Separata de Teoria General Del Proceso

TEORA GENERAL DEL PROCESO MG. MARCO A.
DAZ PROAO
1. SOCIEDAD, DERECHO Y CONFLICTO
Partamos del concepto de que la existencia del conflicto est aceptada como una parte
inevitable del fundamento de la sociedad. Aparece individualmente con su nacimiento. El
ser humano debe aprender a vivir haciendo uso de varias estrategias de supervivencia. La
vida sin conflictos es un espejismo. Si ella existiese, estaramos privados de las
imprescindibles oportunidades para desarrollar nuestras habilidades. El desarrollo
humano en sociedad se va sucediendo por etapas que generalmente son de cambio,
precedidas por el conflicto generado por la etapa anterior.
Aparecen pues diversas barreras y dificultades que hacen muy difcil en un porcentaje
elevado de casos arribar a un acuerdo satisfactorio en las conciliaciones. Sobre todo en
materia familiar o laboral donde la compatibilizacin es muy delicada
Existen por lo dems teoras que dan cuenta de las fuerzas de las pautas y valores
sociales asumidas por hombres y mujeres en torno a la Conciliacin Judicial, originando
una situacin que esta en el trasfondo de las dificultades por las que aparece la misma.
Modos y maneras en la que los on!l"#os se solu"onan
Los Modos y Maneras en que los Conflictos se solucionaban a travs del tiempo:
La In#er$en"%n Es#a#al&
Como es de pblico conocimiento, los conflictos de intereses han existido siempre.
Monroy Glvez en su obra ntroduccin al Proceso Civil explica que ".Desde los
primeros albores de la humanidad situmonos en el paleoltico interior- , se produce una
disputa entre dos primitivos, originada que uno arrebata la lanza, -su instrumento de
supervivencia- a otro.2 Este conflicto de intereses que se ha originado debe ser
solucionado por la fuerza. Nos encontramos pues, ante la caracterstica de la ACCON
DRECTA o AUTOTUTELA donde se impone la fuerza sin intervencin de terceros para
resolver un conflicto de inters. Pero conforme fueron pasando los siglos y
desarrollndose las culturas es el Estado quien se apodero de la facultad de sancionar: se
llego a tipificar como el delito el hecho de tomar la justicia por propias manos. Pero como
ensea Zumaeta Muoz:.Como quiera que el Estado no llega o no puede llegar
oportunamente con su poder de jurisdiccin -de administrar justicia-. Entonces reconoce
como solucin, pero en forma excepcional, la solucin del conflicto imponiendo la fuerza y
con ausencia de terceros como por ejemplo: la legitima defensa, (Art. 20 inc. 3 Cdigo
Penal), la defensa posesoria (Art. 920 del Cdigo Civil), el derecho de retencin (art. 1123
del Cdigo Civil) etc.

'.1.'.'. La au#oom(os""%n&
La auto composicin es la solucin del conflicto de intereses con la presencia de las
partes. Ellas resuelven su problema sin que ninguna imponga algo a la otra. No
intervienen terceros. En materia civil se da a travs de tres caminos:
a) El Des"s#"m"en#o& Donde el agraviado retira su pretensin de castigo hacia el que lo
ofendi. Podemos decir que "se las aguanta. El pretensor renuncia a su demanda
sacrificando su propio inters.
1
TEORA GENERAL DEL PROCESO MG. MARCO A. DAZ PROAO
b) El Allanam"en#o: Cuando el ofensor reconoce la pretensin del ofendido aceptando lo
que este le solicita.
Estas dos formas citando a Zumaeta Muoz pueden darse dentro del proceso, pero
tambin la auto composicin se puede dar fuera del proceso como es el caso de la
transaccin extrajudicial que derivndose del acuerdo entre las partes que mediante
concesiones reciprocas dan por terminado su conflicto de intereses. y
c) La Transa"%n: Donde ambas partes se hacen una concesin reciproca de sus
pretensiones. Es una forma de auto composicin al interior del pleito judicial. Para
Rosenberg ".la transaccin procesal, tambin llamada transaccin judicial, cuya
realizacin procura estimular en toda forma la ZPO, es una transaccin de derecho
privado que se concluye por las partes (solas o con intervencin de un tercero) sobre todo
el objeto litigioso o una parte de l, para poner trmino a un procedimiento de sentencia
pendiente ante el tribunal del proceso u otro magistrado de la jurisdiccin contenciosa.
(sic).
Podemos definir entonces a la Auto composicin como aquella forma mediante la cual se
solucionan los conflictos que puedan generarse entre los individuos de una sociedad,
consistiendo en un acuerdo celebrado entre las partes involucradas. Se caracteriza a
diferencia de la Autotutela por el no empleo de la Fuerza. La condicin preventiva de un
juicio, o si se quiere autoeliminatoria del mismo, permite evaluar al plus petito rei y se
convierte en un medio de solucin equitativa extraprocesal; solucin con carcter
definitivo. Se ha mencionado que la conciliacin es un medio de auto composicin por el
cual se realiza una transaccin, al igual que se obtiene el desistimiento de la accin
procesal, o por el contrario, se presenta el allanamiento.
La presencia de un tercero, imparcial, neutral , no impide que la solucin conciliatoria
tome la forma de auto composicin pues son las partes en conflicto quienes aplican sus
argumentos , consideran las posibilidades, razonan sobre sus peticiones o demandas, y
finalmente son ellas mismas quienes arriban a una solucin amigable. Seala Alcal-
Zamora y Castillo que: ".Pocas aclaraciones exige el significado de la palabra
autocomposicin. Al igual que autodefensa, la integran dos vocablos: el prefijo auto, como
es natural, con idntico significado que en aqulla, y el substantivo composicin, que
dentro de la concepcin carneluttiana, equivale a solucin, resolucin o decisin del litigio,
en ella obtenida por uno de los litigantes, a diferencia de la que tras el proceso decreta el
juez. En este sentido, la propia autodefensa, podra incluirse en una nocin amplia de
Autocomposicin, y para deslindarlas, habra que fijarse en la actitud egosta o altruista de
la parte que hubiese decidido el conflicto. Adems, en la autodefensa, suele haber,
aunque no siempre, empleo directo de la fuerza, que en cambio, es ajena al carcter
renunciativo y reflexivo de la Autocomposicin.
La He#eroom(os""%n
Cuando hablamos de Heterocomposicin estamos implicando la intervencin de un
tercero, distinto a los sujetos que generan el conflicto, que en los casos de los Centros de
Conciliacin es el Conciliador Judicial y en el rgano Jurisdiccional el Juez.
El Juez es quien representa al Estado en su funcin Jurisdiccional. Por la
Heterocomposicin emana el Derecho que tenemos los justiciables de acudir al rgano
Jurisdiccional a los efectos de solicitar tutela jurdica para que el Estado mediante el
2
Poder Judicial solucione nuestro conflicto de intereses con arreglo a las reglas del debido
proceso.
'. EL DERECHO )ROCESAL
1. CONCE)TO.* "El Derecho Procesal es el conjunto de normas que regulan la actividad
jurisdiccional del Estado para la aplicacin de las leyes de fondo y su estudio comprende
la organizacin del Poder Judicial, la determinacin de la competencia de los funcionarios
que lo integran y la actuacin del juez y de las partes en la sustanciacin del proceso"
(Hugo Alsina).
El hombre no vive solo sino que convive con otros hombres, y para que esta convivencia
sea armoniosa, el Estado por medio del derecho de fondo (derecho penal, civil, comercial,
laboral, etc.) crea reglas de conducta, derechos y obligaciones que los hombres deben
observar.
Pero, el derecho de fondo no alcanza para aplicarse a s mismo y necesita de la ayuda del
derecho procesal. En efecto, si el derecho de fondo no es respetado, y dado que el
hombre no puede hacer justicia por mano propia, es el Estado por medio del )oder
+ud""al el que tiene a su cargo la funcin de aplicar la ley y administrar justicia -funcin
jurisdiccional- la cual est regulada por normas de derecho procesal, que or,an"-an los
rganos del Poder Judicial, determinan la om(e#en"a de los .uees, dan a los
interesados la posibilidad de ejercer a"%n ante los jueces para que se cumpla la ley y
establecen todo lo relativo al (roeso, sea con relacin a las (ar#es /demanda,
on#es#a"%n, (rue0as, e#.1 o on rela"%n al .ue- /ree("%n de las (rue0as,
sen#en"a, e#.1.
CONTENIDO.* De lo anterior, surge que el principal contenido del derecho procesal lo
constituyen tres temas:
A) La +ur"sd""%n& cuyo estudio comprende todo lo relativo a la funcin de aplicar la ley
y administrar justicia, abarcando las atribuciones de Poder Judicial, la organizacin y
funcionamiento de los tribunales, la competencia de los jueces para entender en un caso
determinado, los deberes y facultades de jueces, etc.
B) La A"%n& cuyo estudio engloba temas tales como el rgimen jurdico de las partes y
sus representantes, la capacidad y legitimacin para reclamar, etc.
C) El )roeso& cuyo estudio comprende todos los actos procesales que tienen gar desde
el inicio del trmite hasta su terminacin con la sentencia definitiva.
'. CARACTER2STICAS. - El Derecho Procesal es:
a1 de Dere3o )40l"o5
01 Ins#rumen#al,
1 Au#%nomo.
d1 6n"o /un"dad1.
ES DE DERECHO )67LICO.* El Derecho Procesal es un era de Derecho Pblico o
de Derecho Privado?
3
El Derecho Plico regula las relaciones jurdicas en las cuales es parte el Estado
actuando como tal (Ej.: derecho administrativo, derecho penal, derecho. internacional
pblico, etc.)
El Derecho Privado! regula las relaciones jurdicas entre los particulares, o entre un
particular y el Estado, pero actuando ste como un simple particular. (Ej.: derecho. civil,
comercial, laboral).
Algunos autores, han sostenido que las normas procesales podan ser de derecho pblico
o de derecho privado, segn el derecho -pblico o privado- que tendan a aplicar.
As, por ejemplo, las normas del proceso civil, comercial o laboral seran de Derecho
Privado.
En tanto que, las normas del proceso penal seran de Derecho Pblico.
Prevalece la opinin contraria, en el sentido de que las normas procesales siempre son de
Derecho Pblico porque en el proceso -sea civil, penal, laboral, etc- el Estado lleva a cabo
-por medio del Juez- la funcin jurisdiccional que en principio es eminentemente pblica"
INSTR8MENTAL.- En el sentido de que el D. Procesal es el medio, el instrumento que
permite la aplicacin de las leyes de fondo.
Pero esto no significa que el D. Procesal sea slo eso, un medio, ni que est subordinado
a las leyes de fondo ni que carezca de finalidad. Por el contrario, el Derecho Procesal
tiene una finalidad propia y ella es: que se administre justicia "correctamente", y esto
significa, que se respeten todas las garantas (debido proceso, igualdad ante la ley,
defensa en juicio, etc.) que permitan llegar a una solucin justa.
A8T9NOMO.- Antiguamente, el derecho de fondo y el derecho de forma aparecan
confundidos y no se admita ninguna separacin (Ej.: Cdigo de Hammurabi, X tablas,
etc.). Mucho despus comienzan a separarse las normas procesales (ej: Fuero Juzgo, las
Partidas, etc.) y la evolucin culmina con el Cdigo de Procedimientos Francs (1808). A
partir de all, se nota que el Derecho Procesal, es :au#%nomo:, tiene vida propia e
independiente del derecho de fondo, a pesar de su relacin de medio a fin con ste. La
autonoma se pone de manifiesto en la existencia de principios propios: "los principios
procesales" (contradiccin, preclusin, economa procesal, etc.), y de normas
independientes del derecho de fondo, referidas, por ejemplo: a la relacin procesal, a la
accin, al proceso, a la sentencia, a los rganos judiciales y su competencia, a las
nulidades procesales, a la subasta pblica, etc.
6NICO /un"dad1.* El Derecho Procesal regula la conducta de todas las personas que
intervienen en el proceso y desde este punto de vista ons#"#uye una un"dad, es 4n"o&
es uno s%lo, no obstante las distintas ramas o divisiones que de l se puedan hacer:
procesal civil, procesal penal, procesal laboral, procesal administrativo, procesal tributario,
etc. La existencia de estas divisiones no afecta la idea de unidad porque en cualquiera de
ellas se "regula la conducta de los que intervienen en el proceso y se aplican principios
esenciales del Derecho Procesal. Obviamente, entre las distintas divisiones del derecho
procesal hay diferencias determinadas por el derecho de fondo que tienden a aplicar: civil,
penal, etc.
4
;. EL )ROCESO.*
CONCEPTO.- Dado que no se acepta la justicia por mano propia, ante la violacin de un
derecho, es necesario recurrir ante el rgano jurisdiccional y solicitar su intervencin para
lograr la pronta aplicacin del derecho material al caso concreto.
Desde que se pide la intervencin del juez (sea por la demanda, en un proceso civil o por
la querella, en un proceso penal) hasta que el juez dicta la sentencia, muchas personas
(el juez, el secretario, las partes, los peritos, etc.) van realizando una serie de actos
-llamados actos procesales-, los cuales, coordinados entre s y de acuerdo a reglas
preestablecidas, constituyen en su conjunto lo que se conoce como "proceso".
La expresin "proceso" da la idea de progresar, de avanzar mediante varios actos
realizados con una finalidad y para lograr un resultado. En el proceso judicial, el resultado
es que el juez tome conocimiento de la causa y dicte sentencia y la finalidad es la
aplicacin del derecho material en forma correcta.
El proceso implica realizar una operacin compleja, progresiva y metdica.
# $ompleja! porque se trata de un conjunto de actos que se relacionan entre s. y
cada operacin, cada acto, se produce a causa del otro.
# Progresiva! porque a medida que se realiza cada acto procesal se progresa, es
decir, se est ms cerca de obtener el resultado y de lograr la finalidad.
# %etdica! porque para lograr el resultado es necesario que el juez tome
conocimiento de los hechos (ej: el juez civil, antes de ordenar un desalojo, deber
verificar si el demandante es el propietario, si la causal de desalojo existe, etc.
[donde dice desalojo lase lanzamiento, por ejemplo en un proceso de restitucin
de inmueble arrendado]; y el juez en lo penal, antes de imponer una pena por
homicidio, deber investigar si el delito existi, si los hechos son ciertos, si tal
persona es el autor, si es imputable, etc.) y ello slo se logra utilizando el m&todo
adecuado indicado por el derecho procesal. El juez para tomar conocimiento-
siempre debe ajustarse a reglas preestablecidas y respetar la forma externa del
procedimiento.
Estas explicaciones nos permitirn entender las definiciones dadas por algunos autores:
Arazi: El proceso es..."aquella actividad compleja, progresiva y metdica, que se realiza
de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado ser el dictado de la norma
individual de conducta (sentencia) con la finalidad de declarar el derecho material
aplicable al caso concreto".
Oderigo: El proceso es..."una operacin compleja, progresiva y metdica, que produce en
el juez el conocimiento de causa, y cuya finalidad consiste en posibilitar la declaracin del
derecho material".
Palacio: El proceso es..."el conjunto de actos recprocamente coordinados entre si de
acuerdo con reglas preestablecidas, que conducen a la creacin de una norma individual
destinada a regir un determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos, ajenos al
rgano que han requerido la intervencin de ste en un caso concreto, as como la
conducta del sujeto o sujetos, tambin extraos al rgano, frente a quienes se ha
requerido esa intervencin".
5
DISTINCIONES.- Es comn hablar de "juicio", "procedimiento" y "expediente", como si
fueran sinnimos de "proceso", pero en realidad, tcnicamente son diferentes.
# +u""o& es lo que hace el juez en la sentencia. Conoce sobre los hechos y el
derecho y cuando llega el momento de la sentencia hace un juicio de valor y
declara el derecho material aplicable al caso concreto que le fue sometido.
# E<(ed"en#e& es el conjunto de los escritos -de las partes, del juez, del perito, etc.-
que se van acumulando en el proceso. Es una carpeta con cartula donde consta
el juzgado, secretaria, No. Del Radicado del trmite, el nombre de las partes, tipo
de proceso, etc., y sus hojas (llamadas "fojas" en Argentina, "Folios en Colombia,
etc.) estn numeradas (foliadas).
# )roed"m"en#o& es cada una de las etapas que comprende el proceso (ej: la etapa
o procedimiento probatorio), en tanto que, el proceso es el todo, el conjunto de
todas las etapas.
E=OL8CION DEL DERECHO )ROCESAL
De acuerdo a lo sealado por Niceto Alacal, se pueden apreciar cuatro perodos con
respecto al Derecho Procesal. Ellos son los siguientes:
La tendencia o perodo judicialista.- Se denomina judicialista por ser el juicio el concepto
que ms destaca en los trabajos que lo integran.
La tendencia o perodo de los prcticos.- Se caracteriza porque observa la disciplina como
arte ms que como ciencia.
El derecho procesal se aprecia como una manera de actuar ante el rgano jurisdiccional,
quedando totalmente subordinado al derecho sustantivo en la solucin del conflicto, y por
ello comienza a llamrsele derecho adjetivo.
La tendencia o perodo de los procedimentalistas.- Nace como consecuencia de la
codificacin francesa. Se caracteriza por ser un estudio exegtico de la norma, agotando
las exposiciones a temas de la organizacin judicial, la competencia y el procedimiento.
La tendencia o perodo del procesalismo cientfico.- Se caracteriza por ser una
concepcin publicista del proceso, de inspiracin alemana, en donde se busca una visin
sistemtica del derecho procesal y una visin unitaria y autnoma de sus normas y del
proceso.
La tendencia o perodo de la internacionalizacin del derecho.- A partir del XX, y como
consecuencia de la globalizacin y de los tratados internacionales, obliga a reconocer la
existencia de los tribunales internacionales como elementos de solucin de conflictos
concurrentes a los internos.
;. NAT8RALE>A +8R2DICA
6
La doctrina ha elaborado varias teoras que tratan de establecer cul es la naturaleza
jurdica de esta operacin compleja, progresiva y metdica que llamamos "proceso".
TEORA CONTRACTUALSTA (del contrato y cuasi contrato).- Se basa en que existe una
convencin entre el actor y el demandado en la cual se fijan los puntos del litigio.
Sobre esta base, algunos autores sostuvieron que exista un verdadero contrato,
debiendo el juez pronunciarse sobre los puntos en litigio. Otros, sostuvieron que se
trataba de un cuasicontrato, ya que el demandado, en general, concurre al proceso contra
su voluntad.
TEORA DE LA RELACN JURDCA.- Fue expuesta por Bulow en Alemania y luego
desarrollada por la doctrina italiana. Sostiene que en el proceso existe una rela"%n
.ur?d"a de ar@#er (roesal entre todos los que intervienen en el proceso (Estado y
partes)- que crea obligaciones y derechos para los intervinientes.
En talia, su expositor fue Chiovenda. el cual afirmaba que esta relacin jurdica era
"plica, compleja, unitaria y autnoma"" (Pblica: porque derivaba de normas que
regulan una actividad pblica, la de administrar justicia. Compleja: porque comprende al
conjunto de derechos y obligaciones de los que intervienen en el proceso. Unitaria:
porque todo tiene a un solo fin: la actuacin de la ley. Autnoma: porque esta relacin
tiene vida propia, ya que existe independientemente de la relacin de derecho material).
Esta teora tiene muchos seguidores, pero no hay acuerdo entre quines se establece la
relacin jurdica. Para algunos es triangular porque se establece entre las partes y entre
cada una de ellas y el juez. Para otros es ipartita, porque se establece entre el juez y
cada una de las partes (pero no entre las partes. Por ltimo, hay quienes sostienen que se
establece slo entre las partes.
TEORA DE LA STUACN JURDCA.- Goldschmidt rechaza la teora de la relacin
jurdica, sosteniendo que el proceso no una relacin, sino una situacin jurdica.
Goldschmidt sostiene que los que intervienen en el proceso no tienen derechos y
obligaciones, sino que -en vez de derechos- tienen posiilidades (de obtener ventajas, si
realizan un acto procesal) o e'pectativas (de obtener ventajas, si la parte contraria no
realiza un acto: Ej.: si no contesta demanda) o pueden lograr liberarse de una carga
procesal (Ej.: si el contrario confiesa, no hace falta probar).
Comparando la teora de Bulow con la de Goldschmidt. vemos que la primera responde a
una concepcin esttica del derecho, en tanto que la segunda se basa en una concepcin
dinmica.
Resulta dificil entender en la teora de Goldschmidt el nombre de la misma: "situacin
jurdica". La explicacin puede ser que cuando habla de situacin se refiere a la situacin
en que se halla el derecho material mientras transcurre el proceso, ya que durante el
proceso el derecho material estara en situacin de suspenso, estara pendiente.
TEORA DEL COMPLEJO DE RELACONES.- Se desarrolla en talia (Carnelutti, Rocco,
etc.). Sostiene que el proceso es una combinacin de actos, y que cada conflicto que se
plantea en l es una relacin jurdica, por lo cual en el proceso no habra una sola relacin
jurdica, sino varias, y en consecuencia, el proceso sera un complejo de relaciones"
7
TEORA DE LA NSTTUCN.- Sostenida por Guasp, parte de la idea de que la
institucin "es una organizacin jurdica al servicio de una idea" y que en toda institucin
hay dos elementos fundamentales: una idea ojetiva o comn y un conjunto de
voluntades tendientes que la idea se concrete.
Guasp sostiene que el proceso se dan esos elementos. La idea comn en el proceso es
"satisfacer una pretensin, un reclamo": el "conjunto de voluntades" est dado por la
actividad de distintas personas (actor, demandado, juez) con el fin de que se satisfaga la
pretensin, aunque cada una entendiendo de manera distinta cmo se debe satisfacer
esa pretensin.
A. LA NORMA +8RIDICA Y LOS )RINCI)IOS )ROCESALES&
CONCEPTO.- Los principios procesales son directivas o ideas bsicas sobre las cuales
se estructura un ordenamiento jurdico procesal.
En efecto, para que el proceso se desarrolle con xito y logre su finalidad es necesario
organizarlo adecuadamente y estructurarlo sobre ideas bsicas que llamamos "principios
procesales".
Cules son ellos? Como bien dice Palacio "no hay acuerdo entre los autores acerca del
nmero y de la individualizacin de los principios procesales". Por ello, comentaremos los
que se consideran ms importantes y que son los siguientes:
PRNCPO (o SSTEMA) DSPOSTVO. - Sobre las partes recae casi toda la actividad
del proceso. A cargo de ellas est iniciar el proceso, el impulso procesal, la disponiilidad
del derecho material, los temas a decidir, el aporte de los hechos y de las prueas, etc. La
facultad del juez est limitada a aceptar o rechazar lo propuesto por las partes, conocer
sobre lo que ellas aportan y luego decidir. De.aqu se derivan otros principios:
A) NCATVA E MPULSO PROCESAL.- El proceso civil slo ve inicia a instancia de
parte, y despus de iniciado tambin son las partes las que tienen la carga de impulsar
#de hacer avanzar# el proceso: de lo contrario habr caducidad de la instancia.
No obstante, a veces las leyes procesales tambin conceden al juez la facultad de
impulsar de oficio el proceso.
B) DSPONBLDAD DEL DERECHO MATERAL.- Las partes pueden disponer del
derecho material que les corresponde. Ej: el actor puede desistir de su pretensin: el
demandado puede allanarse a la pretensin del actor.
C) EL THEMA DECDEMDUM.- (os "temas a decidir" en la sentencia son determinados
por las partes a travs de sus escritos (Ej.: en la demanda, contestacin, reconvencin,
etc).
El juez debe limitar su pronunciamiento a esos temas que las partes sometieron a su
decisin. (Esto se conoce tambin como principio de Congruencia).
D) APORTE DE LOS HECHOS Y DE LAS PRUEBAS.- Son las partes las que deben
aportar los hechos y las pruebas que los respalden. El juez, en principio, se limita a
8
aceptar o rechazar lo propuesto por las partes, conoce sobre lo que ellas aportan y luego
pronuncia su decisin.
No obstante que las pruebas deben ser aportadas por las partes, el Cdigo concede al
juez la facultad de completar o integrar la actividad probatoria de las partes.[En lo que
se conoce como "Prueba de Oficio]
E) PRNCPO DE PRECLUSN.- Significa que no se permite el retroceso del proceso"
Los actos procesales deben ser realizados en la etapa y en el tiempo que les
corresponden, de no ser as se pierde la oportunidad de realizarlos (Ej.: la prueba
documental se debe acompaar con la demanda; si no se la acompa, en principio no se
puede presentar ms adelante).
La idea de la preclusin es que el proceso avance, se consolide cada etapa y que nunca
retroceda.
F) PRNCPO DE CONTRADCCN (O de bilateralidad).- mplica que todos los actos
procesales deben ejecutarse dando a la parte contraria la oportunidad de intervenir, sea
para controlar o para defenderse.
Como consecuencia del principio de contradiccin los actos ms importantes del proceso
deben ser comunicados a la contraparte -mediante traslados, avisos o notificaciones- para
que ella se informe y pueda intervenir.
En algunos casos, dada la naturaleza del acto a realizar, la oportunidad de la contraparte
para intervenir no es contempornea al acto que se realiza, porque sino le restara
eficacia. Ej: las medidas cautelares se ordenan sin intervencin de la parte contraria
(inaudita parte), porque de lo contrario, podran fracasar. Luego de concretada la medida
cautelar, la contraparte podr intervenir para defenderse e impugnarla.
G) PRNCPO DE ECONOMA PROCESAL.- Tiende a abreviar y simplificar el proceso,
evitando trmites innecesarios del juez o de las partes o concentrndolos en un solo
acto.
Del principio de economa procesal se desprenden otros principios, tales como:
- EL PRNCPO DE CONCENTRACN.- Consiste en reunir la mayor actividad procesal
en el menor nmero de actos posible.
- EL PRNCPO DE EVENTUALDAD.- Consiste en que si se oponen defensas o
recursos para el caso eventual de que otro prospere, ello se debe realizar en un solo acto
y no en actos sucesivos. [Ej.: El recurso de reposicin y en subsidio el de apelacin,
ambos deben proponerse en un mismo escrito].
- EL PRNCPO DE CELERDAD.- Consiste en lograr mayor rapidez en el proceso,
limitando o eliminando trmites innecesarios. Ej: las normas que limitan el nmero de
testigos, las que limitan las [decisiones] que se pueden apelar; la notificacin por
ministerio de la ley; etc.
9
- EL PRNCPO DE SANEAMENTO- Consiste en que el juez pueda sanear (depurar,
expurgar) todo aquello que pueda entorpecer su pronunciamiento sobre el mrito de la
causa.
- EL PRNCPO DE ADQUSCN.- mplica que todos los actos que se realicen "se
adquieren para el proceso, no para las partes", aunque estas hubieran pedido o realizado
el acto. De manera que, todas las partes pueden beneficiarse o a perjudicarse con el
resultado de los elementos aportados a la causa por cualquiera de ellas.
Esto adquiere mucha importancia en el tema de pruebas Ej.: una de las partes lleva un
testigo, y como luego su declaracin lo perjudica pretende retirarlo o que no se tenga en
cuenta su declaracin alegando que ella llev el testigo. Se le contestar que no puede
retirarlo, porque todo lo que se realiza se adquiere para el proceso en el que se realiz.
- EL PRNCPO DE NMEDACN.- Tiende a que haya un contacto lo ms directo
posible del juez con las partes, o con las pruebas producidas en el proceso. A este
principio responden las normas que exigen la presencia de juez.
- PRNCPO DE LEGALDAD DE LAS FORMAS.- Excluye la posibilidad de que las partes
puedan dejar de lado los requisitos de forma, tiempo y lugar a que estn sujetos los actos
procesales, ya que dichos requisitos se encuentran predeterminados en la ley.
- EL PRNCPO DE PUBLCDAD.- mplica la posibilidad de que los actos procesales
sean conocidos por todos, incluso por quienes no participan en el proceso.
OTROS PRNCPOS.- Ya habamos advertido que no hay acuerdo doctrinario acerca
todos los principios procesales, por ello, ahora nos limitaremos a decir que, aparte de los
comentados, otros autores tambin suelen hablar de: principio de comunicacin, de
escritura, de legalidad, de instrumentalidad de formas, de control, de previsin, de
publicidad, etc.
- PRNCPO DE ORALDAD: Se destaca la expedicin del nuevo Cdigo Procesal Penal
y tambin en materia de procedimiento laboral. Todas ellas con el fin de promover la
oralidad en los procesos.
B. A)LICACI9N DE LA NORMA )ROCESAL EN EL ES)ACIO
La ley procesal se aplica sobre la base de dos principios:
el Principio de la le' fori (Ley del fuero) y
el Principio de la locus regit actum.(Ley el lugar)
El )r"n"("o De La Lex Fori (Ley del fuero). )ignifica que se aplica la norma procesal del
lugar del juez o del rgano jurisdiccional"
"En los conflictos territoriales de leyes, indica esta expresin que los actos o relaciones
deben regirse por la ley del tribunal que haya de conocer de los mismos (CABANELLAS,
Guillermo, Diccionario Enciclop&dico De Derecho *sual, 24, Buenos Aires, Argentina:
Heliasta, 1996, tomo V, pgina 141).
10
El )r"n"("o De La Locus Regit Actum. )ignifica que, los actos jur+dicos est,n regidos
por la ley del lugar en que son celerados (OSSORO, Manuel, Diccionario De $iencias
Jur+dicas, Pol+ticas y )ociales, Buenos Aires, Argentina: Heliasta, 24, pgina 587) "En
consecuencia, cualquiera que sea la nacionalidad de las partes y el lugar en que haya de
realizarse el negocio, la ley local determina las formalidades extrnsecas de los actos
jurdicos(CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclop&dico De Derecho *sual, 24,
Buenos Aires, Argentina: Heliasta, 1996, tomo V, pgina 228).
Estos principios son fundamentales, es decir, ninguna ley extraa puede invadir un
territorio determinado, a no ser por cooperacin, a travs de la Cancillera o la NTERPOL,
y por comunicacin en derecho privado por ejemplo a travs de exhorto suplicatorio.
En derecho pblico, especialmente en Derecho Penal nternacional no existe cooperacin,
sino pactos firmados, por ej., Tratado de extradicin.
No obstante eso, en materia procesal han existido tratados internacionales, como ser el
Tratado De Montevideo de 23 de enero de 1839 y ratificado en 1940 por Bolivia, firmaron
Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Per y Uruguay. Posteriormente este tratado dio
origen a los Convenios Civil , Civil , y Civil .
C. A)LICACI9N DE LA NORMA )ROCESAL EN EL TIEM)O
niciamos con una recuperacin histrica del derecho procesal, en especial, lo relacionado
con los antecedentes lejanos de la ley material y procesal y su aplicacin en el tiempo.
Encontramos elementos interesantes que tienen que ver con este aspecto en el derecho
romano, tambin en Platn y los Sofistas, pasando por Toms Hobbes, Nicols
Maquiavelo, Jean Bodin, hasta Kart Marx y Von Savigny. Este ejercicio propio de la socio-
jurdica, o de la escuela histrica del derecho, es muy revelador de lo que Diego Eduardo
Lpez Medina, en Teora impura del derecho, denomina como la constitucin de una
filosofa del derecho transnacional y euro-latinoamericana.
La transmutacin de las teoras trasplantadas. "Al distinguir entre sitios de produccin y de
recepcin de teoras se abre un interesante espacio para la reconstruccin de la reflexin
iusteorca. La forma tradicional de describir est distancia entre productor y receptor ha
sido la de distinguir jerrquicamente entre ellos: al productor o autor, se le reconocen la
originalidad de la creacin; al receptor lector o imitador se le otorga, en cambio un papel
pasivo, mediante las palabras, con frecuencia peyorativas, de "influencia" o "imitacin". Es
importante anotar como estas nociones reiteran la jerarqua implcita entre sitios de
produccin (jurisdicciones de pases centrales) y sitios de recepcin (jurisdicciones de
pases perifricos)" (Lpez, 22:2004). Parece ser que la forma como se aplica la ley
procesal en el tiempo, corresponde a una norma impura del derecho colombiano.
Por otro lado, se pone de manifiesto una relacin que se ha querido negar con diferentes
argumentos, la de una pretendida neutralidad de la norma, es decir, sistemticamente se
afirma desde Kelsen la pureza del derecho, alejado de todo inters, desconociendo lo que
Karl Marx reconoci como una superestructura de la estructura econmica, lo cual le da
una dimensin claramente subjetiva. Por eso, encontramos que en la medida que
avanzamos hacia una sociedad ms democrtica, se introducen nuevos principios en
derecho procesal que reflejan esta naturaleza, como por ejemplo, el principio de
publicidad, principio de contradiccin, principio de separacin de funciones, entre muchas
otras.
11
Finalmente, se abordan los conceptos de irretroactividad, retroactividad, aplicacin
inmediata y ultractividad de la norma procesal, siendo estos conceptos claves en la
aplicacin de la ley procesal en el tiempo, y adicionalemte se aprecia cierto consenso en
cuanto contenido conceptual e instrumental. Parece ser, que la ley 153 de 1887 ayuda
mucho en este sentido, al fijar los criterios que se deben tener en cuenta en este campo.
LA NORMA )ROCESAL EN EL TIEM)O
Desde una perspectiva del derecho aplicado, o desde la investigacin socio-jurdica,
podemos encontrar algunos antecedentes lejanos de la norma material y la norma
procesal en el tiempo. As por ejemplo, la ley de las Doce Tablas, el ms antiguo cdigo
de Derecho romano fue establecida para aplacar las reclamaciones de los plebeyos, que
mantenan que sus libertades no se encontraban protegidas de forma conveniente por el
derecho escrito, al menos tal y como lo aplicaban los jueces patricios, se buscaba
entonces que se diera seguridad a los derechos de los plebeyos, por lo tanto, la norma
material de las Doce Tablas buscaba esa confianza que existe cuando se tienen claro los
procedimientos a seguir ante un conflicto determinado. La preocupacin por la seguridad
de que los fallos de los jueces respeten valores como la equidad y la justicia, son tan
remotos como la humanidad misma, recorrindose un largo camino que busca establecer
con claridad y de forma anticipada los procedimientos que se deben aplicar ante
determinados casos, o conflictos.
En el siglo V a. C los sofistas ponen en discusin el origen divino del derecho. Surgi as
la pregunta sobre si la justicia (dik) y las leyes (nmoi) se fundamentaban en la
naturaleza o eran el producto de una convencin establecida por el hombre, si lo cierto
era lo primero, entonces las normas en el tiempo no necesitaban analizarse, era algo
inocuo, si estas eran eternas entonces, no se justificaba preguntarse desde cuando tienen
efecto jurdico, como tampoco por su origen. Dentro de esta misma concepcin cabe
destacar a Platn y Aristteles; para el primero la ley est fundamentada en la idea
universal y eterna del Bien, por su parte Aristteles, entenda la ley como virtud social y
como derecho emanado de la naturaleza.
El 15 de junio de 1215, el rey Juan Sin Tierra de nglaterra imprime el sello a la Carta
Magna, primer texto "constitucional de nglaterra", que dot de ciertos derechos a la
poblacin frente a la nobleza. La Carta Magna contena la primera definicin detallada de
las relaciones entre el rey y la nobleza, garantizaba los derechos feudales y regularizaba
el sistema judicial. Estableci El Tribunal de Justicia, qued fijado permanentemente en
Westminister; el desarrollo de los juicios se simplific al atenerse stos a estrictas normas
procesales y se regularon las penas por felona. El derecho sustantivo, comenz a contar
con una norma procesal que indicaba como proceder, cuales los procedimientos para dar
solucin a una litis, ya no se tiene la voluntad del monarca como fuente jurdica y absoluta
para adelantar un proceso.
Con Nicols Maquiavelo y Jean Bodin, el Estado debe asumir la soberana absoluta,
sobre el pueblo, es el Estado quien le da origen a la norma jurdica y procesal, al igual que
sus efectos, contrario a lo que pensaba el iusnaturalismo, para quien la norma era eterna,
ahora tiene un nacimiento y una extincin. Pero frente al Estado de hecho encontramos
que no es el monarca quien representa la razn universal como tampoco del Estado,
existiendo claras diferencias para la aplicacin de la norma material y procesal en el
tiempo.
Karl Marx, va ms all de Friedrich Kart von Savigny (fundador de la escuela histrica),
concibe el derecho como superestructura de las relaciones de produccin, es decir, como
una ideologa de la estructura econmica de una sociedad, por lo tanto, cuando los
12
intereses de las clases que ostentan el poder ven amenazados sus intereses, o sienten la
necesidad de cambiar las normas estas son adaptadas a las nuevas condiciones socio-
econmicas, por lo tanto la norma jurdica material o procesal cambia en el tiempo
obedeciendo no lgicas internas del proceso o del derecho material, sino a factores
externos de orden socioeconmicos. Con el positivismo de Kelsen, la lgica interna, es
decir, el derecho puro, independiente de toda subjetividad del legislador o dispensador de
justicia, es lo que determina la relacin norma material y norma procesal en el tiempo.
Como puede verse, son mltiples las interpretaciones y factores que han incidido en el
desarrollo de la aplicacin de la norma sustantiva y procesal en el tiempo, la filosofa del
derecho al igual que la socio-jurdica nos proporcionan muchos datos acerca de cmo se
ha explicado y como ha funcionado la norma en el tiempo, ahora desde una concepcin
ms presentista, y del derecho actual veamos como se aborda esta temtica en particular.
Analizar la norma procesal en el tiempo es esencial para la proteccin de los derechos
sustantivos y adjetivos de las partes. Por razones de orden metodolgico, abordaremos
inicialmente, conceptos que resultan necesarios tratar para lograr mayor claridad y rigor
en el desarrollo de esta temtica.
En primer lugar, diferenciaremos la naturaleza jurdica de la norma procesal con la norma
sustantiva, en este ejercicio encontraremos diferencias, pero tambin algunas
coincidencias en materia procesal, lo cual resulta til para el trabajo que nos proponemos
adelantar. La norma jurdica segn Kelsen, es la que emana del Estado, tiene precepto y
sancin, la norma procesal normalmente no tiene sancin.
La doctrina es muy rica en esta materia, existen diferentes tratadistas que nos pueden
ayudar a comprender la naturaleza jurdica de la norma procesal y de la norma sustantiva.
As por ejemplo, Piero Calamandrei, haciendo un trabajo de ubicacin de la norma en el
proceso, llega a diferenciar la norma material de la instrumental, seala que las norma
procesal est dentro del proceso, y la norma sustantiva por fuera del proceso. Francesco
Carnelutti, instrumentaliza la norma procesal, al considerar que esta se refiere a los
instrumentos o requisitos de los actos dentro del proceso, a diferencia de la norma
sustantiva que contienen un juicio de valor y solucionan una situacin problemtica.
Este carcter instrumental que le asigna Carnelutti a la norma procesal es muy importante
para comprender su finalidad, van encaminadas a resolver el conflicto, como conjunto de
operaciones dentro del proceso, de all su carcter instrumental; la norma procesal
entendida de esa manera operacional, seala el camino, los pasos que se deben seguir
en el proceso para dar solucin al acto o hecho jurdico, de esta manera la norma
procesal tiene un carcter restringido, el proceso.
Pareciera haber suficiente claridad sobre el lugar donde se encuentra la norma material y
la norma instrumental, la primera estara fuera del proceso, mientras que la segunda, en
el proceso, sin embargo hay quienes consideran que la norma sustancial o material, est
contenida en el proceso, en la pretensin de la demanda. La norma procesal sealara el
procedimiento a observar para atender la pretensin, ambas se encontraran en el
proceso, por lo tanto, creemos que el elemento revelador de la naturaleza jurdica de la
norma procesal tiene que ver con sus elementos, ya sealados.
Siguiendo esta misma lnea de pensamiento, Luis Eduardo Couture, sostiene que la
norma procesal es meramente descriptiva, seala los pasos, los procedimientos que se
deben atender para resolver un conflicto, por el contrario, la norma material contiene un
derecho, un juicio, comprende mandatos, estatus, a veces tambin describe conductas.
La norma sustantiva, describe conductas, licitas o ilcitas, mientras que la norma procesal
13
describe el desarrollo del proceso, su origen y evolucin, es decir, se pone de manifiesto
en este nuevo anlisis el carcter instrumental de la norma procesal.
Este reconocimiento de la naturaleza jurdica de la norma procesal y de la norma material
es til, en la medida que nos permite superar la concepcin que tiene que ver con la
supuesta identidad entre cdigo procesal y cdigo sustantivo, aunque generalmente esto
sea cierto, no siempre sucede as, en ocasiones podemos encontrar normas procesales
en los cdigos sustantivos, o normas materiales en los cdigos procesales. Se necesita
entonces, reconocer cual es la finalidad de la norma procesal, independientemente del
lugar que esta ocupe, porque sus elementos jurdicos orientan en su aplicacin, y adems
porque son distintos a los de la norma material.
La finalidad de la norma procesal, atendiendo el pensamiento de la mayora de los
doctrinantes es la de darle aplicacin a la norma material, al derecho sustancial, sin la
norma procesal el derecho sustantivo sera ineficaz, no habra lugar a su aplicacin, un
mismo caso tendra mltiples maneras de resolverse, atendiendo el conocimiento del juez,
generndose una altsima inseguridad jurdica, se veran amenazados los derechos ms
elementales que contempla el debido proceso, es tal la situacin que resultara que se
vera afectado el orden pblico, esta es la finalidad suprema de la norma procesal,
quedando claro su importancia dentro del derecho. Tanto el derecho sustantivo como el
procesal son fundamentales dentro del ordenamiento jurdico de un pas, no puede
pensarse que uno es de mayor importancia que el otro.
En definitiva, la norma procesal reglamenta el proceso de aplicacin y creacin de la ley
sustancial, en virtud del carcter de norma que tiene la sentencia y de su coercibilidad.
Cmo es entonces, teniendo en cuenta lo dicho sobre norma material y norma procesal
su aplicacin en el tiempo?, Se aplican de la misma manera las dos normas en el
tiempo?, Cul es la vigencia de la norma procesal?, Cundo nace y tiene efecto la
norma procesal?, Nace desde el momento de su promulgacin?, Rige posteriormente a
su promulgacin?
Lo anterior plantea un problema relacionado con establecer cual ley procesal debe ser
aplicada a cada proceso en particular, si el dispensador de justicia se halla frente a leyes
diversas que se encuentran en total o parcial incompatibilidad, expedidas en forma
legtima en momentos diferentes, es decir, el operador de justicia se encuentra delante de
normas que fueron expedidas en pocas distintas.
La doctrina dice que cada acto debe sujetarse de manera ntegra y exclusiva a las normas
vigentes en el lugar y en el momento en que se realiza, si tenemos en cuenta que a nadie
se le puede exigir la observancia de disposiciones que no se conocen o que an no
entran en vigor. Tampoco se le puede pedir a un sujeto que obre conforme a la norma
cuya vigencia ya expir.
En concordancia con lo anterior, segn Miguel Enrique Rojas, la puesta en vigor de una
nueva ley procesal no afecta los procesos que hayan finalizado con anterioridad y con
sujecin a la ley que entonces estaba rigiendo, este fenmeno se conoce como
"rre#roa#"$"dad de la ley, el cual no solo rige para la norma procesal.
Atendiendo lo sealado por el doctor Miguel E. Rojas, se puede en ese mismo sentido
citar el pensamiento de otro jurista, Pietro Castro Ferrandiz, quien sostiene de manera
clara "la ley s%lo r",e a !u#uro", (Castro, 259:1999).
Qu pasa con los procesos que an no se han iniciado al momento de entrar en vigencia
la nueva ley?, "este se someter exclusivamente a los preceptos de sta y no a los de la
14
que ya expir", (Quintero, 50:2000). Este principio se conoce como "e!e#o "nmed"a#o de
la ley".
Ahora bien, que pasa con los procesos que se hallan en curso al momento de ocurrir el
trnsito de la legislacin?, los actos procesales culminados antes del trnsito conservan
ntegramente su eficacia y no pueden resultar alterados por los preceptos de la nueva
legislacin. Ahora bien, en cuanto hace a los actos procesales no iniciados, como van a
ser ejecutados en su integridad bajo la vigencia de la nueva ley slo a esta deben
someterse.
Qu norma se aplica a un proceso que se ha iniciado pero antes de culminar, la norma
que lo rega pierde su vigencia?, segn el doctor Miguel Rojas, "la solucin ms razonable
parece ser en someterse ntegramente a ella, lo que equivale a prohijar el fenmeno de
ul#ra#"$"dad", (Rojas, 282:2000). La ultractivida consiste en la aplicacin excepcional de
una ley que ya expir, en la misma cita del doctor Miguel Rojas se invoca, "las normas
procesales son de aplicacin inmediata y alcanzan a los procesos en trmite. No
obstante, no regirn para los recursos interpuestos ni en los casos en que se supriman
instancias, ni para los trmites, diligencias o plazos que hubieren empezado a correr o
tenido principio de ejecucin antes de su entrada en vigor, los cuales se regirn por la
norma precedente. As mismo el tribunal que est conociendo en un asunto, continuar en
el mismo hasta su terminacin, aunque la nueva norma modifique las reglas de
competencias.
Gelsi Bidart, citado por el doctor Eugenio Prieto, en Teora General del Proceso, sostiene
la tesis de la ultractividad de la norma procesal derogada, segn este autor la ultractividad
se funda en la concepcin del proceso como un acto nico. Sostiene adems el derecho
de mantenerse en la va que ya se haba empezado a ejercitar, en cuanto esta supona un
estudio previo de las posibilidades ya aprovechadas o desaprovechadas por las partes en
el momento de la modificacin. Como puede verse esta tesis lleva a la supervivencia de la
ley antigua, la cual se supone como inocua o inadecuada.
Jaime Guasp, del mismo modo habla de la unidad del proceso, tal como lo hemos visto en
nuestro curso de teora general del derecho, al igual que los diferentes actos que hacen
parte del proceso, segn estos dos elementos existe un derecho adquirido del proceso, si
tenemos en cuenta que las leyes procesales para no ser retroactivas nicamente se
pueden aplicar a los procesos verdaderamente nuevos. Como pude verse, existen
argumentos jurdicos muy slidos a favor de unos derechos que se consideran adquiridos
y no de simple expectativa, como se cree por quienes piensan de manera diferente.
Por otro lado encontramos la tesis de la retroactividad de la ley procesal, es decir, hay por
otro lado quienes sostienen, entre ellos Alcal Zamora, Eugenio Florin, Lino Enrique
Palacio, que las normas procesales son retroactivas, para argumentar esta tesis se
apoyan en el hecho de que una ley procesal nueva sirve para tramitar el proceso que
tiene por objeto relaciones jurdicas sustanciales o hechos ocurridos cuando rega la ley
derogada. En este punto es importante diferenciar como se hizo, la norma procesal de la
norma material, si tenemos en cuenta las implicaciones que tiene para las
interpretaciones que hemos realizado sobre la norma procesal en tiempo, lo cual amerita
otras interpretaciones para la norma sustantiva.
Es decir, la solucin referida a la eficacia temporal de la norma procesal en el tiempo tiene
que obtenerse nicamente en consideracin a la materia captada por ella y no al derecho
material sometible o sometido al proceso. Dice el doctor Dante Barrios de Angelis, citado
por Eugenio Prieto, "Pinsese, por ejemplo, en la incidencia de un trnsito de legislacin
en el cual la nueva legislacin procesal pueda cambiar totalmente una estructura: por
15
ejemplo, un procedimiento ordinario por un sumario; o un tramo definido, el periodo de
prueba, as, o un trmite, el recurso de apelacin. Es frecuente que cuando la ley procesal
cambia en el transcurso del proceso, en su mismo cuerpo normativo seale los lmites de
su aplicabilidad a los procesos en curso, tratando de armonizar las exigencias del respeto
por los efectos jurdicos procesales ya producidos por actos iniciados bajo el rgimen del
proceso anterior, los cuales tienen proyeccin en el tiempo especialmente por la
estructura dinmica de la norma procesal, combinada con el principio de inmediata
aplicacin, caracterstica que tambin proviene de la norma procesal", (Prieto, 51:2000).
El doctor Dante Barrios Angelis dice que la solucin a todos estos interrogantes debe
hallarse en la aplicacin de por lo menos dos principios esenciales: el de la conservacin
de los actos jurdicos y el de coherencia lgica de las normas. De acuerdo con el primero,
los actos ya producidos son vlidos; y de acuerdo con el segundo, solamente puede
permitirse el acoplamiento de lo viejo y lo nuevo cuando una y otra voluntad normativa
resulte compatible entre s.
Otro aspecto importante es lo relacionado con la organizacin judicial y la asignacin de
competencias, la doctrina sostiene que lo ms frecuente es que se aplique slo a los
procesos que an no han comenzado. Ms, si el trnsito de la legislacin implica que los
organismos judiciales sean remplazados por otros, los procesos en curso tienen que ser
reasignados, para lo cual la nueva ley bien puede prever un mecanismo transitorio, pero si
no lo establece tendr que aplicarse la nueva ley para distribuir los procesos en trmite,
segn los doctores Eugenio Prieto y Miguel Rojas.
Se tiene como regla general que la norma y en particular la procesal nacen y tiene efecto
a partir de su promulgacin, sin embargo, puede suceder que la misma norma
expresamente diga en que momento o tiempo comienza a regir, en este caso la misma ley
lo expresa, sino lo hace se entiende que comienza a regir a partir del mismo momento de
su promulgacin.
En sentir de Clemente A. Daz, siempre se produce la superfetacin normativa, sea
porque la nueva ley engendre el caos procesal, ya porque la vieja origine una situacin de
anmala persistencia de la norma derogada. La formulacin que presenta menores
inconvenientes es la aplicacin de la nueva norma por estadios procesales: los actos
cumplidos bajo la ley vieja son vlidos. Se considera la individualidad lgica de cada acto
procesal pese a su ligamen estructural para prescribir que los actos que han comenzado
su generacin, bajo el imperio de la ley fenecida y hasta cuando alcancen su cabal
plenitud como tales, deben ser regulados por la ley que rega al comienzo de su gnesis,
an en el caso que la nueva ley regulase de manera muy diversa ese acto o estadio.
Se propugna entonces la aplicacin natural del principio de derogacin, la vigencia
inmediata de la ley procesal atemperada por los principios de conservacin y de
coherencia en cada caso particular.
nquieta como problemtica el choque que ocasiona el principio de aplicacin inmediata
de la norma procesal y el de la perpetuatio iurisdictionis.
Puede resumirse cuanto se viene exponiendo en la expresin segn la cual la norma
procesal es por regla general de aplicacin inmediata, jams es retroactiva y a veces es
ultractiva como se viene de presentar. Esa ultractividad se presenta, como tambin antes
se ha dicho, en tres hiptesis, a saber: la que corresponde a la idea de la unidad de los
actos procesales mediante la cual cuando un acto procesal con la que comenz su
gestacin. La de la exigencia de la coherencia lgica entre las dos normatividades, nueva
y vieja, porque de lo contrario se impone en lgica la ultractividad de la ley procesal
incoherente con la nueva. Y el ltimo de los supuestos de ultractividad de la ley se integra
16
por el respeto que merece el principio de la perpetuatio iurisdictionis o inmodificabilidad de
la competencia.
Es notorio que entre el principio de la aplicacin inmediata de la ley procesal y el de la
inmodificabilidad de la competencia se opera una colisin o enfrentamiento. El principio de
aplicacin inmediata de la ley procesal pregona que la nueva ley tiene que ser aplicada
inmediatamente sin anteceder para nada a la materia que regimente, es decir, y an
cuando fuera esa materia una que correspondiera al aspecto de la competencia. El
principio de la perpetuatio iurisdictionis, en cambio, estatuye que la competencia se
determina por circunstancias de hecho y de derecho vigentes al comenzar el proceso y
que no se muta, sino que se perpeta, an cuando en el curso del proceso cambian las
circunstancias de hecho o de derecho. Estas circunstancias de derechos son,
obviamente, las normas procesales referidas a la competencia. De este modo, el principio
de aplicacin inmediata ensea que una norma procesal relativa a la competencia tiene
que ser aplicada inmediatamente, y el principio de la inmodificabilidad de la competencia
prescribe que una ley procesal sobre competencia debe aplicarse ultractivamente a los
procesos en curso.
Otro asunto a estudiar en materia de ley procesal en el tiempo, tiene que ver con la
vigencia de la norma procesal, hasta que momento rige. La doctrina seala que rige hasta
su derogatoria, esta puede ser expresa, y ocurre cuando la norma posterior lo seala,
tambin puede ser tcita, esto puede darse por inexequibilidad de la norma o cuando la
nueva norma procesal rie con la norma procesal anterior.
El fundamento jurdico de la norma procesal en el tiempo, tiene su marco de referencia en
la Constitucin Poltica, "el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativa. Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes a
acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio. es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con
violacin del debido proceso".
Lo anterior significa entonces que las normas procesales nuevas por mandamiento
constitucional solo rigen a futuro, los derechos adquiridos en las normas procesales
anteriores no pueden ser vulnerados, a contrario sensu, la norma procesal retroactiva
resultara inconstitucional, a excepcin de las normas procesales penales. En materia
procesal civil, el principio de favorabilidad no funciona debido a la bilateralidad del juicio lo
cual significa, que no se puede favorecer solo a una de las partes desconociendo los
derechos de la otra parte. Sin embargo las normas procesales nuevas pueden regir hacia
el pasado cuando los actos o hechos an no han sido solucionados, tal como ya se haba
anotado.
En El T"em(o
Para la aplicacin de la ley en el tiempo el Derecho general se rige por el Principio de la
-rretroactividad y en algunas ocasiones se da la vacatio legis (vaco legal, vacacin de la
ley)
El Derecho Procesal tambin se rige por el Principio De (a -rretroactividad, pero los
estudiosos no recomiendan aceptar la vacatio legis.
)r"n"("o De Irre#roa#"$"dad. Estalece que la ley no se aplica a los hechos que se han
producido con anterioridad a su entrada en vigor y tampoco a hechos posteriores a su
derogacin (CP, 4). "La ley slo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo,
17
excepto en materia social cuando lo determine expresamente, y en materia penal cuando
beneficie al delincuente.(CPE, 33).
En muchas constituciones el principio de la irretroactividad se entiende como un
planteamiento bsico de la organizacin jurdica del Estado, pues la seguridad de los
ciudadanos y la propia equidad exigen que las situaciones creadas al amparo de la
anterior ley se conserven o, al menos, que los derechos adquiridos se mantengan y
respeten a pesar de que la nueva ley no prevea derechos semejantes para el futuro. Esto
significa que las leyes no tienen efecto en situaciones ocurridas antes de su promulgacin
salvo que en ellas se disponga lo contrario. El principio es lgico, pues cada vez que
sobreviene un cambio en las leyes, la derogacin de una norma anterior y su relevo por
una nueva ley plantea el problema de cul ha de ser el alcance temporal de ambas.
Vacatio Legis. Plazo, inmediatamente posterior a su pulicacin, durante el cual no es
oligatoria una ley.(CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclop&dico De Derecho
*sual, 24, Buenos Aires, Argentina: Heliasta, 1996, tomo V, pgina 298).
La "vacatio legis es una suspensin temporal de la entrada en vigor de la ley, luego de su
promulgacin, suspensin que est prevista en la misma ley.
Se expresa de la forma ". la presente ley se aplicar luego de dos aos., con esto se
esta creando un vaco legal temporal.
En materia procesal no se recomienda la "vacatio legis porque coexisten dos leyes
procesales el antiguo y el nuevo, creando inseguridad jurdica y problemas a procesos
substanciados con la antigua ley procesal que tendrn que sentenciarse con la nueva ley
procesal.
D. INTER)RETACION E I8NTEERACION DE LA NORMA )ROCESAL
La .eor+a de la -nterpretacin de la (ey o /ermenetica Jur+dica
simplemente -nterpretacin es la teora de la determinacin del contenido de la ley.
In#er(re#a"%n. "La interpretacin es una operacin intelectual por la que se busca
establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para decidir los supuestos
contenidos en ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le
plantea al intrprete".
"La interpretacin es la indagacin del verdadero sentido y alcance de norma jurdica, en
relacin con el caso que por ella ha de ser reglado". Se trata de saber como, aplicando
una norma general a un hecho concreto, el rgano judicial obtiene la norma individual que
le incumbe establecer.
Toda ley tiene un sentido (voluntad y espritu de la ley) y esta proyectada para abarcar
una determinada zona de la actividad humana (alcance), pero no en toda ley aparece
suficientemente claro este sentido y alcance. La interpretacin es la bsqueda del espritu
de la ley (intencionalidad).Que es lo que quiso o quiere decir la ley.
In#e,ra"%n. Es la creacin y constitucin de un derecho, o la tipificacin de un delito no
estalecido en la ley recurriendo a otras normas, a la 0nalog+a, a los Principios 1enerales
del Derecho y a la Doctrina, para aplicarlos al caso particular.
18
En Derecho Procesal la integracin se la usa para llenar vacos legales (lagunas
jurdicas). No se permite en Derecho Penal ni en Derecho Procesal Penal.
O0.e#o de la "n#er(re#a"%n
El objeto de la interpretacin es la "lex scripta, ley escrita, las palabras dictadas por el
legislador.
F"nal"dad de la "n#er(re#a"%n
La finalidad de la interpretacin es cientfica: hacer entender la ley, no crearla
Clas"!"a"%n de la In#er(re#a"%n
SEE6N LOS S8+ETOS
In#er(re#a"%n Le,"sla#"$a o Au#en#"a
Es realizado por el mismo legislador a travs de una ley interpretativa especial o por
ejemplo en materia penal a travs de reglas de interpretacin contenidas en la misma ley
(interpretacin contextual). "El homicidio es considerado como asesinato cuando mata al
padre o cnyuge sai&ndolo..
In#er(re#a"%n +ud""al o 8sual
Al tribunal supremo corresponde la orientacin de esta funcin judicial interpretativa; los
criterios que ofrece al resolver los recursos de casacin que se someten a su
consideracin sirven para uniformar en todo el Estado la interpretacin judicial. El juez
constantemente interpreta la norma.
In#er(re#a"%n Do#r"nal o Te%r"o
La realizan los autores en sus estudios y trabajos de investigacin sobre el ordenamiento
jurdico positivo. Esta teorizacin sobre la norma jurdica debe estar basado en el mtodo
cientfico. Esta clase de interpretacin goza de valor orientador porque constituye algo
parecido a la lmpara que el juzgador enciende para ver mas claro, cuando encuentra
oscura una zona de la norma que tiene que aplicar.
SEE6N LOS MEDIOS
In#er(re#a"%n Erama#"al
Se hace valindose del contenido y significado de las palabras empleadas en el texto
legal.
In#er(re#a"%n L%,"a
Se parte de una premisa mayor a una premisa menor para extraer una sntesis. Se utiliza
para ver si una norma jurdica rene condiciones de sistematizacin o sea para ver si esta
en un mbito racional. Busca los fundamentos racionales de la ley: La ratio legis.
In#er(re#a"%n #eleol%,"a" $onsiste en investigar el fin (telos)practico de las normas
particulares independientemente de la intencin del legislador cuando ha regulado
e'presamente la relacin (el caso concreto), y cuando la regulacin falta, el criterio para
la determinacin de la norma mejor adaptada al caso se deduce de las necesidades
mismas, de la oservacin ojetiva y positiva de los hechos, de la ponderacin concreta
de las e'igencias reales y de las utilidades pr,cticas"
19
Se combate a esta interpretacin porque su uso ofrece el peligro de la arbitrariedad. Se
las utiliza en los pases con gobiernos autoritarios.
SEE6N EL MFTODO CIENT2FICO
Estn la exegtica, histrica y la analgica. Derivan de los mtodos de estudio del objeto
del Derecho: el ordenamiento jurdico.
In#er(re#a"%n E<e,G#"a" -ndagacin art+culo por art+culo, dentro de este, palara por
palara, uscando el origen etimolgico de la norma, desarrollo y evolucin para
encontrar el significado que le dio el legislador (sentido). El sentido, en esta interpretacin,
no es la bsqueda del espritu ni la voluntad de la ley, sino del legislador.
In#er(re#a"%n H"s#%r"a" Considera los pasos objetivos que dieron origen a una norma:
hechos sociales, culturales, polticos, etc. $onsiste en la squeda de los or+genes de la
norma de derecho. Se debe remontar al pasado para ver si las normas evolucionan o
involucionan en su bsqueda para cumplir los fines que el Derecho persigue.
In#er(re#a"%n Anal%,"a" $onsiste en e'tender una norma jur+dica que regula un
determinado hecho a otro semejante no previsto en ella"
No previsto, pero sin embargo la ley hace una enumeracin ad e'emplum y deja que por
semejanza sean considerados otros casos similares. Ej., "El que redujere a una persona a
la esclavitud o estado an,logo. [Ser sancionado]. (CP, 291).
La esclavitud esta ad e'emplum, de ejemplo; el estado anlogo no est previsto pero
puede ser la servidumbre u otro, que tambin ser sancionado.
La -nterpretacin analgica no se debe confundir con la interpretacin e'tensiva ni con
la analog+a
)OR EL RES8LTADO
Por los resultados se divide en: interpretacin extensiva, interpretacin restrictiva.
In#er(re#a"%n e<#ens"$a" El caso se encuentra en la ley pero en forma oscura, en
la interpretacin analgica el caso concreto no esta previsto ni descrito, solo hay ejemplos
de casos semejantes. El caso de interpretacin extensiva se puede dar en los "pinchazos
para obtener energa elctrica de casa ajena, sin animo de lucro, ni violencia o fuerza.
Este acto puede considerarse robo o hurto? El juez puede estirar el tipo (extender)
considerando a la energa elctrica como "cosa mueble ajena sin traicionar el espritu de
la ley.
In#er(re#a"%n de las normas (roesales
La norma procesal debe interpretarse de las siguientes formas.
Si la ley es insuficiente o hay ausencia de ley, el juez al fallar, debe interpretar. No debe ir
directamente a utilizar la 0nalog+a. Antes debe -nterpretar. Y si an existen dudas, debe
fundar su sentencia en los Principios $onstitucionales y en los Principios del Derecho
Procesal.
20
Si la ley es obscura, el juez para fallar, debe -nterpretar E'tensivamente, y si an existen
dudas, debe fundar su sentencia en los Principios $onstitucionales y en los Principios Del
Derecho Procesal.
El juez no dee basarse para fallar en los Principios 1enerales del Derecho ni en
la -nterpretacin .eleolgica, porque el juez en su bsqueda de la practicidad puede
sentenciar bajo criterios totalmente ajenos a lo que el ordenamiento jurdico dice.
Porque es resabio por ejemplo que en una dictadura que acomodo los Proyectos de los
cdigos a su conveniencia. Los regmenes totalitarios siempre insertan esta clase de
artculos en sus leyes.
(a -nterpretacin .eleolgica permite que el juez deber ver primero se cumpla la ley
substantiva (Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, etc.) y luego la ley constitucional y en
caso de duda directamentedeber consultar los Principios 1enerales del Derecho ("A
cada cual lo suyo, etc.).
Cone(#o de In#e,ra"%n. $reacin y constitucin de un derecho, o la tipificacin de un
delito no estalecido en la ley recurriendo a otras normas, a la 0nalog+a, a los Principios
1enerales del Derecho y a la Doctrina, para aplicarlos al caso particular.
En Derecho Procesal la integracin se la usa para llenar vacos legales (lagunas
jurdicas). No se permite en Derecho Penal ni en Derecho Procesal Penal.
La Analo,?a. (Del lat. analogia < gr. analogia, proporcin, semejanza.)0plicacin a un
caso no previsto en la ley de una norma e'tra+da de la misma ley: analoga legis) o del
ordenamiento jur+dico: analoga iuris).
No es interpretacin sino integracin, porque la integracin crea, constituye derechos
subjetivos dignos de tutela o tipos penales no existentes en la ley, recurriendo
precisamente a la Analoga, los Principios Generales Del Derecho, la Doctrina y a otras
normas.
En la analoga el juez crea Derecho a travs de una tipificacin penal no prevista en la ley
o la constitucin de derechos subjetivos dignos de tutela. En ambos casos el juez se
convierte en legislador, crea Derecho, por eso se ha dicho, con razn, que la analoga no
es una interpretacin sino una integracin restringida de la ley. Restringida porque la
norma a aplicarse se obtiene del la misma ley o del ordenamiento jurdico. Ya que la
integracin obtiene normas recurriendo los principios generales del derecho, la doctrina y
a otras normas.
Por excepcin la analoga es permitida en Derecho Procesal, pero no as en Derecho
Penal ni en Derecho Procesal Penal porque destruye el Principio de Legalidad y porque el
juez se convierte en legislador.
En suma, se distinguir a la analog+a, que es una especia de la integracin, de
la interpretacin analgica y de la interpretacin e'tensiva, que son, obvio,
interpretaciones.
En la analoga el caso (derecho, pretensin o tipo) no est previsto ni en la letra ni en el
espritu de la ley,
21
En la interpretacin analgica tampoco esta previsto aunque si hay ejemplificacin
anloga enumerada, y por ltimo a diferencia de los anteriores, en la interpretacin
e'tensiva el caso si esta previsto, pero en forma oscura.
)r"n"("os Eenerales Del Dere3o (o del Derecho Natural). $onjunto de normas
reguladoras de la conducta humana, justas, eternas e inmutales, que para unos emana
de la voluntad divina y para otros surgen e la naturaleza de las cosas"
Por ejemplo, "Dar a cada cual lo suyo o Equidad justicia del caso concreto. "A todo
litigante, se lo considera rico mientras no pruebe lo contrario.
Los Principios Generales del Derecho permiten al juez llevar a cabo la labor de
adaptacin de la norma general, y por lo tanto abstracta, a las particularidades del caso.
La Do#r"na. $onjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del Derecho
que e'plican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones an no
legisladas"
Son opiniones de los peritos. Tiene importancia como fuente mediata del Derecho, ya que
el prestigio y autoridad de destacados juristas influyen a menudo sobre la labor del
legislador e incluso en la interpretacin judicial de los casos vigentes.
In#er(re#a"%n de la norma .ur?d"a (roesal& es la forma por la que el juzgador analiza,
explica y considera el sentido de alcance de la norma jurdica procesal. Se
puede interpretar de cuatro formas:
Vulgar: es la hecha por cualquier persona
Autentica: es la que atae y se organiza por los rganos legislativos
Doctrinal: es la que se genera y promueve en las reflexiones de los tratadistas
Judicial: es la que se produce y desarrolla en las resoluciones de los juzgadores
In#e,ra"%n de la norma .ur?d"a (roesal& es la actividad del juzgador que tiende a
encontrar y explicar la norma adecuada para sustituir o completar alguna laguna de la ley,
utilizando las leyes si existen, la jurisprudencia, doctrina, los principios generales
de derecho y en su defecto la costumbre siempre que esta no contrari a la ley primera.
H. LA ACCION, CONCE)TO Y TEORIAS
Dentro del estudio de derecho procesal encontramos instituciones fundamentales que
constituyen la triloga estructural de la ciencia procesal nos referimos a la Jurisdiccin, el
Proceso y la Accin; es materia de desarrollo del presente ensayo el desarrollo esta
ltima la accin- y principalmente diferenciarlo de la pretensin, evidentemente nuestra
finalidad no es resolver la problemtica contempornea solo acercarnos un poco a dicho
panorama; para ello primero desarrollaremos la accin, luego la pretensin para
finalmente sealar las diferencias.
I. LA ACCI9N
En principio la accin constituye conjuntamente que la contradiccin manifestaciones del
Derecho a la Tutela Jurisdiccional, de otro lado si bien es cierto que el derecho de accin
no tiene una naturaleza eminentemente procesal, aunque esta sea su expresin ms
concreta, se trata de un derecho vinculado al sujeto de derecho, cuya naturaleza es
constitucional y forma parte de los derechos humanos bsicos.
22
Es importante tambin describir la evolucin de los estudios del derecho de accin, pues
nos permitir determinar la naturaleza jurdica de una de las instituciones mas importantes
del Derecho Procesal y entender la conceptualizacin de esta, pues como bien lo anota
Niceto Alcal de Zamora y Castillo "La jurisdiccin se sabe que es, pero no se sabe donde
esta; el proceso se sabe dnde est, pero no se sabe que es; la accin no se sabe qu es
ni donde esta".; la accin es uno de los conceptos ms difciles de ser definidos en el
derecho contemporneo.
1. ACE)CIONES DE LA )ALA7RA ACCI9N
La palabra accin dentro del campo usual tiene varias acepciones lo que se repite dentro
del mbito jurdico entre los cuales podemos mencionar las descritas por Couture:
$omo sinnimo de derecho, es el sentido que tiene el vocablo cuando se dice que
el actor carece de accin, lo que significa que el actor carece de un derecho
efectivo que el proceso deba tutelar.
$omo sinnimo de pretensin, este es el sentido ms usual, en la doctrina y en la
legislacin, se halla recogido en textos legislativos del siglo XX que mantienen su
vigencia an en nuestros das; por ello que se habla de accin fundada e
infundada, accin real y personal, accin civil, accin penal; en estos vocablos la
accin es la pretensin, la existencia de un derecho sustantivo concreto, vlido y en
nombre del cual de promueve la demanda respectiva.
$omo sinnimo de facultad de provocar la actividad de la jurisdiccin, se habla en
consecuencia de un poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho por su calidad
de tal, y en nombre del cual es posible acudir al rgano Jurisdiccional en demanda
del amparo de su pretensin.
Como referencia a la va procedimental, esta acepcin es incorporada por Juan
Monrroy Glvez, se refiere a la accin de hbeas corpus, accin de amparo, accin
de inconstitucionalidad etc.
Estas distintas acepciones trajeron situaciones contradictorias y absurdas dentro del
desarrollo de la accin por ello es necesario conocer, aunque no agotar la transformacin
de dicha conceptualizacin.
'. E=OL8CI9N HIST9RICA DEL CONCE)TO DE ACCI9N
2.1 LA ACCON EN EL DERECHO ROMANO
En la etapa germinal del Derecho Romano la accin o actio est aligada a la fuerza bruta
lo que se denomina la accin directa; sin embargo casi desde la aparicin del proceso,
concretamente lo que se denomino el procedimiento de las acciones de la ley, la accin
se refiere a un conjunto de ritos, formalidades, para iniciar y proseguir un proceso. Gayo
cita un caso que se ha hecho un ejemplo famoso que demuestra el excesivo formalismo
de esta etapa: Una persona demand a su vecino por haber cortado las vides de su
propiedad. Sin embargo al hacer valer su derecho ante el magistrado, expres que
reclamaba las vides, cuando la ley de las X tablas conceda la accin respecto de la
palabra rboles en sentido genrico. Este error motiv que perdiera el juicio.
Durante el procedimiento formulario el derecho de accin pasa a ser el derecho material
camino a convertirse en una frmula, en aquella poca a cada derecho le corresponda
una accin y una formula especfica; por ejemplo para la demanda sobre la propiedad de
un bien se tena la accin reivindicatoria, para un conflicto de la posesin una accin
posesoria; esta concepcin impero durante el siglo a.c. hasta el siglo a.c., que es
contempornea con la poca de oro del derecho civil romano.
23
Luego le sucedi el procedimiento ordinario, caracterizado por la concentracin de la
actividad en el Juez y por la reduccin e inclusive eliminacin de ritos sagrados y las
frmulas, as tenemos la definicin de accin extrada de los Digestos de Celso,
expresada siglos antes, segn este la accin es: "(...) el derecho de perseguir en juicio lo
que a uno se le dee"20ctio autem nihil aliud, est, quan, ius perseguemdi in iudicio quod
sii deetiur).
El derecho romano ms que sistema de derechos fue un sistema de acciones, le dio ms
importancia a la discusin judicial en relacin a los derechos subjetivos, sin embargo pese
a la considerable trascendencia que tuvo la actividad jurisdiccional el concepto de accin
del derecho romano es irrelevante desde una perspectiva cientfica del proceso, puesto
que tiene una ptica material de esta.
Sin embargo ello no impide reconocer que esta concepcin se encuentra vigente en
algunos ordenamientos jurdicos, verbigracia dentro del derecho nacional el Cdigo Civil
de manera reiterada utiliza el derecho de accin como sinnimo de derecho material,
tambin dentro del ejercicio profesional en las clusulas contractuales se incorporan como
objeto la transferencia "derechos y acciones", pese a que desde una perspectiva cientfica
el derecho de accin es inalienable, intransmisible, irrenunciable e indisponible; dentro del
derecho societario el trmino accin hace alusin a la parte alcuota en que se divide el
capital social.
2.2 LA POLEMCA ENTRE BERNARD WNDSCHED Y TEODOR MUTHER
Durante el ao 1856 se suscito la polmica entre el pandectista Bernard Windscheid y
Teodor Muther, hasta antes de dicha polmica la tesis romana del derecho de accin
mantuvo considerable acogida, confundindose con el derecho material que a travs de
ella se pretenda hacer valer, en ese ao Windscheid ratifico la tesis clsica que equipara
la actio romana con el derecho subjetivo material. Por sus parte Teodor Muther replico y
concibi al derecho de accin como uno absolutamente independiente del derecho
subjetivo material, el que adems est dirigido al Estado, a efectos de que este le
conceda tutela jurdica a travs de una sentencia favorable, de acuerdo a esta ltima
concepcin solo tiene la razn aquel que tiene un derecho subjetivo material que ha sido
violado, por ello para este procesalista el derecho de accin es concreto.
2.3 EL DERECHO DE ACCN PARA OSCAR BLOW
Su aporte ms importante fue desarrollar la tesis del proceso como una relacin jurdica
de derecho pblico, independiente de la relacin de derecho privado que se presenta
entre las personas protagonistas del conflicto de intereses. Esta concepcin pblica
atribuye al derecho de accin una naturaleza publicista, en consecuencia el derecho de
accin no relaciona a las partes sino a una de ellas con el Estado.
Adems de afirmar el carcter pblico del derecho de accin lo concibe con el carcter
abstracto, en su opinin antes de iniciarse el proceso no hay accin este solo existe
cuando se interpone una demanda, all aparece recin el derecho a obtener una sentencia
favorable.
2.4 LAS TEORAS DE KHLER Y DEGENKOLB
Dentro de la concepcin de khler destacan los elementos subjetivo y abstracto, para este
procesalista la accin es un elemento intrnseco a la personalidad humana que le permite
pedir tutela jurdica, rechaza la identificacin que se vena haciendo entre el derecho
subjetivo y el derecho de accin, de ah nace la tesis de que se tiene derecho de accin
aunque no se tenga derecho material. Se considera como el pasivo de khler que exagera
el rasgo abstracto al punto de considerar equivalente el derecho de accin con un hecho
24
material cualquiera como caminar; inclusive llega a manifestar que la accin es una
expresin de la personalidad, reducindolo a una simple facultad o manifestacin del ser
humano.
De otro lado Degenkolb es el primer procesalista que defini al derecho de accin como
subjetivo y a la vez pblico, lamentablemente abandon posteriormente esta tesis debido
a las profundas crticas de Sandor Plosz. Degenkolb nos muestra la manera en que la
accin civil con relacin al derecho puede carecer de fundamento, cuando el demandante
promueve una demanda ante el tribunal, puede no tener razn nadie va a discutirle su
derecho de dirigirse al tribunal pidindole una sentencia favorable, lo que el demandado
podr negar es su derecho a obtener una sentencia favorable, en consecuencia la accin
es un derecho que pertenece a todos aun sin tener la razn. Muchos aos despus vari
su criterio exigiendo que el demandante se creyera asistido sinceramente por el derecho,
su pensamiento perdi claridad a partir de ello.
2.5 ALDOLFO WACH
Para este procesalista la accin tiene una naturaleza bidimensional, por un lado su titular
la dirige contra el estado a efectos de que le conceda tutela jurdica y contra el
demandado a fin de que le de cumplimiento.
Esta posicin marca el punto de imposible retorno respecto de la autonoma cientfica del
Derecho Procesal, como lo anota Juan Monrroy Glvez, pues a raz de su concepcin del
derecho de accin se habla desde entonces de la accin independiente del derecho
sustancial o material.
Las crticas que se le formulan a su tesis es su concepcin concreta del derecho de
accin y el predominio que le otorg al inters privado con respecto al pblico. No est
dems anotar que uno de los seguidores de este procesalista es Piero Calamandrei.
2.6 GUSSEPE CHOVENDA
Reconocido como el creador de la ciencia procesal civil, inclusive Carnelutti afirma que
con el nace la primera escuela del Derecho Procesal. Es este procesalista quin separa el
concepto de accin con el derecho material, si bien es cierto que algunas de sus teoras
no tienen reconocimiento, actualidad o eficacia, lo importante no es determinar que
significan ahora sino que lo que estas iniciaron.
Para Chiovenda la accin es "el poder jurdico de dar vida a la condicin para la actuacin
de la voluntad de la ley". Dice adems: "La accin es un poder que corresponde frente al
adversario, respecto del cual se produce el efecto jurdico de la actuacin de la ley. El
adversario no esta obligado a ninguna cosa frente a este poder; esta simplemente sujeto
a el. La accin se agota con su ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada para
impedirla, ni para satisfacerla. Tiene naturaleza privada o pblica, segn que la voluntad
de la ley cuya actuacin produce tenga naturaleza privada o pblica".
Para este procesalista el derecho de accin es potestativo y est dirigido contra el
adversario, pero la conceptualizacin de potestativo est referida a la acepcin literal de
dicho trmino como derecho omnmodo, amplio y genrico; ello se debe a que en su
poca se hayan clasificado los derechos en aquellas que facultan a una prestacin y los
potestativos, los primeros facultan a alguien a realizar una conducta determinada, en tanto
que los segundos son poderes que permiten a su titular influir sobre las situaciones
concretas mediante una actividad unilateral propia, cuan cuando algunas veces de exige
la intervencin del Juez. En su opinin del derecho de accin es potestativo porque tiende
a la produccin de un efecto jurdico a favor de un sujeto con cargo a otro y adems la
intervencin del Estado.
25
La crticas que se le formulan versan en la clasificacin de derechos que hizo, que se ha
perdido, y de otro lado, si el derecho de accin esta dirigido al adversario y este no puede
ni debe hacer nada como queda entonces el derecho de defensa, de otro lado al
manifestar "a la condicin para la actuacin de la ley" le esta dando al derecho de accin
un carcter concreto.
2.7 CALAMANDRE
Fue uno de discpulos ms fiel a los postulados de su maestro Chiovenda, reitera su tesis
aunque como manifiestan los doctrinarios contemporneos de una manera ms sencilla y
accesible.
Calamandre define el derecho de accin: "(...) como un derecho sujetivo autnomo
2esto es, tal que puede e'istir por s+ mismo, independientemente de la e'istencia de un
derecho sujetivo sustancial3 y concreto 2esto es, dirigido a otener una determina
providencia jurisdiccional, favorale a la peticin del reclamante).
Con Calamandre se cierra la concepcin concreta del derecho de accin. En adelante la
concepcin abstracta tendr un reconocimiento pacfico.
2.8 CARNELUTT Y LA CONCEPCN CONTEMPORNEA DEL DERECHO DE
ACCN
Hasta antes de Carnelutti la dificultad estaba en distinguir en derecho que se hace valer
en juicio (derecho subjetivo material) del derecho mediante el cual se hace valer aquel
(derecho subjetivo procesal).
Anota Carnelutti: "Tan lejos estn de confundirse el derecho subjetivo procesal y el
derecho subjetivo material, que el uno puede existir sin el otro; yo tengo derecho a
obtener del Juez una sentencia acerca de mi pretensin, aunque esta sea declarada
infundada. La distincin entre los dos derechos atae tanto a su contenido como al sujeto
pasivo de ellos: el derecho subjetivo material tiene por contenido la prevalencia del inters
sobre la litis, y por sujeto pasivo a la otra parte; el derecho subjetivo procesal tiene por
contenido la prevalencia del inters en la composicin de la litis, y por sujeto pasivo al
juez, o en general al miembro del oficio a quin corresponde proveer sobre la demanda
propuesta por una parte"
Como puede observarse es a partir de l que queda absolutamente esclarecido el
carcter autnomo del derecho de accin, de otro lado acaba con la disputa que haba
alrededor del carcter concreto o abstracto del derecho de accin afirmndose adems el
carcter pblico. De ahora en adelante, el rasgo subjetivo, autnomo y abstracto sern el
punto de partida de los anlisis contemporneos sobre el derecho de accin. Otro de sus
aportes es el desarrollo del inters de la accin denominado inters para obrar.
Una de las crticas que se le formula es haber colocado al Juez como sujeto pasivo del
derecho de accin, restndole importancia al Estado, critica que por cierto algunos
procesalistas no consideran trascendente.
2.9 LA TEORA DEL DERECHO DE ACCN DE EDUARDO J. COUTURE
Es considerado como la ms elevada expresin del aporte sudamericano al pensamiento
procesal mundial. Si bien su pensamiento estuvo influenciado por Carnelutti, tienen un
desarrollo original que las hace trascendentes en la escena contempornea.
Para Couture, "el derecho de accin en una su especie del derecho de peticin, al que
considera como un derecho gen&rico, universal, presente en todas las constituciones de
los puelos civilizados, a trav&s del cual se regula la relacin del individuo contra el
Estado y le concede al primer el derecho de e'igir al segundo el cumplimiento de los
26
derechos ,sicos que configuran la vida en sociedad". Define al derecho de accin como:
"(...) el poder jur+dico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los rganos
jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una pretensin"
Una de la crticas que se le hace es que aligera tanto el derecho de accin al punto de
colocarlo prximo a su disolucin.
Su merito radica en reafirmas las tesis carneluttianas sobre el carcter abstracto y la
diferencia entre la accin y la pretensin, es a partir de l que empieza a tonarse la
relacin intrnseca entre los derechos procesales bsicos y los derechos constitucionales
esenciales a un sujeto de derechos.
2.10 LA TEORA DE LA ACCON DE VCTOR FAREN GULLN
Comparte la tesis de Carnelutti y Couture, su aporte se radica en afirmar que cuando
hablamos de accin nos referimos al derecho de excitar la actividad jurisdiccional del
Estado. Comparte con Carnelutti que la tesis de la legitimacin no es una condicin para
la existencia del derecho de accin sino de la pretensin y Couture el hecho de que el
derecho de accin es una subespecie del derecho de peticin, el que a su vez forma parte
de los derechos de la personalidad.
2.11 LA ESCUELA DEL DERECHO DE LA PLATA Y EL DERECHO DE ACCON.
Si bien es cierto que existen varios representantes y dado que el propsito de este ensayo
no es describir todas las teoras propuestas, citaremos como ejemplo a uno de sus
representantes ms destacados Hugo Alsina, quin realiza una pequea variacin de la
tesis de Carnelutti afirmando que el Estado es el sujeto pasivo del derecho de accin y
participa de la idea de Chiovenda al entender como concreto al derecho de accin, es
decir, que un derecho presente solo en quienes tienen un derecho material y van a recibir
una sentencia favorable.
2.12 EL DERECHO DE ACCON EN LA DOCTRNA PERUANA
La vigencia prolongada del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 -81 aos- con una
concepcin pre cientfica y sobre todo la enseanza exegtica, ha despojado al derecho
nacional de una propuesta crtica y comprometida con una sociedad, han determinado
que los estudios nacionales de naturaleza cientfica sean escasos por no decir casi
inexistentes. A pocos aos de que entrara el vigencia el Cdigo de Procedimientos
Penales el jurista nacional Julin Guillermo Romero escribi en seis tomos los
comentarios al Cdigo citado, pudindose advertir que su concepcin de accin
corresponde a lo esbozado por Celso y publicitado por Justiniano en las nstitutas, es
decir, fiel a la concepcin romana consideraba el derecho de accin como concreto.
A comienzos de la dcada de los cincuenta Mario Alzamora Valdez desarrollo trato de
verificar un estudio del derecho procesal, su obra que es caracterizada por ser
fundacional mas no por realizar ningn aporte, desarrollo en su obra el trnsito desde la
concepcin tradicional hasta el auge de la evolucin cientfica, aparentemente acoge la
tesis carneluttiana del derecho de a accin; sin embargo termina, sin advertirlo,
manteniendo la tesis clsica y tradicional al realizar la clasificacin de las acciones de
acuerdo a la naturaleza en materiales, de otro lado al referirse al concurso y acumulacin
de acciones pues se trata de un concurso de pretensiones.
;. DEFINICI9N DEL DERECHO DE ACCI9N
Para Enrique Vscovi: "(a accin es un "derecho" o "poder" jur+dico que se ejerce frente
al estado #en sus rganos jurisdiccionales# para reclamar la actividad jurisdiccional."
27
Para Juan Monrroy Galvez: "Es aquel de derecho constitucional, inherente a todo sujeto 4
en cuanto es e'presin esencial de este# que lo faculta a e'igir al Estado tutela
jurisdiccional para un caso concreto"
Jorge Carrin Lugo entiende que: "Por el derecho de accin todo sujeto, en ejercicio de su
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y en forma directa o a travs de un
representante legal o apoderado, puede recurrir al rgano jurisdiccional pidiendo la
solucin de un conflicto de intereses o solicitando la dilucidacin de una incertidumbre
jurdica. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva el emplazado en un
proceso civil tiene derecho de contradiccin (Art. 2 CPC)"
En conclusin podemos manifestar que la accin es un derecho subjetivo, pblico,
subjetivo, abstracto, autnomo; que goza todo sujeto de derecho en cuanto es expresin
esencial de este-, que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso
concreto.
A. CARACTERES DEL DERECHO DE ACCI9N
Podemos mencionar dentro de los caracteres de la accin que es un:
DERECHO PUBLCO, porque el encargado de satisfacerlo es el Estado, es decir,
que es el Estado el receptor y obligado a prestar la tutela jurdica, la accin se
dirige contra l; justamente por la participacin del Estado en la relacin jurdica
procesal tiene naturaleza pblica.
DERECHO SUBJETVO, porque es inherente a todo sujeto de derecho, con
independencia de si est en condiciones de ejercitarlo.
DERECHO ABSTRACTO, porque no requiere de un derecho material substancial
que lo sustente o impulse, es un derecho continente sin contenido, con
prescindencia de la existencia del derecho material.
DERECHO AUTNOMO, porque tiene presupuestos, requisitos, teoras,
naturaleza jurdica, teoras explicativas sobre su naturaleza jurdica, normas
reguladoras de su ejercicio, etc.
I. LA )RETENSI9N
La pretensin en sentido genrico es el acto jurdico consistente en exigir algo -que debe
tener por cierta calidad de acto justiciable, es decir, relevancia jurdica- a otro; si esta
peticin se verifica antes de manera extrajudicial se denomina pretensin material, en
tanto que si se exige a travs del rgano jurisdiccional estamos ante la pretensin
procesal.
La pretensin es la declaracin de voluntad hecho ante el juez y frente al adversario; es el
acto por el cual se busca que el juez reconozca algo con respecto a una cierta relacin
jurdica. En realidad, se est frente a una afirmacin de derecho y a la reclamacin de la
tutela para el mismo.
La pretensin nace como una institucin propia en el derecho procesal en virtud del
desarrollo doctrinal de la accin, y etimolgicamente proviene de pretender, que significa
querer o desear.
AZULA CAMACHO, define la pretensin como el acto de voluntad de una persona, en
virtud del cual reclama del Estado, por conducto de la jurisdiccin, un derecho frente, o a
cargo de otra persona.
28
RENGEL ROMBERG, la define como el acto por el cual un sujeto se afirma titular de un
inters jurdico frente a otro y pide al juez que dicte una resolucin con autoridad de cosa
juzgada que lo reconozca.
El ciudadano tiene derecho de exigir su derecho (pretensin) mediante el ejercicio de la
accin, que pone en funcionamiento la maquinaria jurisdiccional (jurisdiccin) para
obtener un pronunciamiento a travs del proceso.
La pretensin es la declaracin de voluntad de lo que se quiere o lo que se exige a otro
sujeto.
CARNELUTT, citado por ROMBERG, la define como la exigencia de la subordinacin de
un inters de otro a un inters propio..
En definitiva, la pretensin es la manifestacin de voluntad contenida en la demanda que
busca imponer al demandado la obligacin o vinculacin con la obligacin; el fin o inters
concreto o que se busca en el proceso, para que se dicte una sentencia que acoja el
petitorio o reclamacin..
Cara#er?s#"as de la (re#ens"%n
Se dirige a una persona distinta a quien la reclama.
Es decidida por una persona distinta de quien la solicita, ya que quien en definitiva
reconocer su procedencia es el Estado a travs del rgano jurisdiccional.
Jurdicamente, como expresa COUTURE, slo requiere la autoatribucin de un
derecho, o la afirmacin de tenerlo, lo que presupone una situacin de hecho que lo
origina.
Es un acto de voluntad y no un poder o un derecho como lo es la accin.
Elemen#os de la (re#ens"%n
Los su.e#os: representados por el demandante, accionante o pretensionante (sujeto
activo) y el demandado, accionado o pretensionado (sujeto pasivo), siendo el Estado
(rgano jurisdiccional) un tercero imparcial, a quien corresponde el pronunciamiento de
acoger o no la pretensin.
El o0.e#o: est constituido por el determinado efecto jurdico perseguido (el derecho o la
relacin jurdica que se pretende o la responsabilidad del sindicado), y por consiguiente la
tutela jurdica que se reclama; es lo que se persigue con el ejercicio de la accin.
El objeto de la pretensin, ser la materia sobre la cual recae, conformado por uno
inmediato, representado por la relacin material o sustancial, y el otro mediato, constituido
por el bien de la vida que tutela la reclamacin.
La ra-%n: Es el fundamento que se le otorga a la pretensin, es decir, que lo reclamado
se deduce de ciertos hechos que coinciden con los presupuestos fcticos de la norma
jurdica, cuya actuacin es solicitada para obtener los efectos jurdicos.
La razn de la pretensin puede ser de hecho, contentiva de los fundamentos fcticos en
que se fundamenta la misma, los cuales encuadrarn el supuesto abstracto de la norma
para producir el efecto jurdico deseado; y de derecho, que viene dado por la afirmacin
de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho material
o sustancial.
29
La razn de la pretensin, dice ECHANDA, se identifica con la causa pretendi de la
demanda, y los hechos en que se basa la imputacin formulada al sindicado, es decir, la
causa imputandi.
De esta manera, el juez al momento de tomar su decisin, bien para acoger la pretensin
o rechazarla, observar si existe conformidad entre los hechos invocados, los preceptos
jurdicos y el objeto pretendido.
La ausa (re#end" o el #?#ulo: Es el motivo que determina su proposicin, y lo constituyen
los hechos sobre los cuales se estructura la relacin jurdica.
El !"n: Es la decisin o sentencia que acoja la pretensin invocada por el accionante. En
el mbito civil, el fin ser la pretensin o reclamacin; en el mbito penal, ser la
responsabilidad del sindicato o procesado.
DIFERENCIAS ENTRE ACCI9N Y )RETENSI9N )ROCESAL
Entre estas podemos mencionar:
1. La accin se dirige contra el estado a fin de obtener tutela jurdica plena en tanto
que la pretensin contra el demandado.
2. La accin es un derecho inherente a todos los sujetos de derecho, su goce no se
encuentra limitado por ley, por ello dentro de la doctrina ha quedado en desuso el
trmino de condiciones de la accin y tenemos los presupuestos materiales, el
ejercicio del derecho de accin no puede estar supeditado a condiciones; en tanto
que la pretensin posee elementos tales como causa petendi, ius petitum o ius petitio
y el petiorio.
3. Con la accin se solicita al estado tutela jurdica, en tanto que la pretensin
contiene un pedido concreto una conducta al demandado.
4. La accin es un derecho abstracto, no tiene un contendido propio vale por si
mismo, en tanto que la pretensin tiene como sustento un derecho material por el que
se exige algo al demandado, toda vez que los titulares de la relacin jurdica
sustantiva participan en la relacin jurdica procesal esta identidad de denomina
legitimidad para obrar.
30
Pese a que las diferencias entre accin y pretensin ha sido resueltas todava en los
inicios del siglo XX, lamentablemente en nuestro ordenamiento jurdico el enfoque
civilista del proceso civil ha prescindido de casi un siglo de construccin cientfica del
derecho procesal, por citar algunos ejemplos tenemos a la accin reivindicatoria (artculo
927 del Cdigo Civil), la accin pauliana (artculo 195 del Cdigo Civil), la prescripcin de
la accin (artculo 2001 del Cdigo Civil) etc., situacin que debe ser superada por la
congruencia que exige el concepto de ordenamiento jurdico y para tener un criterio
hermenutico homogneo.
LA DEMANDA
En cuanto a la demanda, BELLO LOZANO MRQUEZ, la define como el acto iniciatorio o
introductorio del proceso, acto exclusivo de parte (actora), sin el cual no puede iniciarse el
mismo.
De esta manera, el artculo 424 del Cdigo Procesal Civil, dispone: "La demanda se
presenta por escrito y contendr...
Con la demanda se ejerce la accin y se deduce la pretensin, es decir, que la demanda
contiene la, accin que despierta la actividad jurisdiccional, para darle paso al proceso, y
contiene a su vez la pretensin o reclamacin del solicitante de la tutela por parte del
Estado.
De esta manera, la a"%n es un dere3o o (o#es#ad5 la (re#ens"%n, una delara"%n
de $olun#ad, y la demanda un a#o (roesal.
EL DERECHO DE CONTRADICCI9N. LA EJCE)CI9N
Podramos decir que el derecho de contradiccin es el mismo derecho de accin en
negativo, es decir, otorgada al demandado.
El derecho de contradiccin es aquel que pertenece a todo sujeto, bien sea persona
natural o jurdica, por el simple hecho de ser accionado o demandado, o bien por el hecho
de ser imputado o sindicato por la comisin de un hecho punible, mediante el cual, se
defiende de las pretensiones o imputaciones (excepcin). Este derecho es una emanacin
del derecho constitucional de la defensa que debe reinar en todo proceso legal.
De esta manera, el derecho de contradiccin al igual que el derecho de accin, se
fundamenta en un inters general, dado que no mira en especfico la defensa del
demandado o imputado, sino el inters pblico del respeto a los principios
constitucionales de no poder ser juzgado sin antes ser odo, sin darle los medios
adecuados para su defensa, en el plano de igualdad de oportunidades y derechos, y el
que niega el derecho de hacer justicia por su propia mano.
DEVS ECHANDA, define el derecho de contradiccin, como aquel derecho de obtener
una decisin justa del litigio que se le plantea al demandado o acerca de la imputacin
que se le sigue al procesado, mediante la sentencia que debe dictarse en ese proceso,
luego de tener la oportunidad de ser odo en igualdad de circunstancias, para defenderse,
alegar, probar e interponer recursos que la ley consagre.
Ugo Rocco, citado por AZULA CAMACHO, define el derecho de contradiccin como aquel
que tiene el demandado o sindicado con base en el principio constitucional para intervenir
en el proceso y poder ejercer su derecho de defensa.
O0.e#o del dere3o de on#rad""%n
En cuanto al objeto de este derecho de contradiccin, encontramos que el mismo no es
perseguir una tutela concreta mediante una sentencia favorable al demandado o imputado
31
(excepcin), sino la tutela abstracta por una sentencia justa y legal, cualquiera que sea, y
la oportunidad de ser odo en el proceso para el ejercicio del derecho a la defensa en
igualdad de condiciones, facultades y cargas (accin en sentido negativo).
F"nal"dad del dere3o de on#rad""%n
En cuanto al fin, persigue por una parte la satisfaccin del inters pblico en la buena
justicia; y por la otra, la tutela del derecho constitucional de la defensa y libertad individual.
Su.e#os del dere3o de on#rad""%n
As como en la accin el sujeto es el actor (sujeto activo) y el Estado (sujeto pasivo); en la
pretensin, el sujeto activo es el actor y el pasivo el demandado; en el derecho de
contradiccin, el sujeto activo ser el demandado o el sujeto pasivo el Estado.
Dere3os que emanan de la on#rad""%n
Del derecho de contradiccin, dimanan ciertos derechos que ostenta el demandado, es
decir, puede asumir con respecto a la pretensin del accionante varias posiciones que
pueden concretarse en las siguientes:
Pasiva: El demandado se limita a recibir la citacin, " notificacin o intimacin y espera el
resultado del proceso sin tomar ninguna defensa.
Oposicin: Aquella que ejerce el demandado con el objeto de dejar sin efecto la
pretensin del accionante, y puede tomar la forma de objecin u excepcin. En la primera,
el demandado se limita a contradecir las pretensiones en que se fundamenta la demanda
del accionante; en tanto que en la segunda, es decir, en la excepcin, como se ver ms
adelante, el demandado invoca otros hechos distintos en los que se fundamenta la
pretensin del accionante, para fundamentar su , defensa.
Allanamiento: Se produce cuando el demandado conviene o acepta toda la pretensin del
accionante, tanto en los hechos como en el derecho invocado.
mpedimentos procesales: Consiste en que el demandado opone defensas tendientes a
depurar el proceso o impedir su continuacin, tal como lo son las cuestiones previas a que
se refiere el artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La e<e("%n o de!ensa
Es aquella que puede formular el demandado a la pretensin del accionante, mediante la
cual le solicita al juez desestime o declare la improcedencia de la reclamacin del
accionante; es el derecho de contradiccin en especfico.
No puede confundirse el derecho de contradiccin (la causa) con la defensa o excepcin
(el efecto), ya que aquel existe siempre aun cuando ste no se formule. La excepcin es
la pretensin en negativo.
La excepcin, seala CARNElUTT, citado por AZULA CAMACHO, es la propia razn del
demandado que la opone a la invocada por el demandante; es una especie de
contraprestacin por constituir argumentos propios, basados en hechos diferentes que
tienden a dejar sin fundamento la pretensin del demandante.
1K. LA +8RISDICCION
Elemen#os& Estos son los elementos indispensables para la existencia de un acto
jurisdiccional:
32
1. NOTIO
Es la facultad que poseen los tribunales para conocer de un asunto litigioso.
El fundamento constitucional de esta se encuentra en el artculo 76, cuando
de las facultades de conocer de los tribunales.
La facultad de conocer se fundamenta, en que para resolver un determinado
conflicto, primero deben conocerse los hechos que constituyen dicho conflicto
(or a las partes y darles la posibilidad de que presenten pruebas)
Esta facultad por regla general se ejerce a peticin de parte
Por excepcin los tribunales podrn actuar de oficio para abocarse al
conocimiento de un asunto determinado. En este punto debemos hacer la
siguiente precisin.
A. En materias propias del derecho civil:
Los tribunales siempre conocen un conflicto a peticin de parte, salvo las
excepciones legales como por ejemplo: la prescripcin de la accin
ejecutiva.
B. En materias propias del derecho penal, subdividimos:
a) En el procedimiento penal antiguo los jueces tenan la facultad de
conocer un posible delito, de oficio, esta es una manifestacin del
principio inquisitivo.
b) En el derecho procesal penal (reforma) los jueces no estn facultados
para conocer un posible delito de oficio, sino que esta facultad recae
en el ministerio pblico (fiscales) quienes tienen solamente la facultad
de conocer pero no juzgar, esta es una manifestacin del principio
dispositivo.
'. =OCATIO
Es la posibilidad al otro de apersonarse.
Facultad que poseen los tribunales, consiste en la posibilidad de obligar a las
partes a comparecer ante el tribunal antes del trmino del emplazamiento bajo
sancin de procederse en su rebelda, en los procesos civiles, la obligacin
de defenderse no le corresponde al demandante sino al demandado.
;. COHERTIO
Consiste en la posibilidad que poseen los tribunales de eventualmente aplicar
la fuerza para el cumplimiento de las medidas ordenadas, es decir, el juez a
travs de su resolucin, las cuales gozan de imperio, deber obligar a que se
cumplan ciertos actos indispensables para que continu el desarrollo del juicio
EJ: cita de un testigo.
A. INDICI8M
Corresponde a la facultad de juzgar.
Por lo tanto, los tribunales tienen la facultad de dictar sentencia poniendo fin
al litigio en forma definitiva (efecto de cosa juzgada)
33
Sin embargo, existen otros rganos del estado que conocen determinados
conflictos, por ejemplo los tribunales tributarios, que diferentes a los
pertinentes al poder judicial, la sentencia de estos no produce efecto de cosa
juzgada, ya que quien conoce y falla es un rgano administrativo
Cuando el juez ejerce la facultad de juzgar, no puede hacerlo fuera de los
limites propuestos por las partes en la demanda y en la contestacin, si el
asunto es civil y en la querella o acusacin, si el asunto es penal
En efecto si el juez dictase sentencia concediendo ms all de lo pedido,
caera en juicio de ultrapetita o extrapetita fuera de lo pedido. Esto trae como
consecuencia que la sentencia adolece de un juicio subsanable con el recurso
de casar en la forma
B. E+EC8TIO
Corresponde s la facultad de tribunales consistente en hacer ejecutar lo
juzgado, en el caso de que alguna de las partes no quiera con las
prestaciones que el juez ordeno en la sentencia, por lo tanto esta facultad
puede ser ejercida en forma coercible
Segn Couture:
1 . L a f o r m a
Se refiere a los elementos externos del acto jurisdiccional, los cuales se
encuentran constituidos por la presencia de las partes, los jueces y los
procedimientos establecidos por la ley.
2 . E l c o n t e n i d o
Este est constituido por la presencia de un conflicto de relevancia jurdica, que
debe ser dirimido por un tercero imparcial llamado juez, mediante una decisin
"sentencia con autoridad de cosa juzgada.
3 . L a f u n c i n
Este elemento est formado principalmente por el cometido del tribunal, que es
asegurar la paz social, la justicia y los dems valores jurdicos, mediante la
aplicacin eventual coercible del derecho.
11. )OTESTAD +8RISDICCIONAL EN SEDE COM8N, AR7ITRAL Y COM8NIDADES
CAM)ESINAS
ARBTRAJE
Es un proceso en el cual se trata de resolver extrajudicialmente las diferencias que surjan
en las relaciones entre dos o mas partes, quienes acuerden la intervencin de un tercero
(aritro o triunal aritral) para que los resuelva.
De todas las instituciones antes mencionadas, el arbitraje es el que mayor aproximacin
tiene con el modelo adversarial del litigio comn.
Es un mecanismo tpicamente adversarial, cuya estructura es bsicamente la de un litigio.
El rol del rbitro es similar al del juez: las partes le presentan el caso, prueban los hechos
34
y sobre esa base decide la controversia. Sin embargo, no obstante sus similitudes el
arbitraje mantiene con el sistema judicial una gran diferencia, la decisin que pone fin al
conflicto no emana de los jueces del Estado, sino de particulares libremente elegidos por
las partes.
A diferencia de la conciliacin y mediacin, el tercero neutral no ayuda ni colabora con las
partes a efecto de resolver el conflicto mas bien impone una solucin va (0*D5
067-.60(, que tiene efectos de sentencia judicial.
Al arbitraje se llega generalmente en forma voluntaria a travs de clusulas mediante las
cuales las partes deciden someter determinadas cuestiones a ser resueltas por el rbitro
en lugar de acudir a la justicia ordinaria.
Nuestra constitucin vigente (1993) en su Art. 138 establece "la potestad de administrar
justicia emana del pueblo y se ejerce por l. Poder judicial a travs de sus rganos
jerrquicos con arreglo a la constitucin y a las leyes" y en su Art. 139 seala "no existe ni
puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la
arbitral". De igual modo el Art. 62 precepta "los conflictos derivados de la relacin
contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de
proteccin previsto en el contrato o contemplados en la ley" finalmente en relacin al
propio estado, en la parte del Art. 63 dispone "el estado y las dems personas de derecho
publico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a tribunales
constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje
nacional o internacional en la forma en que lo disponga la ley".
Como vemos la constitucin al tiempo que garantiza el acceso a la justicia ordinaria,
permite a los particulares y aun al estado, a dejar de lado ese medio recurriendo al
arbitraje como formula alternativa.
Por lo dems el estado reconoce la decisin arbitral el valor de cosa juzgada,
considerando para tal efecto el procedimiento de ejecucin de sentencia judicial, como
expresamente seala el Art. 83 (ley general de aritraje 26572) "el laudo arbitral
consentido o ejecutoriado tiene el valor equivalente a una sentencia y es eficaz y de
obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes. Si lo ordenado en el se cumple
por la parte o partes a quienes corresponda hacerlo, el interesado podr solicitar su
ejecucin forzada ante el juez especializado en lo civil del lugar de la sede del arbitraje
que corresponda".
Sin embargo a dudas el arbitraje no pretende reemplazar a los jueces ni mucho menos
desmerecerlos, antes bien complementan el papel que desempean dentro de la
sociedad.
Dado el origen privado del arbitraje, es que las partes pueden designar el rbitro o tribunal
arbitral, segn sea el caso.
Existen particularidades de la figura que admiten presentarlos conforme al sistema donde
vayan a insertarse.
* El arbitraje voluntario proviene de la libre determinacin de las partes, sin que preexista
un compromiso que los vincule.
* El arbitraje forzoso en cambio viene impuesto por una clusula legal o por el
sometimiento pactado entre las partes ante de ocurrir el conflicto.
A su vez la eleccin de la va supone recurrir a rbitros libremente seleccionados o bien
designar a un organismo especializado (aritrajeinstitucionalizado).
35
La decisin (laudo) obliga peor no somete, es decir determina efectos que vinculan el
derecho de las partes, pero la inejecucin no tiene sancin de rbitros. En todo caso son
los jueces ordinarios quienes asumen la competencia ejecutiva.
ARBTRAJE COMO JURSDCCON ALTERNATVA
Los jueces deben su jurisdiccin a la Constitucin y al marco jurdico previsto para la
administracin de justicia en el Poder Judicial. En el caso de rbitros su jurisdiccin
depende en forma mediata de la Constitucin y de la norma que establece la
administracin de su sentencia particular de administracin de justicia, en la que los
litigantes que los nombran para resolver un caso concreto, los facultan a juzgar en forma
inmediata. Su jurisdiccin es limitada al no poder pronunciarse sobre asuntos que no le
han sido sometidos, y deben laudar (resolver) dentro de un plazo expresa o tcitamente
concedida por las partes.
Por lo dems la jurisdiccin de los rbitros, a diferencia de los jueces estatales, no es
permanente ni genrica, sino limitada a cuestiones comprendidas y a un tiempo
determinado que las partes o en efecto de pacto expreso, la otorga para la excepcin del
laudo.
Los rbitros no pueden ir mas all de lo que las partes sealen en el convenio arbitral, o
en su defecto, el que surja de las disposiciones legales supletorias (Art. 48, ley 26572).
LA JURSDCCON ESPECAL DE LAS COMUNDADES CAMPESNAS:
LA DSPOSCON CONSTTUCONAL:
La Constitucin Poltica del Per de 1993 establece una jurisdiccin especial para las
comunidades campesinas en su artculo 149.
Artculo 149. - "Las autoridades de las comunidades Campesinas y nativas con el apoyo
de las Rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro del
mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen
los derechos fundamentales de la persona.
La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los
juzgados de Paz y dems instancias del Poder Judicial.
En el transcurso del proceso de elaboracin de la constitucin de 1993 el Per ratific el
Convenio 169 de la OT, por lo tanto el contenido de sus disposiciones debe interpretarse
de acuerdo a este convenio. Debemos entender entonces la inclusin de este artculo
dentro del marco de los avances en el mbito internacional en materia de derechos
humanos.
Gracias a esta disposicin constitucional se rompe el monopolio que tena el Estado sobre
la administracin de justicia y el uso legtimo de la fuerza, reconociendo el ejercicio
legtimo de la violencia por las comunidades campesinas y nativas, mediante sus propios
sistemas.
"La cultura occidental pierde el monopolio cultural como fuente de orientacin
jurdica(Yrigoyen, 1995, p. 24). Esta norma reconoce que los conflictos al interior de las
36
comunidades se resuelven por rganos de la propia comunidad y que la ley aplicable es el
derecho consuetudinario comunal.
Como instancia jurisdiccional sus decisiones constituyen cosa juzgada y no son revisables
por alguna de las otras. (Yrigoyen, 1995, p.40). Este es un aspecto fundamental, pues hay
que resaltar que no se est creando una nueva instancia dentro de la jerarqua del poder
Judicial, sino una instancia jurisdiccional distinta y autnoma.
Respecto a la aplicacin de la norma, debemos distinguir entre si se trata de una norma
de aplicacin inmediata o una de carcter programtico. Al tratarse de una norma que
reconoce una realidad sociolgicamente preexistente, tiene el efecto jurdico de otorgar
directamente la atribucin de ejercer funciones jurisdiccionales a las autoridades de las
comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas. Por lo
tanto no se necesita de una ley que regule su creacin pues esta jurisdiccin ya se est
ejerciendo en la realidad, se trata slo de un reconocimiento constitucional. Sin embargo
tal como veremos ms adelante esta norma an no se hace realmente efectiva en la
prctica.
EL DERECHO CONSUETUDNARO:
La Jurisdiccin Especial de las Comunidades o Justicia Comunal se rige por el derecho
consuetudinario que es propio de las sociedades tradicionales, en el cual los sistemas
jurdicos, religiosos, econmicos, sociales, etc. no estn muy diferenciados,
encontrndose un sistema propio que vincula todas sus actividades. Es por eso que en
las comunidades las normas se crean y se aplican por costumbre, la misma que es
legitimada por su efectividad, porque todos la asumen como valida y la cumplen, sin
necesitar que la norma sea puesta por escrito o sometida a aprobacin de la comunidad.
De igual modo las normas dejan de tener vigencia cuando han perdido legitimidad social
sin necesitar que se produzca algn procedimiento para su derogacin. El derecho
consuetudinario que ahora reconoce nuestra constitucin en el art. 149 es el propio de las
comunidades campesinas. La definicin que reseamos, nos permite comprender que en
sociedades como la andina, el derecho forma parte de la organizacin social. Pero es
cuestionable que por este hecho se califique a estas sociedades como menos complejas,
ya que al existir un conjunto de interrelaciones muy elaboradas entre todos los aspectos
de la vida social, considero que ms bien estamos ante una sociedad con mayor grado de
complejidad.
El derecho consuetudinario est conformado por las normas, principios normativos,
directrices y prcticas de regulacin de la vida social; por mecanismos y sistemas de
solucin de disputas o conflictos; sistema de determinacin de autoridades y produccin
valida de acuerdos o decisiones. (Yrigoyen, 1995, p.43)
Entonces a partir de la vigencia de la nueva constitucin Poltica de 1993, en nuestro
derecho se admite como una fuente vlida la costumbre, rasgo caracterstico, ms bien
del sistema anglosajn y no del nuestro adscrito al sistema romano - germnico. Hay que
tomar esto como un enriquecimiento de nuestro derecho y una posibilidad de adecuarse
mejor a las necesidades que plantea la realidad y disminuir el abismo existente entre el
derecho formal y la realidad del pas.
37
Lo ms importante del Derecho consuetudinario es que al ser generado por un colectivo
difuso, y ser tambin verificado de manera colectiva es ante todo recreacin. El Derecho
consuetudinario es parte del desarrollo social, es parte de la vida social, no est
separado, su existencia se explica por ser un elemento de necesidad para la vida del
grupo, sus normas tienen por objeto atender de manera directa a la subsistencia del
grupo. Adems el Derecho consuetudinario es fundamentalmente dinmico. (Revilla, en
De Trazegnies, 1995, p.41). El Derecho consuetudinario es por tanto un derecho
cambiante, que se modifica permanentemente de acuerdo a sus necesidades. En algunos
casos realiza tambin una apropiacin de las normas del derecho oficial.
Dos son entonces las caractersticas principales a tener en cuenta para el derecho
consuetudinario que aplicarn las comunidades campesinas gracias a la jurisdiccin
especial:
a)Que al formar parte del conjunto de relaciones sociales, est en constante cambio, ya
que como dijimos en el primer captulo las comunidades campesinas van adaptndose
continuamente a las situaciones que se les presentan para lograr mantenerse, y sus
reglas y sanciones tambin se adaptan y se encuentran en continuo cambio. Lo que
define al derecho consuetudinario, es que en cada momento que se analice, sea vlido
para el grupo social. Sin embargo a pesar de este proceso de adaptacin y continuo
cambio, el derecho de las comunidades mantiene los principios fundamentales de la
cosmovisin andina como son la reciprocidad, la relacin con la tierra y el bienestar
comunal.
b)Pero estos sistemas jurdicos consuetudinarios estn en una continua interrelacin con
el Estado; los sistemas jurdicos andinos han sido permeados y/o se han apropiado de
una serie de prcticas jurdicas del derecho estatal, como la elaboracin de actas escritas.
Por lo tanto el derecho consuetudinario de las comunidades est conformado tambin por
normas y principios del derecho formal, de los cuales hacen uso los comuneros de
acuerdo a sus necesidades. En algunos casos incluso aplican normas que ya no estn
vigentes para el derecho oficial creando as un sistema muy particular y que ni puede ser
integrado o subsumido dentro del derecho nacional, pero que s permite una coordinacin
por esta relacin que guarda con l.
COMPETENCA MATERAL Y TERRTORAL:
Si bien las rondas fueron creadas con la finalidad de enfrentar a la delincuencia no
solamente se resuelven problemas de robos. El Encuentro tiene competencia para juzgar
y sancionar cualquier acto u omisin de parte de un comunero o tercero, que se considere
que afecte a la vida de la comunidad. Reciben denuncias de acciones consideradas
dentro del mbito del derecho penal como los robos, agresiones, estafas, tambin se
llevan al Encuentro problemas del derecho de familia, como los de violencia familiar,
abandono de hijos, adulterio, etc.
Asimismo se denuncia a los comuneros que han infringido las normas y costumbres
comunales, incumpliendo sus obligaciones, desacatando decisiones de las autoridades,
etc.
Actualmente se estn denunciando los problemas de alcoholismo y vagancia que se
considera afectan gravemente no solo a la familia sino a toda la comunidad de la que es,
38
miembro el denunciado. Estas conductas en el derecho occidental seran consideradas
como inherentes al mbito de la vida privada de la persona y no podran ser sancionadas.
Pero debido a la mentalidad colectivista de las comunidades campesinas, en la que se
considera que la vida de todos esta interrelacionada, la conducta de cada uno de ellos
afecta a los dems, y por eso intervienen para corregirla.
Afirmamos entonces que la competencia por razn de la materia de los Encuentros es
bastante amplia y casi ilimitada, dependiendo de lo que la Asamblea considera que debe
ser juzgado, sin embargo en casos considerados ms graves como un asesinato, se
prefiere recurrir a las autoridades oficiales.
Respecto al territorio las Rondas asumen competencia de todos los casos ocurridos
dentro de su territorio lo que coincide con lo dispuesto por el art. 149 de la Constitucin.
NORMATVDAD APLCADA:
La justicia administrada por las Rondas se realiza basndose en el derecho
consuetudinario de las comunidades que participan en la organizacin. Adicionalmente se
aplican lo regulado en los Estatutos y Reglamentos elaborados por los propios dirigentes
comunales con la asesora de las Federaciones y algunas instituciones privadas.
Suplementariamente se rigen por lo dispuesto en la Ley General de Comunidades
Campesinas, Ley 24656 y en la Ley de Rondas Campesinas, Ley 24571, as como en la
Constitucin Poltica del Per.
NSTANCAS Y PROCEDMENTOS:
Generalmente los casos denunciados en el Encuentro han sido ya vistos por las
instancias inferiores dentro de la organizacin de la Ronda. La primera instancia para
cualquier conflicto es la propia comunidad. Tal como menciona Pea en las comunidades
se presentan dos tipos de conflictos: Familiares y Comunales. Cada grupo tiene sus
propios rganos de resolucin:
rganos familiares o tradicionales: primera instancia en conflictos familiares. Compuesto
por las propias partes y sus familiares, en otros casos se recurre a los comuneros ms
ancianos.
rganos poltico comunales o formales: Lo constituyen las autoridades comunales. (Pea,
1991, p.233-287).
En ambos tipos de conflictos la segunda instancia la constituye la Asamblea Comunal que
es quien dirige el gobierno comunal y a la vez es el rgano supremo resolutor de
conflictos. Si no se llega a solucionar el problema se recurre al Encuentro.
Hay otro camino, si el caso ha sido detectado iniciado durante la labor de rondear, primero
se renen las autoridades de la Ronda, y despus se eleva en segunda instancia al
Encuentro.
Finalmente tambin se pueden recibir denuncias de problemas que no han sido conocidos
por ninguna instancia y se presentan de frente al Encuentro. Esto se suma a que las
39
instancias antes descritas no son rgidas y puede prescindirse de alguna o cambiar el
orden de su utilizacin, de acuerdo a cada caso.
Las denuncias recibidas no siempre son juzgadas en el Encuentro, en determinadas
ocasiones se decide postergar su vista hasta la siguiente reunin, para dar tiempo a que
se presenten los implicados o que se resuelva en instancias inferiores.
Tambin utilizan bastante la experiencia de otras organizaciones ms antiguas que les
van enseando los mtodos y procedimientos que usan, y como proceder en casos
similares, es as como se expande.
En todos los casos se hace primero u interrogatorio al acusado, despus se pide a la
Asamblea dar sus opiniones a favor o en contra, y luego se procede a sancionar,
finalizando con la promesa del infractor de no reincidir en la falta.
PLURALDAD DE NSTANCAS Y RECURSO DE APELACN.
En general considero que se puede decir que no existe en la Cuenca de Huancarmayo la
figura de la apelacin o la pluralidad de instancias como la conocemos en el derecho
occidental. Cuando un caso que ha sido visto por la comunidad llega al encuentro es
generalmente pro reincidencia del sancionado. Al respecto en un estudio realizado por el
Centro Bartolom de las Casas en Rondas Campesinas se concluye:
"Segn la gravedad de la falta, si es reincidente, si el caso involucra a ms de una
comunidad o no puede ser resuleto en las instancias inferiores (en la asamblea comunal),
el caso es informado por oficio al Comit Central de Rondas (que tiene carcter
intercomunal, distrital) no para volver a ser juzgado sino para aplicacin del castigo, y con
fines de disuasin. (Bonilla y otros: 1995, p. 13)
En la investigacin apreciamos que si un caso ya ha sido visto por alguna instancia
inferior al Encuentro, es elevado a ste por las autoridades comunales en la mayora de
casos, y s existe la posibilidad de volver a juzgarlo si existen nuevos testimonios o
elementos que hagan pensar a la Asamblea del encuentro que se le puede dar al caso
otra solucin. En muy pocas ocasiones se aprecia que un denunciado se queje en el
encuentro de alguna arbitrariedad; pero de darse el caso, se procede como con las dems
denuncias, quizs con la diferencia de que ser mayor el castigo para el "apelante si se
comprueba que no ha habido ninguna irregularidad en su contra. Es decir, la Asamblea no
ve con agrado que se denuncie a sus autoridades, salvo que hayan pruebas concretas de
mala conducta, en cuyo caso tambin son castigados con rigor. Pero reiteramos que no
existe como procedimiento previsto la figura de la apelacin.
Sine mabrgo, y tal como ya hemos mencionado, las Rondas Comunales, al igual que las
comunidades campesinas son organizaciones en continuo proceso de cambio, y van
aprehendiendo elementos del derecho oficial. Es as que en uno de los Estatutos de las
Federaciones Provinciales de Rondas Campesinas se dispone " Todo litigante tiene
derecho a apelar, ante las instancias superiores de la organizacin, pudiendo llegar
incluso al nivel nacional.13 Este artculo se refiere a la organizacin nacional de Rondas
como son las Secretaras de Rondas de la Confederacin Campesina del Per y la
Confederacin Nacional Agraria, que agrupan a su vez a las respectivas Secretaras de
rondas de las federaciones departamentales, provinciales y distritales que seran las
40
instancias inferiores. Como conclusin podemos decir que si bien no hemos observado la
existencia de la pluralidad de instancias, esta puede ser implementada utilizando para ello
la estructura ya existente de las Federaciones.
SANCONES:
El sistema de sanciones que se aplica en los Encuentros aporta elementos muy
importantes para hacer de ellos un mecanismo efectivo y democrtico de solucionar
conflictos.
En primer lugar para cada sancin se pide la opinin de todos los comuneros presentes,
quienes pueden intervenir a favor o en contra del acusado y toda decisin se toma por
votacin de la Asamblea.
Si el hecho denunciado ha sido lo suficientemente probado, se toma en cuenta la
conducta anterior del infractor para decidir el tipo de castigo y la magnitud de ste. Es
este aspecto el ms beneficioso a nuestro parecer de la justicia campesina, pues son
juzgados por sus familiares y vecinos, que los conocen y pueden entender su conducta.
Esto adems de tratarse de un debido proceso, tal como lo prescriben las normas
internacionales, pues se permite el ejercicio efectivo del derecho de defensa ya que el
comunero es juzgado en su propio idioma, el quechua, y puede expresar libremente los
argumentos en su defensa, cosa que como ya dijimos no sucede en la justicia oficial.
Para decidir el castigo tambin se toma en cuenta si el acusado muestra arrepentimiento
y si es la primera vez que comete esa falta, entonces se le da una sancin considerada
leve. Hemos constatado asimismo que debido a la situacin de extrema pobreza de la
mayora de comuneros, la Asamblea considera como justificacin el estado de necesidad
del infractor, llegando incluso a perdonar su falta, siempre y cuando muestre
arrepentimiento.
La intencin de las sanciones aplicadas siempre es regeneradora y resocializadora, por lo
que enfatizan su participacin en las tareas comunales como manera de rehabilitacin.
Todos los castigos son realizados en presencia de todos los comuneros, jugando un gran
papel la presin social, pues al ser avergonzados mediante el castigo delante de la
Asamblea, se aseguran de disuadirlo de reincidir en la falta, apelando a la alta valoracin
del honor en su ideario colectivo.
Para la aplicacin de las sanciones se han nombrado guardias de justicia que son
comuneros jvenes que han hecho el servicio militar, ellos realizan los castigos fsicos y
guardan el orden en el Encuentro.
Para los castigos consistentes en lo que ellos llaman "reflexin se le da la potestad al
catequista de la comunidad en la que se esta realizando el Encuentro.
Los castigos son principalmente de dos tipos: Fsicos y morales. Los castigos fsicos
consisten en ejercicios fsicos como correr, ranear, etc. Dependiendo de la gravedad del
caso, recurren a baarlos en el ro o laguna ms cercanos y luego, slo en ropa interior,
seguir realizando ejercicios ante la vista de todos los comuneros. En todos los casos
siempre se concluye el castigo con el pedido de perdn del infractor y su promesa de no
41
volverlo a hacer. Segn pudimos apreciar estos castigos se aplican tambin a las
mujeres, en los lugares donde ellas son consideradas como miembros de la Ronda.
En los castigos morales se encuentra la "reflexin que consiste en una charla
pronunciada por el catequista y luego en la repeticin de rezos y promesas, durante el
tiempo determinado por la votacin de la Asamblea, luego el castigado se dirige tambin a
la Asamblea para pedir perdn y prometer rectificarse.
REVSN JUDCAL DE LAS DECSONES COMUNALES:
Cabe agregar que actualmente existe la posibilidad de que toda decisin tomada por la
Justicia especial, aunque sea considerada por esta como cosa juzgada, sea revisada por
el Poder Judicial. Esto debido a que en la mentalidad de los jueces an se considera a las
comunidades como entes inferiores y que slo pueden administrar justicia por defecto de
la organizacin judicial estatal. Por lo tanto mientras no se de la Ley de Coordinacin,
cualquier persona que se considere afectada por una decisin de la justicia especial, sea
por tortura, faltas al debido proceso, discriminacin contra la mujer, etc. , puede presentar
su caso ante el Poder Judicial quien iniciar un nuevo proceso. En el caso especfico de
violencia contra la mujer existe en el derecho oficial una nueva legislacin y
procedimientos que la protegen, sin embargo esto es relativo en cuanto a las
comunidades por estar alejadas geogrficamente de las ciudades en donde se
encuentran las oficinas de proteccin a la mujer. Es patente que el machismo an vigente
en la mentalidad andina es uno de los problemas que se debe solucionar.
42

Separata de Teoria General Del Proceso

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Separata de Teoria General Del Proceso

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

TEORA GENERAL DEL PROCESO MG. MARCO A.

You might also like