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ONTOLOGISMO VERSUS FUNCIONALISMO


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FBIO GUEDES DE PAULA MACHADO FILHO2

WILSON DORNELAS RODRIGUES

RESUMO: O presente trabalho tem por escopo demonstrar, pormenorizadamente, as caractersticas e peculiaridades do ontologismo, entendido tambm como a chamada escola finalista e que teve como maior expoente terico o alemo Hans Welzel, e o funcionalismo, entendido tanto em seu aspecto mais moderado, no chamado funcionalismo teleolgicoracional de Claus Roxin, como tambm em sua vertente mais radical, exposta e defendida por Gnther Jakobs. Neste diapaso, buscou-se demonstrar os fundamentos filosficos e metodolgicos de cada sistema, para assim se chegar s suas consequncias jurdicas com vistas a contrast-los, de modo que possamos demonstrar a forma como ocorreu e ainda ocorre a superao da corrente ontolgica pelo pensamento funcionalista, no mbito do Direito Penal ptrio. O projeto de pesquisa foi desenvolvido na Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis, sob a orientao do Professor Dr. Fbio Guedes de Paula Machado, fez-se, por opo metodolgica, em pesquisas bibliogrficas de obras nacionais e estrangeiras, para se obter um amplo conhecimento sobre o tema, de forma a estrutur-lo com o fim de compreend-lo e aplic-lo, e ainda doutrinria, uma vez que esto centradas nessas as maiores discusses acerca do ontologismo e do funcionalismo e a relao de superao e contraposio existente entre ambos. O mtodo dedutivo empregado consiste em se partir de aspectos previamente concebidos para se aplicar em casos particulares. Em se tratando de Direito, caracteriza-se em partir de normas e princpios que iro fundamentar e legitimar a aplicao aos casos concretos.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal, Ontologismo, Funcionalismo, Metodologia, Poltica Criminal.

Docente da Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis, Universidade Federal de Uberlndia. Avenida Joo Naves de vila, 2121, Campus Santa Mnica Bloco 3D Uberlndia MG. CEP 38408-100. 2 Bacharel pela da Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis UFU. Bolsista de Iniciao cientfica FAPEMIG/UFU (2009/2010). Rua Itumbiara, 1108, ap. 02, Bairro Aparecida. CEP 38400624. Uberlndia MG. wilson_f1@hotmail.com.

ABSTRACT: The following work has the objective of showing, in details, the characteristics and peculiarities of the ontologism, also known as the Finalistic School and the Functionalism, comprehended this much in its temperate aspect, in Claus Roxins so called Rational-Teleological Functionalism, as also in its more radical case, exposed and defined by Gunther Jakobs. This way, the methodological and philosophical grounds of each system were sought to be demonstrated, so as to aim the legal consequences and their contrasts, showing how the overcoming of the ontological concept by the functionalist thinking occurred and still occurs in the paternal Criminal Law.

KEY WORDS: Criminal Law, Ontologism, Functionalism, Methodology, Criminal Policy.

INTRODUO

A presente investigao cientfica buscou analisar duas grandes correntes de pensamento dentro do Direito Penal, quais sejam o finalismo, entendido como ontologismo em razo da concepo filosfica e metodolgica que fora utilizada, e o funcionalismo, sendo este tambm entendido como normativismo, seja em seu aspecto moderado ou mesmo radical. O objetivo geral do trabalho converge no sentido de demonstrar o porqu, a forma e mesmo os limites em que vem ocorrendo a superao do ontologismo pelo pensamento normativista e suas implicaes no Direito Penal ptrio, bem como nas decises poltico criminais. Dito dessa maneira cumpre a anlise do ontologismo, pelo estudo do pensamento de Welzel, e o funcionalismo com as consideraes pertinentes aos estudos de Claus Roxin e Gnther Jakobs. Preambularmente, cabe desde j demonstrar que um dos pontos fundamentais da superao do finalismo pela corrente de pensamento funcionalista, cinge-se a questo metodolgica de cada um desses sistemas. Mir Puig, nesse diapaso, esclarece que o subjetivismo metodolgico e o relativismo valorativo representaram os dois pontos fundamentais da crtica de Hans Welzel ao neokantismo. Assim, a transposio do subjetivismo pelo objetivismo constitui o fundamento metodolgico da teoria do delito desenvolvida pelo finalismo3. As consideraes de Antnio Lus Chaves Camargo convergem no mesmo sentido, ao esclarecer que Welzel afirmava que a filosofia jurdica neokantiana teria sido uma teoria
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MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del Derecho Penal. 2 ed. Montevideo-Buenos Aires: Editorial IB de F, 2002, p. 196.

complementar do positivismo, na qual a manuteno do conceito positivista teria sido causa fundamental do fracasso neokantista, ao lado do relativismo e do formalismo4. Segundo aduz Gracia Martn, uma teoria e um mtodo como os desenvolvidos pelo finalismo, somente se pode chegar se, da resposta que se obtenha da pergunta sobre a funo e os fins do direito penal se seguir uma nova pergunta acerca das condies e da possibilidade de realizao daquela funo e daqueles fins. Caso esta nova pergunta conduza, posteriormente, a uma indagao que leve ao conhecimento de ditas condies de possibilidade, e se, finalmente, se quiser configurar o Direito Penal como um sistema conforme aquelas condies de possibilidade de realizao de sua funo e de seus fins5. Claus Roxin, na fundamentao metodolgica do seu sistema funcionalista, assevera que o sistema jurdico-penal deve alicerar-se teleologicamente, ou seja, sobre pontos de vistas valorativos. Estes devem atuar imediatamente sobre a construo do sistema, de forma que a justia o caso concreto estar garantida, na medida em que essa situao pode ser proporcionada por um Direito vinculado lei. A outra conseqncia seria a de que o sistema s poder excluir as solues que se mostrem inconciliveis com as suas finalidades6. Quanto ao funcionalismo encabeado por Gnther Jakobs a sua base metodolgica est estreitamente vinculada com a teoria dos sistemas de Luhmann, derivando tambm desta, as bases filosfica do seu pensamento. Ademais, antes de adentrarmos a discusso em si, de salutar relevncia uma digresso para que possamos tecer algumas linhas sobre o desenvolvimento epistemolgico do Direito Penal. O desenvolvimento epistemolgico do Direito Penal, influenciado pelas as mudanas scio-culturais, impelia os doutrinadores busca constante, por meio da dogmtica, de conceitos e institutos mais coerentes e capazes de garantir ao Direito Penal a melhor via para a realizao do seu fim, que no se confunde com a sua razo de ser, acabando por criar movimentos que foram superados pelos subsequentes. Considerando tal desenvolvimento epistemolgico e demonstrando os antecedentes histricos dos objetos de estudo do presente projeto de pesquisa, atentemo-nos para as

CAMARGO, Antnio Lus Chaves. Imputao objetiva e direito penal brasileiro. So Paulo: Cultural Paulista, 2002, p. 29. 5 GRACIA MARTN, Luis. El finalismo como mtodo sinttico real-normativo para la construccin de la teoria del delito. Revista Electronica de Ciencia Penal y Criminologia, n. 06-07, 2004, p. 07:107:22. 6 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. 3 ed. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 231.

principais fases desse desenvolvimento, que culminou com o surgimento, j no sculo passado, do ontologismo e do funcionalismo. A chamada escola positiva irrompeu como consequncia do pensamento penal. A metodologia caracterstica desta escola penal foi importada das chamadas cincias da natureza, que na poca tiveram um forte progresso pautado na observao emprica. Assim, nos dizeres de Silva Snchez, o objeto de anlise e sistematizao caractersticas da dogmtica neste perodo o direito positivado7. Ademais, destaca Bitencourt que os principais fatores que explicam o surgimento da Escola Positiva so a ineficcia das concepes clssicas acerca da diminuio da criminalidade, bem como o descrdito das doutrinas metafsicas e a difuso da filosofia positivista. Ademais, enumera ainda a aplicao metodolgica de observao quanto ao estudo do homem, tendo como consequncia a anlise da criminalidade8. E exatamente nesse contexto de ideias e transformaes que irrompe o movimento denominado cientificismo, ou seja, uma atitude mental que via na cincia a possibilidade de solucionar todos os problemas do indivduo e da sociedade. No era visto s como um instrumento do conhecer, mas como verdadeiro saber de salvao. A corrente positivista, enquanto cientificismo, ainda que aplicado no mbito da cincia jurdico penal, defendia que o modelo de certeza reinante nas cincias fsico-matemticas o mtodo positivo absorveria progressivamente todas as questes que se punham ao esprito humano, cabendo cincia a tarefa de reorganizar a sociedade, com ordem e progresso. De acordo com a lei dos trs estados (teleolgico ou fictcio, metafsico ou abstrato e positivo ou cientfico), passa-se com o positivismo do estado metafsico ao cientfico, ao se limitar observao emprica fatos e suas conexes causais. A nica atividade cientfica era aquela fundada na experincia apreendida pelo mtodo causal-explicativo (positivismo naturalista), como, por exemplo, a criminologia (escola positiva italiana). A cincia jurdica, segundo esse movimento, ser verdadeira cincia, enquanto estiver fundada sobre fatos indiscutveis. O positivismo cientfico converte-se em positivismo jurdico, de cunho normativista (e formal), em uma adaptao metodolgica fiel s cincias naturais. Assinale-se, portanto, que o positivismo jurdico tem suas razes em disciplinas alheias ao Direito. Nesse sentido, na teoria jurdica, a limitao ao ftico e existente na realidade significa a preocupao exclusiva
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SILVA SNCHEZ, Jess Maria. Aproximacion al Derecho Penal contemporneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 51. 8 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 69.

com o Direito positivo, sendo irrelevante seu contedo de valor. A realidade jurdica, ento, estudada margem dos fenmenos sociais. Neste diapaso, resta claro que o positivismo jurdico pretendeu resolver todas as questes postas dentro dos limites do Direito positivo, dando um tratamento formal conduta humana que seria definida como delituosa. Assim, pode-se dizer que a tipicidade consistia na descrio objetiva do fato com resultado externo, previsto no tipo e que indicava ainda indcio de antijuridicidade. Para tanto, a ao era concebida em sua forma puramente naturalstica e estruturava-se com um tipo objetivo-descritivo. Os aspectos subjetivos do fato delituoso tinham lugar na culpabilidade, que possua um aspecto subjetivo e descritivo e era concebida como uma relao psicolgica do autor com o fato e com a antijuridicidade9. Por outro lado e seguindo o desenvolvimento da dogmtica penal, surge o neokantismo a partir de 1860, que aparece como superao do positivismo, e no necessariamente como sua negao. A partir da ltima dcada do sculo XIX, houve forte reao contra a mentalidade positivista, tendo como lema exatamente a volta metafsica10. Assevera Luiz Regis Prado que os principais movimentos filosficos dessa poca foram o historicismo e o neokantismo. O primeiro buscou diferenciar cincias naturais e espirituais, com base em seu objeto, enquanto o segundo procurou demonstrar a necessidade de distingui-las pelo seu mtodo e deu lugar a duas tendncias: A Escola de Marburgo (Cohen, Notarp, Stammler) e a escola de Baden ou Subocidental alem (Windelband, Rickert, Lask, Mayer, Radbruch, Sauer), de grande repercusso no campo jusfilosfico e jurdicopenal11. Tem-se, portanto, uma nova viso em relao ao mtodo de abordagem da cincia jurdica, bem como a proposta de nova definio para conceitos j existentes. Assim, a metodologia utilizada no neokantismo o realismo axiolgico, que, ao contrrio da escola anterior, considera de vital importncia a manifestao dos juzos de valor, uma vez que, em razo do objeto de estudo do Direito Penal, invivel seria no considerar dessa forma. H que se destacar ainda que o dolo e a culpabilidade, segundo formulao terica do neokantismo, passam a ter carter normativo. Decorre desta corrente de pensamento, o juzo de valorao jurdica a partir da considerao do Direito como cincia cultural, afastando o vis metodolgico naturalista que
MACHADO, Fbio Guedes de Paula. Culpabilidade no Direito Penal. So Paulo: Quartier Latina, 2010, p. 43. 10 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, parte geral: arts. 1 a 120. 8 ed. rev., atual., ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 90. 11 PRADO, op. cit., p. 90.
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marcou o positivismo jurdico e passando-se a valorar os institutos da teoria geral do delito, notadamente a ilicitude e a culpabilidade12. A chamada teoria finalista, que entendemos melhor denominada de ontologismo, irrompeu como a escola penal que se seguiu ao neokantismo. O ontologismo, por sua vez, teve como expoente terico o alemo Hans Welzel, que, na dcada de 30, com intuito de superar o positivismo, uma vez que a escola neokantista no logrou xito em tal objetivo, elaborou sua teoria, trazendo nova perspectiva sobre o Direito Penal, fundamentado nas estruturas lgico-objetivas e nas concepes psicolgicas. Ademais, conforme destaca Eugenio Ral Zaffaroni, a corrente de pensamento que se seguiu ao modelo neokantista teve sua fundamentao e aperfeioamento pelos estudos de Hans Welzel, que se voltou decididamente ao modelo aristotlico, aduzindo que a vontade no pode ser separada de seu contedo, ou seja, da sua finalidade, na medida em que toda conduta humana deve ser voluntria e toda vontade direcionada consecuo de um fim13. O ilustre professor Hans Welzel parte da concepo de que o ser humano , pois, capaz de agir (entenda essa ao como ao comissiva e omissiva) previamente orientado por seu poder cognitivo de antever, na medida do possvel, os efeitos e as consequncias diretas e indiretas da sua conduta. O indivduo , ento, capaz de se determinar a partir desse conhecimento. Dessa forma, o ponto de partida do modelo final de ao a distino entre fato natural e ao humana: o fato natural fenmeno determinado pela causalidade, um produto mecnico de relaes causais cegas; a ao humana acontecimento dirigido pela vontade consciente do fim. Na ao humana, a vontade a energia produtora da ao, enquanto a conscincia do fim sua direo inteligente: a finalidade dirige a causalidade para configurar o futuro conforme o plano do autor. Na teoria de Welzel, a vontade consciente do fim a espinha dorsal da ao, enquanto o acontecimento causal a resultante de comportamentos causais preexistentes. A finalidade , por isso, figurativamente falando vidente, a causalidade, cega14. A ao na teoria finalista , pois, a realizao da atividade final: o saber causal, adquirido pela experincia e preservado como cincia, fundamenta a capacidade humana de

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MACHADO, Fbio Guedes de Paula. Prescrio penal prescrio funcionalista. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 40-41. 13 ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5 ed., rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 379. 14 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal Parte Geral - 2 ed . Curitiba: ICPC e Lmen Jris, 2007, p. 85-86.

prever as consequncias possveis da ao, de propor diferentes fins e de dirigir planificadamente a atividade para realizao do fim. Assim, na formulao clssica de Welzel:

Ao humana exerccio de atividade final. Ao , por isso, acontecimento final, no meramente causal. A finalidade ou o sentido final da ao se baseia no poder humano de prever, em determinados limites, por fora de seu saber causal, os possveis efeitos de sua atividade, propor-se diferentes fins e dirigir, planificadamente, sua atividade para a realizao destes fins. (...) Porque finalidade se baseia na capacidade da vontade prever, em determinados limites, as consequncias da interveno causal, e atravs desta, dirigi-la planificadamente para a realizao do fim, a vontade consciente do fim, que dirige o acontecer causal, a espinha dorsal da ao final15.

Insta salientar que, por isso, a interpretao estrita da finalidade, segundo a qual esta compreenderia to somente as consequncias que constituem o fim perseguido pelo autor e no mximo as por ele consideradas necessariamente ligadas consecuo do fim proposto16; seria, portanto, rechaada a extenso da finalidade a todas as consequncias previstas pelo autor como possveis, abrangendo somente as previstas e para as quais determinou a finalidade do seu agir. Outrossim, como produto da evoluo inerente ao Direito Penal, surgiu posteriormente, embora alguns estudiosos, como o penalista e professor espanhol Jess Mara Silva Snchez, considerem que a corrente que se seguiu tenha sido somente uma acentuao dos aspectos teleolgicos j existentes, o chamado funcionalismo17. Este, salvo melhor entendimento, teve como marco o ano de 1970, quando o mestre alemo Claus Roxin publicou a obra Kriminalpolitik und Strafrechtssystem (Poltica criminal e sistema jurdicopenal), momento no qual se notou uma verdadeira evoluo da cincia do Direito Penal. O funcionalismo sistmico de Gnther Jakobs, teve como base o pensamento de Niklas Luhmann (que, no mbito do Direito Penal, origina o funcionalismo estratgico, normativista, conhecido por "radical"). Dessa forma, vejamos o pensamento do mestre Claus Roxin, maior expoente do chamado funcionalismo teleolgico-racional. Quando do incio de sua obra Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal, Roxin cita uma famosa frase de Franz v. Liszt, qual seja O direito penal a barreira intransponvel da

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WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. 11 Ed. Trad. esp. De Juan Bustos Ramrez e Sergio Yez Prez. Santiago de Chile: Editora Jurdica de Chile, 1970, p. 50-51. 16 CEREZO MIR, Jos. Ontologismo e normativismo na teoria finalista. Cincias Penais: Revista da Associao Brasileira dos Professores de Cincias Penais, ano 1:9-23, 2004. 17 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Barcelona: J. M. Bosch Editor S.A., 1992.

poltica criminal18, na qual, segundo Liszt e ainda corroborado pelo pensamento de Roxin, diz haver ainda uma relao de tenso entre o direito penal e a poltica criminal, a questo parece-nos mais atual do que nunca. A frase supracitada aduz de forma sucinta que de um lado existe o direito penal como cincia social e do outro, como cincia jurdica. Roxin, por sua vez, busca vencer essa dicotomia, demonstrando que os critrios de poltica criminal, por meio de um sistema penal aberto, devem permear o Direito Penal, para assim atender ao fim a que se destinam tanto o Direito Penal como o prprio Direito como um todo, qual seja, o de garantir a funcionalidade e a eficcia do sistema social e de seus subsistemas, revelando-se, a rigor, a sua metodologia. Ainda perdurou o entendimento de que o Direito Penal - entenda nesse sentido a lei penal - seria, conforme abertamente aduziu Liszt, a magna carta do delinquente, exercendo, pois, uma funo garantstica, que protegeria no a coletividade, mas o indivduo que contra ela se levantou, concedendo a este o direito de s ser punido sob os pressupostos e dentro dos limites legais. Roxin, ento, assevera que Liszt no desejava o que seria sua ideia de fim: que no caso concreto pudesse ser decidido de maneira vantajosa para a coletividade sem nenhuma das frmulas artificiais dos criminalistas clssicos. Liszt pensava que, enquanto estivermos empenhados em proteger a liberdade do indivduo em face do arbtrio ilimitado do poder estatal, enquanto nos ativermos ao princpio, nullum crimem, nulla poena sine lege, a rgida arte de uma interpretao de leis que opere com princpios cientficos manter a sua importncia poltica. Desses fundamentos deriva que o objetivo dos esforos sistemticos ser estranho a qualquer orientao poltico-criminal, devendo opor-se a ela. Observe que a citao a Liszt recorrente, haja vista que se pode atribuir a ele a atual estrutura do delito em seus fundamentos. O pensamento de Roxin apresenta pontos fundamentais aptos a demonstrar, sobremaneira, que o finalismo e seu mtodo ontolgico j no so mais capazes de solucionar, coerentemente, os problemas que se apresentam. Assim, considera que a tarefa da lei no se esgota mais nessa funo garantstica e que a essncia da sua teoria seria a mais pura necessidade de que a Poltica Criminal possa penetrar na dogmtica penal. Neste diapaso: Visto deste modo, indubitvel que a desistncia na tentativa no um problema jurdico-poltico geral, mas um problema especificamente poltico-criminal. O conceito de voluntariedade, ao qual est vinculado o efeito liberador de pena na desistncia, deve ser interpretado normativamente, e atravs da teoria dos fins da pena. No caso de algum que erguera o brao para desferir seu golpe mortfero ao abaixar, porque, no ltimo instante no encontrara a coragem para matar a vtima,
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ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 1-2.

no pode ser de interesse para a voluntariedade da desistncia a pergunta, empiricamente quase insolvel, sobre se para o agente era psicologicamente possvel prosseguir. Decisivo , muito mais, que a desistncia parea irracional segundo a perspectiva do ofcio criminoso, e, por isso mesmo, represente uma volta para a legalidade.19 Em seu sistema teleolgico-funcional, Roxin procede a uma ampla normatizao de todas as categorias do sistema, convencido de que somente esta via, e no a "vinculao" ontolgica do finalismo, permite coordenar a dogmtica e a Poltica Criminal, salvando o sistema. Em suma, o sistema de Roxin apresenta-se como uma sntese entre o pensamento dedutivo (valoraes poltico-criminais) e indutivo (composio de grupos de casos), o que algo profundamente inovador e tendente obteno de grandes resultados, porque se esfora por atender, a uma s vez, as exigncias de segurana e de justia, ambas inerentes ideia de direito. De outra parte, no se pode afirmar que as bases de Roxin se moldam ao normativismo extremo, uma vez que permanece sempre atento resistncia da coisa, sem, contudo, render culto s estruturas lgico-reais, como faz o finalismo ortodoxo, garantindo a abertura e o dinamismo do sistema. Anteriormente, ressaltou-se que a corrente funcionalista possui dois ramos que se dividem, segundo a orientao jurdico-metodolgica que seguem. A segunda orientao funcionalista, pois, denominada pela doutrina como "radical", procede de Gnther Jakobs, vindo por consequncia a se basear nos termos metodolgicos do instrumental fornecido pela teoria dos sistemas sociais. o funcionalismo sistmico com origens nos estudos sociolgicos de Niklas Luhmann. Produto de uma concepo funcionalista extrema ou radical, a ao aparece na obra de Jakobs como parte da teoria da imputao (conduta da pessoa/infrao

norma/culpabilidade), que, por sua vez, deriva da funo da pena. Estabelece-se quem deve ser punido para a estabilidade normativa: a pessoa punida porque agiu de modo contrrio norma e culpavelmente20. O citado autor alemo sustenta a tese de que o Direito Penal possui como escopo primordial a reafirmao da norma, buscando, assim, fortalecer as expectativas dos seus destinatrios. Dessa forma, o funcionalismo do alemo Jakobs parte da premissa de que a lei penal deve, acima de tudo, proteger a norma em si mesma, e a pena seria, ento, o instituto capaz de demonstrar ao delinquente, bem como a toda a sociedade, que a norma que fora infringida
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ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 20 JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General Fundamentos y teora de la imputacin. 2 edicin, Marcial Ponz, 1.997, p.156.

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pela conduta do sujeito vigente e, portanto, tanto deve ser respeitada. Esse funcionalismo, assim como o de Roxin, busca a colocao de conceitos de poltica criminal no mbito da dogmtica penal, a fim de garantir funcionalidade ao Direito como um todo, assim como superar a noo de que o Direito Penal deve funcionar apenas como uma garantia para o delinquente, demonstrando que aquele deve ser uma garantia para toda a sociedade, atendendo s expectativas dos indivduos.

RESULTADOS E DISCUSSO

Como se depreende do prprio ttulo da investigao cientfica, qual seja, ontologismo versus funcionalismo, orientamo-nos, na presente investigao, no sentido de demonstrar os aspectos da superao do ontologismo (cujo sinnimo para fins didticos a chamada corrente finalista) pelo funcionalismo, o porqu e a forma como isso ocorreu e ocorre e, uma vez exposto o desenvolvimento epistemolgico do Direito Penal, fundamental apresentar o marco atual dessa discusso. No desenrolar da dogmtica penal e da poltica criminal, um dos aspectos que tm levantado discusses nos ltimos tempos o relativo metodologia que deve servir de base ao desenvolvimento dogmtico. Ainda quando se contempla o esforo para estabelecer uma vinculao entre dogmtica penal e poltica criminal, grande parte da discusso gira em torno da questo metodolgica, que por sua vez est por trs de toda construo dogmtica. E, dessa forma, no debate dos critrios dogmticos em torno do conceito de delito e dos elementos que os estruturam, destacam-se os conhecidos sistemas do finalismo e do funcionalismo. fcil notar e entender o porqu da discusso ter se incrementado, uma vez que o ontologismo (finalismo), que buscou a superao do sistema do causalismo, pautado no positivismo naturalstico, tem experimentado, nos ltimos tempos, a oposio e consequente superao do chamado funcionalismo, que por sua vez, possui ao menos duas vias distintas, com dois expoentes considerveis: a primeira a de Claus Roxin, que objetiva separar o mtodo dedutivo-axiomtico do finalismo que condiciona a anlise dos problemas jurdicos como consideraes basicamente lgico-abstratas. A outra via seguida basicamente por Gnther Jakobs, que centra a sua censura ao finalismo notadamente no mtodo ontolgico, que vincula o legislador, assim como a prpria cincia do Direito Penal, s estruturas lgicoobjetivas. O renomado estudioso germnico aduz ainda, de forma categrica e triunfal, que

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assistimos ao declive da dogmtica de base ontolgica, surgindo em seu lugar uma dogmtica de base normativa e teleolgica21. Cumpre nesse momento fazer uma digresso necessria. Ambos os expoentes do funcionalismo sofrem uma clara influncia hegeliana em suas construes sistemticas, assim como do pensamento neokantiano da filosofia dos valores, dando, assim, em uma ntida oposio ao sistema ontolgico, preponderncia ao aspecto normativo-teleolgico dos diferentes conceitos e consideraes em torno da estrutura do delito e dos pressupostos da pena. Tal concepo procura levar a sua culminao ao sistema teleolgico (funcional) do Direito Penal, consistente em construir as categorias do sistema orientadas pelos fins polticos criminais do Direito Penal, para que aquele que opera com o direito segundo se afirma possa contar com conceitos flexveis, ao contrrio das construes e conceitos fechados, que h muito j no so capazes de responder racional e adequadamente s questes que se colocam. A despeito de haver coincidncias bsicas e elementos aglutinantes entre ambos os pensamentos (leia-se ontologismo e funcionalismo), as diferenas so marcantes, como bem destaca o Professor Silva Snchez, j que aparecem tanto no mtodo como nas premissas poltico-criminais que cada sistema toma como referncia. Nesse sentido, Roxin, ao orientar a dogmtica e a poltica criminal, acolhe as finalidades poltico-criminais de um modo mais amplo, de forma a orientar os fins do prprio Direito Penal e no s os fins da pena. De outro lado, Jakobs, a partir da necessidade de uma nova normativizao conceitual, acolhe sem maiores limitaes a atribuio pena de reformular normativamente as categorias e os conceitos. Insta salientar sempre que o sistema funcionalista proposto por Jakobs admite certos limites externos e permite ainda caracterizar o seu sistema como funcionalismo sistmico, pela clara influncia do pensador Luhmann em sua construo22. De toda forma, ainda que a presente investigao cientfica se paute nas consideraes acerca da superao do ontologismo pelo funcionalismo, tambm entendido como normativismo, e em suas implicaes no mbito da teoria do delito com as consequentes influncias em futuras modificaes legislativas no mbito penal, no podemos perder de

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MORENO HERNNDEZ, Moiss. Ontologismo o normativismo como base de la dogmtica penal y de la poltica criminal. Congresso Internacional Faculdad de Derecho de La Uned. Madrid: 6 al 10 de novembro de 2000. 22 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal. Barcelona: Bosh, 1997, p. 18.

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vista que o tipo de poltica criminal deve corresponder s exigncias mnimas de um Estado Democrtico de Direito. Como ressaltado, as anlises dos critrios de poltica criminal so necessrias na atual fase do Direito Penal, embora no possam dissociar das premissas do Estado Democrtica de Direito. Logo, surge uma diferena marcante, e tambm um ponto claro de superao por parte do funcionalismo, uma vez que o mtodo ontolgico do finalismo no se encontra em possibilidade de manter uma vinculao estreita com as finalidades poltico-criminais, sendo que tais finalidades s podem ser alcanadas de forma plausvel pelos critrios caractersticos do funcionalismo. Assim, o funcionalismo de Roxin possui caractersticas que o torna o mais apto e lgico sistema de direito penal dentro de um Estado Democrtico de Direito. A teoria unificadora da pena proposta por Roxin, representa muito mais do que uma justificao para o jus puniendi, na medida em as limitaes e justificaes trazidas por esta, garantem a conformidade com o modelo atual de Estado e ainda com a proteo da dignidade da pessoa humana, ou seja, a construo encontra fundamento na existncia de valores comuns23 Como exposto alhures, no tocante poltica criminal e as suas implicaes na construo da teoria do delito no mbito do pensamento funcionalista, no se pode afastar as implicaes do Estado Democrtico de Direito. Dessa forma, princpios fundamentais devem orientar a atual poltica criminal, dentre os quais se encontram o da legalidade, o da legitimidade, da ultima ratio, o do bem jurdico, o princpio da culpabilidade e o da racionalidade das penas. A dogmtica penal exige uma anlise detida acerca do seu conceito e da sua funo, posto que esse um dos pontos divergentes entre os sistemas de pensamento do ontologismo e do funcionalismo. Nesse diapaso, a dogmtica penal entendida por Roxin como a disciplina que se preocupa com a interpretao, a sistematizao, o desenrolar dos preceitos legais e das opinies cientficas no mbito do Direito Penal e cujo objetivo o estudo do Direito Penal positivo, que tem como funo explicar o contedo das regras jurdicas e sua conexo interna24. De outro lado, Hans Welzel, que foi o expoente do pensamento ontolgico, entende a dogmtica como a ferramenta para a correta interpretao dos textos positivos, elucidando

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DIAS, Jorge de Figueiredo. Resultados y problemas em la construccin de um sistema de Derecho Penal funcional y racionalmente final. Fundamentos de um sistema europeo del derecho penal. Barcelona: Jos Maria Bosh Editor, 1995, p. 448. 24 MORENO HERNNDEZ, op. cit., p. 584.

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ainda as ideias, os princpios e os institutos que a lei carrega, construindo e sistematizando sobre essa base uma teoria completa25. Nesse sentido, o pensamento normativista de Roxin permite aduzir que a legislao e a jurisprudncia possuem considervel esfera de deciso para precisar conceitos que sejam cultural e socialmente delineados, de forma que nem um ontologismo puro, nem mesmo um normativismo livre de dados empricos seriam adequados. Assim, o pensamento ontolgico de Welzel e seu esforo em vincular o legislador e a prpria dogmtica a conceitos prjurdicos se mostrou incompleto e equivocado. Mas, por outro lado, no se pode tambm sustentar, como a pouco ressaltado, um normativismo totalmente livre de uma base real26. A despeito da considerao moderada de Roxin, alguns estudiosos, notadamente quando se referem ao funcionalismo defendido por Jakobs, asseveram que a formao de conceitos puramente normativistas necessariamente resultar em conceitos vazios que no resolvem o problema jurdico27. A despeito de muitos estudiosos empreenderem seus esforos no sentido de colocar a dogmtica penal como um estudo da arte pela arte, ou ainda como uma discusso abstrata e desconectada da realidade, a verdade que exatamente graas s contribuies dogmticas que o Direito Penal tem evoludo, seja com a nova interpretao dos institutos penais ou mesmo com a criao de novas estruturas, e talvez nesse ponto seja manifesta e lmpida a diferena no sentido da superao do ontologismo pelo funcionalismo. O que se tem hoje de fato que as construes sistemticas da dogmtica tm procurado apontar os critrios para a soluo de problemas concretos, influenciando inclusive em decises poltico-criminais para garantir os direitos fundamentais das pessoas frente ao poder do Estado. Assim, partindo da base de que a dogmtica jurdico-penal deve cumprir uma funo importante, consistente em oferecer credibilidade e segurana jurdica para os seres humanos em sociedade, para os efeitos poltico-criminais no marco de um sistema penal de um Estado Democrtico de Direito, surge a questo sobre qual das construes sistemticas atualmente enfrentadas finalismo ou funcionalismo pode oferecer maior segurana jurdica para as pessoas, alm disso, possibilitar que o Direito Penal cumpra da melhor maneira sua misso de proteger bens jurdicos, se levarmos em conta os mtodos dos quais partem.

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MORENO HERNNDEZ,op. cit., p. 584. ROXIN, Claus. Finalismo: um balano entre seus mritos e deficincias. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 65, 2007, p. 16. 27 SCHNEMANN, Bernd. La relacin entre ontologismo y normativismo em la dogmtica jurdicopenal. Traduo de Mariana Sacher. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Revista dos Tribunais, n. 44, 2003, p. 17-18.

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Est claro que, para determinar quais as premissas poltico-criminais que sero como ponto de referncia para orientar a dogmtica penal nesta vinculao, o tipo de poltica criminal a ser seguida dever ser aquele que corresponda s exigncias do Estado Democrtico de Direito, o qual, por sua vez, se baseia em uma srie de princpios fundamentais que tm a funo de limitar o poder penal do Estado e, consequentemente, garantir os direitos individuais frente ao exerccio desse poder. bvio que a opo por uma poltica criminal que se ajuste s exigncias democrticas de direito no pressupe mais a funo ou os fins aos quais correspondem a pena nem resolve automaticamente o problema em torno da frmula como o Direito Penal pode cumprir a misso poltico criminal que se lhe atribui. Tampouco a eleio de um determinado tipo de poltica criminal vincula-nos necessariamente ao especfico tipo de mtodo a seguir nas construes sistemticas, no sentido de que ele tenha de ser dedutivo ou indutivo, ontolgico ou normativo, etc., a no ser que o mais bem dito mtodo dependa do enfoque que o terico ou dogmtico queira dar ao seu objeto de anlise e o que busca com ele, assim como das prprias caractersticas do objeto do estudo, ao qual igualmente se podem reconhecer ou no estruturas pr-jurdicas, segundo a importncia que se d aos dados da realidade. Quanto ao tipo de poltica criminal, esta pode derivar da necessidade de se observar certos princpios fundamentais que de alguma maneira orientam a dogmtica penal. A ttulo de elucidao, em uma poltica criminal prpria de um Estado Democrtico de Direito, mister observar princpios como nullum crimen sine previa lege (no h crime sem lei anterior), nullum crimen sine conducta (no h crime sem que haja conduta), nullum crimen sine culpa (no h crime sem culpa), ultima ratio do Direito Penal. Destarte, insta salientar que, por trs dos referidos conceitos, existe uma concepo filosfica em torno do ser humano, do Estado e do Direito Penal, cuja realizao deve orientar a tarefa da dogmtica jurdico penal, para que esta responda s exigncias daquela. No se deve admitir, contudo, que a dogmtica jurdico penal seja utilizada indistintamente tambm para a realizao dos fins poltico-criminais que se apartem dos princpios anteriormente assinalados, o que conduziria inexoravelmente para que o Estado Democrtico de Direito se revelasse incoerente e inconsistente28. Exposto isso, outra questo se coloca. fato que foi Roxin o primeiro a demonstrar de maneira clara a necessidade de se orientar a dogmtica penal pela poltica criminal, na medida

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MORENO HERNNDEZ, op. cit., p. 586.

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em que a primeira, quando do desenvolvimento do seu papel na conceituao e construo dos institutos penais, deve cumprir determinada funo para efeitos poltico-criminais. Do outro lado, a poltica criminal influi na dogmtica penal, para que possam, juntas, buscar a realizao dos fins do Direito Penal, dentro de um Estado Democrtico de Direito. Isso posto, surge de imediato a interrogao sobre se a dogmtica penal, anterior ao pensamento de Roxin, prescindia totalmente das consideraes poltico-criminais. A elucidao da referida indagao mostra-se necessria e conveniente, na medida em que esse , como j salientado ao longo do trabalho, um dos pontos de superao do ontologismo, pelo pensamento funcionalista. Cremos, todavia, que resultaria injusto considerar que estudiosos como o professor Welzel, defensor e precursor da corrente finalista e de seu mtodo ontolgico, assim como Liszt e Binding, esses ltimos representantes da escola causalista, tenham desenvolvido suas consideraes sistemticas de forma diametralmente oposta s consideraes polticocriminais29. Claro est que os representantes das escolas penais anteriores ao funcionalismo dedicaram parte de seus trabalhos e estudos das construes tericas para que estas pudessem incidir sobre a realidade na soluo de problemas concretos. certo, contudo, que referidas contribuies eram espordicas, no tinham uma metodologia clara e voltada para a funcionalidade do sistema e ainda, sem primar necessariamente pela observncia dos fins do Direito Penal, como ao contrrio fez Roxin com o funcionalismo. Dispensvel retomar neste ponto todos os traos e diferenas j aduzidas, entretanto, mister abordarmos mais um aspecto de superao do ontologismo pelo funcionalismo, qual seja a Teoria da Imputao Objetiva, que em muito supera a teoria final da ao do finalismo. A Teoria da Imputao Objetiva, cuja contribuio assaz relevante para o atual estgio do Direito Penal, consiste em juzo de valorao realizado em dois nveis, segundo critrios distintos: primeiro, a atribuio do tipo objetivo, conforme o critrio da realizao do risco; segundo, a atribuio do tipo subjetivo, conforme critrio da realizao do plano, especialmente relevante em relao aos desvios causais. A imputao do tipo objetivo consiste na atribuio do resultado de leso do bem jurdico ao autor, como obra dele. A atribuio do resultado de leso do bem jurdico pressupe, primeiro, a criao de um risco para o bem jurdico pela ao do autor e, segundo, a realizao do risco criado pelo autor no resultado de leso do bem jurdico. Em regra, a

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MORENO HERNNDEZ, op. cit., p. 590-591.

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relao de causalidade entre ao e resultado representa realizao do risco criado pela ao do autor e constitui fundamento suficiente para atribuir o resultado ao autor, como obra dele mesmo na hiptese de desvios causais cuja verificao concreta amplia o risco de leso do bem jurdico. O princpio de atribuio do tipo objetivo, definido como realizao de risco criado pelo autor, significa que a atribuio excluda se a ao do autor no cria risco do resultado, ou se o risco criado pelo autor no se realiza no resultado. Assim, tal assertiva impeliu-nos a concluir inexoravelmente que, quando da hiptese de ausncia de risco no resultado, que por sua vez abrange as hipteses em que a ao do autor no cria risco do resultado ou reduz o risco preexistente de resultado, fica afastada a imputao objetiva do resultado ao autor da ao. Ainda nesse sentido, o resultado tambm no poder ser atribudo ao autor como realizao do risco de leso do bem jurdico nos casos de substituio de um risco por outro, ou seja, quando o risco no permitido que o autor criou com a sua ao anterior no se realiza no resultado tpico, ou ainda em hipteses de contribuio da vtima para o resultado. Cabe ressaltar que, embora j houvssemos colocado a questo metodolgica como sendo um dos pontos principais de diferenciao, mister se faz a retomada deste ponto, a fim inclusive de se aduzir diferenas outras entre o ontologismo e o funcionalismo. Aquele, corrente finalista, aplica o mtodo ontolgico, e este, o mtodo normativo-teleolgico. O primeiro destaca que a cincia do Direito Penal deve procurar analisar as estruturas dadas a priori a fim de que o legislador no incorra em contradies quando da regulao efetiva e uma vez que ter um critrio seguro para a ordenao valorativa da vida em sociedade. Por outro lado, o funcionalismo entende que a dogmtica penal deve orientar-se aos fins poltico-criminais, para que o jurista possa contar com conceitos flexveis, os quais pela flexibilidade s podem ser normativos, ou seja, passveis de uma valorao, e no subordinados como os so na concepo finalista pelo mtodo ontolgico. Tal viso fica evidente quando Roxin, valendo-se do mtodo normativo-teleolgico, busca justificar a pena estatal, analisada sem perder de vista os fins do Direito Penal, buscando responder a trs perguntas, quais sejam: de onde se origina o direito do Estado de submeter as pessoas a sanes to enrgicas, como so as do Direito Penal; a segunda questo trata daquilo que deve ser proibido a estas em caso de pena; e a terceira diz respeito configurao da pena e, uma vez respondidas as duas anteriores, preciso ainda se saiba como e com que finalidade essa pena pode ser empregada.

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CONCLUSES Ocorre, ento, que a dogmtica penal e a poltica criminal so dois pontos cruciais de diferenciao entre o ontologismo e o funcionalismo e importam em uma anlise sobre qual tipo de poltica criminal e qual dogmtica se esteja referindo, uma vez que existe uma diversidade de critrios em torno de uma e de outra. Assim, a partir do elo que se pode estabelecer entre os fins poltico-criminais do Direito Penal, pode-se alcanar da melhor maneira, pelos critrios fornecidos pela dogmtica penal, mais concretamente, os conhecidos sistemas do delito: causalismo, finalismo (ontologismo) e funcionalismo. Outrossim, a partir da perspectiva de cada um dos sistemas que se conheceria o alcance que poderia ter a poltica criminal, sobretudo no que concerne as garantias individuais. Contudo, quando se afirma com tanta segurana que as construes sistemticas em torno do Direito Penal, destacadamente no que se refere ao funcionalismo, derrubam totalmente as consideraes ontolgicas e, portanto, que todo o sistema deve ser visto a partir de uma perspectiva eminentemente normativista (ou teleolgica), tal assertiva no parece ser de todo convincente. Com efeito, alguns aspectos da construo dogmtica tem um fundamento ontolgico. A mesma norma jurdico penal em torno da qual se erguem as diversas discusses dogmticas tem sua prpria estrutura e essncia, que no lhe so dadas pelo legislador - que por sua vez decide quanto forma, posto que o contedo ele s seleciona, uma vez que este dado previamente pela realidade. sabido que o objeto de regulao da norma penal a conduta humana, cuja estrutura ontolgica foi colocada, sobretudo por Welzel, Hartmann e outros, sendo tambm conhecidas as consequncias que se extraem dela para a construo do conceito de delito que motivou poca a polmica entre causalismo e finalismo como tambm para a poltica criminal. Cumpre destacar que a posio defendida por Welzel, ou seja, o seu pensamento ontolgico teve influncia e importncia indiscutveis. Ele buscou, tanto na base filosfica como na cientfica, desenvolver um sistema que buscasse critrios capazes de limitar o poder penal do Estado, partindo de bases filosficas distintas em torno do ser humano, do Estado e do Direito Penal e ainda de concepes polticas e cientficas diferentes, estabelecendo como um dos critrios para a limitao do ius puniendi estatal sobretudo em uma poca em que o sistema poltico alemo era eminentemente autoritrio , as estruturas lgico objetivas que, como j assinalamos, se encontram nos prprios objetos de regulao das normas penais.

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Ademais, resulta incorreto afirmar que os conceitos elaborados a partir das consideraes das estruturas lgico objetivas (conceitos ontolgicos) no se podem atender aos fins poltico-criminais do Direito Penal; por isso, consideramos que resulta igualmente incorreto que com tais conceitos se desatendam os aspectos normativos. Pelo contrrio, quando se toma como ponto de partida o Direito Positivo, busca-se a sua base real para se evitar arbitrariedades no exerccio do poder penal, para que assim o Direito Penal, como instrumento poltico criminal que no se converta em instrumento de sujeio do ser humano, mas esteja a servio dele. Os fins poltico-criminais do Direito Penal so, pois, no finalismo de Welzel, muito claros. Cabe ressaltar inclusive que o prprio Roxin, expoente do funcionalismo teleolgico racional, reconheceu que a teoria final da ao, com seu giro nas estruturas ontolgicas e na realidade social, buscou restabelecer, no sem xito, a referncia da dogmtica penal realidade, devolvendo a toda teoria da ao e do tipo a plasticidade de uma pura descrio de sucesso. Com as consideraes acima, surge imediatamente a indagao acerca da propriedade em se afirmar que as ideias, os conceitos e as categorias que buscam dar um carter prjurdico, como o caso do finalismo, carecem realmente de fecundidade para a poltica criminal, quando se busca bases firmes para se garantir a segurana jurdica dos prprios contedos da lei penal, bem como uma mais justa e racional interpretao e aplicao desta. Apesar de o funcionalismo de Roxin ter dado grande e inestimvel contribuio ao avano do Direito Penal, na medida em que claramente vinculou e demonstrou a importncia dos conceitos dogmticos contriburem para o aperfeioamento da poltica criminal e viceversa, h que se dizer que nenhum terico de poltica criminal ou mesmo da dogmtica penal que seja racional e opte por um Direito Penal garantidor poder negar a importncia prtica do conceito final da ao, cuja estrutura ntica de alguma maneira limita o poder penal estatal, como objeto de regulao das normas penais e como base da estrutura do delito. Ocorre que o ontologismo, aps dar inmeras contribuies para a teoria do delito, parece ter-se esgotado em sua capacidade de rendimento. Inclusive, a ttulo de exemplo, o expoente do finalismo Hirsch parece nada mais fazer do que criticar tudo que tem sido criado desde a morte de seu professor Welzel, considerado este o expoente do ontologismo. A questo que o sistema finalista pretende fornecer solues acabadas, o que no passa de uma confisso de sua incapacidade de fornecer respostas a complexos problemas normativos. Embora parea claro que o funcionalismo e suas construes sistemticas em torno do Direito Penal derrubaram todas as consideraes ontolgicas e que todos os

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institutos e categorias devem agora ser vistos por uma perspectiva eminentemente normativoteleolgica, tal assertiva no no todo correta. No de todo absurdo pensar que algumas categorias dogmticas se dem um fundamento ontolgico. De toda forma, h que se pensar que a futura tarefa da dogmtica penal ser a de continuar buscando a superao do mero formalismo, inclusive quanto s estruturas ontolgicas que se encontram incertas no objeto de regulao das normas penais e no objeto de estudo da dogmtica penal. Essa busca e anlise dos contedos ontolgicos dos diversos institutos jurdico-penais que podem pr limites s recorrentes e desenfreadas formas de exerccio do poder penal deve ser um dos objetivos que orientam a tarefa da futura dogmtica jurdico-penal, se que realmente se quer que ela cumpra a elevada misso de oferecer segurana jurdica, assim como a de proporcionar as bases tericas para uma adequada poltica criminal. Isso implica que o reconhecimento das estruturas ontolgicas no deve de modo algum ser considerado como um recurso para obstacularizar a realizao dos objetivos polticocriminais que correspondem ao Direito Penal; ao contrrio, constitui um dos diversos mecanismos que buscam que a consecuo desses objetivos poltico-criminais se realize de maneira mais racional. Deve-se ter presente, na tarefa de elaborar construes sistemticas e de determinar os contedos conceituais de certas categorias do Direito Penal que serviram para sustentar a estrutura do conceito de delito e dos pressupostos da pena, que os sistemas penais e as polticas criminais como manifestaes do poder estatal no so uniformes; so eles que requerem os maiores e mais precisos critrios limitadores do ius puniendi. O que ocorre que o funcionalismo, alm de resolver questes complexas e intransponveis pelo ontologismo, dado o posicionamento metodolgico e conceitual de que este ltimo se valeu, foi capaz de aglutinar a dogmtica penal e a poltica criminal, onde o desenvolvimento de uma influencia nos institutos da outra, embora ambas, tambm esta uma conquista do funcionalismo, estejam com vistas aos fins de um Estado Democrtico de Direitos com todas as suas garantias inerentes. Nesse Estado, o Direito Penal deve ser mais uma das vrias garantias das pessoas, com uma interveno racional e legtima. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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