You are on page 1of 42

Het zand in de machine

Vossiuspers UvA is een imprint van Amsterdam University Press.


Deze uitgave is totstandgekomen onder auspiciën van de Universiteit van Amsterdam.

Omslag: Colorscan, Voorhout


Opmaak: JAPES, Amsterdam
Foto omslag: Carmen Freudenthal, Amsterdam

ISBN 90 5629 303 6


© Vossiuspers UvA, Amsterdam, 2003

Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautoma-
tiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mecha-
nisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming
van de uitgever.

Voorzover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16B Auteurswet 1912 j0
het Besluit van 20 juni 1974, St.b. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985, St.b. 471 en arti-
kel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de
Stichting Reprorecht (Postbus 882, 1180 AW Amstelveen). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uit-
gave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich tot
de uitgever te wenden.
Het zand in de machine
Over de noodzaak tot beperking van de rechtsbescherming

Rede
Uitgesproken bij de aanvaarding
van het ambt van hoogleraar
in het Bestuursrecht
aan de Universiteit van Amsterdam
op woensdag 22 januari 2003

door

Ben Schueler
Zeer geachte aanwezigen,

‘Grote dingen moeten in één klap volbracht worden. Alle veranderingen


roepen vroeger of later controversen op. De beste manier om die te vermij-
den is het zijn voornemens van het begin af aan openbaar te maken en ze dan,
als de eigen beslissing eenmaal genomen is, vastbesloten door te zetten, zon-
der naar andere meningen te luisteren.’

Aldus de verlichte despoot keizer Jozef II, die van 1765 tot 1790 over het ‘Habs-
burgse Rijk’ regeerde, eerst samen met zijn moeder, later alleen.1 De uitspraak van
de keizer blinkt naar onze maatstaven weliswaar uit in daadkracht, maar zij heeft
ook de uitstraling van macht die misbruikt kan worden. Sommigen zullen geneigd
zijn om een onderscheid te maken tussen de fase voor en na de beslissing en dan zeg-
gen: ‘Als het bestuur goed luistert naar anderen bij de voorbereiding van de beslis-
sing en daarbij aandacht besteedt aan eventuele technische en wetenschappelijke in-
zichten, dan is het misschien ook wel beter dat de resterende controverses
beëindigd worden zodra de beslissing is gevallen’. Hoor en wederhoor vinden plaats
vóór het beslismoment en dan is de fase van de uitvoering aangebroken. Dat is de
daadkracht waar hedendaagse bestuurders vaak naar verlangen, hetgeen hen in ze-
kere zin siert want ze zijn niet aangesteld om zich in controverses te verliezen. Maar
er ontbreekt iets. Want hoe wordt bevorderd dat de meningen van anderen bij het
vormen van de beslissing serieus worden genomen?

1. Reflexwerking van de rechtsbescherming


Rechtsbescherming werkt als een spiegel voor het bestuur. De bestuurder of
ambtenaar moet al voordat hij een besluit neemt, goed kijken naar wat hij doet en in

5
B E N SC H U E L E R

gedachten vooruitlopen op de mogelijke reacties van anderen. Gebeurt dat niet,


dan zal dat vaak een rechtmatigheidsgebrek opleveren en zal de rechter het besluit
vernietigen, waarna het gebrek moet worden hersteld. Zo bevordert het recht dat
het bestuur serieus rekening houdt met de belangen en meningen van anderen. Het
anticiperen op eventueel ingrijpen van de rechter heeft een belangrijke reflexwerking
en verhoogt de rechtmatigheid van het openbaar bestuur ook in de talloze gevallen
2
waarin de rechter niet wordt ingeschakeld. Doordat de bestuurder of zijn ambte-
naar weet dat hij erop aangesproken kan worden, zal hij al bij de voorbereiding van
zijn beslissing de rechten van anderen serieus moeten nemen.
‘Moeten’ heeft hier niet alleen de normatieve betekenis van ‘behoren’, maar
ook de empirisch-sociologische betekenis van ‘zich er niet aan kunnen onttrekken.’
Het ‘moeten’ in de eerste betekenis is te danken aan het recht. Het ‘moeten’ in de
tweede betekenis is te danken aan de rechtsbescherming. Zonder rechtsbescher-
ming kunnen we niet rekenen op de naleving van rechtsnormen.

2. Rechtsonzekerheid als gevolg van rechtsbescherming


Rechtsbescherming heeft ook gevolgen die negatief moeten worden beoordeeld. Ik
geef een alledaags voorbeeld. Een boer heeft vergunningen en vrijstellingen nodig
voor de verbetering en uitbreiding van zijn agrarische bedrijfsgebouwen. Daarte-
gen wordt door anderen aangevoerd dat het landschap wordt aangetast. Als bezwaar
wordt gemaakt en beroep wordt ingesteld, schorst dat niet de besluiten over de ver-
gunningen en vrijstellingen. Maar dat betekent niet dat er al zomaar gebouwd kan
worden. Wat zal er gebeuren als later een besluit wordt vernietigd? Het kan gemak-
kelijk een paar jaren duren voordat de rechtsbeschermingsprocedure daarover defi-
nitieve duidelijkheid verschaft. Wie draagt de schade als straks blijkt dat de boer zijn
nieuwe bouwwerken weer moet afbreken? En als hij wacht met bouwen: wie draagt
de vertragingsschade als later blijkt dat hij niet had behoeven wachten?

Deze in veel variaties voorkomende situatie laat de keerzijde van de rechtsbescher-


ming zien: zij brengt onzekerheid. Om tot een verantwoord besluit te komen, moet
het bestuur niet alleen de voors en tegens afwegen, maar ook een goede rechtmatig-
heidsbeoordeling van de eigen beslissing uitdenken. Gegeven de complexiteit, de
vaagheid en de onvolmaaktheid van het geldende recht, leidt deze reflectie vaak tot

6
H ET Z A N D I N D E M AC H I N E

vertraging van de besluitvorming, ook al komt de rechter er niet eens aan te pas.
Regelmatig wordt het bestuur bevangen door twijfel aan de rechtmatigheid van het
voorgenomen besluit, terwijl de burger zich opvreet over de traagheid en de on-
voorspelbaarheid in de bureaucratische machine, waar niet gewoon een heldere be-
slissing op een normaal verzoek uit blijkt te rollen. Zelfs als er geen vertraging op-
treedt, wordt de besluitvorming belast met onzekerheid over de houdbaarheid van
het besluit en over de mate waarin het bestuursorgaan ervoor wil instaan. De re-
flexwerking van de rechtsbescherming bemoeilijkt niet alleen het besturen, zij
maakt ook het functioneren van burgers, bedrijven en instellingen moeilijker.
De onzekerheid doet zich niet alleen gevoelen als er daadwerkelijk een procedu-
re tegen het besluit in gang wordt gezet. Want alleen al de mogelijkheid van rechts-
bescherming beïnvloedt de houding en het gedrag van betrokkenen in de fase voor-
afgaande aan het besluit. Juist in deze prille fase is de onvoorspelbaarheid van de
gevolgen van de rechtsbescherming groot.
Drie kenmerken van onze bestuursrechtelijke rechtsbescherming vergroten
deze onzekerheid. Ik noem ze hier de drie onzekere factoren. Zij zijn niet alleen van
belang als het om vergunningen gaat, maar ook in andere gevallen waarin de ene
burger opkomt tegen een besluit waar anderen afhankelijk van zijn.

1. Fasering van de procedure

De eerste onzekere factor heeft te maken met het moment waarop mensen hun
standpunten in een procedure naar voren kunnen brengen. Het bestuursorgaan en
de directbetrokkene (zoals de vergunningaanvragende boer in het voorbeeld) we-
ten in de fase van de voorbereiding van het besluit vaak nog niet welke bezwaren
tegen het te nemen besluit allemaal zullen worden aangevoerd door derde-belang-
hebbenden. Door het mondeling of schriftelijk horen van deze derde-belangheb-
benden kan weliswaar de onzekerheid worden verkleind, maar desondanks kunnen
daarna nog allerlei verrassingen opduiken.
Volgens de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mag in de procedure van
rechtsbescherming nog van alles worden aangevoerd, ook al is dat niet al aange-
voerd voordat het besluit werd genomen. De Awb stelt althans aan een dergelijke
uitbreiding van het geschil geen uitdrukkelijke grenzen. In geschillen over sommige
bijzondere soorten besluiten is de mogelijkheid tot uitbreiding wel begrensd. Zo
mogen in beroep tegen een milieuvergunning alleen bezwaren worden aangevoerd

7
B E N SC H U E L E R

die te herleiden zijn tot de bedenkingen die tegen het ontwerpbesluit zijn aange-
voerd voordat het vergunningsbesluit werd genomen.3 Maar de hoofdregel komt
erop neer dat burgers hun bezwaren tegen een besluit pas behoeven te formuleren
als het besluit al is genomen. Voor het bestuur en de direct betrokken partij bete-
kent dit, dat zij pas in de loop der tijd, na het nemen van het besluit, met zekerheid
kunnen vaststellen waar het de bezwaarmakers om gaat. Het is daardoor moeilijk in
te schatten tegen welke aanvallen het besluit bestand zal moeten zijn. Omdat het
voor bestuursorganen en vergunningaanvragers vaak moeilijk of onmogelijk is om
alle door het besluit bedreigde belangen op eigen kracht te inventariseren en op hun
juiste waarde te schatten, blijft het vaak duister of het besluit bestand zal zijn tegen
de rechtsbescherming. Een goed gebruik van de bezwaarschriftprocedure kan het
bestuursorgaan en de vergunningaanvrager helpen om meer duidelijkheid te krij-
gen over de belangen waarin derden beschermd willen worden. In hoeverre tijdens
de bezwaarschriftprocedure deze duidelijkheid kan ontstaan, hangt natuurlijk in
hoge mate af van de inbreng van deze derde-belanghebbenden.
In de afgelopen jaren heeft de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrecht-
spraak van de Raad van State een kentering te zien gegeven waar het gaat om de
vraag in welke fase van de procedure nog nieuwe bezwaren kunnen worden aange-
voerd. De nieuwe lijn komt erop neer dat in beroep aangevoerde bezwaren die niet
hun grondslag vinden in de (tijdens de bezwaarschriftprocedure) tegen het primai-
re besluit ingebrachte bezwaren, geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van een
beroep door de rechter. Bezwaren die verwijtbaar niet in een eerder stadium van de
procedure naar voren zijn gebracht, kunnen in beroep niet worden betrokken bij de
beoordeling van het bestreden besluit.4 Deze nieuwe lijn is fel bekritiseerd. Gespro-
ken wordt van een ‘argumentatieve fuik’.
De Commissie Evaluatie Awb II (de Commissie-Boukema) heeft in het verleng-
de van deze kritiek geadviseerd om een stap terug te doen: ‘de rechter dient gege-
vens, bewijsmiddelen of beroepsgronden die in beroep worden aangevoerd, niet
buiten beschouwing te laten op de enkele grond, dat zij niet in de bestuurlijke fase
zijn ingebracht, tenzij deze betrekking hebben op een onderdeel van het besluit dat
in de bestuurlijke fase in het geheel niet is aangevochten’.5 De Commissie is niet
gecharmeerd van de ‘argumentatieve fuik’ omdat deze zou leiden tot een te sterke
juridisering van de bestuurlijke besluitvorming (met name de bezwaarschriftproce-
dure). Dat effect zou moeilijk te verenigen zijn met de bedoeling van de wetgever

8
H ET Z A N D I N D E M AC H I N E

om in de bezwaarschriftprocedure de nadruk te leggen op informele discussie en op


het zoeken naar praktische oplossingen.
De Commissie wil wel vasthouden aan de beperking dat in beroep bij de rechter
geen onderdelen van het besluit (bijvoorbeeld bepaalde vergunningvoorschriften)
kunnen worden aangetast die niet al in de bestuurlijke fase op een of andere manier
zijn aangevochten. Het argument is dat het ‘voor de rechter niet goed doenlijk, al-
thans onevenredig bewerkelijk’ is om een onderdeel te beoordelen dat in de be-
stuurlijke fase in het geheel niet aan de orde is gesteld. Dat wil ik wel aannemen,
maar kan men niet met eenzelfde redenering zeggen dat het voor de vergunning-
houder en het bestuursorgaan ‘niet goed doenlijk, althans onevenredig bewerkelijk’
is, om bezwaren van derden te beoordelen en op hun juiste waarde te schatten als
deze bezwaren pas worden aangevoerd nadat de bestuurlijke besluitvorming, inclu-
sief de bezwaarschriftprocedure, al is afgerond?

2. Ontbreken van een relativiteitsleer

De tweede onzekere factor is de ontkoppeling van recht en belang: de burger mag in


bezwaar en beroep tegen een besluit aanvoeren wat hij wil, ook argumenten die
niets te maken hebben met zijn eigen belangen. Hij moet weliswaar in de meeste
procedures kunnen aantonen dat zijn belang rechtstreeks bij het besluit is betrok-
ken, maar als dat eenmaal is komen vast te staan, behoeven zijn bezwaren en argu-
menten niet gerelateerd te worden aan zijn belang. Alles wat de rechtmatigheid van
het besluit aantast, kan tot vernietiging leiden. Er geldt geen Schutznorm, zoals in het
burgerlijk recht betreffende onrechtmatige daad. Het idee is, dat juridische fouten
van bestuursorganen, zeker als zij de inhoud van besluiten raken, zoveel mogelijk
moeten worden hersteld. Het idee leeft zelfs als niemand last van de fout heeft en
ook als mensen, die er last van zouden kunnen hebben, zich daaroverheen hebben
gezet. Dit idee is een overschatting van het belang van rechtsnormen.

3. Ruime kring van beroepsgerechtigden

De twee genoemde onzekere factoren worden versterkt door een derde: de on-
voorspelbaarheid van de rechtsbescherming vormt een groter probleem naarmate
er meer mensen en organisaties in bezwaar of beroep kunnen gaan. Bij bepaalde be-
sluiten, zoals milieuvergunningen en bestemmingsplannen is de kring van beroeps-

9
B E N SC H U E L E R

gerechtigden zeer ruim, omdat daar een zogenaamde ‘actio popularis’ tegen open-
staat. Tegen deze besluiten kan volgens de wet eenieder opkomen, voorzover men
althans gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om te participeren bij de voor-
bereiding van het besluit. Tegen andere besluiten staat beroep open voor de beperk-
tere groep van belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 Awb. Onder die belang-
hebbenden vallen niet alleen 'natuurlijke' personen wier belangen rechtstreeks bij
het besluit zijn betrokken, maar ook rechtspersonen (belangenorganisaties) die
voor bepaalde, door het besluit geraakte algemene of collectieve belangen plegen
op te komen.
De laatste jaren worden deze kringen van beroepsgerechtigden regelmatig ter
discussie gesteld omdat zij te ruim zouden zijn. Deze opvatting treft men aan in be-
stuurlijke kringen, maar niet alleen daar. De vergunningaanvragende boer in het
hierboven gegeven voorbeeld behoort tot een bedrijfstak waarin velen moeite heb-
ben met het royale beroepsrecht voor belangenorganisaties als de milieubeweging
en de dierenbescherming. Na het verschijnen van het rapport Bestuur in geding van
de Commissie-Van Kemenade ontstond de indruk dat de gespannen relatie met
procederende belangenorganisaties een typisch bestuurlijk probleem is. Die indruk
was ook wel enigszins gewekt door dit rapport, omdat daarin als probleem werd
gepresenteerd dat de politieke discussie, die thuishoort in de fase van de politiek-
bestuurlijke besluitvorming, in de rechtszaal wordt voortgezet als belangenorgani-
saties in beroep gaan.6 Daartegen wordt door anderen aangevoerd dat belangenor-
ganisaties een belangrijke rol spelen bij het corrigeren van juridische fouten in aller-
lei besluiten, vooral in het omgevingsrecht.7
Men hoort wel zeggen dat het bestuur zich maar aan het recht moet houden en
dat het dan van belangenorganisaties niet veel meer te vrezen zal hebben. Maar
daarmee wordt het probleem toch te gemakkelijk weggewuifd. Natuurlijk is het
waar dat het bestuur met zijn fouten procedures uitlokt. Maar daarmee kan men
niet de burgers, bedrijven en organisaties afschepen, die van dat bestuur afhankelijk
zijn, en op wier vergunningen kan worden geschoten vanuit een ruime kring van
beroepsgerechtigden.

10
H ET Z A N D I N D E M AC H I N E

3. Verantwoordelijkheid en rechtsbescherming
De rechtsbeschering ontneemt het bestuursorgaan een deel van zijn eigen verant-
woordelijkheid. Het bestuur zegt niet meer tegen de vergunninghouder: ‘We heb-
ben er lang genoeg over nagedacht, wij staan in voor de juistheid van de vergunning,
u kunt gerust gaan bouwen.’ Met zo’n garantiebewijs zou het zich allereerst aan-
8
sprakelijkheid voor schade op de hals halen. Misschien zeggen sommigen dat een
overheid zich daar niet door moet laten weerhouden bij het nemen van haar verant-
woordelijkheid, maar de schadevergoeding wordt betaald uit de algemene midde-
len en ook daarvoor draagt de overheid een publieke verantwoordelijkheid. Het op
grote schaal creëren van aansprakelijkheidsrisico’s is daarmee moeilijk te vereni-
gen.
Maar het gaat om meer dan alleen schade en geld. Als de vergunning later wordt
vernietigd, is het bestuursorgaan in beginsel verplicht om de vergunninghouder te
dwingen het bouwwerk af te breken. Zeker als derde-belanghebbenden daarom
verzoeken. Dit is het gevolg van de zogenaamde beginsel-plichtjurisprudentie van de
Afdeling bestuursrechtspraak.9 Het enkele feit dat het bestuursorgaan met vooraf-
gaande uitlatingen het vertrouwen heeft gewekt dat de omstreden activiteiten mo-
gen plaatsvinden, neemt niet weg dat het bestuursorgaan in beginsel verplicht is om
de overtreden voorschriften te handhaven. Een bestuursorgaan kan het zich niet
permitteren een garantiebewijs af te geven. Dat zou immers betekenen dat het
meer verantwoordelijkheid toont dan het kan waarmaken.
Dit is wat de bestuurder of ambtenaar ziet als hij in de spiegel van de rechtsbe-
scherming kijkt. Als hij de lastige situatie waarin de rechtsbescherming hem brengt
niet langer wil bekijken, kan hij de spiegel stukslaan en er een doorgeefluik van ma-
ken, waardoor het probleem waar hij mee worstelt aan de rechter kan worden
voorgelegd. Die moet dan maar de knoop doorhakken. Het doorgeefluik stelt de
bestuurder of ambtenaar in staat zichzelf te reduceren tot een radertje in een grote
machine. Voor het product dat daaruit rolt, het besluit, wil hij als afzonderlijk ra-
dertje nauwelijks verantwoordelijkheid dragen. Dat maakt het besturen gemakke-
lijker, althans op de korte termijn. Maar gelukkig is de werkelijkheid vaak mooier.
Veel bestuurders en ambtenaren willen hun verantwoordelijkheid juist wèl nemen
of ze weten dat de kans groot is dat ze er later op zullen worden aangesproken. Zij
beschouwen zichzelf niet als radertjes, zij stellen de machine in werking en bedie-
nen haar. Zij zijn vastbesloten hun beslissing door te zetten en dat lukt ze vrij aardig,

11
B E N SC H U E L E R

totdat een ander zich daar niet bij neerlegt en middels een bezwaar- of beroep-
schrift om rechtsbescherming vraagt. Dan gaat de machine kraken. Iemand heeft er
zand in gestrooid.

4. Nadelige gevolgen raken niet alleen het bestuur, ook de


burgers
Het voorgaande laat zien dat de rechtsonzekerheid en de vervaging van verantwoor-
delijkheid niet alleen het openbaar bestuur, maar juist ook de burgers treffen. De
bescherming van de ene burger is vaak een aanval op een andere burger.
Het bestuursprocesrecht gaat daar ten dele aan voorbij. Het is vooral een sys-
teem voor rechtsbescherming van een individuele burger tegen de overheid en het
voorziet niet wezenlijk in bescherming van andere burgers die door deze rechtsbe-
scherming worden benadeeld. Zij worden weliswaar in de bezwaarschriftprocedu-
re betrokken als zij belanghebbende in de zin van de wet zijn (artikelen 1:2 en 7:6
Awb) en zij kunnen dan weliswaar als partij deelnemen aan het geding bij de rechter
(artikel 8:26 Awb), maar hun processuele positie is relatief zwak. Zij zijn materieel
bezien een verwerende partij, maar de echte verweerder is het bestuursorgaan.
Vooral in de beginfase van de procedure kampen deze belanghebbenden met on-
zekerheid. Zo hebben vergunninghouders weinig of geen mogelijkheden om meer
zekerheid te verkrijgen door een voorlopige voorziening (op basis van artikel 8:81
Awb) te vragen ter zake van hun eigen vergunning. De introductie van die mogelijk-
heid zou een nieuwe onzekere factor teweegbrengen: de hybride figuur van de
voorlopige declaratoire uitspraak. Gevallen waarin de voorzieningenrechter bij wij-
ze van voorlopig oordeel een voorschrift diskwalificeerde (bijvoorbeeld door te
overwegen dat het onverbindend is), geven aanleiding tot ernstige vormen van
rechtsonzekerheid, juist ook bij mensen wier vergunningen zijn of worden geba-
seerd op die voorschriften. Omgekeerd zou een voor de vergunninghouder gunstig
voorlopig oordeel een schijnzekerheid teweegbrengen. In de hoofdzaak is de rech-
ter immers niet gebonden aan het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter.10
In de discussie over de juridisering van het openbaar bestuur is soms de indruk
gewekt dat de verstorende rol van de rechtsbescherming een probleem van het om-
gevingsrecht zou zijn. Het is een kwestie van tijd en dan zullen we constateren hoe
het zich op andere terreinen manifesteert, zoals in het economisch ordeningsrecht.

12
H ET Z A N D I N D E M AC H I N E

Daar kent men bijvoorbeeld de veiling van vergunningen. Het in bezwaar en beroep
aanvechten van besluiten voor en tijdens de veiling leidt tot onzekerheid over wat er
moet gebeuren als die besluiten onderuitgaan als de veiling al is afgerond. Moet een
nieuwe veiling worden gehouden onder sterk gewijzigde marktverhoudingen? –
marktverhoudingen die overigens mede als gevolg van de vorige veiling zijn gewij-
zigd. Dat zou betekenen dat een relatief ondergeschikte fout van het bestuursorgaan
de onderlinge verhoudingen van de betrokken bedrijven geheel op losse schroeven
zou kunnen zetten.
We moeten ervan uitgaan dat rechtsbescherming tegen besluiten, hoe je haar
ook inricht, in veel gevallen onzekerheid veroorzaakt en het voor het bestuur moei-
lijk maakt om zijn eigen verantwoordelijkheid voor de beslissing te nemen.
Nu is het negatieve effect van onzekerheid gedurende de procedure inherent aan
het procederen. Ook in het civiele recht is dat een normaal verschijnsel. Maar in het
bestuursrecht heeft deze onzekerheid steevast gevolgen die structureel doorwerken
in het handelen van overheid en betrokken burgers, ook in die talloze gevallen
waarin geen bezwaar of beroep op een beslissing volgt. Want de bestuursrechtelijke
rechtsbescherming heeft een veel sterkere reflexwerking dan de civielrechtelijke
rechtspleging. Het openbaar bestuur betrekt, veel meer dan particulieren en bedrij-
ven, bij al haar beslissingen de vraag of het recht de gemaakte keuzen toelaat en, zo
ja, welke voorwaarden daar procedureel en materieel aan zijn gesteld. Daar komt
bij dat het bestuursrecht voor een groot deel uit dwingend recht bestaat. De reflex-
werking wordt nog eens enorm versterkt doordat de toegang tot de rechter laag-
drempelig is gehouden (goedkoop en relatief informeel).
De nadelige gevolgen van de rechtsbescherming vormen uiteraard een groter
probleem naarmate er meer procedures worden gevoerd. Methoden die worden
beproefd ter beperking van het aantal procedures moeten zeker verder worden ver-
kend. Maar zij kunnen vermoedelijk niet voorkomen dat de bestuursrechtelijke
rechtsbescherming en de reflexwerking die daarvan uitgaat, in toenemende mate
de samenleving zullen belasten. Een van de methoden is het bundelen van rechtsbe-
schermingsmomenten in de besluitvorming over eenzelfde onderwerp. Daarbij
wordt het aantal besluiten beperkt of wordt de rechtsbescherming tegen verschil-
lende besluiten tegelijkertijd en parallel doorlopen. Zo kan worden voorkomen dat
de ene procedure op de andere wordt gestapeld. Deze verbetering neemt de onze-
kerheid, die wordt veroorzaakt door de reflexwerking van de rechtsbescherming,
niet weg. Met de procedures wordt ook de onzekerheid gebundeld. Dat kan haar

13
B E N SC H U E L E R

beter beheersbaar maken. Maar het kan ook averechts werken, bijvoorbeeld door-
dat een groot aantal besluiten over één project tot stand moet komen in het tempo
van het belangrijkste besluit, waarvoor de meest uitgebreide en tijdrovende proce-
dures gelden. De minder belangrijke, kleinere besluiten vallen dan onder een ver-
11
zwaard regime van rechtsbescherming.

5. Kritiek vanuit het openbaar bestuur en de reacties


daarop
De kritiek op de bestuursrechtspraak en op de juridiserende effecten daarvan is
vooral afkomstig uit bestuurlijke kring. Bekend is vooral het rapport ‘Bestuur in ge-
ding’ van de Commissie-Van Kemenade, waarin een aantal ervaren bestuurders zit-
ting had. Ook hebben de beschouwingen van Versteden de aandacht getrokken.12
De reacties hierop uit de juridische wereld zijn hoofdzakelijk afwijzend geweest. De
Tilburgse rechtssocioloog Marc Hertogh heeft dat gesignaleerd en hij deelt in zijn
boek De levende rechtsstaat de reacties uit bestuursrechtelijke hoek in drie categorie-
en in: bagatelliseren, dramatiseren en diskwalificeren.13
Aan de onvolwaardigheid van de reacties hebben de alarmslaande bestuurders
zelf bijgedragen. Ten eerste doordat zij soms oplossingen aandroegen die al beston-
den, waardoor ze de indruk wekten dat er niet zoveel aan de hand was. Ten tweede
doordat zij soms te ver doorschoten, zoals Versteden in zijn voorstel om het bestuur
te laten bepalen ‘of het ondanks een door de rechter geconstateerd gebrek uitvoe-
ring wil geven aan het besluit’. Waaraan hij toevoegde: ‘voor de rechter is dit dan
een gegeven’.14 Daarmee zou Versteden ons terugwerpen in de tijd van de oude be-
stuursproceswetten van de vorige eeuw, die op diverse plaatsen clausules bevatten
op grond waarvan het bestuur met een beroep op algemene belangen kon afwijken
van een rechterlijk oordeel. Dergelijke constructies zijn volgens het Europese Hof
voor de Rechten van de Mens niet te verenigen met artikel 6 van het EVRM.15
In de reacties op ‘Bestuur in geding’ overheerst de teneur het bestuur moet zich aan
het recht houden. Een deel van de auteurs gaat daarbij ook in op de vraag waarom de
erkenning van het gezag van het recht zo belangrijk wordt gevonden. Zo schrijft Van
der Heijden dat het veronachtzamen van de maatschappelijke functies van het recht
het risico op erosie van het verband in de samenleving vergroot. En dat verband
staat al onder spanning als gevolg van andere maatschappelijke ontwikkelingen. Hij

14
H ET Z A N D I N D E M AC H I N E

16
gaat daarbij ook nader in op de maatschappelijke functies van het recht. Maar in
vele andere reacties op het alarm van de bestuurders wordt de noodzaak van het ge-
zag van het recht verondersteld, zonder dat daarbij de vraag wordt besproken of al-
les wat de rechter en de wetenschap ‘recht’ noemen wel zo’n onvoorwaardelijke
binding rechtvaardigt. En juist in die vraag schuilt het probleem dat bestuurders en
juristen verdeeld houdt. Ongewenste juridisering is het overschatten van het belang
van rechtsnormen.
Hertoghs analyse van de discussie laat zien dat we in de afgelopen jaren niet ge-
confronteerd zijn met een gezagscrisis, maar met een overtuigingscrisis van het
recht. Er bestaan verschillende maatschappelijke definities van de rechtsstaat naast
elkaar. ‘Juristen vinden dat de waarden van “hun” rechtsstaat voor iedereen vanzelf-
sprekend zouden moeten zijn, maar dat wil nog niet zeggen dat dat in de praktijk ook
17
altijd zo is.’ In de werkelijke wisselwerking tussen openbaar bestuur en burgerlijke
samenleving ontstaan verschillende denkramen van de rechtsstaat. Een denkraam is
hier ‘een krachtig verhaal dat de aanhangers aan elkaar doorvertellen en dat kan
worden geïllustreerd door middel van aansprekende metaforen’. Er zijn verschil-
lende verhalen in omloop. Het debat over de juridisering en de rechtsstaat is tegen
deze achtergrond veeleer een uiting van een communicatieprobleem. De bestuur-
ders wordt door hun bestuursrechtelijke critici verweten dat zij hun eigen bestuur-
lijk-pragmatische perspectief als vanzelfsprekend vooropstellen. In hun bestrijding
van dat perspectief met juridische argumenten doen de bestuursrechtelijke critici
op hun beurt hetzelfde, maar dan omgekeerd.
Kort nadat het kabinet had gereageerd op de kritiek van de bestuurders is de dis-
cussie min of meer tot een einde gekomen18. In het rapport van de Wetenschappelij-
ke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR), De toekomst van de nationale rechtsstaat,
wordt een potentiële verklaring hiervoor gezocht in het intrigerende verschijnsel
dat in de discussie alle potten alle ketels verweten dat ze zwart zagen. De bestuur-
ders voelen zich in hun bewegingsvrijheid beperkt, maar roepen door het maken
van fouten procedures over zich af. De wetgever maakt teveel en te complexe re-
gels. De rechter laat het bestuur ‘misschien’ te weinig beleidsruimte. En de burger
weet steeds beter langs procedurele weg op te komen voor zijn belangen. Een
herstel van een evenwichtig systeem van waarborgen tussen bestuur, wetgever,
rechter en burgers wordt volgens de WRR onder zulke omstandigheden niet be-
reikt met een plan van aanpak, want dat zal geen brede steun krijgen. Wat ons de ko-
mende jaren te doen staat, is dus niet het zoeken naar een rigoureuze oplossing voor

15
B E N SC H U E L E R

het probleem. Wel kan het systeem ‘even geleidelijk en zorgvuldig als het was opge-
bouwd’ worden heroverwogen en op onderdelen worden bijgesteld.19 Het is de
kunst het probleem serieus te nemen zonder onnodig afbreuk te doen aan zinvolle
vormen van rechtsbescherming.

6. Het reguleringsoffensief
De toename van rechtsbescherming is een gevolg van de toename van regelgeving.
Die is niet de enige oorzaak, maar wel een belangrijke.20 Pogingen tot deregulering
zijn weliswaar niet zinloos geweest omdat zij er aan hebben bijgedragen dat binnen
de overheid en de politiek men zich ervan bewust begint te worden dat regelgeving
een keerzijde heeft. Maar per saldo wordt de regelgeving omvangrijker en com-
plexer zonder dat daar een kruid tegen opgewassen lijkt te zijn. Berucht is de
geschiedenis van de Woningwet, die als gevolg van een aantal pogingen tot vereen-
voudiging en deregulering een deerniswekkend gecompliceerde regeling van de
vergunningverlening te zien geeft.
We moeten ervan uitgaan dat de regelgeving in de voor ons liggende tijd nog
verder zal toenemen, complexer zal worden en voor een deel ontoepasbaar of in
haar toepassing onbegrijpelijk zal zijn. De invloed van het Europese recht, dat een
steeds dwingender karakter krijgt en slechts ten dele aansluit op het Nederlandse
recht, zal deze ontwikkeling versterken en moeilijk beheersbaar maken. De privati-
seringen en het streven naar marktwerking hebben het publiekrecht niet eenvoudi-
ger maar juist complexer gemaakt. Niets wijst er op dat we een periode van vereen-
voudigde regelgeving ingaan. Pogingen om het recht te vereenvoudigen en
efficiënter te maken zullen op hun beurt juridische complicaties oproepen: vragen
naar de aanvaardbaarheid van nieuw recht, vragen naar de consequenties van veran-
deringen en vragen naar de inpassing ervan in het bestaande stelsel dat zich in hoog
tempo wijzigt.
De bestuursrechter zal tot de tanden gewapend moeten zijn om onze belangen
te beschermen tegen dit reguleringsgeweld. De rechter kan deze verantwoordelijk-
heid echter alleen waarmaken als hij zich beperkt tot zinvolle rechtsbescherming
die er werkelijk toe doet. We moeten nagaan welk overbodig, onzinnig, kleinzielig
en oneigenlijk gebruik van de rechtsbescherming een halt kan worden toegeroe-
pen. Niet omdat we het zat zijn, maar omdat effectieve rechtsbescherming door de

16
H ET Z A N D I N D E M AC H I N E

toenemende vraag een schaars goed dreigt te worden en het maatschappelijk draag-
vlak van de rechtspraak kan worden aangetast.

7. Het maatschappelijk draagvlak van de


bestuursrechtspraak
Het gaat mij vandaag niet primair om de operationele uitvoerbaarheid van de be-
stuursrechtspraak (de lasten die drukken op het bestuurlijk en rechterlijk apparaat),
maar om het behoud van het maatschappelijk draagvlak van de rechtsbescherming.
Het draagvlak begint scheuren te vertonen. De Afdeling bestuursrechtspraak ligt
onder vuur.
Het draagvlak voor de rechtspraak is te omschrijven als een ‘traditie in vertrou-
wen’. De jeugdigheid van de bestuursrechtspraak maakt haar draagvlak in de
samenleving kwetsbaar. Voor een draagvlak is tenminste nodig dat in de samenle-
ving vertrouwen bestaat in de procedurele wijze van totstandkoming van rechterlijke
oordelen. Het vertrouwen in de rechter wordt niet primair gebaseerd op de inhou-
delijke oordelen van de rechter, maar wel op de procedurele eerlijkheid waarmee
ze totstandkomen. In de samenleving heerst een sterk besef dat een universele stan-
daard voor materiële gerechtigheid ontbreekt. Maar het verlangen naar rechtvaar-
digheid, in de wetenschap dat zekerheid daaromtrent onbereikbaar is, maakt een
maatschappelijk draagvlak voor de rechtspraak mogelijk. Hoe meer men ervan
doordrongen is dat zekerheid over wat rechtvaardig is onbereikbaar is, des te meer
is men bereid te erkennen dat verschillende kanten van een geschil moeten worden
belicht en recht moet worden gedaan aan de elementaire zorgvuldigheidsnorm van
het ‘hoor en wederhoor’. Een draagvlak in de samenleving betekent daarom vol-
gens Stuart Hampshire in de eerste plaats dat mensen vertrouwen hebben in de pro-
cedurele rechtvaardigheid (eigenlijk: procedural fairness) van de rechtspraak.21
Opvallend is nu dat niet zozeer de inhoudelijke regels die de Afdeling toepast,
worden gewantrouwd, maar veeleer de procedurele regels. Spijkerboer heeft de
werkwijze van de Afdeling in het vreemdelingenrecht aan de kaak gesteld en meent
te hebben aangetoond dat de Afdeling bij de toepassing van de Vreemdelingenwet
consequent een bestuursvriendelijke en vreemdelingonvriendelijke lijn volgt en
daarmee politiek bedrijft. Daartegenover beroept de Afdeling zich op de strekking
van de huidige Vreemdelingenwet, waarin het zoveel mogelijk beperken van proce-

17
B E N SC H U E L E R

22
dures tot doel is verheven. Waar het mij nu om gaat, is niet of de Afdeling politiek
bedrijft. Het gaat mij om wat we zien gebeuren als een rechter zich meer en meer
beperkt tot toetsing aan ‘berekenbare regels’, waarvan de toepassing mogelijk is
zonder nadere beoordeling van bijzondere omstandigheden en betrokken belangen.
De vrouw die bij een tweede asielaanvraag aanvoerde dat zij in het land van her-
komst slachtoffer was geworden van verkrachting en de traumatiserende effecten
daarvan, stelde dat zij zich daarover, uit schaamte tegenover haar man, ten tijde van
de eerste aanvraag niet had kunnen uiten. Zij was gewoon te laat met haar verhaal.
Zij had er bij haar eerste aanvraag iets van moeten zeggen. Daar had zij 48 ‘proces-
uren’ de tijd voor gehad. De rechter toetst alleen nog of zij bij haar tweede aanvraag
nieuw gebleken feiten of omstandigheden heeft aangevoerd. Voor het overige kan
het tweede besluit niet meer door de rechter worden getoetst. Het bestuursorgaan
mag, ook als er geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn, nog wel ingaan op de
tweede aanvraag en er zelfs een beslissing over nemen, maar de bestuursrechter mag
hierover volgens de Afdeling bestuursrechtspraak geen oordeel meer geven. Hij
moet zich beperken tot toepassing van een procedurele regel die nog het meeste
wegheeft van een muur.23
Wat zegt deze oordeelswijze over procedurele rechtvaardigheid? Het gaat hier
niet om de vraag of iemand terecht of ten onrechte een verblijfsvergunning is ont-
houden, maar om de daaraan voorafgaande vraag of zij een eerlijke kans heeft gekre-
gen en de procedure eerlijk is verlopen. Zo bekeken, zegt het oordeel van de Afde-
ling helemaal niets over procedurele rechtvaardigheid. Want het is de rechter
volgens de Afdeling zelfs niet toegestaan om te luisteren naar de afzonderlijkheid
van het geval wanneer een aanvraagster uitlegt waarom zij in haar eerste aanvraag
niet alle bekende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd. Een dergelijke oor-
deelswijze is, in de woorden van Derrida, ‘de continue ontvouwing van een bere-
kenbaar proces’.24 Dergelijke beslissingen kunnen best rechtmatig zijn, maar over
rechtvaardigheid zeggen zij niets. Dat zou anders zijn indien de rechter zou open-
staan voor de tegenwerping dat in afzonderlijke gevallen de procedure ruimte moet
bieden, omdat soms kan blijken dat voor een strikt berekende toepassing geen ver-
antwoordelijkheid kan worden genomen. De Centrale Raad van Beroep laat die
ruimte wel open.25 Maar de Afdeling bestuursrechtspraak ontzegt de rechter de be-
voegdheid om deze verantwoordelijkheid voor het afzonderlijke geval te nemen.
Anders dan de Afdeling aanneemt, volgt deze ontzegging niet uit de wet. Artikel
4:6 Awb bepaalt dat het bestuursorgaan de herhaalde aanvraag kan afwijzen onder

18
H ET Z A N D I N D E M AC H I N E

verwijzing naar de eerdere afwijzende beschikking, wanneer de aanvrager geen


nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden heeft vermeld. Hier wordt
een discretionaire bevoegdheid aan het bestuursorgaan toegekend. Daarvan mag
het gebruik maken en daarna kan de bevoegdheidsuitoefening door de rechter wor-
den getoetst aan het recht. Er wordt immers een besluit genomen dat niet bij wet
van beroep is uitgezonderd. De rechter behoort ook te toetsen aan het criterium of
het bestuursorgaan, de betrokken belangen tegen elkaar afwegende, in redelijkheid
tot herhaalde afwijzing heeft kunnen beslissen. De jurisprudentie van de Afdeling
laat daartoe de ruimte niet en Damen constateert daarom terecht dat het bestuur
weliswaar (onverplicht) tot heroverweging van het eerder genomen besluit kan
overgaan, maar dat de Afdeling het resultaat daarvan te allen tijde billijkt, ook al is
de uitkomst van de heroverweging evident onjuist.26
Ter verdediging van de Afdeling moet worden benadrukt dat zij zich in dit soort
procedurele kwesties in een lastige positie bevindt. Als zij een beetje toegeeft aan
het verlangen naar speling in de strakke procedurele regels, zal die mogelijkheid om
door te procederen op sommige beleidsterreinen waarschijnlijk op grote schaal
worden beproefd. Het stuwmeer van af te handelen zaken zal daar dan groter wor-
den, hetgeen ook maatschappelijk onwenselijke gevolgen heeft.
Hoe ver de vlucht in strikte procedurele afdoening kan gaan, is niet te voorzien.
Maar dat ze ver gaat, staat al vast. Inmiddels kan het gebruik van andere dan de exac-
te wettelijke bewoordingen, die bedoelen aan te geven dat men ‘bepaaldelijk gevol-
machtigd’ is tot het instellen van een hoger beroep, in het vreemdelingenrecht tot
niet-ontvankelijkheid leiden. Het maakt dan niet uit of men woorden met dezelfde
betekenis heeft gebruikt.27
Zo is bestuursrechtspraak geen zand meer, maar wordt zijzelf een machine. En
zij loopt het gevaar een onderdeel te worden van dezelfde machine waar ook het
openbaar bestuur deel van uitmaakt.
Het gaat mij hier uitdrukkelijk om de procedurele rechtvaardigheid van de
rechtspraak en niet om de materële rechtvaardigheid. Voor het maatschappelijk
draagvlak is het vertrouwen in een door traditie gegroeide procedurele rechtvaar-
digheid bepalend. ‘Hoor en wederhoor’ is daarbij essentieel. In de samenleving
moet het communis opinio zijn dat de procedures aan de burgers voldoende ruimte la-
ten om hun standpunten en argumenten tegen het bestuur naar voren te brengen.
Hoe ver men kan gaan voordat dit vertrouwen verloren gaat, is pas met zekerheid te
zeggen als het al te laat is. Zeker is wel, dat de rechter wordt gedwongen met vuur te

19
B E N SC H U E L E R

spelen, als van hem wordt verlangd dat hij een enorme hoeveelheid zaken in zo kort
mogelijke tijd definitief afhandelt. Het voorbeeld van het vreemdelingenrecht laat
zien dat dit ertoe kan leiden dat de rechter niet meer kan waarmaken wat de maat-
schappij van hem verwacht.

De groei van het beroep op de rechtsbescherming vormt twee gevaren voor het
draagvlak voor de bestuursrechtspraak.
1. Het eerste gevaar heb ik zojuist besproken: door het toenemend aantal zaken,
wordt het voor de rechterlijke colleges op den duur steeds moeilijker om hun
taak te vervullen. Om de machine draaiende te houden klampt de rechter zich
vast aan strikte procedurele regels. Zowel de vertraging als het formalisme tas-
ten het draagvlak van de bestuursrechtspraak aan. De rechter vaart dus tussen
Scylla en Charybdis.
2. Als mensen onevenredig veel last krijgen van de rechtsbescherming, zal hun ver-
trouwen in de bestuursrechtspraak afnemen. Dat ziet men als juridische proce-
dures gewenste ontwikkelingen tegenhouden. Als toekomstige huiseigenaren
ernstig worden gedupeerd doordat een besluit over een nieuwbouwlocatie is
geschorst of vernietigd omdat er iets mis was met de milieu-effectrapportage,
richt hun onvrede zich allereerst tegen het bestuur dat de fout heeft gemaakt.
Maar als meer dan een jaar later blijkt dat een onberispelijke milieu-effectrap-
portage tot exact hetzelfde resultaat leidt als de oude, gaat men ook de zin van
de bestuursrechtspraak in twijfel trekken. Dat moet niet te vaak gebeuren. Ook
op andere manieren kunnen mensen last krijgen van de rechtsbescherming,
vooral wanneer zij moeten constateren dat in een beroepsprocedure een besluit
wordt aangetast op grond van juridische fouten waar de aanlegger van die proce-
dure geen last van heeft. Hierboven (in paragraaf 2) is al uiteengezet dat dit ge-
makkelijk kan gebeuren doordat in het bestuursrecht geen relativiteitsleer
geldt.

8. Van trias naar duas


Moet de rechter zich niet afzijdiger opstellen? Is ons openbaar bestuur niet zo inge-
richt, dat machtsmisbruik langs andere wegen dan rechtspraak kan worden tegen-
gegaan?

20
H ET Z A N D I N D E M AC H I N E

Bij een machtenscheiding volgens de trias politica kan de macht van het bestuur
van twee kanten worden beperkt: door de wetgever en door de rechter. Het model
van een driedeling van macht verschuift in onze tijd naar een tweedeling. Brennink-
28
meijer sprak in 1997 over de duas politica. De grens tussen wetgeven en besturen
is sinds de Tweede Wereldoorlog vervaagd. Zo komt in het stelsel van ‘checks and
balances’ het democratisch bestuur tegenover de rechter te staan. De beperking van de
macht van het bestuur komt dus steeds meer in handen van de rechter en minder in
handen van de volksvertegenwoordiging. Ook het EVRM heeft een belangrijke in-
vloed gehad op de concentratie van de controlerende macht bij de rechter.
Natuurlijk bestaan er binnen het democratische bestuur allerlei vormen van
machtenscheiding en machtsbeperking. Maar het politieke domein is niet geschikt
voor de oplossing van rechtsgeschillen. Daarvoor is een vorm van procedurele eer-
lijkheid nodig, waar het politiek-bestuurlijke domein moeilijk in kan voorzien.
Stuart Hampshire benadrukt in zijn boek Justice is conflict dat formele rechtvaardig-
heid het bindmiddel van de samenleving is. Deze formele rechtvaardigheid moet
gezocht worden in rationele procedures, waarin de pro’s en contra’s van verschil-
lende standpunten worden afgewogen. Deze ‘procedural fairness’ moet prioriteit
hebben bij de rechtstoepassing, meer nog dan de erkenning van materiële rechts-
normen, die immers bij gebrek aan een objectieve standaard voor recht en recht-
vaardigheid uiteindelijk van toeval en omstandigheden afhankelijk zijn.
In het politiek-bestuurlijke domein worden pro’s en contra’s afgewogen, maar
dat gebeurt op een wezenlijk andere manier dan bij de rechter.

There normally is in any modern society a chaos of opinions and of moral atti-
tudes. A reasonable person knows that there is this chaos, and those with
strong opinions, or with fanatical hearts, deplore the chaos and hope for a
consensus: usually for a consensus in which their own opinions and attitudes
are dominant.29

Hoewel van politieke en bestuurlijke organen wel wordt verwacht dat zij toezien op
de naleving van rechtsnormen, kan men niet in ieder afzonderlijk geval veronder-
stellen dat dit mogelijk is. Het doel van een politicus of bestuurder wordt slechts
ten dele bepaald door recht en rechtvaardigheid. Die worden door integere politici
en bestuurders weliswaar als een noodzaak ervaren, maar die noodzaak wordt gere-
lativeerd of opgeschort als de eveneens noodzakelijke samenwerking met anderen

21
B E N SC H U E L E R

dat vereist. Dat is niet alleen de neiging van de polticus-bestuurder, het wordt zelfs
van hem verwacht wanneer zijn keuze wordt gerechtvaardigd door het doel dat hem
voor ogen staat en waaraan in zijn eigen opvattingen over goed en kwaad meer ge-
wicht toekomt. Men behoeft het niet in alle opzichten met Macchiavelli eens te zijn
om dit te erkennen.
Het grote verschil met rechterlijke controle is gelegen in de beperkte verant-
woordelijkheid van de rechter. De rechter behoeft geen allianties aan te gaan met
politieke vrienden en tegenspelers die ieder hun eigen strategie volgen. Hij wordt
niet gestuurd door de noodzaak om op eigen kracht zijn macht te behouden en zijn
doel te bereiken en hij is daarom minder dan de politicus afhankelijk van het on-
voorspelbare.
In de duas politica is de rechter de enige geschikte controleur van rechtmatigheid
van bestuur geworden. Wie een norm als rechtsnorm wil erkennen, moet daarbij
ten minste de toegang tot de rechter aanvaarden.

9. De kring van beroepsgerechtigden


In onze tijd wordt steeds krachtiger de vraag opgeworpen wie toegang tot de rechter
moeten hebben. Critici richten hun pijlen vooral op het beroepsrecht van belangen-
organisaties, zoals de milieubeweging, de Consumentenbond en brancheverenigin-
gen in bepaalde bedrijfstakken. De critici gaan ervan uit dat mensen die daadwerke-
lijk door een besluit van de overheid worden benadeeld, daar zelf voor op kunnen
komen. Die gedachte klinkt bijvoorbeeld door in de onlangs in de Tweede Kamer
ingediende motie-Spies c.s., die betrekking had op situaties waarin puur lokale ef-
fecten van een besluit te verwachten zijn, zoals vaak het geval is bij stank- of geluid-
hinder. In de motie wordt voorgesteld om te onderzoeken of het beroepsrecht kan
worden beperkt tot direct omwonenden, met als gevolg dat onder meer de belan-
genorganisaties erbuiten vallen.30
De ruime kring van beroepsgerechtigden in het omgevingsrecht ligt al langer
onder vuur. Op het eerste gezicht wekt dat verbazing omdat een groepsactie na-
tuurlijk efficiënter is dan een massa losse beroepschriften. Maar daar staat tegen-
over dat er veel gevallen zijn waarin het beroepsrecht van belangenorganisaties er-
toe leidt dat procedures worden gevoerd tegen besluiten die onbestreden zouden
blijven als die organisaties buiten de deur van het proces zouden worden gehouden.

22
H ET Z A N D I N D E M AC H I N E

Dat is bijvoorbeeld het geval als een organisatie opkomt voor een bepaalde ‘waar-
de’, in de zin van belangen die niet individualiseerbaar aan bepaalde personen toe-
komen. De natuur kan niet voor zichzelf opkomen. Voor de openbare veiligheid is
dat ook erg moeilijk.
Zij die zich tegen deze procedures over algemene of collectieve belangen keren,
komen doorgaans niet ver. Zeker in het milieurecht op Europees en internationaal
niveau is een ontwikkeling gaande in de richting van een ruime toegang tot de
rechtsbescherming, ook voor belangenorganisaties. Het Verdrag van Aarhus bepaalt
dat non-gouvernementele organisaties beroep moeten kunnen instellen tegen
milieubesluiten die onder de reikwijdte van het verdrag vallen.31 De regering neemt
zich nog steeds voor het verdrag goed te keuren; het wachten is nog op de aanpas-
sing van enkele relevante EG-richtlijnen. Want ook de EG heeft het verdrag onder-
tekend, zodat het naar inhoud en strekking ook zal doorwerken in het EG-milieu-
recht. Deze ontwikkelingen in het geldende recht maken het voor Nederland
praktisch en principieel onmogelijk het bestuursrechtelijke beroepsrecht van be-
langenorganisaties in het omgevingsrecht af te schaffen. Weliswaar kan een belan-
genorganisatie, als hij bij de bestuursrechter niet wordt ontvangen, zich in veel ge-
vallen tot de burgerlijke rechter wenden, maar dat is geen goede oplossing. Met de
internationale en Europese ontwikkelingen verdraagt zich niet de truc waarbij de
toegang tot de rechter feitelijk wordt beperkt door te kiezen voor een andere pro-
cedure, enkel en alleen omdat die veel duurder en ontoegankelijker is.
Tegen het beroepsrecht van belangenorganisaties is aangevoerd dat de discussie
die met hen wordt gevoerd doorgaans in hoge mate van politieke aard is en daarom
in de sfeer van het democratisch bestuur thuishoort en niet bij de rechter. Op zich
zit daar wat in.32 Maar daar kunnen we het niet bij laten omdat het bestuur bij het
voeren van deze discussie aan bepaalde rechtsnormen is gebonden. Zojuist heb ik
uit het belang van machtsevenwicht afgeleid dat wie een norm als rechtsnorm wil
aanmerken, daarbij de toegang tot de rechter dient te aanvaarden. Als men daarop
een uitzondering zou willen maken als het gaat om beroep van een organisatie die
opkomt voor een algemeen of collectief belang, dan kan de reden daarvoor niet
worden gezocht in de politieke lading van de discussie, die immers tevens een juridi-
sche lading heeft.
Daar komt nog bij dat er situaties zijn waarin een goed functionerende controle
binnen het democratische bestuur zelfs structureel ontbreekt. Het gevaar van
machtsuitoefening zonder tegenwicht loert vooral bij zelfstandige bestuursorganen

23
B E N SC H U E L E R

om de hoek. Het College voor de toelating van bestrijdingsmiddelen (CTB) beslist


over de vraag of bepaalde bestrijdingsmiddelen mogen worden gebruikt, bijvoor-
beeld in de landbouw. Het CTB opereert als zelfstandig bestuursorgaan. De politie-
ke verantwoordelijkheid voor het beleid ligt bij enkele ministers en is losgekoppeld
van de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van het beleid en de besluitvor-
ming in afzonderlijke gevallen. Die laatste verantwoordelijkheid ligt bij het CTB.
Een dergelijke constellatie is niet erg geschikt voor een goede, effectieve rechtma-
tigheidscontrole door andere organen binnen het democratisch bestuur. Het toe-
zicht vanuit de ministeries op het CTB blijkt moeizaam op gang te komen en heeft
naar zijn aard veeleer betrekking op beleid en niet op besluitvorming in afzonderlij-
ke gevallen. Een recent rapport van de Algemene Rekenkamer geeft van deze situa-
33
tie rond het College een beeld. De controle door de rechter is in zo’n situatie es-
sentieel, want zij vormt het enige zware tegenwicht voor de macht van het
zelfstandige bestuursorgaan. En we zien juist op het terrein van de bestrijdingsmid-
delen dat de inbreng van belangenorganisaties een voorwaarde is voor een goede
rechterlijke controle, omdat individuele burgers doorgaans niet rechtstreeks en
persoonlijk in hun belangen worden getroffen door de toelating van een bestrij-
dingsmiddel. Voordat dit beroepsrecht voor derde-belanghebbenden bestond, kon
alleen de producent (aanvrager of toelatinghouder) in beroep tegen een besluit van
het CTB. Dat leidde ertoe dat bij de motivering van besluiten meer aandacht uitging
naar afwijzingen dan naar toewijzingen. Dat tastte uiteraard de controleerbaarheid
van toewijzende besluiten aan.34 Nu derde-belanghebbenden in beroep kunnen
gaan tegen een toelating van een bestrijdingsmiddel, is het CTB genoodzaakt om
daarmee bij de voorbereiding en onderbouwing van het besluit rekening te houden.
De reflexwerking van de rechtsbescherming kan nu haar nut bewijzen voor een veel
ruimere sfeer van belangen dan die van de producenten van bestrijdingsmiddelen.
De rechter vormt zo het tegenwicht tegen een sterk autonoom opererend be-
stuursorgaan. Zonder het beroepsrecht van belangenorganisaties zou dit tegen-
wicht weinig voorstellen.
De opheffing van hele categorieën van beroepsgerechtigden kan onbedoelde of
bedenkelijke gevolgen hebben, vooral omdat de rechter bij het bieden van tegen-
wicht aan het bestuur afhankelijk is van de initiatieven van beroepsgerechtigden.
Het bestaande systeem van toegang tot de rechter moet niet met rigoureuze ingre-
pen worden gewijzigd. Wie in een glazen huis woont, moet niet met stenen gooien.

24
H ET Z A N D I N D E M AC H I N E

Wel moet het systeem steeds kritisch worden bezien en zo nodig op onderdelen
worden bijgesteld.

Het beroepsrecht van belangenorganisaties heeft ook een keerzijde. Een voorbeeld
kan dat verduidelijken. Een boekbinderij is gevestigd temidden van enkele apparte-
menten. Dat zijn dus geen rustige appartementen, maar de bewoners zijn eraan ge-
wend geraakt, ze zijn overdag nooit thuis en verkeren op goede voet met de boek-
binder. Zij hebben afspraken met hem gemaakt om de overlast zoveel mogelijk te
beperken en er bewust van afgezien het juridische traject te kiezen. Verder kan nie-
mand de boekbinder horen. Maar een lokale belangenorganisatie, die opkomt voor
het milieu en het leefklimaat, heeft een bestuursrechtelijke procedure tegen de
boekbinderij aangespannen, met als argument dat het leefklimaat in de omliggende
appartementen wordt aangetast door de overtreding van de geldende geluidsvoor-
schriften.
De bestuursrechtspraak is niet bedoeld om mensen tegen hun zin te bescher-
men. Men moet zoveel mogelijk voorkomen dat belangenorganisaties, door op te
komen voor wat in wezen persoonlijke belangen van anderen zijn, buiten de oevers
treden van het algemeen belang dat zij behartigen. Gaat het om milieurecht, dan
zou men kunnen stellen dat hinder voor een paar individuele burgers nog niet bete-
kent dat het milieu wordt belast. Het is moeilijk te aanvaarden dat een bedrijf wordt
geconfronteerd met de vernietiging van zijn vergunning op grond van belangen die
alleen zijn directe buren aangaan, zonder dat die buren er zelf een punt van maken.35
Een eenvoudige aanpak lijkt wellicht de niet-ontvankelijkverklaring van de be-
langenvereniging die opkomt voor persoonlijke belangen van anderen, terwijl zij
haar beroepsrecht ontleent aan algemene of collectieve belangen. Maar niet-ont-
vankelijkheid is een te generaliserende aanpak voor een probleem dat een casuïsti-
sche benadering verdient. Dat blijkt al snel in meer gecompliceerde gevallen, waar-
in een grens tussen een algemeen belang (bijvoorbeeld het voorkomen van schade
aan het milieu door stank of geluid) en een persoonlijk belang van een of enkele in-
dividuele burgers (lokale hinder) uiterst arbitrair kan zijn (cumulatie van lokale hin-
der is milieuschade).
Allerlei omstandigheden kunnen nopen tot een casuïstische benadering van de
vraag of algemene of collectieve belangen in het geding zijn. In een omgeving waar
woningnood heerst, kan een besluit een algemeen belang raken als daarbij een ver-
gunning wordt verleend die een bepaalde geluidsbelasting van omliggende wonin-

25
B E N SC H U E L E R

gen mogelijk maakt. Toekomstige bewoners kunnen daardoor worden getroffen.


Gaat het geschil echter niet over een vergunningverlening, maar over een afwijzing
van een verzoek om handhaving, dan kunnen toekomstige bewoners zelf een ver-
zoek om handhaving doen. Dan is er veel minder reden om een belangenorganisatie
36
voor hun toekomstige belangen op te laten komen.
Als dergelijke casuïstische afwegingen worden verricht in het kader van de ont-
vankelijkheid, leiden zij al snel tot procedures die over niets anders gaan dan de
vraag of er geprocedeerd kan worden. Procedures die alleen over de ontvankelijk-
heid gaan hebben extreem negatieve gevolgen voor het draagvlak van de bestuurs-
rechtspraak in de samenleving. Want òf de niet-ontvankelijkheid wordt tot in hoog-
ste instantie volgehouden en dan gaat de procedure inhoudelijk helemaal nergens
over, òf de rechter oordeelt dat het bestuursorgaan iemand ten onrechte niet-ont-
vankelijk heeft verklaard en dan moet de hele procedure van voor af aan opnieuw
beginnen.

Aparte aandacht verdient nog de actio popularis. Er zijn bepaalde besluiten waarte-
gen volgens de wet ee ieder kan opkomen, voorzover men althans heeft gepartici-
peerd bij de voorbereiding van het besluit. Deze actio popularis kent een
geschiedenis van enkele decennia en komt vooral voor in de ruimtelijke ordening en
het milieurecht. De achterliggende gedachte is, dat de inspraak van eenieder de
kwaliteit van het overheidsbeleid en de besluitvorming ten goede komt. Om te
voorkomen dat de bij die inspraak ingebrachte visies al te gemakkelijk terzijde kun-
nen worden geschoven, werd een beroepsrecht beschouwd als complementair aan
het recht op inspraak.
In het strategisch akkoord van het kabinet Balkenende werd een eventuele af-
schaffing van de actio popularis aangekondigd, hetgeen zou moeten bijdragen aan
het vergroten van de daadkracht en besluitvaardigheid van de overheid. Maar af-
schaffing van de actio popularis zou de daadkracht van de overheid niet vergroten,
maar verkleinen. In een beroemd geworden Utrechts onderzoek van De Gier, Rob-
be, Backes en Van Buuren en in een aantal beschouwingen van Verschuuren en Van
Wijmen is de actio popularis van verschillende kanten belicht en de conclusies zijn
duidelijk.37 De Utrechtse onderzoekers stellen vast dat het maar zelden voorkomt
dat beroep wordt ingesteld door mensen die dat zonder actio popularis niet zouden
kunnen doen. Afschaffing van de actio popularis zou bovendien nieuwe problemen
veroorzaken doordat bestuur en rechter van geval tot geval zouden moeten gaan be-

26
H ET Z A N D I N D E M AC H I N E

oordelen of iemand als belanghebbende kan worden aangemerkt, hetgeen vervol-


gens weer aanleiding zou geven tot juridische schermutselingen. Dat is op zich vol-
doende reden om de actio popularis niet af te schaffen.

Het komt erop neer dat afschaffing van het beroepsrecht van belangenorganisaties
of de actio popularis geen goed antwoord is op de behoefte aan beheersing van de
rechtsbescherming.
Maar wat zou de boekbinder uit mijn voorbeeld daarvan vinden? Hij wordt in
een procedure betrokken door iemand die er niets mee te maken heeft terwijl de
mensen die het aangaat juist géén procedure wensen. Nu weet ik wel dat de wetge-
ver heeft gedacht dat het milieu en de ruimtelijke ordening ons allen aangaan, maar
er zijn ook veel gevallen waarin de gevolgen van een normoverschrijding niet blij-
vend zijn en niet verder reiken dan een directomwonende kan horen of ruiken. Als
een besluit alleen een persoonlijk belang van afzonderlijke burgers raakt, is het on-
wenselijk dat daartegen kan worden geageerd alsof er een algemeen belang is ge-
raakt, zeker als dat leidt tot een vernietiging van het besluit.

10. Een bestuursrechtelijke relativiteitseis


Beheersing van de rechtsbescherming laat zich wellicht beter denken aan de hand
van een relativiteitseis: een besluit kan alleen worden vernietigd voorzover door de gemaakte
fout ten onrechte een belang is geschaad,waarvoor de eiser opkomt en kan opkomen.Deze re-
lativiteitseis komt erop neer dat het besluit alleen wordt vernietigd als de overtre-
den norm de strekking heeft het belang van de eiser te beschermen.
Zeer onlangs heeft Pront-Van Bommel haar standpunt verdedigd dat een relati-
viteitseis niet geschikt is om de kring van beroepsgerechtigden af te bakenen, maar
wellicht wel bruikbaar is bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil. Ook de
Waard heeft al eens in die richting gewezen.38
Ik ben van mening dat de relativiteitseis een noodzakelijke correctie is, waarmee
voorkomen moet worden dat een besluit wordt vernietigd om de enkele reden dat er
een of andere rechtsnorm is geschonden. Voor veel besluiten gelden tientallen,
honderden of duizenden rechtsnormen tegelijk. Het is een overschatting van het
belang van rechtsnormen om te denken dat elke schending tot een vernietiging van

27
B E N SC H U E L E R

het besluit moet leiden, los van de vraag wie door die schending ten onrechte in zijn
belangen is geraakt.
Alleen de rechter zou de relativiteitseis moeten hanteren, het bestuursorgaan
mag dat niet doen. Dat moet gewoon de geldende voorschriften toepassen. De rela-
tiviteitseis doet geen afbreuk aan de plicht van het bestuur om alle toepasselijke
voorschriften toe te passen, ongeacht wier belangen eventueel in het geding zijn. In
de bestuurlijke fase kan dus een belanghebbende (of als de wet dat bepaalt: ‘eenie-
der’) voor de naleving van alle toepasselijke voorschriften opkomen, zoals dat nu
ook kan. De relativiteitseis komt pas aan de orde als de rechter een oordeel moet
geven over het genomen besluit van het bestuursorgaan.
Ook de Awb gaat er niet vanuit dat elke schending van het recht tot vernietiging
moet leiden. Weliswaar kent de Awb de relativiteitseis niet, maar de eerste stap in
die richting is al wel gezet in het belangrijke artikel 8:69, eerste lid, Awb. Met die
bepaling is bedoeld te voorkomen dat de rechter een besluit vernietigt om een re-
den die niet te herleiden valt tot wat de eiser tegen het besluit heeft aangevoerd.
Hier wordt niet, zoals bij een relativiteitseis, een verband gezocht tussen de strek-
king van de geschonden norm en het belang van de eiser. Er wordt slechts een ver-
band gezocht tussen de bij het besluit gemaakte fout en de door de eiser aangevoer-
de bezwaren tegen dat besluit.
Ook aan artikel 6:22 Awb ligt een ontluikende relativiteitsleer ten grondslag:
een besluit kan, ondanks de schending van een vormvoorschrift, in stand worden
gelaten indien blijkt dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
Een bestuursrechtelijke relativiteitseis zou aan de Awb toevoegen dat de rechter
het besluit niet mag vernietigen als door de gemaakte fout geen belang ten onrechte
is geschaad, of slechts een belang waarvoor de eiser niet kan opkomen. Hierin lig-
gen twee belangrijke elementen besloten: de strekking van de geschonden norm en
de beperking van de belangen die de eiser zich kan aantrekken. Uitgangspunt zou
moeten zijn, dat belanghebbenden alleen kunnen opkomen voor hun eigen belan-
gen, waaraan zij hun ontvankelijkheid ontlenen.
Dat impliceert dat een belangenorganisatie nog steeds vernietiging van een be-
sluit kan verkrijgen als de geschonden norm de strekking heeft het door de organi-
satie behartigde algemene of collectieve belang te beschermen. Waar het gaat om
het beroepsrecht van milieuorganisaties, moet worden nagegaan of de relativiteits-
eis verenigbaar is met het Verdrag van Aarhus. Dat verdrag verplicht natuurlijk niet
tot een systeem waarin milieu-organisaties gelijk krijgen op grond van belangen die

28
H ET Z A N D I N D E M AC H I N E

het milieu niet raken. In zoverre is de relativiteitseis duidelijk verenigbaar met dit
verdrag. Toch stelt dit verdrag waarschijnlijk wel grenzen aan de hantering van een
relativiteitseis. In mijn voorbeeld van de boekbinderij zou met een beroep op de re-
lativiteitseis kunnen worden gezegd dat het algemene milieubelang niet wordt ge-
raakt door de overschrijding van de geluidsnormen. Dan gaat men er vanuit dat
deze lokale hinder niet een zodanige impact heeft dat zij zou moeten worden aange-
merkt als schade aan het milieu. Dit lijkt niet strijdig met het Verdrag van Aarhus,
want dat heeft op het eerste gezicht betrekking op grotere milieubelangen die uit-
stijgen boven het hinderniveau van de boekbinder. Maar niet alle bepalingen van het
verdrag zijn met deze beperkende intentie geschreven. Vooral als het gaat om sanc-
tionerend optreden tegen overtreding van milieuvoorschriften, lijkt het verdrag
een ruimere toegang tot de rechtsbescherming op het oog te hebben (zie art. 9 lid
3). Echt safe zit de boekbinder dus niet.
De relativiteitseis laat voldoende ruimte om recht te doen aan de door het EG-
recht gewaarborgde toegang tot de rechter. Dit speelt vooral waar het gaat om in
Europese richtlijnen en verordeningen vastgelegde milieukwaliteitseisen, die voor
een zeer grote groep of zelfs voor alle burgers rechten doen ontstaan. De relativi-
teitseis mag een eenmaal toegekend beroepsrecht natuurlijk niet frustreren. Anders
neemt men terug wat men net gegeven heeft. Maar dat effect kan voorkomen wor-
den door te onderkennen dat er normen zijn met een zeer ruime strekking. Als een
voorschrift voor een zeer grote groep rechten beoogt te doen ontstaan, dan zal ook
voor diezelfde grote groep aan de relativiteitseis zijn voldaan.
Ook bij de beoordeling van een actio popularis kan de relativiteitseis worden ge-
hanteerd. Zo’n actie komt er in wezen op neer dat in bepaalde gevallen eenieder
kan opkomen voor zijn eigen belangen of voor de algemene belangen die hij ver-
kiest, maar dat betekent nog niet dat hij zich kan beroepen op persoonlijke belangen
van anderen.

Tegen een bestuursrechtelijke relativiteitsleer is aangevoerd dat van veel publiek-


rechtelijke regels niet goed is aan te geven wier belangen zij wel en niet beogen te
beschermen.39 Dat is vooral een probleem als de relativiteitseis wordt gehanteerd
bij de invulling van het begrip belanghebbende, dus in het kader van de toegang tot
de procedure. De plaatsing in het kader van de inhoudelijke beoordeling van de zaak
geeft ruimte voor nuanceringen en biedt de mogelijkheid om, in gevallen waarin
niet of nauwelijks is aan te geven of aan de criteria van relativiteit is voldaan, het

29
B E N SC H U E L E R

voordeel van de twijfel te geven aan een door de wetgever beschermenswaardig ge-
acht belang, bijvoorbeeld van natuurbehoud of openbare orde en veiligheid. Wat er
in de sfeer van juridische schermutselingen kan gebeuren, is dat er hoger beroep
wordt ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank, waarbij de relativiteitseis is
toegepast. Als de hoger beroepsrechter van oordeel is dat het criterium onjuist is
toegepast, dan kan hij de zaak zelf afdoen. Soms zal hij geneigd zijn de zaak terug te
wijzen naar de rechtbank, maar er is geen reden om de zaak helemaal terug te stu-
ren naar het bestuursorgaan. Want het bestuursorgaan behoort de relativiteitseis
niet te hanteren. Er schuilt dus proceseconomische winst in de hantering van een
relativiteitseis bij de inhoudelijke beoordeling. Zou de relativiteitseis een ontvan-
kelijkheidsvraag zijn, dan zou de hoger beroepsrechter vele zaken helemaal terug
moeten sturen naar het bestuursorgaan, zodat de procedure van nul af aan opnieuw
begint.
Om tegemoet te komen aan het bezwaar dat vaak moeilijk te bepalen is in wiens
belang een publiekrechtelijk voorschrift is opgesteld, kan gedacht worden aan een
constructie als bij een ‘exceptie.’ Dat betekent dat de rechter niet steeds ambtshalve
behoeft te onderzoeken of aan de relativiteitseis voldaan is, maar dat het bestuurs-
orgaan of de derde-partij (de vergunninghouder) zich kunnen beroepen op het
ontbreken van relativiteit. Dan moet de rechter er een oordeel over geven. Blijkt
daarbij dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat het relativi-
teitsverweer opgaat, dan wordt het verweer verworpen.
Er zullen overigens veel gevallen zijn waarin een grens eenvoudig is te trekken
met behulp van de relativiteitseis. Is een bouwvergunning voor een kantoorgebouw
verleend met overschrijding van de achtergevelrooilijn, dan is een overbuurman wel
ontvankelijk maar moet zijn beroep niet tot vernietiging kunnen leiden. Zou de
bouwvergunning voorzien in een te hoog gebouw, dan zou wel voldaan kunnen zijn
aan de relativiteitseis. In deze benadering is er ook geen ruimte meer voor de
ambtshalve toetsing aan bepalingen van een bestemmingsplan, zoals de bestuurs-
rechter thans pleegt te doen. Voor die toetsing is alleen nog ruimte als zij past
binnen de grondslag van de eis. En die toetsing leidt alleen tot vernietiging als aan
de relativiteitseis is voldaan.
Bij de toetsing aan regels van openbare orde (dat zijn regels over de toepassing
waarvan partijen niet behoren te beschikken) is geen ruimte voor een relativiteits-
eis. Een belangrijke vraag is wel, welke regels moeten worden aangemerkt als regels
van openbare orde. Tot nu toe betreft het meestal regels over de bevoegdheid van

30
H ET Z A N D I N D E M AC H I N E

bestuursorganen en rechters en over de ontvankelijkheid van bezwaar- en beroep-


schriften.

De relativiteitseis is de afgelopen decennia in verschillende gedaanten in de


literatuur besproken. Een aantal malen betrof het een relativiteitseis die werd ge-
steld aan de poort van de procedure bij de hantering van het belanghebbende-
begrip.40 Ik heb hiervóór uiteengezet waarom ik daar geen voorstander van ben.
Meer verwantschap met mijn relativiteitseis vertoont de door Van Buuren in
1978 ontwikkelde congruentieleer.41 Volgens die leer is de eiser niet-ontvankelijk
in bezwaren die niet overeenstemmen met de belangen waaraan hij de hoedanigheid
van belanghebbende ontleent. Net als in de relativiteitsleer beperkt de congruen-
tieleer de belangen waarvoor de eiser kan opkomen. De relativiteitsleer voegt nog
een beperkend element toe: de strekking van de geschonden norm moet zien op het
belang waarvoor de eiser kan opkomen42.
Er is tegen de toepassing van de relativiteitsleer in het bestuursrecht aangevoerd
dat zij de subjectivering te ver doorvoert in verhoudingen waar het in wezen gaat
om rechtsvorming met werking jegens allen. Zo schreef Van Male in 1992: ‘De ge-
loofwaardigheid van de overheid als rechtsbron en rechtshandhaver wordt op het
spel gezet, indien men de rechter de bevoegdheid zou willen ontnemen om de
handhaving van het objectieve recht te bewaken.’43 Ook Dorhout heeft het stand-
punt ingenomen dat de burger besluiten, die rechtens niet genomen hadden mogen
worden, niet behoeft te accepteren. En hij voegde daar zelfs aan toe dat, als men
daar aan tornt, de schade aan de rechtsstaat naar te vrezen valt ernstiger is dan de
schade die zou worden voorkomen, waarbij bovendien een ‘onordelijkheid’ in
beeld zou komen.44 Bezien in de tijd waarin wij nu leven, gaat deze benadering
voorbij aan de negatieve gevolgen van de rechtsbescherming, zoals die in het begin
van deze rede zijn geschetst. Onbeheerste rechtsbescherming brengt ‘onordelijk-
heid’ en schaadt de rechtsstaat.

In een alternatieve vorm van geschilbeslechting, de mediation, wordt op een andere


manier gepoogd het geschil toe te spitsen op de werkelijke belangen van partijen.
Daarbij staat niet het juridische gelijk van een der partijen centraal, maar wordt de
oplossing gezocht door onderhandelend naar overeenstemming tussen partijen te
zoeken. De sleutel tot het functioneren van mediation is gelegen in een goede com-
municatie tussen de betrokkenen. Zij moeten hun kaarten op tafel leggen en tot

31
B E N SC H U E L E R

45
overeenstemming zien te komen, bij voorkeur in een win-win-stuatie. Dat is een
goed streven in het licht van de behoefte aan dejuridisering. Maar het is vaak bedrei-
gend voor een of meer partijen. De algemene belangen waar de overheid voor staat,
worden vaak als zwaarwegend aangemerkt, zodat een voor de dwarsliggende bur-
ger gunstig compromis niet snel waarschijnlijk wordt geacht. Het juridische gelijk
van de burger biedt hem een handzaam breekijzer, juist doordat hij bij het hanteren
ervan vaak niet aannemelijk behoeft te maken dat zijn belangen zwaarder zijn dan
die waar andere partijen voor opkomen. Voorzover het juridische gelijk van een
partij niet strookt met haar werkelijke belangen, biedt de rechter haar grote voor-
delen. Dat geldt trouwens ook voor gevallen waarin de overheid het juridische ge-
lijk aan haar zijde heeft.
De vraag naar mediation is voor een van de partijen vaak een poging om te ont-
snappen aan een juridiseringsproces: op het niveau van belangen is vaak al snel dui-
delijk waar de oplossing gezocht moet worden, ook in gevallen waarin het juridi-
sche dispuut een geschil in stand houdt. Wie baat heeft bij dat juridische geschil, zal
zich niet graag aan mediation overgeven. Mediation, als methode om ongewenste
juridisering van maatschappelijke relaties tegen te gaan, kan beter gaan werken als
daarnaast in reguliere procedures de bestuursrechter gemakkelijker doordringt tot
de rechtens beschermde belangen waarvoor partijen mogen opkomen. Het mes
van de relativiteit snijdt dus aan twee kanten: aan de kant van het reguliere proces-
recht en aan de kant van de mediation.

11. De eigen verantwoordelijkheid van de burger


Ik vraag vandaag de aandacht voor beheersing van de rechtsbescherming, niet pri-
mair om de overheid of de rechterlijke macht te ontlasten maar om de relaties
tussen mensen in de samenleving te ontlasten. Dan moet ik zeker aandacht besteden
aan het simpele gegeven dat rechtszaken door burgers worden aangespannen en dat
zij dus zelf mede verantwoordelijk zijn voor de groei van de rechtsbescherming.
Het is zorgwekkend om te zien hoe gemakkelijk de ene burger, zonder al te veel
risico’s te lopen, een andere burger kan belagen met bezwaar- en beroepsprocedu-
res. Dat mensen elkaar dwarszitten is inherent aan rechtspraak. Maar in het be-
stuursrecht staat bijvoorbeeld de vergunninghouder, tegen wiens vergunning be-
roep wordt ingesteld, betrekkelijk machteloos. Het risico is geheel aan zijn zijde.

32
H ET Z A N D I N D E M AC H I N E

Vaak is de vergunninghouder genoodzaakt zich van rechtskundige bijstand te voor-


zien. Dat kost hem in een niet te zware zaak al gauw een paar duizend euro. Als het
beroep van zijn belager ongegrond wordt verklaard, krijgt de vergunninghouder
geen proceskostenvergoeding. Waarom geven we de ene burger het recht om ge-
heel naar eigen inzicht juridische experimenten uit te voeren ten koste van een an-
dere burger die daar vrijwel niets tegen kan ondernemen en bovendien met de
kosten blijft zitten, zelfs als het experiment mislukt?
De eerste consequentie van burgerlijke verantwoordelijkheid is dus duidelijk.
De eiser moet in de regel veroordeeld worden in de proceskosten van de andere
burger, als zijn beroep ongegrond wordt verklaard. Om al te grote procesrisico’s te
vermijden, kunnen de sterk gematigde vaste vergoedingstarieven van het Besluit
proceskosten bestuursrecht worden gehanteerd. Vanouds wordt in het bestuurs-
recht gehuiverd bij de gedachte dat een burger wordt veroordeeld in de proceskos-
ten. Men ziet dan strenge ambtenaren voor zich, die geld komen halen bij mensen
die rechtsbescherming zoeken in het bureaucratisch oerwoud dat door diezelfde
ambtenaren in stand wordt gehouden en waar een normaal mens al snel in ver-
dwaalt. De burger moet niet het risico lopen dat hij wordt afgerekend op een rede-
lijke vraag naar rechtsbescherming. Ook al is dat zo, dan is dat nog geen reden om
het risico te dumpen bij een andere burger, die dan zonder goede reden aan zijn me-
demens wordt geofferd.
Een andere consequentie van burgerlijke verantwoordelijkheid wordt de laatste
jaren vooral benadrukt door Schreuder-Vlasblom en, doordat ik regelmatig heb ge-
probeerd om haar stellingen te weerleggen, ben ik steeds meer overtuigd geraakt
van haar gelijk.46 De bedoelde consequentie houdt verband met een diffuus ver-
schijnsel dat bekendheid heeft gekregen onder de naam ‘argumentatieve fuik’. Er
zijn twee varianten van ontdekt, een slechte en een goede.
De slechte fuik is een procedurele constructie, waarmee de bestuursrechter be-
zwaren en argumenten buiten beschouwing laat indien zij in een lagere instantie
naar voren hadden kunnen worden gebracht, maar de burger dit zonder geldig ex-
cuus niet heeft gedaan. Volgens de constructie van de slechte fuik kan bijvoorbeeld
een bewijsmiddel dat in een bezwaarschriftprocedure aan het bestuursorgaan had
kunnen worden overgelegd, niet in beroep bij de rechter alsnog worden ingebracht.
Zo bezien is de slechte fuik een miskenning van de taak van de bestuursrechter om
zijn oordeel zoveel mogelijk te baseren op de materiële waarheid omtrent de feiten.
Onder anderen De Bock en Damen hebben daarvoor de aandacht gevraagd.47

33
B E N SC H U E L E R

De goede fuik is geen fuik, maar een erkenning van de eigen verantwoordelijk-
heid van de burger. Als het bestuursorgaan een zorgvuldig onderzoek naar de feiten
heeft gedaan en het de burger voldoende duidelijk heeft gemaakt welke gegevens
voor het te nemen besluit nodig zijn, maar de burger daar zelf onzorgvuldig op heeft
gereageerd door gegevens niet te verstrekken, dan lijkt er toch iets mis te zijn ge-
gaan bij de burger. Als hij na het nemen van het besluit die gegevens toch overlegt,
moet dan het besluit worden vernietigd? Rechtsbescherming is niet bedoeld om de
burger te beschermen tegen zijn eigen fouten.
In de goede benadering wordt rekening gehouden met de context van het ge-
schil en de aard van het bestreden besluit. In een geschil over een uitkering is er veel
voor te zeggen dat de te laat verstrekte gegevens alsnog in de beoordeling worden
betrokken. Daar worden geen andere directbelanghebbenden door gedupeerd.
Maar een vergunninghouder moet kunnen inschatten hoe groot de kans is dat zijn
vergunning wordt vernietigd. Men mag niet van vergunninghouders verlangen dat
zij altijd wachten tot alle procedures zijn afgerond. Zij mogen dus van hun mede-
burgers verlangen dat zij tijdig met hun bezwaren op tafel komen, zodat optimale
duidelijkheid ontstaat over hoe de zaak erbij ligt.
De verantwoordelijkheid van de burger gaat niet zover dat hij allerlei rechtsgron-
den moet aanvoeren. Hij kan zijn bezwaren in Jip-en Janneke-taal aanvoeren en be-
hoeft ze niet juridisch te onderbouwen. Zo bezien is het nogal voorbarig om ervan
uit te gaan dat het benadrukken van de eigen verantwoordelijkheid van de burger
leidt tot een juridisering van de bestuurlijke fase. De Commissie Evaluatie Awb II
heeft zich uit vrees voor dit effect op het standpunt gesteld, dat de rechter gegevens,
bewijsmiddelen of beroepsgronden die in beroep worden aangevoerd, niet buiten
beschouwing mag laten op de enkele grond dat zij in de bestuurlijke fase hadden
kunnen worden ingebracht (zie hierboven onder 2).
De plaats van de burger in het bestuursrecht is veranderd. Hij kan niet meer vol-
staan met een eenzijdig eisende houding en tegelijk perfecte besluiten verlangen.
Mits goed toegepast is deze erkenning van de burgerlijke verantwoordelijkheid een
zegen voor de rechtsbescherming. Die goede toepassing lijkt evenwel nog lang niet
bereikt. De burger kan alleen maar worden afgerekend op zijn doen en laten in de
fase van de bestuurlijke besluitvorming, wanneer de rechter een helder beeld heeft
van wat zich daar allemaal heeft afgespeeld. En hoewel sommige rechters de indruk
wekken dat allemaal wel te overzien, wordt hun beeld vaak sterk vertekend doordat
zij er kennis van nemen via het dossier en de verslaglegging van het bestuursorgaan.

34
H ET Z A N D I N D E M AC H I N E

Het bestuursprocesrecht heeft, in de vorm die de Awb er thans aan geeft, nog
geen goede plaats gevonden voor de eigen verantwoordelijkheid van de procede-
rende burger. Hoeveel er van hem wordt verwacht bij het doen van een aanvraag of
het aanvoeren van bezwaren in de bezwaarschriftprocedure, valt uit de wet niet af te
leiden. Als de rechter dan toch overgaat tot het afrekenen van de burger op wat hij
in de bestuurlijke fase niet heeft aangevoerd, dan ontstaat er al snel een procedurele
constructie in de vorm van een slechte fuik. Het is dus riskant om rigoureuze gevol-
gen te verbinden aan de eigen verantwoordelijkheid van de burger, voordat deze
verantwoordelijkheid in een evenwichtige wettelijke regeling is vastgelegd. Over
zo’n regeling moet worden nagedacht, hetgeen nog niet zo eenvoudig is omdat de
regeling niet juridiserend mag werken en begrijpelijk moet zijn voor een leek die
zonder rechtsbijstand procedeert. Maar het is de moeite waard. Rechtsbescher-
ming mag niet zover gaan dat de ene burger, ten koste van de andere burger, wordt
beschermd tegen de gevolgen van zijn eigen fouten.

12. Afronding
De bestudering van het bestuursprocesrecht richt zich op de relatie tussen een be-
stuursorgaan, dat een besluit heeft genomen, en een burger, die tegen dat besluit
bescherming zoekt. Rondom deze relatie is ook het procesrecht van de Awb ge-
bouwd. Gedacht vanuit het onmiskenbare feit dat het bestuursorgaan binnen deze
relatie meer juridische macht heeft dan de burger, is het begrijpelijk dat lange tijd
de teneur is geweest ‘hoe meer rechtsbescherming, hoe beter’. In werkelijkheid
zijn meer relaties bij het bestuursproces betrokken, wanneer anderen een recht-
streeks of een afgeleid belang hebben bij de afloop ervan. In bepaalde gevallen
kunnen de anderen aan het proces deelnemen, maar dan nog is hun positie zwak en
verkeren zij in onzekerheid. Bij de toekomstige ontwikkeling van het bestuurspro-
cesrecht behoren de rechten en belangen van deze anderen vernieuwde aandacht te
krijgen. In de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak gebeurt dat al in
toenemende mate, zij het vaak impliciet.
Beheersing van de rechtsbescherming is noodzakelijk omdat een ongebreidelde
groei de relaties tussen mensen, bedrijven en instellingen in de samenleving teveel
belast en op den duur het draagvlak van de bestuursrechtspraak zal aantasten. Daar-
naast (maar daarom gaat het mij nu niet) is het zinvol om periodiek te onderzoeken

35
B E N SC H U E L E R

of het rechterlijke en het bestuurlijke apparaat de uitvoeringslast van de rechtsbe-


scherming nog kunnen dragen. Een overbelasting van deze apparaten behoeft niet
per se te leiden tot beperking van de rechtsbescherming, maar zou ook aanleiding
kunnen zijn tot verbetering of vergroting van die apparaten.
Beheersing gaat niet zonder beperking van de rechtsbescherming. Daarbij denk
ik niet aan rigoureuze ingrepen, want die kunnen in het wankele evenwicht tussen
bestuur, wetgever, rechter en burgers veel schade aanrichten. Wel moet het sys-
teem – in de woorden van de WRR – ‘even geleidelijk en zorgvuldig als het was op-
gebouwd’ worden heroverwogen en op onderdelen worden bijgesteld. Uitsluiting
van hele categorieën beroepsgerechtigden is in zo’n behoedzame heroverweging
niet de goede weg.
Een bestuursrechtelijke relativiteitsleer is een noodzakelijke eerste stap naar het
nieuwe evenwicht, waarin de rechtsbescherming daar wordt geboden waar zij wer-
kelijk nodig en zinvol is. Daarnaast moet het concept van de verantwoordelijke bur-
ger verder worden verkend. Dat behoeft niet te leiden tot formalistische fuikcon-
structies en kan op den duur tot genuanceerde verbeteringen leiden. Beide
verbeteringen leiden ertoe dat de rechtsbescherming niet alleen wordt beperkt tot
waar het partijen om gaat, maar ook waar het ze om gaan mag. Voor bestuur en bur-
gers betekenen deze verbeteringen dat zij, al in de fase van de bestuurlijke besluit-
vorming, beter zullen kunnen inschatten welke bezwaren een rol kunnen gaan spe-
len en tegen welke aanvallen het besluit bestand zal moeten zijn.

Mijnheer de rector, dames en heren,


Dat ik gesproken heb over beperking van de rechtsbescherming had niet de bedoe-
ling u het juridische werk onmogelijk te maken. U beoefent in deze faculteit een
prachtig vak en het is mij een grote eer benoemd te zijn om daaraan deel te nemen.
Allen die eraan hebben bijgedragen dit mogelijk te maken, wil ik aan het slot van
deze rede gaarne bedanken.

Een bijzondere plaats temidden van mijn omzwervingen door het recht, wordt in-
genomen door mijn promotor Peter van Buuren. Aan zijn inspirerende coaching in
de Utrechtse tijd bewaar ik bijzonder goede herinneringen, die van blijvende
betekenis zijn.

36
H ET Z A N D I N D E M AC H I N E

Waarde collega’s van de Leerstoelgroep staats- en bestuursrecht en het Centrum


voor Milieurecht van deze universiteit,
U en ik verkeren in de gelukzalige omstandigheid dat wij ons werk in een
vriendschappelijke sfeer mogen verrichten. Wij hebben een enorme stap vooruit
gemaakt door ons onderwijs en onderzoek bijeen te brengen. In de opeens opval-
lend grote gezelschappen waarin wij nu ons werk verrichten, ligt een grote toe-
komst verborgen. De wereld zal nog van ons horen.

Waarde collega’s van Houthoff Buruma, alsmede Cornélie Waling,


Als iemand mij tien jaar geleden had voorspeld dat ik nu advocaat zou zijn, dan
had ik hartelijk gelachen. Maar toen wist ik niet wat een voldoening het geeft om
met gedrevenheid en respect dat vak uit te oefenen. Ik ben blij dat jullie mij dat heb-
ben bewezen.

Aan mijn ouders dank ik de kracht om nooit te buigen voor gemakzucht en oprecht
te tonen waar ik voor sta. Ik hoop dat jullie me vandaag hebben herkend.

Wat de wereld verder vrolijk maakt, is de lichtvoetigheid van Cees, die de gewich-
tigheid van het gehele Nederlandse recht voortdurend draaglijk maakt.

Ik dank u voor uw aandacht.

37
Noten

1. Het citaat is ontleend aan A. Steptoe, Historische achtergrond, in: H.C. Robbins Landon
(red.), Wolfgang Amadeus Mozart, Tirion Uitgevers, Baarn 2001.
2. J.E.M. Polak (Burgerlijke rechter of bestuursrechter? De gewenste verdeling van de rechtsmacht bij
regelgeving, schadeveroorzakend overheidshandelen, tweewegenleervragen, Kluwer, Deventer
1999 alsmede Effectieve bestuursrechtspraak.Enkele beschouwingen over het vermogen van de be-
stuursrechtspraak geschillen materieel te beslechten, Kluwer 2000) kent de bestuursrecht-
spraak een belangrijke invloed toe op de verbetering van de kwaliteit van het openbaar
bestuur.
3. Dit wordt in de jurisprudentie afgeleid uit artikel 20.6 Wet milieubeheer: ABRvS 7-7-
1995, M&R 1996, 10 m.nt. Backes; ABRvS 9 mei 1995, M&R 1996, 86.
4. ABRvS 25-1-2001, AB 2001, 171 m.nt. FM.
5. Commissie Evaluatie Awb II, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 1997-
2001, reeks Algemeen bestuursrecht 2001, Boom Juridische uitgevers 2002, p. 20-21.
6. Bestuur in geding, Rapport van de werkgroep inzake terugdringing van de juridisering
van het openbaar bestuur, november 1997 (uitgave provincie Noord-Holland).
7. Zie bijvoorbeeld recent Marlies Jongsma en Lex Michiels, Het beroepsrecht van milieuorga-
nisaties moet blijven! NJB 2002, afl. 45/46, p. 2238-2239.
8. HR 29 april 1994, AB 1994, 530 m.nt. FHvdB.
9. Voorbeelden: ABRvS 2 februari 1998, AB 1998, 181 en ABRvS 22 december 1998, AB
1999, 398.
10. Dit wordt niet anders door ABRvS 11 december 2002, beschreven door E.J. Daalder in
NTB 2003, p. 114-115.
11. Neem bijvoorbeeld artikel 20 van de Tracéwet, waaruit bij letterlijke toepassing zou
volgen dat, naast de besluiten over het eigenlijke tracé voor een weg of railweg, ook al-
lerlei bijkomende kleine besluiten (zoals tijdelijke vergunninkjes) moeten worden voor-
bereid met de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure.
12. C.J.N. Versteden, De democratische rechtsstaat uit balans, NJB 1997, p. 943-949 en ook zijn
latere artikel, Het openbaar bestuur moet zich aan het recht houden: ‘een groot vals
woord’, in: A. van Hall, Th.G. Drupsteen, H.J.M. Havekes, De staat van water, Opstellen
over juridische,technische,financiële en politiek-bestuurlijke aspecten van waterbeheer, Vermande
2000, p. 141-151.
13. Marc Hertogh, De levende rechtsstaat. Een ander perspectief op recht en openbaar bestuur, Uit-
geverij Lemma, Utrecht 2002. Hertogh geeft een overzicht van de reacties in hoofdstuk
1 (De rumoerige rechtsstaat) en in de literatuurlijst op de bladzijden 121-130.
14. Versteden, a.w. (in: De staat van water), p. 150.
15. EHRM 19 april 1994, NJCM-bulletin 1994, p. 389-405 (m.nt. L.F.M. Verheij).

39
16. Paul F. van der Heijden, Het recht in de ramsj.Openbaar bestuur op de stoel van de rechter, Uit-
geverij Balans 1999 (p. 115 e.v.).
17. Hertogh, a.w., p. 105.
18. Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Juridisering in het openbaar
bestuur, Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 360, nr. 2.
19. Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, De toekomst van de nationale
rechtsstaat, Rapporten aan de regering, SDU Uitgevers, Den Haag 2002, p. 159.
20. Zie over de verhouding tussen wetgeving, rechtsbeschermingsprocedures en juridise-
ring bijvoorbeeld A.H. Korthals, Juridisering in het openbaar bestuur, NJB 2000, p. 209-
214.
21. Stuart Hampshire, Justice is conflict,Princeton Monographs in Philosophy, Princeton Univer-
sity Press, Princeton and Oxford, 2000. Langs andere denkwegen kwam N. Luhmann
in: Legitimation durch Verfahren, Soziologische Texte 66, Hermann Luchterhand Verlag
GmbH, Darmstadt und Neuwied, derde druk 1978 (eerste druk 1969) aan bij de legiti-
merende werking van procedures. Diens theorie is door F.C.M.A. Michiels tegen het
licht van enkele empirische onderzoeken gehouden (in: Rechtspraak en legitimatie, Ars
Aequi 1980, p. 282-288), hetgeen niet zo gunstig uitpakte voor Luhmanns theorie.
22. Paul Q. van der Burg (hoofd Communicatie en Externe Betrekkingen Raad van State),
De Afdeling in Vreemdelingenzaken, NJB 2003, afl. 1, p. 17.
23. ABRvS 22 juli 2002, AB 2002, 411 m.nt. BPV.
24. Jacques Derrida, Kracht van wet. Het ‘mystieke fundament van het gezag,’ uit het frans ver-
taald door Rico Sneller, Agora/Pelckmans, Kampen 2001, p. 71.
25. Voorbeelden: CRvB 17 januari 2001, JB 2001, 75 en CRvB 16 december 1999, AB
2000, 122 m.nt. Bröring.
26. L.J.A. Damen in: L.J.A. Damen en P. Nicolaï (red.), Bestuursrecht 1,Systeem,bevoegdheids-
uitoefening, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2003, p. 396.
27. Voorbeelden geeft T.P. Spijkerboer in: De Afdeling en de rechtsstaat. Het hoger beroep in
vreemdelingenzaken, NJB 2002, p. 2082-2088 en in zijn boek Het hoger beroep in vreemde-
lingenzaken, SDU, Den Haag 2002; B.K. Olivier, Ongewenstverklaring bijt uitzettingsverbod,
MR 2002, p.301.
28. A.F.M. Brenninkmeijer, Gedeelde rechtsorde, Kluwer 1997.
29. Hampshire, a.w., p. 36.
30. Inmiddels heeft de Minister van VROM in reactie op deze motie onderkend dat beper-
king van het beroepsrecht van direct-omwonenden strijdig zou zijn met Europees recht
(Kamerstukken II 2002/03, 28 600 XI, nr. 95, p. 6-7).
31. Verdrag van 25 juni 1998, Trb. 2001, 73.
32. Genuanceerde gedachten daarover zijn te vinden bij N. Verheij, Rechtsbescherming in
Nederland: teveel van het goede? In: Justitiële verkenningen, 1997/5, p. 13-27.
33. Algemene Rekenkamer, 25 september 2002, Toelating bestrijdingsmiddelen voor de
landbouw, Tweede Kamer vergaderjaar 2002-2003, 28 615, nr. 2.

40
34. Joost Rutteman, Bestrijdingsmiddelen: rechtsbescherming en overige regelgeving, in:
Bestrijdingsmiddelen, Publicaties van de vereniging voor milieurecht, Boom Juridische uitge-
vers, Den Haag 2001.
35. Ook in ander verband wordt soms tentatief onderscheiden tussen hinder en schade aan
het milieu: W. Konijnenbelt, in: De beoordeling van milieugeschillen door de bestuurs-
rechter (verslag studiemiddag), Publicaties van de Vereniging voor Milieurecht, Boom Juridi-
sche uitgevers, Den Haag, 2003.
36. In deze benadering past het natuurlijk niet om aan de eerste afwijzing de status van een
gedoogbesluit met formele rechtskracht toe te kennen.
37. A.A.J. de Gier, J. Robbe, Ch. Backes, P.J.J. van Buuren, De actio popularis in het ruimte-
lijke ordenings- en milieurecht, Universiteit Utrecht, maart 1999; J.M. Verschuuren,
Internationaal milieurecht en de Awb, in: M. Lurks e.a. (red.), De grootste gemene deler.
Opstellen aangeboden aan prof.mr.Th.G.Drupsteen, Kluwer/E.M. Meijers Instituut, Deven-
ter/Leiden 2002, p. 235-244; J.M. Verschuuren, De openbare voorbereidingsprocedure Awb
en de actio popularis in het milieurecht, NTB 2000/6, p. 178-183. Zie voor een andere in-
valshoek: M.A. Heldeweg, R.J.N. Schlössels, R.J.G.H. Seerden, De kwadratuur van de al-
gemeen belangactie? Over de legitimiteit van algemeen belangacties in democratisch-rechtsstatelijk
en rechtsvergelijkend perspectief, RM Themis 2000/2, p. 43 e.v. In de Tweede Kamer heeft
Van Wijmen (CDA) de voordelen van de actio popularis onder de politieke aandacht ge-
bracht (zie bijvoorbeeld Handelingen 2001-2002, nr. 53, Tweede Kamer, p. 3673-3674).
38. S. Pront-Van Bommel, Bestuursrechtspraak. Voorstellen voor modernisering van de bestuurs-
rechtspraak, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2002; B.W.N. de Waard, Knellend be-
stuursrecht: reactie op het rapport ‘Bestuur in geding’ van de werkgroep Van Kemenade, NTB
1998/3, p. 60-65.
39. Bijvoorbeeld (in het kader van de ontvankelijkheid) M. B. Koetser in: ‘Belanghebbende’
volgens de rechtsprekende afdelingen van de Raad van State, in: De belanghebbende,pread-
viezen uitgebracht voor de Vereniging van administratief recht door M.B. Koetser, Ch.J. Lange-
reis, R.M. van Male, VAR-reeks 108, Samsom H.D. Tjeenk Willink, Alphen aan den
Rijn 1992, p. 115.
40. M. Schreuder-Vlasblom, Heroriëntatie bestuursrechtspraak, in: Het nieuwe bestuurspro-
cesrecht,preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor administratief recht door D. Allewijn, P.
Nicolaï en M. Schreuder-Vlasblom, VAR-reeks 112, Samsom H.D. Tjeenk Willink,
Alphen aan den Rijn 1994 en (schoorvoetend) de Commissie Evaluatie Awb II, Toepassing
en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 1997-2001, reeks Algemeen bestuursrecht
2001, Boom Juridische uitgevers 2002, p. 22.
41. P.J.J. van Buuren, Kringen van belanghebbenden, Kluwer, Deventer 1978, p. 88-90. Van
Buuren is in 1986 weer van de congruentieleer afgestapt in de annotatie in AB 1986,
321.
42. Er is ook een processueel verschil: toepassing van de relativiteitseis leidt niet tot niet-
ontvankelijkheid maar tot ongegrondheid van de aangevoerde bezwaren.

41
43. R.M. van Male, Enkele aspecten van het begrip belanghebbende in de Algemene wet be-
stuursrecht, in: De belanghebbende, preadviezen uitgebracht voor de Vereniging van administra-
tief recht door M.B. Koetser, Ch.J. Langereis, R.M. van Male VAR-reeks 108, Samsom
H.D. Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn 1992, p. 81.
44. L. Dorhout, Relativiteit van de onrechtmatigheid, ook iets voor de administratieve rech-
ter? in: P.J.G. Kapteyn, L. Prakke, H.M. Voetelink (red.), Non ex regula,Liber amicorum mr.
J. van der Hoeven, Kluwer, Deventer 1985, p. 33-43.
45. Daarover onder meer A.F.M. Brenninkmeijer, ADR in het bestuursrecht, in: M. Lurks
e.a. (red.), De grootste gemene deler. Opstellen aangeboden aan prof. mr. Th.G. Drupsteen, Klu-
wer/E.M. Meijers Instituut, Deventer/Leiden, p. 53-65 en A.M. Pach, Mediation in het
bestuursrecht. Het kan het mag en het werkt, en I.C. van der Vlies, Geschilbeslechting
en conflictbehandeling, juridisch geregeld, in: B.J. van Ettekoven e.a., Alternatieven voor
en van de bestuursrechter, Geschriften VAR 126, Boom juridische uitgevers, Den Haag
2001 en S. Pront-Van Bommel, a.w. (2002).
46. Zie onder meer de kronieken van M. Schreuder-Vlasblom in het Nederlands Tijdschrift
voor Bestuursrecht (met name 2002/10, p. 331-348) en haar artikel met E.J. Daalder, ‘Ba-
lanceren boven nul’, NTB 2000/7, p. 214-222.
47. R.H. de Bock, De toetsing van feiten door de bestuursrechter en het vriespunt van de
Afdeling bestuursrechtspraak, JB-plus 2000/2, p. 66-78; L.J.A. Damen, De bewijsfuik.
Hoe en wanneer moet een oud-mijnwerker zijn silicose bewijzen? Ars Aequi 2000, p. 61-
69; B.W.J. Walraven, ‘In zoverre niet-ontvankelijk’ of hoe de Afdeling paal en perk stel-
de aan de rechtsbescherming in het milieurecht, in: De beoordeling van milieugeschillen door
de bestuursrechter, Publicaties van de Vereniging voor Milieurecht, Boom Juridische uitge-
vers, Den Haag 2002.

42