada, entre homem e mulher, com objetivo de constituição de uma família.

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
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A vantagem do casamento é que você sabe quando começa, ao contrário da união estável.

3. Natureza Jurídica do Casamento Existem 2 correntes fundamentais: Publicista Privatista 3.1 Corrente Publicista Afirmava que o casamento seria um instituto de direito público.

Não convence 3.2 Corrente Privatista Afirmava que o casamento é um instuto do direito privado.

3.2.1

Não contratualistas

Maria Helena Diniz (Casamento é uma instituição, um estatuto de normas, ao qual o casal adere), Leon Duguit.

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3.2.2

Contratualistas

Clóvis Beviláqua, Orlando Gomes, Rosenvald, Cristiano Chaves. Casamento é um contrato, mas não é qualquer contrato, é um contrato especial de direito de família. É um contrato qualificado pelo direito de família.

4. Plano de Existência do Casamento Pressupostos Essenciais do Casamento 4.1 Diversidade de Sexos

O sistema jurídico brasileiro, por principio, para o fim de oficializar o casamento exige a diversidade de sexos; trata-se de uma exigência derivado do próprio direito positivo, 1514 1517 1565 dada a natureza eminentemente formal do casamento, o que não se exige para a união estável. Isso porque o casamento é um instituto forma. Na linha do direito português (Lei 09/2010), no Brasil, dada a formalidade típica do casamento, a união conjugal entre pessoas do mesmo sexo recomendaria a aprovação de uma lei. 4.2 Consentimento Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I - recusar a solene afirmação da sua vontade; Consentimento em casar.

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4.3 Celebração oficial por autoridade materialmente competente. No caso de incompetência meramente territorial, é razoável concluirse pela mera anulabilidade do casamento (Art. 1.550, VI). Art. 1.550. É anulável o casamento: VI - por incompetência da autoridade celebrante.

A capacidade núbil para o casamento, nos termos do artigo 1.517 do CC começa aos 16 anos de idade, tanto para o homem como para a mulher, sendo que, entre 16 e 18, é necessária uma autorização para o casamento. CAPÍTULO Da Capacidade PARA O CASAMENTO II

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631. [Se os pais divergirem, quem decidirá é o juiz.] Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização. Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz. Até aqui, tratamos do casamento de pessoas ntre 16 e 18 anos.

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O artigo 1.520 estabelece excepcionais de casamento abaixo da idade núbil. Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou [16 anos] a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Abaixo de 16 anos, a autorização do juiz é obrigatória e o casamento é possível em 3 hipóteses: Em caso de gravidez Para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal (hipótese mais esvaziada)

OBS:: em tese, mesmo com a edição da lei 12.015/2009, que tornou o processamento de crimes sexuais mediante ação penal pública incondicionada, se a vítima é menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, em situações excepcionais de namoro sério entre réu e vítima, com maturidade psicológica comprovada e suprimento judicial, é teoricamente possível a autorização para o casamento abaixo da idade núbil, evitando, assim, pela própria falta de justa causa na ação penal a imposição da pena criminal (art. 1.520).

Esponsais, Noivado ou Promessa de Pagamento A promessa, fase prévia à união matrimonial, sob o prisma da cláusula geral de boa fé objetiva, quando descumprida injustificadamente, acarretando dano material ou moral, poderá geral responsabilidade civil.

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A própria Teoria do Abuso de Direito, por quebra da boa-fé objetiva, em situações devidamente comprovadas, a responsabilidade civil do noivo causador do dano (REsp 251.689/RJ, AC 028.2469-5 TJPR). OBS:: o namoro, por sua vez, não tem encontrado na jurisprudência guarida no campo da responsabilidade civil (Apelação Cível 7.822.0634 TJRS). Vale lembrar que o fim da afetividade por si só não é causa justificável para a responsabilidade civil. 5. Espécies de casamento: 5.1 Casamento civil 5.2 Casamento religioso com efeitos civis No Brasil, não existe religião oficial. Julgando o pioneiro MS 34.739-8/2005, o TJ/Bahia admitiu a validade jurídica do casamento celebrado em centro espírita, desde que observados os requisitos legais para o ato. Ver parecer jurídico de Dalmo Dallari no material de apoio, no site www.jus.com.br

Existem formas especiais de casamento: Casamento por procuração (1542) Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais. § 1o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos.
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§ 2o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo. § 3o A eficácia do mandato não ultrapassará 90 dias. § 4o Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.

Temos, ainda, o casamento em caso de moléstia grave (1.539) Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante 2 testemunhas que saibam ler e escrever. § 1o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato. § 2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.

Casamento nuncupativo / “in articulo mortis” / “in extremio” (1.450) Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de 6 testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até 2º grau. 6. Deveres do Casamento

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Aqui já entramos no campo da eficácia do casamento. Assunto importantíssimo para concurso. O casamento deflagra efeitos e deveres de ordem pessoal e de ordem patrimonial. CAPÍTULO IX Da Eficácia do Casamento Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. § 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. § 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos. Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, no interesse do casal e dos filhos. Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.
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Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial. Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes. Art. 1.570. Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: II - vida em comum, no domicílio conjugal;

O dever de Coabitação também tem conexão com o “debitum conjugale”, a prestação de ordem sexual. Existe resistência moderna à expressão “debitum conjugale”, muito embora, a par de não se poder considerar a prestação sexual um dever jurídico passível de execução coativa, trata-se de um efeito esperado do casamento, ressalvada decisão conjunta ou razões de ordem de saúde para o seu não cumprimento. A inobservância de tal prestação poderá resultar no próprio divórcio.

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A cautelar de separação de corpos suspende temporariamente o dever de coabitação.

*A lealdade é mais abrangente. Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; Conotação Afetiva e Sexual. O adultério, forma grave e profunda de infidelidade, pressupõe conjunção carnal.

“Quase adultério” É a situação em que os parceiros (um ou ambos casados) trocam afagos e carícias, sem consumar o ato sexual.

“Adultério Inocente, Casto ou de Seringa” É aquele em que, sem conjunção carnal, existe uma inseminação não autorizada.

“Adultério Precoce”

Existe quando o cônjuge abandona o outro de forma infamante logo após a celebração do matrimônio.
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OBS:: devo evitar a expressão “adultério virtual”, porquanto + precisa é a expressão “infidelidade virtual”, que caracteriza o espúrio relacionamento pela via eletrônica com quebra do dever de lealdade, sem que haja o físico contato sexual.

OBS:: ver no boletim IBDFAM nº 54 texto do professor Lourival Serejo discorrendo sobre o tema “Família virtual”: programas de computador que criam realidades paralelas que passam a interferir na estabilidade da própria família. 7. Impedimentos Matrimoniais Traduzem pressupostos que interferem na validade jurídica do casamento. CC/1916 – art. 183

Resultava no casamento nulo Impedimentos Matrimoniais  I a VIII – impedimentos absolutamente dirimentes (ordem pública)   IX a XII – impedimentos relativamente dirimentes (privados)

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Resultava no casamento anulável   XIII a XVI – impedimentos proibitivos (impedientes)

O casamento era considerado válido, mas irregular. As pessoas submetiam-se a sanções patrimoniais).

Os antigos impedimentos absolutamente dirimentes, com alguma mudança de conteúdo, são tratados, no NCC, simplesmente pela denominação de impedimentos. CAPÍTULO III Dos Impedimentos Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

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A despeito da explícita proibição constante no inciso IV, no sentido da impossibilidade de casamento entre tio e sobrinha, o enunciado 98 da IV Jornada de Direito Civil, amparado em forte parcela da doutrina (Maria Berenice Dias, Jones Figueiredo Alves), sustenta a subsistência do decreto-lei 3.200/41 que permitia este tipo de casamento se houvesse pronunciamento médico favorável. V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.

A violação dos impedimentos também gera a nulidade do casamento.

O que é casamento putativo? “O casamento putativo” – Yussef Said Cahali Putare – imaginar – o que Você supõe ser real, imaginário – isso tem íntima relação com a Teoria da Aparência. Nos termos do art. 1.561, casamento putativo é aquele portador de invalidade, mas que, em virtude da boa-fé de um ou ambos os cônjuges, tem os efeitos jurídicos preservados em favor do consorte inocente. Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em

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relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. § 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. § 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.

Se, no casamento putativo a boa-fé é recíproca, o juiz dissolverá o casamento como se válido fosse, partilhando bens de acordo com o regime adotado e, inclusive, fixando eventual pensão alimentícia. Caso a boa-fé seja apenas de um dos cônjuges, os efeitos jurídicos só a ele aproveitarão (direito aos alimentos e partilha de bens favorável). 8. União estável Em um primeiro momento, a união não matrimonializada entre homem e mulher esteve condenada ao limbo jurídico no direito brasileiro, na medida em que a tradição casamentária mantinha-se firme como instância máxima legitimadora da família. Coube ao direito previdenciário dar os primeiros e efetivos passos na direção do reconhecimento da relação de companheirismo, sobretudo pelo fato de o direito civil permanecer inexoravelmente resistente. O direito civil, por força da pressão social sofrida, primeiramente, reconheceu à companheira o mero direito de pleitear, após o fim da relação, uma indenização por serviços domésticos prestados .

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Posteriormente, o direito civil avançaria, mas ainda no campo árido obrigacional, para reconhecer-lhe direito à partilha do patrimônio amealhado pela sociedade de fato. A ação corria em Vara cível, não em Vara de Família. Súmula 380 Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. Só com o advento da CF/1988 (art. 226, § 3º) a relação de companheirismo, então consagrada como união estável, passaria a ter dignidade e proteção do direito de família. Pegar matéria TÍTULO III DA UNIÃO ESTÁVEL Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. § 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável. Não confundir a união estável, entidade familiar, integrada por companheiros protegida pelo direito de família com a relação espúria de concubinato (1.727), merecedora, apenas, de tutela obrigacional (REsp 303.064), em que, em recentes julgados do STF, tem negado o direito à proteção previdenciária (RE 590.779). Este tipo de relação de concubinato traduz o
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relacionamento paralelo entre amantes, sobre o qual pesa o impedimento derivado da condição de casado de um dos indivíduos ou de ambos (ver artigo sobre o tema no site). REsp 303.064 CIVIL E PROCESSUAL. CONCUBINATO. RELAÇÃO EXTRACONJUGAL MANTIDA POR LONGOS ANOS. VIDA EM COMUM CONFIGURADA AINDA QUE NÃO EXCLUSIVAMENTE. INDENIZAÇÃO. SERVIÇOS DOMÉSTICOS. PERÍODO. OCUPAÇÃO DE IMÓVEL PELA CONCUBINA APÓS O ÓBITO DA ESPOSA. DESCABIMENTO. PEDIDO RESTRITO. MATÉRIA DE FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ. I. Pacífica é a orientação das Turmas da 2ª Seção do STJ no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubina ao companheiro durante o período da relação, direito que não é esvaziado pela circunstância de ser o concubino casado, se possível, como no caso, identificar a existência de dupla vida em comum, com a esposa e a companheira, por período superior a trinta anos. II. Pensão devida durante o período do concubinato, até o óbito do concubino. III. Inviabilidade de ocupação pela concubina, após a morte da esposa, do imóvel pertencente ao casal, seja por não expressamente postulada, seja por importar em indevida ampliação do direito ao pensionamento, criando espécie de usufruto sobre patrimônio dos herdeiros, ainda que não necessários, seja porque já contemplada a companheira com imóveis durante a relação, na conclusão do Tribunal estadual, soberano na interpretação da matéria fática. IV. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" - Súmula n. 7-STJ. V. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente
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provido.

RE 590.779 COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina.

Vale observar, ainda, que a união estável, assim como o casamento, determina a produção de efeitos pessoais e patrimoniais (arts. 1.724 e 1.725). Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito* entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. * Denomina-se contrato de convivência (Francisco Cahali) o negócio jurídico firmado entre os companheiros que disciplina aspectos patrimoniais da união estável, a exemplo do regime de bens.

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OBS:: existe posicionamento na doutrina (Arnoldo Wald) no sentido de que, em havendo eventual conflito de direitos entre um dos companheiros e terceiro de boa-fé deve prevalecer o interesse deste último, sem prejuízo de eventual direito de regresso do prejudicado.

Contrato de namoro, diferentemente do contrato de convivência, de validade jurídica contestada por grande parte da doutrina, traduz, simplesmente, uma declaração formal lavrada pelos interessados no tabelionato de notas, em que declaram oficialmente manterem apenas uma relação de namoro, pretendendo, com isso, afastar o regramento da união estável. A união estável é um contrato da vida. O contrato de namoro não pode afastar este regramento, que é de ordem pública. Prece árabe Deus, não consintas que eu seja o carrasco que sangra as ovelhas...

1. Conceito Trata-se do Estatuto Patrimonial do casamento regido pelos Princípios da Variabilidade, da liberdade de escolha e da mutabilidade (CC 1.639) Variabilidade – há no Brasil uma variedade de regimes:
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Comunhão Universal de bens Comunhão Parcial de bens Separação de Bens Participação Final nos Aquestos Liberdade de escolha – em regra, os nubentes tem liberdade de escolhe do regime. O NCC passou a autorizar a mudança do regime de bens durante o casamento: Princípio da Mutabilidade.

TÍTULO II Do Direito Patrimonial SUBTÍTULO I Do Regime de Bens entre os Cônjuges CAPÍTULO I Disposições Gerais Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. OBS:: a escolha do regime de bens é feita por meio do denominado Pacto Antenupcial: Contrato Solene, registrado em Cartório, condicionado ao casamento e que pode, inclusive, à luz da autonomia privada, mesclar regras de regimes diversos (En. 331, IV Jornada de DC). Esse contrato é condicionado ao casamento e só terá validade após ele: § 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. A grande mudança operada a partir do NCC foi a possibilidade de mudança de regime de bens no curso do casamento: § 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges,
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apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Esse pedido - CONJUNTO - deve ser dirigido ao juiz, em Jurisdição Voluntária. O Juiz expedirá mandado ao Cartório de Registro Civil para que esta mudança seja averbada. O pedido é conjunto, não há lide, um cônjuge não o pode fazer sozinho. O Juízo competente é a Vara de Família, já que é questão que mudará o regime de bens. Importante que o Juiz publique Edital, para dar ciência a terceiros, com o fim de não prejudicar direitos de terceiros. Imagine que o Marido seja Empresário Individual. A mudança de regime pode prejudicar terceiros. Pessoas casadas antes do NCC poderiam se valer desta norma para alterar o regime de bens? Houve grande divergência doutrinária. Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido. Diz que as pessoas têm o regime de bens estabelecido na época do casamento. Mas nada impede que essas pessoas mudem seu regime de bens. O STJ já firmou entendimento (RESP 730.546/MG, 821.807/PR) no sentido de que a possibilidade de mudança de regime de bens beneficia também pessoas que se casaram antes do CC/2002. A decisão do juiz que autoriza a mudança do regime de bens tem efeitos “ex tunc” ou “ex nunc”? Prof. Luiz F. Brasil, Sérgio Pereira e TJRS 7000.642.3891.

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Pablo entende que a mudança do regime de bens tem eficácia “ex tunc”, pois a sentença que opera a mudança vai se refletir no patrimônio que já existia. Porém, essa mudança não poderá prejudicar terceiros de boa-fé. A sentença retroage, atinge o patrimônio que o casal já detinha, e passará a compor o novo regime. O regime legal supletivo, no Brasil, desde 1977 (Lei 6.515), é o regime da Comunhão Parcial de Bens. Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

OBS:: Todavia, situações existem em que o regime de separação legal ou obrigatória é imposto ao casal. Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de 60 anos (Pessoa Sexagenária); A doutrina em peso critica o inciso II, acusando-o de inconstitucional. Não há lógica em uma interdição parcial, pois essa pessoa pode, inclusive, ocupar todos os cargos públicos importantes no país, PR, Senador, Depurado, Ministro etc.

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Se for prova objetiva, marcar a letra da lei. Se for prova discursiva, tratar, cuidadosamente, da inconstitucionalidade. OBS:: o STJ, em noticiário de 23 de junho de 2010, estendeu a aplicação do regime de separação obrigatória de bens à União Estável em que haja sexagenário. Pablo discorda, ver Editorial 05. O TJRS entendeu que esse dispositivo não poderia se estender à União Estável. É uma norma restritiva de direito, constante da Parte do Casamento do CC. III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Sempre que o juiz precise autorizar o casamento, ex. os pais discordaram do casamento de filho de 17 anos, o juiz vai suprir a negativa de um dos pais. Sempre que o juiz tiver de suprir a vontade dos pais, aplicar-se-á o regime da separação obrigatória, imposto por lei. A jurisprudência brasileira nunca aceitou bem esse regime de separação obrigatória. Aparentemente, o regime da separação obrigatória quer proteger uma das partes. Porém, a vida é muito mais complexa do que a realidade abstrata da lei. O STF começou a receber uma enxurrada de recursos em que casais casados por separação obrigatória, que não teve opção de escolher regime, começou a adquirir patrimônio com esforço conjunto, findo o casamento, em mãos de quem ficará o bem? Pelo regime da separação obrigatória, em nome de quem o bem estiver registrado. O que acontecia não era justo e o STF editou uma súmula para tentar evitar injustiças e contornar o regime da separação obrigatória.

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A súmula 377 do STF fora aprovada para mitigar a dureza do regime de separação obrigatória, evitando o enriquecimento sem causa, na medida em que, na separação legal de bens, admitiu a meação do patrimônio adquirido no curso do casamento. Súmula 377 No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. Essa súmula não foi criada para o sistema da separação convencional. Neste, não há xurumelas! Essa súmula veio em socorro dos que não tiveram escolha, estavam amarrados ao sistema legal. Esta súmula não transformou a separação obrigatória em comunhão parcial, mas trouxe um princípio da comunhão parcial (comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento) à separação legal. 90% das respostas que você pretenda buscar sobre regime de bens está no CC, pois tem disposições exaustivas. 2. Regime de Comunhão Parcial de Bens

Ler os cartigos de cada regime. Trata-se do mais importante Regime de Bens brasileiro, regulado a partir do artigo 1.658, e que tem a seguinte regra básica: cada cônjuge mantém o seu patrimônio pessoal anterior ao casamento, comunicando-se, todavia, os bens adquiridos a título oneroso por um ou ambos os cônjuges, no curso do

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casamento. É como se houvesse uma separação no passado e uma comunhão no futuro. CAPÍTULO III Do Regime de Comunhão Parcial Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicamse os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes. Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; Bens recebidos a título gratuito não se comunicam. II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Art. 1.660. Entram na comunhão: I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
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Ex.: Mega-sena III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. OBS:: informação importantíssima aplica-se tanto à Comunhão Parcial quanto à Universal. A despeito do que dispõem os artigos 1.659, IV e 1.668, V, c/c 1.659, VI (que dispõe acerca da incomunicabilidade dos proventos pessoais), o STJ tem admitido a meação de créditos trabalhistas e, inclusive, FGTS (RESP 421.801/RS, RESP 781.384/RS). A letra do CC é clara: o provento pessoal pertence exclusivamente ao Cônjuge. O STJ tem adotado julgamentos contra-legem! O STJ tem mandado dividir no caso de divórcio ou separação, devido à realidade brasileira: o povo comum não tem imóvel para dividir – tem salário e FGTS. Vale lembrar que o artigo 1.661 afirma a incomunicabilidade dos bens cuja aquisição tenha por título uma causa anterior ao casamento Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento. Ex.: cidadão celebrou promessa de compra e venda de imóvel antes do casamento. Depois que o promitente comprador paga todas as prestações, quer a escritura definitiva de transferência do domínio. A construtora demorou 90 dias para outorgar a escritura de compra e venda. O cara pagou as 12 promessas
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solteiro e se casou em regime de comunhão parcial de bens durante os 90 dias. O casamento transcorreu e estava casado quando a escritura definitiva estava lavrada e, anos depois, o casamento não deu certo. A esposa tentou dividir o bem. Não conseguiu por causa do 1.661. Se ele casa durante a 5ª parcela, ele dividirá proporcionalmente. 3. Comunhão Universal de Bens

Regulado a partir do artigo 1.667, a Comunhão Universal de Bens estabelece como regra geral, a fusão do patrimônio anterior de cada cônjuge e daquele adquirido no curso do casamento. CAPÍTULO IV Do Regime de Comunhão Universal Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte. Ler os demais artigos. 4. Regime de Participação Final dos Aquestos

Esse regime veio para substituir o regime dotal. Dificilmente será cobrado em concursos, porque os próprios juristas não o entendem. Este regime tem referência histórica antiga no CC da Costa Rica de 1888, tendo influenciado ainda, outros sistemas, como o alemão e o francês.

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Trata-se de um regime de difícil aplicação, complexo, criticado pela doutrina (Venosa, Berenice Dias), e gerador de grande insegurança jurídica. O que for adquirido em conjunto pelo casal durante o casamento é que será partilhado. O juiz terá de analisar 5 patrimônios! 2 de cada cônjuge antes do casamento, 2 de cada cônjuge depois do casamento, e o 5º é o patrimônio comum, adquirido a título oneroso pelo casal. É regime para ricos. Por este regime, nos termos do artigo 1.672, durante o casamento, cada cônjuge possui patrimônio próprio e administração exclusiva dos seus bens, cabendo-lhes, todavia, à época da dissolução da sociedade conjugal, DIREITO DE MEAÇÃO SOBRE OS BENS ADQUIRIDOS PELO CASAL E A TÍTULO ONEROSO. É como se fosse um regime de quase separação. CAPÍTULO V Do Regime de Participação Final nos Aqüestos Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento (diferente da comunhão parcial). Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.

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OBS: de alta CAT’I’GORIA: A partir do artigo 1.674, o CC consagra a disciplina para o cálculo matemático da divisão do patrimônio comum adquirido pelo casal na participação final dos aquestos. É a matemática do regime. Ler os demais artigos.

5. Regime de Separação Convencional de Bens

É aquele escolhido segundo a autonomia privada, pelo próprio casal, mediante pacto ante-nupcial. 2 artigos. Aqui o casal escolhe a separação de bens no pacto. CAPÍTULO VI Do Regime de Separação de Bens Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.

OBS:: o importante RESP 555.771/SP observa que a separação de fato tende a interromper a comunicabilidade de bens, na perspectiva da própria

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noção sócio-afetiva do direito de família. Justo! Se já há separação de fato, não há porque comunicar bens. 6. Outorga Uxória / Autorização Marital

Outorga Uxória: autorização da Esposa ao Marido. Autorização ou Vênia conjugal. Atos que só podem ser praticados com autorização do cônjuge: Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta (convencional): I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis (comprar pode); II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; Quem é casado em qualquer regime diferente do da separação convencional precisa da outorga do cônjuge. A súmula 332 do STJ estabelece a total ineficácia da finança prestada sem a autorização do outro cônjuge. Súmula: 332 A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia. IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

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Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la. Se o cônjuge pratica ato do 1.647 sem outorga, é anulável em 2 anos da extinção da sociedade conjugal. Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até 2 anos depois de terminada a sociedade conjugal. Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado. Art. 1.650. A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros. OBS:: no Regime de Participação Final nos Aquestos existe uma especificidade: no caso de alienação de imóveis, é dispensada a outorga uxória ou autorização conjugal, se tal possibilidade fora prevista no pacto antenupcial (1656). Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. Invalidade do casamento

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O artigo 1.548 estabelece as hipóteses de CASAMENTO NULO (Nulidade Absoluta) CAPÍTULO VIII Da Invalidade do Casamento Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - por infringência de impedimento. CAPÍTULO III Dos Impedimentos Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Art. 1.549. A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público.

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Pablo entende que o juiz não pode decretar a nulidade absoluta de ofício. O CC não abriu possibilidade de o juiz decretar de ofício, porque é intimidade do casal. Diferente da Parte Geral. Deve haver uma ação.

E as causas de anulação de casamento estão onde? O casamento anulável tem sua regra-matriz no artigo 1.550. O artigomatriz do casamento anulável é o 1.550: Art. 1.550. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar (16 anos); II - do menor em idade núbil (16-18), quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento (ex. casou bêbado); V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante. Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

Visualizar a diferença entre casamento nulo e anulável. O casamento pode ser anulado por vício de consentimento. Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver
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sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares. A sentença que declara nulo o casamento retroage. A sentença que anula o casamento tem divergência na doutrina. Pablo entende que retroage também! Ex tunc, mormente porque cancela o registro do casamento. Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. A causa do erro sobre a pessoa deve ser anterior ao casamento. Assim, poderá anular o casamento. Se a causa ocorrer posteriormente ao matrimônio, deve ser feito o divórcio, e não a anulação do casamento.
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A impotência coeundi (impotência física) pode traduzir defeito físico irremediável, passível de anular o matrimônio, desde que anterior a ele e desconhecido do cônjuge enganado, porque impede a consumação do ato sexual. TJRS 7001.036.425 A impotência generandi não é causa para anular o casamento. Ler os demais artigos!

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