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LECCIN XVII

EL DELITO COMO ACTO PUNIBLE


I. LA PUNIBILIDAD.
a) DISCUSIN SOBRE SI ES UNO DE LOS CARACTERES DEL DELITO O SU MERA
CONSECUENCIA.
Es una cuestin muy discutida en la doctrina que la punibilidad sea realmente un elemento del
delito y, por consiguiente, un dato fundante de la responsabilidad penal, pues son muchos los que
piensan que en la estructura del delito el anlisis queda detenido en la culpabilidad y la punibilidad
designara simplemente una mera consecuencia. En general, en la dogmtica contempornea
prevalece esta segunda opinin, opinin que es mayoritaria en Espaa y casi unnime en Chile.
El problema de si es un elemento del delito o una consecuencia de la infraccin criminal, surgi
contemporneamente con la aparicin de la tipicidad, pero no con la teora de Beling de !"# porque
ah define el delito como un acto tpico, anti$urdico, culpable y punible, sino cuando reelaborar su teora
en !%", pues ah considero que hablar de punibilidad era innecesario teniendo presente que el delito
deba ser un acto tpico, es decir, descrito en la ley y penado como delito.
&rente a la concepcin dominante, la doctrina que acepta la punibilidad dentro de la estructura del
delito seala varias ra'ones para admitirla ()ivacoba la admite*+

a. En primer lugar, un argumento a priori. ,i uno contempla el delito como una pura categora
racional, o sea, si no se circunscribe a ning-n derecho punitivo determinado, resulta que tiene dos
elementos absolutamente esenciales sin los cuales resulta inconcebible+ anti$uridicidad (es impensable
un delito que no represente una actuacin contraria a derecho* y punibilidad (la propiedad del delito de
ser algo punible o sometido a una pena*. .or una parte el g/nero pr0imo ser la anti$uridicidad y la
diferencia especfica del delito es la punibilidad.
b. En segundo lugar, un argumento histrico. 1a tipicidad ha sido un elemento histricamente
condicionado, pues la adecuacin tpica es algo que surgi a finales del siglo 22 y, adems, ha estado
su$eta a atentados, sea en la doctrina o en las legislaciones. .or esto, una categora tan importante
como es el delito no puede quedar librado tanto en su estructura como en su naturale'a a la nocin de
una caracterstica histrica su$eta a vaivenes.
c. En tercer lugar, un argumento dogmtico. Ee0isten algunas e0imentes de la responsabilidad
criminal que no responden a la ausencia de ninguno de los cuatro elementos y, por lo tanto, deben
responder a otro elemento que es la punibilidad, siendo estas e0imentes las e0cusas absolutorias, las
cuales responden a un fundamento que descansa en la necesidad o conveniencia publica de no punir
ciertos actos tpicos, anti$urdicos y culpables.
b) PUNIBILIDAD Y TIPICIDAD.
1a tipicidad es la nota o carcter que se predica de un acto que se adecua a un tipo delictivo,
entendiendo por tipo delictivo la descripcin abstracta en lo medular que hace la ley de las acciones y
omisiones delictuosas, descripcin que es al mismo tiempo agotadora.
En cambio, la punibilidad no es la propiedad de adecuarse al tipo, sino que con ella se quiere decir
que un acto tpico, anti$urdico y culpable tiene la calidad de ser susceptible de ser punido, porque
merece la pena en consideracin a ra'ones de convivencia social.
c) TERMINOLOGA: PUNIBILIDAD, PENALIDAD Y PENA.
c.1) PUNIBILIDAD .
Es la posibilidad lgica e inherente a un acto tpico, anti$urdico y culpable de ser punibles, una
potencialidad que puede o no reali'arse.
c.2) PENALIDAD .
Es la amena'a penal abstracta con que la ley sanciona un delito, encontrndose en la parte especial.
.or e$emplo+ la penalidad del homicidio es de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
c.) PENA .
Es la concrecin de la penalidad que se impone al su$eto luego del proceso de individuali'acin o de
determinacin. 3e all que si uno quiere hablar de consecuencia $urdica del delito esa consecuencia no
es la penalidad, sino que es la pena concreta que haya de imponerse. ,e dice, en sntesis, que la pena
es la concrecin de la penalidad y la actuali'acin de la punibilidad.
II. !A" NEGATIVA DE LA PUNIBILIDAD.
a) CAUSAS DE NO PUNIBILIDAD O #UE EXCLUYEN LA PUNIBILIDAD: TERMINOLOGA,
CONCEPTO, CARACTERES Y CONSECUENCIAS.
1a fa' negativa de la punibilidad est formada por las causas de no punibilidad o e0cusas
absolutorias, que son aquellas circunstancias a cuya verificacin la ley asocia el efecto de eliminar la
punibilidad de un acto tpico, anti$urdico y culpable por ra'ones de utilidad o conveniencia publica,
ra'ones de poltica criminal en donde el Estado se da cuenta que frente a un acto tpico, anti$urdico y
culpable es ms conveniente no intervenir.
,u denominacin tradicional en Espaa y pases hispanoamericanos es de e0cusas 4bsolutorias5
mientras que los penalistas alemanes emplea la denominacin 6causas personales de e0clusin de la
pena o causas personales de levantamiento de la pena7.
,e caracteri'an porque+
,u presencia no elimina el carcter tpico, anti$urdico y culpable del acto y, por tanto, ese acto
puede dar lugar a responsabilidad e0trapenales, como civiles, administrativas.
,on personales, benefician e0clusivamente a los individuos que la ley indica. Esto tiene
particular importancia cuando se da un caso de codelincuencia, es decir, cuando hay varios su$etos que
intervinieron en la comisin del delito, si uno de ellos amparado por una e0cusa absolutoria eso no se
comunica a los otros.
,u fuente es e0clusivamente la ley y, adems, no estn previstas en la parte general, porque en
la parte general se contemplan e0imentes que son aplicables en principio a cualquier delito, sino en la
parte especial, relativamente a ciertos delitos. .or e$emplo+ el art. 89! seala que tratndose de hurtos,
defraudaciones o daos que se generen entre cnyuges o parientes cercanos el Estado no debe
intervenir. :tro e$emplo es el art. 8# inc. ; que establece que estn e0entos de responsabilidad
criminal los cnyuges que se revisan la correspondencia entre s.
,u fundamente es siempre una consideracin de utilidad publica, de beneficio colectivo.
,u consecuencia es que e0cluye la posibilidad de imponer pena, elimina la punibilidad.
b) ENUMERACIN DE LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS Y EXAMEN CRTICO DE LAS MISMAS.
,eg-n la oportunidad en que se presenten las e0cusas absolutorias estas pueden+
a. Anteriores al acto. .or e$emplo+ el hurto entre cnyuges, ya que la e0cusa absolutoria, en este
caso el vnculo matrimonial, se gener con anterioridad al acto tpico, anti$urdico y culpable.
b. En el mismo acto. .or e$emplo+ el desistimiento en la tentativa, ya que libera de punibilidad en la
oportunidad en que aparece en el mismo hecho.
c. Posterior al acto. .or e$emplo+ antiguamente e0ista la institucin penal del matrimonio de la
ofendida, que e0ima de responsabilidad penal al ofensor, por e$emplo en el caso de violacin.

III. LAS CONDICIONES OB$ETIVAS DE PUNIBILIDAD, Y SU AUSENCIA.
1as condiciones ob$etivas de punibilidad, las cuales no son elementos tpicos, sino ciertas
circunstancias establecidas por la ley respecto de ciertos delitos que no condicionan ni integran el tipo ni
influyen sobre la anti$uridicidad ni sobre la culpabilidad (tampoco forman parte de la fa' negativa de la
punibilidad*, y porque no inciden sobre la culpabilidad tampoco tienen que estar captadas por el dolo del
autor, es ms normalmente no dependen de la actuacin del agente, sino que son producto de terceros.
,in embargo, cumplen una importantsima funcin, pues si en un acto tpico, anti$urdico y culpable
e0iste una condicin ob$etiva de punibilidad reclamada por la ley resulta que ese acto no podr ser
punido si es que no se ha cumplido la condicin ob$etiva de punibilidad, o sea, la condicin ob$etiva de
punibilidad viene a servir de barrera al ius puniendi. En cambio, en las e0cusas absolutorias hay un acto
tpico, anti$urdico y culpable en el que el Estado entiende que dicho caso no se punir por motivos de
convivencia social, por e$emplo porque e0iste parentesco.
El hecho de que las condiciones ob$etivas de punibilidad sean en verdad a$enas, determina una
discusin en la doctrina (se estudiara en una material sobre la e0tincin de la responsabilidad penal*
relativa a desde cuando se cuenta la prescripcin de la accin penal en estos delitos. El C. penal
chileno indica que la prescripcin de la accin penal se cuenta desde el da en que el delito se cometi
y esto se entiende en general desde el da en que se produ$o el resultado del delito. .ara algunos
autores el tiempo de prescripcin de la accin penal debiera contarse desde la total reali'acin del acto
incluido su resultado, sin tomar en cuanta la condicin ob$etiva de punibilidad. En cambio, para otros
como <e'ger y )ivacoba, mientras no se cumpla la condicin ob$etiva de punibilidad no hay delito,
porque el acto no puede ser punido, y el pla'o de prescripcin debe contarse desde que se cumpla la
condicin ob$etiva de culpabilidad, lo que tiene importancia capital en el delito de giro doloso de cheque.
En la legislacin chilena las condiciones ob$etivas de punibilidad son bastante escasas. .or
e$emplo+ en el abandono de personas desvalidas en el articulo %=; se castiga al que abandone a su
cnyuge o a un ascendiente o descendiente, enfermo o imposibilitado, lo que ya de por si es un acto
tpico, anti$urdico y culpable, pero se pena este hecho solo si el abandonado sufriere lesiones graves o
muriere a consecuencia del abandono. >ay otros casos que se discuten en el C. chileno. .or e$emplo+
el per$uicio en la apropiacin indebida del artculo 8?" n-mero.
&uera de la legislacin penal com-n hay dos casos importantsimos+
En la ley sobre cuentas bancarias y cheques, cuyo artculo ;; describe el delito de giro de
cheques al descubierto. 4ll la ley establece dos condiciones ob$etivas de punibilidad, pues no basta que
el su$eto haya girado el cheque sin provisin de fondos, pues se necesita que ese cheque haya sido
protestado, lo cual lo reali'a un banco totalmente a$eno a la actuacin del librador y, adems, que ese
protesto haya sido notificado $udicialmente al librador y por aadidura hay una e0cusa absolutoria+ el
pago del valor del cheque, intereses y costas por que eso impide penar al su$eto.
El otro caso lo representan los delitos de quiebra culpable o fraudulenta en la 1ey de
quiebra5 pues all el acto tpico, anti$urdico y culpable consistir. .or e$emplo, en que el fallido haya
ena$enado a precio vil determinados bienes, etc., pero para esto es indispensable la declaracin de
quiebra, esa declaracin pasa a ser una condicin ob$etiva de punibilidad.
a) CONDICIONES DE PROCESABILIDAD O PROCESALES.
,on condiciones de procesabilidad, es decir, supuestos del proceso penal. .or e$emplo+ son la
e0igencia de una denuncia en los delitos de accin penal dependiente de la instancia privada, que es lo
que ocurre con la violacin porque no es posible proceso penal por violacin si no hubiera denuncia de
la persona agraviada o de cierta persona pr0ima a ella, pero producida esa denuncia el proceso se
tramita como un delito de accin publica cualquiera. .or lo tanto, solo de un modo indirecto influyen en
que se imponga la pena al autor de esos delitos, porque la pena demanda un proceso, no puede haber
pena sin un proceso previo.
b) DI!ERENCIA ENTRE LAS CONDICIONES DE PROCESABILIDAD Y LAS CONDICIONES
OB$ETIVAS DE PUNIBILIDAD.
@na condicin de procesabilidad puede ser subsanada si ha faltado, pero siempre y cuando la
accin penal derivada del delito no este prescrita. .or e$emplo+ si no se haba cumplido con la condicin
de procesabilidad, en el caso de una in$uria, si no se haba presentado la querella, pues bien si dentro
del pla'o de un ao se presenta la querella, se ha subsanado la falta de condicin ob$etiva de
procesabilidad y el proceso podr comen'ar. En cambio, la ausencia de una condicin ob$etiva de
punibilidad no puede ser subsanada, ese delito no puede ser punido aunque haya comen'ado el
proceso. .or e$emplo+ en un caso de giro de cheques sin provisin de fondos en el cual se protest y
notific $udicialmente el proceso, pero la valide' de esta notificacin esta siendo discutida ante la
$udicatura civil y de todos modos el tenedor del cheque presenta una querella criminal y encuentra a un
$ue' de garanta un poco desprevenido e inicia el proceso de accin penal publica, pues bien all
aunque haya comen'ado el proceso cumpli/ndose con la condicin de procesabilidad de la querella no
podr $ams ser punido ese delito, porque primero tiene que establecerse que se ha notificado
validamente el protesto.