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Sentencia No.

C-083/95 ANALOGIA La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, ase a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales de en reci ir un tratamiento igual. !iscernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no su sumi le en una norma de carácter general. La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. "l juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. #u consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo $%& de la 'onstitución. DOCTRINA CONSTITUCIONAL/JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Criterio Auxiliar (l se)alar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la 'onstitución. *ue, de ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la ela oración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo. 'omo la 'onstitución es derecho legislado por excelencia, quien aplica la 'onstitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. "s preciso aclarar que no es la jurisprudencia la que aquí se consagra como fuente o ligatoria. #i el juez tiene dudas so re la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo de la 'arta de a guiar su decisión. "s claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la 'orte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio o ligatorio, en armonía con lo esta lecido por el artículo $%& #uperior. ANALOGIA LEGIS/ANALOGIA IURIS 'uando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. "sta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la contrasta con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DEREC ODeterminación/REGLAS GENERALES DEL DEREC O/REGLA DE RECONOCI!IENTO "l test final y definitivo que permite esta lecer si una +regla general de derecho+ ,denominada a veces +principio+- es o no parte del sistema positivo, consiste en verificar si resulta o no armónica con la 'onstitución, así ésta no la contenga de manera explícita. "n términos hartianos, si es o no identifica le como elemento de un sistema normativo, conforme a la regla de reconocimiento. PRINCIPIO NE!O AUDITUR PROPIA! TURPITUDINE! ALLEGANS/PRINCIPIO "NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA#/PRINCIPIO DE LA $UENA %E ./ace parte del derecho colom iano la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans0. "s claro que su formulación explícita no se halla en ning1n artículo del ordenamiento colom iano. 2ero .significa eso que no hace parte de él y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento de su fallo está recurriendo a un argumento extrasistemático0 3o, a juicio de la 'orte, por las consideraciones que siguen. 3o hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella alg1n eneficio, falta a la uena fé entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se o serva es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste. (hora ien4 el artículo 5% de la 'arta del 67, impone la uena fé como pauta de conducta de ida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades p1 licas como de los particulares. 8 los artículos 79$9 y 7:;; del 'ódigo 'ivil, tan anteriores en el tiempo a nuestra 'onstitución actual, constituyen sin em argo ca al desarrollo de ese principio al impedir <el primero< la repetición de lo que se ha pagado +por un o jeto o causa ilícita a sa iendas+, y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al acto o contrato. "jemplar es tam ién, en esa misma dirección, el artículo 79= del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpa le, invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. >ales disposiciones, justo es anotarlo, eran reducti les inclusive a la 'arta anterior que, no o stante, no consagra a explícitamente el de er de actuar de uena fe. COSTU!$RE PRAETER LEGE!/%UENTES DEL DEREC O 2odría discutirse, en teoría, si el artículo 7% de la Ley 79%?5: resulta compati le con la 'arta del 67, pero esta 'orporación puso fin a todo cuestionamiento so re el punto, al declararla exequi le. "stá pues vigente en nuestro derecho la costum re praeter legem como fuente formal su sidiaria y elemento integrador del ordenamiento. "l juez que acude a ella, a falta de legislación, funda tam ién su fallo en el derecho positivo, pero, esta vez, en una norma de carácter consuetudinario.

*ueda dicho ya. de e edificarse la sentencia so re los fundamentos que el mismo derecho se)ala. Lo hacen tam ién otras corporaciones judiciales no existentes a1n hace un siglo.PRINCIPIOS JUDICIAL GENERALES DEL DEREC O/AR$ITRIO .en nuestro ordenamiento tiene además el de er jurídico de hacerlo-. (hora ien4 cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por una entre varias interpretaciones posi les de una norma que se juzga aplica le.gr. en tanto que +criterio auxiliar de la actividad judicial+. (demás. & E'(e)iente No. pautas plausi les de orientación a los tri unales y jueces de niveles su alternos. es una situación límite. entran a jugar un importante rol las fuentes jurídicas permisivas . . circunscri ir la jurisprudencia al campo del derecho com1n ni atri uír sólo al recurso de casación la virtud de generarla. por vía de hipótesis.qué de e hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisión0 3o hay duda de que la situación descrita. la equidad. no resulta justificado ni razona le.en el sentido de que no es o ligatorio para el juez o servar las pautas que de ellas se desprenden. y en el "stado de derecho. la expresión principios generales del derecho en el contexto del artículo $%& de la 'arta del 670 #i el juez tiene siempre que fallar . crea hoy. es ahora la pregunta pertinente. no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reducti les a la 'onstitución. expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez puede y de e llevar a término.4 el derecho natural.( qué alude entonces. puesto que no sólo la 'orte #uprema de Austicia como >ri unal de 'asación. lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos. los +principios generales del derecho+. como el 'onsejo de "stado y la 'orte 'onstitucional. que las orientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. en la actualidad. a los que el propio sistema refiere formalmente @. pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. por ende. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL (l referir a la jurisprudencia. #e trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y.tales como las enunciadas por el artículo $%& #uperior como +criterios auxiliares de la actividad judicial+. RE%. "l nuestro. nada frecuente. como exigencia de la filosofía del sistema. con sus fallos. de e entenderse que el constituyente del 67 le da al término un alcance más amplio que el que tiene en la ley =6 de 756=. D-**5 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8° de la ley 153 de 1887 .

nicamente se "ar! re-erencia a este . NOR!A ACUSADA 6l texto del 1rece1to le/al <ue se demanda0 es el si/uiente@ +artículo 5B. se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes.C96+ en e:ercicio de la acción 1. la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho+. 'uando no haya ley exactamente aplica le al caso controvertido. ANTECEDENTES 6l ciudadano PAB&' A.a)o Ponente& (A)*%*A D*A+ Acta . 3. de Bo/ot!0 D$C$0 1rimero 21o$3 de mar#o de mil no4ecientos no4enta y cinco 215553$ /.blica de inconstitucionalidad0 solicita a la Corte <ue declare inexe<uibles los artículos 8° y 13 de la ley 153 de 18870 1or in-rin/ir el artículo =3> del 6statuto u1erior$ Dado <ue sobre el artículo 130 materia de im1u/nación0 esta Cor1oración ya "abía emitido 1ronunciamiento en el sentido de declararlo exe<uible0 como consta en la sentencia C-==? del 5 de mayo de 155?0 el ma/istrado sustanciador rec"a#ó la demanda contra esa dis1osición 1or "aberse o1erado el -enómeno 1rocesal de la cosa :u#/ada constitucional0 y admitió la diri/ida contra el artículo 8o$0 ra#ón 1or la cual en el 1resente -allo .De+an)ante& !nc"e# Pablo Antonio Dr$ Bustos !a.o$7 CA%&' anta-.7'.ltimo 1rece1to$ Cum1lidos como est!n los tr!mites constitucionales y le/ales estatuídos 1ara 1rocesos de esta índole0 1rocede la Corte Constitucional a decidir$ 0.*' B8 7' A. y en su defecto.i-t. LA DE!ANDA. Aani-iesta el demandante0 <ue de con-ormidad con lo dis1uesto en el artículo =3> de la Constitución0 los :ueces en sus 1ro4idencias0 sólo est!n sometidos a la ley0 y 1ara e-ectos de su inter1retación cuentan con estos criterios auxiliares@ la e<uidad0 la :uris1rudencia0 los 1rinci1ios /enerales .

n el demandante0 el Constituyente de 1551 Bdesembara#ó nuestro sistema :urídico0 de la analo/ía0 abriendo un "ori#onte nue4o y distinto donde -uera 1osible reconciliar la 1r!ctica :udicial al menos cuando -altara norma exactamente a1licable0 con la e<uidad0 donde 1are:a con .o obstante lo anterior0 el demandante a-irma <ue el inciso se/undo del artículo =3> de la Carta dero/ó la norma acusada0 1ero considera <ue ello Bno im1ide de manera al/una <ue el :ue# en su normal <ue"acer acuda a tales -uentes0 inc$ =o$ art$ =3>0 cuando inter1reta y a1lica la ley de cara al caso concreto0 ni <ue in4olucre los 4astos a1ortes de terrenos tan sanos 1ara 4er y construir el nue4o derec"o con o:os de -uturoB$ Para -inali#ar0 mani-iesta <ue Bel art$ =3> C$P$ en su inciso se/undo ex1resa los contenidos y alcances del 1rinci1io de inte/ración a la lu# del nue4o .sta se sumara el desarrollo de la :urisdicción 1or 4ía de sus 1ronunciamientos "asta eri/irse en 1recedentes0 en una 4erdadera -uente del derec"o colombiano ins1iradora de soluciones 1robadas0 en cuya ausencia debería acudirse a los 1rinci1ios /enerales del derec"o0 y a la doctrina en /eneralB$ .n se debería acudir a la e<uidad0 y a la :uris1rudencia0 1ara dirimir el caso concreto donde no existe norma exactamente a1licableB$ Por otra 1arte0 seDala <ue la norma constitucional <ue se estima 4ulnerada no es clara0 1or<ue Bsi se da un con-licto entre los di4ersos criterios auxiliares de la acti4idad :udicial0 <ue de 1aso sea dic"o se re-ieren a -uentes del derec"o am1liamente reconocidas0 como la :uris1rudencia0 y la doctrina0 incluye como -uentes -ormales i/ualmente a la e<uidad y los 1rinci1ios /enerales del derec"o0 y decimos -uentes -ormales 1or<ue se "allan como se de:ó 4isto ex1resamente consa/radas 1or el constituyente dele/ado 1or 4ía nada menos <ue de la ley de leyesB$ Por lo <ue se 1re/unta@ Bcómo resol4er los e4entuales con-lictos entre la e<uidad0 y la :uris1rudencia0 y a su turno los <ue se 1resenten entre estos y los 1rinci1ios /enerales del derec"o0 y los de la doctrina en /eneral0 1uesto <ue la norma no "abla ya de doctrina constitucional0 sino de doctrina en /eneralEB$ e/.s de la Constitución del 510 a la doctrina constitucional y a las re/las /enerales del derec"o0 o si lo -ueran lo serían no de manera aislada0 sino <ue tambi.del derec"o y la doctrina$ Por consi/uiente0 no les es 1osible Bacudir a las normas <ue re/ulan casos o materias seme:antes0 4ale decir a la analo/ía0 la doctrina constitucional y las re/las /enerales del derec"o0 en la -orma ex1resada en el artículo 8° de la ley 153 de 18870 sino directamente ba:o la -orma su1rale/al <ue im1one el in4ocar la e<uidad0 la :uris1rudencia0 los 1rinci1ios /enerales del derec"o y la doctrina0 dado <ue las normas <ue re/ulan casos o materias seme:antes0 no se "allan actualmente consa/radas como criterios auxiliares de la acti4idad :udicial0 1or lo <ue acudir a la analo/ía "oy 1or "oy e<ui4ale a 1retermitir los alcances de la 1renombrada dis1osición constitucional 4i/ente$B C a/re/a0 <ue de ese "ec"o se deri4a otro 1roblema :urídico0 1ues Ben de-ecto de la analo/ía0 tam1oco se 1odría acudir0 des1u.

Colombia es un 6stado ocial de Derec"o en el <ue B1rima el derec"o 1ositi4o y el cometido 1ro1io de los :ueces est! re-erido a la a1licación del ordenamiento :urídico 1or los 1oderes or/ani#ados <ue e:ercen un ti1o es1ecí-ico de control social a tra4.utico 1ro1iamente0 cuando existe norma a1licable0 con mayor -uer#a y ra#ón lo sería en su ausencia 1or el 1rinci1io de la uni4ersalidad del derec"o0 y su inte/raciónB$ 1.sula /eneral de inte/ración 4!lida 1ara todas las ramas del sistema de derec"o colombiano y <ue de suyo 1ermean el conce1to de sistema constitucional0 ausente del ordenamiento constitucional 1recedente0 y <ue obli/a a asi/nar las consecuencias :urídicas al su1uesto :urídico en cuestión$ *nter1retación contraria e<ui4aldría a de:ar como letra muerta0 el inc0 =o$ del art$ =3> de la C$P$0 en la medida <ue la 4uelta 1or la analo/ía y en su de-ecto 1or la costumbre a -alta de norma ex1resa0 re4otaría 2sic3 contra lo <ue e<ui4ale a una norma /eneral de la acti4idad :udicial0 <ue 1or ser a1licable ante el e:ercicio "ermen.n asunto sometido a su estudio0 1ues su deber 1rimordial en todo con-licto de intereses es restablecer el e<uilibrio :urídico0 /aranti#ando real y e-ecti4amente el 1rinci1io constitucional de acceso a la administración de :usticia0 consa/rado en el artículo ==50 1or<ue los :ueces de un 1aís :am!s 1ueden re"usar la administración de :usticia 1retextando silencio0 oscuridad o insu-iciencia de la leyB$ .derec"o colombiano0 los cuales re1u/nan con los estrec"os marcos de las dis1osiciones atacadasB0 adem!s de Bcontra4enir la cla.Para concluir0 anota <ue Bla analo/ía no es mas <ue el desarrollo de los 1rinci1ios /enerales del derec"o tales como Hla i/ualdad :urídicaH0 Hlas mismas situaciones de "ec"o deben com1ortar las mismas sanciones :urídicasH0 y Hdonde exista la misma ra#ón0 debe ser la misma re/la de derec"oH$ iendo la ley una de las 1rinci1ales normas <ue 1ertenecen al .C a/re/a0 <ue 1or m!s 1er-ectas <ue traten de ser las leyes0 siem1re <uedar!n 4acíos0 1ues el le/islador no 1uede re/ular absolutamente todas las situaciones <ue se 1ueden 1resentar0 y ante esta circunstancia y la 1ro"ibición de re"usarse a administrar :usticia0 Bel :ue# tiene <ue encontrar 1or sí mismo la norma 1ara la decisiónBG y es a<uí donde la analo/ía se constituye en el medio 1rinci1al 1ara lo/rar resol4er el con-licto 1lanteado$ Claro est! <ue en materia 1enal el 1roblema de la analo/ía cambia totalmente 1or<ue de acuerdo con lo dis1uesto en el artículo =5 de la Carta0 el -undamento de la acción estatal es la 1ro1ia ley0 de a"í el 1rinci1io Bnullum crimen nulla 1oena sine le/eB$ .s de un con:unto inte/rado y armónico de normas :urídicas0 1ara <ue el 1oder :udicial no de:e sin solución nin/. INTER2ENCION CIUDADANA 6l Ainistro de Fusticia y del Derec"o0 actuando 1or medio de a1oderado0 1resentó un escrito en el cual ex1one las ra#ones <ue0 en su criterio0 :usti-ican la constitucionalidad de lo demandado0 las cuales se resumen a continuación@ .

C citando a (arcía Aayne# sostiene0 <ue Bsi bien es 1osible <ue en la ley se encuentren la/unas0 el derec"o no 1uede tenerlas$ C es a<uí en donde el 1rinci1io de la inte/ración normati4a0 cum1le su tarea0 :ustamente inte/radora0 en el cam1o del derec"oB$ .6n relación con el 1rimer 1unto0 seDala <ue el le/islador al re/ular las di4ersas situaciones <ue le 1lantea la com1le:a realidad social0 económica0 1olítica e institucional0 no est! en ca1acidad de 1re4er todos a<uellos e4entos <ue se 1ueden 1resentarG adem!s de <ue Bla -unción re/uladora no consiste en resol4er casuísticamente la totalidad de tales situaciones sino en el establecimiento de 1rece1tos de car!cter /eneral$ .rmino0 considera <ue son dos los as1ectos <ue "an de dilucidarse 1ara resol4er la demanda0 a saber@ el 1rinci1io de la inte/ración normati4a en relación con la analo/íaG y la no inclusión de la analo/ía dentro de los criterios auxiliares de la acti4idad :udicial$ . CONCEPTO %ISCAL 6l Procurador (eneral de la .ación emitió el conce1to de ri/or mediante o-icio .6n 1rimer t.&a enumeración de los criterios auxiliares de la acti4idad del :ue# consa/rados en el artículo =3> de la Carta0 Bno tiene sentido taxati4o$ 6n e-ecto0 cuando el Constituyente seDaló a la :uris1rudencia0 a la e<uidad0 a los 1rinci1ios /enerales del derec"o y a la doctrina0 con ello indicó <ue .todo <ue :unto con la :uris1rudencia0 la e<uidad y los 1rinci1ios /enerales del derec"o0 con-orman los criterios auxiliares de la acti4idad :udicial0 destinados a <ue el :ue# cum1la con su misión esencial en el marco del ordenamiento :urídico im1eranteB$ .todos de inte/ración m!s im1ortante del derec"o$ 6n consecuencia0 no se in-rin/e el artículo =3> de la Carta0 cuando en la norma acusada se alude a la analo/ía como m.todo de inte/ración 1rinci1al de los textos normati4osG Bm.o$ 5>7 del =5 de se1tiembre de 155?0 en el <ue solicita a la Corte declarar exe<uible el artículo 8° de la ley 153 de 18870 en -orma 1arcial0 sin indicar a <ue a1arte de la norma se re-iere$ on estos los ar/umentos en <ue se -undamenta el citado -uncionario@ .o obstante lo anterior0 toda contro4ersia sometida a la decisión del :ue# debe ser resuelta :urídicamente$ &os 4acíos <ue la ley de:a deben ser llenados 1or el :ue#0 1or su1uesto <ue no en -orma arbitraria0 sino mediante la a1licación de 1rinci1ios :urídicosB$ .ordenamiento y la Constitución la reconoce como -uente 4!lida de derec"oG la ley a su turno admite y autori#a la analo/ía y la costumbreG entonces0 cuando el :ue# las a1lica no se est! saliendo del im1erio de la leyB$ 5.6n cuanto a la -orma como debe 1roceder el :ue# 1ara colmar los 4acíos -rente a las -uentes -ormales del derec"o0 dice <ue lo usual es <ue sea la ley0 la norma <ue 1re4ea recursos y caminos 1ara llenarlosG de a"í <ue el 1rimer 1aso del :ue# es a1elar a ella0 1ara 4er si existen o no re/las de inte/ración$ i existen0 el :ue# debe acudir a esas re/las y0 es a<uí en donde la analo/ía sur/e como uno de los m.

rmino0 al ca1ric"o de los :uecesB$ *.ltimo t. An34i-i./.56.0.n momento0 <ue sólo ellos lo sonB$ .Por otro lado0 dice el Procurador <ue Bresultaría extraDo al mismo texto constitucional0 <ue establece cate/óricamente la exclusi4a su:eción de los :ueces a la ley0 con miras a /aranti#ar su inde1endencia y 1or tanto su im1arcialidad0 <ue se descartara la analo/ía l egis0 cuando ese mismo texto "a esco/ido esa -orma m!s am1lia de la analo/ía0 como es la analo/ía juris0 al determinar como uno de los criterios auxiliares0 los 1rinci1ios /enerales del derec"oB$ .tales criterios eran 4!lidos constitucionalmente como auxiliares del :ue# en su acti4idad 1ro-esional0 1ero con tal indicación no excluyó necesariamente a otros0 los cuales tanto 1ara la doctrina0 como arriba se demostró0 como 1ara la tradición :urídica colombiana0 constituyen o1ciones 1ara el :ue# en su tarea de administrar :usticia0 cuando la ley "a de:ado un 4acío en su re/ulación$ &a norma constitucional re#a en su texto <ue los allí enunciados son criterios auxiliares del :ue#0 1ero no dice0 en nin/.6n cuanto a la no inclusión en el artículo =3> de la Constitución0 de la analo/ía0 estima el Procurador <ue son a1licables al 1resente caso los mismos ar/umentos <ue esta Cor1oración ex1uso en la sentencia C-?8IJ5?0 sobre la costumbre como -uente del derec"o0 la cual tam1oco se encontraba dentro de la enumeración allí contenida$ 6n esa o1ortunidad ex1resó la Corte0 <ue dic"o canon constitucional Bno excluye en modo al/uno otros criterios <ue sean indis1ensables en relación con la materia su:eta a su decisión y <ue a este res1ecto re4istan utilidad como a1oyo de la misma$ &a mención <ue la Carta "ace de a<uellas0 no se orienta a asi/narles el 1a1el de .7)ico )e4 a-6nto. . CONSIDERACIONES DE LA CORTE *.e/arse a reconocer la 1olisemia y con ella0 la 1osibilidad y la necesidad de la a1licación analó/ica del len/ua:e le/al0 es de:ar :urídicamente desam1aradas0 con excesi4a -acilidad0 muc"as de las situaciones tenidas 1or no re/uladas0 abandon!ndolas al arbitrio y en . Co+(etencia Por diri/irse la acusación contra un 1rece1to <ue -orma 1arte de una &ey0 com1ete a esta Cor1oración decidir sobre su constitucionalidad0 al tenor de lo dis1uesto en el artículo =?1-? del 6statuto u1erior$ *.nicos criterios auxiliares del :ue#0 sino a cali-icarlas :ustamente como auxiliares y0 1or esta 4ía des1o:arlas de cual<uier 1osibilidad de ser4ir como -uentes directas y 1rinci1ales de las 1ro4idencias :udicialesB$ .C 1ara terminar0 ex1resa <ue B1ostular0 en nombre de la se/uridad :urídica0 el mono1olio de la ley0 en cuanto tenida 1or uní4oca0 como -uente -ormal del derec"o0 1uede conducir el derec"o todo0 1aradó:icamente0 "acia la mayor de las inse/uridades$ .

se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes. 6l sometimiento de las 1ersonas al im1erio del derec"o0 es un su1uesto <ue ni si<uiera tiene <ue estar ex1lícito en el ordenamiento$ &a Constitución colombiana lo consa/ra en el artículo I°0 del si/uiente modo@ +Los particulares sólo son responsa les ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Porrúa.todas las normas :urídicas 4!lidamente creadas0 su:etas a la Constitución$ C el artículo =3> de la Carta0 dis1one@ +Los jueces.0. E4 (.*. y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho+ 2 ubraya -uera del texto3$ 1 Introducción al estudio del derecho. Por leyes0 1arece ra#onable entender -en ese contexto./. condicionada 1or la autori#ación <ue les con-ieran las otras0 son asuntos contin/entes <ue cada ordenamiento :urídico resuel4e soberanamente$ *. La equidad.+o)o. los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial+.eaci8n )e4 )e. sólo están sometidos al imperio de la ley. Lo. 'uando no haya ley exactamente aplica le al caso controvertido. 8. . A"ora bien@ la ley 153 de 1887 contiene dos dis1osiciones0 :ustamente las acusadas0 <ue se re-ieren a las -uentes -ormales de la manera si/uiente@ +Art. en sus providencias.ec9o co4o+:iano.ec9o.0. la jurisprudencia.)e c.todos 2caminos3 se establecen 2es decir se 1onen3 las normas :urídicas <ue se llaman entonces derec"o 1ositi4o$ Kue uno y otro sean a1tos 1ara el mencionado 1ro1ósito y en <u.o:4e+a en e4 )e. medidaG <ue las re/las creadas mediante uno de esos mecanismos 1re1onderen sobre las <ue deri4an del otro0 o <ue la 4alide# de al/unas de ellas est. Los servidores p1 licos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones+. Dos son0 esencialmente0 los caminos <ue 1ueden se/uirse en la creación de las normas :urídicas /enerales@ el re-lexi4o o el es1ont!neo$ 6l 1rimero da lu/ar a la le/islación y el se/undo a la costumbre$ 6s el tema <ue los doctrinantes de la teoría /eneral del derec"o tratan ba:o el rubro de Blas -uentes -ormalesB$ Con sus "abituales claridad y tino0 6duardo (arcía Aayne#1 las "a de-inido como B1rocesos de creación de las normas :urídicasB0 distin/uiendo con acierto la -ase /eneradora0 del 1roducto <ue de ella resulta$ Así0 el 1roceso le/islati4o0 tras la re-lexión y deliberación <ue . 1968.0.l com1orta0 da lu/ar a la leyG y el 1roceso consuetudinario0 1rolon/ado0 es1ont!neo y anónimo0 1roduce la costumbre0 donde a ella se le reconoce 4irtualidad normati4a con -uer#a de derec"o$ Aediante esos m.

3. La (4enit6) )e4 o. Eude a. Losada. incurrirán en responsa ilidad por denegación de justicia+.n obser4!ndola0 el :ue# "abr! = 3 La Plenitud del orden jurídico. siendo general y conforme a la moral cristiana.+Art.7)ico. 1936.sta no contem1la la situación su judice y a<u. 13.o es correcto 1ensar0 como a menudo se 1iensa -4erbi/ratia-0 <ue el :ue# colombiano se encuentra constreDido al -allo 1or<ue así lo dis1one el artículo ?8 de la ley 153 de 18870 cuyo texto dice@ +Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio. &o <ue de la norma transcrita se des1rende es el deber :urídico de no obser4ar ese ti1o de conducta$ Pero a. oscuridad o insuficiencia de la ley. Ed.mero de doctrinas <ue al res1ecto se "an elaborado0 y res1onde desde la 1ers1ecti4a <ue :u#/a correcta y 1ertinente 1ara el caso <ue se anali#a@ en el derec"o no "ay la/unas0 1or<ue "ay :ueces$ &a -ina elaboración0 "ito sobresaliente en una lar/a cadena de 1ro1uestas <ue "an enri<uecido y 1aulatinamente me:orado la teoría :urídica0 1ertenece al :us-ilóso-o ar/entino Carlos Cossio=0 <uien la "a ex1uesto de modo 1ersuasi4o y ló/icamente im1ecable$ eDalar! la ala los as1ectos rele4antes 1ara el caso <ue se examina$ &o 1rimero di/no de destacarse en la teoría de Cossio0 es <ue subraya el "ec"o inne/able de <ue el :ue# constituye un momento esencial del derec"o0 1uesto <ue la 4ocación in"erente a las normas :urídicas /enerales es la a1licación$ A!s -!cil se concibe un sistema :urídico sin le/islador <ue sin :ueces0 1uesto <ue sin la 1osibilidad de 1royectar la norma sobre el caso concreto0 el derec"o de:a de ser lo <ue es$ A di-erencia de las otras normas <ue sim1lemente se obser4an o no0 las normas :urídicas se a1lican0 "a dic"o Melsen3 en su 1ro1ósito de discernir el derec"o de los dem!s sistemas re/uladores de la conducta "umana$ 6l :ue# no 1uede menos <ue -allar0 "alle o no en el ordenamiento elementos <ue le 1ermitan :usti-icar su decisión$ .rmino debe a1licarse cuando el caso contro4ertido 1uede ser subsumido en ella$ C el se/undo0 a la 4e# <ue corrobora el mandato anterior0 desi/na a la costumbre0 cuando satis-ace ciertas condiciones0 como norma :urídica su1letoria0 Ba -alta de le/islación 1ositi4aB$ 6s la <ue se conoce en doctrina como costumbre praeter legem0 llamada a inte/rar el ordenamiento0 en subsidio de la norma 1rinci1al0 cuando . . a falta de legislación positiva+. 196!. La costum re.lla sí lo "ace$ *. Teoría Pura del Derecho. constituye derecho. 6l "ec"o de <ue la ley consa/re -ormas :urídicas de re/ulación de la conducta0 ori/inadas en -uentes distintas de la 1ro1ia le/islación0 1lantea el cl!sico 1roblema0 axial dentro de la teoría del derec"o@ L"ay la/unas en el ordenamientoE Como no es la sentencia un es1acio adecuado 1ara la 1r!ctica de e:ercicios escolares0 de:a de lado la Corte el examen de un sinn. 6l 1rimero de los artículos citados no de:a lu/ar a dudas acerca de <ue es la ley la norma <ue en 1rimer t.0.)en 56.

1.ec9o.ta >i. La equidad. 2 ubrayas de la Corte3$ .5.ente.+. sólo están sometidos al imperio de la ley.0. Pero si el :ue# est! a4ocado a -allar0 y adem!s tiene la obli/ación de "acerlo0 Lcómo lo/rar0 dentro de un 6stado de derec"o0 el ob:eti4o in"erente a . La (4enit6) 9e.0. 6l artículo =3> de la Carta establece@ +Los jueces en sus providencias.o:4e+a< en Co4o+:ia a 4a 46= )e 4a Ca. mecanismos "a dis1uesto el ordenamiento colombiano 1ara conse/uir el ob:eti4o enunciado y cómo "a de entenderse su 4erdadero alcance0 muy es1ecialmente a la lu# de la Constitución del 51$ *. E4 (.ormas como el artículo ?8 de nuestra ley 153 de 1887 se encuentran en casi todas las le/islaciones0 1ero su sentido no es otro <ue el de establecer un re1roc"e :urídico a ciertas conductas :udiciales <ue se estiman indeseables$ Pero <ue el :ue# tiene <ue -allar se deri4a no de al/una dis1osición contin/ente del derec"o 1ositi4o sino de lo <ue ónticamente si/ni-ica ser :ue#$ Por eso0 ló/icamente0 en el derec"o no "ay la/unas@ 1or<ue "abiendo :ueces 2y tiene <ue "aberlos3 nin/una conducta 1uede esca1ar a la 4aloración :urídica concreta$ *.tica en e4 E-ta)o )e )e.ste0 <ue no "aya conductas o-iciales sin so1orte normati4o y0 en consecuencia0 <ue no "aya decisiones :udiciales arbitrariasE$ Cada ordenamiento 1ositi4o lo "ace a su manera0 aun<ue el derec"o com1arado muestra si/ni-icati4as similitudes sobre el 1unto$ &o <ue sí es claro es <ue0 inesca1ablemente0 en ciertas situaciones límites0 un /ran mar/en de arbitrio :udicial resulta ine4itable$ Com1ete a la Corte examinar <u.decidido y de su decisión se se/uir!n0 inexorablemente0 consecuencias :urídicas$ A título de e:em1lo@ i A demanda a B y el :ue# ar/uye <ue no encuentra en su le/islación artículo al/uno <ue le 1ermita -undar un 1ronunciamiento0 y en consecuencia se abstiene de decidir0 sim1lemente0 "abr! absuelto a B de los car/os -ormulados en la demanda$ Por<ue ontoló/icamente el :ue# es el <ue -alla0 y no 1uede de:ar de "acerlo aun<ue su 4oluntad se em1eDe en lo contrario$ 6l caso extremo de al/uien <ue asumiera el car/o de :ue# y nunca asistiera a su des1ac"o ni -irmara una 1ro4idencia0 es concluyente@ de su conducta omisi4a se estarían si/uiendo diariamente consecuencias :urídicas ine4itables0 :urídicamente im1utables a la inacción del :ue# y 1recisamente ori/inadas en ella$ Por<ue decidir0 1ara <uien tiene la calidad de :ue#0 no es un mero deber sino al/o m!s@ una necesidad ontoló/ica$ . la jurisprudencia. los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial+.

ltimas -uer#a obli/atoriaE L&a tienen a.n ba:o el im1erio de la nue4a CartaE$ Para absol4er tal cuestión es 1reciso asi/nar un 4alor a cada una de esas ex1resiones$ a? &a analo/ía$ 6s la a1licación de la ley a situaciones no contem1ladas ex1resamente en ella0 1ero <ue sólo di-ieren de las <ue sí lo est!n en as1ectos :urídicamente irrele4antes0 es decir0 a:enos a a<u. se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes. y en su defecto.llas <ue re/ulen casos o materias seme:antesB30 la doctrina constitucional y las re/las /enerales de derec"o$ Cabe 1re/untar@ Ltenían las tres .sta@ Ldero/ó la Bnorma de normasB0 mediante la dis1osición transcrita0 al artículo 8° de la ley 153 de 18870 anterior y de in-erior ran/o :urídicoE$ Para res1onder cabalmente a ese interro/ante es 1reciso anali#ar y 1recisar el contenido del citado artículo 8°$ )uel4e a re1roducirse su tenor@ +'uando no haya ley exactamente aplica le al caso controverdido.ltimo 1unto no "ay ya nada <u.sta0 los seres y las situaciones i/uales deben recibir un tratamiento i/ual$ Discernir los as1ectos rele4antes de los irrele4antes im1lica0 desde lue/o0 un es-uer#o inter1retati4o <ue en nada di-iere del <ue ordinariamente tiene <ue reali#ar el :ue# 1ara determinar si un caso 1articular es o no subsumible en una norma de car!cter /eneral$ Aun<ue el ra#onamiento se cum1le0 en a1ariencia0 de lo 1articular a lo 1articular0 es ine4itable la re-erencia 1re4ia a lo /eneral0 1ues los casos an!lo/os tienen en com. 2 ubrayas de la Corte3$ A :uicio del demandante0 al dis1oner el art$ =3> su1erior <ue los :ueces sólo est!n sometidos al im1erio de la ley0 y eri/ir en criterios auxiliares de la acti4idad :udicial0 entre otros0 a la doctrina y a los 1rinci1ios /enerales del derec"o0 dero/ó al artículo 8°0 1ues seDaló a la ley como .llos <ue ex1lican y -undamentan la ratio juris o ra#ón de ser de la norma$ &a consa/ración 1ositi4a de la analo/ía "alla su :usti-icación en el 1rinci1io de i/ualdad0 base a la 4e# de la :usticia0 1ues0 en -unción de . discutir0 1ues esta Cor1oración0 mediante decisión <ue "i#o tr!nsito a la cosa :u#/ada0 declaró la exe<uibilidad de dic"a norma$ 2 entencia C-==? del 5 de mayo de 155?3$ e contraer!0 1ues0 la ala al examen del artículo 8°$ 6s claro0 1ara la Corte0 <ue ba:o el im1erio de la Constitución de 188I se consa/raban en Colombia0 como -uentes -ormales de derec"o obli/atorias0 dos@ la le/islación y la costumbre$ 7al consa/ración se deri4aba de los artículos 8° y 13 de la ley 153 de 18870 res1ecti4amente$ Pero el 1rimero de los citados0 adem!s de la ley Bexactamente a1licable al caso contro4ertidoB0 enunciaba la analo/ía 2Ba<u. la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho+.n0 :ustamente0 el de:arse reducir a la norma <ue los com1rende a ambos0 ex1lícitamente a uno de ellos y de modo im1lícito al .nica -uente obli/atoria$ Por la misma ra#ón0 anuló entonces el art$ 13 de la misma ley 2153 de 18873 <ue consa/raba a la costumbre como -uente subsidiaria$ obre este .&a 1re/unta <ue debe absol4erse es .

..ndolo0 el le/islador lo omite$ Pero tal omisión no des4irt.otro$ 6n la analo/ía se brinda al :ue# un -undamento 1ara crear derec"o0 1ero ese -undamento se identi-ica con la ley misma <ue debe a1licar$ 6l :ue# <ue a1ela al ra#onamiento per analogiam no "ace0 1ues0 otra cosa <ue decidir <ue en una determinada situación0 es el caso de a1licar la ley$ Por ende0 la analo/ía no constituye una -uente autónoma0 di-erente de la le/islación$ 6l :ue# <ue acude a ella no "ace nada distinto de atenerse al im1erio de la ley$ u consa/ración en la dis1osición <ue se examina resulta0 1ues0 a tono con el artículo =3> de la Constitución$ b$ &a doctrina constitucional$ &as normas de la Constitución 1olítica0 y .sta no es una característica 1ri4ati4a de ellas0 tienen una 4ocación irre4ocable "acia la indi4iduali#ación0 tal como lo "a subrayado Melsen? al tratar del ordenamiento :urídico$ De ordinario 1asan 1or una -ase 1re4ia consistente en su desarrollo le/al$ Pero no todas alcan#an dic"o desarrollo0 bien 1or<ue no lo re<uieren0 bien 1or<ue0 re<uiri. .r1rete autori#ado de la Constitución$ Kue0 de ese modo0 la a1licación de las normas su1eriores est. y los jueces podrán aplicarla en casos análogos .+ 2 ubraya de la ala3$ 6s claro entonces <ue la norma transcrita resulta armónica con lo dis1uesto en el artículo =3> de la Carta del 51$ ? "#. constituyen doctrina pro a le.r1rete su1remo$ 2art$ =?1 C$P$3 Pero como la Constitución es derec"o le/islado 1or excelencia0 <uien a1lica la Constitución a1lica la ley0 en su ex1resión m!s 1rimi/enia y /enuina$ 6s 1reciso aclarar <ue no es la :uris1rudencia la <ue a<uí se consa/ra como -uente obli/atoria$ A ella alude claramente otra dis1osición0 el artículo ?° de la ley I5 de 185I0 1ara eri/irla en 1auta meramente o1tati4a 1ara ilustrar0 en ciertos casos0 el criterio de los :ueces$ Así dice el mencionado artículo en su 1arte 1ertinente@ +>res decisiones uniformes dadas por la 'orte #uprema de Austicia como >ri unal de 'asación so re un mismo punto de derecho.n la actuación directa de las normas constitucionales a los casos 1articulares0 1or concurrir en ellas0 su1erlati4amente0 las mismas notas distinti4as ad4ertidas en la ley$ Parece ra#onable0 entonces0 <ue al seDalar a las normas constitucionales como -undamento de los -allos0 a -alta de ley0 se a/re/ue una cuali-icación adicional0 consistente en <ue el sentido de dic"as normas0 su alcance y 1ertinencia0 "ayan sido -i:ados 1or <uien "a/a las 4eces de int. cit. tami#ada 1or la elaboración doctrinaria <ue de ellas "aya "ec"o su int.a su car!cter normati4o0 si ya lo tienen$ Pueden0 entonces0 ser a1licadas a situaciones es1ecí-icas subsumibles en ellas0 <ue no est!n ex1lícitamente contem1ladas en la ley$ Pero si la indi4iduali#ación de las normas le/ales0 dada su /eneralidad 2<ue a menudo de4iene en ambi/Nedad30 a1arece 1roblem!tica y /eneradora de inse/uridad :urídica0 m!s 1roblem!tica e incierta resulta a.

r1rete su1remo de la Carta deba /uiar su decisión$ 6s claro eso sí <ue0 sal4o las decisiones <ue "acen tr!nsito a la cosa :u#/ada0 las inter1retaciones de la Corte constituyen 1ara el -allador 4aliosa 1auta auxiliar0 1ero en modo al/uno criterio obli/atorio0 en armonía con lo establecido 1or el artículo =3> u1erior$ &o anterior encuentra claro a1oyo0 adem!s0 en el artículo 5° de la misma ley 2153 de 188730 cuyo texto re#a@ +!entro de la equidad natural y la doctrina constitucional. a su vez. La doctrina constitucional es.Así mismo0 con4iene 1recisar <ue no "ay contradicción entre la tesis <ue a<uí se a-irma y la sentencia C-131J530 <ue declaró inexe<uible el artículo =3 del Decreto le/islati4o =>I7 del 51 en el cual se ordenaba tener Bcomo criterio auxiliar obli/atorioB Bla doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte ConstitucionalB0 mandato0 ese sí0 claramente 4iolatorio del artículo =3> u1erior$ &o <ue "ace0 en cambio0 el artículo 8° <ue se examina -4al/a la insistencia.es re-erir a las normas constitucionales0 como una modalidad del derec"o le/islado0 1ara <ue sir4an como -undamento inmediato de la sentencia0 cuando el caso su judice no est! 1re4isto en la ley$ &a cuali-icación adicional de <ue si las normas <ue 4an a a1licarse "an sido inter1retadas 1or la Corte Constitucional0 de ese modo deben a1licarse0 constituye0 se re1ite0 una ra#onable exi/encia en /uarda de la se/uridad :urídica$ 6s necesario distin/uir la -unción inte/radora <ue cum1le la doctrina constitucional0 en 4irtud del artículo 8°0 cuya constitucionalidad se examina0 de la -unción inter1retati4a <ue le atribuye el artículo ?° de la misma ley0 al dis1oner@ +Los principios del !erecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la 'onstitución en casos dudosos. &as re/las /enerales de derec"o$ e di:o un 1oco m!s arriba <ue cuando el :ue# ra#ona 1or analo/ía0 a1lica la ley a una situación no contem1lada . norma para interpretar las leyes+ 2 ubraya la Corte3$ &a dis1osición transcrita corrobora0 adem!s0 la distinción <ue atr!s <ueda "ec"a entre doctrina constitucional y :uris1rudencia$ 6s a1enas ló/ico <ue si el :ue# tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley0 el criterio del int. la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes+ 2 ubraya la Corte3$ &a dis1osición destaca0 nítidamente0 la -unción <ue est! llamada a cum1lir la doctrina constitucional en el cam1o inter1retati4o$ 6s un instrumento orientador0 mas no obli/atorio0 como sí ocurre cuando se em1lea como elemento inte/rador@ 1or<ue en este caso0 se reitera0 es la 1ro1ia Constitución -ley su1rema-0 la <ue se a1lica$ c.

ex1lícitamente en ella0 1ero esencialmente i/ual0 1ara los e-ectos de su re/ulación :urídica0 a la <ue sí lo est!$ 6sta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis0 y se la contrasta con la analogia juris en la cual0 a 1artir de di4ersas dis1osiciones del ordenamiento0 se extraen los 1rinci1ios /enerales <ue las in-orman0 1or una suerte de inducción0 y se a1lican a casos o situaciones no 1re4istas de modo ex1reso en una norma determinada$ 6s claro <ue la se/unda modalidad com1orta un 1roceso m!s com1le:o0 laborioso e intelectualmente exi/ente0 demandante de mayor an!lisis y de un m!s ele4ado /rado de abstracción0 <ue 1uede desdoblarse en dos -ases@ en la 1rimera se seleccionan las dis1osiciones es1ecí-icas 1ertinentes 2nin/una de la cuales com1rende la situación su judice3 y en la se/unda0 se abstrae una re/la im1lícita en las dis1osiciones con-rontadas0 a 1artir de la cual se resuel4e el caso sometido a e4aluación$ &a tarea del int.o se toma el derec"o 4i/ente de la re/la sino la re/la del derec"o 4i/ente$ Así0 1ues0 mediante la re/la se transmite una bre4e descri1ción de las normas 4i/entes y0 como dice abino0 es como un resumen del derec"o0 <ue si -alla en al/o resulta in.tilB$ 2 ubrayas -uera del texto3$ C m!s adelante a/re/a@ B&a antecedente inter1retación se con-irma con la de los /losadores 2si/los P** y P***30 1ara <uienes la de-inición de re/la del Di/esto 2Hla re/la es como un resumen del derec"o 4i/enteH30 1atenti#a <ue es una /enerali#ación inducida de los casos sin/ulares@ la re/la reduce 4arios casos a uno$ B$$$si las re/las son /enerali#aciones inducidas de los casos resueltos 1or las normas 1articulares del derec"o 4i/ente0 -uer#a es concluir <ue tienen la misma naturale#a :urídica de las normas de las cuales son extraídas$ A!s escuetamente0 las re/las son normas :urídicas como lo 5 $o%o&r'uica.ste0 es decir0 norma :urídica$B 2subraya la Corte3$ C 1ara ilustrar me:or su ase4eración cita la de-inición de re/la dada 1or Paulo@ B&a re/la es una 1ro1osición <ue ex1one bre4emente el derec"o 4i/ente$ .rmino re/la al de norma0 escribe@ B e debe aclarar <ue la $$$sinonimia 2re/la O norma :urídica3 no constituyó no4edad al/una0 en cuanto a la si/ni-icación estrictamente :urídica0 1or<ue la re/la desde siem1re se "abía considerado extraída del derec"o 4i/ente0 del derec"o 1ositi4o y0 1or lo consi/uiente0 1arte inte/rante de .r1rete0 de an!lisis y síntesis al tiem1o0 se encamina al lo/ro de un . 1993. Te%is.nico 1ro1ósito@ ex1licitar lo <ue est! im1lícito en el sistema y <ue "a de ser4ir de -undamento a la decisión$ &a com1le:idad de la tarea no escamotea0 entonces0 la base 1ositi4a del -allo$ Cuando el :ue# -alla con-orme al 1roceso descrito no "a rebasado0 1ues0 el !mbito de la le/islación$ Kue a los 1rinci1ios así extraídos se les denomine re/las no constituye una audacia del le/islador colombiano de 1887$ 7al nombre 1ertenece a la m!s 1ura tradición del derec"o occidental en su rai# romana$ Así lo ilustra0 con ri/urosa documentación0 el 1ro-esor 9ern!n )alencia %estre1o5 en su 4alioso traba:o sobre los 1rinci1ios /enerales del derec"o$ A 1ro1ósito de la asimilación "ec"a 1or el :urista 1recl!sico Antiscio &abeón 2aDo ?5 a$c$3 del t. . #rinci#alística jurídica o los #rinci#ios (enerales del derecho.

Perrot. Princi#ios jurídicos ) #ositi.o "ay duda de <ue <uien ale/a su 1ro1ia cul1a 1ara deri4ar de ella al/.eledo Perrot. entendida como la ausencia de dolo0 la conciencia de <ue el com1ortamiento <ue se obser4a es con-orme al I 7 8 Los #rinci#ios (enerales del Derecho ) la *or%ulación constitucional.o existe la 1retendida Hdi-erencia ló/icaH entre las re/las :urídicas 2entendidas a<uí como normas3 y las 1autas del ti1o de la <ue ex1resa <ue a nadie debe 1ermitírsele bene-iciarse con su 1ro1ia trans/resión$$$$B 2<ue DRorSin considera un 1rinci1io no reductible a norma3$ 6l test -inal y de-initi4o <ue 1ermite establecer si una Bre/la /eneral de derec"oB 2denominada a 4eces B1rinci1ioB3 es o no 1arte del sistema 1ositi4o0 consiste en 4eri-icar si resulta o no armónica con la Constitución0 así . .itas. El conce#to de derecho.n artículo del ordenamiento colombiano$ Pero Lsi/ni-ica eso <ue no "ace 1arte de .l y0 1or tanto0 <ue si un :ue# la in4oca como -undamento de su -allo est! recurriendo a un ar/umento extrasistem!ticoE . 199!. 19/!.ada "ay en la noción de una re/la de reconocimiento <ue obste a <ue una 1auta del ti1o de la <ue dice <ue a nadie debe 1ermitírsele bene-iciarse con su 1ro1ia trans/resión sea una re/la del sistema si satis-ace los re<uisitos establecidos en a<uella re/la . Editorial +i.n bene-icio0 -alta a la buena -.is%o jurídico.sI al ex1oner la tesis <ue se 4iene sustentando0 escribe@ B$$$$los 1rinci1ios /enerales del derec"o e<ui4alen a los 1rinci1ios <ue in-orman el Derec"o 1ositi4o y le sir4en de -undamento$ 6stos 1rinci1ios se inducen0 1or 4ía de abstracción o de sucesi4as /enerali#aciones0 del 1ro1io Derec"o 1ositi4o0 de sus re/las 1articulares0 ya <ue son a<u. .sta no la conten/a de manera ex1lícita$ 6n t.rminos "artianos 80 si es o no identi-icable como elemento de un sistema normati4o0 con-orme a la re/la de reconocimiento$ Por eso concluye Carrió@ B.rmino la inducción <ue concluye en la -ormulación de la re/la$ C el 1ro-esor Foa<uín Arce y Qlóre#-)ald.eledo.ste llama B1rinci1iosB es reductible0 -inalmente0 a re/las 2normas 1ositi4as3 del ordenamiento0 dice@ B$$$$.ltimaB$ 7odo lo anterior 1uede ilustrarse con un e:em1lo0 re-erido a nuestro ordenamiento$ e 1re/unta@ L9ace 1arte del derec"o colombiano la re/la nemo auditur propriam turpitudinem allegansE$ 6s claro <ue su -ormulación ex1lícita no se "alla en nin/.llos los <ue0 anteriormente0 "an ser4ido al le/islador como criterio 1ara establecer a<uel Derec"oB$ A su turno el 1ublicista y :us-ilóso-o ar/entino (enaro %$ Carrió70 al -ormular ciertos re1aros a %onald A$ DRorSin0 1ara mostrar <ue lo <ue .o0 a :uicio de la Corte0 1or las consideraciones <ue si/uen$ .son las normas 1articulares <ue "an resuelto los casos$ 2 ubrayas de la Corte3$ Claro est! <ue en nuestro derec"o0 como en el de los 1aíses euro1eos donde se cum1lió el -enómeno de la rece1ción0 al sustituirse las normas /enerales al casuismo0 es a 1artir de ellas <ue se lle4a a t. 1960 .

l mismo "a incurrido$ 7ales dis1osiciones0 :usto es anotarlo0 eran reductibles inclusi4e a la Carta anterior <ue0 no obstante0 no consa/raba ex1lícitamente el deber de actuar de buena -e$ Pues bien@ de esas y otras dis1osiciones del ordenamiento colombiano0 es 1osible inducir la re/la Bnemo auditur $$$B <ue0 como tal0 "ace 1arte de nuestro derec"o 1ositi4o y0 es1ecí-icamente0 de nuestro derec"o le/islado$ Por tanto0 el :ue# <ue la a1lica no "ace otra cosa <ue actuar0 al caso sin/ular0 un 1roducto de la 1rimera y 1rinci1al -uente del derec"o en Colombia@ la le/islación$ in duda al/una "ay ló/ica en la ley 153 de 18870 1ues sólo a/otada la -uente 1rinci1al autori#a 1ara acudir a la subsidiaria$ Por eso el artículo 13 dis1uso@ +La costum re.ste$ A"ora bien@ el artículo 83 de la Carta del 510 im1one la buena -.blicas como de los 1articulares$ C los artículos 15=5 y 17?? del Códi/o Ci4il0 tan anteriores en el tiem1o a nuestra Constitución actual0 constituyen sin embar/o cabal desarrollo de ese 1rinci1io al im1edir -el 1rimero.n su -allo en el derec"o 1ositi4o0 1ero0 esta 4e#0 en una norma de car!cter consuetudinario$ *. siendo general y conforme a la moral cristiana constituye derecho. alude entonces0 es a"ora la 1re/unta 1ertinente0 la ex1resión 1rinci1ios /enerales del derec"o en el contexto del artículo =3> de la Carta del 51E A estas alturas0 es 1reciso retomar al/unas a-irmaciones "ec"as atr!s$ i el :ue# tiene siem1re <ue -allar 2en nuestro ordenamiento tiene adem!s el deber :urídico de "acerlo30 y en el 6stado de derec"o0 como exi/encia de la -iloso-ía del sistema0 debe edi-icarse la sentencia sobre los -undamentos <ue el mismo derec"o seDala0 L<u. debe "acer el -allador cuando los elementos contin/entes del derec"o 1ositi4o se le "an a/otado sin encontrar en ellos res1aldo 1ara su decisiónE .lla en <ue .la re1etición de lo <ue se "a 1a/ado B1or un ob:eto o causa ilícita a sabiendasB0 y el se/undo al 1ri4ar de la acción de nulidad al inca1a#0 a sus "erederos o cesionarios0 si a<u. a falta de legislación positiva+.*.derec"o0 y los -ines <ue 1ersi/ue est!n am1arados 1or .0. como 1auta de conducta debida0 en todas las actuaciones0 tanto de las autoridades 1.n0 en esa misma dirección0 el artículo 15I del mismo estatuto0 <ue im1ide al cónyu/e cul1able0 in4ocar como causal de di4orcio a<u.l em1leó dolo 1ara inducir al acto o contrato$ 6:em1lar es tambi. Podría discutirse0 en teoría0 si tal dis1osición resulta com1atible con la Carta del 510 1ero esta Cor1oración 1uso -in a todo cuestionamiento sobre el 1unto0 al declararla exe<uible en la citada sentencia C-==? de mayo de 155?$ 6st! 1ues 4i/ente en nuestro derec"o la costumbre praeter legem como -uente -ormal subsidiaria y elemento inte/rador del ordenamiento$ 6l :ue# <ue acude a ella0 a -alta de le/islación0 -unda tambi.o "ay duda de <ue la situación descrita0 1or 4ía de "i1ótesis0 es una situación límite0 nada -recuente0 1ero demandante de una 1re4isión del . &os 1rinci1ios /enerales extrasistem!ticos$ Pero La <u.

ricamente mentadas 1or el ordenamiento como derec"o natural o e<uidad0 esta .lico del t.l 2el derec"o3 1ero no en cuanto 1artes de .n ex1resión a-ortunada de Carrió B1ueden ser llamados H1rinci1ios :urídicosH en cuanto se re-ieren a a<u.rmino un alcance m!s am1lio <ue el <ue tiene en la ley I5 de 185I0 1uesto <ue no sólo la Corte u1rema de Fusticia como 7ribunal de Casación0 crea "oy0 con sus -allos0 1autas 1lausibles de orientación a los tribunales y :ueces de ni4eles subalternos$ &o "acen tambi.tico o 1olítico 2en todo caso extra:urídico30 al <ue .n otras cor1oraciones :udiciales no existentes a.1ro1io ordenamiento$ 6l nuestro0 lo autori#a a recurrir a contenidos extrasistem!ticos0 a los <ue el 1ro1io sistema re-iere -ormalmente )$/r$@ el derec"o natural0 la e<uidad0 los B1rinci1ios /enerales del derec"oB0 ex1resiones todas <ue claman 1or una concreción material <ue sólo el :ue# 1uede y debe lle4ar a t.1or dis1osición del le/islador$ A"ora bien@ cuando se trata no de inte/rar el ordenamiento sino de o1tar 1or una entre 4arias inter1retaciones 1osibles de una norma <ue se :u#/a a1licable0 entran a :u/ar un im1ortante rol las -uentes :urídicas 1ermisi4as 2en el sentido de <ue no es obli/atorio 1ara el :ue# obser4ar las 1autas <ue de ellas se des1renden3 tales como las enunciadas 1or el artículo =3> u1erior como Bcriterios auxiliares de la acti4idad :udicialB$ i un :ue#0 en la situación límite antes descrita0 recurre a la e<uidad como -undamento de su -allo0 no "abr! "ec"o nada di-erente de 1royectar al caso su judice su conce1ción de lo <ue es la :usticia0 construyendo a 1artir de ella un 1rinci1io <ue materialmente no "ace 1arte del sistema 1ero <ue encuentra en .rmino$ 8no y otra sir4en 1ues al 1ro1ósito de <ue el -allo resulte siem1re ra#onable y 1ro1orcionado$ &os artículos ?° y 5° de la ley 153 de 1887 resultan0 así0 corroborados 1or la nue4a Carta$ Al re-erir a la :uris1rudencia0 en tanto <ue Bcriterio auxiliar de la acti4idad :udicialB0 debe entenderse <ue el constituyente del 51 le da al t.l ad"iere y a cuya in4ocación lo autori#a ex1resamente el derec"o 1ositi4o$ .rmino$ e trata entonces de 1rinci1ios <ue no satis-acen las condiciones de la re/la de reconocimiento y0 1or ende0 no "acen 1arte del ordenamiento 1ues no son materialmente reductibles a la Constitución$ e/.o ser!0 1ues0 su determinación arbitraria la <ue in-orme el -allo0 sino las ideas0 /en.ltima en el m!s ri/uroso sentido aristot.lB C aDade@ Bel uso :udicial de ellos 1uede con-erirles0 en el me:or de los su1uestos0 el ran/o de candidatos a inte/rar el sistema0 una 4e# <ue ese uso ad<uiera consistencia0 re/ularidad y car!cter normati4o su-icientes como 1ara considerar <ue las 1autas a1licadas son normas :uris1rudenciales en 4i/orB0 o se incor1oren al ordenamiento -a/re/a la Corte.n "ace un si/lo0 como el Conse:o de 6stado y la Corte Constitucional$ Kueda dic"o ya0 <ue las orientaciones así tra#adas no son 4inculantes sino o1tati4as 1ara los -uncionarios :udiciales$ Adem!s0 no resulta :usti-icado ni ra#onable0 en la actualidad0 circunscribir la .l su -undamento -ormal$ 6l :ue# en cuestión deber! entonces esmerarse en mostrar <ue su decisión est! :usti-icada 1or un 1rinci1io .

i-t.i-t.a)o .a)o ERNANDO ERRERA 2ERGARA !a.a)o CARLOS GA2IRIA DIA@ !a.:uris1rudencia al cam1o del derec"o com.i-t.e-i)ente JORGE ARANGO !EJIA !a.a)o ANTONIO $ARRERA CAR$ONELL !a.a)o EDUARDO CI%UENTES !UAO@ !a.i-t.i-t.n ni atribuír sólo al recurso de casación la 4irtud de /enerarla$ Así0 1ues0 "abr! de declararse la exe<uibilidad de la norma acusada$ Por lo ex1uesto la ala Plena de la Corte Constitucional administrando :usticia en nombre del 1ueblo y 1or mandato de la Constitución0 RESUEL2E& Declarar exe<uible el artículo 8° de la ley 153 de 1887$ Có1iese0 noti-í<uese0 1ublí<uese0 comuní<uese a <uien corres1onda0 ins.rtese en la (aceta de la Corte Constitucional y arc"í4ese el ex1ediente$ JOSE GREGORIO ERNANDE@ GALINDO P.

SAC ICA DE !ONCALEANO Sec.a4 .i-t.ALEJANDRO !ARTINE@ CA$ALLERO !a.a)o %A$IO !ORON DIA@ !a.i-t.a)o !ART A 2.i-t.a)o 2LADI!IRO NARANJO !ESA !a.ia Gene.eta.

tiene carácter normativo. como una unidad. ReB.a e4 a. JUE@-Criterios auxiliares 2Aclaración de 4oto3 Cnterpretado el artículo $%& de la '. por ser términos relacionales. esto es. no pueden tratarse como cualidades o defectos a solutos del sistema. de realizar sus contenidos sustanciales. exigen permanentemente del derecho y de sus operadores la utilización de criterios valorativos y de ponderación.Ac4a. CARLOS GA2IRIA DIA@ . concretamente. unido a la sa ida complejidad y peculiaridad de la realidad social y de cada situación concreta.aci8n )e >oto a 4a Sentencia No. La +plenitud+ o el +vacío+. "l recurso al juez para garantizar la resolución jurídica de las controversias desplaza la pregunta por las características del orden jurídico al pro lema de su aplicación y. los jueces no sólo de en atender a la ley o derecho positivo sino precisar su significado en cada situación concreta con apoyo en los criterios auxiliares de su actividad.a)o Ponente& D. adquiere relevancia plena como esla ón esencial del propósito constitucional. en su do le acepción como referido a +norma constitucional+ y a +cualificación adicional+ efectuada por el intérprete autorizado y supremo de la misma.. el mencionado precepto.i-t.2. o porque las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional vinculan a todas las autoridades.t7c64o 8C )e 4a 4eD /53 )e /88E De+an)ante& PA$LO ANTONIO $USTOS SANC E@ !a. C-083/95 ORDENA!IENTO JURIDICO-Plenitud "erm.tica 2Aclaración de 4oto3 La plenitud hermética del ordenamiento jurídico es una tesis que podría aceptarse 1nicamente en términos relativos.& E'(e)iente D-**5 De+an)a )e incon-tit6ciona4i)a) cont. DOCTRINA CONSTITUCIONAL 2Aclaración de 4oto3 "l sentido del término +doctrina constitucional+ fijado por la 'orte. al de er de administrar justicia. enfatiza su valor de fuente de derecho. La solución adecuada que el juez de e encontrar en el ordenamiento jurídico. #ólo así. ien porque la norma constitucional es +ley+. confiado a los jueces.

tica del ordenamiento :urídico es una tesis <ue 1odría ace1tarse .rminos relati4os$ &a B1lenitudB o el B4acíoB0 1or ser t.uscribo la sentencia0 1re4ias las si/uientes 1recisiones0 <ue con todo res1eto0 me 1ermito consi/nar@ 1$ &a 1lenitud "erm.cuando el :ue# "a a/otado ya el arsenal de elementos del orden 1ositi4o .sino <ue ri/e i/ualmente en el 1lano sistem!tico o intra1ositi4o$ Considero <ue el artículo =3> de la C$P$0 en su sentido m!s 1ro-undo0 1ersi/ue orientar la a1licación e inter1retación del derec"o0 de modo <ue ella se lle4e a cabo con arre/lo a la ley0 1ero tomando en consideración <ue la misión irre4ocable del :ue# es articular una solución adecuada 1ara el caso sin/ular0 lo cual sólo es 1osible actuali#ando el sentido de las normas a 1artir de la realidad <ue se 1retende re/ular$ *nter1retado el artículo =3> de la C$P$ como una unidad0 los :ueces no sólo deben atender a la ley o derec"o 1ositi4o sino 1recisar su si/ni-icado en cada situación concreta con a1oyo en los criterios auxiliares de su acti4idad$ &a solución adecuada <ue el :ue# debe encontrar en el ordenamiento :urídico0 unido a la sabida com1le:idad y 1eculiaridad de la realidad social y de cada situación concreta0 exi/en 1ermanentemente del derec"o y de sus o1eradores la utili#ación de criterios 4alorati4os y de 1onderación$ ólo así0 el mencionado 1rece1to0 ad<uiere rele4ancia 1lena como eslabón esencial del 1ro1ósito constitucional0 con-iado a los :ueces0 de reali#ar sus contenidos sustanciales$ 3$ *m1ortante es0 i/ualmente0 el reconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional <ue "acen tr!nsito a cosa :u#/ada como -uentes -ormales del derec"o$ 6stimo necesario0 no obstante0 ad4ertir sobre la correcta inter1retación del si/uiente a1arte del -allo@ BParece ra#onable0 entonces0 <ue al seDalar a las normas constitucionales como -undamento de los -allos0 a -alta de ley0 se a/re/ue una cuali-icación adicional0 consistente en <ue el sentido de dic"as normas0 su alcance y 1ertinencia0 "ayan sido -i:ados 1or <uien "a/a las .ticos o 1olíticos0 con el 1ro1ósito de <ue el -allo resulte siem1re ra#onable y 1ro1orcionado 21$1830 es una exi/encia <ue no cabe 1redicar sólo en el !mbito extrasistem!tico .rminos relacionales0 no 1ueden tratarse como cualidades o de-ectos absolutos del sistema$ 6l recurso al :ue# 1ara /aranti#ar la resolución :urídica de las contro4ersias des1la#a la 1re/unta 1or las características del orden :urídico al 1roblema de su a1licación y0 concretamente0 al deber de administrar :usticia$ =$ 6ntre otros as1ectos 4aliosos de la sentencia0 es im1ortante reconocer la tarea creati4a del :ue# en el 1roceso de la a1licación del derec"o0 lo <ue debe lle4ar como corolario el desarrollo de una teoría de su res1onsabilidad 1olítica0 de con-ormidad con 1ar!metros normati4os y deontoló/icos0 de -orma <ue sea 1osible controlar sus -allos$ 6n este sentido0 lo sostenido en la sentencia res1ecto a la necesidad de <ue el :ue# :usti-i<ue su decisión en 1rinci1ios .nicamente en t.

rmino Bdoctrina constitucionalB -i:ado 1or la Corte0 en su doble ace1ción como re-erido a Bnorma constitucionalB y a Bcuali-icación adicionalB e-ectuada 1or el int.1i.i-t.r1rete autori#ado y su1remo de la misma0 en-ati#a su 4alor de -uente de derec"o0 bien 1or<ue la norma constitucional es BleyB0 esto es0 tiene car!cter normati4o 2CP art$ ?30 o 1or<ue las sentencias <ue "acen tr!nsito a cosa :u#/ada constitucional 4inculan a todas las autoridades 2CP art$ =?33$ Qec"a ut su1ra0 EDUARDO CI%UENTES !UAO@ !a.r1rete autori#ado de la Constitución$ Kue0 de ese modo0 la a1licación de las normas su1eriores est.r1rete su1remoB$ 8na lectura descontextuali#ada y 1arcial del a1arte transcrito 1odría lle4ar a la conclusión e<ui4ocada de <ue sólo a -alta de ley0 el a1licador del derec"o estaría obli/ado a acudir a las normas constitucionales y a la elaboración doctrinaria de la Corte 1ara resol4er el caso contro4ertido$ 6sta inter1retación no es admisible0 1or<ue desconoce el 4alor normati4o de la Constitución$ 6n e-ecto0 en ocasiones .nsese en los derec"os de a1licación inmediata 2CP art$ 853 . tami#ada 1or la elaboración doctrinaria <ue de ellas "aya "ec"o su int.4eces de int.la Constitución o1era de manera 1rinci1al y no subsidiaria$ u obser4ancia es0 1or 1rinci1io0 inde1endiente de la existencia o ausencia de ley$ &a Constitución debe0 en todo momento0 con ley o sin ella0 ins1irar la acti4idad :udicial$ *ncluso0 si existe ley <ue re/ule es1ecí-icamente la materia0 ella debe inter1retarse de con-ormidad con la Constitución y en el sentido m!s -a4orable a su reali#ación concreta$ 6l sentido del t.a)o .