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DELITOS ECONOMICOS Y DELITOS


TRIBUTARIOS








PEDRO FLORES POLO


1. INTRODUCCION

El tema de los delitos econmicos y
delitos tributarios no es nuevo pero se ha
complicado mucho en los ltimos tiempos,
como consecuencia de los avances tecno-
lgicos y la globalizacin de la economa
mundial. Las fronteras geogrficas estn
siendo reemplazadas por las fronteras
econmicas, a tal punto que el antiguo
colonialismo que impona la presencia
fsica y material del conquistador resulta
reemplazado por las barreras arancelarias y
monetarias; las grandes batallas ahora
deben librarse en los mercados mundiales,
en las bolsas de valores, en los centros
mundiales de finanzas y negocios; los
pases resultan unindose en bloques bila-
terales o multilaterales, para consolidar sus
fuerzas como mercados; es la guerra de la
oferta y la demanda; de la complejidad de
formas contractuales que partiendo de la
sociedad annima van creando nuevas
formas societarias o esquemas para desa-
rrollar negocios como el leasing, los joint
venture, el franchising. Las empresas mul-
tinacionales han emergido copando el
entorno de los negocios que se ejecutan
simultneamente en varios pases, pero
ubican su sede central en un pas desa-
rrollado; controlan su inversin directa en
diversos negocios, principalmente en la
manufactura y distribucin de productos y
la provisin de servicios. Ms del 60% del
comercio internacional est en manos de
las multinacionales. El valor de los pro-
ductos manufacturados por compaas
americanas fuera de USA es cuatro veces
ms alto que el valor total de las expor-
taciones americanas; en conclusin, con-
centran gran poder econmico a nivel
internacional. De las 40 multinacionales
ms grandes en 1986, 38% eran de USA;
35% del Japn y el resto eran empresas
alemanas, inglesas y francesas. Inclusive
poseen Cdigos Internacionales de Etica
para normar sus relaciones entre ellas y los
Gobiernos. En este cuadro tan heterog-
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neo, es obvio que surjan nuevas formas
delictivas que aprovechan para desarro-
llarse al amparo de la coima y la corrupcin.
A esas lacras debe sumarse la nociva
influencia del narcotrfico y del terroris-
mo, fenmeno criminal que en algunos
pases como Per, Bolivia, Mxico y Co-
lombia, se denomina narco terrorismo y
que ha dado origen a nuevas formas de-
lictivas como el lavado de dinero, donde
el delito y las actividades lcitas caminan
tomadas de la mano, para blanquear dinero
sucio (dinero negro) de procedencia ilcita,
pero con gravitacin en las contabilidades
privadas y en las cuentas nacionales de los
pases involucrados.

La globalizacin de la economa as
como las grandes transformaciones pol-
tico sociales, han forzado a las naciones a
modificar el marco jurdico para las em-
presas, partiendo -en algunos casos- desde
la base constitucional, consolidando lo que
se denomina economa de mercado y
modelos de apertura, como el modelo
peruano, que se caracteriza por poseer el
marco jurdico de libre empresa ms
atractivo del mundo, bsicamente por los
incentivos que otorga para las inversiones
extranjeras. Este nuevo marco jurdico
enriquece la temtica del Derecho Em-
presarial, pero, la parte negativa est en
que se ampla el espacio para los eventos
criminales de orden econmico, porque
surgen nuevas modalidades que imponen
al legislador reajustar permanentemente la
tipificacin de los delitos contra el orden
econmico, monetario y financiero. El
asunto se torna ms complejo cuando
agregamos el ingrediente de los avances
tecnolgicos que sirven como instrumen-
to para el desarrollo cada vez ms sor-
prendente de los negocios nacionales e
internacionales; las distancias se acortan
con el progreso de la informtica; las
operaciones ms complicadas ya no exi-
gen la presencia fsica del empresario
porque el fax y el modem permiten cerrar
contratos por computadora, apoyado esto
por el formidable avance en telecomunica-
ciones, a nivel mundial. Inclusive, para
los juristas est planteado el reto de repen-
sar y volver a escribir la Teora General de
los Ttulos Valores porque el carcter
eminentemente mobiliario, formal, docu-
mental e instrumental del ttulo-valor cl-
sico debe reemplazarse por l golpe de
computadora, el registro de cdigos secre-
tos y todo lo que contiene el disco duro
del computador y no se vuelca en docu-
mentos materializados y manuscritos. La
parte negativa est en que alrededor de
este entorno acecha la conducta criminal
utilizando tambin este progreso para crear
nuevas modalidades de delitos, como es el
caso del delito informtico, entendido
como un gnero donde se mezclan el robo
de dinero y cualesquiera clase de bienes o
servicios, usando dolosamente las compu-
tadoras de los bancos, financieras, bolsas
de valores, bancos centrales, cmaras de
compensacin o alterando los procesos de
fabricacin de la competencia, introdu-
cindose en sus sistemas informticos para
sabotearlos.

El delito econmico es el gnero y
tiene mltiples especies que deben estu-
diarse en conjunto y no aisladamente, para
no perder la perspectiva.

Respecto al delito tributario cuyas
principales manifestaciones son el con-
trabando, la defraudacin de rentas de
aduana, la defraudacin tributaria y la
elaboracin y comercio clandestino de
productos, en los pases subdesarrollados,
especialmente en Amrica Latina, la in-
formalidad es un factor coadyuvante por-
que propicia la defraudacin fiscal, ya que
nadie controla sus operaciones y mueven
ingentes volmenes de dinero y mercade-
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ras. El contrabando, por ejemplo, se une a
la economa informal y comercializa
impunemente todas sus existencias ingre-
sadas sin pagar derechos aduaneros ni
impuestos internos; muchas veces se trata
de mercadera robada o adulterada, lo que
complica las figuras delictivas porque
concurren otros ilcitos penales como la
falsificacin de marcas y patentes de in-
vencin e inclusive venden productos ro-
bados o adquiridos en forma lcita, si se
trata de blanquear dinero sucio proveniente
del narcotrfico. En este ultimo caso, los
productos se venden rebajando considera-
blemente el precio del mercado, compi-
tiendo deslealmente con el comercio for-
mal y comprando su impunidad a los
polticos, jueces, fiscales, policas y fun-
cionarios aduaneros, porque estos delin-
cuentes tiene gran poder dinerario.

Sociolgicamente, los delincuentes
econmicos constituyen un fuerte grupo
de presin. En el Per, la economa infor-
mal moviliza cerca del 60% de las transac-
ciones comerciales. En 1994, se calcula
que la defraudacin al Fisco por contra-
bando llegaba a 600 millones de dlares,
segn las cifras oficiales, pero su volumen
es mayor.

El factor poltico concurre invaria-
blemente para completar el cuadro de
cuestiones que giran en torno al delito
econmico, en general, porque se requiere
que los gobernantes tengan una efectiva
voluntad para combatir el contrabando, la
evasin tributaria, la subvaluacin y la
defraudacin de rentas de aduana, entre
otras formas delictivas de este gnero
Lamentablemente no hay en nuestros
pases una probada decisin poltica para
su represin. Grandes y oscuros intereses
se mueven en este campo criminal. Agr-
guese a ello, la coima y la corrupcin que
son figuras comunes entre jueces, fiscales
y policas, hecho que determina la inexis-
tencia de grandes casos criminales en este
tipo de delitos. No hay criminales de
primer orden detenidos en las crceles.
Los grandes evasores y contrabandistas
-llamados peces gordos- muy difcilmente
son reprimidos y encarcelados; ellos son
los autores intelectuales pero los implica-
dos como agentes directos porque ejecutan
materialmente los eventos delictivos, re-
sultan ser siempre modestos trabajadores,
delincuentes menores de los ms bajos
estratos sociales, quienes hacinan las cr-
celes. Los capos de estas bandas casi
nunca son encarcelados. Este es un hecho
innegable que caracteriza a nuestras so-
ciedades y que los abogados contempla-
mos con impotencia, porque adems del
bien jurdico tutelado por la norma penal,
que resulta lesionado con impunidad y
permanentemente por grandes bandas cri-
minales organizadas bajo la sombra del
Poder corrupto, los delitos econmicos
deterioran la salud moral de la sociedad.
Respecto a la valoracin social que propicia
la delincuencia econmica, es necesario
precisar que parece no conmover mayor-
mente a la sociedad. El factor psicolgico
es alucinante. Luis M. Garca y Patricia
Llerena (Criminalidad de Empresa, Ad-
Hoc SRL., Buenos Aires,1990) sostienen
que la actitud de la generalidad, en estos
casos, depende de la afectacin del bien
jurdico de que se trate. El reproche social
va en aumento en la medida en que la
lesin deja de afectar intereses pblicos
para lesionar intereses privados. El juicio
social que merece una estafa a un particular
o una defraudacin masiva de ahorristas
por parte de una entidad financiera es
mucho ms severo, y reclama por la
aplicacin de penas mucho ms intensas,
que cuando se trata de infracciones tpi-
camente societarias como son, por ejem-
plo, las prcticas anticompetitivas, las ma-
nipulaciones para evadir impuestos y las
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cuestiones de abastecimiento. Siguiendo a
Malmud, agregan que en materia de deli-
tos fiscales llegan a darse, de hecho,
autnticas exculpaciones desde el punto de
vista de la valoracin social: la promocin
de los valores materiales, como el xito
econmico, sumado a que estas conductas
no despiertan una afectividad negativa, y
la comn extraccin y posicin social de
los autores de estos delitos, y la conviccin
de que ellos slo lesionan al sector pblico,
favorecen una actitud social indiferente o
en el mejor de los casos tibia respecto de
estos hechos. La vctima individual de los
delitos contra el orden econmico resulta
indeterminable ms all del Estado mismo,
sostiene Harro Otto. Segn Bajo Fernn-
dez, estos delitos no aparecen dirigidos
contra personas determinadas; no son
violentos; los medios utilizados no repre-
sentan ninguna amenaza fsica y por tal
razn, no despiertan en las vctimas o en
terceros que observan los hechos, los
mismos reflejos que despertara una vio-
lacin de domicilio, un hurto domiciliario
o un robo. Martn Laurer explica que en la
valoracin de los delitos econmicos
influye tambin la relatividad del orden de
los valores en que se sustenta el derecho
penal econmico, pues los contextos de
aparicin, vivencia y reconocimiento entre
el derecho penal econmico y realidad
econmica tornan dudosa la oposicin
entre el ser y el debe ser. Este dficit de
valoracin afecta tambin a los legisladores
y a los jueces, y el hecho de que la mayora
de los delitos de guante blanco queden
dentro de la cifra negra de la delincuencia
es muy indicativo de ese dficit. No po-
demos dejar de mencionar el ingrediente
internacional que tiene el delito eco-
nmico hoy, a lo que Stampa Braun y
Bacigalupo califican como problema cuya
unidad de hecho es hoy totalmente indis-
cutida y su trascendencia llega a plantear
por algunos autores, la necesidad de exten-
der las competencias judiciales nacionales
para evitar conflictos negativos de compe-
tencia, para posibilitar que todos los copar-
tcipes de un delito econmico sean simul-
tneamente condenados por un tribunal de
un Estado y no como actualmente sucede,
por los respectivos tribunales de varios
Estados. (Paolo Bernasconi Criminalit
economiqu. Imbrications internationales).

La delincuencia econmica se ha
definido clsicamente alrededor de la lla-
mada delincuencia de cuello blanco
(white collar criminality) establecindose
un claro deslinde frente a la delincuencia
comn, tomando como elemento de refe-
rencia divisorio el status econmico del
agente, lo que, segn Pinzn y Carrillo
permite afirmar, citando a Bergalli, que la
criminalidad debe verse hoy no como una
patologa inherente a la miseria.

2. MARCO CONCEPTUAL DERE-
CHO PENAL ECONOMICO DE-
LINCUENCIA ECONOMICA. BIEN
JURIDICO PROTEGIDO

Los autores colombianos, Jorge Pinzn
y Fernando Carrillo, en su libro Sector
Financiero y Delincuencia Econmica
(TEMIS, Bogot, 1985) describen cmo la
regulacin jurdica de la actividad econ-
mica ha adquirido una nueva estructuracin
y un nuevo sentido a partir de la inter-
vencin estatal en la economa. El fen-
meno inicialmente designado con la ex-
presin publificacin del derecho comer-
cial, consiste bsicamente en la cada vez
ms creciente regulacin imperativa y
subordinante de las relaciones econmicas,
en las cuales se reconoce con mayor
amplitud la injerencia del inters pblico.
La industrializacin, la produccin y la
intermediacin en masa, la circulacin
documental de la riqueza, la acumulacin
de enormes capitales a travs de la asocia-
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cin annima, la internacionalizacin del
comercio, etc., son hechos que, entre otros,
presionan el marco del derecho privado
tradicional y encuentran su expresin nor-
mativa correspondiente en una serie de
normas e instituciones propias de un Es-
tado interventor y de un derecho pblico
desarrollado a partir de las dos grandes
guerras mundiales. Refieren que Halpe-
rin, enfocando este asunto en el moderno
derecho comercial argentino, considera
que la transformacin se debe a la inte-
raccin de dos principios: la publicizacin
y la socializacin, dejando de lado la
reorganizacin del derecho civil y del
derecho comercial y; citando a Garrigues
(La crisis del derecho mercantil contem-
porneo. Conferencia pronunciada en el
Instituto Jurdico Espaol de Roma) ponen
de manifiesto la presin actual del derecho
de la economa que estara cubriendo el
espacio del derecho civil y mercantil,
reemplazndolo por un derecho diferente
de carcter pblico y social, todo lo que
nosotros resumiramos afirmando que es-
tamos en los primeros tiempos de sentar
las bases que diferencien al Derecho Em-
presarial del Derecho Econmico, siendo
este ltimo el que tiene mayor gravitacin
porque inclusive puede insumir al prime-
ro. Es dentro de este entorno en que se
desenvuelve actualmente el Derecho Penal
Econmico, absorbiendo las transforma-
ciones anotadas, lo que repercute en la
tipificacin de los delitos econmicos y en
el bien jurdico tutelado por la norma
penal.

Miguel Bajo Fernndez dice al respec-
to: Aunque pueden citarse diversas no-
ciones de derecho penal econmico, la
cuestin verdaderamente importante estriba
en la determinacin de un contenido jur-
dico propio, claramente diferenciado de los
aspectos de carcter criminolgico que son
ms propios del anlisis del delin-
cuente econmico. Y dicho contenido
ms que de carcter sustancial, es de tipo
procedimental, dictado por consideracio-
nes de poltica criminal dirigidas a con-
trarrestar eficazmente la delincuencia
econmica, fenmeno que debe ser objeto
de una consideracin interdisciplinaria.
(...) Es a partir de ese dato extrajurdico
que el derecho penal, antes de divagar
alrededor de un pretendido derecho nue-
vo, debe suministrar instrumentos idneos
para su prevencin y represin especfica.

Bajo Fernndez define al delito eco-
nmico como: la infraccin jurdico pe-
nal que lesiona o pone en peligro el orden
econmico entendido como regulacin
jurdica del intervencionismo estatal en la
economa de un pas. Segn este concepto
estricto, el contenido del derecho penal
econmico queda reducido a los delitos
que atentan contra la determinacin o
formacin de los precios, los delitos mo-
netarios, las infracciones de contrabando y
delito fiscal. El concepto estricto reduce
excesivamente el contenido del derecho
penal econmico, produciendo, adems,
una enorme discrepancia con la concepcin
criminolgica de la delincuencia econmica
que abarcara a autores de hechos muy
distintos a los descritos (...) Delito eco-
nmico en sentido amplio es aquella
infraccin que, afectando a un bien
jurdico patrimonial individual, lesiona
o pone en peligro, en segundo trmino,
la regulacin jurdica de la produccin,
distribucin y consumo de bienes y
servicios (...) Tal es el caso de los delitos
de insolvencia, competencia ilcita, abusos
de crdito, estafa, fraudes alimenticios,
delitos laborales, delitos relacionados con
la actividad de las sociedades mercantiles,
receptacin, malversacin de caudales
pblicos, cohecho, apropiacin indebida,
falsedad de documentos, etc. Con esta
concepcin amplia se consigue que las
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preocupaciones del jurista y del criminlo-
go sean parejas. Sin embargo, se pierde
aquella univocidad y precisin que haba-
mos intentado conseguir.

Cierra el crculo de este cuadro cri-
minal la trascendencia tributaria que
tienen todos los negocios desarrollados en
su entorno, porque en todo movimiento de
dinero que se registra a nivel empresarial o
acto con trascendencia econmica que
desarrollan las empresas existe el compo-
nente impositivo, donde el crimen orga-
nizado busca evadir para disminuir el
costo operativo y sacar ms ventaja frente
a las empresas legitimas que desarrollan
sus operaciones al margen de connotacio-
nes delictivas, pero que sufren el impacto
de la competencia desleal, de aquellas que
amparadas por el delito hasta pueden bajar
sus costos para competir en situacin de
ventaja y arruinaras, adems de evadir el
pago de los impuestos que deben al
Estado. La legislacin comparada agrupa
a los delitos tributarios entre los delitos
contra el orden financiero.

Conceptualmente, en la doctrina y le-
gislacin comparada se diferencia entre el
delito econmico y el delito contra el
orden econmico, porque, ... el derecho
penal no va a proteger o tutelar la reali-
zacin del fenmeno econmico como
hecho en s, sino que va a proteger la
integridad del orden (concebido como
necesario por los hombres) que debe exis-
tir para el cabal cumplimiento de ese
hecho, de modo que puedan as producirse
los fines propuestos. La economa es tan-
gible, en tanto que su orden se percibe a
travs de ella slo por sus efectos; el orden
econmico en si, es intangible; es un valor
abstracto, una aspiracin que conlleva la
idea de disciplina de accin econmica, de
respeto de ciertas leyes naturales-lgicas y
legales-rectoras. Lo que se protege es la
efectiva existencia y el respeto de ese valor
o aspiracin, todo ello, en pro de uno de los
intereses supremos del Estado (Gerardo
Mille Mille). Tal concepto est recogido
en la nueva legislacin penal peruana de
1991 (Ttulo X. Delitos contra el orden
econmico) pero en la doctrina peruana y
en la prctica forense se utiliza general-
mente la expresin delitos econmicos,
para comprender a los delitos contra el
orden econmico propiamente dichos
(abuso de poder econmico, acaparamien-
to, especulacin, adulteracin); delitos
contra el orden financiero y monetario,
resaltando entre estos ltimos los delitos
bancarios, contrabando, delito tributario o
fraude fiscal.

Luego, el bien jurdico protegido por
la ley penal, en estos casos de delitos
econmicos, es la proteccin del orden
econmico social, porque su connotacin
es social, anteponindola al inters indivi-
dual, tal como se recoge en los trabajos de
elaboracin del nuevo Cdigo Penal Co-
lombiano, donde se precisa que si la
economa no se apoya en criterios sociales,
se convierte en un manantial de injusticias
y en un vehculo detestable de opresin y
sojuzgamiento. En la Exposicin de Mo-
tivos del nuevo Cdigo Penal Peruano de
1991 se dice: La ley penal no poda
permanecer insensible ante la evolucin y
complejidad de la actividad econmica
entendida como un orden. Con basamento
constitucional, el nuevo Cdigo Penal no
prescinde de la represin de los delitos que
atentan contra el orden econmico y la
economa social de mercado, principios
que deben guardar concordancia con el
inters social. Asimismo, establece la pro-
mocin por parte del Estado del desarrollo
econmico y social mediante el incremento
de la produccin y de la productividad y de
la racional utilizacin de los recursos. El
sistema, por tanto, tiene como objetivo
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fundamental el bienestar general. La delin-
cuencia econmica atenta contra este or-
denamiento que resulta fundamental para
la satisfaccin de las necesidades de todos
los individuos de la sociedad y, por ello,
debe reprimirse. En esta orientacin, el
Cdigo Penal dedica un Ttulo al trata-
miento de los Delitos contra el Orden
Econmico. Se prevn como delictivas,
conductas monoplicas, oligoplicas y
prcticas y acuerdos restrictivos de la
competencia en la actividad mercantil. El
bien jurdico protegido es, entonces, la
libre competencia. Dentro de los delitos
contra el orden econmico tambin se
incluyen, en otros captulos, el acapara-
miento, la especulacin y la adulteracin
que anteriormente se regulaban en una ley
especial. El nuevo Cdigo Penal peruano
de 1991 contiene otro rubro innovador
sobre Delitos contra el Orden Financiero y
uno sobre Delitos contra el Orden Mone-
tario. Es decir, abarca los tres grandes
temas que convergen en torno al llamado
delito econmico.

La relacin conceptual es pues de
gnero (delito econmico) a especie
(abuso de poder econmico, acapara-
miento, especulacin, delitos financieros
y monetarios, delito tributario, con-
trabando y otras formas de fraude fis-
cal).

Las reflexiones sobre el bien jurdico
protegido en el caso de los delitos eco-
nmicos deben dirigirse a analizar el ma-
yor o menor grado de reprobacin que
producen en la conciencia popular si se les
compara con otros delitos como el homi-
cidio, las violaciones sexuales, el narco-
trfico o el terrorismo, para citar algunos
ejemplos. Si nos referimos al fraude
fiscal, citamos las palabras de Jean-Claude
Martinez: Se dira que se trata de un
delito muy curioso. Sancionado por las
reglas de la ciencia del derecho, es indife-
rente para las convicciones de la concien-
cia de la gente (El fraude fiscal.
Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1989). Barnes y Teeters, en New Hori-
zons in Criminology (9a. Edicin, Nue-
va York, 1950) agregan a este anlisis
que: ... la sustraccin de unos cuantos
dlares por un ratero constituye un delito
grave, mientras que la estafa de varios
millones por una sociedad inmobiliaria es
mirada como una prctica comercial atre-
vida.

3. LOS DELITOS ECONOMICOS EN
LA LEGISLACION PERUANA

El nuevo Cdigo Penal Peruano de
1991 reemplaza al de 1924 y en concor-
dancia con los principios sobre libre ini-
ciativa privada y economa social de
mercado que contena la Constitucin de
1979, tipifica y reprime mltiples conduc-
tas delictivas que agravian a la actividad
econmica en general. La nueva Consti-
tucin de 1993 establece en su art. 58: La
iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economa social de mercado. Bajo este
rgimen, el Estado orienta el desarrollo del
pas, y acta principalmente en las reas de
promocin de empleo, salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos e infraes-
tructura. Este principio constitucional
enmarca los lineamientos del bien jurdico
tutelado por la norma penal. En trminos
generales, la base constitucional de 1979
es reiterada por la de 1993, pero recusa el
estatismo de aqulla, poniendo ms nfa-
sis en el modelo de apertura de la econo-
ma; es un modelo ms liberal.

Un enfoque muy general del nuevo
Cdigo Penal peruano de 1991 calificado
por alguno de sus autores como ... uno de
los ms avanzados de Amrica porque,
segn sostienen incluye entre sus tipifica-
32
ciones los delitos econmicos y los delitos
tributarios, que se dice, son formas, delic-
tivas propias de los ltimos aos y que no
estaban normadas por nuestro ordena-
miento jurdico, lo que constituira la
solucin para estos crmenes, al haberse
agravado las penas; nos conduce a refutar
estas apreciaciones porque analizando ob-
jetivamente ambos Cdigos frente a la
realidad y al avance de las diversas disci-
plinas que confluyen en el Derecho Penal
Econmico y muy en especial en lo que se
refiere al tratamiento jurdico del Derecho
Penal Tributario, llegamos a la conclusin
que lejos de avanzar hemos retrocedido
porque no hay las innovaciones tan pu-
blicitadas. (Pedro Flores Polo. Necesidad
de mejorar lo relativo al Derecho Penal
Tributario en el nuevo Cdigo Penal Pe-
ruano, Lima, 1991. Asociacin Fiscal
Internacional (IFA). Terceras Jornadas
Nacionales de Tributacin).

Precisamente por ello, Roy Freire se-
ala como uno de los defectos y errores del
nuevo Cdigo, el que legisla sobre deli-
tos-hechos cuyos diferentes y cambiantes
aspectos no han sido previstos del todo por
los delitos institutos-jurdicos, lo que
motiva constantes variaciones en su tipi-
cidad y sancin, como sucede con el
terrorismo (hoy en hiptesis legales no
codificadas), narcotrfico, contrabando y
evasin tributaria.

El nuevo Cdigo Penal peruano de
1991 dedica sendos Ttulos a los Delitos
Contra el Orden Econmico, Delitos contra
el Orden Financiero y Monetario y Delitos
Tributarios. Vamos a esbozar una visin
general de esta normativa. El Titulo IX se
refiere en el Captulo I al Abuso de Poder
Econmico reprimiendo en el art. 232 al
que ... infringiendo la ley de la materia,
abusa de su posicin monoplica u oli-
goplica en el mercado, o el que participa
en prcticas y acuerdos restrictivos en la
actividad productiva, mercantil o de servi-
cios, con el objeto de impedir, restringir o
distorsionar la libre competencia, ser re-
primido con pena privativa de la libertad
no menor de dos ni mayor de seis aos, con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
das - multa e inhabilitacin. El problema
ms difcil que nos plantea esta tipologa
corresponde a los aspectos jurdico mer-
cantiles, empresariales y econmicos que
concurren en torno a lo que debe entender-
se como abuso de poder de mercado,
tanto y ms cuando esta normativa se
introduce dentro de una economa que
tiene como marco constitucional la ms
amplia libertad de mercado y libre com-
petencia. Hasta la fecha no se conoce un
caso importante procesado al amparo de
esta tipificacin criminal. Pero en la reali-
dad existen conductas que podran cata-
logarse encuadradas dentro del artculo
232, incluso prcticas monoplicas u
oligoplicas donde intervienen empresas
estatales.

El Captulo II del mismo Titulo IX se
refiere a los delitos de acaparamiento,
especulacin y adulteracin (artculos 233
al 236) establecindose como circunstan-
cia agravante la comisin de estos ilcitos
en poca de conmocin o calamidad p-
blicas. El Capitulo III se refiere al delito de
venta ilcita de mercaderas (art. 237)
donde se reprime al que pone en venta o
negocia de cualquier manera bienes reci-
bidos para su distribucin gratuita, agra-
vndose la pena si el delito se comete en
poca de conmocin o calamidad pblicas,
o es realizado por funcionario o servidor
pblico. La figura delictiva corresponde al
mal uso que se hace de los bienes donados
por pases hermanos en casos de catstrofes
y calamidades como terremotos, inunda-
ciones, etc. La nomenclatura usada no es
la ms feliz y tampoco a la fecha existe un
33
proceso importante para reprimir este co-
mercio ilcito de bienes donados o adqui-
ridos a precios simblicos o con prstamos
blandos otorgados por organismos de ayu-
da internacional. El Captulo IV trata sobre
Otros Delitos Econmicos, comprendien-
do: Competencia Desleal (art. 238), Fraude
en la Venta de Bienes y en la Prestacin de
Servicios (art. 239), Desprestigio Comer-
cial o Industrial (art. 240). Concurriendo
como circunstancias agravantes (art. 241)
tres figuras que corresponden a sendas
conductas criminales y no propiamente
circunstancias agravantes; a saber: a)
quienes solicitan o aceptan ddivas o
promesas para no tomar parte en un remate
pblico, en una licitacin pblica o en un
concurso pblico de precios; b) quienes
intentan alejar a los postores por medio de
amenazas, ddivas, promesas o cualquier
otro artificio; c) concertan entre s con el
objeto de alterar el precio. La parte final
del art. 241 s establece una circunstancia
agravante, tratndose de concurso pblico
de precios o de licitacin pblica, en que
se impondr al agente o a la empresa o
persona por l representada, la suspensin
del derecho a contratar con el Estado por
un perodo no menor de tres ni mayor de
cinco aos. El art. 242 tipifica el delito de
omisin de informacin cuando el di-
rector, administrador o gerente de una
empresa indebidamente rehsa suminis-
trar a la autoridad competente la infor-
macin econmica, industrial o mercantil
que se le requiera, o deliberadamente
presta la informacin de modo inexacto. El
art. 243 sanciona el delito de aprovecha-
miento del tipo de cambio, sancionando al
que recibe moneda extranjera con tipo de
cambio preferencial para realizar importa-
ciones de mercaderas y vende stas a
precios superiores a los autorizados; o da a
las mercaderas finalidad distinta a la que
establece la norma que fija el tipo de
cambio o rgimen especial tributario. El
art. 243-A sancione el delito de conduc-
cin ilegal de Casinos de Juego.

El Ttulo X norma lo relativo a Deli-
tos contra el Orden Financiero y Moneta-
rio. El Captulo I se refiere a los Delitos
Financieros (artculos 244 al 251), ti-
pificando como tales a todos los que se
cometen en el medio bancario y financie-
ro, a saber: concentracin crediticia, omi-
sin de informacin, banca paralela, ob-
tencin de beneficios mediante informacin
falsa, condicionamientos de crditos, p-
nico financiero, omisin de provisiones
obligatorias y desvo fraudulento del cr-
dito. El Captulo II se refiere a los Delitos
Monetarios (artculos 252 al 261) tipi-
ficando como tales: fabricacin y falsifi-
cacin indebida de moneda, alteracin del
valor de la moneda, expedicin de moneda
falsa, atenundose la pena cuando la fa-
bricacin ilcita, la falsificacin, la alte-
racin de moneda de curso legal sea de
muy poca gravedad por su valor nominal o
nmero, o por la facilidad con que pueda
ser reconocida; emisiones fraudulentas,
adelantamiento de ejecucin, desvo de
divisas, retencin indebida de divisas,
equiparndose la moneda para los efectos
de este Captulo a valores como los ttulos
de la deuda pblica, bonos, pagars, c-
dulas, cupones, acciones o valores emiti-
dos por el Estado o por instituciones o
entidades en que ste tenga parte.

El Ttulo XI desarrolla lo referente a
los Delitos Tributarios. El Captulo I
tipifica el delito de contrabando, sus mo-
dalidades y circunstancias agravantes.
(artculos 262 al 264). El Captulo II
trata sobre Defraudacin Fiscal. La
Seccin I corresponde la Defraudacin de
Rentas de Aduanas, sus modalidades y
circunstancias agravantes (artculos 265 y
267). La Seccin II tipifica la defrau-
dacin tributaria y sus modalidades (art-
34
culos 268 y 269). El Capitulo III se
refiere a los delitos de elaboracin y
comercio clandestino de productos (art-
culos 271 y 272).

Este esquema integral fue desactiva-
do a partir del 21 de abril de 1996,
mediante el Decreto Legislativo N 816,
Nuevo Cdigo Tributario (20 de abril de
1996), cuyo artculo 192 estableci la
facultad discrecional en favor de la
Administracin Tributaria para decidir o
no el formular denuncia penal ante el
Ministerio Pblico ... de constatar hechos
que presumiblemente constituyan delito
tributario o estn encaminados a este
propsito.

A su vez, el Decreto Legislativo N
813, (Nueva Ley Penal Tributaria del 19
de abril de 1996), en su Sptima Dispo-
sicin Final deroga los artculos 268 y
269 del Cdigo Penal y establece un
nuevo marco legal para el tratamiento
penal del delito tributario, encauzndose
hacia la corriente de la legislacin penal
especial, en la que se desarrollan en un
slo texto -aparte del Cdigo Penal- los
aspectos sustantivos y procesales para la
represin del delito tributario.

En realidad, de una normativa deficiente
del Cdigo Penal de 1991 pasamos a una
norma especial en 1996, con serias fallas
conceptuales e incluso normas que coli-
sionan con la Constitucin vigente. Cree-
mos que lejos de avanzar retrocedimos en
lo que concierne al tratamiento jurdico del
delito tributario, como expondremos ms
adelante. Baste decir, por ahora, que no
hay estadsticas oficiales sobre cmo se
comport la regulacin del Cdigo Penal
frente al delito tributario de 1991. En su
momento hicimos notar que el Cdigo
Penal de 1991, deficiente en profundidad
conceptual, no era digno de elogio en lo
referente al tratamiento del delito econ-
mico, en general; y menos, en lo relativo al
delito tributario, en especial. Recordemos
su derogado art. 270 (No procede la
accin penal si el agente paga el tributo
dentro de los 10 das siguientes a la fecha
en que conoce el requerimiento de la au-
toridad administrativa correspondiente).

Recordemos tambin como apenas
promulgado el Cdigo Penal de 1991, Luis
Roy Freyre, distinguido penalista peruano
hizo notar que su antecedente, el Cdigo
Penal de 1924 no fue derogado expresa-
mente, con la secuela de problemas que
esta omisin acarrea en un Estado de
Derecho Sustancial.

La revisin general de los nuevos tipos
delictivos en materia econmica no arroja
un balance positivo por la tcnica deficien-
te para definir hechos, acciones u omisio-
nes criminales, teida de subjetividad,
donde se confunde la contravencin admi-
nistrativa con el evento doloso.

4. EL DELITO TRIBUTARIO EN EL
DERECHO PERUANO

El Derecho Penal Tributario tiene por
objeto el estudio de las normas jurdicas
referentes a las infracciones y delitos tri-
butarios y sus sanciones. En la doctrina se
discute hasta la fecha cul es la verdadera
ubicacin de esta disciplina. Las posicio-
nes doctrinales que existen en relacin con
este problema podemos resumiras en
aquellas que consideran (1) que la ley
penal tributaria es un capitulo del Derecho
Tributario; (2) otros sostienen que la ley
penal tributaria pertenece al Derecho Pe-
nal; (3) o que forma parte de un derecho
autnomo, llamado Derecho Penal Tribu-
tario; (4) o que la ley penal tributaria forma
parte del Derecho Penal Administrativo.
La solucin para este problema no es
35
intrascendente porque en el aspecto prc-
tico la ubicacin que se le asigne al
Derecho Penal Tributario dentro del orde-
namiento legal de un pas determinar
cmo debe orientarse el criterio jurispru-
dencial, acercndose o alejndose del
Cdigo Penal.

Hctor V. Villegas se afilia a la posi-
cin penalista, con matices que no com-
partimos plenamente. Dice: Considera-
mos que atendiendo a la idea de unidad y
coherencia del Derecho, las disposiciones
de las leyes penales tributarias deben ser
interpretadas de acuerdo a las instituciones
del Derecho Penal General y el Cdigo
Penal es aplicable a las infracciones tri-
butarias sin necesidad que la ley tributaria
lo tenga que sealar. Sin embargo, es
posible que la ley tributaria contenga
normas distintas y hasta opuestas a las
contenidas en el Cdigo Penal; en tal caso,
primarn las disposiciones contempladas
por la ley tributaria, desplazando las nor-
mas penales generales (Hctor B. Ville-
gas. El delito tributario. Lima, 1994.
Entrevista en la Revista IUS ET VERITAS.
Universidad Catlica del Per). Al margen
de las posiciones doctrinales antes men-
cionadas, existe una tendencia reciente
para considerar que el derecho penal tri-
butario se encuentra ubicado dentro del
campo del derecho penal contravencional,
y no en el del derecho penal comn. Esto
significara que existe un derecho penal
general o comn que regula el poder
represivo de la sociedad en forma total,
integral, pero, admite la posibilidad de
dividir las infracciones segn su naturaleza
jurdica especfica o particular; y por ello
se sostiene, como acota Villegas, que este
derecho penal general regulara la puni-
bilidad de las infracciones que atacan
directamente la seguridad de los derechos
naturales y sociales de los individuos (un
asesinato, por ejemplo). Por el contrario, la
rama que regula la punibilidad de las
infracciones al orden de la actividad admi-
nistrativa orientada al logro del bienestar
social, constituira el derecho penal con-
travencional donde se ubicara el derecho
penal tributario. Otra perspectiva concor-
dante con este enfoque consiste en dife-
renciar delito tributario de contravencin
tributaria correspondindole al primero la
aplicacin indiscutida del Derecho Penal
General dejndole al Derecho Penal Tri-
butario el campo contravencional, de na-
turaleza estrictamente administrativa. En
sntesis cabe afirmar que hay un conjunto
ordenado de normas represivas fiscales
que agrupadas son la materia del Derecho
Penal Tributario, independientemente del
grado de autonoma que se le quiera
reconocer. Villegas afirma que nos en-
contramos finalmente ante un Derecho
Penal Tributario en sentido lato, que inclu-
ye, por un lado al Derecho Penal Tributa-
rio delictual, y por otro, al Derecho Penal
Tributario contravencional. En trminos
prcticos, por ejemplo, si aceptramos la
tesis de Villegas, las instituciones de la
reincidencia y la reiteracin de infraccio-
nes o delitos tributarios que contena el
Cdigo Tributario habran continuado vi-
gentes pese a que el nuevo Cdigo Penal
de 1991 las suprimi. Si no aceptramos
la tesis de Villegas, las instituciones de la
reincidencia y reiteracin deben conside-
rarse derogadas, desde el momento que el
nuevo Cdigo Penal de 1991 las suprimi
y en aplicacin del art.138 de la Consti-
tucin de 1993, en cuya virtud, en todo
proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. No
nos convence del todo la posicin tan
novedosa de Villegas, porque atenta con-
tra la unidad estructural del Derecho Penal,
al pretenderse tantas disciplinas penales
especializadas como gneros de delitos pu-
dieran presentarse; as tendramos delitos
36
agrarios, reprimidos por un derecho penal
agrario; delitos deportivos, reprimidos por
un derecho penal deportivo; delitos labo-
rales, reprimidos por un derecho penal
laboral; delitos bancarios, reprimidos por
un derecho penal bancario; y, as, infinita-
mente, por el afn de establecer una dis-
ciplina autnoma, cuando las normas del
derecho penal general son perfectamente
aplicables porque la ofensa al bien jurdico
tutelado, en cada caso, de un modo u otro,
alcanza tanto a los derechos sociales como
al logro del bienestar social, que se dice ser
el bien jurdico tutelado por el derecho
penal tributario, lo cual no es exacto,
porque el Derecho Penal Tributario no
persigue el bienestar social, ni el pago de
los tributos tampoco. Si revisamos las
finalidades prximas y remotas del pago
de los tributos, encontraremos que el bien
jurdico tutelado cuando se trata de la
infraccin o delito tributario tiene races en
los fundamentos primeros de la super-
vivencia del Estado, por tanto, rechazamos
esta posicin de ubicar al derecho penal
tributario en el campo del derecho penal
contravencional. Adems, la doctrina pe-
nal es mayoritaria en preconizar la tesis de
que slo corresponde al fuero comn el
juzgamiento y sancin de todos los delitos,
sin distincin de naturaleza.

En el Per confluyen para el tratamiento
jurdico de los delitos tributarios, dos
cuerpos de leyes, uno subordinado al otro.
El Cdigo Tributario, que desarrolla el
Derecho Penal Tributario en su Libro
Cuarto, Ttulo I (artculos 164 al 188)
(Normas de Derecho Penal Tributario Ad-
ministrativo) y el Titulo II (Normas de
Derecho Penal Tributario. Aspectos Gene-
rales) (artculos 189 al 193) que trata
sobre cuestiones generales referentes a los
delitos tributarios, sin tipificarlos ni san-
cionarlos, precisando en el art. 189 que
corresponde a la justicia penal ordinaria la
instruccin, juzgamiento y aplicacin de
las penas en los delitos tributarios, de
conformidad a la legislacin sobre la
materia, y estableciendo en el art. 192
que la Administracin Tributaria tiene la
facultad discrecional para formular de-
nuncia por delito tributario ante el Minis-
terio Pblico. Consecuentemente, a partir
del 21 de abril de 1996, en el Per
prevalece en el Derecho Penal Tributario,
la legislacin especial desarrollada in
extenso por el Decreto Legislativo N 813,
Ley Penal Tributaria.

El nuevo Cdigo Penal de 1991, tipi-
fica los delitos tributarios en los artculos
262 al 272, comprendiendo en el Capi-
tulo I al Contrabando (art. 262), sus
modalidades y circunstancias agravantes;
en el Captulo II, la Defraudacin Fiscal,
que comprende la Seccin I, sobre De-
fraudacin de Rentas de Aduanas (art.
265) sus modalidades y circunstancias
agravantes; y la Seccin Segunda, sobre
Defraudacin Tributaria, que comprende la
defraudacin tributaria propiamente dicha
o tpica (art. 268) y sus modalidades; y el
Captulo II que corresponde a la Elabora-
cin y Comercio Clandestino de Productos
(artculos 271 y 272).

Al poco tiempo de vigencia, esta parte
del Cdigo Penal ha sido derogada, rom-
pindose su sistemtica, sin mayor fun-
damentacin, salvo la que se sustenta en la
coyuntura poltica, porque contrabando y
defraudacin tributaria son temas altamen-
te politizados.

Los artculos 262 al 267 del Cdigo
Penal, referidos a contrabando y defrau-
dacin de Rentas de Aduana fueron de-
rogados por la Ley N 26461 del 24 de
mayo de 1995; y los artculos 268 y 269
sobre defraudacin tributaria fueron dero-
gados por el Decreto Legislativo N 813,
37
del 19 de abril de 1996, Nueva Ley Penal
Tributaria. El art. 270 fue derogado por
el Decreto Ley N 25495 del 14 de Mayo
de 1992.

En conclusin, en el Per ya no rige el
Cdigo Penal para la represin del delito
tributario sino la legislacin especial en
materia penal tributaria, remitindose el
marco general al Cdigo Tributario donde
se establece inconstitucionalmente que slo
SUNAT puede denunciar el delito tributa-
rio. En lo relativo al contrabando todava
el Ministerio Pblico conserva su facultad
de denunciarlo; ADUANAS maneja la
declaracin y sancin de infracciones ad-
ministrativas aduaneras.

Es importante resaltar en nuestro or-
denamiento penal tributario algunas ideas
fundamentales, que reflejan las corrientes
generalmente aceptadas en doctrina: 1) las
infracciones tributarias se determinan ob-
jetivamente, y se sancionan en la va
administrativa con penas pecuniarias. Por
ejemplo, presentar fuera del plazo una
declaracin jurada y pagar el tributo ex-
temporaneamente. La determinacin ob-
jetiva es lo ms trascendente de esta
reflexin; sucedida la accin u omisin,
sin pretexto o disculpa de ninguna clase, el
contribuyente resulta infractor y debe pe-
nrsele con sanciones pecuniarias. 2) Para
la existencia de delito tributario se requiere
indefectiblemente que haya dolo, como
lo estableca el art. 163 del Cdigo Tribu-
tario derogado. Esta precisin es crucial
para delimitar los campos del ilcito tri-
butario; uno administrativo y otro penal.
Carrara dice que el dao que caracteriza el
delito es el dao real y el peligro corrido,
mientras que el dao que gobierna la
contravencin es el peligro temido y me-
ramente posible. La jurisprudencia de la
Corte Suprema, aunque bastante alejada de
la doctrina y de la especialidad, resuelve
generalmente acercndose al Cdigo Pe-
nal. Garca Rada dice al respecto, recha-
zando las crticas de Giuliani al Cdigo
Tributario del Per: Carece de razn
Giuliani cuando critica el haber concedido
a la justicia ordinaria el conocimiento de
los delitos tributarios, pues ello responde al
deseo unnime en la doctrina, de que slo
exista el fuero comn para la sancin de
todos los delitos de la clase que sean. Es
tendencia general reducir los Fueros Pri-
vativos para el conocimiento de los cada
vez ms frecuentes delitos econmicos.
En el Per, muy pocos autores, entre ellos
Belande Guinassi sostienen la autonoma
del Derecho Penal Tributario. Nosotros
estamos en la corriente que la niega y la
evolucin del tratamiento judicial de los
delitos tributarios nos respalda al afirmar
que el Derecho Penal Tributario en el Per
depende exclusivamente de la justicia penal
ordinaria, tal como lo establece el art. 189
del Cdigo Tributario. En realidad, a la
autonoma del Derecho Penal Tributario le
es muy difcil encontrar cabida en sistemas
legales como el nuestro e incluso en otros
sistemas ms flexibles, porque, como acota
Villegas, en su obra tan conocida Dere-
cho Penal Tributario ... una total auto-
noma del derecho penal tributario no es
realidad, cuando carece de sistematizacin
propia. Esa autonoma tampoco existe
ontolgicamente ya que la esencia con-
travencional de la infraccin tributaria es
compartida por otro tipo de transgresiones
administrativas que ninguna relacin tie-
nen con lo tributario. Y si bien uno de los
sostenedores de esta autonoma, el italiano
Dematteis, reconoce que las normas del
derecho penal tributario estn todava den-
tro del seno del derecho penal, no explica
con claridad, cul es el fundamento de la
ligazn ni la razn ontolgica del aleja-
miento circunstancial. 3) Es posible la
aplicacin de penas a las personas jurdi-
cas si el hecho punible fuere cometido en
38
ejercicio de su actividad o utilizando su
Organizacin para favorecerlo o encubrirlo
(clausura temporal o definitiva de locales,
disolucin de la sociedad, etc.) Innova-
cin importante en la ley penal peruana
que implica una excepcin al principio
societas delinquere non potest) que se
consider como un axioma en la doctrina
penal tradicional. (art. 105 del Cdigo
Penal).

Para concluir estas ideas tan generales
queremos destacar la discutible constitu-
cionalidad del marco general que corres-
ponde al tratamiento jurdico legal del
delito tributario en el Per desde abril de
1996, en que se introduce la figura arbi-
traria de las facultades discrecionales de
SUNAT, consagradas inconstitucional-
mente en el nuevo Cdigo Tributario,
Decreto Legislativo N 816; y las discu-
tibles normas del Decreto Legislativo N
813, Nueva Ley Penal Tributaria, que
hemos criticado en sendos artculos y
conferencias acogidas en los ms impor-
tantes medios de prensa escrita de la
capital y que transcribimos a continuacin,
como dos conclusiones generales de cmo
vemos el cuadro legal del delito tributario
hoy, a fines de 1996; abogando porque se
rectifique estas normas erradas que pueden
originar casos de arbitrariedad y abuso de
poder; o consagrar impunidades que -es-
tamos seguros- los autores no intuyeron.

5. LAS FACULTADES DISCRECIO-
NALES DE SUNAT

5.1 El nuevo Cdigo Tributario dice en su
art. 62 que: La facultad de fiscalizacin
de la Administracin Tributaria se ejerce
en forma discrecional (sic). El art. 82
dice que La Administracin Tributaria
tiene la facultad discrecional de sancio-
nar las infracciones tributarias contempla-
das en el Ttulo I del Libro IV (sic). El
art. 86 precisa, en su fundamentacin
que los funcionarios y servidores de la Ad-
ministracin Tributaria ... no incurren en
responsabilidad cuando hacen uso de las
facultades discrecionales que seala el C-
digo Tributario (sic). El art. 166 estable-
ce la facultad discrecional de determinar
y sancionar administrativamente la accin
u omisin de los deudores tributarios o ter-
ceros que violen las normas tributarias (...)
y tambin pueden aplicar gradualmente las
sanciones; hasta el art. 192 que consagra
el monopolio de SUNAT, para denunciar o
no, a su discrecin el delito tributario ante
el Ministerio Pblico y que pueden
seguirse -paralelamente- los procedimien-
tos penal tributario y administrativo tribu-
tario (los subrayados y comillas son nues-
tros). El Jefe de SUNAT, Dr. Adrin Revi-
lla dice que esto no es nuevo y que corres-
ponde a las facultades que siempre tuvo la
SUNAT. Los gremios de empresarios y
los abogados cuestionan esta facultad ex-
cesiva que se le ha dado a SUNAT.

Las preguntas para el ciudadano co-
mn y corriente son: qu tiene de terrible
la discrecionalidad?, qu es facultad
discrecional?

5.2 Qu es facultad discrecional? En cas-
tellano: Es la facultad no sujeta a reglas
concretas para su ejercicio, sino que se
encomienda al buen criterio de un organis-
mo o autoridad. Para la Real Academia
Espaola: Se dice de la potestad guberna-
tiva en las funciones de su competencia
que no estn regladas (Diccionario En-
ciclopdico de Derecho Usual. G. Caba-
nellas., Tomo III, 18 Edicin; 1981, pg.
271 y Diccionario de la Real Academia
Espaola, XXI Edicin; 1992).

En concreto: facultades no reglamenta-
das; y libradas al buen criterio de la
autoridad gubernativa.
39
5.3 No es posible, legtimo, constitucional
ni prudente otorgarle facultades discre-
cionales a ninguna autoridad, porque sig-
nificara legitimar la arbitrariedad, el abu-
so de poder. No es exacto, pues, afirmar
que facultad de fiscalizar equivale a
facultad discrecional.

5.4 El Derecho Administrativo Contempo-
rneo tiene el concepto de discrecionalidad
absoluta archivado como pieza de museo.
El maestro argentino Villegas Basavilbaso
dice que es principio fundamental de la
competencia administrativa estar deter-
minada por el Derecho Objetivo y que no
puede existir competencia administrativa si
no est regulada, reglamentada o enumera-
da. Hauriou, Fiorini y otros tratadistas cita-
dos por el comentarista de la Enciclopedia
Jurdica OMEBA, Prof. Manuel Mara Diez
concluyen en afirmar que: 1) La competen-
cia discrecional del funcionario pblico de-
be ser reglada; 2) Que debe ser suscep-
tible de impugnacin ante el Poder Judicial
(accin contencioso administrativa).

5.5 Este artculo es docente e introducto-
rio. No discutimos el perfecto derecho de
fiscalizar que siempre tuvo y tendr SU-
NAT, que representa al Estado, acreedor
tributario. Tampoco cuestionamos que use
su poltica de zanahoria y garrote para
que todos paguen impuestos. El Estado
est en su derecho (nosotros comenzara-
mos educando primero al contribuyen-
te). Pero los ciudadanos, los contribu-
yentes, los empresarios tambin tenemos
derechos y estn escritos en la Constitu-
cin, que limitan los excesos de la Admi-
nistracin, y no consagra ni admite que
ninguna autoridad tenga facultad discre-
cional absoluta; a su buen criterio. Los
Jueces, Fiscales, por ejemplo, estn obli-
gados a motivar (fundamentar) sus reso-
luciones. Caso contrario incurren en grave
responsabilidad.
Urge pues, que se modifiquen los
artculos 62, 82, 86, 166 y 192 del
nuevo Cdigo Tributario 1996. El art-
culo 62 y 192 porque consagran la fa-
cultad discrecional absoluta y el artculo
86 porque establece que los funcionarios
y servidores de la Administracin Tribu-
taria no incurren en responsabilidad
cuando hacen uso de las facultades discre-
cionales. Esta inmunidad para el abuso
de poder no la tienen ni los jueces ni los
fiscales. Ni la Polica (y somos testigos a
diario de sus lamentables excesos).

5.6 En conclusin, en Derecho Tributario
Administrativo (rea de la SUNAT) todo
es objetivo y debe ser reglamentado, para
legitimar su accionar. Los excelentes
funcionarios de hoy, pasarn y nadie ga-
rantiza a los ciudadanos que maana se
haga uso arbitrario de facultades inconsti-
tucionales; o se desve su accionar con
fines polticos, puesto que depende del
Poder Ejecutivo.

Tampoco debe prosperar la Quinta
Disposicin Final del nuevo Cdigo Tri-
butario que exime a SUNAT de la apli-
cacin del artculo 13 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, que prohbe la interfe-
rencia administrativa cuando un asunto se
somete al Poder Judicial. Por qu? porque
si comenzamos por debilitar y socavar los
cimientos en que reposan nuestras insti-
tuciones tutelares, por ms deficientes y
criticables que sean hoy jueces y fiscales,
estamos socavando las bases de la cons-
titucionalidad, del Estado de Derecho
Sustancial y de la seguridad jurdica, temas
profundos que siempre merecen la aten-
cin preferente de los inversionistas.

Con ms imaginacin y dilogo, con el
aporte de los Colegios Profesionales y de
los gremios y fuerzas vivas de la colecti-
vidad podremos perfeccionar nuestras le-
40
yes tributarias, para combatir a Pepe el
vivo; pero no sacrifiquemos la legitimi-
dad.

6. SOLO SUNAT PUEDE DENUN-
CIAR DELITOS TRIBUTARIOS?

A raz de las nuevas normas tributarias
que confieren facultades discrecionales a
SUNAT para denunciar o no delitos tri-
butarios, distinguidos expertos como Gui-
llermo Grellaud y Luis Hernndez Beren-
guel, entre otros, formularon importantes
comentarios sobre la posible inconstitu-
cionalidad de estas nuevas normas (Nuevo
Cdigo Tributario y Decreto Legislativo
N 813, Ley Penal Tributaria) porque la
investigacin y denuncia del delito tribu-
tario -se dice- slo competen al Ministerio
Pblico y al Poder Judicial. Las nuevas le-
yes, buscando perfeccionar el marco legal
para SUNAT habran resultado crendole
problemas tcnicos que neutralizaran su
legitimo accionar.

Consideramos urgente motivar un de-
bate y analizar con profundidad el tema,
principalmente para lograr que SUNAT
acte dentro de la Constitucin y legali-
dad, y los delincuentes tributarios no utili-
cen estos lados dbiles de las nuevas le-
yes, para evadir o entorpecer la recta admi-
nistracin de justicia.

Creemos que las nuevas normas son
perfectibles y pasamos a exponer algunos
elementos de juicio, para que el lector
saque sus propias conclusiones.

6.1 El delito tributario es perseguible de
oficio, porque motiva la accin penal
pblica; a diferencia de los delitos de
accin privada (difamacin, contra el ho-
nor sexual, por ejemplo) en que slo
denuncia el agraviado o sus parientes.
Motiva la accin penal pblica (...)
porque est dirigida a satisfacer un inters
colectivo, de que el orden social perturba-
do por el delito sea debidamente restaura-
do (Arsenio Or Guardia. Manual de De-
recho Procesal Penal).

6.2 Conforme al artculo 159 de la Cons-
titucin y a su Ley Orgnica, el Ministerio
Pblico (Fiscal Provincial en lo Penal de
Turno) es el titular cuasi exclusivo de la
accin penal pblica; y debe conducir
desde su inicio la investigacin del delito.
Para tal efecto la Polica Nacional est
obligada a cumplir sus mandatos. Esta es
la investigacin fiscal. Por excepcin, si
el Juez Penal conoce de un delito puede
iniciar la instruccin de oficio (Cdigo
de Procedimientos Penales, art. 77).

La investigacin judicial y juzga-
miento de los delitos tributarios corres-
ponde exclusivamente al Poder Judicial
(Jueces Penales. Constitucin, art. 139).

6.3 Hasta el 21 de abril pasado, confor-
me al Cdigo Tributario derogado y a la
legislacin penal y procesal penal vigente,
si una persona conoca de la existencia de
presuncin de delito tributario, poda acudir
a las siguientes vas: a) A SUNAT, cuyos
funcionarios deban dar cuenta, por escrito,
a su superior jerrquico, bajo responsabi-
lidad. SUNAT, previa constatacin poda
denunciar al delincuente tributario, sin
esperar que culmine la fiscalizacin, for-
mulando denuncia penal ante el Ministerio
Pblico; b) Ante el Ministerio Pblico, por
denuncia penal ante el Fiscal Provincial en
lo Penal de Turno (Ley Orgnica del
Ministerio Pblico, art. 107); c) Ante el
Fiscal de la Nacin (Ley Orgnica del
Ministerio Pblico, art. 80); d) Ante el
Juez Penal, quien lo haca de oficio,
excepcionalmente, o sea, por su propia
iniciativa (Cdigo de Procedimientos Pe-
nales, art. 77)
41
6.4 Desde el 22 de abril pasado, ya vi-
gente el nuevo Cdigo Tributario y el
Decreto Legislativo N 813 (Ley Penal
Tributaria) estas 4 vas para denunciar
delitos tributarios se han reducido a una
sola: ahora slo el Organo Administrador
del Tributo (lase SUNAT) puede denun-
ciar los delitos tributarios (art. 7) La
Polica Nacional, el Ministerio Pblico y el
Poder Judicial, cuando presuman la
comisin del delito tributario, informarn
a SUNAT para que motive la accin penal.
La Polica Nacional no podr prestar
apoyo al Ministerio Pblico ni al Fiscal de
la Nacin ni al Poder Judicial, en casos de
delito tributario. Slo SUNAT podr re-
querirle este apoyo (Sexta Disposicin
Final). La Polica Nacional y el Ministerio
Pblico, dentro de los 90 das siguientes al
Dec. Leg. N 813 remitirn a SUNAT
todas las denuncias por delito tributario
que tengan en trmite (Segunda Disposi-
cin Final).

En conclusin: ningn ciudadano Po-
dr denunciar delitos tributarios ante el
Fiscal Provincial Penal, ni ante el Juez
Penal ni ante el Fiscal de la Nacin ni ante
la Polica. Es esto bueno para la salud
jurdica, legal y constitucional del pas?.
Nos parece que no. Por ms positivas que
sean las intenciones del Poder Ejecutivo,
para poner orden en el trmite de las
denuncias por delitos tributarios, no debe
desconocerse el respeto por la Constitu-
cin y sus instituciones tutelares.

6.5 La Ley Penal Tributaria (Decreto
Legislativo N 813) tiene una Exposicin
de Motivos que carece de profundidad
conceptual y no respeta las bases constitu-
cionales del Ministerio Pblico, Fiscala de
la Nacin y Poder Judicial. Parece
redactada para solucionarle todos los es-
collos jurdicos a SUNAT, a como d
lugar.

No vamos a agotar el tema en este
artculo. Nuestra intencin es contribuir a
evitar que los delincuentes tributarios se
valgan de estas bases legales precarias,
para intentar todos los recursos y acciones
impugnatorias y de garanta que -por ley-
les asista. Falt coordinacin interdisci-
plinaria para elaborar las nuevas normas
que se han venido dictando en esta mate-
ria.

Es ms, jueces y fiscales harn uso de
su facultad de control difuso de la Cons-
titucin y preferirn la norma constitu-
cional antes que las discutibles reglas del
Decreto Legislativo N 813. Este enfren-
tamiento entre instituciones tutelares no es
conveniente. No le hace bien al pas. No
beneficia la excelente imagen de SUNAT
(a la que pocos aplauden sus notables
avances) porque las leyes que tienen
preceptos ambiguos o discutibles, propi-
cian la arbitrariedad y el abuso de poder.
SUNAT requiere mayores facultades para
combatir el delito tributario: Eso nadie po-
dra discutirlo. Pero que se normen respe-
tando la Constitucin e instituciones tute-
lares como el Poder Judicial, el Minis-
terio Pblico y la Fiscala de la Nacin.

Lima, diciembre de 1996