You are on page 1of 55

Fasecolda 35 aos

Historia Legal del Seguro en Colombia


Anlisis normativo del sector asegurador
Felipe Isaza / Abril de 2011

El presente documento es el resultado de una recopilacin histrica sobre la ms importante normatividad en materia de derecho pblico de seguros. Las fuentes primarias de informacin son las Memorias Anuales de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, y las actas de la junta directiva de Asecolda, posteriormente, Fasecolda.

56

Historia Legal del Seguro en Colombia

NOTAS PREVIAS
Cuando se encomienda realizar un estudio acerca de la Regulacin en el sector asegurador, deben destacarse dos definiciones previas, necesarias para iniciar este anlisis de manera apropiada: Derecho Pblico de Seguros: es aquella ciencia del derecho que, fundamentada en el derecho administrativo, constitucional y en las funciones de inspeccin, vigilancia y control del Estado en la actividad aseguradora, brinda un marco jurdico que reglamenta a las entidades aseguradoras y el estudio normativo del mismo.(entidades). Derecho Privado de Seguros: la ciencia del derecho que con fundamento en el derecho comercial y procesal se encarga del estudio del contrato de seguros y su legislacin, as como de las acciones y procedimientos judiciales que pueden sucederse con relacin a los efectos de la relacin contractual del seguro (particulares). Teniendo esto claro, debe distinguirse que las normas que dieron vida al ordenamiento jurdico del seguro son leyes. Ello desde el inicio de la vida republicana del pas, pero limitando para los efectos de este estudio a la vigencia de las Constituciones de 1886 y 1991 y sus respectivos marcos normativos. Por el contrario, el derecho pblico de seguros es un conjunto normativo complejo en los trminos de Kelsen, por medio del cual las instituciones, normas y sujetos de derecho desarrollan relaciones jurdicas determinadas en aras de un inters superior.

57

Fasecolda 35 aos

Si bien las normas generales que reglamentan las funciones de inspeccin y vigilancia de las entidades aseguradoras son Leyes (ms concretamente la Ley 105 de 1927 y la Ley 45 de 1990 que se incorpor al Estatuto Orgnico del Sistema Financiero en 1993), la regulacin financiera segn la Ley Marco 35 de 1993 se origina en Cabeza del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, (Viceministerio Tcnico, Direccin de Regulacin Financiera). Antes de la Constitucin de 1991, la regulacin financiera surga indistintamente por medio de decretos nacionales al no preverse la existencia de un rgano de regulacin especializado y, de igual forma, por la proliferacin de estados de sitio que permitan que las Leyes fueran expedidas por el Gobierno Nacional con el apoyo de distintos entes nacionales e incluso, la misma Superintendencia. Es entonces que deben estudiarse las facultades de Supervisin y Vigilancia que desde 1927 realiz la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera. La normatividad que en ejercicio de estas funciones emite la misma, hace parte de la Regulacin Financiera que deben cumplir las entidades vigiladas pero siendo de un rango inferior a los decretos hoy expedidos por la Direccin de Regulacin Financiera. Se tratar entonces de abordar de manera sucinta, distintos aspectos de las leyes, decretos, circulares, resoluciones y actos surgidos de la actividad de supervisin financiera en la historia de los seguros en Colombia.

58

Historia Legal del Seguro en Colombia

2. BREVE HISTORIA JURDICA DE LOS SEGUROS EN COLOMBIA 2.1 Antecedentes legales (1886-1922)
Al igual que la mayor parte de las actividades reguladas, la historia normativa del mercado asegurador en Colombia no ha estado exenta de modificaciones y reformas en sus aspectos ms importantes. A finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, la Repblica an se encontraba en una etapa de formacin y consolidacin. El siglo XIX, plagado de guerras y de modificaciones administrativas y territoriales, enmarcado en la proliferacin de Constituciones (casi una por dcada) evitaron que se creara un marco normativo estable para las actividades financieras y monetarias, demorando el desarrollo de estas materias que para la poca se encontraban en su furor en Alemania, Italia y Rusia, y logrando importantes desarrollos en Estados Unidos. El contrato de seguros entonces, se encontraba plasmado en el Cdigo de Indias hasta el surgimiento de los Estados Unidos de Colombia (Federacin) en 1863. En desarrollo de la funcin regulatoria se expidieron el Cdigo de Comercio Martimo del Estado de Panam en 1887 y El Cdigo de Comercio Terrestre de Cundinamarca de 1886. Esas codificaciones que dieron sustento a los contratos de seguros, hacen parte del Derecho Privado de Seguros y no contenan previsiones respecto de las entidades aseguradoras o de la supervisin de la actividad financiera por parte del Estado.

59

Fasecolda 35 aos

Dada esta liberalidad, no existan requisitos legales para los aseguradores. En los trminos de la norma de 1886, no se prevea ninguna restriccin para el ejercicio de la actividad del aseguramiento, as mismo, an no exista ninguna entidad creada para velar por la estabilidad de las entidades financieras en su conjunto. De igual manera suceda con la banca, que no tena an ningn control. Cabe recordar que adems cada banco poda emitir su propia moneda generando una alta inestabilidad econmica y monetaria. Para 1921 surgi la Ley 37, por medio de la cual se creaba el seguro colectivo, un seguro de vida obligatorio que deban contratar los empleadores para sus empleados que nunca entr en pleno funcionamiento.

2.2 Supervisin incipiente del surgimiento de la Superintendencia Bancaria (1923-1960)


En 1922, despus de la terrible crisis comercial y financiera de 1920-21, que oblig a renunciar al Presidente Marco Fidel Surez, se lleg al convencimiento de que la causa de esa, y de las anteriores crisis colombianas desde 1886, resida en la carencia de un sistema administrativo y financiero. El Congreso resolvi, por una Ley de 1922, crear el Banco de la Repblica y facultar al gobierno para traer una Misin de tcnicos extranjeros que se le midiera al milagro de estructurar nuestra organizacin administrativa mediante el destierro perpetuo del satnico papel moneda, considerado el culpable principal de nuestras desgracias econmicas.1.

Santos Molano, Enrique, La Misin Kemmerer, Credencial Historia, Pgina Web http://www. banrepcultural.org/blaavirtual/revistas/credencial/abril2005/mision.htm consultada el 6 de febrero de 2010.
60

Historia Legal del Seguro en Colombia

Se contrat entonces al economista Edwin Walker Kemmerer junto a otros expertos internacionales, para crear el Banco de la Repblica. La norma que cre a dicha entidad es la Ley 25 de 1923, y en un desarrollo posterior, la Ley 45 cre la seccin bancaria del Estado, posteriormente la Ley 68 de 1924 en su artculo 55 afirm Quedarn sometidas a la supervigilancia de la Superintendencia Bancaria las instituciones de seguro de cualquier clase. Esta expresin se reglament con el decreto 655 de 1925. Se debera empezar entonces con la verdadera historia normativa del derecho pblico de seguros con la ley 105 de 1927, que haba sido propuesta desde 1921 en el Congreso de la Repblica. Esta norma fue la primera en la historia jurdica nacional. Siguiendo a Hernando Galindo, se obtiene la siguiente reflexin: Antes del 15 de noviembre de 1927, cuando se promulg la ley 105, en el pas existan muy pocas disposiciones sobre seguros; por ello se puede afirmar que sus directrices se encontraban principalmente en el cdigo de comercio del extinguido Estado de Panam, que fue adoptado por Colombia por medio de la ley 57 de 1887. La regulacin de la actividad aseguradora vino a quedar plasmada en la citada ley 105 de 1927, que estuvo vigente hasta 1990, cuando se expidi la ley 45, que da un nuevo rumbo a la concepcin del sistema financiero colombiano.2 De esta manera la ley 105 de 1927 es analizada desde esta ptica por el mismo autor: gobern los seguros durante 63 aos, en primer lugar, fue un estatuto rgido que se dict con la finalidad de proteger, antes que todo, a las compaas de seguros

2 Galindo Cubides, Hernando, Los seguros hace 25 aos y cmo se visualizan en los prximos, compilado en Temas de Derecho Financiero Contemporneo, Universidad del Rosario, 2006

61

Fasecolda 35 aos

y de prohibir modificaciones o reformas a las plizas o tarifas, sin la autorizacin previa de la Superintendencia Bancaria. En segundo lugar, esta ley marco, compuesta de tan solo 31 artculos, se refera en trminos perentorios a la organizacin de las compaas de seguros; a los informes que tenan que suministrar a la Superintendencia; a los depsitos o seguridades para atender los reclamos; al capital, reservas e inversiones de las compaas; a la obligacin de someter los modelos de plizas a la previa aprobacin y a la prohibicin de ofrecer ventajas o condiciones o hacer rebajas o concesiones, que no estuvieran incluidas en los respectivos amparos; a las sanciones por incumplimiento, y al ttulo ejecutivo de la pliza. Por ltimo, como las condiciones de sus coberturas y tarifas aplicadas eran aprobadas de manera uniforme, los asegurados no encontraban alternativas en los amparos y en la liquidacin de las primas, pues en teora el costo de los seguros tena que ser igual para todos, lo mismo que el alcance de las protecciones otorgadas. Dicho autor en su disertacin seala que la ley 105 de 1927 recibi relativamente pocas reformas en sus 63 aos de existencia jurdica. Se destacan la ley 225 de 1938, que cre el seguro de manejo y cumplimiento; el Decreto 1403 de 1940, referente a las obligaciones que respecto de capitales mnimos para creacin y funcionamiento eran aplicables a las compaas de seguros en el pas; el decreto 1961 de 1960 que modific el rgimen de inversiones de las aseguradoras, y por ltimo, el Decreto Ley 410 de 1971, que contiene el cdigo de Comercio, que en su artculo 1036 y siguientes aborda el tema del contrato de seguro. Es de aclarar que, como en todas las actividades que suponen intervencin del Estado, se deben proferir instrucciones y normatividad por parte del ente de supervisin o regulacin del ente designado por la ley.

62

Historia Legal del Seguro en Colombia

En el caso de los seguros de la poca se emitan resoluciones ya que por medio de esos actos administrativos resultaba ms expedito realizar las modificaciones. Las circulares normalmente daban instrucciones especficas en temas puntuales, a diferencia de la actual Circular Bsica Jurdica que consolida la totalidad de las mismas. Acerca del seguro de manejo debe hacerse especial nfasis en el Decreto Ley 1403 de 1940 que actualiza los capitales pagados necesarios para las compaas de seguros en cada uno de sus ramos (vida y renta vitalicia, transportes, incendio, automviles, aeroplanos y otras naves areas comprendidos los daos causados por stos, accidentes personales y enfermedades y ramos distintos). Es de resaltar que esta norma, actualizada a precios reales e incorporando nuevos ramos (primordialmente los de Ley 100 y el seguro de crdito a la exportacin), sigue existiendo en 2010 y ha sido incorporada recientemente al Decreto nico3. Este fue el perodo de surgimiento de la primera ley antimonopolio en el pas, la Ley 155 de 1959, con la cual se estableci que deba existir competencia en todos los sectores econmicos del pas, salvo aquellos que por su importancia se decidiera excluir de esta norma general. Fue as como el sector asegurador qued consagrado en decreto como un sector excluido de la competencia, y se design a Asecolda para la fijacin de tarifas de los seguros, cuyos estudios tcnicos deban enviarse a la Superintendencia. Adicionalmente, se modific mediante el Decreto 1691 de 1960 el rgimen de inversiones de las reservas de las compaas de seguros obligando las inversiones forzosas por medio del fomento al crdito hipotecario. Esto ocurri tambin

3 La norma actual incorporada era el Decreto 1222 de 2003 e incluye los siguientes ramos: Automviles, Crdito a la exportacin, SOAT, Incendio y/o terremoto y/o lucro cesante, Cumplimiento, Transporte, Vida individual, Previsional de invalidez, Pensiones Ley 100, Pensiones voluntarias, Riesgos Profesionales, Enfermedades de alto costo, Vida Grupo, Dems Ramos de Seguros.
63

Fasecolda 35 aos

en otros sectores econmicos y productivos, e incluso se cre una institucin pblica para estos efectos. La motivacin de esta normatividad se basaba en el inters del Gobierno Nacional en capitalizar sectores estratgicos4. Para el ao de 1959 la Superintendencia Bancaria, en adelante SB, tom posesin de dos entidades aseguradores en desarrollo de su funcin de vigilancia. Se requera que las compaas enviaran de manera trimestral un informe de su situacin financiera, pero ello se dificultaba porque en 1960 ya existan 74 compaas aseguradoras. Por dudas generadas en la informacin de los precios de los seguros se cre la oficina de Estadstica y Tarifacin de Seguros dentro de la SB. Debe recordarse tambin, como un hito jurisprudencial, que a causa de una memorable sentencia del Consejo de Estado en el ao de 19625, se sentenci que en busca de la eficiencia del sector asegurador era posible alejarse de las tarifas impuestas para las entidades aseguradoras y fijadas por Asecolda, pero que las compaas no afiliadas por dicha condicin tampoco cumplan y se producan asimetras. La sentencia no produjo mayores efectos en la vida real debido a que, en la prctica, las tarifas del mercado continuaron siendo las fijadas. Esta sentencia fue el primer reconocimiento de un ente estatal de que el progreso del sector poda darse en un mbito ms competitivo.

2.3 Proteccionismo y liberalizacin, dcadas de cambios (1965-1979)


A principios de la dcada de los sesenta, la industria aseguradora, junto a los dems sectores financieros, se mantenan en una estabilidad relativa, con posterioridad a
4 Esta prctica de inversiones forzosas se prohibi con la Constitucin de 1991. 5 Sentencia del Consejo de Estado del veintids (22) de septiembre de mil novecientos sesenta y seis (1966) Radicacin nmero: 230, M.P. Nemesio Camacho.

64

Historia Legal del Seguro en Colombia

la dictadura de la dcada de los cincuenta y de la suscripcin del pacto nacional. La repblica no se enfrentaba a grandes debates jurdicos desde del punto de vista de la regulacin econmica. Las normas que daran posterior vida al Cdigo de Comercio se encontraban proyectadas en materia de seguros desde el ao 58, y la norma de 1927 segua respondiendo a las necesidades locales. Para el ao de 1965, Colombia se encontraba en el marco de seguros y plizas uniformes, autorizacin para el funcionamiento de entidades aseguradoras que deba renovarse, y un estricto rgimen de cumplimiento de las normas impuesto en 1927. La dcada de los aos sesenta supuso importantes cambios en la estructura administrativa nacional bajo el amparo del Acto Legislativo 1 de 1968, con el cual se surtieron grandes modificaciones, entre las cuales se le atribuy al presidente de la Repblica como suprema autoridad administrativa: Ejercer, como atribucin constitucional propia, la intervencin necesaria en el Banco de Emisin y en las actividades de personas naturales o jurdicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversin de los fondos provenientes del ahorro privado;6 Fue entonces producto de esta reforma constitucional, que se estableci que el Presidente de la Repblica, como suprema autoridad administrativa obtuvo por mandato constitucional7el deber de intervenir en las actividades de las personas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversin de los fondos provenientes del ahorro privado, as como los dems establecimientos de crdito. Dicha funcin otorgada al presidente fue delegada, bajo la figura de descentralizacin administrativa y en razn de la Ley 105 de 1927, a la Superintendencia
6 Artculo 41, numeral 14 del Acto Legislativo 01 de 1968 (Modificatorio del Artculo 120 de la Constitucin Poltica de 1886).

7 Numeral 14 del artculo 41, Acto Legislativo 1 de 1968 (Modificacin artculo 120 Constitucin de 1886)
65

Fasecolda 35 aos

Bancaria de Colombia para lo relacionado con inspeccin, vigilancia y control de las entidades aseguradoras. Con el citado acto legislativo se modific entonces la posibilidad de que la regulacin plena y permanente fuera emitida por el Congreso de la Repblica, pudiendo ser emitida por medio de actos y conceptos de la Superintendencia Bancaria, radicada sta en la Rama Ejecutiva del Poder Pblico como rgano administrativo, pero no como parte del Gobierno. Esta ltima distincin resulta de capital importancia, dado que de la visin y concepcin que se tenga como gobierno de un tema podr emitirse regulacin financiera, que depender de las concepciones polticas propias de la nocin econmica que se tenga de un aspecto como el econmico. Por el contrario, la regulacin administrativa como visin del supervisor, y de la actividad de captacin y recursos del pblico como una actividad de inters pblico, estn regidas nicamente por criterios tcnicos y prudenciales, diferentes a las posibles motivaciones polticas que pueda tener la emisin de regulacin.

2.3.1 La expedicin del Cdigo de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971)

En materia de Derecho Privado de Seguros, se avecinaba el ms importante cambio normativo del Siglo XX en materia de esta disciplina. Recordando las lecciones de Ramn Madrin en su obra Principios de Derecho Comercial, se dio una discusin en torno a la necesidad de una nueva legislacin comercial, y por ello desde 1958 se discuta acerca de la regulacin de cada uno de los aspectos del derecho comercial, con los ms importantes acadmicos de cada materia. El tema del derecho comercial siempre ser de gran importancia para el sector asegurador y para la actividad aseguradora en general, dado que la normatividad

66

Historia Legal del Seguro en Colombia

comercial rige los temas de comerciantes y asuntos de comercio, las sociedades comerciales, los bienes mercantiles, los contratos y las obligaciones mercantiles y de la navegacin y la aeronutica, temas todos relacionados ntegramente con la actividad aseguradora. La comisin redactora del Cdigo de Comercio, encomend entonces, entre otros destacados juristas, al maestro J. Efrn Ossa para redactar las normas relacionadas con el Contrato de Seguro, que se encuentran en dicho cdigo y que han sido objeto slo de algunas modificaciones. El Contrato de Seguro entonces, qued regulado en el Ttulo V del Libro Cuarto del Cdigo de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971) y ha sido objeto de obras doctrinales de capital importancia en el derecho nacional. El Cdigo de Comercio entr a regular todos los aspectos relacionados con el contrato de seguro, base para el negocio asegurador. En el compendio mercantil, se definen las caractersticas del contrato de seguro, sus partes, sus elementos esenciales, su prueba, el contenido de las plizas, su mrito ejecutivo, su definicin y sus elementos esenciales, su revocacin, la prima y sus efectos, el siniestro, los seguros de daos, de incendio y de transporte, el seguro de responsabilidad, el reaseguro, y los seguros de personas incluyendo los seguros de vida, entre otros aspectos. Estas normas han sido reformadas en algunos apartes por normas tales como la Ley 45 de 1990, el Decreto Especial 01 de 1990, la Ley 35 de 1993 y Ley 389 de 1997. Resulta destacable que el Estatuto Comercial haya regulado de manera tan integral las normas que rigen el contrato de seguro, de tal suerte que ello ha permitido que las reglas del contrato, como un todo, se hayan preservado de gran manera a

67

Fasecolda 35 aos

travs del tiempo, y en sus vacos normativos, la Jurisprudencia de las altas Cortes ha entrado a suplirlos en providencias que han aclarado diversos temas.

2.3.2 Intentos de internacionalizacin en la regulacin financiera

Colombia no fue ajena a la ola de internacionalizacin que embargaba al mundo en la dcada de los sesenta. Fue as que el 26 de mayo de 1969, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Per firmaron el acuerdo de Cartagena que fue el origen del Grupo Andino, y posteriormente con la salida de chile y la entrada de Venezuela, de la Comunidad Andina de Naciones (CAN). Este tratado de libre comercio suscrito por dichos pases tena como objetivos el arancel externo comn y el programa de liberalizacin automtico. Dicho tratado internacional fue ratificado en nuestro pas por medio de la ley 8 de 1973. Por medio de la decisin 24 del Grupo andino, que no se encuentra vigente, se previ que todas las entidades financieras de los pases suscriptores del tratado deberan ser nacionalizadas, ya que en adelante no se permitira que ningn extranjero fuera propietario de ms del 49% de ninguna entidad. Colombia, por medio de su interpretacin, expidi el decreto 1299 de 1971, en el cual prohibi que se permitiera nueva inversin extranjera en la industria aseguradora, sin modificar la propiedad extranjera existente en el momento de expedicin de la norma, esto ltimo entendible en la medida que la inversin extranjera en compaas de seguros era una mnima parte del mercado para el ao en el que fue promulgado el decreto por lo cual se estara cumpliendo con la disposicin. El Gobierno Nacional de 1973 abog porque dicha medida no fuera aplicada a los bancos comerciales, y por ello expidi el decreto 2719 de 1973, en el cual

68

Historia Legal del Seguro en Colombia

exclua a los bancos comerciales y dems instituciones financieras extranjeras, distintas a las aseguradoras (refiere el decreto al sector de los seguros en su conjunto) del cumplimiento de la directiva andina. Ya para el ao de 1975, bajo el Gobierno de Lpez Michelsen, se promulg no exenta de debates la Ley 55 de ese ao. En la misma se dispuso que la inversin de los extranjeros en los bancos nunca poda ser superior al 51%, dando a dicha norma un efecto retroactivo para la banca, cosa que no sucedi para los seguros, obligando a los bancos extranjeros a vender sus acciones a inversionistas nacionales. De esa manera, encontramos que los siguientes bancos cambiaron su conformacin: Como resultado de esta norma, nacieron los siguientes bancos: el Banco Internacional de Colombia (antes el FirstNational City Bank of New York), el Banco Royal Colombiano (antes el Royal Bank of Canada), el Banco Francs e Italiano (antes el Banco Sudameris), el Banco Colombo Americano (antes el Bank of America), el Banco Anglo Colombiano (antes el Bank of London and Montreal), el Banco del Comercio (antes el Chase Manhattan Bank) y el Banco Real de Colombia (antes el Banco Real do Brasil)8. Para las entidades del sector asegurador no pas nada similar, en lugar de nacionalizarse las compaas extranjeras que ya se encontraban domiciliadas en la repblica, se impuso con base en el decreto antes visto, que no era posible que llegaran entidades aseguradoras del extranjero a Colombia. Por ello, las compaas establecidas con anterioridad a la norma, seguan estando sujetas a una autorizacin de funcionamiento anual y discrecional, la prohibicin contenida en esa norma sigui vigente hasta 1990.
8 Asobancaria, Apuntes de banca y finanzas, Varios Autores diciembre de 2003.
69

Fasecolda 35 aos

Si se analiza la situacin para los seguros en 1980, se observa que existan pocos espacios de innovacin, y pocos factores importantes de competitividad. En aquella poca las condiciones generales de los contratos de seguros eran iguales, ya que la normatividad de la poca sealaba que ofrecer rebajas o descuentos especiales era considerado una prctica insegura, e incluso, era sancionado como competencia desleal. De esa manera, el negocio no presentaba sobresaltos ya que las comisiones que se reconocan a los intermediarios de seguros eran uniformes y, an ms importante, debido a las medidas tomadas en 1974 en materia de nacionalizacin de servicios financieros, se prohiba que extranjeros realizaran inversiones en el sector asegurador. Por ltimo, el Superintendente Bancario tena facultades discrecionales para aceptar o rechazar la creacin de una compaa nueva. A pesar de ello, se ha reconocido por parte de diferentes Superintendentes de la poca y expertos en el tema asegurador y financiero, que para el perodo en mencin se protega de manera contundente a la ciudadana, relata el doctor Carlos Ignacio Jaramillo en su obra Derecho de Seguros: () El Estado, ms concretamente las autoridades de control competentes en el rea, inundaron el ordenamiento jurdico con un sinfn de reglamentaciones: resoluciones, circulares, cartas circulares, instrucciones, conceptos, etc., sin perjuicio, por supuesto, de numerosos decretos dictados por el ejecutivo y de leyes emanadas del poder legislativo, no siempre fiel y acordemente desarrollados entre s.9 Esta hiperinflacin iuris, definida as por el Dr. Jaramillo en su obra, haca que prcticamente toda actuacin de la empresa aseguradora, por regla, estaba sometida a algn tipo de control, directo o indirecto: jurdico, tcnico, contable o financiero.

9 Jaramillo J. Carlos Ignacio, Derecho de Seguros Tomo I, Pontificia Universidad Javeriana, Editorial Temis, Agosto de 2010. Pg. 13
70

Historia Legal del Seguro en Colombia

2.4 La Crisis Financiera (1982 1987)


Durante el perodo presidencial de Julio Cesar Turbay, y al comenzar el perodo presidencial de Belisario Betancur se present una situacin muy particular en Colombia,10 y que se gener por varios factores, entre ellos los denominados auto prstamos, figura que desde entonces se considera delito en el ordenamiento jurdico nacional 11. sta consista en que los bancos podan pertenecer a las empresas del sector real, de tal forma y de manera dolosa, varios connotados presidentes de empresas utilizaron el dinero del pblico invertido en los establecimientos de crdito para adquirir ms empresas del sector real12. De la misma manera, durante dicho perodo se estaba realizando captacin masiva y habitual por parte de entidades paralelas, tales como algunos fondos de inversin de propiedad de los grandes grupos econmicos y bancarios13. Una de las causas principales de la crisis financiera de 1982 deriv de las judicialmente declaradas prcticas abiertamente irresponsables, cuando no delictivas14, de un destacado grupo de banqueros. Las mismas tardaron aos en resolverse por parte de la justicia nacional (1994) y lograron declarar a varias personas responsables por la quiebra del Grupo Colombia, el descalabro del Banco Nacional y el proceso que desemboc en la nacionalizacin
10 Restrepo, Juan Camilo y Nez, Antonio Jos, Dilogos Sobre las Crisis Financieras, Editorial Dike Pg. 208. 11 Decreto 2920 de 1982. 12 El presente captulo se redact con base en las afirmaciones de Restrepo, J y Nez, A, en Dilogos sobre las crisis financieras, as como El Gobierno de Belisario Betancourt, Nueva Historia de Colombia Tomo VII, pg. 53 a 55, Ed. Planeta, Bogot, 1990. 13 Ibd. Pg. 56 y Pg. 208. (Discurso de Posesin como presidente de la Repblica de Belisario Betancur) 14 Ibid.
71

Fasecolda 35 aos

del Banco de Colombia, y la remocin de Jaime Michelsen como presidente de dicho grupo15. Lo cierto es que en dicho perodo, aproximadamente 20 entidades financieras fueron liquidadas o nacionalizadas16, de tal suerte que a pesar que la mayora de las mismas eran Establecimientos de Crdito, varias entidades aseguradoras tambin enfrentaron con dureza los embates de la crisis. Resulta claro para los casos del Grupo Grancolombiano, (que tena a la aseguradora Grancolombiana) y el Grupo Colombia (que contaba con la Aseguradora Colombiana como Holding del grupo) que se produjo lo que se denomina un riesgo de contagio al pertenecer las entidades aseguradoras al mismo grupo econmico que estaba en dificultades. Por ello se orden la liquidacin ordenada de Seguros Colombia, mientras que la Aseguradora Grancolombiana perdur hasta la crisis de los aos noventa. La crisis de 1982 condujo a varias medidas por parte del Gobierno Nacional, tales como la expedicin del Decreto 2920 de 1982 que consagr como delitos castigados con crcel la captacin masiva y habitual y los auto prstamos, as como impuso la posibilidad de revocar de los cargos a los funcionarios de las entidades vigiladas por la entonces Superintendencia Bancaria. Ya que hasta aquel momento los bancos en dificultades deban ser respaldados por el Banco de la Repblica, se cre mediante la ley 117 de 1985 el Fondo de Garantas Financieras FOGAFIN, para fortalecer la confianza del pblico en el sector financiero, dicha entidad asegura los depsitos del pblico en los establecimientos de crdito.
15 Recopilacin tomada de bancos noticiosos de la poca (Peridico EL TIEMPO, 1992) http:// www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-197443 16 Restrepo, J y Nez, A Pg. 208 y 219 (Listado de entidades).
72

Historia Legal del Seguro en Colombia

2.5 El origen de las normas contables, facultad regulatoria de la Superintendencia Financiera


A causa de algunos eventos desencadenados por la crisis financiera de los aos ochenta, qued en evidencia la precariedad de la contabilidad de las entidades financieras. Por ejemplo, durante los procesos de liquidacin de entidades existieron casos en los que la contabilidad nunca pudo ser aclarada. Adicionalmente, se encontr que algunas empresas no incluan en sus estados financieros sus pasivos pensionales, por lo que sus resultados no reflejaban la totalidad de sus pasivos. Es en ese marco de cambios cuando la Superintendencia Bancaria acept el reto impuesto por los tiempos modernos, y lider de manera importante este proceso. Fue precisamente el Dr. Nstor Humberto Martnez quien fue nombrado como Superintendente Bancario delegado en 1985, y posteriormente principal en 1988. Una de sus primeras iniciativas fue la expedicin del Decreto 2160 de 1986, mediante el cual se reglament la contabilidad mercantil y se expidieron las normas de contabilidad generalmente aceptadas. Estas disposiciones se expidieron en desarrollo de una funcin otorgada por el Cdigo de Comercio para reglamentar la modalidad mediante la cual deba ser llevada la contabilidad de las empresas, surgi la idea de crear planes nicos de cuentas para ayudar a la homogenizacin de estas actividades. La lucha ms importante que tuvo que dar la Superintendencia Bancaria de los aos ochenta en desarrollo de esta normatividad fue el cambio de mentalidad de los administradores y gerentes de las empresas financieras que se oponan a introducir estas modificaciones y las consideraban intiles y un fenmeno de coadministracin. En palabras del Dr. Bernardo Botero Morales, Era la

73

Fasecolda 35 aos

imposicin de estas medidas una invitacin a mejorar los estndares de calidad de la informacin de las empresas, pero ello significaba una enorme carga operativa y tcnica al interior de las empresas donde an la informtica y la computacin era incipiente, y donde los esquemas de supervisin se encontraban en pleno desarrollo. Cualquier cambio evidenciaba drsticas implicaciones en cada ramo de la industria17. Es el mismo Dr. Nstor Humberto Martnez18 quien relat la historia del decreto 1798 de 1990, posterior al 2160, que dict importantes disposiciones ya no en materia puramente contable, sino en relacin con los libros comerciales, contabilidad al da, manejo de inventarios, libros auxiliares y ayudas para el comerciante, y que dispuso en el artculo 34 la creacin de un Plan nico de Cuentas para las entidades financieras. Esta norma, que vena siendo discutida con las entidades financieras por los ltimos dos aos, y que iba a significar en no pocos casos la obligatoriedad de capitalizacin de entidades por parte de sus accionistas, generaba un sinnmero de controversias an dentro del mismo Gobierno. Cuando sta fue presentada al Ministro de Hacienda del saliente Gobierno para su firma, era ya el 6 de agosto del ao 1990, es decir, faltaba nicamente un da de gobierno de la administracin 1986-1990.

2.6 La Ley 45 de 1990, principal reforma al derecho pblico de seguros


Desde la crisis financiera de 1982 se venan promoviendo modificaciones legales al sector financiero nacional, que hacan ms que menesteroso, imperativo,
17 Botero Morales, Bernardo, Discurso 30 aos de los programas de seguros en la Universidad Javeriana, 2010. 18 Martnez, Nstor Humberto, Discurso 30 aos de los programas de seguros en la Universidad Javeriana, 2010
74

Historia Legal del Seguro en Colombia

realizar una reforma financiera profunda a la normatividad financiera nacional. La primera iniciativa de reforma de las Leyes 105 de 1927, Decreto Ley 1403 de 1940 y Decreto Ley 410 de 1971, prevea que, al tratarse de modificaciones a las normas de Derecho Pblico de Seguros y Derecho Privado de Seguros deba ser presentado como dos iniciativas separadas19. stas se presentaron al Congreso de la Repblica y tenan varios fines, a saber: actualizacin de los capitales mnimos de las entidades, la obligacin de convertir las aseguradoras en sociedades por acciones, imposicin de sanciones por incumplimiento de capitales mnimos exigidos, normas sobre reservas, terminacin del contrato por mora en el pago de la prima y reduccin de su trmino de pago. Este proyecto no prosper, pero con base en el mismo se expidi la normatividad de 1990, la cual constituy un importante cambio para el funcionamiento de la actividad aseguradora en el pas. A continuacin se abordarn algunos de sus aspectos ms importantes.

2.6.1 Marco de Regulacin de la actividad aseguradora

El artculo 29 de la ley 45 de 1990 elimina la restriccin de competencia en la operacin de las empresas que ejerzan la actividad aseguradora en Colombia, as como seala que la ley dictar sus orientaciones generales. Esto se complementa con la posterior Ley 35 de 1993 por medio de la cual se modifica la organizacin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico dado que se crea la Direccin de Regulacin Financiera como adscrita al Viceministerio Tcnico como ente encargado de la promulgacin de toda la normatividad reglamentaria en materia financiera, mientras que la supervisin, vigilancia y
19 A pesar de no contar con el nmero de los proyectos de ley, estn recogidos en una publicacin de la Superintendencia Bancaria: Proyecto de Ley por la cual se introducen modificaciones a la Ley 105 de 1927 y al Decreto Ley 1403 de 1940 Bogot-Colombia, 1980.
75

Fasecolda 35 aos

control se situ en 1990 en la Superintendencia Bancaria, desde 2005, Superintendencia Financiera. El Dr, Juan Manuel Daz-Granados afirm en 1990: Ahora bien, la ley no enuncia expresamente aquellas operaciones que se enmarcaran dentro de la actividad aseguradora. Sin embargo, del Captulo I del Ttulo atinente al sector asegurador se infiere que por actividad aseguradora deber entenderse la realizacin de negocios u operaciones de seguros, es decir la celebracin de contratos de seguro y de reaseguro. nicamente estos actos se regirn por la ley y por supuesto, sern del ejercicio privativo de las entidades aseguradoras.20 Adicionalmente, la Ley 45 en su artculo 30 reiter una norma presente desde 1927 en la cual se requiere autorizacin de la Superintendencia para ejercer la actividad aseguradora y las operaciones de seguros en Colombia,21 continuando la autorizacin para ello en la Superintendencia Bancaria. La infraccin produce efectos contra la entidad no autorizada que cobre una prima por un seguro dado que adeudar la suma prometida al consumidor, y as mismo deber devolver todas las primas a los supuestos asegurados al no contar con la autorizacin. La Ley 45 restringa el aseguramiento en el exterior (Artculo 31 Restriccin al aseguramiento en el exterior) pero dicha norma ya no se encuentra vigente por el Artculo 61 de la Ley 1328 de 200922, permite, a partir del ao 2013, contraer ciertos seguros movilizndose al exterior para su suscripcin (salvo los
20 FASECOLDA, Reforma Legal al Sector Asegurador Comentarios sobre la reforma legal al sector asegurador Colombiano, Daz Granados Juan Manuel, Pg. 16, Bogot 1990. 21 Artculo 34. Certificado de autorizacin. Las personas que se propongan organizar una de las empresas mencionadas en el artculo anterior debern obtener, previamente, el certificado de autorizacin de la Superintendencia Bancaria, como requisito indispensable para ejercer actividades. Tal certificado de autorizacin se conceder siempre que se cumplan las exigencias contenidas en la presente Ley y que el Superintendente Bancario se cerciore, por los medios que estime pertinentes, si el carcter, la responsabilidad e idoneidad de las personas que participen en la operacin son tales que inspiran confianza y si el bienestar pblico ser fomentado. 22 Herrera, R. (2011), Liberalizacin del Sector asegurador. Captulo del presente libro.
76

Historia Legal del Seguro en Colombia

obligatorios, los que dependan de un obligatorio, en los que una de las partes sea el Estado o los de la seguridad social En materia de entidades, los artculos 33 y 36 de la ley conservaban como formas posibles para las entidades aseguradoras las sociedades annimas y las entidades cooperativas. As mismo, no se estima que existan sociedades mutuales de seguros en ese entendido.

2.6.2 Organizacin de las entidades aseguradoras y reaseguradoras

De acuerdo con la Ley 45 de 1990 se estableci que la autorizacin para el funcionamiento de las empresas de seguros tendr carcter indefinido, a diferencia del rgimen establecido por la Ley 105 de 1927 en el cual se estableca que la autorizacin se otorgaba anualmente. A pesar de la autorizacin permanente, la Ley 45 se reserv la posibilidad de revocar o suspender dicho certificado en el caso de incumplimiento. A diferencia de lo que pasaba anteriormente, la Ley 45 de 1990 reglament el capital mnimo en su artculo 9. En materia de objeto social para las compaas y cooperativas de seguros ste se limita a la celebracin de contratos de seguros en los ramos autorizados, la realizacin de operaciones de reaseguro en los trminos establecidos por la Superintendencia Bancaria, y el ejercicio de otras actividades previstas en la ley con carcter especial como la de inversionista regulada en la misma Ley 45. De igual manera, en opinin del Dr. Daz Granados, la normativa clarific la distincin entre compaas de seguros de vida y compaas de seguros generales. Para el autor, los seguros de vida grupo, accidentes personales, exequias, educativo y salud, por ejemplo, podrn ser cubiertos por compaas de ambas clases. Esta distincin result muy visionaria, ya que al da de hoy persisten esta facultad de explotacin de los ramos dada la naturaleza de la compaa que lo explota.

77

Fasecolda 35 aos

En materia de reaseguro, se sujet a reglamentacin de la superintendencia las operaciones que se realicen, de igual manera, las compaas reaseguradoras deban limitar su objeto. Al da de hoy no hay ninguna reaseguradora colombiana, mientras que funcionan 5 oficinas de representacin de reaseguros en Colombia23. El REACOEX o registro de reaseguradoras y corredoras de reaseguros del exterior funciona en ste momento y se ha pensado modificar el mismo. En la actualidad contiene datos de 230 reaseguradoras del exterior de las cuales hay 159 activas aproximadamente. Uno de los principales cambios planteados por el legislador de dicha poca fue el cambio en la denominacin social de las compaas de seguros como medida de proteccin al consumidor agregando las palabras aseguradora o seguros como obligatoria para que todas las compaas puedan distinguirse entre las dems. Para terminar los temas de organizacin de las entidades aseguradoras y reaseguradoras se estableca un rgimen de incompatibilidades e inhabilidades, incluido en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero al igual que toda la Ley 45, y complementado con el registro de posesin ante la SFC para los miembros de junta directiva, representantes legales, oficiales de cumplimiento y defensores del consumidor financiero que se solicita ante la SFC.

2.6.3 Inversin extranjera

En este punto cabe recordar que en 1971 se expidi un decreto que haca referencia a que no se admitira nueva inversin extranjera en la industria aseguradora (Decreto Ley 1299 de 1971). Esto limit las compaas aseguradoras del exterior, pero a diferencia de lo ocurrido con los bancos por la expedicin de la Ley 55 de 1975, no se nacionalizaron compaas de seguros.

23 XL RE, SCOR, MAPFRE RE, QBE DEL ISTMO, HANNOVER RE.


78

Historia Legal del Seguro en Colombia

La ley 45 establece que el capital extranjero en una compaa de seguros puede ser de cualquier proporcin24. Esta norma, que en su momento fue revolucionaria, es muy rezagada al compararla con la liberalizacin que se produjo con la expedicin de la Ley 1328 de 2009, por medio de la cual se podrn instituir en el pas sucursales de las entidades aseguradoras del exterior, por medio del artculo 62 de dicha ley, as como se permite la compra de algunos seguros en el exterior.
2.6.4 Libre competencia en el sector asegurador

El sistema de productos y tarifas nicas en Colombia fue el resultado de que la Ley 105 de 1927 exigiera las aprobaciones previas por parte de la Superintendencia Bancaria, adems de dar la posibilidad de celebrar acuerdos entre empresarios en el marco de la Ley 155 de 1959, donde se podan celebrar pactos en algunos sectores, entre ellos los seguros. La Ley 45 de 1990 signific primordialmente que dicha posibilidad de celebrar acuerdos se eliminara y que el sector asegurador entrara al principio de la libre competencia, prohibiendo las prcticas concertadas, los acuerdos entre empresarios y la facultad a la Superintendencia Bancaria de ordenar la cesacin de dichos acuerdos. A la luz del esquema anterior, y por medio de un mecanismo de control a priori en materia de la suficiencia de tarifas y la prudencia en el diseo de los amparos, el sector asegurador tard en tener un rgimen ms competitivo dado que la uniformidad de tarifas y productos no propiciaba que una compaa tuviera un valor agregado sobre otra, restringiendo el desarrollo y crecimiento del sector. De igual manera, cuando se suspendi la obligacin de autorizacin previa del producto por el rgimen de depsito previo, dejando la autorizacin nicamente
24 Artculo 28. Participacin de los inversionistas extranjeros en las instituciones financieras.
79

Fasecolda 35 aos

para una compaa nueva o para un ramo nuevo de una compaa, se conserv un nivel adecuado de regulacin. Es de recordar que el legislador de 1990 acab el monopolio estatal que afirmaba que todos los seguros que contrajeran entidades del Estado deban ser suscritos por las entidades aseguradoras que fueran propiedad del Estado (concretamente la Previsora). Esta norma actualmente se encuentra vigente, pero en el marco de la reforma financiera de 2009 se plante que a pesar de la liberalizacin, cuando el Estado es tomador, asegurado o beneficiario de un seguro, los mismos no podrn ser contratados en el exterior. Adicionalmente, la Ley 1450 de 2011 establece que los seguros catastrficos cuyo fin es reducir la vulnerabilidad fiscal del Estado, pueden ser adquiridos por ste mediante el contrato o mecanismo que ste considere, tanto en el pas como en el exterior.

2.6.5 Rgimen patrimonial

La concepcin de la poca acerca de la solidez del sector asegurador centraba su atencin en la suficiencia del patrimonio de la empresa para ingresar a la actividad aseguradora as como el contar con un adecuado registro patrimonial, representado en materia de capital mnimo, patrimonio tcnico mnimo, margen de patrimonio adecuado (solvencia) Fondo de Garanta y publicidad de la situacin financiera de la entidad. As mismo, fue sta normativa la que cre las reservas de riesgos en curso, matemtica, de siniestros pendientes y de desviacin de siniestralidad, que han sido reglamentadas en ya varios decretos. Actualmente se est trabajando en una propuesta de modificacin al rgimen de reservas ms acorde a los estndares internacionales.

80

Historia Legal del Seguro en Colombia

Finalmente la ley cre un rgimen de inversiones de las reservas para las compaas de seguros, el mismo estuvo en vigencia 20 aos hasta la expedicin del reciente Decreto 2953 de 2010. Del rgimen anterior slo hay que acotar que se derogaron las inversiones obligatorias manteniendo obligaciones para los ttulos susceptibles de inversiones y los mrgenes que sirven de sustento a los mismos. El nuevo rgimen de inversiones, que es objeto de anlisis in extensu en un captulo de esta obra, atiende a las sofisticaciones del mercado de capitales y a la reforma en la arquitectura del mismo desde 2004, permite inversiones en carteras colectivas, fondos de fondos, y todo tipo de ttulos, prohbe la inversin en vinculados, entre otros.

2.6.6 Requisitos de las plizas

El artculo 44 impuso que en todos los casos las clusulas de los contratos deban ajustarse a lo estipulado para el seguro en el Cdigo de Comercio. Por lo mismo se afirm que su clausulado debe ser fcilmente legible y sus amparos bsicos y exclusiones debe constar en la primera pgina de la pliza

2.6.7 Mrito ejecutivo de la pliza y trmino para el pago de la prima

Dos normas de capital importancia estn contenidas en la Ley 45 de 1990. La primera de ellas destaca que la pliza presta mrito ejecutivo contra el asegurador, especialmente en los casos en los cuales la objecin no se realiza de manera seria y fundada. Al tiempo, se afirma que en los casos que no se produzca el pago de la prima en el plazo previsto, el contrato de seguro termina automticamente. De igual forma se redujo el trmino para el pago de la indemnizacin a un mes, cuando anteriormente era de 60 das.

2.6.8 Modificaciones al Seguro de Responsabilidad Civil

Incluye que adems de los daos que sufra el asegurado, estn amparados los daos que cause con la intencin de proteger a las vctimas, y habilitando la

81

Fasecolda 35 aos

posibilidad de asegurar la culpa grave, hasta ese momento restringida por el artculo 1055 del Cdigo de Comercio. As mismo, permiti asegurar en exceso la suma asegurada por los costos de los procesos judiciales. Por ltimo, y para este tipo de plizas, se modific la modalidad de declaracin del siniestro al no ser necesario para el cobro de la prestacin asegurada interponer una demanda civil. Establece tambin la accin directa del damnificado contra el asegurador.

2.6.9 Reaseguro

En materia de contratos de reaseguro, se sujet la finalizacin de la responsabilidad del reasegurador a un perodo mnimo de dos aos, igualndolo al trmino de prescripcin del contrato de seguro incluido en el Cdigo de Comercio.

2.7 La Constitucin de 1991 en materia financiera


Apenas recin expedida la norma de 1990 que se ha venido analizando, en Colombia estaban sucediendo algunos fenmenos histricos que describen con suficiencia lo ocurrido en esta poca. Las elecciones presidenciales marcaron la historia democrtica del pas, al caer asesinados en las mismas varios candidatos presidenciales. El presidente Gaviria haba asumido como suya la posibilidad de una asamblea nacional constituyente, por medio de la cual se modificara enteramente la Constitucin de 1886. De estas importantes discusiones, se produjo la nueva carta constitucional, que en materia financiera seal lo siguiente: El Congreso tiene la facultad reglamentaria de todas las actividades relacionadas con el sistema financiero nacional, (Artculo 150, Numeral 19, Literal L)

82

Historia Legal del Seguro en Colombia

El Presidente, como suprema autoridad administrativa, tiene la funcin de inspeccin, vigilancia y control sobre las entidades que ejercen la labor de captar recursos del pblico para cualquier actividad. (Artculo 189, Numeral 13)

Las actividades bancaria, financiera y aseguradora son actividades de inters pblico, de suyo estarn entonces sujetas a la intervencin y regulacin del Estado en las mismas (Artculo 335)

Se otorg independencia al Banco Central, ahora Banco de la Repblica, como entidad autnoma, que tiene por funcin el control de la inflacin, siendo adems la mxima autoridad monetaria, cambiaria y crediticia con lo cual tiene el poder de la emisin del dinero y de establecer los tipos de cambio, adems de ser banquero de bancos y prestamista de ltima instancia (Artculos 371,372 y 373).

Estas importantes normas que recogieron algunos adelantos de la Reforma Constitucional de 1968 y aclararon aspectos importantes y diferencias entre las funciones de regulacin legal (congreso), regulacin administrativa (Gobierno), facultades de supervisin e instruccin (Presidente de la Repblica como suprema autoridad administrativa), son el estandarte del esquema actual de facultades y de divisin de funciones entre los distintos rganos nacionales.

2.8 Desarrollos posteriores a la Constitucin de 1991, principales actos legales


La primera norma que se debe destacar en este esquema es la Ley 35 de 1993, llamada Ley marco de intervencin del Estado en la economa. En la misma se desarrolla la concepcin del Ministerio de Hacienda moderno y sus diferentes dependencias.

83

Fasecolda 35 aos

Entre los instrumentos de intervencin se destaca el de establecer un patrimonio tcnico mnimo para las entidades aseguradoras, as como un rgimen de solvencia y un rgimen de inversiones para las reservas tcnicas, temas estos objeto de estudio detallado en otros captulos del presente libro. De igual forma se estableci que la inspeccin vigilancia y control de las entidades se hara por medio de la Superintendencia Bancaria o de Valores segn fuera el caso. Vale la pena aclarar que en el ao 2005 estos dos entes se fusionaron. De suyo, tambin la norma de 1993 expuso que era necesario un requisito de publicidad de las condiciones financieras de las entidades bajo inspeccin de la Superintendencia Bancaria. Acorde a lo ocurrido en la crisis de 1982, tambin se record que el esquema vigente en Colombia sera el de regulacin prudencial, que busca consolidar el funcionamiento de los grupos econmicos en su conjunto y a las filiales y subsidiarias de esas entidades en el exterior. De igual forma, en el artculo 22, se estableci que la revocatoria del contrato de seguro para algn ramo especfico, y cuando as lo considere el supervisor, puede ser reducido en su duracin. De igual manera se estableci que para el aseguramiento de los riesgos financieros, se pueden incluir mediante convenio expreso por parte de estos profesionales (entidad aseguradora e institucin financiera) los hechos pretritos que no sean conocidos por las partes. Por ltimo, se seal por parte del legislador de 1993, que el Ministerio de Hacienda, por cuenta del Viceministerio Tcnico, Direccin de Regulacin

84

Historia Legal del Seguro en Colombia

Financiera, ser el ente dentro del gobierno encargado de la regulacin de los sectores asegurador, bancario y burstil.

2.9 Estatuto Orgnico del Sistema Financiero Decreto Ley 663 de 1993
Con las funciones otorgadas por la Ley 35 de 1993 y no exento de crticas en su momento, por medio de decreto se fusionaron todas las normas existentes en materia financiera para as poder crear el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. Para poder expedir el compendio normativo, el Superintendente de la poca con el apoyo de otros ilustres juristas, tuvieron que pasar un camino no poco tortuoso, dado que la Constitucin de 1991 haba limitado la funcin de expedir cdigos al ejecutivo, y la haba radicado expresamente en cabeza del Congreso. La historia del EOSF, descrita por uno de sus principales promotores, Nstor Humberto Martnez, en su texto Ctedra de Derecho Bancario Colombiano marc una pgina dorada dentro de la ingeniera jurdica del sistema financiero nacional, dado que este hecho de unificar la regulacin y normativa ms dispersa de cuanta exista, donde cada acto tena una norma y ni siquiera haba claridad de cules eran las normas vigentes, signific un importantsimo avance para el pas. En el decreto se incluyeron todas las normas existentes en ese momento en materia financiera, incluyendo las Leyes 45 de 1990 y 35 de 1993, y todo lo referente a constitucin de entidades aseguradoras, rgimen de corredores de seguros, de agencias y agentes, el rgimen disciplinario para las juntas directivas y representantes legales de entidades aseguradoras. Adicionalmente se trataron temas acerca de seguros especiales, tales como el seguro de cumplimiento,

85

Fasecolda 35 aos

manejo, SOAT, los seguros de vida grupo hipotecario, obligatorio hipotecario, as como los temas en general de la supervisin financiera, el funcionamiento de la SFC, el rgimen de sanciones administrativo y personal, entre otras disposiciones. Una vez expedida las normas de 1990 y 1993, y de la promulgacin de la Constitucin Poltica de Colombia, se expidieron una serie de decretos que se ocupan de los temas tcnicos en seguros, As, en 1991 y 1992 se expidi todo el marco normativo de los regmenes de solvencia, reservas y patrimonio adecuado, as como los decretos 2271 y 2272 de 1993, que manejan el tema del seguro de terremoto. As entonces, qued claro que el Gobierno Nacional puede expedir normatividad reglamentaria en estas materias, y con posterioridad a la norma de 1993, lo hace por medio de la Direccin de Regulacin Financiera del Ministerio de Hacienda.

2.10 Ley 100 de 1993, del surgimiento de otras aseguradoras


La Ley 100 de 1993 es una de las normas de seguros ms importante en la historia del pas. Debemos recordar en este punto, que la seguridad social, objeto principal de la presente ley, es uno de los objetivos del Estado y por ello es ste quien debe entrar a garantizar el correcto funcionamiento de la seguridad social. Durante muchos aos en Colombia existieron seguros de salud y esquemas de cubrimiento en salud que dependan principalmente de los empleadores, en contraposicin al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que desde 1951 se

86

Historia Legal del Seguro en Colombia

haba encargado de cubrir las contingencias de salud, vejez e invalidez, mediante una prestacin que se asimilaba a un seguro, pero que en la prctica debera ser garantizado por el Estado. La doctrina ms autorizada en la materia ha sealado que el colapso del sistema pensional nacional se dio a causa de que las pensiones se deban subsidiar por tres terceras partes por igual, una a cargo del empleador, otra a cargo del empleado, y otra a cargo del Estado25.

2.10.1 Seguros de Salud

El legislador de 1993 entonces, procedi a iniciar extensas conversaciones con el Estado, establecimientos multilaterales, pases extranjeros que haban modificado la arquitectura de sus sectores y los ms importantes entes nacionales relacionados con la modificacin que deba realizarse. El Dr. Daz Granados26 afirma que los sistemas de salud estn en constante y permanente cambio y es por ello que las iniciativas y las reformas a la salud son frecuentes an ms en nuestro pas. Antes de la ley 100 de 1993 existan seguros de salud que eran provedos por los diferentes empleadores que existan y existen en la vida econmica nacional, y ello traa de suyo enormes asimetras de las prestaciones de servicios, ya que mientras algunas empresas contaban con todo tipo de anlisis, exmenes, especialistas y atenciones especiales para sus empleados, otras no contaban con prestaciones de salud. Con la Ley 100 de 1993 se busc la universalizacin de la cobertura de salud entre los ciudadanos. Segn cifras de la Asociacin Colombiana de Empresas de Medicina Integral, ACEMI, Colombia es uno de los pases del mundo con mayor xito
25 Arenas, Gerardo La Seguridad Social en Colombia 2nda Edicin, 2006, Ed. Legis, Bogot. 26 Acoldese, Ponencia sobre Seguros de Salud y Sistema General de Seguridad Social, Conferencia, 2011.
87

Fasecolda 35 aos

en el aumento de la cobertura de salud entre sus ciudadanos, siendo otra la discusin acerca de la calidad y eficiencia del sistema. Desde 1993 existen Entidades Promotoras de Salud o EPS que se encargan de gestionar los riesgos de la salud para sus afiliados y de igual forma crear convenios con los hospitales y prestadores de salud, para que por medio de un grupo de riesgos asegurados la prestacin de estos servicios se haga de manera ms eficiente y menos costosa. Lamentablemente, en 1993 se cre un plan de beneficios que debera contener lo incluido en dicho plan, POS, y a causa de la ausencia de actualizacin del mismo, y por el advenimiento de la Accin de Tutela en la Carta Constitucional de 1991, se empezaron a otorgar beneficios no incluidos dentro ste, teniendo importantes consecuencias sobre la sostenibilidad financiera del sistema. Por ltimo, y con anterioridad a la expedicin de la Ley 100 de 1993, se crearon planes de medicina prepagada, que algunas entidades aseguradoras empezaron a explotar. Estos planes adicionales de salud que surgieron en 1990 se complementaron con las plizas de seguro de salud, que en un principio se denominaron Plizas de Hospitalizacin y Ciruga, en complemento al POS adicional que ofrecen las EPS, siendo el decreto 806 de 1998 y la Ley 1438 de 2011 las principales normas que los regulan, fenmenos de aseguramiento de gran importancia para nuestro pas.

2.10.2 Sistema Pensional

En la Ley 100 de 1993 se introdujo en Colombia entonces el rgimen de ahorro individual con solidaridad. De esta manera, los Colombianos pueden escoger cotizar para su pensin por medio de Administradoras de Fondos de pensiones

88

Historia Legal del Seguro en Colombia

donde las personas van ahorrando obligatoria y voluntariamente para poder acceder a un pensin. Aquellos que desearan seguir contribuyendo al Instituto de Seguro Social para obtener una mesada pensional, pudieron seguir hacindolo en el rgimen de prima media con prestacin definida. De estos fenmenos se derivaron unos seguros especiales que son descritos en otro aparte de este libro, como lo son el seguro previsional, que es aquel que adquiere un Administrador de Fondos de Pensiones para ampararse de los riesgos de invalidez y muerte de los cotizantes en dicho fondo. As, es la aseguradora quien entrega el monto faltante para la pensin de invalidez o de sobrevivientes al acaecer alguno de estos riesgos y no el fondo. Por otra parte existe una modalidad pensional denominada renta vitalicia, modalidad alternativa al retiro programado que ofrece la AFP. Se diferencian principalmente en que mientras con el retiro programado el riesgo financiero y de longevidad es asumido por el pensionado, en la renta vitalicia estos son transferidos a la aseguradora, lo que permite que el pensionado y sus beneficiarios de Ley la disfruten hasta que se extinga ese grupo familiar, manteniendo el poder adquisitivo de la misma con respecto al ndice de Precios al Consumidor (IPC). Por ltimo existe tambin la conmutacin pensional, que permite que los empleadores privados que a causa de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, tengan pasivos pensionales, adquieran este producto para que una entidad aseguradora se encargue del pago de estas mesadas por medio de una conmutacin. El producto es anterior a la Ley 100 de 1993, y data de una normatividad de 1967, pero a causa de la finalizacin de los empleadores como pagadores de pensiones, es que la conmutacin pensional se termina fortaleciendo.

89

Fasecolda 35 aos

2.10.3 Riesgos Profesionales

En tercer lugar, y a causa de la Ley 100 de 1993, pero no integrado dentro del mismo sino dentro del decreto ley 1295 de 1994, se cre el subsistema de riesgos profesionales, que ofrece un seguro obligatorio de la seguridad social para los empleadores, mediante el cual, y en observancia de la peligrosidad del oficio o labor que se realice, se amparen los riesgos de invalidez por enfermedad profesional o accidente laboral, prdida parcial de capacidad laboral por accidente laboral o enfermedad profesional y muerte a causa del ejercicio o labor. El seguro de Riesgos Profesionales exista antes de la Ley 100, pero es gracias a sta y al Decreto Ley en referencia que fue entregado como producto obligatorio, en responsabilidad a las Administradoras de Riesgos Profesionales, (compaas de Seguros de Vida), que en la actualidad se encargan de su expedicin.

2.10.4 Sntesis de la Ley 100 de 1993 para el sector asegurador

A pesar de que toda la Ley 100 se refiere a aseguramiento (sea en Salud, en temas de seguridad social como los descritos en materia pensional, o en Riesgos Profesionales) no todos los sectores de la seguridad social son referentes para el sector asegurador entendido en el marco del contrato de seguro, ya que las Entidades Promotoras de Salud y las Prepagadas, as como las Administradoras de Fondos de Pensiones no celebran contratos de seguro como los descritos en el Cdigo de Comercio. As entonces, el sector asegurador cambia para siempre con la expedicin de la Ley 100 de 1993 porque con la llegada de nuevas entidades encargadas de la administracin y gestin integral de riesgos, de nuevos fenmenos de aseguramiento y de productos como la medicina prepagada, surgieran ms tipos de aseguradores en el pas27.
27 Entidades Prestadoras de Salud, EPS, Entidades Aseguradoras regidas por el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y Entidades de medicina prepagada.(La primera y la ltima no celebran
90

Historia Legal del Seguro en Colombia

Adicionalmente a esto, se observa un muy importante crecimiento de la industria ya que el advenimiento de la Ley 100 permiti la llegada de productos muy importantes como son las rentas vitalicias, el seguro previsional, el seguro de Riesgos Profesionales y las plizas de salud. El otro aspecto relevante lo constituye la accin de tutela y el desarrollo de jurisprudencia en materia de seguridad social, con lo cual se ha logrado una proteccin del ciudadano, pero ella va en ocasiones contra lo estimado por las administradoras de riesgos ya que por esta va se otorgan beneficios no incluidos dentro de los productos o estimaciones de las mismas. Esto ha llevado al sistema de seguridad social a contar con problemas de sostenibilidad financiera en detrimento de los mismos consumidores.

2.11 La nica ley exclusivamente de seguros desde la nueva Constitucin (Ley 389 de 1997)
Con posterioridad a todas las normas expedidas, se produce otro hito en materia del contrato de seguro, ya que las normas redactadas por eminentes juristas como el maestro J. Efrn Ossa y que son la columna vertebral del derecho de seguros (tanto pblico como privado), slo fueron modificadas en 1990 por la Ley 45 y en 1997 con la Ley 389. Describe la Dra. Rebeca Herrera en su documento El futuro del Derecho de Seguros en Colombia publicado en el libro Temas de Derecho Financiero Contemporneo, la importancia de la Ley 389 dentro del derecho de seguros actual. Es de resaltar que la Ley 389 de 1997 es la nica ley que tiene como
contratos de seguro en el entendido del Cdigo de Comercio, pero an as, la actividad que realizan responde a los principios del seguro.
91

Fasecolda 35 aos

contenido nicamente aspectos referidos a la actividad aseguradora, lo que no se haba visto desde la ley 105 de 1927, ni se vio con posterioridad. El Proyecto de Ley 65 de 1995, como se denomin originalmente al texto legal, fue propuesto por el senador Parmenio Cullar, y existe un profundo y detallado anlisis del mismo en una tesis para optar al ttulo de abogado en la Universidad Javeriana realizado por parte de Juan Carlos Barbero Surez y Jos Federico Ustariz Gonzles donde se describe la totalidad del proyecto de ley, sus modificaciones, implicaciones y los cambios en cada uno de los debates. La primera norma que se modifica en la Ley 389 es el carcter del contrato de seguro. Con dicha ley se modific de contrato solemne a contrato consensual, y por ello fue necesario tambin modificar el artculo 1046 para permitir que la pliza de seguro tuviera valor probatorio de dicho contrato, a pesar de que no se requiere dicho documento para la existencia del contrato, porque se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades. Por otra parte, y en materia de los seguros de Manejo y Responsabilidad se introdujeron las clusulas claims made, donde toda reclamacin realizada durante la vigencia del seguro, si as lo acuerdan las partes, es susceptible de ser amparada, as no haya ocurrido en vigencia del contrato. Esta norma de 1997 incorpor dicha modernizacin a los seguros de estos ramos, que en el mundo existe desde los aos sesenta. Existen dos modificaciones adicionales introducidas por la Ley 389 de 1997: la consagracin legal de la venta de seguros por medio de entidades bancarias, conocida como bancaseguros, que exista desde 1993 por medio de un decreto que siempre estuvo expuesto a controversias y polmicas, y que permiti que

92

Historia Legal del Seguro en Colombia

seguros que cumplieran con ciertas caractersticas de uniformidad, simpleza, y masividad se ofrecieran va establecimientos bancarios; la otra modificacin hace parte de las normas del derecho pblico de seguros y seala que cuando no se tengan los anexos y las normas generales del contrato de seguro, debe entenderse que las aplicables sean las depositadas en la Superintendencia Financiera dentro de cada clausulado legal. La importancia de la Ley 389 de 1997 en materia de innovacin y modernizacin de los seguros es resaltada por la Dra. Herrera as: () Se encarg de modificar los artculos 1036 y 1046 del Cdigo de Comercio. Estas modificaciones implicaron que desde 1997 el contrato de seguros en Colombia pas de ser solemne a ser consensual, es decir sus efectos surgen a la vida jurdica desde el momento en que las partes exteriorizan sus voluntades. As mismo, desde 1997 la pliza de seguros perdi su caracterstica de ser constitutiva del contrato y dej de tener su exclusividad probatoria.28

2.12 Crisis Financiera de 1999, de la posibilidad del riesgo sistmico a travs de las entidades aseguradoras (Ley 510 de 1999)
A pesar de que no fueron las entidades aseguradoras las encargadas de propiciar el riesgo financiero que llev a la ms grave crisis financiera de las que tuvo noticia el pas durante el siglo pasado, es importante estudiar el impacto de dicha crisis en el sector asegurador porque el mismo fue de tal magnitud, que llev al cierre de un gran nmero de entidades, algunas incluso bajo la figura de liquidacin obligatoria, y otras tantas se llevaron a restructuracin mediante ley 550.

28 Herrera, Rebeca El futuro del derecho de seguros en Colombia Temas de Derecho Financiero Contemporneo (Rodrguez, Sergio; Rincn, Erik y Caldern, Juan Jacobo) Ed. Universidad del Rosario, 2005.
93

Fasecolda 35 aos

Es de recordar que la crisis de 1999 seala que mediante cambios normativos por una sentencia de la Corte Constitucional, el Banco de la Repblica se vio obligado a atar la tasa UPAC que era autnoma (mediante la cual se estructuraban los crditos hipotecarios) a la tasa DTF 29. Ello produjo que los crditos hipotecarios subieran de forma acelerada y desproporcionada y a un ritmo superior al de la valorizacin de las viviendas que respaldaban. As entonces, se lleg a una situacin de incumplimientos crediticios en el sector de las Compaas de Financiamiento Comercial, y que por medio de este canal de contagio, se traspas a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda y despus a los Establecimientos Bancarios, creando un riesgo sistmico. Este fenmeno se vio aumentado por la crisis cambiaria que llev a una devaluacin del peso a causa de la desbancarizacin y a la ausencia de circulante, llevando al aumento de la inflacin y por consiguiente, a una crisis en el sector real de la construccin que histricamente ha sido una de las principales herramientas para el desarrollo y el empleo. Dadas todas estas variables, con posterioridad a la liberalizacin del sector asegurador, Colombia se vio sumida en una difcil situacin econmica y financiera que casi lleva a la quiebra del sistema, y que supuso el cierre de ms de 30 entidades financieras, entre ellas la fusin, liquidacin o cierre de alrededor de 10 entidades aseguradoras30, con las cuales se utilizaron los instrumentos
29 Restrepo, J y Nez A Dilogos sobre las crisis financieras Ed. Dike, Bogot, Pg. 93 y sig. 30 Seguros Colmena Vida (adquirida por AIG), Latinoamericana de Seguros, Seguros Atlas y Atlas Vida, Seguros Tequendama (adquirida por La Previsora), Nacional de Seguros, Colmena Seguros Generales (adquirida por Liberty Seguros), Seguros el Libertador (absorbida por Seguros Bolvar), Seguros Mundial Vida (absorbida por Seguros Generales Mundial), Real Seguros (convertida en AMB-AMRO Seguros y absorbida por Liberty) y Capitalizadora Aurora. Datos tomados de los informes de novedades de 1999, 2000 y 2001 de la Superintendencia Bancaria de Colombia, www.superfinanciera.gov.co
94

Historia Legal del Seguro en Colombia

de vigilancia especial, intervencin y toma de posesin, que fueron cerradas, liquidadas o adquiridas por parte de otras entidades. Algunas otras supieron acomodarse y sobrellevar de manera adecuada los nuevos riesgos generados y por ello utilizaron la vigilancia especial como una oportunidad para aprender y mejorar sus estndares de calidad y de profesionalismo, y con posterioridad a la crisis continuaron con su actividad de manera idnea y se situaron como lderes en algn producto en particular. A causa de la crisis de 1999 se evidenci, adems de la posibilidad de que una entidad aseguradora necesitara liquidacin a causa de la poca demanda de seguros por un cambio en la prioridad de los consumidores, la posibilidad de que sta enfrente un sbito aumento en la siniestralidad con sus respectivas consecuencias sobre la solvencia de la misma. En tercer lugar, la crisis en los crditos de vivienda llev a que los seguros obligatorios de incendio y terremoto del crdito y de vida obligatorios, empezaran a sufrir incumplimientos reiterados por parte de los tomadores. A pesar de que este fenmeno desde 1990 conlleva la terminacin automtica del contrato de seguros, puede afectar las proyecciones de las entidades. A ello se le suma que para 1999 el mercado de capitales de Colombia se encontraba en una etapa muy incipiente afectada de forma importante por la crisis general, las inversiones a largo plazo, que tanto afectaban a los usuarios, contribuan a que las entidades tuvieran altas ganancias financieras durante algunos aos por las altas tasas de inters, pero al producirse un acomodamiento, la situacin se afect de manera importante.

95

Fasecolda 35 aos

A manera de conclusin, y para terminar con este breve estudio de la crisis financiera de 1999 que desemboc en la expedicin de la Ley 510, cabe resear el terremoto del eje cafetero, el cual marc un hito en los montos pagados por las entidades aseguradoras a los afectados por el mismo, evidenci las dificultades del producto en una coyuntura catastrfica. Es as entonces que, mientras el riesgo sistmico de origen bancario se produce por una corrida de depsitos o por la quiebra de una entidad que cierra cupos a otra, llevando a la misma a la cesacin de pagos, la entidad aseguradora cuenta con dos canales de transmisin de crisis. El primero de ellos es el sector real, dado que al producirse muchos siniestros en cmulo, por una situacin catastrfica como un terremoto, o una epidemia en el caso de los seguros de salud, el incumplimiento de las prestaciones debidas puede llevar a la gente a prdidas de recursos o a un deterioro en su situacin econmica. El otro canal de riesgo es el mercado de capitales, en el cual el doble papel de inversionista institucional que se lucra de inversiones pero que con las mismas fortalece el sistema, tiene la vocacin de poner en jaque a una entidad en un momento determinado. Si bien el principal problema que enfrenta el Gobierno en una crisis financiera es la quiebra de una entidad bancaria y la posibilidad de prdida de recursos del pblico, se ha estimado que para el caso de las entidades aseguradoras ello puede generar menos preocupaciones31 puesto que lo pagado por primas constituye las

31 Financial Stability Board, (2009), Guidance to Assess the Systemic Importance of Financial Institutions, Markets and Instruments: Initial Considerations, Report to the G-20 Finance Ministers and Central Bank Governors.

96

Historia Legal del Seguro en Colombia

reservas tcnicas, que son pasivos para el pago de posibles siniestros, pero hasta que no se materialice el riesgo, los recursos harn parte del portafolio de las entidades. Las entidades gestionan los recursos captados en un marco de inversiones reglado, con profesionalismo y eficiencia. El posible impago de la materializacin de los riesgos, sin importar su causa, o la prdida de capital financiero por cadas en el mercado de capitales, o ambas de estas al no ser de naturaleza excluyente, hacen que sea necesaria una gestin adecuada de los riesgos de liquidez y de mercado para estas entidades, y un estricto control de su solvencia. La ley 510 de 1999 tambin, a causa de la coyuntura de la crisis, se introdujo al pas la figura del Defensor del Cliente que posteriormente se modific en otras normas. Lo ms relevante de la Ley 510 para el sector asegurador es la modificacin al artculo 1080 de la siguiente manera La Ley 510 de 1999 modific el artculo 1080 del Cdigo de Comercio, al exigir que el asegurador pague al asegurado la indemnizacin dentro del mes siguiente al momento en que el asegurado o beneficiario acredite, an extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artculo 1077 del Cdigo de Comercio. Vencido este plazo, el asegurador deber reconocer y pagar al asegurado o al beneficiario. Adems de la indemnizacin, el inters moratorio, que ser igual al bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) aumentado en la mitad.32

2.13 Ley post crisis (Lecciones aprendidasLey 789 de 2003)


La Ley 789 de 2003 fue un consenso de las lecciones aprendidas con la aparatosa crisis de 2003, la cual demostr que los instrumentos de intervencin
32 Herrera, Rebeca El futuro del derecho de seguros en Colombia Pg. 702, U. del Rosario. 2005.
97

Fasecolda 35 aos

de entidades, a pesar de sus bondades y de la importancia de los mismos, que en su mayora se crearon con la crisis de 1982 antes reseada, podan resultar cortos e insuficientes para la rapidez de una crisis en un nuevo sector financiero plenamente interconectado. As entonces, la Ley 789 profundiz en varios planteamientos macro de la Ley 510, creando el comit de seguimiento del sistema financiero, conformado por el Ministerio de Hacienda, las Superintendencias Bancaria y de Valores, el Fogafin y el Banco de la Repblica. De igual forma permiti la afiliacin del supervisor de seguros a los organismos multilaterales que han creado en Amrica y en el mundo para agremiar a estas entidades. La ley tambin estableci como facultad del Gobierno Nacional determinar, mediante decreto de intervencin, el patrimonio tcnico, el patrimonio adecuado, el rgimen de inversiones, el patrimonio por ramos y los lmites al endeudamiento de estas entidades. En razn a estas funciones, con posterioridad a la ley se actualizaron todas esas disposiciones, las mismas se incluyeron en 2010 en el Decreto nico del Sector Financiero. La Dra. Herrera 33 realiza un importante listado de las novedades introducidas por la norma de 2003. Adems de las expuestas previamente, se estableci que las juntas directivas deben estar integradas en su mayora por personas que no tengan vnculo laboral con la entidad, aument los requisitos mnimos de capital para la constitucin de entidades nuevas, se establecieron sanciones automticas para las disminuciones en el margen de solvencia y se incluy como causal de toma de posesin el defecto en el fondo de garantas.
33 Ibd. Pg. 704
98

Historia Legal del Seguro en Colombia

De igual forma, y en otras normas de derecho pblico para el sector se modific el artculo que haca referencia a las reservas tcnicas posibilitando la creacin de adicionales por parte del Gobierno Nacional, de igual forma se anunci que sera en adelante el Ministerio de Hacienda quien impondra las tarifas mximas del FOSYGA y el SOAT, eliminando la obligatoriedad del mismo a las motos pequeas34. Por ltimo, la norma reafirm que los agentes y agencias de seguros hacan parte de el mbito de vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy financiera), esta norma tuvo una corta vida ya que se derog por parte de la Ley 964. Por ltimo y de manera desafortunada, se incluy una norma que prevea que los servicios funerarios, cualquiera que fuera su modalidad de contratacin y pago, no son servicios de seguros. Para ello defini qu se entiende por servicios funerarios.

2.14 El boom burstil de la dcada del 2000 (Ley 964 de 2005)


Con posterioridad a la crisis, y ya con ms de una dcada de un mercado de competencia regulada, las entidades que sobrellevaron la crisis, se empezaron a consolidar como entidades financieras cada vez ms profesionales y especializadas, a pesar de que durante este perodo enfrentaban una crisis importante, la liquidacin de la Reaseguradora de Colombia REACOL, las enfrent a un ciclo duro de reaseguro y por la competencia las tarifas de los seguros no se encontraban en su mejor momento. Fue as que, en desarrollo de un proyecto que tena ya varios aos, se decidi modificar el marco regulatorio del mercado de valores en Colombia. Ello empez con la fusin de las tres bolsas de valores existentes (Bogot, Medelln y
34 Menos de 200 Centmetros Cbicos de Cilindraje (Art. 44, Ley 795 de 2003)
99

Fasecolda 35 aos

Occidente) en la nueva Bolsa de Valores de Colombia, si a ello se le suma el cambio de posibilidades de captacin del Gobierno Nacional por medio de TES y las normas relativas al Deposito Central de Valores del Banco de la Repblica y de los nuevos vehculos de inversin. Fue por ello que se expidi la ley marco del mercado de valores, denominada Ley 964 de 2005, la cual tiene repercusiones muy importantes para el sector asegurador, tal como se proceder a explicar. El primero de estos cambios, implic la fusin de las Superintendencias, que se materializ con un decreto posterior. El 4327 de 2005, uni en slo un ente la vigilancia de la Superintendencias de Valores y Bancaria, en la nueva Superintendencia Financiera, ello no es una simple fusin, por cuanto supuso un cambio de enfoque del supervisor, de la vigilancia meramente institucional basada en la observacin de solvencia dinmica por entidad, a una supervisin basada en riesgos por actividad. Es as que la nueva Superintendencia no slo puede vigilar, como la anterior bancaria, a las entidades y su marco de estabilidad, sino que tambin vigila sus actividades como inversionista y sobre todo, la consolidacin de sus riesgos, potenciando el desarrollo de los sistemas de administracin de riesgo para la totalidad de las entidades del sistema financiero segn las potestades dadas a la entidad en el artculo 326 del Estatuto Orgnico. Fue as tambin que surgieron los famosos Sistemas de Administracin de Riesgos (SAROS) de los cuales actualmente operan 5 para las entidades aseguradoras (Crdito, Mercado, Lavado de Activos, Operativo y SEARS) aunque este ltimo no se lleg a desarrollar por completo.

100

Historia Legal del Seguro en Colombia

Por otro lado, y adicionalmente, se incluy para el mercado de capitales una vigilancia especial por actividad, entonces no se vigila a las entidades que realicen esa actividad, sino se faculta a todas las entidades a tener acceso a un sistema de negociacin de valores (Decreto 1121 de 2008) y se les vigila por la actividad y no por su carcter de institucin. Esto profundiz el mercado de capitales a niveles nunca antes vistos, dado que la Bolsa de Valores de Colombia fue la segunda de mayor crecimiento en el mundo en 2004 y la de mayor crecimiento en 200535. Por ello, los ejercicios financieros producto de inversiones mejoraron para las entidades, y el mercado en su conjunto mejor por el importante papel de las entidades como inversionistas institucionales. Pero estos factores, tan positivos para Colombia, traen consigo cambios de concepcin para la industria aseguradora, que realiz importantes inversiones para la capacitacin y profesionalizacin de sus funcionarios financieros, debiendo crear tambin una mejor gestin de riesgos financieros y no financieros, por la exposicin a nuevos canales de contagio, y sobre todo, por el papel de miembros de conglomerados financieros y grupos econmicos de muchas de las entidades en Colombia. Adicionalmente, la Ley 964 en materia de seguros permiti que las entidades pudieran invertir sus reservas en productos derivados (Artculo 62), aclar que las plizas de seguros no hacen parte de lo que se denomina valores (Artculo 2) y por ltimo, derog la normatividad que prevea que las agencias y agentes eran vigiladas por la Superintendencia Financiera, siendo responsabilidad de las compaas de seguros asegurarse de la idoneidad de sus fuerzas de ventas.

35 Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia, datos tomados de la pgina web http://www. amvcolombia.org.co/attachments/data/20101004164058.pdf
101

Fasecolda 35 aos

2.15 Globalizacin de los seguros (Ley 1328 de 2009)


Los aos venideros a la Ley 964 fueron de relativa estabilidad normativa para el sector asegurador, empez a negociarse con los Estados Unidos el Tratado de Libre Comercio, en el que se pretenda por parte de este pas una apertura total del sector asegurador. Todos los gremios financieros jugaron un papel preponderante en la negociacin, y como resultado de la misma se acord con Estados Unidos que en el momento que el tratado entrara en vigencia, se permitira a los colombianos adquirir algunos seguros en el exterior. Ello con excepcin de los seguros obligatorios, los de la seguridad social, en los que el Estado fuera tomador, asegurado o beneficiario y donde se requiera un seguro obligatorio para el seguro adicional, as se consagr en el Tratado de Libre Comercio que al da de hoy, (junio de 2011) no se ha firmado. A su turno, la Superintendencia abogaba por requerimientos en materia de publicidad de tarifas y de precios y de fortalecer la proteccin del consumidor sin las herramientas adecuadas, al tiempo que realiz algunos ajustes a la normatividad, que desde 1991 expidi las cifras de la norma en salarios mnimos o unidades reales que permitan su actualizacin constante. El gremio asegurador, preocupado por los fenmenos del aseguramiento irregular del exterior y fenmenos de aseguramiento ilegal, como las afianzadoras, inici campaas tratando de prevenir a los consumidores los riesgos en los que podan incurrir al suscribir contratos irregulares con entidades no vigiladas.

102

Historia Legal del Seguro en Colombia

Con ello, inici la idea de expedir una reforma financiera nueva, acorde a los retos del futuro, pero durante las discusiones de la misma, se gener la crisis financiera mundial de 2007, que repercuti en las cifras de la industria y que ha generado un sisma en materia de regulacin en el mundo, con las recomendaciones de Basilea 3 y Solvencia II, as como con la ley financiera de Estados Unidos. En esa coyuntura, prefiri darse espera a la nueva reforma financiera para ajustar sus requisitos a la crisis financiera, y consagrar sus lecciones as como ocurri en 2003. La 1328 entonces consagr lo negociado en el TLC al ordenamiento jurdico, slo que lo hizo sin contraprestacin alguna por parte del pas con el que se negoci, y en lugar de ser bilateral, permiti que desde 2013, los colombianos puedan adquirir seguros en cualquier pas. As mismo, consagr las prohibiciones de ofrecer seguros del exterior en el pas y logr hacer del ejercicio ilegal de la actividad aseguradora una conducta prohibida y sancionada civil y administrativamente. De igual forma, permiti la conformacin de sucursales de entidades aseguradoras del exterior en el pas y cre el Registro nico de Seguros RUS, que permite que quienes crean que son beneficiarios de plizas puedan consultar la existencia de las mismas. Por ltimo, pero no menos importante, se estableci en una de las normas relacionadas con pensiones, estableciendo que el Gobierno asumir el riesgo de salario mnimo en el aumento de las pensiones. La Ley 1328, en reiteracin de lo establecido en 2003, afirm que cualquier tipo de persona, natural o jurdica, salvo las entidades aseguradoras, podr por

103

Fasecolda 35 aos

medio de pagos peridicos pagar en especie los servicios exequiales en los casos en los que una persona as lo decida. Lo anterior quiere decir que un producto con todas las caractersticas de un seguro, no lo es, en cambio de ello, le est prohibido a las aseguradoras el pago de un seguro en especie. Tal artculo fue demandado y la Corte Constitucional precis su exequibilidad en 2010. La Ley 1328 en cambio, incorpor importantes disposiciones en materia de proteccin del consumidor, otorgando al supervisor la posibilidad de pronunciarse acerca de las clusulas abusivas y creando un sistema de proteccin del consumidor financiero, con un defensor y un sistema para ello. Por ltimo, se otorgaron ms funciones de vigilancia para el supervisor en este aspecto y en materia de educacin financiera. Durante 2010, se actualizaron los regmenes de inversiones y de patrimonio adecuado de las entidades aseguradoras, y se compil toda la normatividad de la materia en el Decreto 2555, lo que resulta acorde con los tiempos modernos y facilita, como sucedi con el Estatuto Orgnico de 1993. Ya en 2011 podemos destacar la recin expedida Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo, que permiti el aseguramiento agrcola con entidades del exterior, quienes podrn, en los trminos que la Superintendencia establezca, ofrecer este producto en el pas, as como permiti al Gobierno celebrar contratos de seguro con entidades del exterior para los riesgos catastrficos.

104

Historia Legal del Seguro en Colombia

3. RETOS Y PERSPECTIVAS
Es claro, tal como se expuso en el captulo anterior, que el sector ha cambiado de manera vertiginosa desde el ao de 1990 en todos sus aspectos. La profesionalizacin y tecnificacin de las diferentes industrias, y el aumento de interconectividad del sector financiero hacen que este aspecto sea cada vez ms importante dentro de las entidades. Para la dcada venidera se esperar que, en el marco del nuevo proyecto de reservas, se pueda revisar el decreto del rgimen de inversiones que propenda por la profundizacin del mercado de capitales, generando mayores recursos para las entidades en un marco de riesgo controlado, para que stas obtengan recursos financieros suficientes para pagar los siniestros y obtener utilidades en desarrollo del legtimo nimo de lucro. Resulta un reto de la totalidad de la industria afrontar la globalizacin para poder preservar su nmero de asegurados, y del supervisor para poder ejercer sus nuevas funciones de proteccin del consumidor con los consumidores de seguros del exterior, y el cumplimiento de las prohibiciones del ofrecimiento de seguros del exterior en el pas y del ejercicio ilegal de la actividad aseguradora. En este aparte resulta muy importante precisar que el compromiso de encontrar el ofrecimiento ilegal de seguros debe ser mancomunado entre los consumidores expuestos, la industria y el supervisor, para lo cual se requerir una campaa masiva de educacin financiera, que se encuentra en curso, que permita evidenciar los riesgos de un seguro irregular, y que permita al supervisor tomar acciones contra los que estn inmersos en dichas prcticas.

105

Fasecolda 35 aos

Existe un reto pendiente por parte del supervisor establecer mecanismos adecuados de vigilancia, supervisin y sancin a quienes incurran en estas prcticas, dado que no siempre se toman las medidas suficientes. Por parte de la industria en materia normativa, se encuentra un mejor desarrollo de mecanismos ms robustos de gestin y evaluacin de riesgos, que mejoren la gestin de la solvencia y de las reservas ajustndolas a los riesgos en curso. De igual manera, debe propenderse por una actualizacin total y completa del rgimen de intermediacin de seguros, que podra tomar como ejemplo la profesionalizacin de la actividad tal como ocurri con la intermediacin de valores, de la profesionalizacin de esta actividad ha quedado demostrado que depende en gran medida la imagen y percepcin de la industria, por ello la industria burstil ha mejorado notablemente su imagen y penetracin. Colombia, tal como se ha podido reflejar en 2011, se encuentra pendiente de actualizar sus regmenes de gestin de riesgos catastrficos (por la exposicin del pas como ninguno del mundo a todo tipo de desastres naturales como terremotos, volcanes, inundaciones, huracanes, etc.), del Sistema de Salud, y por ltimo de infraestructura, dado que a pesar de ser una normatividad reciente, al parecer no permite realizar las obras en tiempos adecuados tomando las medidas de seguridad suficientes para proteger los recursos nacionales. Estos tres mbitos (salud, infraestructura y gestin del riesgo catastrfico) deben ser asumidos como compromisos de mejoramiento, pero oportunidades de negocio por parte de la industria. Del dilogo de estos aspectos se puede obtener un mejor desempeo de la industria, aprovechando que estos aspectos quedaron excluidos de los seguros del exterior en el TLC, a pesar que en materia catastrfica se puede por parte del Estado, adquirir proteccin en el exterior. De igual forma, se avecina la reforma pensional, en cuyo desarrollo se puede

106

Historia Legal del Seguro en Colombia

profundizar el ramo de seguros previsionales y de rentas vitalicias, los cuales pueden redundar en grandes beneficios para los asegurados y la industria. Sera ideal que de las discusiones parlamentarias se lograra obtener un proyecto lo suficientemente adecuado para las necesidades de todos los actores del sistema, pero acorde a la sostenibilidad econmica. Por parte del Gobierno, resulta indispensable adems de lo expuesto anteriormente, preservar la estabilidad jurdica de las industrias, expidiendo normatividad comercial y tributaria estable que permita ponderaciones econmicas realistas y menos expuestas al vaivn de la normatividad y de los riesgos operativos legales y financieros que ello conlleva. No se esperara que en el corto plazo cambien demasiado las normas del contrato de seguro que lo han gobernado con sabidura y certeza, y que no requieren en su mayora ajustes adicionales, para actualizarlos a los tiempos modernos se debera establecer el rgimen de aseguramiento y plizas electrnicas, que permitan ofrecer por medio electrnico el contrato de manera segura y clara. Existe tambin una necesidad de mayor fuerza coercitiva en materia de los seguros obligatorias, ya que por ejemplo en copropiedades, es el Estado el principal interesado en que la gente adquiera este seguro, y se minimicen las prdidas en el evento de un sismo de grandes proporciones. Por ltimo, cursa en el Congreso de la Repblica un proyecto de ley que busca otorgar facultades jurisdiccionales al supervisor financiero para que sea ste, por medio de una Delegatura de asuntos jurisdiccionales, quien conozca de las controversias que se sucintan en materia financiera, con una mayor pericia y celeridad que los jueces adecuados.

107

Fasecolda 35 aos

Existen muchos ms retos que los aqu resumidos, pero en materia normativa y regulatoria la existencia de normas debe no ser una cortapisa sino un impulsador de una mejor industria, ms profesional y exitosa, y con la que los aseguradores se sientan ms conformes y convencidos de la utilidad del producto.

108

Historia Legal del Seguro en Colombia

REFERENCIAS
Arenas, G. El derecho colombiano de la Seguridad Social 2nda Edicin, Bogot, Legis 2006. Asobancaria, Apuntes de Banca Y Finanzas, Varios Autores, diciembre de 2003. Botero, B, Discurso 30 aos de los programas de seguros en la Universidad Javeriana, Conferencias, Universidad Javeriana, Octubre 2010. CEA, Insurers of Europe (2010), Insurance: A Unique Sector Why Insurers Differ From Banks Diaz Granados J.M., Reforma Legal al Sector Asegurador Comentarios sobre la reforma legal al sector asegurador Colombiano, pg. 8, Bogot 1990. Diaz-Granados, J.M. El Seguro de Responsabilidad1era Edicin, Bogot, Universidad Javeriana y Universidad del Rosario, 2010. Financial Stability Board, (2009), Guidance to Assess the Systemic Importance of Financial Institutions, Markets and Instruments: Initial Considerations, Report to the G-20 Finance Ministers and Central Bank Governors. Galindo, H. Los seguros hace 25 aos y como se visualizan en los prximos 25 Rodriguez, S, Rincn, E; Caldern, J.; (Eds.) Temas De Derecho Financiero Contemporneo Ed. Universidad del Rosario, pg. 680 2005. Geneva Association, (2010), Systemic Risk in Insurance - An analysis of insurance and financial stability, The International Association for the Study of Insurance Economics Special Report Herrera, R. El futuro del derecho de seguros en Colombia Rodriguez, S, Rincn, E; Caldern, J.; (Eds.) Temas De Derecho Financiero Contemporneo Ed. Universidad del Rosario, pg. 695 2005. Jaramillo, C. Derecho de Seguros 1era Edicin, Bogot, Universidad Javeriana, 2010. Madrian, R. Principios de Derecho Comercial 9vena Edicin, Bogot, Temis, 2005. Martinez, N. Discurso 30 aos de los programas de seguros en la Universidad Jave-

109

Fasecolda 35 aos

riana, Conferencias, Universidad Javeriana, Octubre 2010. Martinez, N.H. Ctedra de derecho bancario colombiano, 2nda edicin, Bogot, Legis, 2004. Ossa E Teora general del seguro, tomo I LA INSTITUCIN 16 edicin, Bogot, Temis, 1991. Ossa, E. Teora general del seguro, tomo II EL CONTRATO, 16 Edicin, Bogot, Temis, 1991. Pontificia Universidad Javeriana, Tesis para optar al Ttulo de Abogado, Barbero, C y Ustariz, J.F. Implicaciones de la Ley 389 en el Sector Asegurador, Bogot, 2001. Pontificia Universidad Javeriana, Tesis para optar al Ttulo de Abogado, Lamk, N La Banca actual a partir de la crisis de financiera de 1982, Bogot, 1999. Restrepo, J y Nuez, A Dilogos sobre las crisis financieras 2nda edicin, Bogot, Dike, 2009. Restrepo J, El Gobierno de Belisario Betancur (1982-1986) Nueva Historia de Colombia Tomo VII., Pag. 53 a 55, Bogot, Planeta 1990. Santos Molano, Enrique La Misin Kemmerer Credencial Historia, 2003. Superintendencia Bancaria El Sector Financiero 1980-1990 1era edicin, Bogot, Superintendencia Bancaria, 1991. Superintendencia Bancaria, Ley 45 de 1990 1era edicin, Bogot, Superintendencia Bancaria, 1991. Venegas, A. Reflexiones acerca del carcter internacional del derecho privado de seguros Rodriguez, S, Rincn, E; Caldern, J.; (Eds.) Temas De Derecho Financiero Contemporneo Ed. Universidad del Rosario, pg. 710. 2005.

110