LECCION XIX

EL ITER CRIMINIS
I. DESARROLLO GRADUAL DE LA ACCIN :
a) CONCEPTO DEL ITER CRIMINIS.
La expresin iter criminis, en latn, significa camino del delito, la vida del delito, alude a las
distintas etapas por las que atraviesa el delito desde que la idea
de delinquir germina en la mente del autor hasta que el delito alcanza su pleno perfeccionamiento
hasta su consumacin.
b) ETAPAS: FASE INTERNA Y RESOLUCIONES MANIFESTADAS; LAS RESOLUCIONES
MANIFESTADAS EN EL DERECHO CHILENO: CONSPIRACIN Y PROPOSICIN.
Estas fases son dos: una interna y otra externa.
La fase interna se divide en: 1 .ideacin . deli!eracin ". resolucin
La fase externa se divide en: 1. los actos preparatorios .el proceso e#ecutivo del delito,
propiamente dicho, que ya es puni!le, donde encontramos la tentativa aca!ada e inaca!ada, la
consumacin y en algunos delitos el agotamiento o el t$rmino.
Entre estas dos fases, interna y externa, puede encontrarse una fase intermedia que se
conoce con el nom!re de %resoluciones manifestadas
b.1) LA FASE INTERNA:
&curre enteramente dentro de la psiquisis del futuro su#eto activo del delito, se manifiesta
primero con la ideacin.
1. 'deacin: es la tentacin, de la que ha!la!an los escol(sticos con referencia a la nocin de
pecado, es conce!ir la idea de cometer un determinado delito.
. )eli!eracin: el su#eto puede entrar a sopesar los pro y los contra, a medir las venta#as y
desventa#as.
". *esolucin: se produce cuando el su#eto ya decide.

Esta fase interna, no o!stante que el pensamiento no delinque y que el )erecho se
preocupa del comportamiento exteriorizado, tiene una gran importancia para:
1. )eterminar si un delito fue doloso o culposo.
. +i el delito fue doloso, para sa!er si hu!o premeditacin.
Entre la fase interna y la fase externa, puede presentarse una fase intermedia denominada
fase de las resoluciones manifestadas. En ellas el su#eto ya ha decidido cometer un delito y esa
decisin se proyecta al mundo exterior en la forma de una declaracin o comunicacin, es decir,
que el su#eto comunica a otros su decisin de delinquir.
En el panorama comparativo se suele distinguir varias resoluciones manifestadas muy
simples. En el )erecho chileno son dos, afortunadamente, lo me#or seria no tener ninguna, la
proposicin y la conspiracin, am!as definidas en el ,rt.- inc.".:
Propo!"!#$, existe cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito, nunca
faltas, propone a otro u otros su e#ecucin, es una forma de co/autora anticipada, porque si se
ponen de acuerdo van a ser cmplices.
Co$p!ra"!#$, existe cuando dos o m(s personas se conciertan para la comisin de un
crimen o simple delito, existe un acuerdo en orden a cometer uno o m(s crmenes o simples
delitos.
+in em!argo, el ,rt.- inc.1., dice, en un gesto muy li!eral, que la conspiracin y la
proposicin slo son puni!les en los casos en que la ley las pena especialmente, y la pena en los
,rt. 111 y 10 1.2, a propsito de los delitos contra la seguridad del Estado.
,qu el adelantamiento de la puni!ilidad tiene sentido porque se trata de evitar que un
grupo de sediciosos se alcen en armas contra el go!ierno legalmente esta!lecido.
Estos su#etos una vez iniciada la sedicin, el alzamiento en armas, no responden por
proposicin o conspiracin y adem(s por sedicin, si que slo por sedicin, en virtud del principio
de consuncin quedan a!sor!idas la proposicin o la conspiracin.
Existe otro caso, fuera del cdigo, comprendido en la ley que castiga el tr(fico ilcito de
estupefacientes, ah la conspiracin para cometer estos delitos es puni!le.
N%&'ra (&)!(a"!#$ p&$a( repugna castigar las resoluciones manifestadas porque en ellas
no hay ning3n atentado contra un !ien #urdico, lo que se est( persiguiendo aqu es en el fondo el
pensamiento.
E$ &( D&r&"*o a$)(oa+#$, particularmente en E.E.4.4 existe el delito de conspiracin,
con la particularidad de que si se conspira para cometer cualquier delito y luego se comete el delito
se responde de am!os, es decir, del delito de ha!er conspirado para matar a otro y del delito de
homicidio, por e#emplo, lo cual es una a!erracin, pues evidente que existe un concurso aparente
de leyes penales por consuncin.
E$ &( pa$ora,a "o,para-o se conocen otras resoluciones manifestadas:
El cdigo espa5ol es !astante m(s rico que el nuestro respecto de este particular, a la conspiracin
y a la proposicin a5ada:
La provocacin, que consiste en incitar o estimular a otra persona, ya sea de pala!ra o por escrito,
para que perpetre alg3n delito, en el fondo es una induccin anticipada.
La apologa del delito, consiste en que en presencia fsica de personas o por cualquier medio de
difusin son expuestas ideas o doctrinas que tienden a ala!ar o elogiar hechos puni!les, a
fomentar su e#ecucin o a elogiar a sus autores. En 1hile, no existe como resolucin manifestada,
est( prevista sin em!argo, excepcionalmente como delito en la ley so!re seguridad del Estado.
Existe en el cdigo penal de 2anam(. +in em!argo es muy criticada. 6im$nez de ,s3a,
deca el delito de apologa del delito o la resolucin manifestada de apologa del delito, suele ser un
mecanismo autoritario, un mecanismo para perseguir la disidencia poltica.
Las amenazas, que no pueden considerarse como resoluciones manifestadas, son un delito
autnomo en nuestro cdigo ,rt.78 y ss, porque en las amenazas la resolucin de cometer un
delito se comunica no a un co/delincuente o a un futuro delincuente, sino que a la propia victima.
Es una declaracin provista de un contenido intelectual que exterioriza la resolucin de causar un
mal, por eso es un delito autnomo. 9o de!en confundirse con las resoluciones manifestadas.
") FASE EXTERNA.
La fase externa: comienza o puede comenzar con los actos preparatorios.
II. ACTOS PREPARATORIOS:
a) CONCEPTO
+on en general exteriorizaciones materiales de la voluntad en que el agente dispone o se
procura los medios, las circunstancias, la oportunidad. +on impunes, porque ante todo son
equvocos, su significado es difuso, puede ser tanto la comisin de un delito como la e#ecucin de
un acto perfectamente lcito, inocente. 2ero so!re todo son impunes porque con los actos
preparatorios no se comienza la e#ecucin del delito, no se ha empezado a con#ugar el ver!o rector
del tipo delictivo y ,por lo tanto, tampoco se ha puesto en una situacin de peligro eficaz el !ien
#urdico.
b) PUNI.ILIDAD EXCEPCIONAL; CASOS/ FUNDAMENTOS.
+in em!argo, hay ocasiones en que son penados como un tipo independiente, en el cdigo
penal chileno hay varios e#emplos de ello, en el ,rt.1-1, pero donde aparece muy claramente es en
el ,rt.::0 y el :-1.
Ar'0"%(o 112 CP. El que fa!ricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganz3as u otros
instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de ro!o y no diere descargo
suficiente so!re su fa!ricacin, expendicin, adquisicin o conservacin, ser( castigado con
presidio menor en su grado mnimo.
Ar'0"%(o 131 CP. El que fuere aprehendido con !om!as explosivas o preparativos conocidamente
dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este p(rrafo, ser(
castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el
hecho como tentativa de un delito determinado de!iera castigarse con mayor pena.
La ley por considerar estos casos como especialmente unvocos, entiende que hay que
penarlos.
III. LA TENTATI4A Y EL PROCESO E5ECUTI4O DEL DELITO
a) CONCEPTO Y RE6UISITOS; LA TENTATI4A COMO CAUSA DE EXTENSIN DEL TIPO Y
DE LA PENA.
El proceso e#ecutivo, que ya es puni!le, comienza con la tentativa.
6im$nez de ,s3a: la tentativa, en sentido amplio, es la e#ecucin incompleta o imperfecta de un
delito.
Es una nocin formal, los delitos consagrados en la parte especial son los que van a fi#ar el
deslinde entre los actos preparatorios y los actos de tentativa, la cual se produce cuando el su#eto
empieza a e#ecutar la actividad tpica descrita en la parte especial.
1onstituyen tipos dependientes y configuran causas de extensin de la pena y causas de
extensin de los tipos de la parte especial, porque permiten castigar actos que no est(n descritos
en la parte especial, en el ,rt."71 n. se descri!e el homicidio consumado %el que mate a otro<.
Estos torsos del delito =como los llamo >ezger?, es decir, las disposiciones so!re la
tentativa y la participacin, figuran en la parte general /li!ro '/:
Artculo 7 CP. Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la
tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para
que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos
directos, pero faltan uno o ms para su complemento.
b) TEOR7AS SO.RE EL FUNDAMENTO DE SU PUNICIN; CONSECUENCIAS.
El pro!lema fundamental reside en el deslinde entre la tentativa y los actos preparatorios,
pues la tentativa es puni!le y los actos preparatorios, por regla general, no son puni!les.
2ara resolver esto de!emos a!ordar teoras acerca del fundamento de la punicin de la
tentativa.
b.1) TEOR7AS O.5ETI4AS:
Ellas inspiran nuestro cdigo, corresponden al pensamiento cl(sico li!eral, se5alan que el
fundamento de la punicin de la tentativa, se encuentra en que $sta genera un peligro concreto de
lesin del !ien #urdico. Esta teora es la de @euer!ach, 1arrara, 2acheco. Es la mayoritaria en la
doctrina chilena y en la espa5ola.
1onsecuencias:
1./ Los actos preparatorios son impunes, porque en ellos no existe peligro alguno para el !ien
#uridico.
./ La tentativa se de!e punir menos que la consumacin y la atenuacin tiene que ser o!ligatoria.
"./ La impunidad de la teoria a!solutamente inidnea.
b.8) TEOR7AS SU.5ETI4AS:
)e hondo arraigo en ,lemania. 2ara esta teora el fundamento de la punicin de la
tentativa lo encontramos en la voluntad mala, en la voluntad contraria a )erecho, en la direccin de
la voluntad del agente que se expreso en el acto de tentativa.
Co$&"%&$"!a:
1./ +e amplia el campo de la tentativa en desmedro de los actos preparatorios, es decir, actos que
eran preparatorios para la teora o!#etiva, pasan a ser actos de tentativa.
./ Equipara la punicin de la consumacin con la de la tentativa.
"./ +e pune toda tentativa, incluso la a!solutamente inidnea.
b.9) TEOR7A MIXTA :
*oxin, AechecB, Cirsh. &tros la denominan teora de la impresin. 2arte de la concepcin
su!#etiva, pero esta!lece un limite, que es la exigencia de que el acto realizado, para ser
considerado tentativa, tiene que ha!er conmovido a la colectividad, tiene que ha!er afectado el
sentimiento su!#etivo de seguridad #urdica.
Esta teora va muy de la mano con la teora de la prevencin general positiva como fin de
la pena.
Esta teora es muy discuti!le, pues como dice Daffaroni, convierte en !ien #urdico, la
seguridad #urdica.
Co$&"%&$"!a:
1./ 2ermite castigar como tentativa aquellos actos preparatorios que provoquen conmocin social.
./ La tentativa se pune menos que la consumacin, pero la atenuacin es facultativa.
"./ La tentativa inidnea es puni!le, incluso la a!solutamente inidnea. Excepcionalmente no se
pune la tentativa irreal.
") EL COMIEN:O DE LA E5ECUCIN; DESLINDE ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y
E5ECUTI4OS; IMPORTANCIA; DISTINTAS TEOR7AS.
".8) DISTINTAS TEORIAS
TEOR7A DE CARRARA:
4nivocidad de los actos, hay acto de tentativa cuando es un acto unvoco y hay acto
preparatorio cuando un acto es equvoco.
Esta primera teora de 1arrara tuvo un $xito pstumo, en efecto, el cdigo italiano de 1--7 utiliza!a
la frmula francesa =que es la chilena? del comienzo de la e#ecucin definiendo la tentativa como la
realizacin de actos idneos dirigidos inequvocamente a cometer un delito siempre y cuando el
resultado no se verifique o la accin no se complete. Esto cre un pro!lema de infraccin al
principio de legalidad porque decir que hay tentativa cuando hay actos idneos dirigidos
inequvocamente a cometer un delito pero Elos actos idneos donde han sido definidos por la leyF
2or lo mismo, esos actos idneos tienen que tener car(cter e#ecutivo, es decir, tienen que ser
tpicos.
TEOR7A DE .ELING:
)e las teoras del siglo GG Heling trato de resolver este pro!lema a la luz del tipo y di#o que
son actos de tentativa aquellos que penetran el n3cleo de tipo o que realizan actividades
instrumentalmente requeridas por el tipo como los medios de e#ecucin, por e#emplo, en un ro!o
que es apropiarse de la cosa mue!le a#ena, mediante la fuerza o intimidacin hay tentativa cuando
ya se esta e#erciendo la violencia o la intimidacin. En cam!io, seran actos preparatorios los que
quedan en la zona perif$rica del tipo en la que no hay medio de e#ecucin todava.
TEOR7A DE MAYER:
Esta teora, muy formal, fue complementada por otra m(s material es la de >ayer que
exigi para la existencia de tentativa adem(s de la penetracin del tipo la puesta en peligro del !ien
#urdico.
TEOR7A O.5ETI4A FORMAL:
)e las con#unciones de las teoras de Heling y de >ayer surgira la teora o!#etiva formal
que exige que el su#eto realice la actividad tpica parcialmente poniendo en peligro el !ien #urdico
en cuestin.
TEOR7A O.5ETI4A MATERIAL:
@rente a esta teora se crea la teora del finalismo llamada Ieora &!#etiva >aterial que
pretende ampliar el campo de la tentativa a costa de los actos preparatorios. La frmula en que se
expresa que seran tam!i$n actos de tentativa adem(s de los propiamente tpicos aquellos
estrechamente ligados con las acciones tpicas tomando en cuenta el plan concreto del autor.
Esto es muy claro en el 1digo 2enal ,lem(n el cual dice que existe tentativa cuando
existe un comienzo inmediato de la e#ecucin, o sea, cuando el autor seg3n su plan da principio
directamente a la e#ecucin del tipo. 9o es pues indispensa!le que el su#eto este ya e#ecutando la
accin tpica sino que seg3n su plan ya all( entrado en ese campo previo. 2or e#emplo,
desenfundar un revolver ya es un acto de tentativa de lesiones.
Esto hace que esta teora sea m(s prxima a una concepcin su!#etiva de la punicin de la
tentativa m(s que una o!#etiva. )e ah que es incompati!le con nuestro 1digo 2enal.
6im$nez de ,s3a seguidor del criterio &!#etivo @ormal lo complement con el criterio
su!#etivo del plan concreto del autor porque en ciertos casos so!re todos en los dudosos el plan
del autor puede resultar decisivo para resolverlos. 2ero adverta que este hilo de ,riadna que une
los elementos de la tentativa que son el comienzo de e#ecucin y el peligro para el !ien #urdico que
en ese hilo all( un lmite insalva!le que es la penetracin del n3cleo tpico.
Esto hay que entenderlo en ciertos casos en los que no se puede prescindir del plan del
autor, por e#emplo, en los delitos de violacin y de a!uso sexual; un hom!re pone manos violentas
so!re el cuerpo de una mu#er y la cosa queda detenida porque apareci un tercero Ecmo se
distingue una tentativa de violacin propia de unos a!usos sexuales consumadosF Los actos son
los mismos, en am!os hay comienzo de e#ecucin pero en un caso est( consumado y en el otro
hay tentativa. En estos casos es a!solutamente decisivos sa!er lo que quera el autor.
-) COMIEN:O Y FIN DE LA E5ECUCIN; TENTATI4A ACA.ADA E INACA.ADA ;CONCEPTO
DE DELITO FRUSTRADO)
Es la distincin entre tentativa aca!ada e inaca!ada que en 1hile se denomina entre
tentativa en sentido estricto y frustracin. La distincin de tentativa y frustracin es de origen
italiano y la sent *omagnosi.
+e !asa en que en la tentativa la e#ecucin es incompleta, o sea, no est( completa la
accin, la manifestacin de voluntad. 2or e#emplo, se penetra una casa para ro!ar, salto el muro y
est( organizando las cosas que se van a ro!ar pero no se ha completado la manifestacin de
voluntad que es la apropiacin.
En cam!io, en el delito frustrado la e#ecucin es completa lo que falta es el resultado que
no se verific por razones independientes de la voluntad del autor. 2or e#emplo, dispar$ contra una
persona para matarla y resulta que la !ala golpe una cigarrera de metal que lleva!a esta persona
en un !olsillo cerca de su corazn.
& sea, en el caso de la tentativa la e#ecucin est( incompleta su!#etivamente y tam!i$n
o!#etiva y en cam!io en la frustracin la e#ecucin esta completa su!#etivamente pero no o!#etiva.
Esta distincin est( plasmada en el artculo J del 1digo 2enal.
El culpa!le pone todo de su parte para que el delito se consume pero el resultado no se verifica por
causas independientes de su voluntad.
En el p(rrafo 3ltimo se manifiesta la frmula francesa, tiene que comenzar la realizacin de
la actividad tpica pero faltan hechos para su complemento.
Esta distincin no es igual a la existente en el medio germ(nico en el que se ha!la de
tentativa aca!ada y tentativa inaca!ada. La tentativa aca!ada correspondera a la frustracin y la
inaca!ada a la tentativa. 2ero no son t$rminos sinnimos porque la distincin entre tentativa
aca!ada e inaca!ada no es tanto o!#etiva depende mucho m(s del plan del autor y hasta donde
llego en el autor, en cam!io, nuestra distincin es o!#etiva
Esta distincin ha ido desapareciendo de los cdigos porque en muchos casos es muy
difcil distinguir el deslinde entre tentativa y frustracin por lo cual parece recomenda!le regular
solo la tentativa y otorgar al #uez facultades para que puede atenuar la pena seg3n el grado que se
all( alcanzado en la e#ecucin del delito.
, propsito de ciertos delitos que no admiten frustracin esto es una discusin tremenda
en la #urisprudencia chilena concretamente en lo que ocurre en el hurto y en el ro!o cuyo n3cleo
tpico es apropiar.
2ara apropiarme de la cosa de!o e#ecutar dos actividades e#ecutivas que son: primero tengo que
sacar la cosa de la esfera de disponi!ilidad del su#eto pasivo y tengo que incorporar la cosa a mi
propia esfera de disponi!ilidad.
2or e#emplo, el caso que ha dado lugar a la incorporacin del artculo :7: !is para castigar
los hurtos en las grandes tiendas. Entro a un supermercado y hecho en un carrito varios productos
y me meto un tarro de mermelada en el !olsillo Equ$ es tentativa o acto preparatorioF >e lo met
para llev(rmelo sin pagar, aqu de!e considerarse acto preparatorio porque con ello no inicio la
e#ecucin de ninguna actividad tpica. La e#ecucin del hurto comienza cuando voy pasando por la
ca#a e incluso tam!i$n podra pensarse que se olvid de pagar eso.
2ero si yo llego con unos pantalones vie#os y con unos calzoncillos aun m(s vie#os y en un
momento me pongo unos nuevos es evidente aqu que es un acto de tentativa. Luego sal de la
ca#a y me ven los guardias los cuales me atrapan Ees un hurto tentado o frustradoF no puede ser
frustrado porque hay que fi#arse en el deslinde entre tentativa y consumacin y en deslinde esta el
n3cleo del tipo que en este caso es la apropiacin y para eso hay que desposeer al su#eto pasivo
sacarlo de su esfera de disposicin y colocarlo en su propia esfera de disposicin. En este caso no
se incorpor la cosa a la esfera de disposicin. El delito se consumar( cuando sea perdido de vista
por los guardias. 2or lo mismo de!e considerarse un caso de tentativa por cuanto no se ha
completado la manifestacin de voluntad.
&) LA TENTATI4A EN LOS DELITOS DE OMISIN/ DE PREDOMINANTE ACTI4IDAD Y DE
PELIGRO.
La tentativa no ca!e en los delitos propios de omisin porque una omisin propia se
consuma una vez transcurrido el plazo que se determina de acuerdo a la situacin en el cual de!a
realizar la actividad esperada, transcurrido ese plazo el delito se encuentra consumado y en tanto
corra el plazo no podemos ha!lar de tentativa .
En los delitos de comisin por omisin la tentativa es facti!le cuando esos delitos seme#en
de tal manera a un delito comisivo que la equiparacin sea facti!le, es m(s seg3n 2olitoff es
posi!le la frustracin en un delito de comisin por omisin y pone por e#emplo el de un !uzo que
usan escafandra y son alimentados por oxgeno desde la superficie, el que esta alimentando de
oxgeno de#a de enviarlo y el !uzo esta apunto de morir hasta que aparece otra persona que lo
impide. Este es un caso de frustracin.
En los delitos llamados de mera actividad, seg3n de 6im$nez de ,s3a de predominante
actividad, como las in#urias, las amenazas, un falso testimonio la tentativa en general no va a ser
posi!le porque el resultado se liga a la accin de una manera insepara!le pero cuando se puedan
separa puede ha!er tentativa. 2or e#emplo, una in#uria que se realiza frente al otro no va a admitir
tentativa pero una hecha por escrito si porque se consumara la in#uria cuando el otro ha!r( el
escrito.
En los delitos de peligro el punto es discutido. Los alemanes desde Hinding en adelante
admiten la tentativa porque dicen que siendo el resultado de la tentativa el peligro para el !ien
#urdico podra ha!er tentativa tam!i$n.
+in em!argo, los italianos piensan que no, porque el fundamento del castigo de la tentativa
es peligro para un !ien #urdico y no se puede castigar el peligro de un peligro, no es una
pro!a!ilidad de da5o es simple una posi!ilidad.
I4. LA TENTATI4A COMO ACCIN CULPA.LE
a) EL DOLO EN LA TENTATI4A
La tentativa requiere dolo, no se puede cometer un delito culposo tentado. 1omo !ien
puede o!servarse esto es ing$nito a la tentativa por cuanto no se puede conce!ir una tentativa
culposa porque en la tentativa el autor o!tiene menos que lo que quera y en la culpa mas de lo
que el apeteci.
La tentativa que requiere dolo tiene el mismo dolo de la consumacin, no existe dolo de
tentativa, el dolo es siempre dolo de consumar. >ayer deca que %si alguien tuviera seriamente el
dolo de cometer una pura tentativa quedara impune porque el dolo de tentativa no es dolo, el dolo
es siempre de consumacin<
En nuestro 1digo 2enal esto es muy en claro en el artculo J en el que dice que hay
tentativa cuando el culpa!le da principio a la e#ecucin del crimen o simple delito por hechos
directos dirigidos a =esto supone dolo?.
)e lo anterior se desprende que si el delito en su forma consumada requiere dolo directo la
tentativa tam!i$n de!e ser con dolo directo, por e#emplo, el parricidio.
En cam!io, el allanamiento de morada admite dolo eventual.
Kay autores como 1ury 4rz3a en 1hile que sostiene que la tentativa requerira siempre
dolo directo. +e deduce del 1digo al ha!lar de hechos directos.
2ero otros autores, que consideran que el dolo en la tentativa no es solo dolo, funciona
adem(s como elemento su!#etivo de lo in#usto siendo co/fundante del in#usto propio de la tentativa.
Lelsen di#o que %si yo no conozco el dolo del autor no puedo determinar el tipo que el pretende
consumar y por eso si el dolo pertenece al tipo de la tentativa no se ve porque al estar ese dolo en
la culpa!ilidad del delito consumado<. Este es un argumento construido para defender que el dolo
pertenece al tipo y no a la culpa!ilidad.
El profesor Auzm(n cree que en esto se esconde un #uego de pala!ras, en la tentativa
tiene que ha!er un dolo de consumacin pero sea que el acto se consume o no se consume eso
no significa que el dolo sea elemento co/fundante del in#usto ni de la tentativa ni de la
consumacin. En pala!ras de 6im$nez de ,s3a %si la tentativa es culpa!le reside en ella el dolo de
consumar el acto y ese dolo es el mismo de la consumacin<.
+i el dolo fuese co/fundante del tipo de in#usto de la tentativa entonces podra ha!er
Elegtima defensa si falta doloF por e#emplo, alguien quiere colocar una !om!a en el edificio de la
comandancia pero utiliza a otra persona como instrumento inculpa!le. +i se plantea que el dolo es
un elemento su!#etivo del in#usto que esta cofundando la anti#uricidad de la tentativa no se puede
resolver el pro!lema de la legtima defensa en cuanto no se puede o!rar en legtima defensa
contra alguien que por falta de dolo no actuara anti#urdicamente. La cuestin es m(s clara si se
dice que el dolo es elemento de la tentativa pero forma parte de la culpa!ilidad. 2or supuesto que
en el caso anterior se puede detener al su#eto porque est( realizando una actividad anti#urdica
aunque no lo sepa.
b) LA TENTATI4A EN LOS DELITOS CULPOSOS Y PRETERINTENCIONALES
9o se puede cometer un delito culposo tentado. 1omo !ien puede o!servarse esto es
ing$nito a la tentativa por cuanto no se puede conce!ir una tentativa culposa porque en la tentativa
el autor o!tiene menos que lo que quera y en la culpa mas de lo que el apeteci.
Kay algunos autores que postulan la existencia de tentativa culposa, por e#emplo, @ras
1a!allero para los casos de situaciones de error invenci!le de prohi!icin. 2or e#emplo, yo creo
que me va a agredir pero no era as y yo me defiendo tratando de lesionar a la persona pero no lo
consegu y all aparecera la tentativa culposa. +in em!argo, tal tentativa no es en a!soluta culposa
est$ es un hecho doloso que por lo venci!le del error de!e castigarse como una agresin
consumada si las hu!o o como nada sino hu!o lesiones.
En los delitos preterintencionales la tentativa es posi!le pero solo en lo que respecta al
hecho !(sico que es doloso no en el resultado que excede al dolo que es culposo.
4. EL DESISTIMIENTO Y LA PUNICIN EN LA TENTATI4A.
a) CONCEPTO/ RE6UISITOS Y EFECTOS DEL DESISTIMIENTO EN LA TENTATI4A.<
a.1) CONCEPTO.
El desistimiento en la tentativa se da cuando el agente no consuma el delito porque $l, por
su propia voluntad, no pone todos los actos necesarios para producir la consumacin, cuando no
completa la manifestacin de voluntad; o !ien, cuando el su#eto, ha!iendo realizando todas
aquellas acciones impide eficazmente la produccin del resultado. 2or lo cual se suele distinguir lo
que se denomina %desistimiento de la tentativa< y el llamado %arrepentimiento eficaz en la
frustracin<.
E#emplo. +upongamos yo que quiero matar alguien con una pistola le doy un tiro y fallo,
luego, el segundo tiro era para matarlo y sin em!argo no le disparo por segunda vez. ,h hay
desistimiento de la tentativa
&tro e#emplo, le disparo y le doy y lo de#o gravemente herido y llam$ a un servicio de
asistencia p3!lica para que lo atendieran y le salvaran la vida. ,h hay un caso de arrepentimiento
eficaz, porque la manifestacin de voluntad esta!a completa.
El desistimiento queda impune, y se suele aducir como fundamento de la impunidad del
desistimiento =o sea el su#eto no va a responder de los efectos Men el e#emplo/ ni de tentativa ni de
frustracin de homicidio? una razn poltico criminal. La ley lo que quiere a trav$s de la impunidad
del desistimiento de la tentativa es evitar la consumacin de los delitos, seg3n la conocida frase de
@ranz Lon Liszt se tiende un puente de plata al enemigo que huye. Estos actos tpicos,
anti#urdicos culpa!les pero impunes, salvo que en s mismos sean constitutivos de un delito.
1on los mismos e#emplos anteriores, de tentativa calificada. En am!os e#emplos est( claro
que el su#eto no va a responder de una tentativa de homicidio, ni de un homicidio frustrado. 2ero
ocurre que en el segundo caso est( tam!i$n muy claro que el su#eto qued con una lesin, y de
estas lesiones el agente tiene que responder =tentativa calificada: responder por lesiones
consumadas?. En el primer caso, no responde de tentativa de homicidio, pero s de lo que
consum, esto es, las amenazas. ,hora !ien, este e#ercicio lo podramos hacer con otros delitos,
por e#emplo el ro!o con fuerza en las cosas del artculo ::N 12, por e#emplo, yo estoy escalando y
entro a una propiedad =a#ena por cierto? y digo %ac( no hay nada que valga la pena<, o !ien me doy
cuenta que estoy en la casa de un fiscal o de un #uez y me voy. )e tentativa de ro!o con fuerza en
las cosas porque hay desistimiento, sin em!argo hay algo consumado que es el allanamiento de
morada. En fin, tentativa calificada.
a.8) RE6UISITOS Y EFECTOS DEL DESISTIMIENTO EN LA TENTATI4A.
Ou$ requiere el desistimiento en la tentativa.
1) Oue el agente no haya realizado todos los actos e#ecutivos y que sin em!argo le sea posi!le
realizarlo. Oue lo haya realizado todo pero que le fuese facti!le completar su manifestacin de
voluntad, por lo tanto no puede ha!er desistimiento si le es materialmente imposi!le completar la
accin; o !ien, si la consecucin del delito representa!a un riesgo muy grande que demostr el
hecho como inconveniente, por e#emplo, si estoy ro!ando una casa y tratando de a!rir la puerta
con una ganz3a y esta se quie!ra, evidentemente eso no es desistimiento en la tentativa; o !ien
estoy ro!ando y me doy cuenta que la polica adentro de $sta, estos dos 3ltimos e#emplos son
casos de lo que se denomina la tentativa fracasada.
En pocas pala!ras, este primer requisito el agente no haya realizado todos los actos necesarios
para consumar la infraccin pero que le sea facti!le e#ecutarlos se podra expresar con la frmula
de @ranB. @ranB deca que existe desistimiento cuando se ve el puedo pero no quiero<, no, en
cam!io cuando %quiero pero no puedo<. +o!re lo 3ltimo diremos que estos impedimentos =%no
puedo<? pueden ser fsicos =el quie!re de la ganz3a? como tam!i$n psquicos =lleg la polica, o los
moradores de la casa, o gente que lleg a auxiliar a la vctima de tentativa de homicidio?.
8) Oue el desistimiento sea voluntario, esto es, espont(neo. 2odra, por lo tanto, desistirse un
su#eto por conse#o o su#ecin a#ena, y adem(s podra hacerlo por un impulso no moralmente
apro!ado, por e#emplo, porque simplemente le conviene irse en ese momento. 'gualmente existe
desistimiento, de manera que podra ser el temor a la pena o la desilusin respecto de las venta#as
que podra producir el delito, etc.
9) La renuncia al plan delictivo tiene que ser definitiva, es decir, no tratarse de una simple
suspensin en la e#ecucin. 2or e#emplo, supongamos que un su#eto entr a ro!ar a una casa y se
dio cuenta que ha!an moradores y decidi, como consecuencia de ello, esconderse en el #ardn y
proseguir al otro da por la ma5ana o en la noche cuando todos est$n durmiendo. +e trat de un
caso que ocurri en +antiago en donde el su#eto se qued dormido. ,c( no hay desistimiento
porque el su#eto esta!a suspendiendo la accin.
2ara que exista desistimiento se de!e renunciar a la accin, de manera que en el e#emplo el su#eto
al darse cuenta que ha!a moradores tendra que ha!erse salido de la casa y luego dar comienzo a
otro iter criminis.
1) El desistimiento tiene que ser eficaz, es decir, no puede ha!erse producido la consumacin del
delito, porque ah ya no hay nada que hacer.
b) CONCEPTO/ RE6UISITOS Y EFECTOS DEL ARREPENTIMIENTO EFICA: EN EL DELITO
FRUSTRADO.
b.1) CONCEPTO.
,c( el agente ya complet la manifestacin de voluntad, como dice el ar'. = ya realiz todos los
actos necesarios para consumar el delito y lo que falta es el resultado. 2or lo tanto, el
arrepentimiento eficaz no es omisivo como el desistimiento, porque en $ste yo omito continuar la
accin. El arrepentimiento eficaz es activo, el su#eto tiene que realizar una accin para impedir la
produccin del resultado, tiene que actuar. 2or e#emplo, el llamar a la am!ulancia en el e#emplo
anteriormente citado.
b.8) RE6UISITOS.
+us requisitos son muy interesantes por no decir id$nticos a los del desistimiento.
1? Iiene que ser activo, no omisivo
? Loluntario.
"? )efinitivo.
:? Iiene que ser eficaz, porque los arrepentimientos malogrados no se toman en cuenta. 2or
e#emplo, yo arro#$ a alguien al ro para ahogarle, luego me arrepent y me arro#$ yo al ro
para salvarle pera este ya ha!a muerto. En este caso el agente responde de homicidio
consumado.
") DERECHO POSITI4O CHILENO: PRO.LEMAS 6UE PRESENTA; DESISTIMIENTO EN LA
CONSPIRACIN O PROPOSICIN PARA DELIN6UIR.<
El 12 chileno, a diferencia de otros, no contiene una norma expresa en materia de
desistimiento, pero 9ovoa >onrreal, *ivaco!a y otros autores han descu!ierto que el cdigo regula
el desistimiento, porque el ar'. = cuando ha!la de la frustracin dice que existe crimen o simple
delito frustrado cuando el delincuente pone todo lo necesario de su parte para que el delito se
consuma y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad =all existe frustracin?,
ergo, sensu contrario si esto dependi de la voluntad del su#eto existe un caso de arrepentimiento
eficaz de la frustracin. P si est( implcito el arrepentimiento eficaz en el cdigo, pues a fortiori
tiene el cdigo que admitir el desistimiento de la tentativa, que es menos que el arrepentimiento
eficaz.
,hora, el problema del desistimiento y del arrepentimiento eficaz es su efecto. 2orque si se
mira el desistimiento como lo que usualmente considera, su fundamento es poltico criminal, por lo
tanto es una excusa a!solutoria =lo que se quiere es favorecer la proteccin de !ienes #urdicos
premiando al su#eto que no consuma los delitos? entonces como excusa a!solutoria, esto es, como
causa personal de exclusin de la responsa!ilidad criminal, slo aprovecha al su#eto en quien
concurre, no a los dem(s. 2ero hay que considerar que el 12 chileno dice que hay crimen o simple
delito frustrado o hay tentativa cuando /en el fondo/ el su#eto no se ha desistido por su cuenta. 2or
lo tanto, uno !ien pudiera concluir, como hizo 9ovoa >onreal, que en el fondo el desistimiento y el
arrepentimiento eficaz son causas de atipicidad, as tam!i$n lo entienden los penalistas espa5oles
como ,ntn Qneca o 1erezo >ir antes que 9ovoa. )e hecho hay ordenamientos, como el 12
espa5ol, en que el desistimiento est( previsto como un elemento negativo del tipo, en cam!io en
otros cdigos, como en el alem(n, es una pura casa de exclusin de la puni!ilidad, y es por eso
que en la doctrina germ(nica prevalece la teora de lo que ac( hay es un %premio<, el puente de
plata =excusa a!solutoria?.
DISCUSIN DOCTRINAL Y SU APLICACIN A UN CASO REAL.
El pro!lema del desistimiento de la tentativa. Kay quienes lo ven como una causa personal
de exclusin de la puni!ilidad =o Excusa a!solutoria? y quienes la ven como una situacin de
atipicidad. ,hora, si fuese una situacin de atipicidad tendran que quedar todos /en una situacin
atpica/ los casos de codelincuencia. Los casos de codelincuencia interesaran 3nicamente cuando
hay un autor y partcipe, en el que el autor se desisti y con eso de#o atpica situacin del instigador
o del dolo. Leremos un caso de coautora en el que varios su#etos est(n e#ecutando un delito.
2or e#emplo, se trata de un caso real de ro!o con violencia e intimidacin, 1uatro personas van a
asaltar a otra, lo siguen =actos preparatorios?, sacan las nava#as y de pronto se le van encima con
las nava#as para intimidarlo. P uno de ellos, notando que la situacin se complica!a guarda la
nava#a y huye. Los tres restantes consumaron el delito e incluso lo mataron, e#ecutaron un ro!o con
homicidio que trae consigo una pena de presidio perpetuo calificado =antes incluso mereca la pena
de muerte?. La situacin de los tres asaltantes est( clara, pues ellos van a responder del ro!o con
homicidio. Lo que nos interesa es la situacin del su#eto que se desisti. Estamos frente a un
supuesto de desistimiento en codelincuencia; ya que esta!an interviniendo varios como coautores.
Ou$ tenemos que pedirle a ese su#eto para que su desistimiento se convierta en una excusa
a!solutoria para $l, o si se quiere, en una situacin de atipicidad. EOu$ tenemos que exigirle a este
su#etoF 4n predicamento com3n en ,lemania dice que no !asta con que el su#eto retire su aporte,
adem(s tendra que activarse seriamente en impedir la produccin del resultado, o sea, no !asta
con que yo individualmente eche pie atr(s, sino que tam!i$n tendra que convencer a los dem(s en
no e#ecutar el delito. @rente a este predicamento la pregunta es si ser( razona!le pedirle tanto. 9o,
porque precisamente se trata de una causa personal de exclusin de la puni!ilidad, de manera que
lo fundamental es que $l se retire de la comisin del delito, porque incluso $l mismo se pondra en
riesgo al emprender la tarea persuasiva con los restantes delincuentes.
Efectivamente, lo que !asta es que $l retire su aporte y no contin3e en el proceso e#ecutivo del
delito. P as ocurri en este caso, el su#eto fue a!suelto
4I. EXCEPCIN A LA INCRIMINACIN DE LA TENTATI4A Y LA FRUSTRACIN: LAS
FALTAS. ;LO 4IMOS A PROPSITO DE LA NO INCRIMINACIN DE LA TENTATI4A EN LAS
FALTAS/ ART7CULO > DEL CDIGO PENAL).
Las faltas admitiran perfectamente la tentativa y la frustracin. 1omo el hurto como falta,
las lesiones como faltas. 2ero atendida su menor gravedad los 1digos suelen de#ar impune la
tentativa y la frustracin en las contravenciones.
Es el criterio del artculo 7 del cdigo en el que dice que las faltas solo se castigan cuando
han sido consumadas. Lamenta!lemente existe una excepcin aparente a esto cuando se introdu#o
el a5o NN8 el artculo 7: !is porque en el inciso segundo se dice que la falta que trata este
artculo en el hurto de cosas que valgan menos de media 4I> se castigar( con multa de una a
cuatro 4I> si se encuentra en grado de frustrada, o sea, formalmente se permiti el castigo de la
frustracin en una falta. 2ues !ien, en el hurto es facti!le la tentativa pero no la frustracin, la
tentativa es atpica, porque la ley permite castigar la frustracin, y la frustracin no es atpica y por
lo tanto esta disposicin, en esa parte, tiene un valor normativo nulo.
4II. LA TENTATI4A IMPOSI.LE.
a) CONCEPTOS Y ESPECIES.
+e de!e ha!lar, en vez de tentativa imposi!le de %delito imposi!le<.
1u(ndo se verifica el llamado delito imposi!le, que es un t$rmino m(s gen$rico y que permite
a!arcar en su seno una serie de situaciones y no slo lo que alemanes llaman tentativa in idnea.
El delito imposi!le se verifica cuando la accin tpica a la que tiende el designio del autor no puede
consumarse por la inidoneidad de los medios empleados, o por la inidoneidad o inexistencia del
objeto material de esta accin.
E#emplos.
a? 'n#urio a un maniqu, cre que era una persona, pues ac( falta el o!#eto material, el su#eto
pasivo.
!? Irato de envenenar a una persona utilizando az3car, en la creencia de que lo que esta!a
utilizando era otra sustancia, como, por e#emplo, raticida.
c? +oy carterista y meto la mano en la cartera de alguien y nada hay en ella;
d? )isparo contra alguien que lleva un chaleco anti!alas, etc. 2odemos o!servar ac( el asunto se
complica porque en el 3ltimo e#emplo a lo me#or hay algo puni!le.
b) DOCTRINAS SO.RE SU PUNICIN.
b.1) TEOR7A DEL DELITO A.STRACTO/ POSTERIORMENTE LLAMADA DEL PELIGRO
A.STRACTO.
,dem(s del concepto anteriormente se5alado 6escheB, en ,lemania, formula otro m(s
amplio de lo que en dicho pas se llama %tentativa inidnea, que en realidad es slo que especie
del delito imposi!le. Ka!a tentativa inidnea =o tentativa imposi!le? Mdice 6eschecB/ cuando la
accin del autor dirigida a la realizacin del un tipo penal no puede llegar a la consumacin por
razones f(cticas o #urdicas.
Las razones f(cticas van a ser la inidoneidad de los medios, la inidoneidad del objeto
material, o del sujeto. 2ero existe una especie de tentativa inidnea =o imposi!le? My en lo que
6eschecB puede tener razn respecto del sujeto activo en los delitos especiales =es decir, los que
requieren un su#eto cualificado?, por e#emplo en la prevaricacin o en el peculado = ar'0"%(o 899?
que dice que el empleado p3!lico que tenga a su cargo caudales p3!licos los sustrae.
+eg3n 6eschecB y los alemanes la tentativa inidnea se da cuando el su#eto en cuestin se
cree errneamente su#eto cualificado e intenta cometer un delito que requerira la cualificacin, por
e#emplo yo soy empleado p3!lico de la universidad, y sustraigo caudales crey$ndolos a mi cargo y
por tanto competente para ello =es decir, crey$ndome su#eto de este delito? pero no est(n a mi
cargo, sino que a cargo del director de la Escuela. 2ues !ien, hay penalistas alemanes que
consideran este caso como uno de tentativa inidnea puni!le. 2ero el 2rofesor entiende me#or el
criterio de Relsel. Este penalista pensa!a que estos son casos de delitos putativos impunes,
porque la condicin del su#eto activo es un elemento del tipo, es un elemento del de!er #urdico que
pertenece al tipo, al tipo de in#usto. +on casos de falta de ttulo que veremos m(s adelante, pero
hay que poner atencin en que el su#eto no va a responder de una tentativa inidonea puni!le
=porque hay tentativas inidoneas que son puni!les y otras que son impunes. 4n e#emplo de
tentativa inidnea impune es dispararle a un maniqu, pero no es impune dispararle a un su#eto que
lleva un chaleco anti!alas, porque perfectamente la !ala pudo ha!er entrado por otra parte que no
protega el chaleco?. )ecamos que pese que ac( no tendramos una tentativa Men el e#emplo de
peculado, en el que el su#eto se crey capaz de ese delito/ inidonea puni!le de peculado, pero s
de otro delito presente: hurto.
La tentativa inidonea puede surgir por tanto siempre en ella hay un error, slo que un error
del tipo, pero al rev$s, ya que en el error de tipo yo llamo so!re los elementos o descriptivos o
normativos del tipo =so!retodo los descriptivos?. 2ero ac( se da al rev$s,
Kay tres especies de errores f(cticos que pueden dar origen a la tentativa inidonea.
En el marco de la primera teora que examinaremos, la cl(sica del +.G'G , que es la llamada teora
del delito a!stracto, los llamados errores f(cticos pueden consistir:
i? En la inidoneidad de los medios de ejecucin, como disparar un arma sin municin o
disparar un arma a una distancia en la que el proyectil no pueda alcanzar al paciente;
como cuando se trata de envenenar a alguien con una sustancia inocua como el
az3car;
ii? La inidoneidad puede darse Mpor otra parte/ en el objeto material o en el sujeto pasivo,
como apu5alar a un cad(ver, querer hacer a!ortar a una mu#er que no est(
em!arazada.
iii? 2uede ser ine!istente el objeto material, como cuando yo meto la mano en la cartera
en la que nada hay; o intrometerme en una ca#a fuerte en donde 3nicamente hay
cuentas.
Esta inidoneidad tanto en el o!#eto material como en los medios de e#ecucin puede ser seg3n
esta teora a!soluta o relativa.
+er( absoluta cuando los medios fuesen totalmente inidoneos en toda circunstancia para
producir el resultado, como querer matar a alguien dispar(ndole con una pistola de fogueo; o
cuando el o!#eto material en ninguna circunstancia permita la e#ecucin, como apu5alar a un
maniqu.
En cam!io, los cl(sicos decan =los adherentes a la teora del delito a!stracto? que la
inidoneidad es relativa cuando los medios o el o!#eto material eran en ese caso inidoneos pero
tenan la aptitud general de producir el resultado, o sea, el resultado no se produ#o por
circunstancias particulares de la situacin, por e#emplo, yo trato de envenenar a alguien y utilizo
una cantidad insuficiente de veneno, o !ien el su#eto pasivo era muy fuerte y resisti a la cantidad
de veneno; o !ien disparo contra alguien que lleva un chaleco anti!alas. Hueno, en los e#emplos en
general la consumacin pudo ocurrir, pero en estos casos en particular no.
En el caso del su#eto pasivo inexistente los cl(sicos igualmente distinguan entre inexistencia
a!soluta y relativa; ine!istencia absoluta cuando el su#eto nunca estuvo en el lugar, por e#emplo,
puse una !om!a para matar al primer ministro y $ste #am(s estuvo ah; en cam!io, ine!istencia
relativa cuando el su#eto estuvo pero se fue poco tiempo antes, o vena llegando.
El fundamento, esto es el por qu$, de estas distinciones, porque los cl(sicos, que sustentaron
esta teora del delito a!stracto, considera!an esencial para ver una tentativa puni!le que el !ien
#urdico hu!iese corrido peligro, y por eso decan que en la tentativa a!solutamente inidonea no
ha!a peligro para tal !ien #urdico, y por tanto el su#eto tena que quedar impune. En cam!io, en
los casos de tentativa relativamente inidonea el !ien #urdico s ha!ra producido peligro y eso s
ha!a que castigarlo, como disparar a alguien que lleva!a un chaleco anti!alas.
La teora del delito a!stracto la teora e los cl(sicos del +.G'G, fue llamada con posterioridad
=doctrina del +. GG? la teora del peligro a!stracto =teora en la que en el pasado adhiri @euer!ach,
1arrara, Lus +ilvela, etc? est( hoy a!andona, porque utiliza!a como perspectiva un visin e!post,
esto es, se situa!a despu$s de ocurridos los hechos, y resulta que e!post toda tentativa es
inidonea. ,dem(s, la idea de un t$rmino medio =la distincin que se hace entre inidoneidad
a!soluta y relativa? parece inapropiada porque hay ciertos medios que si en a!stracto pueden no
ser apropiado para consumar un delito en el caso concreto s. 2or e#emplo, E2odr$ yo matar con
un mondadientesF 2or regla general parece imposi!le, pero posi!le si alguien tiene una especial
de!ilidad en los huesos del cr(neo. & E2uedo yo matar a alguien con az3carF 9uevamente la
regla general nos dice que no, pero las pro!a!ilidades se elevan si estamos frente a un su#eto
pasivo dia!$tico.
Es por ello que surgi otra teora.
b.8) MODERNA TEOR7A O.5ETI4A.
& tam!i$n llamada teora el peligro concreto, sustentada por @ranz Lon Lizst y *o!ert Lon
Kipper. Es teora se sit3a en una perspectiva exante de que ocurrienran los hechos. +i la teora del
peligro a!stracto era en el fondo una expresin de la teora de la equivalencia de las condiciones;
la teora de del peligro concreto fue una expresin de la teora de la causa adecuada, la que por su
parte esta!a en auge con Liszt y Kipper, a principios del siglo GG.
Esta teora postula que es idonea aquella tentativa /que en un #uicio de previsi!ilidad o!#etiva
=#uicio, o prognosis pstuma o!#etiva, que para formularlo tenemos que situarnos e!ante de que
ocurrieran los hechos?/ se revela apta para producir el resultado delictivo. En cam!io, inidonea
aquella tentativa %no peligrosa<, y ser( no peligrosa, cuando en t$rminos de previsi!ilidad o!#etiva
era imposi!le la produccin del resultado, todo situ(ndonos ante de que ocurriesen los hechos. P
esa tentativa, la a!solutamente inidonea, queda impune. Esta teora es la que adapt el 1digo
2enal 'taliano, en su artculo 88. En esos t$rminos regula la tentativa inidonea.
b.9) TEOR7A DE .ELING/ LA LLAMADA FALTA DE TIPO.
Oue en la opinin del profesor es superior a los dos anteriores. @ue la teora que ela!or
Heling y que complementaron @ranB y ,lexander Araff zu )onha, a principios del siglo GG.
Es una teora, que en el fondo, liquida la distincin entre tentativa inidonea y tentativa idnea,
entre otras razones porque la diferencia entre am!as es muy sutil. +eg3n esta hay que distinguir
entre tentativa Mque es siempre puni!le/ y por otro la falta de tipo que es impune, porque no hay
tipo.
@rente a la pregunta de cu(ndo no hay tipo, este se ausenta cundo el o!#eto material o los
medios de e#ecucin, expresamente se5alados por la ley, no re3nen las cualidades que la misma
ley exige. 1uando yo empleo medios o diri#o mi accin contra un o!#eto material que no re3ne los
requisitos que el tipo legal est( exigiendo. En cam!io, en la tentativa, que s es puni!le, se dan
todos los elementos tpicos, lo que falta es 3nicamente el resultado.
@rancesco 2alazzo, de origen italiano, tra!a#ando so!re la formula italiana que siempre se
interpret en los t$rminos de la teora del peligro concreto dice que el cdigo penal italiano sostiene
que la tentativa puni!le se presenta cuando la accin no se cumple o el resultado no se verifica,
pero en la accin de!en darse los elementos tpicos, o sea, una accin que se realiza so!re un
o!#eto o so!re un su#eto inidoneos o inexistentes es lo que Heling llama!a una nada jurdico
penal. P as, como indica Lus 6im$nez de ,s3a, da exactamente igual que el ratero meta la
mano en el !olsillo de un mendigo en el que nunca hu!o dinero que meta la mano en el !olsillo de
una persona en la que s antes hu!o dinero, porque nunca en ese !olsillo estuvo presente la cosa
mue!le que exige el tipo delictivo. )e manera que, no tendra sentido distinguir entre tentativa
relativa o a!solutamente inidonea, ya que estos son casos en los que falta el tipo delictivo, porque
para que yo pueda cometer una tentativa de hurto tienen que estar presente todos los elementos
del hurto, lo que ocurre es que slo falta el resultado: yo tengo que intentar apropiarme de una
cosa mue!le a#ena sin la voluntad del due5o, y ac( no ha!a cosa mue!le.
La tercera teora nom!rada Enos conducir( a la conclusin de que si ha!ra falta de tipo si yo
disparo contra una persona que lleva un chaleco anti!alasF E+era falta de tipo =del de homicidio?F
El homicidio dice que %el que mate a otro<, exige que yo realice una accin homicida dirigida contra
un hom!re. En el e#emplo formulado en pregunta la !ala impacta en el chaleco del su#eto pasivo y
so!revive, pero sin per#uicio de ello est(n todos los elementos del tipo delictivo de homicidio. )e
manera que estamos frente a un caso de tentativa y no de falta de tipo. &tra situacin sera si yo
disparo a otro con una pistola a fogueo, porque ah no existe la accin de matar, ah existe una
falta de tipo.
&tro e#emplo, di#imos que ha!amos disparado contra el su#eto que lleva!a un chaleco
anti!alas con la clara intencin de matar, existiendo por tanto, tentativa. +i complicamos la
situacin suponiendo que el su#eto con el chaleco anti!alas se encuentra al interior de un tanque,
tanque que para sufrir alg3n per#uicio requiere que sea un ca5n el que le dispare, sa!iendo esto le
disparo con la misma pistola del primer e#emplo EIentativa o falta de tipoF @alta de tipo. 2orque
m(s que faltar el su#eto =pues este igualmente se encuentra en el interior del tanque? lo que falta es
la accin de matar. , pesar de lo ilustrativo de este e#emplo, podemos cam!iar la situacin en el
siguiente sentido, supongamos que el su#eto del chaleco anti!alas ya no se encuentra al interior de
un tanque sino que detr(s de una puerta o de un peque5o muro. Hueno, cada caso ha!r( que verlo
a la luz de las circunstancias, todo depender( de la !ala, o de la posicin corporal que tena el
su#eto que esta!a detr(s del muro o de la puerta, en fin.
") LA TENTATI4A IMPOSI.LE EN EL DERECHO COMPARADO Y EN EL CHILENO.<
Existen muchas teoras a las ya mencionadas y diversos regmenes para la punicin de la
tentativa in idnea. La mayora de los cdigos siguen el criterio de penar solo la tentativa
relativamente in idnea y de#an en la impunidad la tentativa a!solutamente in idnea. Esta es la
solucin adoptada por el cdigo penal italiano. Es mucho m(s severa en cam!io del cdigo penal
alem(n, este cdigo esta fuertemente inspirado por la postura su!#etiva de la tentativa, permite
castigar todos los casos de tentativa in idnea, incluso los casos de tentativa a!solutamente in
idnea, salvo las situaciones que ellos llaman de tentativa superficiosa. 1uando el su#eto cree que
por su concepcin a!errante de la causalidad que el podra causar el resultado. 2or e#emplo aquel
su#eto que cree matar invocando los muertos, con#uros, etc.
En 1hile no tenemos en el cdigo una regulacin explicita respecto de este particular. La
3nica vez que nuestra legislacin toc el punto fue en 170: con la ley de estados antisociales, que
era en el fondo la ley chilena de estados de peligrosidad que en su ,rt. "" se refera a la tentativa
in idnea o imposi!le como elemento para poder imponer una medida de seguridad preventiva.
2ero esta ley nunca entr en vigencia. +in em!argo, en la doctrina reina la interpretacin
tradicional, es decir, aunque el cdigo no lo regula expresamente, a partir de las disposiciones que
definen la tentativa y seg3n sus fundamentos hay que de#ar impune la tentativa a!solutamente in
idnea y punir nada m(s que la relativamente in idnea.
-) TENTATI4A IMPOSI.LE Y DELITO PUTATI4O.<
La diferencia entre la tentativa imposi!le o in idnea y delito putativo. Es que en el 3ltimo
hay un error de prohi!icin al rev$s. En el error de prohi!icin al rev$s, el su#eto cree que lo que
est( realizando es tpico y anti#urdico y en verdad no lo es. En cam!io en la tentativa in idnea hay
un error de tipo pero al rev$s, el genuino error de tipo el agente no sa!e o sa!e mal, yerra respecto
de los elemento del tipo. En la tentativa in idnea hay un error de tipo al rev$s, porque el su#eto
cree que est( realizando los elementos tpicos pero en verdad no los est( realizando ca!almente.
4III. DELITO CONSUMADO Y DELITO AGOTADO
a) CONCEPTO DE DELITO CONSUMADO/ Y SU DELIMITACIN CON LA TENTATI4A
ACA.ADA.<
La 3ltima parte del iter criminis, es la consumacin del delito y un delito est( consumado,
cuando se han realizado todos los elementos del tipo y en particular, cuando se ha producido el
resultado tipo. Es decir, se ha completado la e#ecucin del tipo y se produce el resultado del tipo
con la consiguiente lesin o peligro correspondiente del !ien #urdico correspondiente.
b) DELITO AGOTADO: TERMINOLOG7A; CONCEPTO; APLICACIN: IMPORTANCIA EN
ALGUNOS CASOS DE CONCURSOS DE LEYES Y EN LA INDI4IDUALI:ACIN DE LA PENA.<
La diferencia entre la consumacin y la frustracin o tentativa aca!ada, estar(n estos
3ltimos consumados su!#etivamente, pero no lo estar(n o!#etivamente. Esta =la consumacin y
esto va a depender de los tipos delictivos especiales para determinar cuando hay un delito que ya
est( consumado? es la 3ltima parte por regla general del littis criminis, pero en algunos delitos
puede presentarse una fase ulterior a la etapa de la consumacin que es el llamado delito agotado
o agotamiento =denominacin italiana, 1arrara? o consumacin material en ,lemania. Este delito
agotado se presenta en ciertos delitos cuando consumado el delito continua el desenvolvimiento de
un da5o nuevo al !ien #urdico, hasta que el agente conci!e el fin que se propona.
1arrara distingui entre los delitos simplemente perfectos o simplemente consumados y los
delitos perfectos agotados. En el sentido que el agotamiento se produce cuando el agente
consigue el fin que se propona y por consiguiente, el delito produce todo sus efectos da5osos,
completo.
2ero el agotamiento solo se dar( en ciertos delitos, los cuales son aquellos delitos que
contengan un elemento su!#etivo del in#usto o un elemento su!#etivo que convierta el delito, en uno
de tendencia interna trascendente, delitos que se caracterizan porque el agente persigue un cierto
fin cuya realizacin no es necesaria como fin para que el delito se consume. Las !arreras de la
puni!ilidad se adelantan.
El agotamiento se verificar( cuando el agente logr$ el fin que se ha!a propuesto y en los
delitos que contengan un elemento su!#etivo del in#usto cuando el su#eto consiga la finalidad en
que consista ese elemento su!#etivo del in#usto.
2or e#emplo el ,rt. N El facultativo que li!rare certificacin falsa de enfermedad o lesin
con el fin de eximir a una persona de alg3n servicio p3!lico, ser( castigado con reclusin menor en
sus grados mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tri!utarias mensuales. Este delito se
consume con el hecho de que el facultativo extienda el certificado para eximir a una persona de
alg3n servicio p3!lico y solo con ese fin. 9o est( sancionado, por e#emplo que se extienda un
certificado con la intencin de ingresar a un servicio p3!lico. 2ues !ien, se dar( el agotamiento
cuando el su#eto logre el fin. ,s en el e#emplo cuando el #oven logre esquivar o estar exento del
servicio militar.
&tro e#emplo de un elemento su!#etivo tpico en que pueden presentarse el agotamiento es
el secuestro, pero no en su tipo !(sico que esta en el ,rt. 1:1 porque no se presta para el
agotamiento ya que este se5ala que un individuo de!e encerrar o detener a otro priv(ndole de su
li!ertad am!ulatoria.
2ero hay un tipo calificado de secuestro que es el que se comete para o!tener un rescate,
o imponer exigencias o arrancar decisiones aqu si es posi!le el agotamiento. Este secuestro est(
consumado en forma calificada cuando se est$ formulando las exigencias del rescate o planteando
otras exigencias y se va a dar el agotamiento cuando se paga el rescate o !ien si la autoridad tuvo
que acceder a las nuevas exigencias.
LA IMPORTANCIA DOGM?TICA DEL AGOTAMIENTO.<
1@ 2uede servir eventualmente para la graduacin o determinacin de la pena, porque como en los
casos de agotamiento se produce un da5o este puede servir para graduar la pena aplica!le. ,c(
hay que hacer uso del ,rt. 87, la mayor o menor extensin del mal producido por el delito. En los
casos de agotamiento la extensin es mayor.
8@ El agotamiento sirve para resolver concursos aparentes de leyes penales por consuncin. 2or
e#emplo el ,rt. 17" castiga la falsificacin de documento p3!lico y a su turno el ,rt. 178 castiga el
que usa maliciosamente un documento p3!lico. Entonces si una persona falsifica un documento
p3!lico y hace uso del mismo instrumento Etendr( que responder por dos delitosF 9o solo de
falsificacin lo que hizo fue que agoto la falsificacin.
, propsito de la consumacin surge una clasificacin de los delitos y es la que distingue
entre -&(!'o !$'a$'A$&o B -&(!'o p&r,a$&$'&.
Esta clasificacin atiende especficamente al momento consumativo del delito y este
momento consumativo del delito est( siempre fi#ado por el n3cleo tpico.
La gran mayora de los delitos son instant(neos o de consumacin instant(nea porque en
ellos la consumacin, es decir, la produccin del resultado tpico, se produce en un momento
determinado y 3nico con la correspondiente lesin del !ien #urdico. 2or e#emplo el hurto, homicidio,
falsedades, etc. P son de consumacin instant(nea porque en un momento determinado y 3nico se
produce el resultado y la lesin del !ien #urdico con entera independencia de cuanto haya durado
su proceso e#ecutivo =porque este proceso puede que haya durado mucho?. 1omo tam!i$n un
delito ser( instant(neo con independencia de los efectos #urdicos de otro orden que este pueda
producir y se hace esta advertencia, porque antes =hoy cada vez menos en la doctrina? se ha!la!a
de los llamados delitos instant(neos con efectos permanentes para aludir a delitos como la !igamia
y este delito consiste en contraer matrimonio encontr(ndose validamente casado. P se deca que
este es un delito instant(neo con efectos permanentes por cuanto el su#eto queda casado
permanentemente.
2ero hay un error porque el delito es a!solutamente instant(neo porque el n3cleo tpico
consiste en contraer matrimonio, y el matrimonio es un acto 3nico porque termina el matrimonio y
se contra#o matrimonio sera instant(neo. ,s hay que de#ar en claro que no existen delitos
instant(neos con efectos permanentes y que solo hay delitos instant(neos y delitos permanentes.
Los delitos permanentes son mucho menores que los delitos instant(neos y son aquellos
en donde la ley descri!e una actividad tpica a la que pertenece no solo la produccin sino tam!i$n
el mantenimiento o persistencia de un resultado particular. Es decir, el delito permanente se
consuma en un momento pero ese momento se prolonga en un verdadero perodo consumativo.
2erodo durante el cual contin3a el resultado, pero para que un delito sea permanente se requiere
de varias exigencias:
1@ El tipo tiene que descri!ir una actividad a la que pertenezca la produccin del resultado
pero tam!i$n el mantenimiento o persistencia de ese resultado.
8@ Oue se trate de un !ien #urdico suscepti!le de compresin, es decir, ser comprimido sin
que con ello se destruya.
9@ +e requiere que est$ en manos del su#eto activo el poner t$rmino al periodo
consumativo. El puede hacer cesar el periodo consumativo.
,hora los delitos permanentes formar(n un grupo mucho menor respecto de los delitos
instant(neos, pero tienen una enorme importancia dogm(tica.
1@ La prescripcin de la accin penal de acuerdo al cdigo se cuenta desde el da que se
hu!iera cometido el delito y por eso se entiende que el da del resultado tpico. +e cuenta en los
delitos permanentes desde que surge el perodo consumativo. 2or e#emplo si se secuestra a una
persona se comienza a contar la prescripcin desde el momento que la persona es li!erada. +alvo
que la maten.
8@ 1omo durante el perodo consumativo persiste una agresin ilegtima ca!e la legtima
defensa. +igue siendo una agresin actual
9@ Ouien quiera que intervenga a favor del su#eto activo =delincuente? va a ser participe de
su delito como cmplice y no encu!ridor porque estos participan despu$s de la consumacin y este
delito no se ha consumado.
1@ En el plano procesal mientras dure el perodo consumativo hay delito flagrante, se esta
actualmente cometiendo.
2@ En materia de extincin de la responsa!ilidad penal por amnista, pues !ien como las
amnistas normalmente se5alan un plazo dentro del cual se li!era de responsa!ilidad ciertos
delitos. 2ero si la amnista alude a un plazo, pero se trata de un delito permanente cuyo perodo
consumativo fue m(s all( del plazo que se5ala la amnista en ese exceso el delito no puede estar
amnistiado.