ACCION DE GRUPO - Citacin de oficio a los posibles responsables / CITACION DE OFICIO - Accin de grupo / NULIDAD PROCESAL - Accin de grupo.

Notificacin / POSIBLE RESPONSABLE - Citacin. Accin de grupo La demanda en accin de grupo a trminos del artculo 52 de la ley 472 de 1998, despus de aludir a los requisitos de la misma, dispone en su pargrafo lo siguiente: PARGRAFO. La demanda se dirigir contra el presunto responsable del hecho u omisin que la motiva, el cual debe ser determinado. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia, de oficio ordenar su citacin. Como se observa en el aparte que se subray, el legislador impele al juzgador de primera instancia en las acciones de grupo a citar, de oficio, a otro posible responsable, exigencia imperativa que conlleva, por contera, a la notificacin del otro posible responsable y su omisin se constituye, en principio, en una irregularidad procesal constitutiva de nulidad, como as lo indica el numeral 9 del artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil: 9. Cuando no se practica en legal forma la notificacin a personas determinadas, o el emplazamiento de las dems personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deben suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley as lo ordena, no se cita en debida forma al Ministerio Pblico en los casos de ley. ( ). Entonces, como la ley 472 de 1998 ordena la citacin de otro posible responsable cuando as se establezca en primera instancia, su omisin en principio constituye esa causal de nulidad procesal. De ese modo, el artculo 52 de la ley 472 de 1998 consagra tanto el deber para el juez, de citar al otro posible responsable que se establezca en primera instancia, como el derecho del posible responsable a actuar en primera instancia, en este caso, desde antes de que se surta la ordenacin de traslado para conclusiones finales; el legislador garantiz as, no slo la intervencin forzada del posible responsable, por citacin de oficio del Tribunal, sino adems el momento exacto de su ingreso al proceso en primera instancia, persona que tendr derecho en los mismos trminos previstos por la ley para el demandado. EN CONCLUSIN se declarar la nulidad procesal de lo actuado a partir del auto por medio del cual el Tribunal dispuso dar traslado para alegaciones, que profiri el da 22 de abril de 2004 (fols. 294 c. 1) y ordenar al Tribunal, una vez en firme esta decisin proceder de acuerdo con lo previsto en el pargrafo del artculo 52 de la ley 472 de 1998, toda vez que la omisin en el cumplimiento de esta disposicin, antes de dictar sentencia de primera instancia, fue la que ocasion la nulidad.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ Bogot D. C, veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005) Radicacin nmero: 23001-23-31-000-2003-00650-01(AG) Actor: VICENTE SANCHEZ MEJIA Y OTROS

Demandado: EMPRESA COMERCIAL E.L.E.C. S. A.

Referencia: ACCION DE GRUPO

I.

Correspondera a la Sala decidir el recurso de apelacin interpuesto por la

parte demandante frente a la sentencia denegatoria que profiri el Tribunal Administrativo de Crdoba (Sala de Primera de Decisin), el da 18 de noviembre de 2004; sin embargo, como de acuerdo con lo previsto en el artculo 145 del C. P. C. encuentra establecido un hecho constitutivo de causal de nulidad procesal insaneable la declarar, previo el recuento de los antecedentes fcticos y jurdicos de los hechos del proceso.

II. ANTECEDENTES FCTICOS:

A.

La demanda se present ante el Juez Civil del Circuito de Crdoba y se

dirigi frente a la Empresa Comercial ELEC S. A el da 13 de mayo de 2003. Los demandantes son las siguientes personas, naturales y jurdicas: Libardo Jos Lpez Cabrales quien acta en nombre propio y en representacin de la Sociedad LOPECA Ltda; William Salleg Tabeada quien acta en nombre propio y en representacin de la Sociedad Grupo Editado S. A.; Arturo Jaraba Ledesma quien acta en nombre propio y en representacin de la Sociedad Compaa Comercializadora Ganadera S. A.; Marcos Jaik Echeverri quien acta en nombre propio y en representacin de las Sociedades Promotora Hotelera de Crdoba Limitada y Sociedad Costa Real Limitada; Miguel Lpez Dickson como representante de la Sociedad Dismdicas del Caribe Limitada; Sociedad Apuestas de Crdoba Limitada; Fernando Corena Durango, Vicente Snchez Meja, Jess Jaime Castro Castro, Gabriel Gmez Botero, Carmelo Montes Negrete, Daro Corena Sotomayor, Oswaldo Silgado del Castillo, Medardo Rivera Padilla y William Salleg Sofn (fols. 99 a 109 c. 1). Y las pretensiones que adujeron son: 1. Declarar a la Empresa ELEC S. A, legalmente responsable de cobrar indebidamente una tarifa diferente sobre el alumbrado pblico en la ciudad de Montera, violando lo ordenado por el artculo 1 del Acuerdo Municipal 050 del 7 de octubre de 1996, emanado del Concejo Municipal. 2. Como consecuencia de lo anterior srvase ordenar a la Empresa Comercial ELEC S. A, devolver a todos los usuarios del servicio de alumbrado pblico del municipio de Montera, de los estratos socioeconmicos 5, 6 y los sectores comercial e industrial las sumas

cobradas en exceso, indebidamente indexadas desde el momento mismo en que entraron a cobrar indebidamente este impuesto. 3. Condenar a ELEC S. A. al reconocimiento y pago de una indemnizacin por los perjuicios causados a los estratos 5, 6 y sectores comercial e industrial en las cuantas solicitadas, por el cobro indebido en exceso sobre el alumbrado pblico del municipio de Montera, que incluya los daos antijurdicos econmicos del Grupo Accionante, mediante compensaciones que permitan recuperar el deterioro sufrido en los aspectos patrimonial y moral. 4. Sealar los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que han estado ausentes del proceso a fin de que puedan reclamar la devolucin de los dineros y la indemnizacin correspondiente en los trminos del artculo 61 de la presente ley. 5. Condenar a ELEC S. A., a las indemnizaciones individuales que llegaron a presentarse mediante solicitud de usuarios que no hacen parte del proceso pero que accedieron antes o despus de la sentencia dentro de los trminos indicados en sta ley. 6. Ordenar la publicacin que prescribe el numeral 4 del artculo 65 de la ley 472 de 1998. 7. Condenar en costas a ELEC S. A., teniendo en cuenta las expensas de las publicaciones obligadas y ordenadas en los artculos 53 y 65 numeral 5 de la ley 472 de 1998. 8. Ordenar la liquidacin de honorarios ordenados en el numeral 6 del artculo 65 de la ley 472 de 1998 (fols. 102 a 103 c. 1).

Y como antecedentes fcticos se enumeraron los siguientes:

1. El servicio de alumbrado pblico del Municipio de Montera es prestado por la Compaa ELEC S. A., mediante contrato de concesin suscrito con el Municipio de Montera, el cual fue autorizado mediante Acuerdo Municipal 050 del 7 de octubre de 1996, emitido por el Concejo de esta localidad. 2. El artculo 1 del Acuerdo mencionado, autoriza a cobrar al concesionario por ese concepto, una tasa del 15% del valor del consumo mensual de energa elctrica a todos los suscriptores del servicio. 3. La Empresa ELEC S. A viene cobrando a travs de la facturacin que emite mensualmente por intermedio de ELECTROCOSTA S. A., el 15% al consumo de energa, sumndole el 20% de ese mismo valor que corresponde a la Contribucin por Estratificacin (subsidio), ordenado por ley; para mayor claridad, al consumo real, le suman el mismo 20% y despus le aplican la tasa del 15% autorizada u ordenada en el Acuerdo 050 de octubre de 1996. Este impuesto en la forma en que lo estn

liquidando y cobrando tiene un agregado ilegal del 3% sobre el consumo real, pues matemticamente pasa del 15% al 18%. 4. Lo anterior constituye una flagrante violacin a los derechos de todos los usuarios de energa elctrica afectados con subsidio, en esta ciudad, donde se les esquilma con una no despreciable suma de dinero que cuantificada ascendera a muchsimas decenas de millones de pesos mensuales. 5. De ninguna manera puede esta Empresa liquidar este consumo en la forma en que lo hace, porque estaramos ante el caso de un gravamen (Subsidio) gravado; adems el artculo primero del Acuerdo, no admite ninguna interpretacin distinta a su tenor literal; el consumo es la diferencia de las lecturas que se hacen peridicamente a los medidores de energa, el cual arroja el nmero de kilowatios consumidos por el usuario mensualmente, que multiplicado por el valor del mismo arroja la suma exacta a la que deber aplicarse la tasa del 15% ordenada en el Acuerdo 050 del Concejo Municipal de la ciudad de Montera. 6. La ciudad de Montera est gravada con la tasa ms alta del pas en materia de alumbrado pblico y como si fuera poco, tiene un valor agregado ilegal que hace ms oneroso el costo de este servicio, afectando directamente a los estratos que por ley tienen que subsidiar y al comercio y a la industria local, en detrimento de un inters colectivo (fols. 101 a 102 c. 1).

III. ANTECEDENTES JURDICOS DEL LITIGIO Y DEL TRMITE PROCESAL:

A.

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Montera, autoridad judicial ante el

cual se present la demanda, se declar incompetente para conocer del asunto, por auto de 22 de mayo de 2003, porque la jurisdiccin ordinaria no es la encargada de dirimir dicha controversia y, por tanto, orden remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Crdoba; consider que el fin perseguido por la demanda es la devolucin de los dineros cobrados en la prestacin del servicio pblico de alumbrado; que los servicios pblicos son funcin administrativa y que de acuerdo con el artculo 50 de la ley 472 de 1998, los procesos que sobre ellos se susciten son competencia de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa (fols. 108 a 110 c. 1). Esta providencia la recurri la parte demandante al estimar que la prestacin y comercializacin de un servicio pblico - venta de Energa, Aseo, Seguridad Social y Salud - no se puede considerar como funcin administrativa; que el artculo 32 de la ley 142 de 1994 aplica el rgimen privado para los actos de las empresas, norma que reitera el pargrafo del artculo 8 de la ley 143 de 1994 y que excepta el caso, cuando la Constitucin y la Ley indiquen que esos actos de

las empresas dejen de ser privados (fol. 111 a 114 c. 1). Y el Juzgado al desatar el recurso de reposicin confirm el auto (fols. 115 a 119 c. 1).

B.

Al recibir el expediente, el Tribunal Administrativo de Crdoba admiti la

demanda el 18 de julio de 2003, porque consider que conforme la actividad de la Empresa ELEC S. A. a travs del contrato de concesin que celebr con el municipio de Montera, le cede los recaudos de la tasa de alumbrado pblico, aspecto sobre el cual versa la demanda que se present en ejercicio de la accin de grupo, la cual es procedente y de conocimiento de la jurisdiccin contencioso administrativa; en consecuencia orden la notificacin personal del Ministerio Pblico, del Defensor del Pueblo de Montera, del Representante legal de la Empresa demandada y dispuso el traslado a ste, por el trmino de 10 das; adems le orden al demandante informar a la comunidad, a travs de aviso publicado en el diario de escogencia del actor y de radiodifusora (fols. 120 a 127 c 1).

C.

Al contestar la demanda la EMPRESA ELEC S. A expres que los actores

erraron al ejercer la accin de grupo, porque los procedimientos de ella que cuestiona la demanda son cumplimiento estricto de lo dispuesto en el Acuerdo Municipal de Montera 050 de 1996, acto administrativo que goza de presuncin de legalidad y de ah que la accin que utilizaron es indebida, pues debieron promover la de nulidad y restablecimiento del derecho; adems se opuso a las pretensiones y se refiri a los hechos:

Al primero: es una prueba documental y se atiene a lo que se pruebe; no comparte la posicin del demandante porque del texto de la demanda se desprende otra cuestin diferente. En cuanto al hecho segundo: no es cierto porque el contenido del Acuerdo Municipal es claro y la tasa del alumbrado pblico que se fij en el 15% no excluy a ningn estrato y se refiere al consumo mensual. Al hecho tercero: no es cierto porque quien cobra y recauda el porcentaje correspondiente al alumbrado pblico es ELECTROCOSTA, empresa que una vez que deduce los valores, gira al fideicomiso constituido para percibir los saldos resultantes despus del pago del servicio de alumbrado pblico; y que el recaudo es para el Municipio de Montera y no para la EMPRESA ELEC S. A.

A los hechos cuarto y quinto: son simples apreciaciones del actor que adems son equivocadas.

Y por ltimo y respecto al hecho sexto: se debe probar.

Propuso a ttulo de excepciones:

Legalidad del Acuerdo No. 050 de 1996 que goza de plena vigencia al igual que las liquidaciones efectuadas bajo el imperio del mismo Acuerdo; Inepta demanda porque debi ejercerse la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como lo ha dicho la Corte Constitucional no es apropiado buscar el restablecimiento de

situaciones particulares y tampoco a travs de la accin de grupo se pueden anular contratos; Ausencia de Fundamentos de las

pretensiones por lo expuesto en los hechos y Excepcin genrica

Y aport, por ltimo, dictamen pericial sobre el cobro del servicio de alumbrado pblico que rindi, segn afirm, una ingeniera elctrica (fols. 128 a 209 c. 1).

D.

Luego cit a las partes y al agente del Ministerio Pblico a audiencia de

conciliacin por auto de 27 de noviembre 2003 (fols. 238 a 245 c. 1), audiencia que se surti el 12 de diciembre siguiente, pero fracas debido a la falta de animo conciliatorio de la parte demandada (fols. 248 a 249 c. 1).

E.

El proceso se abri a pruebas el 22 de enero de 2004; de una parte, el

Tribunal le dio valor probatorio a los documentos que se aportaron con la demanda; - decret el dictamen pericial y neg la inspeccin judicial que solicit la demandante; y de otra, admiti la experticia que alleg el demandado; cit al profesional que elabor la experticia para que en frente de las partes depusiera las razones y fundamentos de la prueba; - decret los testimonios que solicit ELEC S. A. y - orden oficiar a la Alcalda de Montera y al Concejo Municipal para que remitieran el Acuerdo Municipal 025 de 1999, que pidi el demandado (fol. 255 c. 1).

F.

Y una vez vencido el perodo probatorio y el adicional, se orden correr

traslado a las partes y al Agente del Ministerio para la presentacin de escritos finales, el da 22 de abril de 2004 (fols. 294 c. 1).

G.

En sentencia del 18 de noviembre de 2004, el Tribunal neg las

pretensiones de la demanda (fols. 314 a 327 c. ppal).

H.

La parte actora apel el fallo de primera instancia para que se revoque y, en

consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda (fols. 329 a 330 c. ppal).

I.

El recurso se admiti el da 1 de marzo de 2005 y luego se corri traslado

para alegar de conclusin, a las partes y al Ministerio Pblico. Slo present escrito final el demandado ELEC S. A. Solicit la confirmacin de la sentencia y en todo caso negar las splicas de la demanda y condenar en costas a los actores (fols. 343 a 359 c. ppal).

Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

En principio correspondera a la Sala decidir el recurso de apelacin contra la sentencia que dict el Tribunal de Crdoba el 18 de noviembre de 2004. Sin embargo como advierte causal de nulidad procesal insaneable la declarar.

Antes de referir al hecho que la origina, se acudir al material probatorio que el A Quo tuvo a su disposicin antes de dar traslado para alegaciones, material en el que se observa la comprobacin en primera instancia de de otro posible responsable, la cual tiene destacadas incidencias en el proceso de accin de grupo, en trminos del pargrafo del artculo 52 de la ley 472 de 1998, y consecuencias jurdicas en el Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 140 a 145 ibdem).

A. MATERIAL PROBATORIO

PRUEBA 1. El Concejo Municipal de Montera dict el Acuerdo 050 de 7 de octubre

1996 del Concejo de Montera por el cual se fija la tasa de Alumbrado Pblico y se dictan otras disposiciones; de su contenido se destacan los siguientes apartes: ARTCULO PRIMERO: Fijar en el Municipio de Montera una tasa al alumbrado pblico en un valor equivalente al quince por ciento (15%) del valor del consumo mensual de energa elctrica a todos los suscriptores del servicio. ARTCULO TRANSITORIO: La anterior tasa, empezar a regir una vez se perfeccione el contrato de concesin para el MANTENIMIENTO y EXPANSIN del sistema del alumbrado pblico. ARTCULO SEGUNDO: Autorizar al Alcalde de Montera por el trmino de seis (6) meses para celebrar convenios y/o contratos de: SUMINISTRO de energa para alumbrado pblico y MANTENIMIENTO y EXPANSIN del servicio de alumbrado pblico en todo el territorio del Municipio de Montera. En ejercicio de la presente autorizacin se podr celebrar contratos de concesin por el tiempo que se estime conveniente para el MANTENIMIENTO y EXPANSIN del servicio de Alumbrado pblico, en los trminos de que seala la Ley 143 de 1994 y dems normas concordantes. ARTCULO TERCERO: Facultar al Alcalde de Montera para pignorar: a) hasta el cinco (5%) por ciento de los recursos provenientes de la participacin en los ingresos corrientes de la Nacin, con cargo al sector otros sectores. Definido en la ley 60 de 1993; b) el recaudo de la tasa de alumbrado pblico y c) El impuesto de Industria y Comercio de la Empresa comercializadora de la Energa, para garantizar el pago del contrato que suscriba. ( ) ARTCULO CUARTO ( ). ARTCULO QUINTO. Derogar en todas sus partes el Acuerdo 042 de Septiembre 3 de 1996 y dems que sean contrarias al presente Acuerdo. ARTCULO SEXTO. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su sancin y publicacin (Documento pblico en copia simple que aport el demandante y no discuti el demandado, fols. 86 a 87 c. 1).

PRUEBA 2. El Municipio de Montera celebr, el da 3 de diciembre de 1996, el

contrato de Concesin No. 160 con la Unin Temporal ELECTRA Ltda y ROY ALPHA S.A para realizar por el sistema de concesin la reposicin, expansin, mantenimiento y operacin del Alumbrado Pblico del Municipio de Montera:

El Concesionario se obliga a ejecutar por el sistema de concesin, segn lo establecido por el Art. 55 de la Ley 143 de 1994 la REPOSICIN, EXPANSIN, MANTENIMIENTO Y OPERACIN del Alumbrado Pblico de Municipio de Montera. (...). El plazo para la ejecucin del contrato es de veinte (20) aos y dentro de las cuales se desarrollar el plan de REPOSICIN Y EXPANSIN del sistema de alumbrado pblico, el cual tendr como plazo mximo de: seis (6) meses, a partir de la fecha de iniciacin de la ejecucin del contrato.(...). CLUSULA SEGUNDA. DOCUMENTOS DEL CONTRATO: (). 8) El Acuerdo 050 de 1996, emanado del Concejo de Montera. Las condiciones expresadas en el presente contrato prevalecen sobre aquellos de cualquier otro documento que forman parte del mismo. Sujeto a lo anterior, los dems documentos deben entenderse como explicacin, pero en caso de ambigedades o discrepancias deben ser interpretados por el MUNICIPIO, sin perjuicio de los recursos administrativos a que haya lugar. (). CLUSULA DCIMA. ESQUEMA FINANCIERO - FORMA DE PAGO FONDOS DEL CONTRATO. El Municipio cancelar el valor del presente contrato de la siguiente forma: a) Mediante la cesin y/o pignoracin del cinco por ciento (5%) de la participacin de los ingresos corrientes de la Nacin, durante siete (07) aos, cancelndose dicho valor, en la proporcin establecida, en la medida que se reciban por el Municipio, y b) mediante la cesin y/o pignoracin de los recaudos de la tasa de alumbrado pblico, previa deduccin del valor correspondiente del SUMINISTRO de energa que el MUNICIPIO debe cancelar a la empresa comercializadora de la misma para el alumbrado pblico. El Concesionario en un perodo no mayor de cuarenta (40) das calendario, a partir del perfeccionamiento del contrato, deber constituir el Fideicomiso en una sociedad fiduciaria debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria, en cuya virtud se constituye un patrimonio autnomo, el cual servir de eje para la consecucin de financiaciones, otorgamiento de garantas y administracin de todos los recursos necesarios para la ejecucin del contrato - El Concesionario deber transferir al patrimonio autnomo los derechos de tipo patrimonial derivados del presente contrato, sin desprenderse de las obligaciones relativas a la ejecucin del contrato mismo. Ser directamente el fideicomiso quien provea al Concesionario de los recursos que requiera para la reposicin y expansin; mantenimiento y operacin del alumbrado pblico, la interventora y cancelarlos intereses y el capital de los emprstitos que se contraen. (...). CLUSULA TRIGSIMA SEGUNDA. INFORMACIN AL USUARIO. EL CONCESIONARIO a travs de los medios de comunicacin escritos, radiales y televisados mensualmente informar a los usuarios del servicio de alumbrado pblico sobre la existencia de la oficina de quejas y reclamos donde se recibirn las mismas para su pronta y oportuna atencin y solucin, de otra parte el CONCESIONARIO se obliga a mantener la publicidad necesaria para que la comunidad en general est informado permanentemente sobre la prestacin del servicio. ( )

(Copia simple que alleg el demandante y acept el demandado, que es el cesionario de esa Unin Temporal; fols. 88 a 93 c. 1). Este contrato no cre obligaciones para el concesionario en cuanto la FACTURACIN y COBRO del tributo de alumbrado pblico, toda vez que su objeto fue, simplemente, para la reposicin, expansin y mantenimiento del alumbrado pblico del Municipio de Montera.

PRUEBA 3. Despus de la celebracin de dicho contrato, el concesionario ELECTRA

LIMITADA, mediante la Escritura Pblica 810 del 24 de abril de 1998, otorgada en la Notara Primera de Montera, cambi de razn social por la denominacin ELEC S. A (Documento pblico en original, de existencia y representacin, fols. 94 a 98 c. 1).

PRUEBA 4. FACTURAS emitidas por ELECTROCOSTA a los integrantes del grupo

presente en el proceso; casi todos acompaaron facturas por los meses de febrero a abril de 2003. A modo de ejemplo, se cita la del 2 de abril de 2003 (das facturados 30), a nombre de Snchez M Vecente (sic) A. Item Consumo. Contribucin por E. Activa. Inters por mora. Cargo reconex. client. nivel 1. Redondeo facturaciones anteriores. Aproximacin a decenas. Subtotal de energa Impuesto Alumbrado Pblico. Inters por Mora Redondeo Facturaciones ante. Aproximaciones a decenas. Valor 43.809,80. 8.761,96. 518,oo. 33.586,oo. -3,37. -2,39. 85.670,oo. 7.885,76. 77,69. -1,48. -1,97.

Subtotal Terceros. 7.960,oo. TOTAL A PAGAR MES. 93.630,oo. (originales de facturas, fols. 1, 2, 4, 8 a 9, 11 a 13, 18 a 19, 21 a 22, 24 a 25, 27 a 28, 30 a 32, 34, 36, 39, 41, 51 a 52, 54, 64 a 66, 73 a 75, 79, 84 a 85 c. 1).

PRUEBA 5.

EXPERTICIA ANTICIPADA al proceso, de 30 de julio de 2003, que rindi la Ingeniera Elctrica Carmenza Chahn lvarez, de la cual se resaltan los siguientes aspectos: a) Que ( ) la base de liquidacin de la Tasa de alumbrado pblico, fijada mediante los Acuerdos No. 050 de 1996 y No. 025 de 1999 del Concejo de Montera, estara incluyendo el valor de las contribuciones de Solidaridad (fol. 189 c. 1) b) Que la Resolucin GREG 108 de 1997 en su artculo 1 contiene las siguientes definiciones: CONSUMO FACTURADO: Es el liquidado y cobrado al suscriptor o usuario, de acuerdo con las tarifas autorizadas por la comisin para los usuarios regulados, o a los precios pactados con el usuario, si ste es no regulado. En el caso del servicio de energa elctrica, la tarifa debe corresponder al nivel de tensin donde se encuentra conectado directa o indirectamente el medidor del suscriptor o usuario. FACTURACIN: Conjunto de actividades que se realizan para emitir la factura, que comprende: lectura, determinacin de consumos, revisin previa en caso de consumos anormales, liquidacin de consumos, elaboracin y entrega de la factura. La norma asimila el consumo facturado, al liquidado y cobrado al suscriptor o usuario, de acuerdo con las tarifas. Nuevamente, hay una correspondencia entre la expresin valor facturado por concepto de energa elctrica (Acuerdo No. 025 de 1999), y consumo facturado, o consumo liquidado y cobrado. En consecuencia, se tendra que la base de liquidacin del Alumbrado Pblico, incluira los factores de contribucin y subsidio a travs de las tarifas como ya se mencion (fol. 190 c. 1) Que de acuerdo con la resolucin CREG - 031 de 14 de abril de 1997 Por la cual se aprueban las frmulas generales que permiten a los comercializadores de electricidad establecer los costos de prestacin del servicio a usuarios regulados en el Sistema Interconectado Nacional, entr a regir a partir del mes de enero de 1998 y por un periodo de cinco aos. Para efectos de la discusin, se extracta de la definicin contenida en la norma del concepto COSTO DE PRESTACIN DEL SERVICIO: Es el costo econmico de prestacin del servicio que resulta de aplicar: a) las frmulas generales de costos establecidas en el anexo nmero uno de esta resolucin, sin afectarlo con subsidios ni contribuciones, y b) el costo de comercializacin particular aprobado por la Comisin para un determinado prestador del servicio, de acuerdo con el anexo nmero dos de la presente resolucin. Sobre el costo de prestacin del servicio se determina el valor de la tarifa aplicable al suscriptor o usuario. La definicin se resalta para indicar un aspecto que es sistemtico y consiste a lo largo de todas las resoluciones expedidas por la CREG, que consiste en diferenciar claramente el concepto de costo del concepto de tarifa. La diferenciacin que establece la comisin sobre estos dos

trminos puede resumirse de la siguiente manera: la TARIFA es el resultado de aplicarle al COSTO los factores de Subsidios y Contribuciones definidos en las Leyes, los Decretos y las Resoluciones pertinentes. Asociando esta anotacin, con las asimilaciones efectuadas en desarrollo de los anlisis de las normativas precedentes, se concluye que la base para la liquidacin de la Tasa de Alumbrado Pblico, es el resultado de aplicar sobre los consumos la TARIFA y no el COSTO del servicio. Es decir, la base de liquidacin incorpora los Subsidios o las Contribuciones segn el caso (trascripcin a fols. 191 a 192 c. 1; experticia en original fols. 148 a 218 c. 1)

PRUEBA 6. REPUESTA DEL ALCALDE MUNICIPAL de Montera, del da 12 de

febrero de 2004, al oficio del Tribunal Administrativo de Crdoba, No. 2004 0082, mediante el cual inform al proceso los siguientes hechos:

Que desde la suscripcin del contrato de concesin No. 160 de 1998 con la Unin Temporal ELECTRA LTDA - ROY ALPHA, hoy ELEC S. A. no ha existido ningn tipo de sancin, multa, llamado de atencin u observacin alguna respecto al desarrollo y ejecucin de dicho contrato;

Que desde la suscripcin del convenio UEN-AP-ECT-001-99 entre el Municipio de Montera y el concesionario ELECTROCOSTA S. A. E. S. P. no se han presentado sanciones, multas, llamados de atencin u observaciones sobre la forma de ejecucin y cumplimiento del mismo; y que ambos contratos estn en buen estado de ejecucin y cabal cumplimiento de las obligaciones sin presentar antecedentes (fols. 260 y 267 c. 1).

PRUEBA 7. Declaracin ante el Tribunal el da 25 de febrero de 2004, de la seora

CARMENZA: En sus generales de Ley seal que es ingeniera elctrica; el Magistrado le indic que el objeto de la diligencia es or su explicacin y sustentacin del dictamen pericial rendido como prueba anticipada; EXPLIC que la experticia tena varios objetivos: describir el servicio de alumbrado pblico, las caractersticas de la estructura de los costos, las distintas modalidades bajo las cuales se presta el servicio y los mtodos de recaudos tpicos del pas; analizar todas las normas que rigen el sector elctrico para ver si la interpretacin que se

hace de los Acuerdos municipales tienen sustento legal o regulatorio y responder al cuestionario. Con base en los anlisis efectuados conclu que los Acuerdos municipales que versan sobre la materia motivo de controversia, as como la forma como factura y recauda el impuesto de alumbrado pblico la empresa ELECTROCOSTA se ajusta al marco normativo vigente; se desprende tambin de los anlisis que la empresa ELEC S. A. no tiene facultad ni competencia para definir los trminos en que se norma el servicio de alumbrado pblico en el municipio de Montera. Que esta conclusin se derivaba: del valor del consumo mensual de energa elctrica que es el resultado de multiplicar las cantidades consumidas por la tarifa, que dicha tarifa por Ley contiene las contribuciones de solidaridad o los subsidios a los usuarios de menores ingresos, a su vez que la tasa de alumbrado fue definida por el Concejo Municipal del 15% de all que la tasa se aplica o deba aplicarse sobre un monto en los cuales estn implcitos los subsidios y las contribuciones de ley. Luego el apoderado de los actores pregunt Que si bien en la resolucin de la GREG No.031 de 14 de abril de 1997, se define el costo de la prestacin del servicio que es el costo sin los subsidios por qu en la ciudad de Montera se hace lo contrario?. CONTEST: en Montera no se hace lo contrario, se hace exactamente lo que las resoluciones GREG establecen y que hay una diferencia que debe entenderse y es que una cosa es lo que cuesta un bien y otra cosa es el valor que yo pago por ese bien; en el caso de la resolucin citada se est estableciendo una frmula para determinar el costo de la electricidad que no es equivalente al valor que pagan los usuarios por el servicio de energa elctrica. El valor que pagan los usuarios por el servicio incluyen contribuciones en el caso de los suscriptores con mayor capacidad de pago como son los usuarios residenciales pertenecientes a los estratos 5 y 6 y los usuarios comerciales e industriales; as mismo en el caso de los usuarios

residenciales de los estratos 1, 2 y 3 el valor de consumo de energa elctrica de estos usuarios es inferior al costo efectivo de prestacin del servicio. (). En sntesis la resolucin No. 031 de 1997 calcula el costo de suministro de electricidad, pero no calcula cuanto debe pagar los usuarios por el servicio. Adems agreg que ms que una consideracin es un hecho que los subsidios y las contribuciones estn implcitos en la estructura de tarifa de energa elctrica; que en concordancia con lo que dispone el Acuerdo 050 de 1996 del Concejo de Montera se establece que la tasa de alumbrado pblico se debe aplicar sobre un valor equivalente al valor del consumo mensual de energa elctrica; que cuando este Acuerdo habla de un valor equivalente est definiendo una base gravable y as como lo dispuso pudo haber dispuesto otras bases gravables; Que de

acogerse la interpretacin del demandante le correspondera al Concejo expedir otro Acuerdo (fols. 269 a 273 c. 1).

PRUEBA 8. Declaracin ante el Tribunal el da 25 de febrero de 2004, del seor JUAN

CARLOS SNCHEZ G. Indic en sus generales de ley que es ingeniero elctrico y que trabaj con ELEC S. A, demandado en este juicio.

El Magistrado Ponente le informa que el objeto de la declaracin que va a rendir conforme expresa la solicitud de la prueba es orle en explicacin al despacho sobre la forma en que se efecta la liquidacin y el recaudo de la tasa correspondiente al alumbrado pblico en la ciudad de Montera. De acuerdo con el objeto de su testimonio srvase el deponente hacer una exposicin con ese objeto. CONTESTO: Pues existe un convenio de facturacin y recaudo entre ELECTROCOSTA Y ELEC firmado en octubre de 1999 sino me falla la mente, y bsicamente lo que se fija en ese convenio es que ELECTROCOSTA se compromete a facturar el impuesto de alumbrado pblico y a recaudar, y por eso recibir un porcentaje de lo recaudado como comisin. Ahora respecto de la pregunta de cmo se liquida el suministro x tiene un consumo determinado de energa, ese consumo se multiplica por el valor de la tarifa correspondiente a la categora del suministro, la tarifa est compuesta por un costo unitario menos un subsidio o ms una contribucin; es decir que la liquidacin es, ese valor del consumo, que es consumo por la tarifa por el porcentaje fijado por la alcalda como sobre tasa de alumbrado pblico. El recaudo, hay que aclarar que recaudar es diferente de cobrar, la empresa slo recauda, es decir emite una factura la entrega al cliente, y si el cliente bien lo quiere cancela o no; hago esta aclaracin porque nosotros no hacemos gestin de cobro sobre el impuesto de alumbrado pblico, nosotros no le enviamos ningn documento al cliente solicitndole el pago del alumbrado pblico, ni tampoco vamos a su residencia a solicitarle mediante gestin personalizada que se acerque a cancelarnos el impuesto de alumbrado pblico. Los dineros que esas personas cancelan por impuesto de alumbrado pblico nosotros las consignamos en una cuenta que ELEC nos ha dado para tal fin despus de descontar el valor del suministro del valor de la energa correspondiente a alumbrado pblico y el porcentaje sobre el recaudo acordado..

El demandante pregunt: Saba usted que en la facturacin mensual ELECTROCOSTA dirige a los usuarios estn contenidos los elementos o componentes de esa tarifa, y que ninguno de ellos aparece mas contribucin ni menos subsidios, dej constancia que le mostraba al testigo la factura anterior. (). Y el testigo agreg que es errado pensar que el subsidio o contribucin del 20% de los estratos altos, comerciales e industriales hacen a los estratos 1, 2 y 3

no es traducirlos a kilovatios lo que hace la empresa es mostrar a cuanto equivale en pesos ese 20% al costo unitario y simplemente se desagrega esa cifra; quien liquida la facturacin de alumbrado pblico por suministro para Montera es ELECTROCOSTA, quien recauda es ELCTROCOSTA, y todo basado en el Acuerdo 050 de 1996, en desarrollo de los convenios firmados entre el Municipio de Montera, por una parte, con ELEC S. A. y, por otra, con ELECTROCOSTA; destac que ELEC no es la que cobra, que la que recauda el tributo es ELECTROCOSTA a travs de la factura de energa (fols.274 a 277 c. 1).

PRUEBA 9.

Declaracin, ante el Tribunal el da 25 de febrero de 2004, del seor EDUARDO AFANADOR: En sus generales de ley seal que es ingeniero industrial y que trabaj para la GREG desde septiembre de 1996 hasta abril de 1999; explic que a travs de la resolucin No. 043 de de 1996 se trat de expedir una reglamentacin a fin de organizar tcnica y econmicamente el servicio de alumbrado pblico; que el servicio se puede prestar directamente por el municipio o contratarlo con terceros, dado que se utiliza la infraestructura de energa elctrica; en cuanto al costo en la prestacin del servicio de alumbrado pblico se incluyen los de la generacin, transmisin, distribucin y comercializacin de la energa que se utiliza para el alumbrado, adems de los costos especficos de dicha estructura de alumbrado como son por ejemplo las luminarias (fols. 278 a 279 c. 1).

partir de esos medios de prueba del litigio y de los hechos procesales

comprobados sobre la actuacin judicial en primera y en segunda instancia, se deducir la existencia de la nulidad procesal.

B. EXISTENCIA DE NULIDAD PROCESAL:

1.

La demanda en accin de grupo a trminos del artculo 52 de la ley 472 de

1998, despus de aludir a los requisitos de la misma, dispone en su pargrafo lo siguiente: PARGRAFO. La demanda se dirigir contra el presunto responsable del hecho u omisin que la motiva, el cual debe ser determinado. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia, de oficio ordenar su citacin.

Como se observa en el aparte que se subray, el legislador impele al juzgador de primera instancia en las acciones de grupo a citar, de oficio, a otro posible responsable, exigencia imperativa que conlleva, por contera, a la notificacin del otro posible responsable y su omisin se constituye, en principio, en una irregularidad procesal constitutiva de nulidad, como as lo indica el numeral 9 del artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil: 9. Cuando no se practica en legal forma la notificacin a personas determinadas, o el emplazamiento de las dems personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deben suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley as lo ordena, no se cita en debida forma al Ministerio Pblico en los casos de ley. ( ). Entonces, como la ley 472 de 1998 ordena la citacin de otro posible responsable cuando as se establezca en primera instancia, su omisin en principio constituye esa causal de nulidad procesal.

2.

Y en este caso acontece que en la primera instancia se establecieron

hechos relacionados con la existencia de otro posible responsable de las imputaciones de exceso en el cobro en la facturacin, tanto del tributo de alumbrado pblico, como de la contribucin de estratificacin, con base en la facturacin del servicio domiciliario de energa elctrica. En efecto: La demanda:

se dirigi contra el concesionario del Municipio de Montera, ELEC S. A. (antes Electra Ltda y Roy Alpah S. A.) para la reposicin, expansin y operacin del servicio de alumbrado pblico (PRUEBA 2);

cuestion la legalidad del cobro de alumbrado pblico y de contribucin de estratificacin, cuando en la facturacin del servicio pblico de energa elctrica domiciliario los habitantes del Municipio de Montera se ven obligados a cancelar un mayor valor; en el hecho tercero de la demanda se dijo: La Empresa ELEC S. A viene

cobrando a travs de la facturacin que emite mensualmente por intermedio de ELECTROCOSTA S. A., el 15% al consumo de energa, sumndole el 20% de ese mismo valor que corresponde a la Contribucin por Estratificacin (subsidio), ordenado por ley; para mayor claridad, al consumo real, le suman el mismo 20% y despus le aplican

la tasa del 15% autorizada u ordenada en el Acuerdo 050 de octubre de 1996. Este impuesto en la forma en que lo estn liquidando y cobrando tiene un agregado ilegal del 3% sobre el consumo real, pues matemticamente pasa del 15% al 18%.

3.

Teniendo en cuenta esas imputaciones de la demanda, fcticas y jurdicas,

y el material probatorio, se comprueba que en primera instancia se estableci la existencia de otro posible responsable. Es as como

Los demandantes allegaron, con la demanda, prueba documental consistente en facturas emitidas por ELECTROCOSTA, por valor del servicio de energa elctrica domiciliario, con inclusin de cobro tanto del alumbrado pblico como de la contribucin por estratificacin (PRUEBA 4).

Igualmente, otros medios de conviccin, de los cuales conoci el Tribunal en primera instancia, son indicadores de que ELECTROCOSTA es otro posible responsable, como se apreciar enseguida:

EN LA PRUEBA 6, documental, se observa que en la respuesta del Alcalde Municipal de Montera, de fecha 12 de febrero de 2004, al requerimiento 2004-0082 del Tribunal Administrativo de Crdoba, el A Quo conoci que el Municipio de Montera es concedente tanto de ELEC S. A. como de ELECTROCOSTA; con el primero de estos concesionarios celebr el contrato No. 160 de 1998, y con el segundo concesionario, ELECTROCOSTA, suscribi el contrato UEN-AP-ECT001-99.

EN LAS PRUEBAS 7 a 9, testimoniales, los declarantes (Ingeniera Elctrica, ex trabajador de ELEC S.A., y ex funcionario de la CREG) diferenciaron las distintas actividades de los concesionarios (ELEC S. A y ELECTROCOSTA) y aludieron a la diversidad y dismiles obligaciones contractuales de los mismos frente al Municipio de Montera: el primer concesionario para la reposicin, expansin, mantenimiento y operacin del alumbrado pblico y el segundo concesionario, ELECTROCOSTA, para la prestacin del servicio de alumbrado pblico y la facturacin de este tributo, junto con la contribucin por estratificacin, entre otras.

4.

Por consiguiente se prob que el A Quo antes de dar traslado para

alegaciones conoci al finalizar el perodo probatorio, tanto para prctica de los medios de conviccin como para su contradiccin, de la existencia de otro posible responsable, y antes de alegaciones, y por tanto debi ordenar su citacin. Y debi vincularlo al finalizar la etapa probatoria porque despus de sta es que el Tribunal pudo determinar a otro posible responsable; no antes. Se dice no antes porque las pruebas que las partes aportan con sus escritos introductorios (demanda y contestacin) a lo sumo podran constituir prueba sumaria.

De ese modo, el artculo 52 de la ley 472 de 1998 consagra tanto el deber para el juez, de citar al otro posible responsable que se establezca en primera instancia, como el derecho del posible responsable a actuar en primera instancia, en este caso, desde antes de que se surta la ordenacin de traslado para conclusiones finales; el legislador garantiz as, no slo la intervencin forzada del posible responsable, por citacin de oficio del Tribunal, sino adems el momento exacto de su ingreso al proceso en primera instancia, persona que tendr derecho en los mismos trminos previstos por la ley para el demandado.

5.

En consecuencia como el Consejo de Estado se halla en la situacin

anterior a dictar sentencia de segunda instancia, frente a un juicio en el cual el Tribunal debi perentoriamente citar a ELECTROCOSTA desde antes de dictar auto de alegaciones, hay lugar a declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto por medio del cual se orden traslado de conclusin, poca a partir del cual el otro posible responsable debi ser citado al proceso para iniciar su primera instancia, la cual el legislador la garantiza a partir de que se haya establecido su posible responsabilidad, esto es luego de que finaliz la etapa probatoria. Tal situacin es indicativa para el Consejo de Estado, que se encuentra en segunda instancia y en estado anterior de dictar fallo, en primer lugar de que el hecho de omisin de citacin y de notificacin, por el A Quo, de traer al juicio al otro posible responsable es hecho constitutivo de nulidad procesal saneable, como as lo seala el inciso final del artculo 144 del C. P. C.; en segundo lugar de que la pretermisin de instancias, primera y segunda, para ELECTROCOSTA, quien perentoriamente debi estar presente desde la primera instancia, por disposicin del pargrafo del artculo 52 de la ley 472 de 1998, la califica la ley procesal civil como causal de nulidad procesal, en el numeral 3 del artculo 140, y precisa de

insaneable en el artculo 144 ibdem. disponen:

Esas disposiciones respectivamente

Numeral 3 artculo 140 del C. P. C.: Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite integralmente la respectiva instancia.

Inciso final del artculo 144 del C. P. C.: No podrn sanearse las nulidades de que tratan las nulidades (sic) 3 y 4 del artculo, ni la proveniente de falta de jurisdiccin o de competencia funcional

Si bien la falta de notificacin que se avizor es causal saneable de nulidad procesal lo cierto es que como ella concurre con la de pretermisin de instancias para quien debe estar por ley en el proceso, hay lugar a declarar la insaneable, porque de no hacerse el Consejo de Estado dara lugar a pretermitir instancia, en el evento de decidir el recurso de apelacin contra la sentencia que dict el Tribunal.

EN CONCLUSIN se declarar la nulidad procesal de lo actuado a partir del auto por medio del cual el Tribunal dispuso dar traslado para alegaciones, que profiri el da 22 de abril de 2004 (fols. 294 c. 1) y ordenar al Tribunal, una vez en firme esta decisin proceder de acuerdo con lo previsto en el pargrafo del artculo 52 de la ley 472 de 1998, toda vez que la omisin en el cumplimiento de esta disposicin, antes de dictar sentencia de primera instancia, fue la que ocasion la nulidad.

Por lo expuesto, se

R E S U E L V E:

PRIMERO. DECLRASE la nulidad de lo actuado a partir del auto por medio del cual el Tribunal Administrativo de Crdoba orden, el da 22 de abril de 2004, correr traslado para alegar.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia el Tribunal Administrativo de Crdoba deber, de acuerdo con lo previsto en el pargrafo del artculo 52 de la ley 472 de 1998, citar al proceso a a ELECTROCOSTA.

CPIESE, NOTIFQUESE, CMPLASE, DEVULVASE Y PUBLQUESE.

Ruth Stella Correa Palacio Presidenta

Mara Elena Giraldo Gmez

Alier Eduardo Hernndez Enrquez

German Rodrguez Villamizar

Ramiro Saavedra Becerra