Sentencia C-291/07

PERSONA PROTEGIDA POR EL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Combatiente que ha depuesto las armas por captura,
rendición u otra causa análoga/NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO EN BLOUE DE
CONTITUCIONALIDAD-No vulneración por norma que considera
como persona protegida al combatiente que ha depuesto las armas por
captura, rendición u otra causa análoga/HOMICIDIO EN PERSONA
PROTEGIDA-Tipificación como delito en combatientes que han
depuesto las armas
Afirma el demandante que la expresión “combatientes” del artículo 135,
parágrafo, numeral 6 de la e! 5"" de #$$$ desconoce los artículos "3 ! "%
de la &arta 'olítica, en la medida en que las normas de (erec)o
*nternacional +umanitario incorporadas al bloque de constitucionalidad no
utili,an la figura de los “combatientes” en el ámbito de los conflictos
armados no internacionales- .bser/a la &orte que la disposición acusada 0el
t1rmino “combatientes”2 se refiere a una de las sub2categorías de las
personas fuera de combate, en tanto una de las di/ersas categorías de
“personas protegidas por el (erec)o *nternacional +umanitario” 0las
personas que )an participado en las )ostilidades ! !a no lo )acen por )aber
depuesto las armas por captura, rendición u otra causa similar2, ! que
necesariamente debe interpretarse en su acepción gen1rica, explicada en el
Acápite 3-3-1- de la 3ección ( precedente- 'or otra parte, incluso si se
interpretara en su acepción específica, el uso de este t1rmino en sí mismo no
ri4e con el bloque de constitucionalidad, por cuanto su incorporación al tipo
penal que se estudia no reduce el ámbito de protección dispensado por la
garantía fundamental de la pro)ibición del )omicidio a quienes no participan
de las )ostilidades en un conflicto interno- 5nicamente serían contrarias al
bloque de constitucionalidad aquellas disposiciones legales que, al
incorporar la noción de “combatiente” al ámbito de la regulación de los
conflictos armados internos, disminu!an o redu,can el campo de
aplicabilidad o la efecti/idad de tal garantías, o impidan que 1stas se
constitu!an en medios para la materiali,ación de los referidos principios-
DELITO DE TOMA DE REHENES-Inclusión como norma de ius
cogens que vincula al Estado colombiano como parte del bloque de
constitucionalidad
3i bien &olombia es parte de la &on/ención *nternacional contra la 6oma de
7e)enes, la cual fue ratificada mediante e! 839 de #$$3 ! su:eta a re/isión
pre/ia de la &orte &onstitucional en sentencia &2%$5 de #$$% ;<-'- &lara
*n1s =argas +ernánde,>, esta &on/ención no )a sido incorporada
formalmente al bloque de constitucionalidad mediante un pronunciamiento
expreso de esta &orporación- A pesar de lo anterior, resulta claro 0por las
ra,ones expuestas extensamente en el apartado 5-%-%- de la 3ección ( de esta
pro/idencia2 que el delito de toma de re)enes, a la fec)a en que se adopta
esta pro/idencia, )a sido incluido como conducta punible en normas de ius
cogens que /inculan al ?stado colombiano como parte del bloque de
constitucionalidad, ! que constitu!en un parámetro obligado de referencia
para e:ercer el control de constitucionalidad sobre la disposición legal
acusada-
DELITO DE TOMA DE REHENES-equisito que e!ige para la
tipificación, que privación de la libertad del reh"n se condicione a la
satisfacción de e!igencias formuladas #a la otra parte$ del conflicto
armado desconoce bloque de constitucionalidad
&on base en la definición consuetudinaria del crimen internacional de toma
de re)enes, se4alada en el acápite 5-%-%- precedente ! cristali,ada en la
definición de los ?lementos de los &rímenes de la &orte 'enal *nternacional,
obser/a la 3ala que efecti/amente asiste ra,ón al peticionario cuando afirma
que el requisito consistente en que las exigencias para liberar o preser/ar la
seguridad del re)1n se diri:an a la otra parte en un conflicto armado no
internacional, plasmado en el artículo 1%8 del &ódigo 'enal, es /iolatorio del
bloque de constitucionalidad- ?n efecto, este requisito no se encuentra
pre/isto en las normas consuetudinarias que consagran la definición de los
elementos de este crimen de guerra, por lo cual la introducción de dic)a
condición, al restringir las )ipótesis de configuración del delito en cuestión,
reduce in:ustificadamente el ámbito de protección establecido en el (erec)o
*nternacional +umanitario, puesto que de:a desprotegidos a los re)enes
cu!os captores )an formulado exigencias, no a la otra parte en el conflicto
armado, sino a su:etos distintos a dic)a parte 0los cuales, seg@n se enuncia
en los ?lementos de los &rímenes de la &orte 'enal *nternacional, pueden ser
un ?stado, una organi,ación internacional, una persona natural o :urídica, o
un grupo de personas2- (ado que quienes se encuentran en esta )ipótesis
fáctica )an de recibir la protección plena del (erec)o *nternacional
+umanitario ! no existen en el ordenamiento :urídico constitucional
elementos que :ustifiquen reducir el grado de protección pre/isto por la
tipificación del crimen de guerra en cuestión, conclu!e la 3ala 'lena que se
)a desconocido, con la introducción del requisito acusado, el bloque de
constitucionalidad !, por lo mismo, los artículos "3 ! "% 3uperiores, así como
al artículo #8 de la &onstitución, que consagra el derec)o fundamental a la
libertad personal, el cual se /e protegido directamente por esta garantía
fundamental del principio )umanitario-
TOMA DE REHENES ! SECUESTRO E"TORSI#O-%istinción
DELITO DE DESTRUCCION O UTILI$ACION ILICITA DE
BIENES CULTURALES ! DE LUGARES DE CULTO-equisito
que e!ige para la tipificación, que dichos bienes & lugares se hallen
debidamente se'alados es inconstitucional
a &orte declarará inexequible la expresión “debidamente se4alados con los
signos con/encionales” de los artículos 156 ! 159, demandados, puesto que
seg@n se explicó en los capítulos 6-1- ! 6-#- de la 3ección ( de esta
pro/idencia, este requisito no está incluido dentro de las normas
con/encionales ! consuetudinarias de (erec)o *nternacional +umanitario
que protegen los bienes culturales ! las obras o instalaciones que contienen
fuer,as peligrosasA en consecuencia, la introducción del requisito de
se4ali,ación en el tipo penal que se estudia restringe el alcance de las
sal/aguardas internacionales aplicables, puesto que excluiría del ámbito de
protección de estas normas a los bienes culturales ! religiosos ! a las obras e
instalaciones que contienen fuer,as peligrosas que no se encuentren
se4ali,ados- Al restringir el ámbito de protección pro/isto por estas
garantías, que refle:an principalmente el principio de distinción, las normas
acusadas contrarían los artículos "3, "% ! #1% de la &arta 'olítica-
TRATADOS INTERNACIONALES UE HACEN PARTE DEL
BLOUE DE CONSTITUCIONALIDAD-%eben interpretarse de
manera armónica & sistemática
LIBERTAD DE CON%IGURACION LEGISLATI#A EN
MATERIA PENAL-()mites/BLOUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-*unción interpretativa/BLOUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-*unción integradora
as normas que forman parte del bloque de constitucionalidad cumplen
di/ersas funciones dentro del ordenamiento :urídico colombianoA en relación
con el establecimiento de límites al margen de configuración del egislador
en materia penal, el bloque de constitucionalidad cumple dos funciones
distintasB una función interpretati/a 0sir/e de parámetro guía en la
interpretación del contenido de las cláusulas constitucionales ! en la
identificación de las limitaciones admisibles a los derec)os fundamentales2, !
una función integradora 2pro/isión de parámetros específicos de
constitucionalidad en ausencia de disposiciones constitucionales expresas,
por remisión directa de los artículos "3, "%, %% ! 53 3uperiores2- Ambas
funciones )an sido aplicadas por la &orte &onstitucional en su :urisprudencia
sobre los límites del margen de configuración del legislador en materia penal,
sea para identificar un desconocimiento de la &onstitución con la a!uda
interpretati/a de las normas incluidas en el bloque, o para aplicar
directamente los parámetros establecidos por tales normas en ausencia de
una cláusula constitucional específica-
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-%efinición
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-+mbito de
aplicación temporal, geográfico & material
CON%LICTO ARMADO-%efinición
CON%LICTO ARMADO INTERNO-Criterios de la ,urisprudencia
internacional para determinarlo
RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA-Condiciones para el
reconocimiento
'ara efectos de la aplicación del (erec)o *nternacional +umanitario, la
existencia de un conflicto armado se determina :urídicamente con base en
factores ob:eti/os, independientemente de la denominación o calificación que
le den los ?stados, Cobiernos o grupos armados en 1l implicados- 6ambi1n
cabe subra!ar que la existencia de un conflicto armado “no surtirá efectos
sobre el estatuto :urídico” de los grupos armados ;Art- 3 &om@n>- Dna
condición para el reconocimiento de insurgencia o beligerancia es que el
grupo armado irregular )a!a aceptado ! aplicado el (*+-
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO--bligación estatal
de respetarlo & hacerlo respetar
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-El cumplimiento
por los Estados no depende, del cumplimiento que le den las otras partes
del conflicto
a obligación de respetar ! de )acer respetar el derec)o internacional
)umanitario no es de carácter sinalagmático o recíproco, es decir, su
satisfacción por los ?stados no depende del cumplimiento que le otorguen, a
su /e,, las otras partes enfrentadas en el conflicto- ?l carácter no recíproco
de estas obligaciones se deri/a directamente de la naturale,a fundamental de
las normas ! principios que mediante ellas se busca preser/ar, así como del
)ec)o de que dic)as obligaciones son erga omnes ! por ende se adquieren
frente a la comunidad internacional en su con:unto 0punto que se explicará
más adelante2- ?l carácter no recíproco de la obligación de respetar ! )acer
respetar el (erec)o *nternacional +umanitario adquirido a la fec)a rango
consuetudinario, )abiendo sido reconocido en /arias oportunidades por
organismos internacionales de derec)os )umanos ! tribunales
internacionales-
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-.incula tanto a
los miembros de las fuer/as armadas estatales como a los grupos armados
que se les oponen
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Inclu&e normas de
origen tanto convencional como consuetudinario
DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO-Importancia
en %erecho Internacional 0umanitario
PRINCIPIOS ESENCIALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Naturale/a de ius cogens
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN BLOUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Integración
IUS COGENS-Concepto
NORMAS DE IUS COGENS ! OBLIGACIONES ERGA OMNES-
%istinción
NORMAS DE IUS COGENS-Normas de %erecho Internacional
0umanitario que se consideran como tales
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-+lcance
COMBATIENTE EN DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-%efinición en sentido gen"rico/COMBATIENTE
EN DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-%efinición en
sentido espec)fico
?l t1rmino “combatientes” en (erec)o *nternacional +umanitario tiene un
sentido gen1rico, ! un sentido específico- ?n su sentido gen1rico, el t1rmino
“combatientes” )ace referencia a las personas que, por formar parte de las
fuer,as armadas ! los grupos armados irregulares, o tomar parte en las
)ostilidades, no go,an de las protecciones contra los ataques asignadas a los
ci/iles- ?n su sentido específico, el t1rmino “combatientes” se utili,a
@nicamente en el ámbito de los conflictos armados internacionales para )acer
referencia a un status especial, el “status de combatiente”, que implica no
solamente el derec)o a tomar parte en las )ostilidades ! la posibilidad de ser
considerado como un ob:eti/o militar legítimo, sino tambi1n la facultad de
enfrentar a otros combatientes o indi/iduos que participan en las )ostilidades,
! el derec)o a recibir trato especial cuando )a sido puesto fuera de combate
por rendición, captura o lesión 2 en particular el status conexo o secundario
de “prisionero de guerra”- 'recisa la &orte que para los efectos del principio
de distinción en su aplicación a los conflictos armados internos, ! de las
distintas reglas que lo componen en particular, el (erec)o *nternacional
+umanitario utili,a el t1rmino “combatientes” en su sentido gen1rico- ?stá
fuera de duda que el t1rmino “combatientes” en sentido específico, ! las
categorías :urídicas ad:untas como “status de prisionero de guerra”, no son
aplicables a los conflictos armados internos-
PERSONAS CI#ILES ! POBLACION CI#IL EN DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-%efinición
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-1rotección a #personas fuera de combate$
a protección establecida por el principio de distinción cobi:a no solamente a
las personas ci/iles, sino tambi1n, dentro de la categoría más amplia de “no
combatientes”, a las personas que )abiendo participado en las )ostilidades,
)an sido puestas fuera de combate por ;i> estar en poder de otro actor armado
en el conflicto, ;ii> no poder defenderse en ra,ón de estar inconscientes, )aber
naufragado, estar )eridas o estar enfermas, o ;iii> )aber expresado en forma
clara su intención de rendirse, absteni1ndose de actos )ostiles ! de intentos de
e/asión- a protección de las personas que fuera de combate está pre/ista en
el Artículo 3 &om@n de las &on/enciones de Cinebra ! en el artículo 9 del
'rotocolo Adicional **, ! además es una norma de derec)o internacional
consuetudinario que )a sido aplicada en tanto tal por los 6ribunales 'enales
para 7uanda ! Eugosla/ia, los cuales )an explicado que en el marco de
conflictos armados internos, la protección pro/ista por el Artículo 3 &om@n a
las &on/enciones de Cinebra ;que tiene carácter consuetudinario> ampara,
en general, a las personas que por una ra,ón u otra, inclu!endo las que se
acaban de enumerar, !a no estaban directamente in/olucradas en los
combates- Al igual que en el caso de los “ci/iles”, cuando las personas fuera
de combate asumen una participación directa en las )ostilidades, pierden las
garantías pro/istas por el principio de distinción, @nicamente durante el
tiempo que dure su participación en el conflicto-
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-1rohibición de dirigir ataques contra la población
civil
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-1rohibición de desarrollar actos orientados a
aterrori/ar a la población civil
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO--bligación de las partes en conflicto de esfor/arse
por distinguir entre ob,etivos militares & bienes civiles
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-1rohibición de ataques indiscriminados & de las
armas de efectos indiscriminados
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-1rohibición de atacar las condiciones de
supervivencia de la población civil
PRINCIPIO DE DISTINCION EN DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-1rohibición de atacar a las personas fuera de combate
PRINCIPIO DE PRECAUCION EN DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Concepto
PRINCIPIO DE PRECAUCION EN DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-eglas que deben aplicarse a
los conflictos armados internos
PRINCIPIO DE TRATO HUMANITARIO-*undamento del %erecho
Internacional 0umanitario
PRINCIPIO DE TRATO HUMANITARIO-+ntecedentes
CLAUSULA MARTENS-Carácter consuetudinario
PRINCIPIO DE TRATO HUMANITARIO-2arant)as fundamentales
que le son inherentes
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-1rohibición del
homicidio de civiles & personas fuera de combate
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-1rohibición de la
toma de rehenes
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN
CON%LICTO ARMADO INTERNO-1ersonas & bienes especialmente
protegidos
?l (erec)o *nternacional +umanitario con/encional ! consuetudinario, en su
aplicación a los conflictos armados internos, pro/ee especial protección a
ciertas categorías de personas ! de bienes que resultan particularmente
/ulnerables a los efectos noci/os de la guerra- as principales categorías de
personas ! bienes especialmente protegidos son ;a> el personal ! los bienes
m1dicos, sanitarios ! religiosos, ;b> el personal ! los bienes de socorro
)umanitario, ;c> el personal ! los bienes de las misiones de mantenimiento de
la pa,, ;d> los periodistas, ;e> los bienes culturales ! ;f> las instalaciones que
contienen fuer,as peligrosas-
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN
CON%LICTO ARMADO INTERNO-1rotección especial de bienes
culturales & religiosos
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN
CON%LICTO ARMADO INTERNO-1rotección especial de obras e
instalaciones que contienen fuer/as peligrosas
LIBERTAD DE CON%IGURACION LEGISLATI#A EN
MATERIA PENAL-+lcance
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud
sustantiva de la demanda
eferencia3 e!pediente %-4564
%emanda de inconstitucionalidad contra los
art)culos 789, 794 & 796 :parciales; de la
(e& 9<< de =>>>, & 765, 769, 76? & 76< de
la (e& 9== de 7<<<-
+ctor3 +le,andro .alencia .illa
@agistrado 1onente3
%rA @+NBE( C-DE CE1E%+ ED1IN-D+
Fogotá, %ACA, veinticinco :=9; de abril de dos mil siete :=>>6;
(a Dala 1lena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales & de los requisitos & de los trámites establecidos en el decreto
=>46 de 7<<7, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I& ANTECEDENTES
En e,ercicio de la acción pGblica consagrada en el art)culo =57 de la
Constitución, el ciudadano +le,andro .alencia .illa demandó los art)culos
789, 794 & 796 :parciales; de la (e& 9<< de =>>>, & 765, 769, 76? & 76< de la
(e& 9== de 7<<<A
@ediante +uto del ocho :?; de septiembre de dos mil seis :=>>4;, la Corte
admitió la demandaA
7

Cumplidos los trámites constitucionales & legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referenciaA
En virtud de lo dispuesto por el art)culo =57-5 la Corte Constitucional es
competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra
normas de rango legal, como las que se acusan en la demanda que se estudiaA
II& LA DEMANDA
1& DEMANDA CONTRA EL ARTICULO 1'( DE LA LE! (99 DE
2000) INTER#ENCIONES ! CONCEPTO %ISCAL&
7
(a ponencia inicialmente presentada a la Dala 1lena por el @agistrado Caime +rau,o enter)a no fue
aprobada en algunos apartes por la Corte, por lo cual el proceso fue asignado al @agistrado @anuel Cos"
Cepeda Espinosa para la re-elaboración de la providencia, de conformidad con los argumentos adoptados por
la Dala 1lenaA
1&1& N*+,a ac-.a/a
El demandante impugna la constitucionalidad de una parte del articulo 789,
parágrafo, numeral 4, de la (e& 9<< de =>>>, tal & como se transcribe a
continuación :se subra&a lo demandado;3
“Artículo 135- +omicidio en persona protegida- ?l que, con ocasión !
en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona
protegida conforme a los &on/enios *nternacionales sobre (erec)o
+umanitario ratificados por &olombia, incurrirá en prisión de
cuatrocientos oc)enta ;%8$> a seiscientos ;6$$> meses, multa dos mil
seiscientos sesenta ! seis punto sesenta ! seis ;#-666,66> a siete mil
quinientos ;9-5$$> salarios mínimos legales mensuales /igentes, e
in)abilitación para el e:ercicio de derec)os ! funciones p@blicas de
doscientos cuarenta ;#%$> a trescientos sesenta ;36$> meses-
'onente
'A7AC7AF.- 'ara los efectos de este artículo ! las demás normas del
presente título se entiende por personas protegidas conforme al
derec)o internacional )umanitarioB
1- os integrantes de la población ci/il-
#- as personas que no participan en )ostilidades ! los ci/iles en poder
de la parte ad/ersa-
3- os )eridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate-
%- ?l personal sanitario o religioso-
5- os periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados-
6- os combatientes que )a!an depuesto las armas por captura,
rendición u otra causa análoga-
9- Guienes antes del comien,o de las )ostilidades fueren considerados
como apátridas o refugiados-
8- &ualquier otra persona que tenga aquella condición en /irtud de los
&on/enios *, **, *** ! *= de Cinebra de 1"%" ! los 'rotocolos
Adicionales * ! ** de 1"99 ! otros que llegaren a ratificarse”-
1&2& Ca+0*. /e inc*n.tit-ci*na1i/a/ 2*+,-1a/*. en 1a /e,an/a&
En criterio del accionante, la palabra #combatientes$ incluida en el numeral 4
del parágrafo del art)culo 789 de la (e& 9<< de =>>>, debe ser declarada
ine!equible por contrariar lo establecido en los art)culos <8 & =75 de la
ConstituciónA
E!plica que en el pro&ecto legislativo original presentado por la *iscal)a
2eneral de la Nación sobre la tipificación de los delitos contra personas &
bienes protegidos por el derecho internacional humanitario inclu)a en cada uno
de los tipos penales un su,eto activo calificado, a saber, el combatienteH no
obstante, el 1residente de la epGblica presentó ob,eciones por inconveniencia
frente al te!to as) aprobado, las cuales se transcriben3
“as normas citadas definen al su:eto acti/o calificado de las
conductas punibles respecti/as ba:o el sustanti/o “el combatiente”
concepto que sólo puede ser utili,ado para referirse a los miembros
de las Fuer,as Armadas de un ?stado, seg@n el artículo %3 del
'rotocolo * Adicional a los &on/enios de Cinebra de 1"%", que
regulan los conflictos armados entre ?stados-
Así las cosas, utili,ar el calificati/o de combatiente para todas las
personas que en &olombia reali,an tanto legítima como
ilegítimamente acti/idad b1lica, es equiparar las acciones del os
miembros de las organi,aciones armadas al margen de la le! con la
misión institucional de las Fuer,as Armadas de la 7ep@blica-
?l 'rotocolo *, adoptado en Cinebra el 8 de :unio de 1"99, adicional
a los &on/enios de Cinebra del 1# de agosto de 1"%", celebrado con
la finalidad de establecer en concreto la protección de las /íctimas de
los conflictos armados internacionales, los define ! precisa en los
artículos 3H ! %H, ! además, en la 3ección **, incorpora el ?statuto del
&ombatiente ! del 'risionero de Cuerra, para significar su aplicación
:urídica internacional en los conflictos entre potencias, definiendo en
el artículo %3, en primer lugar, qu1 se debe entender por Fuer,as
Armadas, ! en segundo lugar que los miembros de las Fuer,as
Armadas de una parte en conflicto son combatientes, por lo cual
tienen derec)o a participar directamente en las )ostilidades-
?l 'rotocolo **, reali,ado en Cinebra el 8 de :unio de 1""9, adicional
de los &on/enios de Cinebra del 1# de agosto de 1"%", con la
finalidad de establecer lo relati/o a la protección de las /íctimas de
los conflictos armados sin carácter internacional, seg@n la precisión
del artículo 1H, para desarrollar ! complementar el artículo 3H com@n
a los &on/enios de Cinebra del 1# de agosto de 1"%", en manera
alguna )ace referencia al carácter de combatiente, pues al referirse al
trato )umano, en el artículo %H, de las Carantías FundamentalesA
claramente se cambia la denominación de combatiente por las
personas que participen o no en las )ostilidades, siendo e/idente que
tampoco se les da el carácter de prisionero de guerra-
Finalmente, en el ?statuto de 7oma, aprobado en la &onferencia de
'lenipotenciarios, en la cual inter/ino &olombia, celebrada entre el
15 de :unio ! el 19 de :ulio de 1""8, por medio de la cual se estableció
la &orte 'enal *nternacional, como institución permanente con
:urisdicción mundial, con la finalidad de procesar a indi/iduos
acusados de la comisión de los más gra/es crímenes contra el
(erec)o *nternacional +umanitarioB el genocidio, los crímenes de
guerra ! los crímenes de lesa )umanidad, al determinar en los
crímenes de guerra su inter/ención tanto en conflictos armados
internacionales como internosA no )ace alusión alguna al t1rmino
combatiente, para definir a las personas partícipes de los conflictos-
'ara concluir este punto, es pertinente anotar que de aplicar
estrictamente estas normas tal ! como están plasmadas en el pro!ecto
de le!, se estaría de:ando por fuera de la sanción penal los delitos de
este tipo que fueran cometidos por integrantes de las organi,aciones
armadas al margen de la le!, pues dic)as conductas sólo serían
punibles para los combatientes es decir los miembros de las Fuer,as
Armadas constitucionalmente establecidas-
'or lo tanto es necesario sustituir la expresión I?l combatienteJ por
I?l queJ o IGuienJ-”
#
El demandante recuerda, adicionalmente, que otras fuentes tales como el
Comit" Internacional de la Cru/ o,a recomendaron al Congreso que
estableciera, para estos tipos penales, un su,eto activo indeterminadoA El
(egislador, finalmente, hi/o caso a estas ob,eciones & sugerencias, & aprobó
para los tipos penales en cuestión, como su,eto activo, la e!presión #el que$A
“'or estas ra,ones Iconclu&e el demandante-, mu! seguramente se ol/idó
ob:etar ! por tanto eliminar la palabra IcombatientesJ del numeral 6H del
parágrafo del artículo 135 de la e! 5"" de #$$$- 'or unidad normati/a no
existe :ustificación para mantener esa expresión cuando en ning@n otro
artículo de la e! 5"" de #$$$ aparece- 'or el contrario, para ser
consecuentes con los demás tipos penales este ordinal debería decir
simplemente Ilos que )a!an depuesto las armas por captura, rendición u otra
causa análogaJ-”
+demás, reitera que la e!presión #combatiente$ no se utili/a en relación con
los conflictos armados no internacionales3 “?l artículo 3 com@n de los
&on/enios de Cinebra ! el 'rotocolo ** de 1"99 que contempla ! adiciona
estas disposiciones, normas aprobadas por las le!es 5 de 1"6$ ! 191 de 1""%
! que )acen parte del bloque de constitucionalidad, no utili,an en modo
alguno esta palabra- ?stas disposiciones )ablan de las personas que
participan o no participan en las )ostilidades para )acer referencia a lo que
las disposiciones del derec)o )umanitario en conflictos armados
internacionales denominan combatientes o no combatientes- a ra,ón
esencial radica en la negati/a de reconocer el estatuto de combatiente en
cabe,a de los miembros de los grupos armados no estatales que participen en
un conflicto armado no internacional-
3
A estas personas no se les puede
reconocer el derec)o a combatir puesto que pueden ser perseguidas !
castigadas por el gobierno establecido por dic)os actos-”
%
=
2aceta del Congreso NoA 49 de 76 de mar/o de =>>>, págsA 7>-77A
8
Incluso la práctica consuetudinaria de los Estados es ambigua en determinar si los miembros de los grupos
armados de oposición se consideran miembros de las fuer/as armadas o personas civiles :J;A
5
El demandante transcribe, para proveer un fundamento adicional a sus afirmaciones, el siguiente te!to de un
doctrinante especiali/ado en la materia3 #No e!iste un solo art)culo en estas normas donde se utilice la
e!presión KcombatienteL para referirse a aquellos que participen en las hostilidades, & ello es as) porque de
esta forma se trata de evitar cualquier reconocimiento de un derecho a combatir, como es el que se predica de
En consecuencia el peticionario solicita a la Corte que declare ine!equible la
palabra #combatientes$, &a que "sta viola los art)culos <8 & =75 Duperiores,
“que establecen que el artículo 3 com@n de los &on/enios de Cinebra del 1#
de agosto de 1"%" ! su 'rotocolo ** Adicional de 1"99 )acen parte del bloque
de constitucionalidad ! que en todo caso se deben respetar los principios de
derec)o )umanitario-”
1&'& Inte+3enci4n /e1 Mini.te+i* /e De2en.a Naci*na1
(a representante del @inisterio de %efensa Nacional, Dandra @arcela 1arada,
intervino dentro del proceso de la referencia para defender la
constitucionalidad de la norma acusada, afirmando3
“7especto a los cargos formulados en la demanda en cuanto al
t1rmino IcombatienteJ, contenido en el artículo 135 del &ódigo 'enal
.rdinario considero que se debe /erificar en primer lugar que la
misma se encuentra contenida dentro del 6ítulo ** del referido &ódigo
atinente a delitos contra personas ! bienes protegidos por el (erec)o
*nternacional +umanitario, el que igualmente inclu!e los conflictos
armados de carácter internacional, el que si se mira a tono con los
tratados internacionales en los que nuestro ?stado es parte, ! que
forman el bloque de constitucionalidad, se entendería que guarda
relación con nuestro ordenamiento :urídico ! que no transgrede de
manera alguna nuestra &onstitución 'olítica-
Así de conformidad con el numeral 1 del artículo %3 del 'rotocolo *
de 1"99 0 Adicional a los &uatro &on/enios de Cinebra, las Fuer,as
Armadas de una parte en conflicto internacional, se componen de
todas las fuer,as, grupos ! unidades armadas ! organi,adas
colocadas ba:o un mando responsable de la conducta de sus
subordinados ante esa parte, a@n cuando esta est1 representada por
un Cobierno o por una acti/idad no reconocida por una parte
ad/ersa- 6ales fuer,as deberán ser sometidas a un r1gimen de
disciplina interna que )aga cumplir las normas de (erec)o
*nternacional aplicable a los conflictos armados-
aquellos que participan en conflictos armados internacionalesA En un conflicto armado entre Estados, los
combatientes tienen un derecho leg)timo de combatir, & en el caso de caer en poder del enemigo, por
rendición o por herida, enfermedad o naufragio, tienen derecho al Estatuto de prisionero de guerra, en virtud
del cual no podrán ser ,u/gados por haber combatido contra tal potencia, sino Gnicamente en aquellos casos
en los que se ha&an podido cometer infracciones del derecho internacional humanitarioA Tal Kderecho a
combatirL no se predica, en modo alguno, de los rebeldes o insurgentes que se levantan en armas contra un
gobierno en el interior del territorio de un Estado, porque estos serán considerados como delincuentes, &
podrán ser ,u/gados por los hechos delictivos cometidos con ocasión del conflicto armado, de ah) las
disposiciones protectoras & garant)as penales & procesales recogidas en los art)culos 9 & 4 del 1rotocolo,
aplicables a personas privadas de libertad & en el en,uiciamiento & sanción de infracciones cometidas con
ocasión del conflicto armadoA$ Tomado de3 DB+EM (E-M, %avid3 #(os conflictos armados internos$A En3
Cos" (uis odr)gue/-.illasante & 1rieto :Coordinador;, %erecho Internacional 0umanitario, Cru/ o,a
Espa'ola, Tirant lo Flanch, .alencia, =>>=, págA 544A
?l numeral # del artículo se4alado determina que son combatientes
los miembros de las fuer,as armadas de una parte en conflicto, es
decir tienen derec)o a participar directamente en las )ostilidades, con
excepción de su personal sanitario ! religioso-
Así las cosas debe entenderse que las fuer,as armadas a que se refiere
esta norma, son las legítimamente constituidas ! no las irregulares,
como los grupos disidentes, insurgentes, sub/ersi/os o cualquier otro
calificati/o que se les d1- ?stas organi,aciones se obser/a, no poseen
un mando responsable, no aplican ni respetan las normas del (*+,
como tampoco poseen un r1gimen de disciplina interna /álido por
encontrarse por fuera de la le!, por lo tanto no se les puede dar el
calificati/o de fuer,a armada, parte o combatiente por no cumplir
estas condiciones-
*gualmente es necesario se4alar que el monopolio del uso legítimo de
las armas se encuentra en cabe,a del ?stado, a tra/1s de su fuer,a
p@blica ! no de grupos irregulares- 'or tanto resultaría impropio dar
el calificati/o de IcombatientesJ a delincuentes !a que sus acciones
b1licas ! m1todos utili,ados no se pueden comparar con las
desarrolladas por las Fuer,as Armadas de la 7ep@blica ni colocarlos
en igualdad de condiciones ! muc)o menos darles el mismo
tratamiento :urídico-”
1&5& Inte+3enci4n /e 1a Uni3e+.i/a/ Santia0* /e Ca1i
(a %ecana de la *acultad de %erecho de la Bniversidad Dantiago de Cali
intervino en el presente proceso para solicitar que se declare inconstitucional
la e!presión #combatientes$ demandada, por las ra/ones siguientes3
“?n nuestro criterio los cargos que dirige el demandante contra la
expresión normati/a se4alada deben prosperar- Al respecto, es
necesario precisar que el derec)o internacional )umanitario
establece la obligación de todo ?stado ;parte o no en dic)os tratados>
de respetar ! )acer respetar la normati/a )umanitaria- 'ara tal efecto
se )an establecido distintas medidas que los ?stados pueden emplear
en esa tarea-
Dn primer elenco de medidas está relacionada con la pre/ención,
entre las cuales se contempla la difusión del derec)o internacional
)umanitario, la formación militar o policial en el tema ! la adopción
de medidas para e/itar que la población ci/il sufra los riesgos de las
operaciones militares-
Dn segundo grupo de medidas está referido a la represión de aquellas
infracciones o /iolaciones gra/es al derec)o internacional
)umanitario, obligación que está a cargo de todo ?stado bien en
conflictos armados internacionales o en conflictos armados internos-
?n la tarea de reprimir las infracciones al derec)o internacional
)umanitario, al ?stado le corresponde consagrar en la legislación
penal los elementos propios de las infracciones mencionadas,
describiendo con claridad ! precisión las conductas que se reputan
como tales- 'ara ello el legislador tiene una libertad de configuración
legislati/a restringida por /irtud de los estándares que sobre la
materia establece el derec)o internacional )umanitario- ?n otras
palabras, el ?stado debe establecer una normati/a adecuada para
sancionar todos aquellos comportamientos que infringen el derec)o
internacional )umanitario, pero para ello no puede desconocer las
diferentes categorías que )a configurado dic)o sector del
ordenamiento internacional-
?n la )ipótesis del numeral 6 del artículo 153, el legislador infringió
precisas normas del derec)o internacional )umanitario que )acen
parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu, pues, en cuanto
)i,o referencia a los IcombatientesJ, exclu!ó a todas aquellas
personas que participan en las )ostilidades en el marco de conflictos
armados internos ! que a la lu, del *** &on/enio de Cinebra del 1# de
agosto de 1"%" ! del 'rotocolo * de 1"99 adicional a dic)os
con/enios no tienen tal estatuto-
a categoría de IcombatienteJ fue establecida por el derec)o
internacional )umanitario para referirse a los miembros de las
fuer,as armadas de un ?stado ! de ciertas personas mencionadas en
el *** &on/enio ! en el 'rotocolo * que inter/ienen en los conflictos
armados internacionales- (ic)a categoría no se aplica a los conflictos
armados internos, en los cuales el concepto adecuado es Ipersonas
que participan directamente en las )ostilidadesJ-
o anterior no es un asunto de mera terminología :urídica, pues,
teniendo en cuenta que en el derec)o interno colombiano rige el
principio de legalidad de los delitos ! de las penas ! que el tipo penal
descrito en el artículo 153 es un tipo en blanco cu!o sentido debe ser
complementado mediante los tratados de derec)o internacional
)umanitario, es claro que a tra/1s del numeral 6 del artículo 153 se
castigan aquellos atentados contra la /ida cometidos respecto de los
miembros de las Fuer,as Armadas ! demás personas que participan
en los conflictos armados internacionales, pero no se )ace lo mismo
respecto de aquellas lesiones al derec)o a la /ida que afectan a
aquellas personas que participan directamente en las )ostilidades en
el contexto de los conflictos internos ! que )an depuesto las armas por
captura, rendición o cualquier otra circunstancia análoga- ?l
)omicidio frente a esta @ltima categoría sería considerado un delito
de derec)o com@n, es decir, no un crimen de guerra, sino un
)omicidio sancionado de acuerdo a los artículos 1$3 ó 1$% del
&ódigo 'enal, lo que implica la imposición de una menor pena que
resulta desproporcionada para la gra/edad de una conducta que
tambi1n es calificada como infracción al derec)o internacional
)umanitario-
Kasta una re/isión del *** &on/enio de Cinebra ! del 'rotocolo * para
que se entienda la pertinencia del cargo planteado en la demanda-
Dna confrontación del artículo 153-6 del &ódigo 'enal con dic)os
instrumentos permite concluir que el legislador infringió las normas
del derec)o internacional )umanitario que obligan al ?stado
colombiano a ele/ar a la categoría de delitos las infracciones a
dic)as normas, entre las cuales se encuentra el )omicidio intencional
tanto frente a los combatientes en conflictos armados internacionales
como en cuanto a personas que participan en las )ostilidades en
conflictos armados internos-”
1&(& Inte+3enci4n /e 1a Uni3e+.i/a/ Sant* T*,6.
(a %irectora del Consultorio Cur)dico de la Bniversidad Danto Tomás
intervino en el presente proceso para solicitar que la e!presión demandada sea
declarada ine!equible, por considerar que desconoce el art)culo <8 de la
Constitución al ser contraria a los tratados internacionales que rigen la
materia, en particular el 1rotocolo II & el Estatuto de oma de la Corte 1enal
Internacional, en los cuales “en ning@n momento se )ace alusión no solo al a
palabra Icombatientes, sino que adicionalmente se determina de manera
específica que dic)a expresión solo cabe dentro del ámbito de los <iembros
de las Fuer,as Armadas que se encuentren actuando o tomando parte dentro
de un conflicto- . sencillamente, se les otorga una denominación diferente,
como la de Ipersonas que participen o no en las )ostilidades- LL Así las cosas,
;M> nos encontramos frente a un imperati/o normati/o que ;M> entra a
formar parte del denominado Kloque de &onstitucionalidad- ;M> ?n estas
condiciones, por contrariar los mandatos superiores contenidos en dic)o
bloque, la norma impugnada es inconstitucional-”
1&7& Inte+3enci4n /e 1a C*,i.i4n C*1*,8iana /e 9-+i.ta.
El %irector de la Comisión Colombiana de Curistas intervino en el presente
proceso para solicitar que la Corte declare ine!equible el segmento
demandado, por considerar que desconoce los art)culos =75 & <8 Duperiores,
que integran al ordenamiento ,ur)dico colombiano las normas del %erecho
Internacional 0umanitarioA E!plica3
“?l 'rotocolo * adicional a los &on/enios de Cinebra se4ala en su
artículo %3-# que los miembros de las fuer,as armadas de una parte
en conflicto son combatientes, sal/o aquellos que formen parte del
personal sanitario ! religioso- ?l 'rotocolo * es aplicable @nicamente
a conflictos armados de carácter internacional- 'or tal ra,ón, el
mismo artículo %3-# se4ala que el )ec)o de ser combatientes les
otorga el Iderec)o a participar directamente en las )ostilidadesJ-
?n los conflictos internacionales los combatientes no pueden ser
penali,ados por el mero )ec)o de participar en las )ostilidades,
porque en ellas sólo participan e:1rcitos regulares que act@an en el
conflicto en e:ercicio de una atribución legal- 3in embargo, pueden
ser penali,ados por infringir las normas del derec)o internacional
)umanitario o por )aber iniciado la guerra cometiendo el crimen de
agresión-
'or otra parte, quienes participan en los conflictos armados de
carácter interno pueden ser penali,ados por el simple )ec)o de
participar en los conflictos armados porque generalmente incurren en
una infracción al ordenamiento penal interno- ?sto no implica que el
derec)o internacional )umanitario califique los conflictos de
legítimos o ilegítimos, pues la finalidad esencial del derec)o
internacional )umanitario no es otorgar derec)os a quienes
participan en las guerras, sino proteger a la población en medio de
las mismas- (e )ec)o, un principio fundamental del derec)o
internacional )umanitario, el principio de distinción, consiste en que
las personas puestas fuera de combate ! las que no participan
directamente en las )ostilidades serán respetadas, protegidas !
tratadas con )umanidad-
5
Aunque el 'rotocolo ** Adicional a los con/enios de Cinebra, que
regula el tema de los conflictos armados internacionales no )ace
referencia al t1rmino IcombatientesJ, parte de la doctrina !
:urisprudencia se refieren a quienes participan directamente en las
)ostilidades en un conflicto armado interno tambi1n como
combatientes- ;M> A)ora bien, es cierto que el t1rmino IcombatienteJ
sólo es usado en el 'rotocolo *, sobre conflictos armados
internacionales ! tal calificación les otorga el Iderec)o a atacar al
ad/ersarioJ- ;M> A la lu, del derec)o internacional )umanitario,
quien participa directamente en las )ostilidades en un conflicto
armado interno no tiene el estatuto de combatiente !, por
consiguiente, puede ser penali,ado por participar en el conflicto
armado interno- ;M> 'or las ra,ones anteriores, ! a pesar de que en
lengua:e corriente es admisible el t1rmino IcombatienteJ incluso en
conflictos armados internos, se conceptuará que la &orte
&onstitucional deberá declarar la inexequibilidad de la palabra
IcombatienteJ, debido a que esta expresión no es utili,ada en el
'rotocolo **, ! los efectos :urídicos del estatuto de combatiente ;no ser
castigados por )aber cometido actos de )ostilidad> sólo se reconocen
9
“(ic)o principio es de obligatorio cumplimiento tambi1n en conflictos armados sin carácter internacional,
de conformidad con la parte final del preámbulo del 'rotocolo ** adicional a los &on/enios de Cinebra,
relati/o a la protección de las /íctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, que estableceB
I7ecordando que, en los casos no pre/istos por el derec)o /igente, la persona )umana queda ba:o la
sal/aguardia de los principios de )umanidad ! de las exigencias de la conciencia p@blicaJ- ?ntre estos
principios está el de proteger a la población ci/il, así como tambi1n el de distinguir entre ci/iles !
combatientes- ;M> ?l derec)o )umanitario no contempla ninguna excepción de carácter general al principio
de protección a la población ci/il- ;M>”
a los combatientes de conflictos armados internacionales, regulados
por el 'rotocolo *-”
Dolicita además que la Corte otorgue efectos retroactivos a su fallo #en
concordancia con el principio pro homine del derecho internacional$, as)3
“a declaratoria de inconstitucionalidad de la palabra IcombatienteJ
podría dar lugar a la interpretación seg@n la cual, por no ser
IcombatientesJ, no se considerarían como personas protegidas
aquellas que, )abiendo participado directamente en las )ostilidades
en un conflicto armado interno, )a!an depuesto las armas por
captura, rendición u otra causa análoga, antes de que se produ,ca la
sentencia de la &orte &onstitucional en el proceso actual- Así,
cualquiera de los delitos cometidos contra ellas no sería tal, porque
no eran IcombatientesJ puestos fuera de combate, por )aber
participado en un conflicto armado no internacional-
?n el caso concreto del artículo demandado, la interpretación seg@n
la cual, en /irtud de la declaratoria de inconstitucionalidad de la
palabra combatientes, sólo son personas protegidas quienes sean
puestas fuera de combate despu1s de participar directamente en las
)ostilidades en conflictos armados internacionales, iría en contra del
principio pro )omine del derec)o internacional- ?ste principio
impone fa/orecer, entre /arias posibilidades interpretati/as, la que
permita la ma!or protección al ser )umano- ?l principio parte de que
los tratados internacionales están establecidos para garanti,ar un
mínimo de protección a las personas ! para establecer un límite al
poder del ?stado !, en caso de conflictos armados, tambi1n imponer
límites a las partes en conflicto-
6
Así, la preferencia )acia el pasado de la interpretación seg@n la cual
no son IcombatientesJ los miembros de grupos armados en conflictos
armados internos, lle/aría el efecto de que tampoco serán Ipersonas
protegidasJ cuando se encuentren en la )ipótesis del numeral 6 del
parágrafo del artículo 135 del &ódigo 'enal- 6al interpretación es
:urídicamente inadmisible porque /ulnera el principio pro )omine, así
como el principio de distinción antes mencionado-
'or consiguiente, tal interpretación permitiría sostener que no es
delito, por e:emplo, cometer )omicidio contra un Icombatiente que
)a!a depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análogaJ
;art- 135 &ódigo 'enal>, dado que se asesinó a un miembro de un
grupo armado participante en un conflicto armado interno, sea de la
fuer,a p@blica o de un grupo armado ilegal !, por el carácter no
internacional del conflicto, no era IcombatienteJ-
4
“?ste principio se encuentra reconocido, entre otros, en el artículo 5 del 'acto *nternacional de (erec)os
&i/iles ! 'olíticos ! en el artículo #" de la &on/ención Americana sobre (erec)os +umanos-”
?n consecuencia, para e/itar la desprotección de esta clase de
/íctimas de los delitos contra las personas protegidas por el derec)o
internacional )umanitario ;título ** del ibro ** del &ódigo 'enal>, en
/irtud del principio pro )omine ! del principio de distinción, se debe
declarar el efecto retroacti/o del fallo-”
1&7& C*nce:t* %i.ca1
El se'or 1rocurador 2eneral de la Nación solicita a la Corte que declare la
constitucionalidad condicionada de la e!presión que se demanda, en el sentido
de que “la norma está destinada a proteger a toda persona que luego de
participar en las )ostilidades dentro de un conflicto armado interno o
internacional, deponga las armas por captura, rendición u otra causa”-
En primer lugar recuerda que “;M> de acuerdo con los artículos "3 ! #1%
numeral #H de la &onstitución 'olítica las disposiciones que integran el
derec)o internacional )umanitario )acen parte del Ibloque de
constitucionalidadJ, en la medida que establecen mecanismos de protección
de los derec)os )umanos dentro de un conflicto armado, imposibles de
suspender a@n en estados de excepción !, en tal /irtud deben ser obser/ados
por el legislador como límite axiológico en su tarea constructora del
ordenamiento penal nacional”- Cita a este respecto las sentencias DB-=64 de
7<<< & C-=>9 de =>>8H & a continuación conceptGa3
“'ues bien, con el fin de desarrollar las normas del derec)o
internacional )umanitario, el legislador consagró en el 6ítulo ** de la
e! 5"" de #$$$ los I(elitos contra personas ! bienes protegidos por
el derec)o internacional )umanitarioJ, es decir, aquellos tipos penales
aplicables en un escenario de conflicto armado interno o
internacional, a tra/1s de los cuales se sancionan conductas que
desconocen ese Icuerpo de normas internacionales de origen
con/encional o consuetudinario, específicamente destinado a ser
aplicado en los conflictos armados, internacionales o no
internacionales, ! que limita el derec)o de las partes en conflicto a
elegir libremente los m1todos ! medios en la guerra ;derec)o de la
+a!a> !Lo que protege a una categoría de personas ! bienes que son o
pueden ser afectadas por el conflicto armado ;derec)o de Cinebra>J
9
-
?l reproc)e penal de aquellas conductas cometidas contra personas
que no )acen parte de las )ostilidades, es decir, contra las personas
protegidas, guarda indiscutible relación con una de las principales
reglas básicas de la guerra como es el principio de distinción, en
/irtud del cual, dentro del conflicto armado es obligatorio diferenciar
entre combatiente ! no combatiente, ! entre ob:eti/o militar, bienes
protegidos ! bienes de la población ci/il- N=er sentencias &259% de
1""#, &2##5 de 1""5 ! &2#51 de #$$#O
6
“(efinición de (erec)o *nternacional +umanitario dada por el &omit1 *nternacional de la &ru, 7o:a-”
a aplicación de este principio en un escenario de conflicto armado
es for,osa e inexcusable, en garantía de los derec)os )umanos de
aquel sector de la población que no participa directamente en las
)ostilidades ! al que, por tanto, debe brindársele protección contra
ataques que no está obligado a soportar, de donde surge el deber
estatal de adoptar medidas especiales que garanticen el respeto de su
dignidad )umana ! que minimicen las consecuencias noci/as del
conflicto armado, conforme a las disposiciones del derec)o
internacional )umanitario-
;M> a penali,ación de conductas como el )omicidio en persona
protegida busca esencialmente materiali,ar la protección, respeto !
asistencia, que conforme al artículo 3H com@n a los cuatro &on/enios
de Cinebra ! el artículo %H del 'rotocolo ** de 1"99, debe darse a la
persona, el )onor, las con/icciones ! prácticas religiosas de quienes
en medio de un conflicto armado no )acen parte de las )ostilidades, o
)an de:ado de participar en ellasA categoría en la cual el parágrafo
del artículo 135 de la e! 5"" de #$$$ inclu!ó a Ilos combatientes
que )a!an depuesto las armas por captura, rendición u otra causa
análogaJ-
?n criterio del <inisterio '@blico la precitada disposición legal no
merece crítica constitucional comoquiera que se fundamenta en el
precitado principio de distinción, el cual rige tanto en los conflictos
armados internacionales como en los de carácter no internacional- A
1l se refieren el artículo 3H com@n a los &on/enios de Cinebra, los
artículos %% ! %8 del 'rotocolo *, ! los artículos % ! 13 Po- 3 del
'rotocolo ** de 1"99 adicional a los con/enios de Cinebra-
;M> ?s indiscutible entonces que existe un grupo de personas
protegidas por el derec)o internacional )umanitario del cual )acen
parte quienes )abiendo sido combatientes, es decir, partícipes de las
)ostilidades, )an depuesto las armas !Lo )an quedado fuera de
combate, ! frente a esta categoría particular de personas, como lo
se4ala el precitado artículo, tambi1n está pro)ibido el )omicidio, en
todas sus formas-
a misma protección impone el 'rotocolo Adicional a los &on/enios
de Cinebra del 1# de agosto de 1"%" relati/o a la protección de las
/íctimas de los conflictos armados internacionales ;'rotocolo *>, en el
artículo %1 ;M>-
&onforme con las disposiciones precitadas, no cabe duda que en
cualquier clase de conflicto armado, !a sea de carácter internacional
o interno, conforme a las reglas del derec)o internacional
)umanitario, quienes )abiendo participado en las )ostilidades )a!an
depuesto las armas, !a sea por captura, rendición o cualquier otra
causa, son personas protegidas ! en tal /irtud, está perentoriamente
pro)ibido dirigir en su contra acciones militares !, en particular,
atentar contra su /ida de cualquier forma-
(e este modo, la protección que se busca garanti,ar mediante la
tipificación del )omicidio en persona protegida, no encuentra reparo
constitucional alguno, por el contrario, además de a:ustarse a la
normati/a internacional, garanti,a el respeto de la dignidad )umana
! de la /ida de quienes por cualquier causa, en medio de la
confrontación )an de:ado las armas ! cesado las )ostilidades, de tal
forma que )an de:ado de constituir un peligro para el ad/ersario !
entran a pertenecer al grupo de no combatientes- Al respecto es
preciso recordar que un principio básico del derec)o )umanitario es
que la fuer,a no puede utili,arse, sal/o contra personas que )agan
uso o amenacen )acer uso de la fuer,a-
'recisado lo anterior, el <inisterio '@blico encuentra que la
inclusión del t1rmino IcombatientesJ en nada afecta la
constitucionalidad del numeral 6 del artículo 135 de la e! 5"" de
#$$$, si se tiene en cuenta que el referido tipo penal busca
sal/aguardar la /ida e integridad física de quienes tienen el status de
personas protegidas tanto dentro de los conflictos armados
internacionales como en los conflictos sin carácter internacional, de
tal forma que no es ra,onable, para efectos de fi:ar los su:etos pasi/os
de la conducta punible, su:etarse sólo a la definición de combatientes
que trae uno de los instrumentos de derec)o internacional
)umanitario, a tra/1s del cual se fi:a el contenido de este /ocablo
dentro de los conflictos de carácter internacional, mas no con
carácter general-
&iertamente, conforme al 'rotocolo Adicional a los &on/enios de
Cinebra del 1# de agosto de 1"%" relati/o a la protección de las
/íctimas de los conflictos armados internacionales ;'rotocolo *>,
artículo %3, Ison combatientes, es decir, tienen derec)o a participar
directamente en las )ostilidadesJ, las fuer,as armadas de una parte en
conflicto, /ale decir, Ilas fuer,as, grupos ! unidades armados !
organi,ados, colocados ba:o un mando responsable de la conducta de
sus subordinados ante esa 'arte, aun cuando esta est1 representada
por un gobierno o por una autoridad no reconocidos por una 'arte
ad/ersa- 6ales fuer,as armadas deberán estar sometidas a un r1gimen
de disciplina interna que )aga cumplir, inter alia, las normas de
derec)o internacional aplicables en los conflictos armadosJ, con
excepción de los que formen parte del personal sanitario ! religioso a
que se refiere el artículo 33 del *** &on/enio-
3in embargo, el t1rmino combatientes, incorporado en la definición
del delito de +omicidio en persona protegida, tiene un alcance ma!or
al dado por el ordenamiento )umanitario para los conflictos armados
internacionales, !a que obedece a aquel de carácter general deri/ado
de las disposiciones del ius cogens aplicables a cualquier clase de
conflicto armado ;(*+> ! en particular del principio de distinción-
?n este sentido, combatiente es, en oposición a los no combatientes,
toda persona que participa directamente en las )ostilidades, es decir,
quienes como parte de una organi,ación armada inter/ienen de la
acti/idad militar, combaten ! atacan al ad/ersario, !a sean fuer,as
armadas estatales o grupos armados organi,ados al margen de la le!-
'or lo anterior, el <inisterio '@blico solicitará a la &orte
&onstitucional declare la exequibilidad de la expresión
IcombatientesJ, siempre que se entienda que la persona que por
cualquier causa )a de:ado o entregado las armas luego de )aber
participado directamente en las )ostilidades, se con/ierte en un no
combatiente, es decir, abandona su condición anterior ;de
combatiente> ! adquiere el derec)o a ser tratada con )umanidad ! a
que se le respete su /ida puesto que !a no representa peligro o
amena,a para la otra fuer,a-”
2& DEMANDA CONTRA EL ARTICULO 1(7 DE LA LE! (99 DE 2000)
INTER#ENCIONES ! CONCEPTO %ISCAL&
2&1& N*+,a ac-.a/a
De demanda parcialmente el art)culo 796 de la (e& 9<< de =>>>, que se
transcribe a continuación subra&ando la frase acusada3
“Artículo 159- Ataque contra obras e instalaciones que contienen
fuer,as peligrosas- ?l que, con ocasión ! en desarrollo de conflicto
armado, sin :ustificación alguna basada en imperiosas necesidades
militares, ataque presas, diques, centrales de energía el1ctrica,
nucleares u otras obras o instalaciones que contengan fuer,as
peligrosas, debidamente se4alados con los signos con/encionales,
incurrirá en prisión de ciento sesenta ;16$> a doscientos setenta ;#9$>
meses, multa de mil trescientos treinta ! tres punto treinta ! tres
;1-333-33> a cuatro mil quinientos ;%5$$> salarios mínimos legales
mensuales /igentes, e in)abilitación para el e:ercicio de derec)os !
funciones p@blicas de ciento sesenta ;16$> a doscientos setenta ;#9$>
meses-
3i del ataque se deri/a la liberación de fuer,as con p1rdidas o da4os
en bienes o elementos importantes para la subsistencia de la
población ci/il, la pena será de doscientos cuarenta ;#%$> a
trescientos sesenta ;36$> meses de prisión, multa de dos mil
seiscientos sesenta ! seis puntos sesenta ! seis ;#-666-66> a seis mil
;6$$$> salarios mínimos legales mensuales /igentes, e in)abilitación
para el e:ercicio de derec)os ! funciones p@blicas de doscientos
cuarenta ;#%$> a trescientos sesenta ;36$> meses-”
2&2& Ca+0*. /e inc*n.tit-ci*na1i/a/ 2*+,-1a/*. en 1a /e,an/a&
1ara el actor, la frase acusada desconoce los art)culos <8 & =75 de la Carta
1ol)ticaA E!plica que el establecimiento, como elemento normativo del tipo,
del requisito de que los bienes ob,eto de ataque est"n debidamente se'alados
con los signos convencionales, hace que “si este requisito no se cumple, un
e/entual )ec)o punible no puede ser adecuado a este tipo penal”A & resalta
que "ste es un requisito que no prev"n las normas internacionales que vinculan
a Colombia3
“as normas del derec)o internacional )umanitario, normas que
)acen parte del bloque de constitucionalidad conforme a la &arta
'olítica ! que deben respetarse en todo momento conforme al artículo
#1% de la &onstitución, no establecen esta obligación a efectos de
sancionar esta conducta- ?l artículo 15 del 'rotocolo ** de 1"99
adicional a los &on/enios de Cinebra de 1"%", instrumento aprobado
por el ?stado colombiano mediante la le! 191 de 1""%, se4ala que
Ilas obras o instalaciones que contienen fuer,as peligrosas, a saber
las presas, los diques ! las centrales nucleares de energía el1ctrica,
no serán ob:eto de ataques aunque sean ob:eti/os militares, cuando
tales ataques puedan producir la liberación de aquellas fuer,as !
causar, en consecuencia, p1rdidas importantes en la población ci/ilJ-
?n modo alguno exige pues que estos bienes est1n se4ali,ados-
?n relación con el signo con/encional, el artículo 56-9 del 'rotocolo *
de 1"99 adicional a los &on/enciones de Cinebra de 1"%",
instrumento no improbado seg@n decisión de la &omisión especial
egislati/a del % de septiembre de 1""1, dice lo siguienteB
I;M> las 'artes en conflicto podrán marcarlos con un signo
especial consistente en un grupo de tres círculos de color
naran:a /i/o a lo largo de un mismo e:e, como se indica en el
artículo 16 Anexo * del presente 'rotocolo- a ausencia de tal
se4ali,ación no dispensará en modo alguno a las 'artes en
conflicto de las obligaciones dimanantes del presente artículoJ-
&omo la existencia o inexistencia del signo distinti/o es facultati/a, en
el sentido de que su inexistencia no dispensa a las partes en conflicto
del cumplimiento de las obligaciones que dimanan tanto del 'rotocolo
* como del 'rotocolo ** ;entre las que se encuentra no atacar a este
tipo de bienes>, no está acorde con estos instrumentos internacionales
la expresión que se demanda que aparece en el tipo penal- 'or
e:emplo, si se atacara una presa que no contara con el signo distinti/o
! liberara fuer,as peligrosas para la población ci/il, esta conducta
tendría que adecuarse en el artículo 15% sobre destrucción !
apropiación de bienes protegidos, pero no sería posible tipificarla en
el artículo 159 que establece una pena ma!or- Po es comprensible que
el legislador )a!a establecido un tipo penal autónomo para proteger
este tipo de bienes sólo en la medida en que est1n se4ali,ados- 'uesto
que la tipificación interna exige un requisito adicional a la categoría
con/encional internacional, con base en las normas constitucionales
de los artículos "3 del bloque de constitucionalidad de los
instrumentos internacionales ! el artículo #1% del respeto en todo
caso de las reglas del derec)o )umanitario, se debe declarar su
inconstitucionalidad-”
2&'& Inte+3enci4n /e1 Mini.te+i* /e De2en.a Naci*na1
(a representante del @inisterio de %efensa Nacional, Dandra @arcela 1arada,
intervino dentro del proceso de la referencia para defender la
constitucionalidad de la norma acusada, afirmando3 “en materia de protección
de bienes culturales, ci/iles ! religiosos en cumplimiento de los tratados
internacionales !a se4alados estos deben ser protegidos pese a Ino estar
debidamente se4ali,ados con signos con/encionalesJ como lo se4alan los
artículos 156 ! 159 del &ódigo 'enal &olombiano ! su penali,ación no puede
estar supeditada a tal se4ali,ación-”
2&5& Inte+3enci4n /e 1a Uni3e+.i/a/ Santia0* /e Ca1i
(a %ecana de la *acultad de %erecho de la Bniversidad Dantiago de Cali
solicitó a la Corte que declare inconstitucional el segmento acusado, por
cuanto “por /irtud del principio de legalidad, interpretado a la lu, del bloque
de constitucionalidad, no existe un tratado internacional que condicione la
protección de dic)os bienes a que se utilicen los signos con/encionales
establecidos al efecto- ;M> ?n cuanto al artículo 159 del &ódigo 'enal, la
inconstitucionalidad es a@n más manifiesta debido a que el artículo 56-9 del
'rotocolo * de 1"99 dispone que Ia ausencia de tal se4ali,ación no
dispensará en modo alguno a las partes en conflicto de las obligaciones
dimanantes del presente artículoJ- ?sto significa ;M> que la protección a las
obras e instalaciones que contienen fuer,as peligrosas existe
independientemente de que tales obras est1n se4ali,adas con el signo
consistente en un grupo de tres círculos de color naran:a- uego, el legislador
infringió tales disposiciones internacionales que )acen parte del bloque de
constitucionalidad al exigir como ingrediente normati/o del tipo penal
descrito en el artículo 159 que tales obras e instalaciones est1n debidamente
se4ali,adas- 'or tanto, esa expresión es manifiestamente inconstitucional tal
como lo demostró el actor-”
2&(& Inte+3enci4n /e 1a Uni3e+.i/a/ Sant* T*,6.
(a %irectora del Consultorio Cur)dico de la Bniversidad Danto Tomás de
+quino solicitó a la Corte declarar ine!equible la e!presión demandada por
ser "sta contraria al bloque de constitucionalidad, &a que ni el 1rotocolo II de
7<66 ni la Convención de (a 0a&a de 7<95 inclu&en el requisito de que los
bienes protegidos est"n debidamente se'alados con los signos convencionalesH
de all) que sea violatoria de los art)culos <8 & =75 de la ConstituciónA
2&7& Inte+3enci4n /e 1a C*,i.i4n C*1*,8iana /e 9-+i.ta.
(a Comisión Colombiana de Curistas intervino para apo&ar los planteamientos
de la demanda, por considerar que #la inclusión en la legislación colombiana
del requisito de la se'ali/ación para efectos de proteger las obras e
instalaciones que contienen fuer/as peligrosas & los bienes culturales & de
lugares de culto e!cede los parámetros establecidos en las normas
internacionales ratificadas por Colombia e implica una menor protección tanto
para la población civil como para los bienes aludidos en los tipos penales
demandados$A En consecuencia, la e!presión acusada es inconstitucional
#porque disminu&e los estándares del %I0 &, en este sentido, desconoce los
art)culos <8 & =75A= de la Constitución, de acuerdo a los cuales las normas de
inferior ,erarqu)a del ordenamiento ,ur)dico deben adaptarse a las normas de
%I0, que prevalecen sobre la legislación interna$A Cita, a este respecto, la
sentencia C-75? de =>>9A
+grega que las normas demandadas “tambi1n desconocen el principio pro
)omine, en /irtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la
interpretación más extensi/a, cuando se trata de reconocer derec)os
protegidos o, in/ersamente, a la norma o interpretación más restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al e:ercicio de los
derec)os o a su suspensión extraordinaria”H & que la Corte Constitucional ha
se'alado que la potestad de configuración normativa del legislador encuentra
un l)mite en las normas del bloque de constitucionalidad que consagran
garant)as más amplias para los derechos humanosA Tambi"n indica que “en lo
que ata4e a los bienes que contienen o liberan fuer,as peligrosas, el requisito
exigido por el legislador colombiano se puede /er traducido en una menor
protección para la población- ?n efecto, dic)os bienes no están protegidos
por sí mismos, sino que su protección se :ustifica en la medida que su
destrucción puede liberar fuer,as peligrosas para la población ci/il- ?n este
sentido cabría resaltar que el 'rotocolo ** solamente se4ala algunos bienes
especialmente protegidos Idada su naturale,a ! función en la sal/aguardia de
la población ci/ilJ
8
! que, de acuerdo a ese instrumento, las obras e
instalaciones que contienen fuer,as peligrosas Ison ob:eto de una protección
particular a causa de las gra/es consecuencias, e incluso la p1rdida de
muc)as /idas )umanas entre la población ci/il, que podría acarrear su
destrucciónJ
"
-”
*inalmente, el interviniente se'ala que el principio de distinción entre
combatientes & no combatientes, que busca la protección de los segundos,
?
“.A&PD(+, (efensoría del 'ueblo, <anual de &alificación de conductas /iolatorias, =olumen **,
Kogotá, #$$%”-
<
“*bid”A
“consiste en la obligación de diferenciar entre combatientes ! no
combatientes ! personas ci/iles con la finalidad de e/itar ataques
indiscriminados, ! se fundamenta en el )ec)o de que la población ci/il no
participa en )ostilidades- LL Así, el (*+ establece obligaciones para los
combatientes, como la de tomar todas las precauciones factibles en la
elección de los medios ! m1todos de combate para e/itar, o al menos, reducir
todo lo posible el n@mero de muertos ! de )eridos que pudieran causar
incidentalmente entre la población ci/il, así como los da4os a los bienes de
carácter ci/il ;artículo %8 'rotocolo *>- LL (ado que en una taque puede
resultar afectada la población ci/il o sus bienes, el (*+ obliga a las partes
in/olucradas en el conflicto a tomar las precauciones necesarias durante las
operaciones militares con el fin de preser/ar a dic)a población ! a sus
bienes- ?ste deber inclu!e la obligación de los combatientes de distinguir
entre ob:eti/os militares ! bienes ci/iles, )asta el punto que en caso de duda
acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines ci/iles, tal es como un
lugar de culto, una casa u otra /i/ienda o una escuela, se utili,a para
contribuir efica,mente a la acción militar, se presumirá que no se utili,a con
tal fin ;artículo 5# protocolo *>-” En consecuencia, “la exigencia de se4ali,ar
los bienes ob:eto de protección por las normas demandadas con signos
con/encionales, como requisito para ser protegidos, implica por un lado el
desconocimiento de las obligaciones de los combatientes de tomar todas las
precauciones necesarias para preser/ar a la población ci/il ! a sus bienes !
para distinguir entre un bien ci/il ! un bien militar !, por otro lado, el
traslado de dic)as obligaciones a la población ci/il”A 1or lo tanto, solicita que
la e!presión acusada se declare ine!equibleA
'& DEMANDA CONTRA EL ARTICULO 1(7 DE LA LE! (99 DE 2000)
INTER#ENCIONES ! CONCEPTO %ISCAL&
'&1& N*+,a ac-.a/a
De acusa la e!presión subra&ada del art)culo 794 de la (e& 9<< de =>>>3
“Artículo 156- (estrucción o utili,ación ilícita de bienes culturales !
de lugares de culto- ?l que, con ocasión ! en desarrollo de conflicto
armado, sin :ustificación alguna basada en imperiosas necesidades
militares ! sin que pre/iamente )a!a tomado las medidas de
protección adecuadas ! oportunas, ataque ! destru!a monumentos
)istóricos, obras de arte, instalaciones educati/as o lugares de culto,
que constitu!an el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos,
debidamente se4alados con los signos con/encionales, o utilice tales
bienes en apo!o del esfuer,o militar, incurrirá en prisión de cuarenta
! oc)o ;%8> a ciento oc)enta ;18$> meses ! multa de doscientos
sesenta ! seis punto sesenta ! seis ;#66-66> a mil quinientos ;15$$>
salarios mínimos legales mensuales /igentes-”
'&2& Ca+0*. /e inc*n.tit-ci*na1i/a/ 2*+,-1a/*. en 1a /e,an/a&
El demandante se'ala que la e!presión acusada desconoce los art)culos <8 &
=75 de la Constitución, por ra/ones similares a las que se e!presaron en
relación con id"ntica frase en el art)culo 796, “puesto que las normas
internacionales no exigen este requisito”A E!plica en este sentido que “ni el
artículo 53 del 'rotocolo * de 1"99, ni el artículo 16 del 'rotocolo ** de 1"99,
ni la &on/ención de a +a!a de 1"5% sobre la protección de los bienes
culturales, &on/ención aprobada por el ?stado colombiano mediante la e!
3%$ de 1""6, )ace referencia que para proteger estos bienes deben estar
debidamente se4ali,ados- os artículos 16 ! 19 de la &on/ención de a +a!a
de 1"5% sobre emblema ! su uso nada dicen al respecto, al igual que los
artículos #$ ! #1 del 7eglamento de esta &on/ención- <al puede pues el
legislador establecer este ingrediente normati/o del tipo, puesto que si el bien
no está se4ali,ado no puede adecuarse a esta disposición ! tendría que
recurrirse al artículo 15% del &ódigo 'enal, que en su parágrafo )ace
referencia a esta misma modalidad de bienes- Aunque la pena ma!or de los
artículos 15% ! 156 del &ódigo penal es igual, no tendría sentido afirmar que
el legislador lo que quiso era diferenciar entre bienes culturales se4ali,ados !
no se4ali,adosA que si se atenta contra un bien se4ali,ado se aplica el 156 !
que si no está se4ali,ado se aplica el 15%- o que el legislador buscó fue
tipificar de manera autónoma una conducta para proteger un bien
particularmente protegido por el derec)o )umanitario, como son los bienes
culturales o los lugares de culto- ?xigir pues esta se4ali,ación con/encional,
se estaría excediendo los parámetros de los instrumentos internacionales de
derec)o )umanitario, que pre/alecen en el orden interno ! que son criterios
de interpretación conforme al artículo "3 constitucional ! que en todo caso se
deben respetar conforme al artículo #1% constitucional”-
'&'& Inte+3enci4n /e1 Mini.te+i* /e De2en.a Naci*na1
(a representante del @inisterio de %efensa Nacional, Dandra @arcela 1arada,
intervino dentro del proceso de la referencia para defender la
constitucionalidad de la norma acusada, afirmando3 “en materia de protección
de bienes culturales, ci/iles ! religiosos en cumplimiento de los tratados
internacionales !a se4alados estos deben ser protegidos pese a Ino estar
debidamente se4ali,ados con signos con/encionalesJ como lo se4alan los
artículos 156 ! 159 del &ódigo 'enal &olombiano ! su penali,ación no puede
estar supeditada a tal se4ali,ación-”
'&5& Inte+3enci4n /e 1a Uni3e+.i/a/ Santia0* /e Ca1i
(a %ecana de la *acultad de %erecho de la Bniversidad Dantiago de Cali
solicita a la Corte que declare ine!equible la e!presión acusada, por considerar
que “el legislador no podía condicionar ba:o ninguna circunstancia la
aplicación del artículo 156 Na queO estu/iese Idebidamente se4ali,adoJ, toda
/e, que por /irtud del principio de legalidad, interpretado a la lu, del bloque
de constitucionalidad, no existe un tratado internacional que condicione la
protección de dic)os bienes a que se utilicen los signos con/encionales
establecidos al efecto- o ideal o deseable es que quienes participen en las
)ostilidades procedan a se4alar debidamente los bienes culturales o de culto
con signos con/encionales, pero en modo alguno la protección de dic)os
bienes depende de los signos con/encionales- a protección existe
independientemente de estos-”
'&(& Inte+3enci4n /e 1a Uni3e+.i/a/ Sant* T*,6.
(a %irectora del Consultorio Cur)dico de la Bniversidad Danto Tomás de
+quino solicitó a la Corte declarar ine!equible la e!presión demandada por
ser "sta contraria al bloque de constitucionalidad, &a que ni el 1rotocolo II de
7<66 ni la Convención de (a 0a&a de 7<95 inclu&en el requisito de que los
bienes protegidos est"n debidamente se'alados con los signos convencionalesH
de all) que sea violatoria de los art)culos <8 & =75 de la ConstituciónA
'&7& Inte+3enci4n /e 1a C*,i.i4n C*1*,8iana /e 9-+i.ta.
(a Comisión Colombiana de Curistas solicita que la Corte declare ine!equible
la e!presión acusada, con base en argumentos id"nticos a los que se
presentaron en relación con el art)culo 796 de la (e& 9<< de =>>>A
5& DEMANDA CONTRA EL ARTICULO 15; DE LA LE! (99 DE 2000)
INTER#ENCIONES ! CONCEPTO %ISCAL&
5&1& N*+,a ac-.a/a
De acusa la e!presión subra&ada del art)culo 75? de la (e& 9<< de =>>>3
“Artículo 1%8- 6oma de re)enes- N'enas aumentadas por el artículo
1% de la e! 8"$ de #$$%, a partir del 1H de enero de #$$5- ?l texto
con las penas aumentadas es el siguienteBO ?l que, con ocasión ! en
desarrollo de conflicto armado, pri/e a una persona de su libertad
condicionando 1sta o su seguridad a la satisfacción de exigencias
formuladas a la otra parte, o la utilice como defensa, incurrirá en
prisión de trescientos /einte ;3#$> a quinientos cuarenta ;5%$> meses,
multa de dos mil seiscientos sesenta ! seis punto sesenta ! seis
;#-666-66> a seis mil ;6$$$> salarios mínimos legales mensuales
/igentes, e in)abilitación para el e:ercicio de derec)os ! funciones
p@blicas de doscientos cuarenta ;#%$> a trescientos sesenta ;36$>
meses-”
5&2& Ca+0*. /e inc*n.tit-ci*na1i/a/ 2*+,-1a/*. en 1a /e,an/a&
Considera el actor que la e!presión acusada es contraria a los art)culos <8 &
=75 Duperiores, & pide que la Corte declare su constitucionalidad
condicionada, con base en las siguientes ra/ones3
“a toma de re)enes está pro)ibida por el artículo 3 com@n a los
&on/enios de Cinebra de 1"%", &on/ención aprobada por el ?stado
colombiano mediante la le! 5Q de 1"6$, ! por el artículo %-#-c del
'rotocolo ** de 1"99, 'rotocolo aprobado por el ?stado colombiano
mediante la e! 191 de 1""%- Así mismo, las amena,as de practicarlo
tambi1n están pro)ibidas por el artículo %-#-) del 'rotocolo ** de
1"99 ! el ?statuto de la &orte 'enal *nternacional lo considera como
un crimen de guerra, en caso de conflictos armados no
internacionales en su artículo 8-#-c-iii, ?statuto aprobado por el
?stado colombiano mediante la e! 9%# de #$$#-
1$
?stos instrumentos
no definen esta conducta ! tan sólo se limitan a pro)ibirla-
as palabras Ia la otra parteJ del citado artículo del &ódigo 'enal
deben interpretarse en un sentido amplio ! no estricto- ?s de nuestro
parecer que la &orte &onstitucional debe condicionar la
interpretación de esta expresión se4alando que la exigencia para
liberar al re)1n no debe formulársele exclusi/amente a uno de los
actores armados, sino a cualquier otro su:eto, tal como lo sugieren las
siguientes definicionesB
I+a! toma de re)enesM cuando se re@nen simultáneamente los
elementos siguientesB 2 se captura ! se detiene a una persona
ilícitamenteA 2se obliga, de forma explícita o implícita, a una tercera
parte a )acer o a abstenerse de )acer algo, como condición para
liberar al re)1n, para no atentar contra la /ida o la integridad física
de 1steJ ;las negrillas son nuestras>-
11
.bs1r/ese como esta definición
se4ala que la exigencia puede formularse a una tercera parte, sin
especificar su calidad-
I;M> NOos re)enes son personas que se encuentran, de grado o por la
fuer,a, en poder de una de las partes en conflicto o de uno de sus
agentes ! que responden con su libertad, integridad corporal o su
/ida, de la e:ecución de órdenes dadas por personas en cu!o poder
están o de los actos )ostiles cometidos contra ellasJ-
1#
=1ase como
esta definición no dice nada con respecto a la calidad de a quien se le
reclama la liberación-
7>
“3eg@n el &ustomar! *nternational +umanitarian aR, es norma consuetudinaria para conflictos armados
internacionales ! no internacionales, en relación con las personas ci/iles o fuera de combate, la siguienteB
IPorma "6- Gueda pro)ibido tomar re)enesJ- =1ase *nternational &ommittee of t)e 7ed &ross, &ustomar!
*nternational +umanitarian aR, =olume *, 7ules, &ambridge Dni/ersit! 'ress, &ambridge, #$$5, págs- 33%
a 336-”
77
“Ia actitud del &*&7 en caso de toma de re)enesJ en 7e/ista *nternacional de la &ru, 7o:a, Po- 16#,
:unio #$$#, pág- 195-”
7=
“&omit1 *nternacional de la &ru, 7o:a, &omentarios del 'rotocolo de 8 de :unio de 1"99 adicional a los
&on/enios de Cinebra de 1# de agosto de 1"%" relati/o a la protección de las /íctimas de los conflictos
armados sin carácter internacional ;'rotocolo **> ! el artículo 3 de estos &on/enios, .b- &it-, párr- %539”
a &on/ención *nternacional de las Paciones Dnidas contra la toma
de re)enes de 1"9", aprobada por el ?stado colombiano mediante la
e! 839 de #$$3, se4ala en su artículo 1-1 lo siguienteB
I6oda persona que se apodere de otra ;que en adelante se denominará
Iel re)1nJ> o la detenga, ! amenace con matarla, )erirla o mantenerla
detenida a fin de obligar a un tercero, a saber, un Estado, una
organización internacional intergubernaental, una persona
natural o !ur"dica o un grupo de personas, a una acción u omisión
como condición explícita o implícita para la liberación del re)1n,
comete el delito de toma de re)enes en el sentido de la presente
con/enciónJ ;las negrillas son nuestras>-
os ?lementos de los &rímenes del ?statuto de la &orte 'enal
*nternacional, se4alan como elementos del crimen de guerra de toma
de re)enes ;artículo 8-#-c-iii> los siguientesB
I1- Gue el autor )a!a capturado, detenido o retenido como re)1n a
una o más personas-
#- Gue el autor )a!a amena,ado con matar, )erir o seguir deteniendo
a esa persona o personas-
3- Gue el autor )a!a tenido la intención de obligar a un Estado, una
organización internacional, una persona natural o !ur"dica o un
grupo de personas a que actuaran o se abstu/ieran de actuar como
condición expresa o tácita de la seguridad o la puesta en libertad de
esa persona o personas ;las negrillas son nuestras>-
%- Gue esa persona o personas )a!an estado fuera de combate o
)a!an sido personas ci/iles o miembros del personal sanitario o
religioso que no tomaban parte acti/a en las )ostilidades-
5- Gue el autor )a!a sido consciente de las circunstancias de )ec)o
que establecían esa condición-
6- Gue la conducta )a!a tenido lugar en el contexto de un conflicto
armado que no era de índole internacional ! )a!a estado relacionada
con 1l-
9- Gue el autor )a!a sido consciente de circunstancias de )ec)o que
establecían la existencia de un conflicto armado-J
.bs1r/ese que estas dos definiciones, una con/encional ! otra parte
de un instrumento con/encional, que bien pueden considerarse como
integradas al bloque de constitucionalidad conforme al artículo "3 de
la &onstitución 'olítica ! que deben respetarse de conformidad con el
artículo #1% de la misma &onstitución, se4alan que esa parte a quien
se le exige un cierto comportamiento para que el re)1n sea liberado o
no se atente contra su integridad sea Iun ?stado, una organi,ación
internacional, una persona natural o :urídica o un grupo de
personasJ-
'or estas ra,ones es que consideramos que la &orte &onstitucional
debe declarar la exequibilidad condicionada ! se4alar que la
expresión Ia la otra parteJ a que alude el artículo 1%8 es una
expresión amplia que inclu!e no sólo a las partes en conflicto armado
sino tambi1n a un tercero que bien puede ser un ?stado, una
organi,ación internacional, una persona natural o :urídica o un grupo
de personas-”
5&'& Inte+3enci4n /e 1a C*,i.i4n C*1*,8iana /e 9-+i.ta.&
(a Comisión Colombiana de Curistas intervino para e!presar que apo&a
plenamente los planteamientos de la demanda, con base en las consideraciones
siguientes3 “?n efecto, en concordancia con las normas internacionales
ratificadas por &olombia que se refieren a la toma de re)enes, de acuerdo a
los artículos "3 ! #1% constitucionales, ! de conformidad con las definiciones
reali,adas por el &*&7, la expresión Ia la otra parteJ, contenida en el tipo de
toma de re)enes, debe interpretarse en sentido amplio ! no estricto- 'or ello
la &orte &onstitucional debería declarar la constitucionalidad condicionada
de la expresión demandada, tal como lo solicita el demandante- ;M> en
opinión de la &omisión &olombiana de Suristas, debe declararse la
constitucionalidad condicionada de la expresión demandada, teniendo en
cuenta tanto la &on/ención *nternacional de Paciones Dnidas contra la toma
de re)enes como la definición del crimen de guerra de toma de re)enes que
contempla el ?statuto de 7oma-”
(& DEMANDA CONTRA LOS ARTICULOS 175) 17() 17; ! 179 DE LA
LE! (22 DE 1999) INTER#ENCIONES ! CONCEPTO %ISCAL&
(&1& N*+,a. ac-.a/a.
De demandan en su integridad los siguientes art)culos de la (e& 9== de 7<<<,
Código de Custicia 1enal @ilitar3
“Artículo 19%- (e/astación- ?l que en actos del ser/icio ! sin :usta
causa, destru!a edificios, templos, arc)i/os, monumentos u otros
bienes de utilidad p@blicaA o ataque )ospitales o asilos de
beneficencia se4alados con los signos con/encionales, incurrirá en
prisión de uno ;1> a oc)o ;8> a4os-
Artículo 195- 3aqueo- os que en operación de combate se apoderen
de bienes muebles, sin :usta causa ! en beneficio propio o de un
tercero, incurrirán en prisión de dos ;#> a seis ;6> a4os-
Artículo 198- ?xacción- ?l que abusando de sus funciones, obligue a
persona integrante de la población ci/il a entregar, o poner a su
disposición, cualquier clase de bien o a suscribir o entregar
documentos capaces de producir efectos :urídicos, incurrirá en
prisión de uno ;1> a cinco ;5> a4os-
Artículo 19"- &ontribuciones ilegales- ?l que sin facultad legal ! sin
:usta causa estable,ca contribuciones, incurrirá en prisión de seis ;6>
meses a tres ;3> a4os-”
(&2& Ca+0*. /e inc*n.tit-ci*na1i/a/ 2*+,-1a/*. en 1a /e,an/a&
1ara el demandante, las normas acusadas desconocen los art)culos ==7, <8 &
=75 de la Carta 1ol)tica3
“os delitos contra la población ci/il consagrados en los artículos
19%, 195, 198 ! 19" no pueden ser de competencia de la :usticia penal
militar- a destrucción de bienes protegidos, el saqueo, la exacción !
las contribuciones ilegales no son actos propios del ser/icio ni están
relacionados con 1l como exige el artículo ##1 constitucional !
tampoco son Iuna tarea que en sí misma constitu!a un desarrollo
legítimo de los cometidos de las Fuer,as Armadas ! la 'olicía
PacionalJ, al tenor de la sentencia &2358 de 1""9 de la &orte
&onstitucional- Así el artículo 19% de manera textual utilice la
expresión Iel que en actos del ser/icioJ, no es acti/idad propia de la
fuer,a p@blica destruir bienes ci/iles, bienes culturales o unidades
sanitarias- Atentar contra la población ci/il o sus bienes no tiene una
relación directa con una misión o tarea militar o polici/a legítima-
as conductas descritas en los artículos 19%, 195, 198 ! 19" deben ser
de conocimiento de la :usticia ordinaria porque son claras
transgresiones al derec)o )umanitario ! sobre el particular )a dic)o
la &orte &onstitucionalB Ias fuer,as militares tienen la obligación
absoluta de impedir el desconocimiento del derec)o internacional
)umanitario ;restricción absoluta aun frente a los estados de
excepción seg@n lo dispone el artículo #1% de la &onstitución> ! los
derec)os que, conforme a los tratados internacionales ratificados por
&olombia, no pueden ser suspendidos durante tales estados- 'ermitir
que ocurran, sea porque acti/amente inter/ienen en ellas o porque
omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derec)os,
constitu!e una flagrante /iolación a la posición de garante de las
condiciones mínimas ! básicas de la organi,ación social !, por lo
mismo, nunca podrán considerarse como un acto relacionado con el
ser/icio-J
13
3i estas conductas son de competencia de la :urisdicción ordinaria en
aras de mantener una adecuada unidad normati/a no deben estar
tipificadas en el &ódigo de Susticia 'enal <ilitar ! por lo tanto los
artículos 19%, 195, 198 ! 19" de la e! 5## de 1""", son contrarios a
78
“&orte &onstitucional, 3entencia 3D2118% de #$$1, <agistrado ponenteB ?duardo <ontealegre !nett-”
los artículos ##1, "3 ! #1% de la &onstitución 'olítica de &olombia !
por lo tanto solicito que las citadas disposiciones sean declaradas
inconstitucionales-”
(&'& Inte+3enci4n /e1 Mini.te+i* /e De2en.a Naci*na1
(a representante del @inisterio de %efensa Nacional, Dandra @arcela 1arada,
intervino dentro del proceso de la referencia para solicitar que la Corte declare
e!equible la norma acusada, afirmando3
“?n lo referente a los cargos formulados por el accionante en contra
de los artículos 19% I(e/astaciónJ, 195 IsaqueoJ, 198 I?xacciónJ !
19" I&ontribuciones ilegalesJ del &ódigo 'enal <ilitar se considera
que no le asiste ra,ón ! que por el contrario una declaratoria de
inexequibilidad frente a las citadas normas de:aría sin protección los
bienes :urídicos que protege la penali,ación frente a estas conductas-
.tra situación diferente es la relacionada con la figura procesal de la
Icolisión de competenciasJ, para la in/estigación ! sanción de )ec)os
punibles, la que se debe alegar en casos específicos, sin importar en
qu1 legislación están descritas las conductas que son ob:eto de acción
penal, resultando improcedente acudir ante la acción p@blica de
inexequibilidad como se trata en este caso-
(e otro lado es necesario precisar que en el cumplimiento de la
misión constitucional que cumplen los miembros de la fuer,a p@blica,
se pueden presentar da4os colaterales o incidentales no pre/istos en
el planeamiento ! conducción de las )ostilidades- as infracciones al
derec)o internacional )umanitario por tratarse del (erec)o de la
Cuerra deben ser conocidas ! :u,gadas por la :urisdicción penal
militar, por tratarse de delitos cometidos por sus propios miembros al
igual que los contenidos en el 6ítulo ** del &ódigo 'enal
&olombiano-”
(&5& Inte+3enci4n /e1 #ice:+e.i/ente /e1 T+i8-na1 S-:e+i*+ Mi1ita+
El .icepresidente del Tribunal Duperior @ilitar, Coronel :; 2ermán 1rieto
Navarro, intervino en el proceso para defender la constitucionalidad de las
disposiciones acusadas del Código de Custicia 1enal @ilitar, en los t"rminos
siguientes3
“os tratadistas consideran que el &ódigo 'enal <ilitar, a que )ace
mención el artículo ##1 &onstitucional, que a la /e, reconoce el fuero
militar, en lo relacionado con infracciones al (erec)o *nternacional
+umanitario, se )a quedado corto, por no tipificar toda la
normati/idad internacional, no obstante, es importante se4alar que en
el mismo (ecálogo 'enal <ilitar, encontramos el artículo 1"5, el cual
efect@a un reen/ío a los delitos pre/istos en el &ódigo 'enal
.rdinario, ! demás le!es complementarias-
?n consecuencia, cualquier actuación de un miembro de la Fuer,a
'@blica en ser/icio acti/o, que se desarrolle en relación con el
ser/icio ! est1 tipificado en el &ódigo 'enal &om@n, incluidos los del
6ítulo ** delitos contra personas ! bienes protegidos por el (erec)o
*nternacional +umanitario, serán de conocimiento de la Surisdicción
'enal <ilitar, sal/o las excepciones legales ;Art- 3H &-'-<-> ! de
interpretación constitucional ;&23582"9>-
?l memorialista, soporta la posible causal de inconstitucionalidad, en
que no es una acti/idad propia de la Fuer,a '@blica, destruir bienes
ci/iles, esto es e/idente, pues de acuerdo a lo establecido en los
artículos #19 ! #18 superiores, corresponde a las Fuer,as <ilitares,
la finalidad primordial de defender la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional ! del orden constitucional, ! a su
/e,, a la 'olicía Pacional, le concierne el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el e:ercicio de sus derec)os ! libertades
p@blicas ! para asegurar que los )abitantes de &olombia, con/i/an en
pa,-
'or lo tanto, para el cumplimiento de estos sagrados fines, la Fuer,a
'@blica, de acuerdo con sus competencias, deberá adelantar
operaciones ! misiones de carácter militar o policial, contra quienes
atentan ! /ulneran estos bienes ! derec)os absolutos de la 'atria, del
?stado ! de la comunidad en general- ?s decir, que si dentro de estas
misiones constitucionales ! en cumplimiento de orden de operaciones,
un miembro de la Fuer,a '@blica, se extralimita en el e:ercicio de sus
funciones ! afecta los bienes :urídicos protegidos de la población
ci/il, a que se refieren los artículos mencionados, nos encontramos
con el e:emplo clásico de la Irelación con el ser/icioJ, dado que
precisamente, es en el cumplimiento estricto de la &onstitución ! la
le!, cuando el funcionario p@blico, sin premeditación puede, en un
momento del enfrentamiento armado o del combate, afectar a las
personas o los bienes protegidos- Aquí emerge con claridad lo
definido por la &orte &onstitucional, como relación con el ser/icio
Iun delito está relacionado con el ser/icio @nicamente en la medida en
que )a!a sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor 0es
decir del ser/icio2 que )a sido asignada por la &onstitución ! la le! a
la Fuer,a '@blicaJ ! además Ipara que un delito sea de competencia
de la :usticia penal militar debe existir un /ínculo claro de origen
entre 1l ! la acti/idad del ser/icio, esto es, el )ec)o punible debe
surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el
marco de una acti/idad ligada directamente a una función propia del
cuerpo armado- 'ero a@n más, el /ínculo entre el delito ! la acti/idad
propia del ser/icio debe ser próximo ! directo, ! no puramente
)ipot1tico ! abstracto- ?sto significa que el exceso ! la extralimitación
deben tener lugar durante la reali,ación de una tarea que en sí misma
constitu!a un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuer,as
Armadas ! la 'olicía PacionalJ-
Así las cosas, no /emos cómo los delitos demandados, que además se
consideran típicamente militares, tal como lo entendió la &omisión
7edactora, pueden tener las características de inconstitucionales, por
el simple )ec)o de )allarse en el &ódigo 'enal <ilitarA lo que
resultaría contradictorio- &laro está que si los )ec)os se producen
como lo )a manifestado la &orte constitucional, en sentencia 3D2
118%2$1, en el contexto de una operación que ab initio, buscaba fines
contrarios a los /alores, pri/ilegios ! derec)os consagrados en la
&arta, o si en alg@n momento, se presenta una des/iación esencial del
curso de la acti/idad, por e:emplo cuando se presenta el maltrato de
una persona que !a no muestra ninguna clase de resistencia en el
combate, o cuando los miembros de la Fuer,a '@blica, no impiden
gra/es /iolaciones a los (erec)os +umanos o al (erec)o
*nternacional +umanitario, pudiendo e/itar el da4o, sucede el
rompimiento del nexo con el ser/icio, por lo que sería la Surisdicción
.rdinaria la llamada a in/estigar ! :u,gar este tipo de conductas-
'ero a@n así, es la acti/idad in/estigati/a del funcionario :udicial
.rdinario o ?special, que determina las circunstancias, que permiten
establecer a cuál de las dos :urisdicciones, corresponde el
conocimiento del )ec)o-
Po encontramos tampoco, que las mencionadas conductas punibles,
puedan afectar de alguna manera, o estar en contra/ía de lo
establecido en el artículo #1% 3uperior, que trata sobre las reglas a
que se deben someter los estados de excepción, en cuanto a que el
&ódigo 'enal <ilitar como el com@n, se aplican indistintamente,
estando o no, el país en estado de excepción- Po aparece ninguna
norma en el &ódigo &astrense, que pretenda :ustificar o excepcionar
a los miembros de la Fuer,a '@blica, cuando por alguna
circunstancia, afecten los bienes protegidos de la población ci/il, por
el contrario, su tipificación reconoce la obligación ! deber de
respetar tales derec)os por los miembros de la Fuer,a '@blica-
'or consiguiente, este aspecto relacionado por el demandante, no
genera de por sí, una situación de inconstitucionalidad, porque en
@ltimas, si se presenta un conflicto de competencia, bien sea positi/o o
negati/o, entre las dos :urisdicciones, el llamado a solucionarlo es el
&onse:o 3uperior de la Sudicatura, por mandato constitucional ;art-
#56-6>-
*gualmente, es el &ódigo 'enal <ilitar, en su artículo 1"8, norma
rectora de procedimiento ! en consecuencia, obligatoria ! de
pre/alencia, en el cual se se4ala con claridad meridiana, que se
deben respetar todas las normas internacionales reconocidas sobre
(erec)os +umanos ! (erec)o *nternacional +umanitario, ! que en
ning@n caso, podrá )aber /iolación de las mismas-
&omo se puede obser/ar, este artículo debe ser interpretado
sistemáticamente con los artículos que pretende el libelista, se
declaren inexequibles ! ob/iamente )acerse tambi1n extensi/o a los
artículos del &ódigo 'enal .rdinario, que acogen toda la legislación
penal en materia de (erec)os +umanos ! (erec)o *nternacional
+umanitario-
'or lo tanto, tales referencias legislati/as, responden sustancial !
efecti/amente al artículo "3 de la &onstitución, que pri/ilegia los
6ratados ! &on/enios *nternacionales, ratificados sobre estos temas
en el orden interno-”
(&(& Inte+3enci4n /e 1a Uni3e+.i/a/ Santia0* /e Ca1i&
En criterio de la %ecana de la *acultad de %erecho de la Bniversidad Dantiago
de Cali, las normas acusadas deben ser declaradas ine!equibles por
inconstitucionalidad manifiesta3
“tales conductas constitu!en, como lo indica el demandante,
infracciones al derec)o internacional )umanitario- (e acuerdo al
?statuto de la &orte 'enal *nternacional, constitu!en crímenes de
guerra, los cuales, ba:o ninguna circunstancia, pueden ser conocidos
por la :urisdicción penal militar, pues no pueden ser considerados
actos que correspondan a una tarea legítima conferida a la Fuer,a
'@blica- 'or el contrario, esos comportamientos son ab initio
criminales, toda /e, que demuestran el deliberado propósito de
atentar contra la población ci/il-
6al como lo indica el actor, a la lu, de la :urisprudencia
constitucional las Fuer,as Armadas tienen el deber :urídico de
impedir cualquier infracción al derec)o internacional )umanitario-
&uando no ocurre esto sino que la Fuer,a '@blica termina
infringiendo tal ámbito de protección de la persona, no puede
considerarse como una tarea propia de la acti/idad castrense- ?n
estas condiciones, difícilmente puede asignarse a la :urisdicción
ordinaria la competencia para conocer de tales comportamientos
punibles-
?s necesario recordar que la cláusula general de competencia para
conocer de todo delito le corresponde a la :urisdicción ordinaria- a
:urisdicción penal militar es una excepción constitucional a esa
cláusula general de competencia, lo que significa que como toda
excepción sus elementos deben ser interpretados de manera
restricti/a, sin que sea dable al legislador extender la competencia de
la :urisdicción penal militar a acciones o situaciones que no guardan
correspondencia con los elementos del fuero penal militar-
Además, en el derec)o internacional existe una clara tendencia a
limitar o reducir cada /e, más el ámbito de la :urisdicción penal, al
punto de )aber sido limitada en distintos contextos al conocimiento de
delitos típicamente militares, es decir, aquellos que por su naturale,a
sólo podrían ser cometidos por militares en ser/icio acti/o, tales
como insubordinación, desobediencia, ataque al centinela, etc1tera-
6ambi1n resulta contrario al principio de imparcialidad ob:eti/a
propio del debido proceso que la :urisdicción penal adscrita a una de
las partes que participa en los combatientes o las )ostilidades de un
conflicto armado internacional o interno, respecti/amente, sea quien
in/estigue ! :u,gue a los mismos miembros de esas Fuer,as Armadas
se4alados como autores o partícipes de tales infracciones-
'or lo anterior, dic)as normas resultan contrarias al bloque de
constitucionalidad ! deben ser declaradas inexequibles-”
(&7& Inte+3enci4n /e 1a Uni3e+.i/a/ Sant* T*,6.
(a %irectora del Consultorio Cur)dico de la Bniversidad Danto Tomás solicitó
a la Corte que declare ine!equible las normas acusadas, por considerar que “si
bien es cierto que estos actos pueden ser cometidos como consecuencia de un
conflicto armado, las normas en mención se4alan que la reali,ación de estas
actuaciones para que sean imputables deben ser cometidos sin :usta causa-
'or lo tanto, el ra,onamiento anteriormente enunciado no tendría cabida en
dic)a normati/idad ! el planteamiento sugerido por el accionante tendría
/alide, ! acierto, en tanto que las acciones contenidas en dic)o articulado, no
se constitu!en en una función propia del desarrollo legítimo del cometido de
las Fuer,as Armadas ! la 'olicía Pacional- 'or lo tanto, consideramos que es
función de la Surisdicción .rdinaria entrar a :u,gar estos delitos ! en
consecuencia es /iable la declaratoria de inconstitucionalidad de la
mencionada normati/idad- LL (e conformidad con nuestro ordenamiento
constitucional las Fuer,as <ilitares tienen como finalidad primordial la
defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional ! del orden constitucional ;artículo #19, &-P->- 'or tanto, las
actuaciones de los cuerpos armados constitucionalmente reconocidos deben
tener esta @nica finalidad- &uando se salen de esta limitante constitucional,
no puede considerarse que su proceder sea a costa de ser/icio ! por ende, del
conocimiento de sus tribunales especiali,ados- LL ?ste tipo de actuaciones
contenidas en las normas demandadas, en cabe,a de las fuer,as armadas ri4e
de manera directa con la función que la misma &onstitución les )a se4alado !
donde entran a :ugar conceptos de carácter sub:eti/o que se salen del marco
de institucionalidad que demanda la función p@blica se4alada a este tipo de
organismos, desnaturali,ando de esta manera la posibilidad que los su:etos
acti/os de las conductas sean del fuero especial de una :urisdicción
especiali,ada creada con ocasión de las funciones ! no para conocer de
conductas que como ciudadanos los miembros de dic)os organismos deben
responder en igualdad de condiciones con los demás-”
(&7& Inte+3enci4n /e 1a C*,i.i4n C*1*,8iana /e 9-+i.ta.
(a Comisión Colombiana de Curistas intervino para apo&ar los planteamientos
de la demanda, al considerar que los delitos tipificados en las normas acusadas
no tienen relación con el servicio &, por lo tanto, no pueden ser de
conocimiento de la ,usticia penal militarA Din embargo, en atención al vac)o
normativo que se generar)a con una declaratoria de inconstitucionalidad de las
normas demandadas Ipor no estar contenidos todos los tipos penales all)
contenidos en el Código 1enal ordinario, concretamente la e!acción, por lo
cual se disminuir)a el ámbito de protección legal de las v)ctimas de tales
conductas-, solicita que la Corte declare su constitucionalidad condicionada,
en el sentido de que tales conductas no podrán en ningGn caso ser investigadas
& ,u/gadas por la ,usticia penal militar, sino por la ,usticia ordinariaA
III& CONSIDERACIONES DE LA CORTE
A& C*,:etencia
En virtud de lo dispuesto por el art)culo =57-5 la Corte Constitucional es
competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra
normas de rango legal, como las que se acusan en la demanda que se estudiaA
B& P+*81e,a. <-+=/ic*. a +e.*13e+
En el presente proceso se han demandado diversas e!presiones contenidas en
las normas del Código 1enal que tipifican algunas conductas violatorias del
%erecho Internacional 0umanitario, argumentando que con el uso de dichas
e!presiones, se desconocen las normas de este ordenamiento que han
ingresado al bloque de constitucionalidad, por lo cual los apartes acusados
resultan violatorios de los art)culos <8 & <5 de la Carta 1ol)tica, en armon)a
con las normas constitucionales e internacionales pertinentes en cada casoA En
esa medida, los problemas ,ur)dicos a los que debe dar respuesta la Dala 1lena
son los siguientes3
7A %ado el margen de configuración del legislador penal para construir tipos
penales, Ncuándo puede leg)timamente el ,ue/ constitucional entender que
algunos elementos del tipo son inconstitucionalesO
=A NCuáles son las funciones & ámbito de aplicabilidad del bloque de
constitucionalidad en tanto referentes para el control constitucional de normas
legales que consagran tipos penales, & espec)ficamente tipos penales que
proscriben actos violatorios del derecho internacional humanitarioO
8A NEs violatoria de los art)culos <8 & <5 de la Constitución, en armon)a con el
derecho a la vida, la utili/ación por el (egislador del t"rmino #combatientes$
en el art)culo 784, parágrafo, numeral 4 de la (e& 9<< de =>>> -en el cual se
tipifica el delito de homicidio contra persona protegida por el derecho
internacional humanitario-, en la medida en que el %I0 no utili/a la figura de
los #combatientes$ en el ámbito de los conflictos armados no internacionalesO
5A Nesulta violatoria de los art)culos <8 & <5 de la Carta 1ol)tica, en armon)a
con la libertad personal & otros derechos, la utili/ación por el (egislador de la
e!presión #a la otra parte$ en el art)culo 75? de la (e& 9<< de =>>> Ien el cual
se tipifica el delito de toma de rehenes-, en la medida en que dicho requisito
no está incluido en las normas del bloque de constitucionalidad que consagran
internacionalmente los elementos de este delitoO
9A N%esconoce los art)culos <8 & <5 de la Constitución, en armon)a con los
derechos pertinentes, la utili/ación por el (egislador de la e!presión
#debidamente se'alados con los signos convencionales$ en los art)culos 794 &
796 de la (e& 9<< de =>>> Ique tipifican respectivamente los delitos de
#destrucción o utili/ación il)cita de bienes culturales & de lugares de culto$ &
de #ataque contra obras e instalaciones que contienen fuer/as peligrosas$-, en
la medida en que las normas incluidas en el bloque de constitucionalidad que
tipifican estos cr)menes a nivel internacional no consagran ese requisito de
se'ali/aciónO
(a respuesta a estos problemas ,ur)dicos e!ige que la Corte Constitucional se
pronuncie sobre diversos temas comple,osA En primer lugar, es necesario
se'alar cuáles son los l)mites impuestos por la Constitución 1ol)tica & el
bloque de constitucionalidad a la potestad de configuración del legislador en
materia penal, se'alando las funciones que puede cumplir a este respecto el
derecho internacional humanitarioA En segundo lugar, teniendo en cuenta que
en este caso se demandan normas que tipifican conductas violatorias del
derecho internacional humanitario, & que los cargos de inconstitucionalidad
formulados se estructuran con base en las disposiciones del %I0 relevantes
para cada tema, es necesario que la Corte se pronuncie sobre la definición del
derecho internacional humanitario & su ámbito de aplicación, sobre el carácter
convencional & consuetudinario de las distintas normas que lo componen & su
carácter vinculante dentro del bloque de constitucionalidad, & sobre la
naturale/a imperativa & el contenido espec)fico de algunos de los principios
fundamentales de este ordenamiento, que resultan directamente aplicables al
caso presente Ia saber, los principios de distinción, precaución & trato
humanitario-A En tercer lugar, para efectos de resolver el problema ,ur)dico
atinente al uso de la noción de #combatientes$ en el tipo penal de homicidio
contra persona protegida por el derecho internacional humanitario, la Corte
habrá de estudiar cuidadosamente el contenido de este concepto, que refiere
directamente al principio de distinción, as) como a la garant)a fundamental de
la prohibición del homicidio de no combatientes impl)cita en el principio de
trato humanitario, en relación con el principio de distinciónA Cuarto, para
efectos de resolver el cargo atinente a la tipificación legislativa del delito de
toma de rehenes, la Corte deberá referirse tanto al contenido general del
principio de trato humanitario como a la garant)a fundamental espec)fica de la
prohibición de toma de rehenes que le sub&aceA Puinto, para los efectos del
problema ,ur)dico relativo a los delitos de ataques contra bienes culturales,
religiosos o que contengan fuer/as peligrosas, es necesario que la Corte
e!plore el contenido del principio de precaución, & las garant)as espec)ficas
provistas por el derecho internacional humanitario para salvaguardar estos
bienes especialmente protegidosA
C& E1 ,a+0en /e c*n2i0-+aci4n /e1 Le0i.1a/*+ en ,ate+ia :ena1> 1=,ite.
t+a?a/*. :*+ 1a C*n.tit-ci4n P*1=tica @ e1 81*A-e /e c*n.tit-ci*na1i/a/&
%-nci*ne. inte+:+etati3a e inte0+a/*+a /e1 81*A-e /e c*n.tit-ci*na1i/a/&
Como se indicó, los primeros problemas ,ur)dicos planteados a la Corte por la
demanda que se estudia e!igen3 :7; determinar cuáles son los l)mites
constitucionales del margen de configuración del legislador para construir
tipos penales, & :=; establecer cuáles son las funciones & ámbito de
aplicabilidad del bloque de constitucionalidad en tanto referente para el
control constitucional de normas legales que consagran tipos penales,
particularmente aquellos en los que se proscriben actos violatorios del derecho
internacional humanitarioA
El (egislador cuenta con un amplio margen de configuración para el dise'o de
la pol)tica criminal & el derecho penal, dentro del cual puede optar por
diversas alternativas de regulación que inclu&en la potestad de crear los
delitos, establecer los elementos constitutivos de los tipos penales & sus
correspondientes sanciones, as) como el procedimiento a seguir para su
investigación & ,u/gamientoH la competencia amplia & e!clusiva del
(egislador en este ámbito se basa en el principio democrático & en la
soberan)a popular
75
A Din embargo, tal potestad legislativa encuentra sus l)mites
75
En este sentido, en la sentencia C-75? de =>>9 se reiteró3 #a &orte )a sido enfática en reconocer que
para la definición de la política criminal del ?stado !, en particular, en materia penal para la configuración
de las conductas punibles, el órgano legislati/o tiene una competencia amplia ! exclusi/a que encuentra
claro respaldo en el principio democrático ! en la soberanía popular ;&-'- arts- 1H ! 3H>, ra,ón por la cual,
corresponde a las ma!orías políticas, representadas en el &ongreso, determinar, dentro de los marcos de la
&onstitución 'olítica, la orientación del ?stado en estas materias- Q.er en este sentido entre otras las
sentencias C-99< de 7<<<A @1 +le,andro @art)ne/ Caballero, C-==4/>= @A1A Rlvaro Tafur 2alvis, C-5=>/>=
@A1A Caime Córdoba Trivi'o, C-64=/>= @A1A odrigo Escobar 2il, C-=>9/>8 @A1A Clara In"s .argas
0ernánde/AS// Esta circunstancia, permite que el legislador adopte distintas estrategias de pol)tica criminal,
siempre que la alternativa aprobada, además de ser leg)tima en cuanto a la forma como se configura, respete
los valores, preceptos & principios constitucionalesA +s) las cosas, es evidente que la pol)tica criminal & el
derecho penal no se encuentran definidos en el te!to constitucional sino que corresponde al legislador
desarrollarlosA (a Corte ha precisado que en el e,ercicio de su atribución el Congreso “no puede desbordar la
&onstitución ! está subordinado a ella porque la &arta es norma de normas ;&' art- %>- 'ero, en función del
pluralismo ! la participación democrática, el egislador puede tomar di/ersas opciones dentro del marco de
la &arta-Q Dentencia C->8? de 7<<9A *undamento 5S” LL En este sentido es claro para la Corte que la
Constitución reconoce al (egislador un margen de discrecionalidad para desarrollar la pol)tica criminal &
determinar o no el establecimiento de delitos & sanciones segGn la valoración que este haga en el marco de la
Constitución Q+l respecto cabe recordar lo dicho por la Corte en la Dentencia C-=86/<6 en la que se se'aló lo
siguiente3#El derecho penal, que en un Estado democrático debe ser la Gltima ratio, puede ser utili/ado, sin
vulnerar la Constitución, para sancionar las conductas lesivas de bienes ,ur)dicos a,enos que se estiman
esenciales & cu&a vulneración, en consecuencia, debe asociarse a una penaA (a Corte, en función de la
competencia que le ha sido atribuida, puede valorar la norma atendiendo sólo criterios de ra/onabilidad &
proporcionalidadAA$Dentencia C-=86/<6 @A1A Carlos 2aviria %)a/ASA Ese es el margen de acción de la función
legislativa en materia punitiva, en el que si el legislador advierte que la criminali/ación es la forma más
en la Constitución 1ol)tica & en las normas que integran el bloque de
constitucionalidad, & corresponde a la Corte Constitucional hacer efectivos
dichos l)mites, cuandoquiera que se descono/can por el (egislador los
principios, valores o derechos all) protegidosA
79
En efecto, la ,urisprudencia de esta Corte ha determinado con claridad que el
control constitucional abstracto se ha de efectuar no solamente con referencia
a lo dispuesto en el te!to literal de la Constitución 1ol)tica, sino tambi"n a una
serie de normas & principios que, aunque no están consagrados e!presamente
en la Carta, representan parámetros de constitucionalidad de obligatoria
consideración, en la medida en que la propia Constitución les otorga especial
fuer/a ,ur)dica por medio de las cláusulas de recepción consagradas en los
art)culos <8, <5, 55 & 98-A En este sentido, en la sentencia C->=? de =>>4
:@A1A 0umberto Dierra 1orto; se e!plicó que las normas del bloque de
constitucionalidad se han de interpretar en forma consistente con el te!to de la
Carta 1ol)tica de manera que se integren con "ste en forma armónica para
constituir un parámetro coherente de obligatorio cumplimiento por el
(egislador3 “la pertenencia de una determinada norma internacional al
llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna puede ser
interpretada en t1rminos de que esta @ltima pre/ale,ca sobre el 6exto
FundamentalA por el contrario, dic)a inclusión conlle/a necesariamente a
adelantar interpretaciones armónicas ! sistemáticas entre disposiciones
:urídicas de di/erso origen- LL Así las cosas, la t1cnica del bloque de
constitucionalidad parte de concebir la &onstitución como un texto abierto,
caracteri,ado por la presencia de di/ersas cláusulas mediante las cuales se
operan reen/íos que permiten ampliar el espectro de normas :urídicas que
deben ser respetadas por el legislador- ;M> ?n ese sentido, la confrontación
invasiva de control social, por su intensa afectación de la libertad, & esa circunstancia no contribu&e al
perfeccionamiento de una pol)tica adecuada al logro de los fines perseguidos por la norma, puede prescindir
de ella luego de la ponderación que haga de la realidad que pretende controlarA Q.er Dentencia C-==4/>= @A1A
Rlvaro Tafur 2alvisAS // (a Corte tambi"n ha sido constante en afirmar que mientras en el cumplimiento de la
función legislativa no resulten contrariados los preceptos fundamentales “bien puede el legislador crear o
suprimir figuras delicti/as, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades puniti/as, graduar
las penas aplicables, fi:ar la clase ! magnitud de 1stas con arreglo a criterios de agra/ación o atenuación de
los comportamientos penali,ados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis ! ponderación que efect@e
acerca de los fenómenos de la /ida social ! del ma!or o menor da4o que ciertos comportamientos puedan
estar causando o lleguen a causar en el conglomerado” NDentencia C->78/7<<6 @A 1A Cos" 2regorio
0ernánde/ 2alindoAS- En el mismo sentido “puede consagrar regímenes diferenciados para el :u,gamiento !
tratamiento de delitos ! contra/enciones, pudiendo, incluso, reali,ar diferenciaciones dentro de cada uno de
estos grupos, en la medida en que unos ! otros se fundamenten en criterios de ra,onabilidad !
proporcionalidad que atiendan una /aloración ob:eti/a de elementos tales como, la ma!or o menor gra/edad
de la conducta ilícita, la ma!or o menor repercusión que la afectación del bien :urídico lesionado tenga en el
inter1s general ! en el orden social, entre otros”- QDentencia C-?5> de =>>>AS
79
De afirmó en este sentido en la sentencia C-75? de =>>93 “?n ese orden de ideas la &orte )a explicado que
si bien el egislador cuenta con una amplia potestad de configuración normati/a para el dise4o de la
política criminal del ?stado !, en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles es e/idente que no
por ello se encuentra /edada la inter/ención de la &orte cuando se dicten normas que sacrifiquen los
/alores superiores del ordenamiento :urídico, los principios constitucionales, los derec)os fundamentales !
como pasa a examinarse las normas internacionales en materia de derec)os )umanos ratificados por
&olombia ! que )acen parte del bloque de constitucionalidad ;art- "3 &-'->-” En igual sentido, en esta
sentencia se precisó que, de conformidad con la ,urisprudencia de esta Corte, el control de constitucionalidad
se debe reali/ar “no sólo frente al texto formal de la &arta, sino tambi1n frente a otras disposiciones a las
que se atribu!e :erarquía constitucional 2bloque de constitucionalidad estricto sensu2, ! en relación con
otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran parámetros necesarios para el análisis
de las disposiciones sometidas a su control 2bloque de constitucionalidad lato sensu2-”
de una le! con un tratado internacional no puede dar lugar a una
declaratoria automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad, !a que
es necesario, a su /e,, interpretarla sistemáticamente con el texto de la
&onstitución-”
74
DegGn se precisó con claridad en la sentencia C->46 de =>>8
:@A1A @arco 2erardo @onro& Cabra;, “NeOl )ec)o de que las normas que
integran el bloque de constitucionalidad tengan :erarquía constitucional )ace
de ellas /erdaderas fuentes de derec)o, lo que significa que los :ueces en sus
pro/idencias ! los su:etos de derec)o en sus comportamientos oficiales o
pri/ados deben atenerse a sus prescripciones- Así como el preámbulo, los
principios, /alores ! reglas constitucionales son obligatorios ! de for,oso
cumplimiento en el orden interno, las normas del bloque de
constitucionalidad son fuente de derec)o obligatoria para todos los
asociados- ;M> ?l )ec)o de compartir la :erarquía del texto formal de la
&arta con/ierte a los dispositi/os del bloque en “e:e ! factor de unidad !
co)esión de la sociedad”
19
, ! la condición de ocupar con ellos el máximo
pelda4o en la escala normati/a obliga a que toda la legislación interna
acondicione su contenido ! a:uste sus preceptos a los estatutos por aquellas
adoptados, pues 1stos irradian su potestad sobre todo el ordenamiento
normati/o
18
-”
74
Igualmente, en la referida sentencia C-02; /e 2007 :@A1A 0umberto Dierra 1orto; se recordó que #esta
Corporación, en sentencia C-==9 de 7<<9, definió el bloque de constitucionalidad como Kaquella unidad
,ur)dica compuesta #porAAAnormas & principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del te!to
constitucional, son utili/ados como parámetros del control de constitucionalidad de las le&es, por cuanto han
sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas v)as & por mandato de la propia ConstituciónLA
(a anterior consideración, como es bien sabido, pone de presente, tal & como se manifestó en la sentencia C-
>46 de =>>8, que la normatividad constitucional no es un privilegio e!clusivo de los art)culos que
formalmente integran el te!to de la Carta 1ol)tica, sino que el Estatuto Duperior está compuesto por un grupo
más amplio de principios, reglas & normas de derecho positivo, que comparten con los art)culos del te!to de la
Carta la ma&or ,erarqu)a normativa en el orden internoA En ese orden de ideas, la noción del bloque de
constitucionalidad permite vislumbrar el hecho de que la Constitución de un Estado es mucho más amplia que
su te!to constitucional, puesto que e!isten otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos o
recopilaciones, que tambi"n hacen parte del mismoA$ En igual sentido, ver la sentencia C-057 /e 2007 :@A1A
odrigo Escobar 2il;3 “6al como de manera reiterada se )a expresado por la &orte, la re/isión de
constitucionalidad de los asuntos sometidos a su conocimiento, debe reali,arse no sólo frente al articulado
de la &arta, sino tambi1n a partir de su comparación con otras disposiciones que de acuerdo con la
&onstitución tienen :erarquía constitucional ;bloque de constitucionalidad stricto sensu>, o a partir de otras
normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran parámetros para anali,ar la /alide,
constitucional de las disposiciones sometidas a su control

;bloque de constitucionalidad lato sensu> N=er,
entre otras, las 3entencias &21"1 de 1""8, <-'- ?duardo &ifuentes <u4o,, &299% de #$$1 <-'- 7odrigo
?scobar Cil ! &2#$$ de #$$#, <-'- Tl/aro 6afur Cal/is-O”- .er tambi"n la sentencia C-077 /e 200' :@A1A
@arco 2erardo @onro& Cabra;3 “(el análisis de los artículos %H ! "3 de la &onstitución 'olítica era e/idente
para la &orte que la coexistencia de dos :erarquías normati/as de carácter pre/alente constituía un
escenario :urídico de gran comple:idadA por esta ra,ón, la &orporación entendió que la @nica manera de
conciliar dic)a contradicción era aceptando que los tratados internacionales de los cuales &olombia es
estado parte, en los que se reconocieran derec)os )umanos de conculcación pro)ibiti/a en estados de
excepción, tambi1n tenían :erarquía constitucional ! conformaban, con el texto del ?statuto 3uperior, un solo
bloque normati/o al que la legalidad restante debía sumisión- LL Así resol/ió la &orte el dilema planteado por
esta normati/idadB I?n tales circunstancias, la &orte &onstitucional coincide con la =ista Fiscal en que el
@nico sentido ra,onable que se puede conferir a la noción de pre/alencia de los tratados de derec)os
)umanos ! de derec)o internacional )umanitario ;&' arts "3 ! #1% numeral #H> es que 1stos forman con el
resto del texto constitucional un Ubloque de constitucionalidadU , cu!o respeto se impone a la le!- ?n efecto,
de esa manera se armoni,a plenamente el principio de supremacía de la &onstitución, como norma de
normas ;&' art- %H>, con la pre/alencia de los tratados ratificados por &olombia, que reconocen los
derec)os )umanos ! pro)íben su limitación en los estados de excepción ;&' art- "3>-” ;3entencia &2##5L"5,
<-'- (r- Ale:andro <artíne, &aballero>J- ;M> (e lo dic)o anteriormente se tiene que las disposiciones que
)acen parte del bloque de constitucionalidad ostentan :erarquía constitucional por estar situadas a la altura
de las normas del texto de la &arta ! forman con el un con:unto normati/o de igual rango-”
76
CfrA Dentencia C-987/<8A
(a Corte Constitucional ha se'alado que e!isten dos acepciones de la noción
de #bloque de constitucionalidad$3 una en sentido estricto, que inclu&e
“aquellos principios ! normas que )an sido normati/amente integrados a la
&onstitución por di/ersas /ías ! por mandato expreso de la &arta, por lo que
entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derec)o
)umanitario”
1"
H & otra en sentido lato, que se refiere a “aquellas disposiciones
que tienen un rango normati/o superior al de las le!es ordinarias, aunque a
/eces no tengan rango constitucional, como las le!es estatutarias ! orgánicas,
pero que sir/en como referente necesario para la creación legal ! para el
control constitucional”
#$
- %e esta manera, no todas las disposiciones
internacionales que vinculan al Estado colombiano forman parte del bloque de
constitucionalidadH en lo relevante para el caso que ocupa la atención de la
Dala, basta recordar que la Corte ha aceptado que se incorporan al bloque los
tratados de derechos humanos & las normas convencionales & consuetudinarias
que conforman el %erecho Internacional 0umanitarioA
(as normas que forman parte del bloque de constitucionalidad cumplen
diversas funciones dentro del ordenamiento ,ur)dico colombianoH en relación
con el establecimiento de l)mites al margen de configuración del (egislador en
materia penal, el bloque de constitucionalidad cumple dos funciones distintas3
una función interpretati/a Isirve de parámetro gu)a en la interpretación del
contenido de las cláusulas constitucionales & en la identificación de las
limitaciones admisibles a los derechos fundamentales-, & una función
integradora -provisión de parámetros espec)ficos de constitucionalidad en
ausencia de disposiciones constitucionales e!presas, por remisión directa de
los art)culos <8, <5, 55 & 98 Duperiores-A +mbas funciones han sido aplicadas
por la Corte Constitucional en su ,urisprudencia sobre los l)mites del margen
de configuración del legislador en materia penal, sea para identificar un
desconocimiento de la Constitución con la a&uda interpretativa de las normas
incluidas en el bloque, o para aplicar directamente los parámetros establecidos
por tales normas en ausencia de una cláusula constitucional espec)ficaA
+s), por e,emplo, la función interpretati/a del bloque de constitucionalidad en
el ámbito penal fue aplicada en la sentencia C->56 de =>>4 :@A1A odrigo
Escobar 2il;, en la cual la Corte abordó el problema ,ur)dico consistente en
determinar si se desconoce el principio del non bis in idem & las garant)as
propias del debido proceso en materia penal mediante el establecimiento legal
de la posibilidad de apelar las sentencias penales absolutoriasA 1ara efectos de
determinar el alcance de la cláusula constitucional del debido proceso, luego
de recordar que “tanto el derec)o a impugnar la sentencia condenatoria,
como la garantía del non bis in idem, están pre/istos de manera expresa en la
&onstitución ! son, por consiguiente, un parámetro obligado del control de
constitucionalidad”, la Corte afirmó que “de acuerdo con lo dispuesto en el
7?
#Esta Corporación reitera que conforme a su ,urisprudencia, la Carta 1ol)tica tiene una capacidad de
irradiación sobre la interpretación de las le&es & de los contratos celebrados por los particulares, pues la
educación & los derechos fundamentales de los ciudadanos constitu&e un marco valorativo que impregna &
condiciona todos los actos ,ur)dicos celebrados por los coasociadosA$ :Dentencia T-=>= de =>>>, @A1A %rA
*abio @orón %)a/;A
7<
Dentencia C-9?= de 7<<<, @A1A +le,andro @art)ne/ CaballeroA
=>
IbidA
artículo "3 de la &onstitución, la interpretación de ese derec)o ! de esa
garantía, debe )acerse de conformidad con los tratados sobre derec)os
)umanos ratificados por &olombia ! en particular, para este caso, con lo que
sobre la materia se dispone en el 'acto de 3an Sos1 ! el '*(&'”A En este
orden, la Corte determinó que “ni la &on/ención, ni el 'acto, contienen la
pro)ibición de que los ordenamientos :urídicos de los estados parte
estable,can la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria en materia
penal, ni de esos instrumentos se desprende una interpretación de la garantía
del non bis in idem que sea contraria a la que se )a plasmando en el
apartado precedente de esta pro/idencia- ;M> ?sa posibilidad, finalmente, no
solo, entonces, no resulta contraria al tenor literal de los tratados in/ocados
por el demandante, sino que, además, obedece a postulados que los mismos
instrumentos consagran ! que )acen parte de un amplio consenso
internacional orientado a la consecución de la /erdad, la :usticia ! la
reparación- LL (e este modo, ni de la &on/ención Americana sobre (erec)os
+umanos, ni del 'acto *nternacional de (erec)os &i/iles ! 'olíticos, se
deprede una pro)ibición para los ?stados parte de establecer la posibilidad
de apelar sentencia absolutoria en materia penal, posibilidad que tampoco
resulta contraria a la garantía del non bis in idem consagrada en la
&onstitución e interpretada a la lu, de los tratados internacionales suscritos
por el ?stado colombiano”A en consecuencia, las normas acusadas fueron
declaradas e!equiblesA En igual medida, en la sentencia C-96? de =>>= :@A1A
@anuel Cos" Cepeda Espinosa;, la Corte recurrió a la función interpretativa
del bloque de constitucionalidad para identificar los l)mites que debe respetar
el legislador penal colombiano, se'alando que en virtud de las obligaciones
internacionales del Estado colombiano, el e,ercicio de la potestad legislativa
de fi,ar las sanciones & los procedimientos de investigación & ,uicio de delitos
tales como el genocidio, los cr)menes de lesa humanidad o los cr)menes de
guerra, debe efectuarse en forma consistente con el derecho internacional de
los derechos humanos & el derecho internacional humanitario, cu&o estándar
de protección fue recogido por el Estatuto de oma de la Corte 1enal
Internacional
=7
A
1or otra parte, en la sentencia C-75? de =>>9 :@A1A Rlvaro Tafur 2alvis;, la
Corte dio aplicación a la función integradora del bloque de
constitucionalidad, al resolver sobre la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta contra la e!presión grave incluida en los tipos penales de
=7
%i,o la Corte3 #:J; el e,ercicio de las competencias soberanas de los Estados para definir las sanciones &
procedimientos penales de graves violaciones a los derechos humanos tales como el genocidio, los cr)menes
de lesa humanidad o los cr)menes de guerra, deberá hacerse de tal forma que resulte compatible con el
derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario & con los fines de lucha
contra la impunidad que resalta el Estatuto de omaA :J; si bien es cierto que los Estados son soberanos para
definir las sanciones & procedimientos penales internos que resulten más adecuados para impedir la
impunidad frente a cr)menes tales como el genocidio, los cr)menes de lesa humanidad o los cr)menes de
guerra, e!iste un consenso internacional en torno a que tal regulación debe hacerse de manera compatible con
el deber de protección de los derechos humanos & de respeto al derecho internacional humanitario &, por lo
tanto, las limitaciones a la soberan)a en estas materias han sido aceptadas por los Estados como parte de su
compromiso de garanti/ar la efectividad de tales derechosA El Estatuto de oma reitera ese compromiso &
reafirma el consenso internacional en la materiaA El estándar de protección que recoge el Estatuto de oma no
es distinto de otros compromisos internacionales en la materia, pero si más efectivo, por cuanto recoge un
anhelo de la comunidad internacional de garanti/ar que no e!ista impunidad frente a los cr)menes más
atrocesA$
genocidio, tortura & tortura en persona protegida
==
H se argumentaba que la
inclusión del calificativo #grave$ en dichos tipos penales desconoc)a, entre
otras, el bloque de constitucionalidad, que no restringe la configuración de los
delitos de tortura o genocidio a las hipótesis de lesiones gravesA %ado que la
Constitución 1ol)tica no contiene disposiciones detalladas, ni definiciones, de
los delitos de genocidio o tortura, para resolver los cargos formulados contra
ambos tipos penales la Corte recurrió a las definiciones consagradas en
tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de
constitucionalidad, para efectos de determinar si el (egislador hab)a
desconocido los l)mites por ellas impuestos a su margen de configuración en
materia penalA +s), luego de recordar que en Colombia es aplicable la cláusula
de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos :contenida entre
otras en el artA 5 del 1rotocolo de Dan Dalvador; -de forma tal que “cuando
las normas constitucionales ! legales colombianas ofre,can una ma!or
protección al derec)o fundamental de que se trate 1stas )abrán de primar
sobre el texto de los tratados internacionales, de la misma manera que
siempre )abrá de preferirse en la interpretación de los mismos la
)ermen1utica que resulte menos restricti/a para la aplicación del derec)o
fundamental comprometido”2, 1a C*+te :+*ce/i4 a +e.*13e+ 1*. ca+0*.
2*+,-1a/*. a.=B CiD en cuanto a la palabra #grave$ en el tipo de genocidio, la
Corte constató que no hab)a contradicción entre la disposición acusada & las
normas internacionales que lo definen Ila Convención para la 1revención &
Danción del delito de 2enocidio & el Estatuto de oma de la Corte 1enal
Internacional- que tambi"n contienen esa misma e!presión, por lo cual no
hubo violación del artA <8
=8
H además, la Corte constató que no e!isten en
derecho interno disposiciones que puedan llevar a una interpretación más
favorable de los derechos protegidos por este tipo penal -cu&as caracter)sticas
espec)ficas requieren que las lesiones inflingidas sean graves & no leves-, &
que además, las hipótesis de generación de lesiones no graves están cubiertas
por otros tipos penales que amparan bienes ,ur)dicos afines, por lo cual "stos
no quedan desprotegidosA
=5
:ii; En cuanto a la palabra #grave$ del tipo de
==
%emanda de inconstitucionalidad contra las e!presiones “gra/e” contenida en el numeral 7T del art)culo
7>7 QgenocidioS & “gra/es” contenida en los art)culos 786 & 76? Qtortura en persona protegida & torturaS de la
(e& 9<< de =>>> “por la cual se expide el &ódigo 'enal”
=8
%i,o la Corte3 “?s claro, en efecto, que tanto en dic)os textos internacionales como en el artículo 1$1 en
que se contiene la expresión acusada se )ace referencia al carácter gra/e de las lesiones que puedan
infligirse a los miembros de un grupo para tipificar el delito de genocidio ! en este sentido mal puede
considerarse que el egislador desconoció en este caso el mandato contenido en el artículo "3 superior que
se4ala que los tratados ! con/enios internacionales ratificados por el &ongreso, que reconocen los derec)os
)umanos ! que pro)íben su limitación en los estados de excepción, pre/alecen en el orden interno- Así como
que los derec)os ! deberes consagrados en esta &arta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derec)os )umanos ratificados por &olombia-”
=5
#Di bien ello no ser)a óbice para declarar la ine!equibilidad de la referida e!presión, si en el ordenamiento
constitucional interno e!istieran disposiciones que llevaran a una interpretación más favorable para la
protección de los derechos que ampara el tipo penal aludido, en el presente caso ello no es as)A En efecto,
como pasa a e!plicarse, son las lesiones graves a que aluden los te!tos internacionales rese'ados las que
resultan compatibles con la intencionalidad espec)fica que se encuentra a la base de la conducta genocida a
saber la voluntad de destruir el grupo #en su totalidad o en parte$ & desde esta perspectiva mal puede
entenderse que con la inclusión por el (egislador de la e!presión #grave$ los bienes ,ur)dicos que la
tipificación del delito de genocidio busca proteger se vean desprotegidos, o pueda entenderse que el legislador
estableció en este caso algGn tipo de discriminación contraria a la ConstituciónA // +l respecto cabe recordar
que el bien ,ur)dico que se busca proteger al penali/ar el genocidio, no es tan sólo la vida e integridad sino el
derecho a la e!istencia misma de los grupos humanos, sin supeditarlo a su nacionalidad, ra/a, credo religioso
o pol)ticoA +s) mismo que el delito de genocidio supone el elemento intencional especial a saber la
tortura, la Corte adoptó como parámetro de constitucionalidad la Convención
Interamericana para prevenir & sancionar la tortura, que contiene un estándar
más favorable que los otros instrumentos internacionales que obligan a
Colombia en la materia Ila Convención contra la Tortura & la %eclaración
contra la TorturaH en consecuencia, al verificar que la Convención
Interamericana no inclu&e la palabra #grave$ en su definición, la Corte
conclu&ó que el (egislador, al desconocer esta definición, s) hab)a violado el
art, <8 Duperior I por lo cual se declaró ine!equible la e!presión #grave$ en
relación con este tipo penal
=9
A
+hora bien, ha de reiterarse que segGn se aclaró en la sentencia C->=? de =>>4
:@A1A 0umberto Dierra 1orto;, las normas que forman parte del bloque de
constitucionalidad no constitu&en referentes autónomos del control de
constitucionalidad, & la Corte Constitucional no es ,ue/ de convencionalidad I
es decir, no está llamada a verificar la concordancia abstracta de la legislación
nacional con los tratados internacionales que obligan al Estado-3 #;M> ?n ese
sentido, la confrontación de una le! con un tratado internacional no puede
dar lugar a una declaratoria automática de constitucionalidad o
inconstitucionalidad, !a que es necesario, a su /e,, interpretarla
sistemáticamente con el texto de la &onstitución-”A Como &a se precisó, el
fundamento normativo de las disposiciones internacionales que se integran al
bloque se deriva de cláusulas constitucionales e!presas en las que se efectGan
destrucción total o parcial del grupo humano de que se trateA // %icho bien ,ur)dico espec)fico & dicha
intencionalidad igualmente espec)fica hacen que de la misma manera que no cualquier agresión racista pueda
considerarse como genocidio, no toda lesión a la integridad f)sica o mental de los miembros del grupo deba
calificarse como talA // En ese orden de ideas asiste ra/ón al se'or 1rocurador cuando pone de presente que
son las lesiones graves & no las leves, las que tienen eficacia para lesionar o poner en peligro los bienes
,ur)dicos que se busca proteger con la tipificación del delito de genocidio & que no ser)a ra/onable que el
legislador penali/ara como genocidio actos a,enos a su esencia, que no es otra que la destrucción deliberada
de un grupo humano que tenga una identidad definidaA :J; En ese orden de ideas es claro que los bienes
,ur)dicos que se pretende proteger con la tipificación del delito de genocidio a saber la vida e integridad
personal de los miembros del grupo no resultan desprotegidos, con el hecho de que el (egislador ha&a
se'alado que solo las lesiones graves a los miembros del grupo comportan la configuración del delito de
genocidioA No solo son ese tipo de lesiones las que tienen la aptitud para afectar o poner en peligro el bien
,ur)dico vida, sino que ha de tenerse en cuenta que en el mismo t)tulo sobre I sobre #delitos contra la vida &
la integridad personal$ el Código 1enal tipifica en el cap)tulo III #de las lesiones personales$ en los art)culos
777 a 7=7 toda una serie de delitos atinentes a diferentes formas de lesiones que puedan ser inflingidas a una
persona & en este sentido es claro que en manera alguna las lesiones que se causen a uno o a más miembros
de un grupo que no lleguen a configurar el delito de genocidio quedan impunes, pues bien pueden ser ob,eto
de sanción penal acudiendo a dichos art)culosA$
=9
#+l respecto la Corte constata que en el presente caso & contrariamente a lo que se se'aló para el delito de
genocidio, es clara la contradicción entre el te!to de los art)culos 768 & 76? de la (e& 9<< de =>>> -que
tipifican respectivamente los delitos de tortura en persona protegida & tortura- & la Convención
Interamericana para prevenir & sancionar la tortura, instrumento internacional que en armon)a con el art)culo
<8 superior & el principio pro )omine es el que corresponde tomar en cuenta en este caso como se e!plicó en
los apartes preliminares de esta sentenciaA // En efecto en dicho instrumento internacional aprobado mediante
la (e& 5>< de 7<<6 no solamente se e!clu&e la e!presión #graves$ para efectos de la definición de lo que se
entiende por tortura, sino que se se'ala claramente que se entenderá como tortura la aplicación sobre una
persona de m"todos tendientes a anular la personalidad de la v)ctima o a disminuir su capacidad f)sica o
mental, aunque no causen dolor f)sico o angustia ps)quicaA Es decir que de acuerdo con la Convención
Interamericana configura el delito de tortura cualquier acto que en los t"rminos & para los fines all) se'alados
atente contra la autonom)a personal, incluso si el mismo no causa sufrimiento o dolorA // En ese orden de ideas
en la medida en que tanto en el art)culo 786 como en el art)culo 78? de la (e& 9<< de =>>> el (egislador al
regular respectivamente los delitos de tortura en persona protegida & de tortura, inclu&ó en la definición de
estas conductas la e!presión graves para calificar los dolores o sufrimientos f)sicos o ps)quicos que se
establecen como elementos de la tipificación de los referidos delitos, no cabe duda de que desconoció
abiertamente la Convención Interamericana para prevenir & sancionar la tortura & consecuentemente vulneró
el art)culo <8 superiorA$
remisiones directas a dichas normas & principios, incorporándolos al
ordenamiento interno con rango constitucional para efectos de precisar &
complementar el sentido de las cláusulas constitucionalesA
=4

En conclusión, al momento de dise'ar la pol)tica criminal del pa)s &, como
parte de esta tarea, establecer los tipos penales con su correspondiente
sanción, el (egislador cuenta con un margen de configuración amplio pero no
ilimitado, puesto que debe ser respetuoso de los l)mites establecidos en la
Constitución 1ol)tica interpretada a la lu/ de las normas que conforman el
bloque de constitucionalidad -sea para determinar el contenido de las cláusulas
constitucionales e!istentes, o para proveer parámetros espec)ficos en ausencia
de disposiciones constitucionales e!presas & por remisión espec)fica de los
art)culos <8, <5 & 55 Duperiores-
=6
A
=4
+s), segGn se precisó en la sentencia C-77?< de =>>> :@A1A Carlos 2aviria %)a/;, “NtOal como se
estableció en la sentencia &2%$$L"8 ;<-'- <artíne, &aballero>, la primacía moderada de las normas
internacionales en el orden interno, no trae como consecuencia que las disposiciones nacionales con las
cuales 1stas entren en conflicto pierdan, por ese moti/o, su /alide,A lo que sucede es que, en cada caso
concreto, la aplicación de la le! nacional deberá ceder frente a la de la norma de ma!or :erarquía- ?n el
fallo que se cita, la &orte formuló este principio asíB Ila doctrina ! la :urisprudencia internacionales )an
reconocido que la supremacía de los tratados sobre los ordenamientos internos de los ?stados no implica la
in/alidación automática de las normas internas contrarias a los compromisos internacionales, por cuanto,
para los ordenamientos nacionales ! para los :ueces nacionales, esas disposiciones internas pueden seguir
teniendo plena /alide, ! eficacia, por lo cual son aplicables- o que sucede es que si los :ueces aplican esas
normas contrarias a un tratado, entonces e/entualmente pueden comprometer la responsabilidad
internacional del ?stado en cuestiónJ- ?n este orden de ideas, no es :urídicamente /iable afirmar que, por
oponerse a una disposición internacional, una le! interna deba ser excluida del ordenamiento nacional,
muc)o menos cuando de esa incongruencia se pretende deri/ar un :uicio de inconstitucionalidad- a &orte
)a sido enfática en establecer que el análisis de constitucionalidad de las disposiciones legales, requiere una
confrontación directa de las normas en cuestión con el texto de la &arta 'olítica, ! no con ning@n otro- LL ?n
todo caso, es claro que por /irtud de la pre/alencia moderada del derec)o internacional, ! en aplicación del
principio de interpretación conforme, las normas internas se deben leer de manera tal que su sentido
armonice al máximo, no sólo con los preceptos del ?statuto 3uperior, sino tambi1n con las obligaciones
internacionales que asisten a &olombia- Así lo di:o esta &orporación en la pro/idencia antecitada,
refiri1ndose a las normas con/encionalesB Ien /irtud del principio pacta sunt ser/anda, que encuentra amplio
sustento en la carta ;&-'- art- ">, como !a se )a /isto, es deber de los operadores :urídicos aplicar las
normas internas distintas de la &onstitución de manera que armonicen lo más posible con los compromisos
internacionales suscritos que tiene el paísJ- 'or este moti/o, no son de aceptación las interpretaciones de la
le! que, al oponerla a lo dispuesto en las normas internacionales aplicables, pretendan otorgarle un sentido
que ri4e con los mandatos de la &arta”-
=6
En id"ntico sentido, ver la sentencia C-8=< de =>>8 :@A1A Rlvaro Tafur 2alvis;3 “Adicionalmente, debe
decirse que compromisos internacionales sobre derec)os )umanos asumidos de tiempo atrás por el ?stado
colombiano, ! que forman parte del Kloque de &onstitucionalidad, su:etan la actuación del legislador a los
principios mencionados, al momento de definir las sanciones penales N=er 3entencia 62153 de 1""8 <-'-
?duardo &ifuentes <u4o,-O

'or e:emplo, el 'acto *nternacional de (erec)os &i/iles ! 'olíticos #Aprobado
por la e! 9% de 1"68O prescribe en el numeral 1H del artículo 1$H que toda persona pri/ada de la libertad
debe ser tratada )umanamente ! con el respeto debido a la dignidad in)erente al ser )umano- Así mismo, el
literal a> de su numeral #H, se4ala que los procesado deben estar separados de los condenados, sal/o en
circunstancias excepcionales, ! que deben ser sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición
de personas no condenadas- E por @ltimo, el numeral 3H establece que el r1gimen penitenciario que cada
'aís estable,ca debe consistir en un tratamiento cu!a finalidad esencial sea la reforma ! la readaptación
social de los penados- N?n ese mismo sentido, pueden consultarse la 7eglas mínimas para el tratamiento de
los reclusos, adoptadas por el 'rimer &ongreso de las Paciones Dnidas sobre 're/ención del (elito !
6ratamiento del (elincuente, celebrado en Cinebra en 1"55- Además, las 7esoluciones %3L11$ ! %3L193 de la
Asamblea Ceneral de las Paciones Dnidas- ?n el marco del sistema *nteramericano, constitu!e fuente de
dic)os principios el 'acto de 3an Sos1 o &on/ención Americana sobre (erec)os +umanos, aprobado por la
e! 16 de 1"9# 0inciso 6H del artículo 5H de la &on/ención2-O

LL ?n conclusión, cuando el legislador )ace uso
de su potestad para configurar las penas que deben imponerse a quienes cometen alg@n delito, se encuentra
limitado por los principios constitucionales de la dignidad de las personas ! el respeto a los derec)os
)umanos, la aplicación de criterios de ra,onabilidad ! proporcionalidad ! las obligaciones internacionales
contenidas en los tratados internacionales de derec)os )umanos que forman parte del bloque de
constitucionalidad-”
D& L=,ite. c*n.tit-ci*na1e. a 1a :*te.ta/ /e c*n2i0-+aci4n 1e0i.1ati3a en
+e1aci4n c*n 1*. ti:*. :ena1e. /e,an/a/*. en e1 :+e.ente :+*ce.*&
(a Corte considera que para efectos de llevar a cabo el control de
constitucionalidad de los tipos penales acusados, es necesario, por mandato de
los art)culos <8 & <5 Duperiores, acudir a las disposiciones del %erecho
Internacional 0umanitario, que forman parte del bloque de constitucionalidadA
En efecto, en la sentencia C-==9 de 7<<9 :@A1A +le,andro @art)ne/ Caballero;
la Corte se'aló que “la imperati/idad de las normas )umanitarias ! su
integración en el bloque de constitucionalidad implica que el ?stado
colombiano debe adaptar las normas de inferior :erarquía del orden :urídico
interno a los contenidos del derec)o internacional )umanitario, con el fin de
potenciar la reali,ación material de tales /alores”-
En este caso se habrá de acudir al %erecho Internacional 0umanitario en su
función integradora como parte del bloque de constitucionalidad, puesto que
si bien la Constitución 1ol)tica incorpora principios cardinales como el de
dignidad humana :artA 7T; & el de primac)a de los derechos fundamentales :artA
9T; -que a su ve/ nutren los pilares centrales del %erecho Internacional
0umanitario-, no contiene disposiciones espec)ficas que incorporen
literalmente las normas de este ordenamiento internacional al te!to
constitucional, limitándose a ordenar su respeto durante los estados de
e!cepción :artA =75; & a remitir directamente, mediante los art)culos <8, <5 &
55 Duperiores, a las normas internacionales que lo componenA
+hora bien, es necesario establecer e!actamente cuáles elementos del %erecho
Internacional 0umanitario, como componentes del bloque de
constitucionalidad, son directamente aplicables al caso presenteA 1ara efectos
de precisión ,ur)dica, & teniendo en cuenta que las normas demandadas en el
presente proceso tipifican la comisión de delitos contra personas & bienes
especialmente protegidos por el %erecho Internacional 0umanitario, la Dala
1lena considera indispensable detenerse brevemente en la definición &
caracteri/ación del %erecho Internacional 0umanitario & de las condiciones
que generan su aplicación, para luego proceder a se'alar el contenido
espec)fico de los principios & normas de %erecho Internacional 0umanitario
aplicables, por mandato de la Carta 1ol)tica, a la resolución de los cargos
planteados en la demandaA
1& E1 De+ecE* Inte+naci*na1 H-,anita+i*B /e2inici4n @ 6,8it* /e
a:1icaci4n&
El %erecho Internacional 0umanitario es el derecho aplicable a los conflictos
armadosA El ob,etivo fundamental del %erecho Internacional 0umanitario, al
decir de la Comisión Interamericana de %erechos 0umanos, es “restringir la
contienda armada para disminuir los efectos de las )ostilidades”
=?
A (a
=?
Comisión Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA 77A786
- Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
+samblea 2eneral de las Naciones Bnidas ha recordado que “en el siglo
actual la comunidad internacional )a aceptado un papel más amplio ! nue/as
responsabilidades para ali/iar los sufrimientos )umanos en todas sus formas
!, en particular, durante los conflictos armados”
=<
, para efectos de lo cual se
han adoptado a nivel internacional las normas constitutivas del %erecho
Internacional 0umanitarioA
El %erecho Internacional 0umanitario se aplica a los conflictos armados
internos o internacionalesA En tanto ordenamiento ,ur)dico unitario &
sistemático, el %erecho Internacional 0umanitario regula tanto el desarrollo
de las hostilidades Ilimitando la posibilidad de las partes de recurrir a los
m"todos & medios b"licos a su disposición- como la protección de las personas
v)ctimas de los conflictos armadosA
8>
(a ,urisprudencia internacional -en
particular la de los tribunales penales para la antigua Uugoslavia & para
uanda, as) como la de la Corte Internacional de Custicia- ha sido clara &
proli,a al e!plicar, entre otras, los siguientes postulados básicos sobre la
aplicación del %erecho Internacional 0umanitario3 :7; su definición, en
particular la de los conflictos armados internos, :=; las condiciones de tipo
temporal, geográfico & material que delimitan su ámbito de aplicación, :8; su
carácter vinculante para todas las partes en conflicto, & :5; su independencia
del reconocimiento de la legitimidad de las ra/ones de fondo del conflicto, as)
como del status de los grupos enfrentados ante el %erecho Internacional
1GblicoA 1or tratarse del entorno ,ur)dico básico en el cual se han de interpretar
las disposiciones acusadas en el presente proceso, la Corte e!plicará
brevemente el contenido de cada uno de ellos a continuaciónA
=<
+samblea 2eneral de las Naciones Bnidas, esolución =469 :7<6>;, sobre 1rincipios Fásicos para la
protección de las poblaciones civiles en los conflictos armados, adoptada por unanimidadA
8>
En este sentido, segGn lo reconoció la Corte Internacional de Custicia en su -pinión Consultiva de 7<<4
sobre la (egalidad de la +mena/a o el Bso de +rmas Nucleares, el %erecho Internacional 0umanitario
contemporáneo unifica los reg)menes anteriormente conocidos como #%erecho de la 0a&a$ Irelativo a las
limitaciones o prohibiciones sobre m"todos & medios espec)ficos de guerra- & #%erecho de 2inebra$ I
relacionado principalmente con la protección de las v)ctimas de los conflictos armados, es decir, los civiles &
los no combatientes$, especialmente desde la adopción de los protocolos adicionales a los Convenios de
2inebra de 7<5< en 7<66A En t"rminos de la Corte Internacional de Custicia3 “as Ile!es ! costumbres de la
guerraJ 0como se les conocía tradicionalmente2 fueron ob:eto de esfuer,os de codificación en a +a!a
;incluidas las con/enciones de 18"" ! 1"$9>, ! se basaban parcialmente en la (eclaración de 3an
'etersburgo de 1868, así como en los resultados de la &onferencia de Kruselas de 189%- ?ste I(erec)o de a
+a!aJ ;M> establecía los derec)os ! deberes de los beligerantes en la conducción de las operaciones !
limitaba las opciones de m1todos ! medios para )erir al enemigo en un conflicto armado internacional- A
esto se debe a4adir el I(erec)o de CinebraJ ;las &on/enciones de 186%, 1"$6, 1"#" ! 1"%">, que protege a
las /íctimas de la guerra ! busca pro/eer sal/aguardas para el personal in)abilitado de las fuer,as armadas
! las personas que no toman parte en las )ostilidades- LL ?stas dos ramas del derec)o aplicable al conflicto
armado )an llegado a estar tan íntimamente interrelacionadas, que se considera que )an formado
gradualmente un sistema unitario comple:o, conocido )o! en día como (erec)o *nternacional +umanitario-
as disposiciones de los 'rotocolos Adicionales de 1"99 expresan ! acreditan la unidad ! comple:idad de ese
derec)o”A QTraducción informal3 “6)e IlaRs and customs of RarJ V as t)e! Rere traditionall! called V
Rere t)e sub:ect of efforts at codification undertaWen in 6)e +ague ;including t)e &on/entions of 18"" and
1"$9>, and Rere based partl! upon t)e 3t- 'etersburg (eclaration of 1868 as Rell as t)e results of t)e
Krussels &onference of 189%- 6)is I+ague aRJ ;---> fixed t)e rig)ts and duties of belligerents in t)eir
conduct of operations and limited t)e c)oice of met)ods and means of in:uring t)e enem! in an international
armed conflict- .ne s)ould add to t)is t)e ICene/a aRJ ;t)e &on/entions of 186%, 1"$6, 1"#" and 1"%">,
R)ic) protects t)e /ictims of Rar and aims to pro/ide safeguards for disabled armed forces personnel and
persons not taWing part in t)e )ostilities- LL 6)ese tRo branc)es of t)e laR applicable in armed conflict )a/e
become so closel! interrelated t)at t)e! are considered to )a/e graduall! formed one single complex s!stem,
WnoRn toda! as international )umanitarian laR- 6)e pro/isions of t)e Additional 'rotocols of 1"99 gi/e
expression and attest to t)e unit! and complexit! of t)at laR”A Corte Internacional de Custicia, -pinión
Consultiva sobre la (egalidad de la +mena/a o el Bso de +rmas Nucleares, 7<<4SA
7A7A %efinición de #conflicto armado$ para efectos de la aplicación del
%erecho Internacional 0umanitarioA
El supuesto necesario para la aplicación del %erecho Internacional
0umanitario es la e!istencia de un conflicto armadoA (a determinación de las
condiciones que detonan la aplicación del %erecho Internacional 0umanitario
es, por lo mismo, necesaria para establecer el ámbito de aplicación de los tipos
penales que se demandan en el presente proceso -&a que todos consagran
conductas violatorias del %I0-, en tanto pre-requisito de su adecuada
interpretación &, en consecuencia, de la resolución de los problemas ,ur)dicos
planteados a la CorteA
(a naturale/a voluble de los conflictos armados actuales
87
ha llevado a la
,urisprudencia internacional a definirlos como “el recurso a la fuer,a armada
entre ?stados, o la /iolencia armada prolongada entre las autoridades
gubernamentales ! grupos armados organi,ados, o entre tales grupos, dentro
de un ?stado”
3#
- En el caso de los conflictos armados internos, el ad,etivo
“prolongada”
88
busca e!cluir de esta definición los casos de meros disturbios
civiles, revueltas esporádicas o actos terroristas aisladosA
85
Esta definición se
refle,a en lo dispuesto en el art)culo 7 del 1rotocolo +dicional II sobre su
“ámbito de aplicación material”, en el cual se dispone3
“1- ?l presente 'rotocolo, que desarrolla ! completa el artículo 3 &om@n a
los &on/enios de Cinebra del 1# de agosto de 1"%", sin modificar sus
actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos
armados que no est1n cubiertos por el artículo 1 del 'rotocolo adicional a los
&on/enios de Cinebra del 1# de agosto de 1"%" relati/o a la protección de
las /íctimas de los conflictos armados internacionales ;'rotocolo *> ! que se
desarrollen en el territorio de una Alta 'arte contratante entre sus fuer,as
armadas ! fuer,as armadas disidentes o grupos armados organi,ados que,
87
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& A1eF.*3.F@, sentencia del =9 de ,unio de
7<<<A
8=
Traducción informal3 “a resort to armed force betReen 3tates or protracted armed /iolence betReen
go/ernmental aut)orities and organised armed groups or betReen suc) groups Rit)in a 3tate”A Ca.* /e1
%i.ca1 3& D-.F* Ta/ic, NoA IT-<5-7-+6=, decisión de la Dala de +pelaciones sobre su propia ,urisdicción, =
de octubre de 7<<9, parA 6>A Esta regla ha sido reiterada en numerosas decisiones del Tribunal 1enal
Internacional para la +ntigua Uugoslavia, entre las cuales se cuentan los casos de %i.ca1 3.& A1eF.*3.F@,
sentencia del =9 de ,unio de 7<<<H %i.ca1 3.& B1a0*<e3ic @ 9*Fic, sentencia del 76 de enero de =>>9H %i.ca1
3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>H %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de
septiembre de =>>5H %i.ca1 3.& Ant* %-+-n/?i<a, sentencia del 7> de diciembre de 7<<?H %i.ca1 3.& Stani.1a3
Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8H %i.ca1 3.& En3e+ Ha/?iEa.an*3ic @ A,i+ G-8-+a, sentencia
del 79 de mar/o de =>>4H %i.ca1 3.& Da+i* G*+/ic @ Ma+i* Ce+Fe?, sentencia del =4 de febrero de =>>7H
%i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic, sentencia del 74 de noviembre de =>>9H %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*.,
sentencia de la Dala de +pelaciones 7= de ,unio de =>>=H %i.ca1 3.& M*,ci1* G+a<i.niF, sentencia del =6 de
septiembre de =>>4A
88
El Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia usa el t"rmino “protracted”, en la versión inglesa de las
sentenciasA
85
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, casos del %i.ca1 3.& Da+i* G*+/ic @ Ma+i* Ce+Fe?, sentencia
de la Dala de +pelaciones del 76 de diciembre de =>>5H %i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic, sentencia del 74 de
noviembre de =>>9H & %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*., sentencia de la sala de apelaciones del 7= de
,unio de =>>=A
ba:o la dirección de un mando responsable, e:er,an sobre una parte de dic)o
territorio un control tal que les permita reali,ar operaciones militares
sostenidas ! concertadas ! aplicar el presente protocolo-
#- ?l presente protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas
! de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos !
aislados de /iolencia ! otros actos análogos, que no son conflictos armados-”
El Estatuto de oma de la Corte 1enal Internacional contiene un test similar
para la determinación de la e!istencia de un conflicto armado no internacional,
a efectos de determinar la ocurrencia de cr)menes de guerraA %e conformidad
con el art)culo ?:=;:f; de este tratado, “el párrafo #;e> del presente artículo
Nque define como crímenes de guerra las /iolaciones gra/es de las le!es !
usos aplicables a conflictos armados no internacionalesO se aplica a los
conflictos armados que no son de índole internacional, !, por consiguiente, no
se aplica a situaciones de disturbios ! tensiones internas, como motines, actos
aislados ! esporádicos de /iolencia u otros actos de carácter similar- 3e
aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un ?stado
cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades
gubernamentales ! grupos armados organi,ados o entre tales grupos”A
(a Comisión Interamericana de %erechos 0umanos ha e!plicado que para
efectos de la aplicación del %erecho Internacional 0umanitario,
espec)ficamente de las garant)as provistas por el +rt)culo 8 comGn, es
necesario que la situación en cuestión ha&a trascendido la magnitud de un
mero disturbio interior o tensión interna
89
, para constituir un conflicto armado
de carácter no internacional3
“?n contraste con esas situaciones de /iolencia interna, el concepto de
conflicto armado requiere, en principio, que existan grupos armados
organi,ados que sean capaces de librar combate, ! que de )ec)o lo )agan, ! de
participar en otras acciones militares recíprocas, ! que lo )agan- ?l artículo 3
com@n simplemente )ace referencia a este punto pero en realidad no define Iun
89
E!plica la Comisión Interamericana3 “as normas legales que rigen un conflicto armado interno difieren
significati/amente de las que se aplican a situaciones de disturbios interiores o tensiones internas ;M>”- Estos
son e,emplificados por la Comisión siguiendo un estudio elaborado por el Comit" Internacional de la Cru/ o,a,
con los siguientes casos no ta!ativos3 “motines, /ale decir, todos los disturbios que desde su comien,o no están
dirigidos por un líder ! que no tienen una intención concertadaA actos de /iolencia aislados ! esporádicos, a
diferencia de operaciones militares reali,adas por las fuer,as armadas o grupos armados organi,adosA otros
actos de naturale,a similar que entra4en, en particular, arrestos en masa de personas por su comportamiento u
opinión política”A En este orden de ideas, la Comisión se'ala que “el rasgo principal que distingue las
situaciones de tensión gra/e de los disturbios interiores es el ni/el de /iolencia que comportan- 3i bien las
tensiones pueden ser la secuela de un conflicto armado o de disturbios interiores, estos @ltimos son
I---situaciones en las cuales no existe un conflicto armado sin carácter internacional como tal, pero se produce
una confrontación dentro de un país, que se caracteri,a por cierta gra/edad o duración ! que trae apare:ados
actos de /iolencia---?n esas situaciones que no conducen necesariamente a la luc)a abierta, las autoridades en
el poder empla,an fuer,as policiales numerosas, o incluso fuer,as armadas, para restablecer el orden internoJ -
LL ?l derec)o internacional )umanitario exclu!e expresamente de su ámbito de aplicación a las situaciones de
disturbios interiores ! tensiones internas, por no considerarlas como conflictos armados- Xstas se encuentran
regidas por normas de derec)o interno ! por las normas pertinentes del derec)o internacional de los derec)os
)umanos”A Comisión Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso
NoA 77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
conflicto armado sin carácter internacionalJ- Po obstante, en general se
entiende que el artículo 3 com@n se aplica a confrontaciones armadas abiertas
! de poca intensidad entre fuer,as armadas o grupos relati/amente
organi,ados, que ocurren dentro del territorio de un ?stado en particular- 'or
lo tanto, el artículo 3 com@n no se aplica a motines, simples actos de
bandolerismo o una rebelión no organi,ada ! de corta duración- os
conflictos armados a los que se refiere el artículo 3, típicamente consisten en
)ostilidades entre fuer,as armadas del gobierno ! grupos de insurgentes
organi,ados ! armados- 6ambi1n se aplica a situaciones en las cuales dos o
más bandos armados se enfrentan entre sí, sin la inter/ención de fuer,as del
gobierno cuando, por e:emplo, el gobierno establecido se )a disuelto o su
situación es tan d1bil que no le permite inter/enir- ?s importante comprender
que la aplicación del artículo 3 com@n no requiere que existan )ostilidades
generali,adas ! de gran escala, o una situación que se pueda comparar con
una guerra ci/il en la cual grupos armados de disidentes e:ercen el control de
partes del territorio nacional- a &omisión obser/a que el &omentario
autori,ado del &*&7 sobre los &on/enios de Cinebra de 1"%" indica que, a
pesar de la ambigYedad en el umbral de aplicación, el artículo 3 com@n
debería ser aplicado de la manera más amplia posible- LL ?l problema más
comple:o en lo que se refiere a la aplicación del artículo 3 com@n no se sit@a
en el extremo superior de la escala de /iolencia interna, sino en el extremo
inferior- a línea que separa una situación particularmente /iolenta de
disturbios internos, del conflicto armado de ni/el UinferiorU, conforme al
artículo 3, muc)as /eces es difusa ! por lo tanto no es fácil )acer una
determinación- &uando es necesario determinar la naturale,a de una
situación como la mencionada, en el análisis final lo que se requiere es tener
buena fe ! reali,ar un estudio ob:eti/o de los )ec)os en un caso concreto-”
84
En consecuencia, la determinación de la e!istencia de un conflicto armado
debe reali/arse no en abstracto, sino en atención a las caracter)sticas de cada
caso particular
86
A 1ara efectos de establecer en casos concretos si un
determinado conflicto ha trascendido el umbral de gravedad necesario para ser
clasificado como un conflicto armado interno, la ,urisprudencia internacional
ha recurrido principalmente a dos criterios3 :i; la intensidad del conflicto, & :ii;
el nivel de organi/ación de las partesA
8?
+l apreciar la intensidad de un
84
IdA
86
+s), el Tribunal 1enal Internacional para uanda ha e!plicado que #la definición de un conflicto armado
per se se formula en abstractoH el que una situación pueda o no ser descrita como un #conflicto armado$ que
satisface los criterios del +rt)culo 8 ComGn, ha de decidirse en cada caso concreto$A QTraducción informal3
“6)e definition of an armed conflict per se is termed in t)e abstract, and R)et)er or not a situation can be
described as an Uarmed conflictU, meeting t)e criteria of &ommon Article 3, is to be decided upon on a case2
b!2case basis-”S Tribunal 1enal Internacional para uanda, caso del %i.ca1 3.& R-ta0an/a, sentencia del 4 de
diciembre de 7<<<A
8?
El Tribunal Internacional para la +ntigua Uugoslavia ha e!plicado en este sentido3 #Fa,o este test, al
establecer la e!istencia de un conflicto armado de carácter interno la Dala debe apreciar dos criterios3 :i; la
intensidad del conflicto & :ii; la organi/ación de las partes Qver sentencia del caso Tadic, parA 94=SA Estos
criterios se utili/an Ksolamente para el propósito, como m)nimo, de distinguir un conflicto armado de actos de
delincuencia, insurrecciones desorgani/adas & de corta duración, o actividades terroristas, que no están su,etas
al %erecho Internacional 0umanitarioL Qsentencia del caso Tadic, parA 94=SA :J; En consecuencia, un cierto
grado de organi/ación de las partes será suficiente para establecer la e!istencia de un conflicto armadoA :J;
Esta posición es consistente con otros comentarios autori/ados sobre el temaA Bn estudio por el CIC
determinado conflicto, las Cortes internacionales han aplicado, por e,emplo,
factores tales como la seriedad de los ataques & si ha habido un incremento en
las confrontaciones armadas
8<
, la e!tensión de las hostilidades a lo largo de un
territorio & de un per)odo de tiempo
5>
, el aumento en las fuer/as armadas
estatales & en su movili/ación, as) como la movilidad & distribución de armas
de las distintas partes enfrentadas
57
A En cuanto a la organi/ación de los grupos
enfrentados, las cortes internacionales la han apreciado de conformidad con
criterios tales como la e!istencia de cuarteles, /onas designadas de operación,
& la capacidad de procurar, transportar & distribuir armasA
5=
-tros criterios más e!igentes para establecer la e!istencia de un conflicto
armado han sido invocados con frecuencia por algunos sectores de la doctrina,
pero la ,urisprudencia internacional ha descartado e!presamente que se trate
de requisitos necesarios para clasificar una determinada situación en esta
categor)aA +s), se ha sugerido que es necesario :a; que ha&a un reconocimiento
e!pl)cito de los grupos enfrentados como insurgentes o como beligerantes, :b;
que la disputa ha&a ingresado a la agenda del Conse,o de Deguridad o la
+samblea 2eneral de las Naciones Bnidas, :c; la e!istencia de una
organi/ación semi-estatal a nivel de los grupos armados que enfrentan a las
autoridades de :ure, o :d; el e,ercicio de autoridad estatal de facto sobre
determinadas porciones del territorio por los grupos armados en cuestiónA Din
embargo, el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, basándose en un
cuidadoso estudio del estado del %erecho Internacional 0umanitario, afirmó
e!presamente que no es necesario que est"n presentes estos factores para
efectos de considerar que una confrontación armada determinada está su,eta a
las le&es de la guerraA
58

sometido como documento de referencia a la Comisión 1reparatoria para el establecimiento de los Elementos
de los Cr)menes para la C1I notó que3 K(a determinación de si e!iste un conflicto armado no internacional no
depende del ,uicio sub,etivo de las partes a ese conflictoH debe ser determinado con base en criterios ob,etivosH
el t"rmino Kconflicto armadoL presupone la e!istencia de hostilidades entre fuer/as armadas organi/adas en
ma&or o menor medidaH debe haber oposición por las fuer/as armadas, & una cierta intensidad de los
combatesA:J;L$A QTraducción informal3 “Dnder t)is test, in establis)ing t)e existence of an armed conflict of
an internal c)aracter t)e &)amber must assess tRo criteriaB ;i> t)e intensit! of t)e conflict and ;ii> t)e
organisation of t)e parties-N3ee 6adic 6rial Sudgement, para 56#- O6)ese criteria are used “solel! for t)e
purpose, as a minimum, of distinguis)ing an armed conflict from banditr!, unorgani,ed and s)ort2li/ed
insurrections, or terrorist acti/ities, R)ic) are not sub:ect to international )umanitarian laR-” N6adic 6rial
Sudgement, para 56#-O ;M> 6)erefore, some degree of organisation b! t)e parties Rill suffice to establis) t)e
existence of an armed conflict- ;M>6)is position is consistent Rit) ot)er persuasi/e commentaries on t)e
matter- A stud! b! t)e *&7& submitted as a reference document to t)e 'reparator! &ommission for t)e
establis)ment of t)e elements of crimes for t)e *&& noted t)atB 6)e ascertainment R)et)er t)ere is a non2
international armed conflict does not depend on t)e sub:ecti/e :udgment of t)e parties to t)e conflictA it must
be determined on t)e basis of ob:ecti/e criteriaA t)e term Iarmed conflictJ presupposes t)e existence of
)ostilities betReen armed forces organised to a greater or lesser extentA t)ere must be t)e opposition of
armed forces and a certain intensit! of t)e fig)ting-;M>”SA Tribunal Internacional para la +ntigua Uugoslavia,
ca.* /e1 %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9A
8<
.er, entre otros, los casos %i.ca1 3& D-.F* Ta/ic, NoA IT-<5-7-+6=, decisión de la Dala de +pelaciones
sobre su propia ,urisdicción, = de octubre de 7<<9H %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de
noviembre de =>>9H %i.ca1 3.& $e<ni1 De1a1ic @ *t+*. Cca.* Ce1e8iciD, sentencia del 74 de noviembre de 7<<?A
5>
.er, entre otros, los casos %i.ca1 3& D-.F* Ta/ic, NoA IT-<5-7-+6=, decisión de la Dala de +pelaciones
sobre su propia ,urisdicción, = de octubre de 7<<9H %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de
noviembre de =>>9
57
.er, entre otros, los casos %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9H %i.ca1
3.& $e<ni1 De1a1ic @ *t+*. Cca.* Ce1e8iciD, sentencia del 74 de noviembre de 7<<?A
5=
.er, entre otros, el caso %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9A
58
%i,o el Tribunal3 #(a historia de la redacción del +rt)culo 8 ComGn provee una gu)a adicionalA .arias
propuestas en borrador de lo que más tarde ser)a conocido como el +rt)culo 8 ComGn buscaban hacer que su
Es claro, en fin, que para efectos de la aplicación del %erecho Internacional
0umanitario, la e!istencia de un conflicto armado se determina ,ur)dicamente
con base en factores ob,etivos, independientemente de la denominación o
calificación que le den los Estados, 2obiernos o grupos armados en "l
implicadosA
55
Tambi"n cabe subra&ar que la e!istencia de un conflicto armado
#no surtirá efectos sobre el estatuto ,ur)dico$ de los grupos armados :+rtA 8
ComGn;A Bna condición para el reconocimiento de insurgencia o beligerancia
es que el grupo armado irregular ha&a aceptado & aplicado el %I0A
7A=A Rmbito de aplicación temporal, geográfico & material del %erecho
Internacional 0umanitarioA
El %I0 se aplica automáticamente cuando están dadas las condiciones de
)ndole temporal, espacial & materialH tales condiciones hacen que “el ámbito
temporal ! geográfico tanto de los conflictos armados internos como de los
internacionales se extienda más allá del tiempo ! lugar exactos de las
)ostilidades”
59
H que “una /iolación de las le!es o costumbres de la guerra
NpuedaO, por lo tanto, ocurrir durante un tiempo ! en un lugar en los que no
se desarrolla un combate efecti/o como tal- ;M> el requisito de que los actos
del acusado est1n relacionados de cerca con el conflicto armado no se
aplicación dependiera, inter alia, de condiciones tales como un reconocimiento e!pl)cito de los insurgentes
por el gobierno de :ure, la admisión de la disputa a la agenda del Conse,o de Deguridad o la +samblea
2eneral de las Naciones Bnidas, la e!istencia de una organi/ación semi-Estatal de los insurgentes, & de
autoridades civiles e,erciendo poderes de facto sobre personas en determinados territoriosA Din embargo,
ninguna de estas condiciones fue incluida en la versión final del +rt)culo 8 comGn que fue ob,eto de acuerdo
por los Estados 1arte en la Conferencia %iplomáticaA Ello provee una clara indicación de que los redactores
de las Convenciones de 2inebra no quisieron incluir tales requisitos e!pl)citos para la aplicación del +rt)culo
8 ComGnA // (a Dala tambi"n es consciente del +rt)culo ? del Estatuto de la Corte 1enal Internacional :J;A Bn
comentario al Estatuto de la C1I sugiere, más aGn, que factores adicionales tales como el involucramiento de
las fuer/as gubernamentales de un lado, o el e,ercicio de control territorial por las fuer/as rebeldes, no son
indispensables para la determinación de un conflicto armadoA :J;$ QTraducción informal3 “6)e drafting
)istor! of &ommon Article 3 pro/ides furt)er guidance- 3e/eral proposed drafts of R)at later became WnoRn
as &ommon Article 3 soug)t to maWe its application dependant, inter alia, on conditions suc) as an explicit
recognition of t)e insurgents b! t)e de :ure go/ernment, t)e admission of t)e dispute to t)e agenda of t)e
3ecurit! &ouncil or t)e Ceneral Assembl! of t)e Dnited Pations, t)e existence of t)e insurgentsJ 3tate2liWe
organisation, and ci/il aut)orit! exercising de facto aut)orit! o/er persons in determinate territor!-
+oRe/er, none of t)ese conditions Ras included in t)e final /ersion of &ommon Article 3, R)ic) Ras actuall!
agreed b! t)e 3tates 'arties at t)e (iplomatic &onference- 6)is pro/ides a clear indication t)at no suc)
explicit requirements for t)e application of &ommon Article 3 Rere intended b! t)e drafters of t)e Cene/a
&on/entions- LL 89- 6)e &)amber is also conscious of Article 8 of t)e 3tatute of t)e *nternational &riminal
&ourt ;M>- A commentar! on t)e *&& 3tatute furt)er suggests t)at additional factors, suc) as t)e in/ol/ement
of go/ernment forces on one side or t)e exercise of territorial control b! t)e rebel forces, are not
indispensable for t)e determination of an armed conflict- :J;SATribunal Internacional para la +ntigua
Uugoslavia, ca.* /e1 %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9A
55
#Bn estudio por el CIC sometido como documento de referencia a la Comisión 1reparatoria para el
establecimiento de los Elementos de los Cr)menes para la C1I notó que3 K(a determinación de si e!iste un
conflicto armado no internacional no depende del ,uicio sub,etivo de las partes a ese conflictoH debe ser
determinado con base en criterios ob,etivos :J;L$A QTraducción informal3 “A stud! b! t)e *&7& submitted as
a reference document to t)e 'reparator! &ommission for t)e establis)ment of t)e elements of crimes for t)e
*&& noted t)atB 6)e ascertainment R)et)er t)ere is a non2international armed conflict does not depend on
t)e sub:ecti/e :udgment of t)e parties to t)e conflictA it must be determined on t)e basis of ob:ecti/e criteria
;M>”SA Tribunal Internacional para la +ntigua Uugoslavia, ca.* /e1 %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*.,
sentencia del 8> de noviembre de =>>9A
59
Traducción informal3 “t)e temporal and geograp)ical scope of bot) internal and international armed
conflicts extends be!ond t)e exact time and place of )ostilities”- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia,
caso del $iscal %& 'us(o )adic, NoA IT-<5-7-+6=, decisión de la Dala de +pelaciones sobre su propia
,urisdicción, = de octubre de 7<<9A
incumple cuando los crímenes son remotos, temporal ! geográficamente, de
los combates como tales”
%6
A & que “las le!es de la guerra NpuedanO
frecuentemente abarcar actos que, aunque no )an sido cometidos en el teatro
del conflicto, se encuentran sustancialmente relacionados con 1ste”-
%9
7A=A7A En t"rminos temporales, “el derec)o internacional )umanitario se
aplica desde la iniciación de tales conflictos armados, ! se extiende más allá
de la cesación de )ostilidades )asta que se )a!a logrado una conclusión
general de la pa,A o en caso de conflictos internos, cuando se logre un
arreglo pacífico”
%8
-
7A=A=A En t"rminos geográficos, el %erecho Internacional 0umanitario se
aplica tanto a los lugares en los que materialmente se desarrollan los combates
u hostilidades armados, como a la totalidad del territorio controlado por el
Estado & los grupos armados enfrentados, as) como a otros lugares en donde,
si bien no ha habido materialmente una confrontación armada, se han dado
hechos que se relacionan de cerca con el conflicto armadoA +s) lo ha e!plicado
el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia al precisar que “no existe una
correlación necesaria entre el área donde se desarrollan los combates como
tales, ! el alcance geográfico de las le!es de la guerra”-
%"
(a ,urisprudencia
internacional ha aceptado que para efectos de aplicar el %erecho Internacional
0umanitario “no es necesario establecer la existencia de un conflicto armado
dentro de cada municipio implicado- ?s suficiente establecer la existencia del
conflicto dentro de la región como un todo de la que forman parte dic)os
municipios”
9>
H que “no es necesario que un determinado municipio sea presa
de la confrontación armada para que se apliquen allí los estándares del
(erec)o *nternacional +umanitario”
97
H que “no es necesario probar que
)ubo un conflicto armado en todas ! cada una de las pulgadas cuadradas del
área en general- ?l estado de conflicto armado no se limita a las áreas de
54
Traducción informal3 “A /iolation of t)e laRs or customs of Rar ma! t)erefore occur at a time R)en and
in a place R)ere no fig)ting is actuall! taWing place- As indicated b! t)e 6rial &)amber, t)e requirement t)at
t)e acts of t)e accused must be closel! related to t)e armed conflict Rould not be negated if t)e crimes Rere
temporall! and geograp)icall! remote from t)e actual fig)ting-” Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia,
caso del $iscal %s& 'ragol!ub *unarac + otros, sentencia de la sala de apelaciones del 7= de ,unio de =>>=A
56
Traducción informal3 “6)e laRs of Rar ma! frequentl! encompass acts R)ic), t)oug) t)e! are not
committed in t)e t)eatre of conflict, are substantiall! related to it-” Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, caso del $iscal %s& 'ragol!ub *unarac + otros, sentencia de la sala de apelaciones del 7= de
,unio de =>>=A
5?
Traducción informal3 “*nternational )umanitarian laR applies from t)e initiation of suc) armed conflicts
and extends be!ond t)e cessation of )ostilities until a general conclusion of peace is reac)edA or, in t)e case
of internal conflicts, a peaceful settlement is ac)ie/ed”A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, Ca.* /e1
%i.ca1 3& D-.F* Ta/ic, NoA IT-<5-7-+6=, decisión de la Dala de +pelaciones sobre su propia ,urisdicción, =
de octubre de 7<<9A eiterado en los casos de %i.ca1 3.& En3e+ Ha/?iEa.an*3ic @ A,i+ G-8-+a, sentencia
del 79 de mar/o de =>>4H %i.ca1 3.& Da+i* G*+/ic @ Ma+i* Ce+Fe?) sentencia del =4 de febrero de =>>7H &
%i.ca1 3.& M*,ci1* G+a<i.niF, sentencia del =6 de septiembre de =>>4A
5<
Traducción informal3 “6)ere is no necessar! correlation betReen t)e area R)ere t)e actual fig)ting is
taWing place and t)e geograp)ical reac) of t)e laRs of Rar”A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso
del %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*., sentencia de la sala de apelaciones del 7= de ,unio de =>>=A
9>
Traducción informal3 “*t is not necessar! to establis) t)e existence of an armed conflict Rit)in eac)
municipalit! concerned- *t suffices to establis) t)e existence of t)e conflict Rit)in t)e R)ole region of R)ic)
t)e municipalities are a part-” Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, Caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+
B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>A eiterado en el caso del %i.ca1 3.& En3e+ Ha/?iEa.an*3ic @
A,i+ G-8-+a, sentencia del 79 de mar/o de =>>4A
97
IbidA
combate militar efecti/o, sino que existe a lo anc)o de todo el territorio ba:o
control de las partes en guerra”
5#
H & as) mismo, que en el caso espec)fico de
los conflictos armados internos, el %erecho Internacional 0umanitario se
aplica desde su iniciación hasta el logro de un arreglo pac)fico, en “todo el
territorio ba:o el control de una de las partes, sea que allí se desarrollen los
combates como tales o no”
98
A %e tal manera, cuando se trata de hechos o
situaciones que tienen lugar en lugares donde no se desarrollan directamente
los combates, para la aplicación del %erecho Internacional 0umanitario
“sería suficiente ;M> que los crímenes alegados estu/iesen relacionados de
cerca con las )ostilidades desarrolladas en otras partes de los territorios
controlados por las partes del conflicto”
95
-
7A=A8A En t"rminos materiales, para que un determinado hecho o situación que
ha ocurrido en un lugar en el que no se han desarrollado los combates armados
quede cubierto ba,o el ámbito de aplicación del %erecho Internacional
0umanitario, es necesario que tal hecho o situación guarde una relación
cercana & suficiente con el desarrollo del conflicto
99
A +s), no todos los hechos
il)citos que ocurren durante un conflicto armado se someten al derecho
internacional humanitarioH “solo aquellos actos suficientemente relacionados
con el desarrollo de las )ostilidades están su:etos a la aplicación de este
derec)o- ;M> ?s necesario concluir que el acto, que bien podría ser cometido
en ausencia de un conflicto, fue perpetrado contra la /íctima o /íctimas
9=
Traducción informal3 “t)e 'rosecutor did not )a/e to pro/e t)at t)ere Ras an armed conflict in eac) and
e/er! square inc) of t)e general area- 6)e state of armed conflict is not limited to t)e areas of actual militar!
combat but exists across t)e entire territor! under t)e control of t)e Rarring parties-” Tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*., sentencia de la sala de apelaciones del
7= de ,unio de =>>=A
98
Traducción informal3 “*nternational )umanitarian laR applies from t)e initiation of suc) armed conflicts
and extends be!ond t)e cessation of )ostilities until a general conclusion of peace is reac)edA or, in t)e case
of internal conflicts, a peaceful settlement is ac)ie/ed- Dntil t)at moment, international )umanitarian laR
continues to appl! in t)e R)ole territor! of t)e Rarring 3tates or, in t)e case of internal conflicts, t)e R)ole
territor! under t)e control of a part!, R)et)er or not actual combat taWes place t)ere”A Tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia, Ca.* /e1 %i.ca1 3& D-.F* Ta/ic, NoA IT-<5-7-+6=, decisión de la Dala de +pelaciones
sobre su propia ,urisdicción, = de octubre de 7<<9A En igual sentido, ha afirmado este tribunal que #el marco
geográfico & temporal de este test tambi"n es ,urisprudencia consolidada3 los cr)menes cometidos en cualquier
lugar del territorio ba,o el control de una parte del conflicto, hasta que se logre un arreglo pac)fico del
conflicto, caen ba,o la ,urisdicción del Tribunal$ QTraducción informal3 #6)e geograp)ic and temporal
frameRorW of t)is test is also settled :urisprudenceB crimes committed an!R)ere in t)e territor! under t)e
control of a part! to a conflict, until a peaceful settlement of t)e conflict is ac)ie/ed, fall Rit)in t)e
:urisdiction of t)e 6ribunal-” Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @
*t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9AS egla reiterada en los casos de %i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic,
sentencia del 74 de noviembre de =>>9H %i.ca1 3.& M*,ci1* G+a<i.niF, sentencia del =6 de septiembre de
=>>4A
95
Traducción informal3 “it Rould be sufficient ;M> t)at t)e alleged crimes Rere closel! related to )ostilities
occurring in ot)er parts of t)e territories controlled b! t)e parties to t)e conflict-” Tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*., sentencia de la sala de apelaciones del
7= de ,unio de =>>=A Igual regla fue aplicada en los casos de %i.ca1 3.& D-.F* Ta/ic, anteriormente citadoH
%i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de septiembre de =>>5H %i.ca1 3.& M1a/en Na1eti1ic @ #inF*
Ma+tin*3ic, sentencia del 87 de mar/o de =>>8H %i.ca1 3.& En3e+ Ha/?iEa.an*3ic @ A,i+ G-8-+a,
sentencia del 79 de mar/o de =>>4H & %i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic, sentencia del 74 de noviembre de =>>9A
99
El Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia ha considerado que la #relación requerida$ se satisface
cuandoquiera que los cr)menes denunciados están #relacionados de cerca con las hostilidades$ Q#closel&
related to the hostilities$H Ca.* /e1 %i.ca1 3& D-.F* Ta/ic, NoA IT-<5-7-+6=, decisión de la Dala de
+pelaciones sobre su propia ,urisdicción, = de octubre de 7<<9S, cuando e!iste un #v)nculo obvio$ entre ellos
Q#an obvious linV$H caso del %i.ca1 3.& $e<ni1 De1a1ic @ *t+*. Cca.* Ce1e8iciD, sentencia del 74 de noviembre
de 7<<?S, un #ne!o claro$ entre los mismos Q#a clear ne!us$H idASH o un #ne!o evidente entre los cr)menes
alegados & el conflicto armado como un todo$ Q#evident ne!us betWeen the alleged crimes and the armed
conflict as a Whole$H caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>SA
afectadas por ra,ón del conflicto en cuestión”A
94
(a ,urisprudencia
internacional ha proporcionado distintos criterios para determinar la e!istencia
de un ne!o cercano entre un determinado hecho o situación & el conflicto
armado internacional o interno en el que ha tenido lugarH as), ha se'alado que
tal relación cercana e!iste “en la medida en que el crimen sea moldeado por o
dependiente del ambiente en el que se )a cometido 0/-g- el conflicto
armado2”
96
- +l determinar la e!istencia de dicha relación las cortes
internacionales han tomado en cuenta factores tales como la calidad de
combatiente del perpetrador, la calidad de no combatiente de la v)ctima, el
hecho de que la v)ctima sea miembro del bando opuesto, el hecho de que el
acto pueda ser visto como un medio para lograr los fines Gltimos de una
campa'a militar, o el hecho de que el acto ha&a sido cometido como parte de
los deberes oficiales del perpetrador, o en el conte!to de dichos deberes
9?
A
Tambi"n ha precisado la ,urisprudencia, en casos de comisión de cr)menes de
guerra, que es suficiente establecer que “el perpetrador actuó en desarrollo o
ba:o la apariencia del conflicto armado”
9<
, & que “el conflicto no debe
necesariamente )aber sido la causa de la comisión del crimen, sino que la
existencia del conflicto debe )aber :ugado, como mínimo, una parte
sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisión de
cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el ob:eti/o para el que se
cometió”
4>
A
94
Traducción informal3 “Pot all unlaRful acts occurring during an armed conflict are sub:ect to
international )umanitarian laR- .nl! t)ose acts sufficientl! connected Rit) t)e Raging of )ostilities are
sub:ect to t)e application of t)is laR- ;M> *t is necessar! to conclude t)at t)e act, R)ic) could Rell be
committed in t)e absence of a conflict, Ras perpetrated against t)e /ictim;s> concerned because of t)e
conflict at issue-” Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del $iscal %s& Ale(so%s(+, sentencia del =9
de ,unio de 7<<<A
96
Traducción informal3 “3uc) a relation exists as long as t)e crime is Is)aped b! or dependent upon t)e
en/ironment 0 t)e armed conflict 0 in R)ic) it is committed-J$ Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia,
ca.* /e1 %i.ca1 3.& B1a0*<e3ic @ 9*Fic) sentencia del 76 de enero de =>>9A En igual sentido ha e!plicado este
tribunal que “lo que distingue en @ltimas a un crimen de guerra de un delito puramente dom1stico, es que el
crimen de guerra es moldeado por o dependiente del ambiente en el cual se )a cometido 0el conflicto
armado2” QTraducción informal3 #Xhat ultimatel& distinguishes a War crime from a purel& domestic offence
is that a War crime is shaped b& or dependent upon the environment I the armed conflict I in Which it is
committed$A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*.,
sentencia de la Dala de +pelaciones del 7= de ,unio de =>>=SA
9?
Traducción informal3 “5"- *n determining R)et)er or not t)e act in question is sufficientl! related to t)e
armed conflict, t)e 6rial &)amber ma! taWe into account, inter alia, t)e folloRing factorsB t)e fact t)at t)e
perpetrator is a combatantA t)e fact t)at t)e /ictim is a non2combatantA t)e fact t)at t)e /ictim is a member of
t)e opposing part!A t)e fact t)at t)e act ma! be said to ser/e t)e ultimate goal of a militar! campaignA and
t)e fact t)at t)e crime is committed as part of or in t)e context of t)e perpetratorJs official duties-” Tribunal
1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*., sentencia de la sala de
apelaciones del 7= de ,unio de =>>=A En igual sentido afirmó este Tribunal que #al determinar si dicho ne!o
e!iste, la Dala puede tomar en consideración, entre otros, el hecho de que el perpetrador sea un combatiente,
el que la victima sea un no-combatiente, el que la v)ctima sea miembro de la parte contraria, el que pueda
decirse que el acto ha&a contribuido a la meta Gltima de la campa'a militar, o el que el crimen se ha&a
cometido como parte o en el conte!to de los deberes oficiales del perpetrador$ QTraducción informal3 “*n
determining R)et)er suc) nexus exists t)e &)amber ma! taWe into account, inter alia, R)et)er t)e
perpetrator is a combatant, R)et)er t)e /ictim is a non2combatant, R)et)er t)e /ictim is a member of t)e
opposing part!, R)et)er t)e act ma! be said to ser/e t)e ultimate goal of a militar! campaign, and R)et)er
t)e crime is committed as part of or in t)e context of t)e perpetratorJs official duties-” Tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9SA
9<
Traducción informal3 “t)e perpetrator acted in furt)erance of or under t)e guise of t)e armed conflict”-
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*., sentencia de la
sala de apelaciones del 7= de ,unio de =>>=A
4>
Traducción informal3 “t)e armed conflict need not )a/e been causal to t)e commission of t)e crime, but
t)at t)e existence of an armed conflict must, at a minimum, )a/e pla!ed a substantial part in t)e
perpetratorJs abilit! to commit it, )is decision to commit it, t)e manner in R)ic) it Ras committed or t)e
7A8- .bligatoriedad del (erec)o *nternacional +umanitario para todas las
partes enfrentadas en un conflicto armado interno-
7A8A7A (a obligación estatal de respetar & hacer respetar el %erecho
Internacional 0umanitarioA
(os Estados, entre ellos el Estado colombiano, tienen la obligación primordial
de respetar & hacer respetar el %erecho Internacional 0umanitarioA + nivel
internacional, esta obligación se deriva de fuentes convencionales &
consuetudinarias, & forma parte del deber general de los Estados de respetar el
%erecho Internacional & honrar sus obligaciones internacionalesA + nivel
constitucional, esta obligación encuentra su fuente en diversos art)culos de la
Carta 1ol)ticaA
+ nivel internacional, la obligación estatal de respetar & hacer respetar el
derecho internacional humanitario se encuentra consagrada en el +rt)culo 7T
comGn de las Convenciones de 2inebra de 7<5<
47
, & ha adquirido el rango de
norma de derecho consuetudinarioA
4=

(a Corte Internacional de Custicia ha destacado este deber básico de los
Estados en varios pronunciamientosA En el fallo de fondo sobre el Caso de las
+ctividades @ilitares & 1aramilitares En & Contra Nicaragua de 7<?4, la Corte
Internacional se'aló que en virtud del +rt)culo 7T ComGn de las Convenciones
de 2inebra de 7<5<, los Estados tienen la obligación “de IrespetarJ las
&on/enciones e incluso de Iasegurar el respetoJ de las mismas Ien toda
circunstanciaJ, !a que tal obligación no se deri/a solamente de las
&on/enciones en sí mismas, sino de los principios generales de derec)o
)umanitario a los que las &on/enciones meramente dan expresión
específica-”
48
En igual sentido, en su orden sobre medidas provisionales en el
caso de las +ctividades +rmadas en el Territorio de la epGblica %emocrática
purpose for R)ic) it Ras committed”- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, casos de $iscal %s& En%er
,adzi-asano%ic + Air *ubura, sentencia del 79 de mar/o de =>>4, & $iscal %s& Se.er ,alilo%ic, sentencia
del 74 de noviembre de =>>9 Iambos reiterando lo decidido en el caso del $iscal %s& 'ragol!ub *unarac +
otros, sentencia de la sala de apelaciones del 7= de ,unio de =>>=-A .er en igual sentido el pronunciamiento de
este Tribunal en el caso (ima,3 #No es necesario que el conflicto armado ha&a sido la causa de la commission
del crimen que se acusa, pero s) debe haber ,ugado un rol sustancial en la capacidad del perpetrador para
cometerlo$ QTraducción informal3 “6)e armed conflict need not )a/e been causal to t)e commission of t)e
crime c)arged, but it must )a/e pla!ed a substantial part in t)e perpetratorJs abilit! to commit t)at crime-”
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de
noviembre de =>>9SA
47
+rt)culo 7T ComGn3 #(as +ltas 1artes Contratantes se comprometen a respetar & a hacer respetar el
presente Convenio en todas las circunstancias$A
4=
(a cuidadosa sistemati/ación del derecho internacional humanitario consuetudinario emprendida por el
CIC en =>>9 establece el contenido consuetudinario de esta norma as)3 “as partes en conflicto deberán
respetar ! )acer respetar el derec)o internacional )umanitario por sus fuer,as armadas, así como por otras
personas ! agrupaciones que act@en de )ec)o siguiendo sus instrucciones o ba:o su dirección ! control”
QDistemati/ación CIC, Norma 78<SA
48
Traducción informal3 “6)e &ourt considers t)at t)ere is an obligation on t)e Dnited 3tates Co/ernment, in
terms of Article 1 of t)e Cene/a &on/entions, to IrespectJ t)e &on/entions and e/en Ito ensure respectJ for
t)em Iin all circumstancesJ, since suc) an obligation does not deri/e onl! from t)e &on/entions t)emsel/es,
but from t)e general principles of )umanitarian laR to R)ic) t)e &on/entions merel! gi/e specific
expression-”A Corte Internacional de Custicia, Caso de las +ctividades @ilitares & paramilitares en & contra
Nicaragua, sentencia de fondo del =6 de ,unio de 7<?4, párrafo ==>A
del Congo de =>>>, la Corte Internacional afirmó que “ambas partes deben,
inmediatamente, adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el pleno
respeto, dentro de la ,ona de conflicto, de Mlas disposiciones aplicables del
derec)o internacional )umanitario”-
45
%iversas instancias internacionales han afirmado el carácter vinculante del
%erecho Internacional 0umanitario & han llamado urgentemente a los Estados
a que cumplan & hagan cumplir sus obligaciones en este ámbitoA El Conse,o de
Deguridad de las Naciones Bnidas, por e,emplo, en la esolución 7465 del =?
de abril de =>>4 Isobre protección de civiles en casos de conflicto armado-, ha
e!igido a las partes interesadas que “cumplan estrictamente las obligaciones
que les impone el derec)o internacional, en particular las estipuladas en los
&on/enios de a +a!a de 18"" ! 1"$9 ! los &on/enios de Cinebra de 1"%" !
sus 'rotocolos Adicionales de 1"99, así como las decisiones del &onse:o de
3eguridad”, & ha llamado a los Estados a “adoptar medidas apropiadas de
orden legislati/o, :udicial ! administrati/o para cumplir las obligaciones que
les imponen estos instrumentos”A El Conse,o de Deguridad tambi"n ha e!igido
en numerosas oportunidades a las partes de conflictos armados espec)ficos,
tanto internos como internacionales, a que cumplan en forma estricta con sus
obligaciones ba,o el %erecho Internacional 0umanitarioA
49
1or su parte, la
+samblea 2eneral de las Naciones Bnidas ha resaltado la obligación
primordial de respetar & hacer respetar el %erecho Internacional 0umanitario
en diversas esoluciones adoptadas por consensoA +s), por citar solo los más
importantes, :a; en la esolución =465 de 7<6> sobre #espeto de los
derechos humanos en los conflictos armados$, la +samblea 2eneral, afirmó
que “los principios del 'rotocolo de Cinebra de 1"#5 ! de los &on/enios de
Cinebra de 1"%" deben ser estrictamente obser/ados por todos los ?stados !
que los ?stados que /iolen esos instrumentos internacionales deben ser
condenados ! considerados responsables ante la comunidad mundial”A :b; en
la esolución =?9= de 7<67, la +samblea “ex)orta nue/amente a todas las
partes en cualquier conflicto armado a que obser/en las normas establecidas
en las &on/enciones de a +a!a de 18"" ! 1"$9, el 'rotocolo de Cinebra de
1"#5, los &on/enios de Cinebra de 1"%" ! otras normas )umanitarias en los
conflictos armados”, e “insta además a todos los ?stados a que ;M> adopten
todas las medidas necesarias para asegurar la plena obser/ancia, por sus
propias fuer,as armadas, de las normas )umanitarias aplicables en los
conflictos armados”H :c; en la esolución 87>= de 7<68, la +samblea
“encarece a todas las partes en los conflictos armados que recono,can !
cumplan las obligaciones que tienen en /irtud de los instrumentos
)umanitarios ! que acaten las normas )umanitarias internacionales que sean
45
Traducción informal3 #both 1arties must, forthWith, taVe all measures necessar& to ensure full respect Within
the /one of conflict for J the aplicable provisions of humanitarian laW$A CIC, Caso de las +ctividades
+rmadas en el Territorio de la epGblica %emocrática del Congo, orden del 7o de Culio de =>>>, párrafo
56:8;A
49
.er, entre otros, los pronunciamientos del Conse,o de Deguridad sobre los casos de Li8e+ia :esoluciones
6?? del 7< de noviembre de 7<<=, <?9 del 78 de abril de 7<<9, 7>>7 del 8> de ,unio de 7<<9, 7>57 del =< de
enero de 7<<4, 7>9< del 87 de ma&o de 7<<4 & 7>67 del 8> de agosto de 7<<4;, A?e+8ai<6n :esolución ?==
del 8> de abril de 7<<8;, An0*1a :esoluciones ?85 del 7T de ,unio de 7<<8, ?97 del 79 de ,ulio de 7<<8, ?45
del 79 de septiembre de 7<<8 & 7=78 del 8 de diciembre de 7<<?;, los te++it*+i*. *c-:a/*. :a1e.tin*.
:esolución <>5 del 7? de mar/o de 7<<5;, !-0*.1a3ia :esolución 7>85 del =7 de diciembre de 7<<9;,
A20ani.t6n :esolución 77<8 del =? de agosto de 7<<?;A
aplicables”H :d; más recientemente, en la esolución 5?/8> del < de diciembre
de 7<<8, la +samblea 2eneral “recuerda a todos los ?stados su
responsabilidad de respetar ! de /elar por que se respete el derec)o
)umanitario internacional a fin de asegurar la protección de las /íctimas de
la guerra”H :e; en la resolución 9</767 del => de diciembre de =>>5, la
+samblea reafirma “la importancia fundamental de respetar ! aplicar el
derec)o internacional )umanitario”H & :f; en la resolución 9</84 del = de
diciembre de =>>5, se declara “con/encida del /alor inalterable de las
normas )umanitarias establecidas con respecto a los conflictos armados ! de
la necesidad de respetar ! )acer que se respeten dic)as normas en todas las
circunstancias que correspondan al ámbito de aplicación de los instrumentos
internacionales pertinentes, )asta que se logre la más pronta conclusión
posible de esos conflictos”, & subra&a “la necesidad de consolidar el r1gimen
existente de derec)o internacional )umanitario mediante su aceptación
uni/ersal ! de que ese derec)o se difunda de manera amplia ! se aplique
cabalmente en el plano nacional”, adicionalmente “expresando su
preocupación por todas las transgresiones de los &on/enios de Cinebra ! de
los dos 'rotocolos Adicionales”, & afirmando “la necesidad de )acer más
efecti/a la aplicación del derec)o internacional )umanitario”A (a +samblea
2eneral de la -rgani/ación de Estados +mericanos tambi"n ha e!igido en
varias resoluciones a los Estados 1arte que cumplan con su obligación de
promover, respetar & hacer respetar el derecho internacional humanitarioA +s),
por citar los e,emplos más recientes, :7; en la esolución ===4 :YYY.I-
-/>4; de =>>4, la +samblea 2eneral :a; se declara “consternada por las
/iolaciones persistentes del derec)o internacional )umanitario, que generan
sufrimientos a todas las /íctimas de los conflictos armados”H :b; recuerda “ la
obligación que incumbe a todos los ?stados <iembros de respetar ! )acer
respetar los &on/enios de Cinebra de 1"%" en todas las circunstancias”H :c;
afirma que “el derec)o internacional )umanitario contiene normas que
refle:an el derec)o consuetudinario internacional que los ?stados deben
obser/ar”A :d; subra&a “la necesidad de fortalecer las normas del derec)o
internacional )umanitario, mediante su aceptación uni/ersal, su más amplia
difusión ! la adopción de medidas nacionales de aplicación”H :e; destaca “la
obligación de los ?stados de castigar todas las /iolaciones del derec)o
internacional )umanitario$H :f; insta “a los ?stados <iembros Nde la .?AO !
a las partes in/olucradas en un conflicto armado a respetar sus obligaciones
ba:o el derec)o internacional )umanitario, inclu!endo las destinadas a la
protección de la integridad ! la dignidad de las /íctimas, así como el trato
debido a los prisioneros de guerra”H :g; insta “a los ?stados <iembros a que
den la ma!or difusión posible a las reglas del derec)o internacional
)umanitario, en particular, a tra/1s de su inclusión en las doctrinas !
manuales militares, así como entre toda la población ci/il$H :h; insta “a los
?stados <iembros a que adecuen su legislación penal, a fin de cumplir con
sus obligaciones legales, de acuerdo a lo dispuesto por los &on/enios de
Cinebra de 1"%" ! su 'rotocolo adicional * de 1"99 en cuanto a la
tipificación de los crímenes de guerra, la :urisdicción uni/ersal ! la
responsabilidad del superior”H e :i; invita “a los ?stados <iembros que son
'arte en el ?statuto de 7oma a cooperar plenamente con la &orte 'enal
*nternacional ! a tipificar en su legislación penal los crímenes de su
competencia-” En igual tono, :=; en la esolución 7<55 :YYYIII--/>8; del 7>
de ,unio de =>>8, la +samblea 2eneral de la -E+ :i; se declara “consternada
por las persistentes /iolaciones del derec)o internacional )umanitario que
tienen lugar en el mundo, afectando poblaciones ci/iles, en particular ni4os !
mu:eres”H :ii; afirma que es “consciente de que el derec)o internacional
)umanitario tiene como ob:eti/o la protección de la población ci/il ! de todas
las personas afectadas por los conflictos armados, ! que establece además
que el derec)o de las partes en conflicto armado a elegir los m1todos !
medios para la guerra no es ilimitado”H :iii; reconoce que “el derec)o
internacional )umanitario proporciona normas adecuadas para pre/enir !
ali/iar los sufrimientos )umanos en situaciones de conflicto armado”H :iv;
reconoce “la necesidad de fortalecer sus normas mediante su aceptación
uni/ersal, su más amplia difusión ! aplicación, ! la importancia de
desarrollarloH :v; recuerda “que es obligación de todos los ?stados respetar !
)acer respetar, en todas las circunstancias, las normas establecidas en los
&on/enios de Cinebra de 1"%" !, de aquellos ?stados que son parte, las
normas contenidas en sus 'rotocolos Adicionales de 1"99”H :vi; reitera “la
necesidad de los ?stados de adoptar medidas de naturale,a legislati/a,
administrati/a, educacional o práctica que permitan la aplicación a ni/el
nacional del derec)o internacional )umanitario”H :vii; se declara “consciente
de la necesidad de sancionar a los responsables de los crímenes de guerra !
de lesa )umanidad, así como de otras /iolaciones gra/es del derec)o
internacional )umanitario”H :viii; recuerda “que el ?statuto de 7oma de la
&orte 'enal *nternacional tipifica crímenes de guerra ! crímenes de lesa
)umanidad que sus ?stados parte se comprometen a que no queden sin
castigo”H :i!; insta “a los ?stados <iembros ! a todas las partes en un
conflicto armado a respetar sus obligaciones ba:o el derec)o internacional
)umanitario, en especial aquellas que se refieren a la protección de la
población ci/il”H :!; insta “a los ?stados <iembros a que adopten las
medidas necesarias para poner en práctica a ni/el nacional las normas
contenidas en los instrumentos de derec)o internacional )umanitario de los
que sean parteA ;M> ! a que den la ma!or difusión posible del derec)o
internacional )umanitario entre toda la población, en particular entre las
fuer,as armadas ! las fuer,as de seguridad, inclu!1ndolos en las doctrinas,
manuales militares ! programas oficiales de instrucción”H e :!i; invita “a los
?stados 'artes del ?statuto de 7oma para que tipifiquen en sus legislaciones
penales, además de los crímenes que se deben reprimir por otros tratados de
derec)o internacional )umanitario, los pre/istos en el ?statuto ! adopten
todas las medidas necesarias para cooperar efica,mente con la &orte 'enal
*nternacional”A Estas dos resoluciones tienen numerosos precedentes
redactados en t"rminos similaresA
44
(a doctrina especiali/ada en la materia tambi"n ha coincidido en afirmar el
carácter elemental de la obligación de respetar & hacer respetar el derecho
44
.er las resoluciones +2/EDA 7=6> :YYI.--/<5;, +2/EDA 7889 :YY.--/<9;, +2/EDA 75>? :YY.I-
-/<4;, +2/EDA 79>8 :YY.II--/<6;, +2/EDA 7949 :YY.III--/<?;, +2/EDA 747< :YYIY--/<<;,
+2/EDA 76>4 :YYY--/>>; +2/EDA 766> :YYYI--/>7;, +2/EDA 7667 :YYYI--/>7;, +2/EDA 7<>>
:YYYII--/>=; & +2/EDA 7<>5 :YYYII--/>=;A
internacional humanitario, cu&a raigambre es tanto convencional como
consuetudinariaA +s), el Instituto de %erecho Internacional precisó en 7<<<
que “todas las partes a los conflictos armados en los que participan entidades
no estatales, independientemente de su status legal, así como las Paciones
Dnidas, ! las organi,aciones regionales competentes u otras organi,aciones
internacionales tienen la obligación de respetar el derec)o internacional
)umanitario, así como los derec)os )umanos fundamentales-”
46
Como lo han resaltado las instancias internacionales que se acaban de citar, la
obligación general de respetar & hacer respetar el derecho internacional
humanitario se manifiesta en varios deberes espec)ficosA Entre ellos se
cuentan3 :7; el deber de impartir las órdenes e instrucciones necesarias a los
miembros de las fuer/as armadas para garanti/ar que "stos respeten & cumplan
el %erecho Internacional 0umanitario, as) como de impartir los cursos de
formación & asignar los asesores ,ur)dicos que sean requeridos en cada casoH &
:=; el deber de investigar, ,u/gar, sancionar & reparar los cr)menes de guerra,
los cr)menes de lesa humanidad & el genocidio cometidos en el curso de
conflictos armados internos, deber que compete en principio a los Estados por
mandato del derecho internacional consuetudinario
4?
, pues son "stos a trav"s
de sus autoridades leg)timamente establecidas quienes deben hacer efectiva la
responsabilidad penal individual por las infracciones serias del %erecho
Internacional 0umanitario Isin per,uicio del principio de ,urisdicción
universal respecto de la comisión de este tipo de cr)menes, que ho& en d)a
go/a de aceptación general-H & :8; el deber de adoptar al nivel de derecho
interno los actos de tipo legislativo, administrativo o ,udicial necesarios para
adaptar el ordenamiento ,ur)dico dom"stico a las pautas establecidas, en lo
aplicable, por el derecho humanitarioA
*inalmente, la obligación de respetar & de hacer respetar el derecho
internacional humanitario no es de carácter sinalagmático o rec)proco, es
decir, su satisfacción por los Estados no depende del cumplimiento que le
otorguen, a su ve/, las otras partes enfrentadas en el conflictoA El carácter no
rec)proco de estas obligaciones se deriva directamente de la naturale/a
fundamental de las normas & principios que mediante ellas se busca preservar,
as) como del hecho de que dichas obligaciones son erga omnes & por ende se
adquieren frente a la comunidad internacional en su con,unto
4<
Ipunto que se
46
Traducción informal3 “All parties to armed conflicts in R)ic) non23tate entities are parties, irrespecti/e of
t)eir legal status, as Rell as t)e Dnited Pations, and competent regional and ot)er international
organi,ations )a/e t)e obligation to respect international )umanitarian laR as Rell as fundamental )uman
rig)ts-” Institute of International (aW, Ferlin DessionA #7esolution on t)e Application of *nternational
+umanitarian aR and Fundamental +uman 7ig)ts in Armed &onflicts in R)ic) Pon23tate ?ntities are
parties$, +gosto =9 de 7<<<A
4?
(a cuidadosa sistemati/ación del derecho internacional humanitario consuetudinario emprendida por el
CIC en =>>9 establece el contenido consuetudinario de esta norma, aplicable a conflictos armados internos e
internacionales, as)3 “os ?stados deberán in/estigar los crímenes de guerra presuntamente cometidos por
sus ciudadanos o sus fuer,as armadas, así como en su territorio, ! encausar, si procede, a los imputados-
(eberán asimismo in/estigar otros crímenes de guerra que sean de su competencia ! encausar, si procede, a
los imputados”- QDistemati/ación CIC, Norma 79?SA
4<
DegGn ha e!plicado el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #como consecuencia de su carácter
absoluto, estas normas de derecho internacional humanitario no generan obligaciones sinalagmáticas, vAgA
obligaciones del Estado frente a otro EstadoA @ás bien IsegGn lo afirmó la Corte Internacional de Custicia en
el caso Farcelona Traction :que se refirió espec)ficamente a obligaciones relativas a los derechos humanos;,
e!plicará más adelante-A El carácter no rec)proco de la obligación de respetar &
hacer respetar el %erecho Internacional 0umanitario adquirido a la fecha
rango consuetudinario
6>
, habiendo sido reconocido en varias oportunidades
por organismos internacionales de derechos humanos
67
& tribunales
internacionalesA
6=

1-3-#- ?l carácter /inculante del (erec)o *nternacional +umanitario tambi1n
para los grupos armados no estatales que toman parte en conflictos armados
no internacionales-
establecen obligaciones frente a la comunidad internacional como un todo, con la consecuencia de que todos &
cada uno de los miembros de la comunidad internacional tienen un Kinter"s ,ur)dicoL en su cumplimiento, & en
consecuencia un t)tulo ,ur)dico para e!igir el respeto de dichas obligaciones$ QTraducción informal3 #+s a
consequence of their absolute character, these norms of international humanitarian laW do not pose
s&nallagmatic obligations, iAeA obligations of a Dtate /is2Z/is another DtateA ather -- as Was stated b& the
International Court of Custice in the Karcelona 6raction case :Which specificall& referred to obligations
concerning fundamental human rights; -- the& la& doWn obligations toWards the international communit& as a
Whole, With the consequence that each and ever& member of the international communit& has a #legal
interest$ in their observance and consequentl& a legal entitlement to demand respect for such obligations$A
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de
enero de =>>>SA
6>
(a cuidadosa sistemati/ación del derecho internacional humanitario consuetudinario emprendida por el
CIC en =>>9 establece el contenido consuetudinario de esta norma as)3 H(a obligación de respetar & hacer
respetar el derecho internacional humanitario no depende de la reciprocidadA$ QDistemati/ación CIC, Norma
75>SA
67
(a Comisión Interamericana de %erechos 0umanos ha se'alado que #las disposiciones obligatorias del
art)culo 8 comGn obligan & se aplican e!presamente por igual a ambas partes de los conflictos internos, vale
decir el gobierno & las fuer/as disidentesA +demás, la obligación de dar cumplimiento al art)culo 8 comGn es
absoluta para ambas partes e independiente de la obligación de la otra parte$A Comisión Interamericana de
%erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA 77A786 - Cuan Carlos +bella vsA
+rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
6=
El Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia ha e!plicado en el caso ZupresVic3 #(a Dala de %ecisión
desea enfati/ar en este sentido la irrelevancia de la reciprocidad, particularmente en relación con obligaciones
del ámbito del derecho internacional humanitario que tienen un carácter absoluto & no derogableA De deriva de
ello que la e!cepción tu quoque no tiene lugar en el derecho internacional humanitario contemporáneoA 1or el
contrario, la caracter)stica definitoria del derecho internacional humanitario moderno es la obligación de
respetar los fundamentos principales de este ordenamiento ,ur)dico independientemente de la conducta de los
combatientes enemigosA J974A %ebe se'alarse en primer lugar que aunque Qla e!cepciónS tu quoque fue
invocada como defensa en los ,uicios por cr)menes de guerra que siguieron a la Degunda 2uerra @undial,
aqu"lla fue recha/ada universalmenteA El Tribunal @ilitar de los Estados Bnidos en el caso de +ig)
&ommand, por e,emplo, afirmó categóricamente que, de conformidad con los principios generales de derecho,
un acusado no se puede e!onerar a s) mismo de un cr)men demostrando que otros han cometido un crimen
similar, sea antes o despu"s de la comisión del cr)men por el acusadoA En efecto, no e!iste en la realidad
ningGn fundamento, ni en la práctica de los Estados ni en las opiniones de los doctrinantes, para sustentar la
valide/ de tal e!cepciónA // 976A En segundo lugar, el argumento tu quoque está viciado de entradaA .isuali/a
el derecho internacional humanitario como si estuviera basado sobre un estrecho intercambio bilateral de
derechos & obligacionesA 1or el contrario, el grueso de este ordenamiento ,ur)dico establece obligaciones
absolutas, a saber obligaciones que son incondicionales, o en otras palabras no se basan en la reciprocidadA
Este concepto &a se encontraba consagrado en el +rt)culo 7T comGn de los Convenios de 2inebra de 7<5<
:J;A (a noción general que sub&ace a dichas disposiciones es que la responsabilidad por las violaciones
graves Qde las mismasS es absoluta & no puede en ningGn caso ser evitada recurriendo a medios ,ur)dicos tales
como tratados o acuerdos derogatoriosA A fortiori dicha responsabilidad, & Ien t"rminos más generales- la
responsabilidad penal individual por las violaciones serias del derecho internacional humanitario, no se puede
evadir recurriendo a argumentos tales como el de reciprocidadA // 97?A (a naturale/a absoluta de la ma&or)a de
las obligaciones impuestas por el derecho internacional humanitario refle,a la tendencia progresiva hacia la
denominada #humani/ación$ de las obligaciones ,ur)dicas internacionales, que refiere a la erosión general del
rol de la reciprocidad en la aplicación del derecho humanitario en el curso del Gltimo sigloA (uego de la
1rimera 2uerra @undial, la aplicación de las le&es de la guerra de,ó de depender de la reciprocidad entre los
beligerantes, con la consecuencia de que en t"rminos generales, tales reglas comen/aron a ser aplicadas de
manera incremental por cada uno de los beligerantes independientemente de su posible desconocimiento por
el enemigoA (a ra/ón de fondo de este cambio fue que los Estados comprendieron que las normas de derecho
internacional humanitario no buscaban proteger intereses estatalesH hab)an sido dise'adas con el ob,etivo
primario de beneficiar a los individuos en tanto seres humanosA + diferencia de otras normas internacionales,
En los conflictos armados internos, las disposiciones del %erecho Internacional
0umanitario vinculan tanto a los miembros de las fuer/as armadas estatales,
como a los de los grupos armados que se les oponenA +s) se deduce de la
formulación del +rt)culo 8 comGn de los Convenios de 2inebraH tambi"n está
dispuesto as) en otros tratados aplicables a conflictos armados no
internacionales, tales como la Convención de (a 0a&a para la 1rotección de los
Fienes Culturales :artA 7<-7;, en el Degundo 1rotocolo a la Convención de la
0a&a para la 1rotección de los Fienes Culturales :artA ==;, & en el 1rotocolo II
:enmendado; a la Convención sobre Ciertas +rmas Convencionales :artA 7-8;A
+s) tambi"n lo han establecido distintos organismos internacionalesA (a
Comisión Interamericana de %erechos 0umanos, por e,emplo, ha se'alado
que “las disposiciones obligatorias del artículo 3 com@n obligan ! se aplican
expresamente por igual a ambas partes de los conflictos internos, /ale decir
el gobierno ! las fuer,as disidentes- Además, la obligación de dar
cumplimiento al artículo 3 com@n es absoluta para ambas partes e
independiente de la obligación de la otra parte-”
93
A (os tribunales
internacionales han impuesto responsabilidad penal tanto a los miembros de las
fuer/as armadas estatales como de los grupos armados organi/ados no estatales
involucrados en conflictos armados internos, por violaciones del %erecho
tales como las Qcontenidas enS tratados comerciales que pueden estar basadas leg)timamente en la protección
de los intereses rec)procos de los Estados, el cumplimiento con las reglas humanitarias no puede hacerse
dependiente del cumplimiento rec)proco o correspondiente de dichas obligaciones por otros EstadosA Esta
tendencia marca la traducción, en t"rminos de normas ,ur)dicas, del Kimperativo categóricoL formulado por
Zant en el campo de la moral3 se deben cumplir las obligaciones independientemente de que los otros las
cumplan o las violen$A Traducción informal3 “6)e 6rial &)amber Ris)es to stress, in t)is regard, t)e
irrele/ance of reciprocit!, particularl! in relation to obligations found Rit)in international )umanitarian laR
R)ic) )a/e an absolute and non2derogable c)aracter- *t t)us folloRs t)at t)e tu quoque defence )as no place
in contemporar! international )umanitarian laR- 6)e defining c)aracteristic of modern international
)umanitarian laR is instead t)e obligation to up)old We! tenets of t)is bod! of laR regardless of t)e conduct
of enem! combatants- M516- *t s)ould first of all be pointed out t)at alt)oug) tu quoque Ras raised as a
defence in Rar crimes trials folloRing t)e 3econd [orld [ar, it Ras uni/ersall! re:ected- 6)e D3 <ilitar!
6ribunal in t)e +ig) &ommand trial, for instance, categoricall! stated t)at under general principles of laR,
an accused does not exculpate )imself from a crime b! s)oRing t)at anot)er )as committed a similar crime,
eit)er before or after t)e commission of t)e crime b! t)e accused- *ndeed, t)ere is in fact no support eit)er in
3tate practice or in t)e opinions of publicists for t)e /alidit! of suc) a defence- LL 519- 3econdl!, t)e tu
quoque argument is flaRed in principle- *t en/isages )umanitarian laR as based upon a narroR bilateral
exc)ange of rig)ts and obligations- *nstead, t)e bulW of t)is bod! of laR la!s doRn absolute obligations,
namel! obligations t)at are unconditional or in ot)er Rords not based on reciprocit!- 6)is concept is alread!
encapsulated in &ommon Article 1 of t)e 1"%" Cene/a &on/entions ;M>- t)e general notion underpinning
t)ose pro/isions is t)at liabilit! for gra/e breac)es is absolute and ma! in no case be set aside b! resort to
an! legal means suc) as derogating treaties or agreements- A fortiori suc) liabilit! and, more generall!
indi/idual criminal responsibilit! for serious /iolations of international )umanitarian laR ma! not be
t)Rarted b! recourse to arguments suc) as reciprocit!- LL 518- 6)e absolute nature of most obligations
imposed b! rules of international )umanitarian laR reflects t)e progressi/e trend toRards t)e so2called
I)umanisationJ of international legal obligations, R)ic) refers to t)e general erosion of t)e role of
reciprocit! in t)e application of )umanitarian laR o/er t)e last centur!- After t)e First [orld [ar, t)e
application of t)e laRs of Rar mo/ed aRa! from a reliance on reciprocit! betReen belligerents, Rit) t)e
consequence t)at, in general, rules came to be increasingl! applied b! eac) belligerent despite t)eir possible
disregard b! t)e enem!- 6)e underpinning of t)is s)ift Ras t)at it became clear to 3tates t)at norms of
international )umanitarian laR Rere not intended to protect 3tate interestsA t)e! Rere primaril! designed to
benefit indi/iduals qua )uman beings- DnliWe ot)er international norms, suc) as t)ose of commercial treaties
R)ic) can legitimatel! be based on t)e protection of reciprocal interests of 3tates, compliance Rit)
)umanitarian rules could not be made dependent on a reciprocal or corresponding performance of t)ese
obligations b! ot)er 3tates- 6)is trend marWs t)e translation into legal norms of t)e “categorical imperati/e”
formulated b! \ant in t)e field of moralsB one oug)t to fulfil an obligation regardless of R)et)er ot)ers
compl! Rit) it or disregard it-” Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an
G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de enero de =>>>SA
68
Comisión Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA 77A786
- Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
Internacional 0umanitario que constitu&an cr)menes de guerra, cr)menes de lesa
humanidad cometidos en el curso de un conflicto armado, o genocidioA (os
organismos principales de las Naciones Bnidas han llamado en numerosas
oportunidades a todas las partes involucradas en conflictos armados internos a
que cumplan con su obligación de respetar el %erecho Internacional
0umanitarioH as) lo ha hecho el Conse,o de Deguridad en varias ocasiones
65
A
1-%- *ndependencia de la aplicación del (erec)o *nternacional +umanitario !
del reconocimiento de la legitimidad de las ra,ones in/ocadas por las partes
! de su status ante el (erec)o *nternacional '@blico-
(a aplicación del %erecho Internacional 0umanitario es independiente de las
ra/ones de fondo que motivaron el conflicto armado & del status de los grupos
armados no estatales que en "l participan ante el %erecho Internacional
1GblicoA En efecto, la aplicación del %erecho Internacional 0umanitario no
implica un reconocimiento ni de la legitimidad de las ra/ones o causas
invocadas por los grupos armados disidentes que toman parte en los conflictos
armados, ni tampoco Idesde ninguna perspectiva- un reconocimiento de
insurgencia o de beligerancia a la lu/ del %erecho Internacional 1GblicoA
69
El
Instituto de %erecho Internacional precisó en 7<<< que “la aplicación de tales
principios ! reglas no afecta el status legal de las partes del conflicto, ! no
depende de su reconocimiento como beligerantes o insurgentes”A
64
2& C*,:*.ici4n /e1 De+ecE* Inte+naci*na1 H-,anita+i*&
Como se indicó, en este caso la Corte Constitucional debe hacer referencia al
bloque de constitucionalidad en su función integradora, & concretamente a las
normas del derecho internacional humanitario relevantes para los distintos
temas planteados por los problemas ,ur)dicos a resolverA En la medida en que
estos parámetros internacionales están contenidos en normas de distinta
naturale/a Itanto convencional como consuetudinaria-, & dado que algunas de
las normas aplicables tienen carácter de ius cogens, la Dala 1lena considera
indispensable efectuar algunas precisiones preliminares sobre la composición
65
.er en particular las resoluciones del Conse,o de Deguridad en los casos de A20ani.t6n :esolución 77<8
del =? de agosto de 7<<?;, An0*1a :esoluciones ?85 del 7T de ,unio de 7<<8, ?97 del 79 de ,ulio de 7<<8,
?45 del 79 de septiembre de 7<<8 & 7=78 del 8 de diciembre de 7<<?; & Li8e+ia :esoluciones 6?? del 7< de
noviembre de 7<<=, <?9 del 78 de abril de 7<<9, 7>>7 del 8> de ,unio de 7<<9, 7>57 del =< de enero de 7<<4,
7>9< del 87 de ma&o de 7<<4, 7>67 del 8> de agosto de 7<<4 & 7>?8 del =6 de noviembre de 7<<4;A
69
+s) lo ha e!plicado la Comisión Interamericana de %erechos 0umanos #J%ebe comprenderse que la
aplicación del art)culo 8 comGn, o de cualquier otra disposición del %erecho humanitario, tambi"n aplicable a las
hostilidades en el cuartel de la Tablada, no puede interpretarse como un reconocimiento de la legitimidad de las
ra/ones o la causa por la cual los miembros del @T1 tomaron las armasA @ás importante, las causas del
conflicto no condicionan la aplicación de la le&A El principio básico del derecho humanitario está consagrado en
el preámbulo del 1rotocolo +dicional I que establece, en la parte pertinente3 7eafirmando, además, que las
disposiciones de los Convenios de 2inebra del 7= de agosto de 7<5< AAA deben aplicarse plenamente en toda
circunstancia AAA sin distinción adversa alguna basada en la naturale/a o el origen del conflicto armado o en las
causas aducidas por las 1artes en conflicto o atribuidas a ellasL :subra&ado a'adido;$ A Comisión Interamericana
de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA 77A786 - Cuan Carlos +bella vsA
+rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
64
Traducción informal3 “6)e application of suc) principles and rules does not affect t)e legal status of t)e
parties to t)e conflict and is not dependent on t)eir recognition as belligerents or insurgents”A Institute of
International (aW, Ferlin DessionA esolution on the +pplicatino of International 0umanitarian (aW and
*undamental 0uman ights in +rmed Conflicts in Which Non-Dtate Entities are parties, +gosto =9 de 7<<<A
del %erecho Internacional 0umanitario & la naturale/a de las normas que lo
integran, as) como sobre la noción de ius cogens & las normas del %I0 que
tienen este rangoA
=A7A *nclu!e normas de origen tanto con/encional como consuetudinario-
Como primera medida, debe tenerse en cuenta que las normas de origen
consuetudinario ocupan un lugar de primera importancia en el ámbito del
%erecho Internacional 0umanitarioA ecuerda la Dala que las normas
consuetudinarias de %erecho Internacional 0umanitario son vinculantes para
Colombia en la misma medida en que lo son los tratados & los principios que
conforman este ordenamiento ,ur)dicoA En t"rminos generales, la Corte
Constitucional ha reconocido en su ,urisprudencia el valor vinculante de la
costumbre internacional para el Estado colombiano en tanto fuente primaria de
obligaciones internacionales
66
& su prevalencia normativa en el orden interno a
la par de los tratados internacionales
6?
, as) como la incorporación de las
normas consuetudinarias que reconocen derechos humanos al bloque de
constitucionalidad
6<
A Espec)ficamente en relación con el %erecho Internacional
0umanitario, la Corte ha reconocido que las normas consuetudinarias que lo
integran, se vean o no codificadas en disposiciones convencionales, forman
66
En la sentencia C-77?< de =>>> :@A1A Carlos 2aviria %)a/; se indicó3 “la &orte debe precisar que las
obligaciones internacionales del ?stado colombiano, tienen su fuente tanto en los tratados p@blicos que )a
ratificado, como en la costumbre internacional ! en los principios generales de derec)o aceptados por las
naciones ci/ili,adas N?s de notar que la enumeración del artículo 38 en cuestión no es ex)austi/a, ! que
:unto con las fuentes que allí se consagran, existen otras, como los actos unilaterales de los ?stados ! las
.rgani,aciones *nternacionales, ba:o ciertas circunstanciasO- ?stas fuentes )an sido reconocidas
tradicionalmente por la comunidad internacional, ! como tales fueron incluidas en el catálogo del artículo
38 del ?statuto de la &orte *nternacional de Susticia, tratado que /incula a &olombia por formar parte
integral de la &arta de las Paciones Dnidas, que fue ratificada mediante le! 13 de 1-"%5, ! cu!o artículo "3
disponeB U6odos los <iembros de las Paciones Dnidas son ipso facto partes en el ?statuto de la &orte
*nternacional de SusticiaU- (ic)a enumeración tambi1n es obligatoria para el ?stado colombiano en la
medida en que 1ste aceptó expresamente someterse a la :urisdicción de la &orte *nternacional, mediante
instrumento depositado el 3$ de octubre de 1-"39 N3i bien la declaración colombiana está referida a la
:urisdicción de la &orte 'ermanente de Susticia *nternacional, por /irtud del artículo 3626 del ?statuto de la
&orte *nternacional de Susticia, dic)a declaración /ale para someter al ?stado colombiano a la :urisdicción
de este @ltimo tribunalO, sin )aber opuesto )asta a)ora reser/as a la aplicación de las fuentes que se
enumeran en su ?statuto-”
6?
%i,o la Corte en la sentencia C-77?< de =>>>3 “;M> de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 38 del
?statuto de la &orte *nternacional de Susticia, la costumbre internacional, :unto con los tratados ! los
principios generales de derec)o aceptados por las naciones ci/ili,adas, es una de las fuentes UprincipalesU
de las obligaciones internacionales, por oposición a las fuentes UsubsidiariasU o UauxiliaresU 2esto es, las
decisiones :udiciales, ! los escritos de los doctrinantes de ma!or importancia- &omo los tres tipos de normas
principales go,an, ba:o estos preceptos, de id1ntica :erarquía, for,oso es afirmar que a todas ellas se les
debe aplicar la doctrina expuesta en la sentencia &2%$$L"8, seg@n la cual las disposiciones internacionales
priman sobre el derec)o interno, sal/o que se opongan a la &onstitución Pacional- ?n otras palabras, las
costumbres internacionales ! los principios generales de derec)o aceptados por las naciones ci/ili,adas
go,an de pre/alencia normati/a en nuestro ordenamiento, en la misma medida de los tratados, siempre !
cuando su contenido se a:uste a los dictados de la &arta, ! sin per:uicio de que )a!a ciertas normas
consuetudinarias que, por consagrar derec)os in)erentes al ser )umano, se integran al bloque de
constitucionalidad-”
6<
En la misma sentencia C-77?< de =>>>, se e!plicó que “las normas consuetudinarias que /inculan a
&olombia pueden ser de dos tiposB a> aquellas que, por consagrar derec)os in)erentes a la persona )umana,
ingresan al ordenamiento :urídico por /irtud de los artículos "3 ! "% de la &onstitución, conformando :unto
con 1sta el llamado bloque de constitucionalidad, tal ! como se reconoció en las sentencias &259%L"# ! &2
19"L"%A ! b> aquellas que, si bien no se refieren a derec)os in)erentes a la persona, prescriben normas de
conducta igualmente obligatorias para los ?stados- ?sta segunda categoría no forma parte del bloque de
constitucionalidad, pero es /inculante para el ?stado colombiano-”
parte del corpus ,ur)dico que se integra al bloque de constitucionalidad por
mandato de los art)culos <8, <5 & 55 DuperioresA
?>

En efecto, el alto nivel de codificación del %erecho Internacional 0umanitario
en un gran nGmero de tratados internacionales
?7
, no obsta para afirmar que el
derecho consuetudinario continGa siendo una parte fundamental de esta rama
del derecho, que ha sido identificada & aplicada por distintos organismos &
tribunales internacionales
?=
, & ha merecido cuidadosos traba,os de
identificación & sistemati/ación por parte de cuerpos internacionales
especiali/adosA ecientes estudios & esfuer/os de codificación doctrinal,
particularmente el pro&ecto de investigación emprendido & culminado entre
7<<9 & =>>9 por el Comit" Internacional de la Cru/ o,a, han confirmado que
el %erecho Internacional 0umanitario cuenta con un amplio e important)simo
componente de naturale/a consuetudinaria
?8
, no sólo por tratarse del cuerpo
?>
Como se se'aló en la sentencia C-965/<= :@A1A Ciro +ngarita Farón;, /su fuer,a /inculante pro/iene de la
uni/ersal aceptación ! reconocimiento que la comunidad internacional de ?stados en su con:unto le )a dado
al ad)erir a esa axiología ! al considerar que no admite norma o práctica en contrario- Po de su e/entual
codificación como normas de derec)o internacional ;M>- (e a)í que su respeto sea independiente de la
ratificación o ad)esión que )a!an prestado o de:ado de prestar los ?stados a los instrumentos
internacionales que recogen dic)os principios”A %e igual manera, en la sentencia C-==9 de 7<<9 :@A1A
+le,andro @art)ne/ Caballero;, la Corte e!plicó que “el derec)o internacional )umanitario )a sido fruto
esencialmente de unas prácticas consuetudinarias, que se entienden incorporadas al llamado derec)o
consuetudinario de los pueblos ci/ili,ados- 'or ello, la ma!oría de los con/enios de derec)o internacional
)umanitario deben ser entendidos más como la simple codificación de obligaciones existentes que como la
creación de principios ! reglas nue/as- ;M> ?sto explica que las normas )umanitarias sean obligatorias
para los ?stados ! las partes en conflicto, incluso si 1stos no )an aprobado los tratados respecti/os, por
cuanto la imperati/idad de esta normati/idad no deri/a del consentimiento de los ?stados sino de su carácter
consuetudinario-” Tal como se se'aló anteriormente, en esta Gltima providencia se aclaró e!presamente que
“el @nico sentido ra,onable que se puede conferir a la noción de pre/alencia de los tratados de derec)os
)umanos ! de derec)o internacional )umanitario ;&' arts "3 ! #1% numeral #H> es que 1stos forman con el
resto del texto constitucional un Ubloque de constitucionalidadU , cu!o respeto se impone a la le!- ?n efecto,
de esa manera se armoni,a plenamente el principio de supremacía de la &onstitución, como norma de
normas ;&' art- %H>, con la pre/alencia de los tratados ratificados por &olombia, que reconocen los
derec)os )umanos ! pro)íben su limitación en los estados de excepción ;&' art- "3>- LL &omo es ob/io, la
imperati/idad de las normas )umanitarias ! su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el
?stado colombiano debe adaptar las normas de inferior :erarquía del orden :urídico interno a los contenidos
del derec)o internacional )umanitario, con el fin de potenciar la reali,ación material de tales /alores-” Estos
efectos se predican, pues, tanto de las normas convencionales como de las normas consuetudinarias del
%erecho Internacional 0umanitarioA
?7
El proceso de codificación del derecho internacional humanitario en general ha sido largo & comple,o, &
data desde el siglo YIY tard)o, cuando se inició el movimiento hacia la sistemati/ación de las le&es &
costumbres de la guerraA En consecuencia, el %erecho Internacional 0umanitario es uno de los ámbitos del
derecho internacional más codificados en la actualidadA .er, en este sentido, C0ET+I(, .incent3 #The
contribution of the International Court of Custice to International 0umanitarian (aW$A En3 International
evieW of the ed Cross, .olA ?9 NoA ?9>, Cunio de =>>8A
?=
+s), por e,emplo, el Decretario 2eneral de las Naciones Bnidas, en su Informe presentado de conformidad
con la esolución ?>? :7<<8; del Conse,o de Deguridad :en la cual se le solicitó presentar un reporte integral
sobre los distintos aspectos atinentes al establecimiento del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia;,
e!plicó que el %erecho Internacional 0umanitario “existe tanto en forma de derec)o con/encional como en
forma de derec)o consuetudinario- <ientras que existe derec)o internacional consuetudinario que no está
plasmado en tratados, una parte importante del derec)o con/encional )umanitario )a ingresado al derec)o
internacional consuetudinario”- QTraducción informal3 “6)is bod! of laR exists in t)e form of bot)
con/entional laR and customar! laR- [)ile t)ere is international customar! laR R)ic) is not laid doRn in
con/entions, some of t)e ma:or con/entional )umanitarian laR )as become part of customar! international
laR-” %ocumento de Naciones Bnidas D/=96>5, presentado el 8 de ma&o de 7<<8AS 1or su parte, la +samblea
2eneral de la -rgani/ación de Estados +mericanos ha recordado, en su esolución ===4 :YYY.I--/>4; de
=>>4, que “el derec)o internacional )umanitario contiene normas que refle:an el derec)o consuetudinario
internacional que los ?stados deben obser/ar”A
?8
.er3 Comit" Internacional de la Cru/ o,a I 0ENCZ+ETD, Cean @arie and %-DX+(%-FECZ, (ouise3
#Customar& International 0umanitarian (aW$A Cambridge Bniversit& 1ress, =>>9A El estudio fue reali/ado en
forma minuciosa por el CIC, a invitación de la Conferencia Internacional para la 1rotección de las .)ctimas
normativo que ha contado con un ma&or desarrollo a lo largo del tiempo, sino
porque proporciona regulaciones del conflicto mucho más detalladas que
aquellas incluidas en los tratados internacionales que le codifican, por lo cual
constitu&e un instrumento de interpretación e integración de cardinal
importancia, & porque en virtud de su naturale/a consuetudinaria, resulta
vinculante para todas las partes en un conflicto armado internacional o interno,
independientemente de que ha&an ratificado o no el tratado correspondienteA
?5
En este orden de ideas, uno de los principales factores que e!plican la
trascendencia de las normas consuetudinarias de %erecho Internacional
0umanitario para los conflictos armados internos contemporáneos Itales
como el colombiano-, es que "stas regulan con mucho ma&or detalle el
desarrollo de las hostilidades & la protección de sus v)ctimas que los distintos
tratados aplicables a este tipo de conflictosA Entre los numerosos tratados que
codifican el %erecho Internacional 0umanitario, son comparativamente pocos
los que regulan el desarrollo de conflictos armados no internacionales, a saber,
el +rt)culo 8 comGn de los Convenios de 2inebra de 7<5<, el 1rotocolo II
+dicional a los Convenios de 2inebra de 7<5< :7<66;, la Convención sobre
Ciertas +rmas no Convencionales con sus enmiendas, el Estatuto de la Corte
1enal Internacional, la Convención de -ttaWa sobre la prohibición de las
minas antipersonal, la Convención sobre +rmas Pu)micas, & la Convención de
(a 0a&a para la 1rotección de los Fienes Culturales con su 1rotocolo IIA (a
regulación provista por estos instrumentos convencionales es poco detallada, e
ignora numerosos aspectos del conflicto armadoA
?9
+ diferencia de estos
tratados, el derecho consuetudinario regula el tema con ma&or detalleA
0o& en d)a e!iste consenso en la ,urisprudencia & la doctrina internacionales
sobre el hecho de que la gran ma&or)a de las disposiciones de los Convenios
de 2inebra de 7<5<, especialmente el art)culo 8 comGn, han ingresado al
derecho internacional consuetudinarioA
?4
+s) mismo, en lo relativo a los
de la 2uerra :2inebra, 7<<8;, para efectos de refor/ar la eficacia de la aplicación del %erecho Internacional
0umanitario a trav"s del me,oramiento de su conocimiento & difusiónA 1ara identificar las normas
consuetudinarias de este ordenamiento, se siguió la metodolog)a establecida por la Corte Internacional de
Custicia en el caso de la 1lataforma Continental del @ar del Norte, es decir, determinando la e!istencia de los
elementos de práctica & opinio iuris indispensables, con los requisitos espec)ficos all) enunciadosA
?5
.er a este respecto la sentencia C-==9 de 7<<9 :@A1A +le,andro @art)ne/ Caballero;A
?9
.er, en este sentido, 0ENCZ+ETD, Cean-@arieA #Estudio sobre el %erecho Internacional 0umanitario
Consuetudinario3 una contribución a la comprensión & al respeto del derecho de los conflictos armados$A En3
International evieW of the ed Cross, .olA ?6 NoA ?96, mar/o de =>>9A Comit" Internacional de la Cru/
o,a, 2inebra, =>>9, pA 4-63 #Aunque el artículo 3 com@n tiene una importancia fundamental, sólo
proporciona un marco rudimentario de exigencias mínimas- ?l 'rotocolo Adicional ** es un complemento @til
del artículo 3 com@n, pero es menos detallado que las normas que rigen los conflictos armados
internacionales contenidas en los &on/enios de Cinebra ! en el 'rotocolo Adicional *-”
?4
+s) lo han confirmado numerosos tribunales internacionales, como se verá en la sección YYY de la
presente providenciaA En t"rminos generales, el carácter consuetudinario de las normas básicas de las
Convenciones de 2inebra de 7<5<, concretamente los art)culos comunes 7 & 8, fue confirmado por la Corte
Internacional de Custicia en el caso de las +ctividades @ilitares & 1aramilitares en & contra Nicaragua
:sentencia de fondo del =6 de ,unio de 7<?4, parA =7?;, en el cual las clasificó como “los principios generales
fundamentales del derec)o )umanitario”, & precisó que refle,aban el estado del derecho consuetudinarioA En
el mismo sentido se ha pronunciado, como se verá, el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, el cual
afirmó Ipor e,emplo- en el caso (ima, que #se ha establecido ,urisprudencialmente que el art)culo 8 comGn
forma parte del derecho internacional consuetudinario$ Qtraducción informal3 #it is settled ,urisprudence that
Common +rticle 8 forms part of customar& international laW$A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia,
caso del %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9SA
conflictos armados no internacionales, un gran nGmero de normas del
1rotocolo +dicional II han adquirido carácter consuetudinario, dado el
impacto que han surtido sobre la práctica de los estados & el desarrollo de los
conflictos de las Gltimas d"cadasH entre las distintas disposiciones que, segGn
se ha demostrado concien/udamente, han ingresado a la costumbre
internacional, se cuentan3 “la pro)ibición de los ataques contra la población
ci/ilA la obligación de respetar ! proteger al personal sanitario ! religioso,
las unidades ! los medios de transporte sanitariosA la obligación de proteger
a la misión m1dicaA la pro)ibición de )acer padecer )ambreA la pro)ibición
de los ataques contra los bienes indispensables para la super/i/encia de la
población ci/ilA la obligación de respetar las garantías fundamentales de las
personas ci/iles ! fuera de combateA ;M> la obligación de proteger a las
personas pri/adas de libertadA la pro)ibición de los despla,amientos for,ados
de la población ci/ilA ! las protecciones específicas conferidas a las mu:eres !
los ni4os-”
89
Tambi"n han ingresado al derecho consuetudinario “la
&on/ención ;*=> de la +a!a sobre el respeto por las e!es ! &ostumbres de la
Cuerra 6errestre ! las regulaciones anexas del 18 de octubre de 1"$9A la
&on/ención sobre la 're/ención ! &astigo del &rimen de Cenocidio del " de
(iciembre de 1"%8A ! el ?statuto del 6ribunal *nternacional <ilitar Nde
PYrembergO del 8 de agosto de 1"%5”
??
A +dicionalmente, el derecho
internacional consuetudinario tal & como se ha consolidado en la actualidad,
trasciende el contenido del 1rotocolo +dicional II & provee normas mucho
más detalladas para una gran cantidad de aspectos del desarrollo de los
conflictos armados internos, que inclu&en los principios fundamentales de
distinción & proporcionalidad, normas sobre respeto de personas & bienes
especialmente protegidos & m"todos de guerra determinadosA (a Dala 1lena se
detendrá en la naturale/a consuetudinaria de distintas normas relevantes para
el presente proceso, en los acápites subsiguientes de esta sentenciaA
(a importancia de las normas consuetudinarias dentro del %erecho
Internacional 0umanitario contemporáneo es tal, que en s) mismas proveen el
fundamento para la responsabilidad penal individual de quienes cometen
cr)menes de guerraA +s), el Estatuto de la Corte 1enal Internacional remite
directamente a las normas consuetudinarias del %I0 al establecer, en el
+rt)culo ? :#Cr)menes de 2uerra$; que “#- A los efectos del presente ?statuto,
se entiende por Icrímenes de guerraJB ;M> ;e> .tras /iolaciones gra/es de las
le!es ! los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole
internacional, dentro del marco establecido de derec)o internacional ;M>”
:subra&a la Dala;H & el art)culo 8 del Estatuto del Tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia otorga competencia a este organismo para investigar &
,u/gar a los responsables de “/iolaciones a las le!es o costumbres de la
guerra”
8"
- @ás aGn, este Gltimo Tribunal en varias sentencias ha deducido la
responsabilidad penal individual de los criminales del conflicto &ugoslavo
e!clusivamente con base en normas consuetudinarias, & no convencionales,
?6
0ENCZ+ETD, -pA CitA
??
Informe del Decretario 2eneral de las Naciones Bnidas, %ocumento de Naciones Bnidas D/=96>5, 8 de
ma&o de 7<<8A
?<
+rt)culo 8 del Estatuto del Tribunal :“/iolations of t)e laRs or customs of Rar”, en el te!to ingl"s
aut"ntico;A
de %erecho Internacional 0umanitarioA +s) lo recomendó el Decretario
2eneral de las Naciones Bnidas en su Informe
<>
, en el cual indicó que este
órgano deb)a aplicar preferentemente, en relación con las “/iolaciones de las
le!es o costumbres de la guerra”, las reglas de derecho internacional
humanitario que son indudablemente consuetudinarias, para as) respetar el
principio de nullum crimen sine lege & evitar los problemas derivados de la
adherencia de sólo algunos Estados a los tratados relevantesA
<7
%esde el caso
seminal del Fiscal /s- (usWo 6adic & a lo largo de su ,urisprudencia, el
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, luego de constatar que tanto las
egulaciones de (a 0a&a como el +rt)culo 8 ComGn de los Convenios de
2inebra forman parte indudable del derecho consuetudinario
<=
, ha declarado la
responsabilidad individual de varios acusados con base en el contenido de
"stas disposiciones, e!clu&endo espec)ficamente la necesidad de recurrir al
1rotocolo I de los Convenios de 2inebra & declarando que “el derec)o
internacional consuetudinario impone responsabilidad penal por las
/iolaciones serias del Artículo 3 &om@n”A
<8

<>
%ocumento de Naciones Bnidas D/=96>5, 8 de ma&o de 7<<8A +probado por unanimidad por el Conse,o de
Deguridad de las Naciones BnidasA
<7
%ice el Informe3 #En criterio del Decretario 2eneral, la aplicación del principio nullum crimen sine lege
e!ige que el Tribunal Internacional aplique reglas de derecho internacional humanitario que forman parte, sin
lugar a duda, del derecho consuetudinario, para que as) no se presente el problema de la adherencia de
algunos, pero no todos los Estados, a determinadas convenciones espec)ficasA Esto resulta particularmente
importante en el conte!to de un tribunal internacional que investiga & ,u/ga a las personas responsables de
violaciones serias al derecho internacional humanitarioA$ QTraducción informal3 “*n t)e /ieR of t)e 3ecretar!2
Ceneral, t)e application of t)e principle nullum crimen sine lege requires t)at t)e international tribunal
s)ould appl! rules of international )umanitarian laR R)ic) are be!ond an! doubt part of customar! laR so
t)at t)e problem of ad)erente of some but not all 3tatus to specific con/entions does not arise- 6)is Rould
appear to be particularl! important in t)e context of an international tribunal prosecuting persons
responsible for serious /iolations of international )umanitarian laR”A Informe presentado por el Decretario
2eneral de conformidad con la esolución ?>? :7<<8; del Conse,o de Deguridad, %ocumento de Naciones
Bnidas D/=96>5, 8 de ma&o de 7<<8AS
<=
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de
noviembre de =>>9A
<8
%i,o el Tribunal3 “?l derec)o internacional consuetudinario impone responsabilidad penal por las
/iolaciones serias del Artículo 3 com@n, complementado por otros principios generales ! reglas sobre la
protección de las /íctimas de los conflictos armados internos, ! por transgredir ciertos principios ! reglas
fundamentales sobre los medios ! m1todos de combate durante los conflictos ci/iles” QTraducción informal3
#customar& international laW imposes criminal liabilit& for serious violations of common +rticle 8, as
supplemented b& other general principles and rules on the protection of victims of internal armed conflict, and
for breaching certain fundamental principles and rules regarding means and methods of combat in civil
strifeA$ Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, Ca.* /e1 %i.ca1 3& D-.F* Ta/iI, NoA IT-<5-7-+6=,
decisión de la Dala de +pelaciones sobre su propia ,urisdicción, = de octubre de 7<<9H reiterado, entre otras,
en el caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A En el mismo sentido, di,o el
Tribunal en el caso B1a.Fic3 “196- a 3ala de (ecisión recuerda que las /iolaciones del Artículo 3 del
?statuto que inclu!en las /iolaciones de las 7egulaciones de a +a!a ! las del Artículo 3 com@n, son por
definición /iolaciones serias del derec)o internacional )umanitario dentro del sentido del ?statuto- 'or lo
tanto son susceptibles de generar responsabilidad penal indi/idual de conformidad con el Artículo 9 del
?statuto- ;M> a 3ala de (ecisión opina que, tal como se conclu!ó en la 3entencia de la 3ala de Apelaciones
en el caso 6adic, el derec)o internacional consuetudinario impone responsabilidad penal por las /iolaciones
serias del Artículo 3 &om@n”A QTraducción informal3 “196- 6)e 6rial &)amber recalls t)at /iolations of
Article 3 of t)e 3tatute R)ic) include /iolations of t)e 7egulations of 6)e +ague and t)ose of &ommon
Article 3 are b! definition serious /iolations of international )umanitarian laR Rit)in t)e meaning of t)e
3tatute- 6)e! are t)us liWel! to incur indi/idual criminal responsibilit! in accordance Rit) Article 9 of t)e
3tatute- ;M> 6)e 6rial &)amber is of t)e opinion t)at, as Ras concluded in t)e 6adi] Appeal (ecision,
customar! international laR imposes criminal responsibilit! for serious /iolations of &ommon Article 3-”A
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, Caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.FiI, sentencia del 8 de mar/o
del =>>>ASA .er, as) mismo, el caso del %i.ca1 3.& Da+i* G*+/iI @ Ma+i* Ce+Fe?, sentencia del =4 de febrero
de =>>7H el caso G-na+ac, en el cual se afirmó3 #Está bien establecido en la ,urisprudencia del Tribunal que
el +rt)culo 8 comGn contenido en los Convenios de 2inebra ha adquirido el status de derecho internacional
consuetudinarioA %ado que la aplicación del art)culo 8 comGn ser)a la misma ba,o el derecho convencional &
=A=A Paturale,a de ius cogens de los principios esenciales del (erec)o
*nternacional +umanitario ! de las sub2reglas básicas que los componen-
No todas las normas que conforman el e!tenso ámbito del %erecho
Internacional 0umanitario tienen la naturale/a de ius cogensA Di bien e!iste un
importante nivel de controversia doctrinal sobre el rango de normas de ius
cogens que tienen las disposiciones del %erecho Internacional 0umanitario, &
en anteriores oportunidades la Corte Constitucional ha adoptado
pronunciamientos que se han interpretado como una atribución de este rango
normativo al %erecho Internacional 0umanitario sin distinciones :ver, por
e,emplo, las sentencias C-965/<= & C-==9/<9;, la Dala 1lena precisa que son
los principios esenciales del %erecho Internacional 0umanitario los que tienen
el rango cierto de normas de ius cogens, dado que la comunidad internacional
como un todo les ha reconocido carácter perentorio e imperativo, en la misma
medida en que se lo ha reconocido a disposiciones cardinales tales como la
prohibición del genocidio, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la
tortura o la prohibición del apartheidA Entre los principios esenciales del
%erecho Internacional 0umanitario con rango de ius cogens, en su aplicación
a los conflictos armados internos, tres resultan directamente relevantes para la
decisión presente3 :i; el principio de distinción, :ii; el principio de precaución,
& :iii; el principio humanitario & de respeto por las garant)as & salvaguardas
fundamentales de las personas civiles & fuera de combateA
(o anterior no obsta para que la Corte determine con total precisión que,
tengan o no el carácter de normas de ius cogens, la totalidad de disposiciones
que integran el %erecho Internacional 0umanitario Itanto sustantivas como
procedimentales, tanto convencionales como consuetudinarias en su origen o
como principios generales de derecho- son *81i0at*+ia. para el Estado
colombiano como parte del bloque de constitucionalidadA Constitu&en, en
consecuencia, un parámetro necesario de referencia para el ,ue/ constitucional
en e,ercicio del control abstracto de constitucionalidadA
ba,o el derecho consuetudinario, & dado que no ha& acuerdos obligatorios entre las partes relevantes que
pretendan modificar el art)culo 8 comGn para los efectos de este caso, la Dala considera suficiente
concentrarse en los requisitos generales para la aplicación del art)culo 8 comGn ba,o el derecho internacional
consuetudinarioA (a Dala considera adicionalmente que es innecesario discutir los requisitos adicionales para
la aplicación de los cargos por violación se!ual basados en el derecho convencional, &a que el art)culo 8
comGn en s) mismo es suficiente en principio para conformar la base de estos cargos, segGn se e!plica más
adelante$ QTraducción informal3 “*t is Rell establis)ed in t)e :urisprudence of t)e 6ribunal t)at common
Article 3 as set out in t)e Cene/a &on/entions )as acquired t)e status of customar! international laR- As t)e
application of common Article 3 Rould be t)e same under treat! laR as it is under customar! international
laR, and as t)ere are no binding agreements betReen t)e rele/ant parties R)ic) purport to /ar! common
Article 3 for t)e purposes of t)is case, t)e &)amber considers it sufficient to focus on t)e general
requirements for t)e application of common Article 3 under customar! international laR- 6)e &)amber
furt)er considers t)at it is unnecessar! to discuss an! additional requirements for t)e application of rape
c)arges based on treat! laR, since common Article 3 alone is sufficient in principle to form t)e basis of t)ese
c)arges under Article 3, as is obser/ed beloR-” Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1
3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @ *t+*.) sentencia del == de febrero de =>>7SH & tambi"n el caso Li,a<3 #el derecho
internacional consuetudinario impone responsabilidad penal por violaciones serias del art)culo 8 comGn$
QTraducción informal3 “customar! international laR imposes criminal liabilit! for serious /iolations of
&ommon Article 3”A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*.,
sentencia del 8> de noviembre de =>>9SA
1or su importancia & su relevancia directa para la adopción de una decisión de
fondo en el presente proceso, la Dala 1lena se detendrá en el e!amen de las
ra/ones que la llevan a concluir que estos tres principios esenciales del
derecho internacional humanitario, a su ve/ desarrollados por distintas sub-
reglas ,ur)dicas, go/an indubitablemente del rango de ius cogens- Estos
principios son, a su ve/ & por mandato de los art)culos <, 55, <8 & <5
Duperiores, un referente necesario para la resolución de los problemas
,ur)dicos planteados en la demanda, por lo cual forman parte integral del
fundamento de la ratio decidendi del presente pronunciamientoA
=A=A7A Normas de ius cogens & obligaciones internacionales erga omnes3
nociones básicasA
(as normas de ius cogens, o normas imperativas de derecho internacional, son
reglas que por su naturale/a fundamental, tienen una especial ,erarqu)a dentro
del con,unto de las normas de derecho internacional, & por lo mismo no
pueden ser desconocidas por los Estados, limitando as) su libertad para
celebrar tratados & reali/ar actuaciones unilateralesA DegGn su definición
generalmente aceptada en el art)culo 98 de la Convención de .iena de 7<4<
sobre el %erecho de los Tratados entre Estados, las normas de ius cogens son
aquellas que son aceptadas & reconocidas por la comunidad internacional de
Estados como un todo en tanto normas perentorias o imperativas respecto de
las que no se permiten derogacionesH en consecuencia, solamente podr)an
llegar a ser modificadas por normas subsiguientes de derecho internacional
consuetudinario con el mismo rango perentorioA
(os criterios para el reconocimiento de una norma de derecho internacional
como una norma de ius cogens son estrictosA %e conformidad con el art)culo
98 de la Convención de .iena de 7<4<, dichas normas no solamente deben
cumplir con las condiciones para ser reconocidas en primer lugar como
normas de derecho internacional, sino tambi"n con los requisitos adicionales
para ser reconocidas como normas de carácter imperativo o perentorio por
parte de la comunidad internacional como un todo Iproceso denominado de
#doble reconocimiento$-A Estos requisitos e!igen el consenso de la ma&or)a
casi unánime de los Estados, independientemente de sus diferencias culturales
e ideológicas, respecto de su carácter perentorioA 1ocas normas han recibido
hasta el presente reconocimiento unánime como normas de ius cogensA Es el
caso de la prohibición del genocidio
<5
, la prohibición de la esclavitud, la
prohibición del apartheid, la prohibición de los cr)menes de lesa humanidad, la
prohibición de la tortura & de los tratos crueles, inhumanos o degradantes, la
prohibición de la pirater)a, la prohibición de la agresión & el derecho a la libre
determinación de los pueblosA
(os efectos ,ur)dicos de las normas de ius cogens, a nivel internacional, son
mGltiplesA +s), en caso de conflicto entre obligaciones internacionales, una de
<5
Caracteri/ada como una norma imperativa o de ius cogens por la Corte Internacional de Custicia en la
-pinión Consultiva sobre las eservas a la Convención para la 1revención & la Danción del %elito de
2enocidio, =? de ma&o de 7<97, & en el Caso relativo a la aplicación de la Convención para la 1revención &
Danción del %elito de 2enocidio :ob,eciones preliminares; del 77 de ,ulio de 7<<4A
las cuales surge de una norma imperativa de derecho internacional, la norma
imperativa debe prevalecerA %e conformidad con el art)culo 98 de la
Convención de .iena de 7<4< sobre el %erecho de los Tratados entre Estados,
un tratado que entre en conflicto con una norma imperativa de derecho
internacional es nuloH a la ve/, de conformidad con el art)culo 45 de la misma
convención, los tratados que entren en conflicto con normas de ius cogens
posteriores a su celebración, son igualmente nulosA Igualmente, los procesos
de interpretación & aplicación de las obligaciones internacionales de los
Estados se deben llevar a cabo de conformidad con las normas de ius cogensA
1or otra parte, los Estados no pueden dispensar a otros Estados de su
obligación de cumplir con normas de ius cogensA 1or e,emplo, un Estado no
puede permitir voluntariamente que otro de,e de cumplir sus obligaciones
cometiendo genocidio o torturaA En el ámbito de la responsabilidad
internacional, el art)culo =4 del 1ro&ecto de +rt)culos de la Comisión de
%erecho Internacional de las Naciones Bnidas de =>>7 dispone que no se
admitirá la invocación de causales de e!clusión de responsabilidad
internacional cuando el hecho il)cito correspondiente sur,a del
desconocimiento de normas imperativas o de ius cogensA En otras palabras, las
circunstancias que e!clu&en la responsabilidad internacional Itales como el
estado de necesidad o la fuer/a ma&or- no autori/an, e!cusan ni ,ustifican la
violación de una norma de ius cogensH as), un Estado que adopta una
contramedida no puede incumplir una norma imperativa de derecho
internacional Ipor e,emplo, la comisión de un genocidio no puede ,ustificar la
comisión de otro genocidio en respuestaA
<9

1or Gltimo, es relevante tener en cuenta que una importante indicación sobre
la naturale/a imperativa o de ius cogens de una determinada norma de derecho
internacional, está provista por el hecho de que esa norma consagre garant)as
de derechos humanos que no son derogables durante los estados de
emergenciaA +s) lo ha e!plicado el Comit" de %erechos 0umanos de las
Naciones Bnidas en su -bservación 2eneral NoA =<, al e!plicar3 “el )ec)o de
que en el párrafo # del artículo %H Ndel 'acto *nternacional de (erec)os
&i/iles ! 'olíticosO se declare que la aplicación de ciertas disposiciones del
'acto no puede suspenderse debe considerarse en parte como el
reconocimiento del carácter de norma imperati/a de ciertos derec)os
fundamentales garanti,ados por el 'acto en la forma de un tratado ;por
e:emplo, los artículos 6H ! 9H>-”
<4
Como se verá, varias de las disposiciones del
<9
+s) lo e!plicó la Comisión de %erecho Internacional en el comentario al 1ro&ecto de +rt)culos sobre
esponsabilidad Internacional de los Estados de =>>7, al e!plicar que #las circunstancias que e!clu&en la
ilicitud en el cap)tulo . de la 1arte 1rimera no autori/an ni e!cusan ninguna derogación de una norma
imperativa de derecho internacional generalA 1or e,emplo, en Estado que adopta contramedidas no puede
incumplir una norma talA 1or e,emplo, un Estado que adopta contramedidas no puede desconocer una norma
as)3 por e,emplo, un genocidio no puede ,ustificar un contra-genocidio$A QTraducción informal3 “*t is )oRe/er
desirable to maWe it clear t)at t)e circumstances precluding Rrongfulness in c)apter = of 'art .ne do not
aut)ori,e or excuse an! derogation from a peremptor! norm of general international laR- For example, a
3tate taWing countermeasures ma! not derogate from suc) a normB for example, a genocide cannot :ustif! a
counter2genocide”A International (aW Commission, #%raft +rticles on esponsibilit& of Dtates for
Internationall& Xrongful +cts, With commentaries - =>>7$A Naciones Bnidas, =>>9AS
<4
0a precisado adicionalmente el Comit" en esta -bservación general que e!isten derechos no su,etos a
suspensión que no constitu&en normas de ius cogens, & que las normas de ius cogens trascienden el catálogo
de los derechos no derogables3 #Din embargo, es evidente que en la lista de disposiciones cu&a aplicación no
puede suspenderse se inclu&eron algunas otras disposiciones del 1acto porque nunca será necesario suspender
%erecho Internacional 0umanitario refle,an directamente garant)as no
derogables del %erecho Internacional de los %erechos 0umanos, que por lo
mismo confirman la naturale/a de ius cogens de aqu"llasA
Bna noción distinta a la de #normas de ius cogens$, pero cone!a, es la de
#obligaciones erga omnes$A (as obligaciones erga omnes son aquellas debidas
por un Estado a la totalidad de la comunidad internacional, cu&a violación es
una ofensa no solo contra el Estado directamente afectado, sino contra todos
los demás Estados que la componenA El concepto de obligaciones erga omnes
fue e!plicado por la Corte Internacional de Custicia en el caso Karcelona
6raction, en el cual se se'aló que “se debe tra,ar una distinción esencial
entre las obligaciones de un ?stado frente a la comunidad internacional como
un todo, ! aquellas que surgen frente a otro ?stado ;M>- 'or su naturale,a
misma, las primeras deben ser ob:eto de la atención de todos los ?stados-
(ada la importancia de los derec)os implicados, puede sostenerse que todos
los ?stados tienen un inter1s legal en su protecciónA son obligaciones erga
omnes- 6ales obligaciones se deri/an, por e:emplo, en el derec)o
internacional contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresión, !
del genocidio, así como tambi1n de los principios ! reglas relati/os a los
derec)os básicos de la persona )umana, inclu!endo la protección frente a la
escla/itud ! la discriminación racial-”
<6
+lgunas normas forman parte simultáneamente de ambas categor)asA (a
prohibición del genocidio, por e,emplo, ha sido categori/ada por la Corte
Internacional de Custicia como una norma de ius cogens
"8
, & las obligaciones
la vigencia de esos derechos durante un estado de e!cepción :por e,emplo, los art)culos 77 & 7?;A +demás, la
categor)a de normas imperativas va más allá de la lista de disposiciones cu&a aplicación no puede
suspenderse, que figura en el párrafo = del art)culo 5TA$
<6
Traducción informal3 “NAOn essential distinction s)ould be draRn betReen t)e obligations of a 3tate
toRards t)e international communit! as a R)ole, and t)ose arising /is2Z2/is anot)er 3tate ;--->- K! t)eir /er!
nature t)e former are t)e concern of all 3tates- *n /ieR of t)e importance of t)e rig)ts in/ol/ed, all 3tates can
be )eld to )a/e a legal interest in t)eir protectionA t)e! are obligations erga omnes- 3uc) obligations deri/e,
for example, in contemporar! international laR, from t)e outlaRing of acts of aggression, and of genocide, as
also from t)e principles and rules concerning t)e basic rig)ts of t)e )uman person, including protection from
sla/er! and racial discrimination”A Corte Internacional de Custicia, caso de Farcelona Traction, (ight and
1oWer Compan& :F"lgica vsA Espa'a;, ICC eports 7<6>A
<?
Corte Internacional de Custicia, -pinión Consultiva sobre las eservas a la Convención para la 1revención
& la Danción del %elito de 2enocidio, =? de ma&o de 7<97A @ás recientemente, la Corte Internacional de
Custicia ratificó este postulado en el Caso relativo a la aplicación de la Convención para la 1revención & la
Danción del %elito de 2enocidio :-b,eciones 1reliminares; de 7<<4, al afirmar3 “os orígenes de la
&on/ención demuestran que fue intención de las Paciones Dnidas condenar ! sancionar el genocidio como
Iun crímen ba:o el derec)o internacionalJ, que implica la negación del derec)o a la existencia de grupos
)umanos enteros, negación que estremece la consciencia de la )umanidad ! resulta en gra/es p1rdidas para
la )umanidad, ! que es contrario a la le! moral ! al espíritu ! los propósitos de las Paciones Dnidas ;M>- a
primera consecuencia que surge de esta concepción es que los principios que sub!acen a la &on/ención son
principios reconocidos por las naciones ci/ili,adas como obligatorios para los ?stados, incluso sin
obligación con/encional alguna- Dna segunda consecuencia es el carácter uni/ersal tanto de la condena del
genocidio como de la cooperación requerida Ipara liberar a la )umanidad de un flagelo tan odiosoJ
;'reámbulo de la &on/ención>”- QTraducción informal3 “6)e origins of t)e &on/ention s)oR t)at it Ras t)e
intention of t)e Dnited Pations to condemn and punis) genocide as Ia crime under international laRJ
in/ol/ing a denial of t)e rig)t of existence of entire )uman groups, a denial R)ic) s)ocWs t)e conscience of
manWind and results in great losses to )umanit!, and R)ic) is contrar! to moral laR and to t)e spirit and
aims of t)e Dnited Pations ;--->- 6)e first consequence arising from t)is conception is t)at t)e principles
underl!ing t)e &on/ention are principles R)ic) are recogni,ed b! ci/ili,ed nations as binding on 3tates, e/en
Rit)out an! con/entional obligation- A second consequence is t)e uni/ersal c)aracter bot) of t)e
condemnation of genocide and of t)e cooperation required Iin order to liberate manWind from suc) an odious
scourgeJ ;'reamble to t)e &on/ention>”AS
que impone a los Estados como obligaciones erga omnes
<<
, cu&o
cumplimiento no está su,eto a reciprocidad dados los fines puramente
humanitarios & civili/adores que persigue, que constitu&en intereses comunes,
& no individuales, de los miembros de la comunidad internacional
7>>
A
2&2&2& N*+,a. /e1 De+ecE* Inte+naci*na1 H-,anita+i* A-e .*n ius cogens&
El catálogo de normas de ius cogens ha e!perimentado un proceso de
e!pansión acelerada
7>7
, el cual se ha acentuado en el curso de la Gltima d"cada,
particularmente en el ámbito del %erecho Internacional 0umanitario, en el
cual se han presentado desarrollos ,ur)dicos significativos & notoriosA
En efecto, varias fuentes ,urisprudenciales & doctrinales han indicado que los
principios fundamentales del %erecho Internacional 0umanitario son
actualmente normas imperativas o perentorias de derecho internacional,
haciendo referencia a la categor)a de #principios fundamentales del %I0$, o a
determinadas reglas en particularA Con base en un análisis cuidadoso de los
distintos pronunciamientos internacionales que han otorgado este rango
preeminente a los principios fundamentales del %I0, la Corte Constitucional
de Colombia e!pondrá en el presente acápite su postura ra/onada sobre el
particular) en el sentido de que los principios esenciales del %erecho
Internacional 0umanitario han adquirido el rango cierto de normas de ius
cogens por haberse surtido respecto de ellos un proceso notorio de doble
reconocimiento, concretamente en relación con los principios de distinción,
precaución & trato humanitario & respeto por las garant)as fundamentales de la
personaA
<<
+s) se di,o e!presamente en el caso de Farcelona Traction, (ight and 1oWer Compan& :F"lgica vsA
Espa'a;, ICC eports 7<6>, pA 8=, párrafo 88A 1osteriormente se ratificó en el caso de la +plicación de la
Convención para la 1revención & la Danción del %elito de 2enocidio :ob,eciones preliminares; de 7<<4, en el
cual se caracteri/aron no solo las obligaciones de all) derivadas, sino tambi"n los derechos, como obligaciones
& derechos erga omnesA
7>>
Corte Internacional de Custicia, -pinión Consultiva sobre las eservas a la Convención para la 1revención
& la Danción del %elito de 2enocidio, =? de ma&o de 7<97A En t"rminos de la Corte, “la &on/ención fue
adoptada manifiestamente para un fin puramente )umanitario ! ci/ili,ador- ?s, en efecto, difícil imaginar
una con/ención que pueda tener este doble carácter en un ma!or grado, !a que su ob:eto es, por una parte,
el de sal/aguardar la existencia misma de ciertos grupos )umanos, ! por otra, confirmar ! endosar los
principios más elementales de moralidad- ?n una con/ención así, los ?stados contratantes no tienen ning@n
inter1s su!o propioA simplemente tienen, uno ! todos, uin inter1s com@n, a saber, el logro de esos altos
propósitos que constitu!en la ra,ón de ser de la con/ención- ?n consecuencia, en una con/ención de este tipo
no se puede )ablar de /enta:as o des/enta:as indi/iduales para los ?stados, ni del mantenimiento de un
equilibrio contractual perfecto entre derec)os ! deberes- os altos ideales que inspiraron la &on/ención
pro/een, en /irtud de la /oluntad com@n de las partes, el fundamento ! la medida de todas sus
disposiciones”A QTraducción informal3 “6)e &on/ention Ras manifestl! adopted for a purel! )umanitarian
and ci/ili,ing purpose- *t is indeed difficult to imagine a con/ention t)at mig)t )a/e t)is dual c)aracter to a
greater degree, since its ob:ect on t)e one )and is to safeguard t)e /er! existence of certain )uman groups
and on t)e ot)er to confirm and endorse t)e most elementar! principles of moralit!- *n suc) a con/ention t)e
contracting 3tates do not )a/e an! interest of t)eir oRnA t)e! merel! )a/e, one and all, a common interest,
namel!, t)e accomplis)ment of t)ose )ig) purposes R)ic) are t)e raison dJ^tre of t)e con/ention-
&onsequentl!, in a con/ention of t)is t!pe one cannot speaW of indi/idual ad/antages or disad/antages to
3tates, or of t)e maintenance of a perfect contractual balance betReen rig)ts and duties- 6)e )ig) ideals
R)ic) inspired t)e &on/ention pro/ide, b! /irtue of t)e common Rill of t)e parties, t)e foundation and
measure of all its pro/isions-”S
7>7
El hecho de que el proceso de #doble reconocimiento$ se ha e!pandido & acelerado, abarcando nuevas
normas dentro de la categor)a de ius cogens, fue la ra/ón espec)fica por la cual la Comisión de %erecho
Internacional se abstuvo de efectuar una enunciación de tales normas en el art)culo 98 de la Convención de
.iena de 7<4< sobre el %erecho de los TratadosA .er el 1ro&ecto de +rt)culosA
(a ,urisprudencia internacional ha se'alado que distintos principios de
derecho internacional humanitario tienen la categor)a de ius cogens, & ha
incluido dentro de este grupo los tres principios de distinción, precaución &
trato humanitario que se mencionanA +s), la Corte Internacional de Custicia, en
la -pinión Consultiva sobre la (egalidad de la +mena/a o el Bso de las
+rmas Nucleares de 7<<4, decidió e!presamente no abordar, por ra/ones
,urisdiccionales, la resolución de la pregunta general sobre si los principios
fundamentales del derecho internacional humanitario tienen o no la naturale/a
de normas de ius cogensA
7>=
No obstante, acto seguido enumeró & caracteri/ó
tres principios básicos del derecho internacional humanitario como
Hint+an.0+e/i81e.J, a saber, el principio de distinción, el principio de
proporcionalidad & necesidad, & el principio de trato humanitario, respecto de
los cuales afirmó3 “NasO reglas fundamentales Ndel derec)o )umanitarioO
)an de ser obser/adas por todos los ?stados independientemente de que
)a!an ratificado o no las con/enciones que las contienen, puesto que
constitu!en principios intransgredibles de derec)o internacional
consuetudinario”-
7>8
En igual medida, en otras opiniones & sentencias Icasos
del Estrecho de CorfG, de las +ctividades @ilitares & 1aramilitares en & contra
Nicaragua, de las eservas a la Convención para la 1revención & la Danción
del %elito de 2enocidio & de la +plicación de la Convención para la
1revención & la Danción del %elito de 2enocidio- la Corte Internacional de
Custicia ha resaltado el carácter fundamental, universal & perentorio de estos
tres principios cardinales del %erecho Internacional 0umanitarioA +unque esta
caracteri/ación se ha efectuado con diversa terminolog)a, el sentido de las
afirmaciones de la Corte Internacional es claro, en el sentido de resaltar I
como se verá- la naturale/a trascendental, fundamental, absoluta, superior &
perentoria de estas normas dentro del derecho internacional como un todo, as)
como de los valores que a trav"s de ellas se preservanA
7>5
El Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia tambi"n se ha pronunciado en
t"rminos generales sobre el particular, afirmando de hecho que “la ma!oría
de las normas de derec)o internacional )umanitario” tienen el carácter de
normas imperativas o de ius cogens
7>9
A En distintos pronunciamientos, como
se verá, este mismo Tribunal ha resaltado la naturale/a imperativa o perentoria
7>=
(a Corte afirmó que no era necesario responder a esta pregunta, por cuanto la solicitud de opinión
presentada por la +samblea 2eneral de las Naciones Bnidas Gnicamente se hab)a referido al tema de la
aplicabilidad del derecho internacional humanitario frente al uso de armas nucleares, pero no a la naturale/a
,ur)dica de estas normasA
7>8
Traducción informal3 ##QTheS fundamental rules Qof humanitarian laWS are to be observed b& all Dtates
Whether or not the& have ratified the conventions that contain them, because the& constitute intransgressible
principles of international customar! laR$A
7>5
+lgunos ,ueces individuales de la Corte Internacional de Custicia, en sus declaraciones concurrentes o
salvamentos de voto, han ido más allá & han reconocido e!pl)citamente que, en su criterio, los principios &
reglas del derecho internacional humanitario s) tienen la naturale/a de ius cogensA 1or e,emplo, en la -pinión
Individual del ,ue/ Fed,aoui a la -pinión Consultiva sobre la (egalidad de la +mena/a o Bso de +rmas
Nucleares se e!presa que la ma&or)a de normas del %erecho Internacional 0umanitario tienen tal rango, al
igual que en el salvamento de voto del ,ue/ Xeeramantr& en el mismo casoA
7>9
%i,o el Tribunal que #la ma&or)a de las normas del derecho internacional humanitario :J; tambi"n son
normas perentorias de derecho internacional o ius cogens, vAgA de un carácter no derogable & prevaleciente$
QTraducción informal3 “most norms of international )umanitarian laR ;M> are also peremptor! norms of
international laR or :us cogens, i-e- of a non2derogable and o/erriding c)aracter-” Tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de enero de =>>>A
de determinadas normas espec)ficas de %erecho Internacional 0umanitario,
que integran los principios fundamentales de este ordenamiento, entre las
cuales se inclu&en los tres principios de distinción, precaución & trato
humanitario, & varias de las reglas espec)ficas que los desarrollanA
+ continuación, la Corte estudiará el contenido & la naturale/a imperativa de
los tres principios fundamentales del %erecho Internacional 0umanitario
relevantes para el presente proceso de constitucionalidad3 el principio de
distinción, el principio de precaución, & el principio de trato humanitario &
respeto por las garant)as fundamentalesA De hará "nfasis en el contenido de
cada uno de estos principios, & en su reconocimiento en tanto norma de ius
cogens, en su aplicación a los conflictos armados internosA %ebe resaltarse que
cada uno de estos principios tiene una formulación general, cu&a naturale/a
imperativa es indudable, & se traduce en una serie de sub-reglas, algunas de las
cuales tienen carácter autónomo de normas de ius cogensA [nicamente se
e!plicará en las secciones siguientes el contenido de las sub-reglas que son
pertinentes para la resolución de los cargos planteados en la demanda &
configuran, por lo tanto, el fundamento de la ratio decidendi de la presente
sentenciaA
'& EL PRINCIPIO DE DISTINCION
3-1- ?l postulado medular de protección de la población ci/il como
fundamento del principio de distinción-
El principio de distinción, que es una de las piedras angulares del %erecho
Internacional 0umanitario, se deriva directamente del postulado segGn el cual
se debe proteger a la población civil de los efectos de la guerra, &a que en
tiempos de conflicto armado sólo es aceptable el debilitamiento del potencial
militar del enemigo
7>4
A El principio de protección de la población civil tiene
carácter medular para el %erecho Internacional 0umanitarioA DegGn lo ha
e!plicado el Conse,o de Deguridad de las Naciones Bnidas, “las partes en los
conflictos armados tienen la responsabilidad primordial de adoptar todas las
medidas posibles para asegurar la protección de los ci/iles afectados”A
7>6
En
palabras de la +samblea 2eneral de las Naciones Bnidas, “las poblaciones
ci/iles tienen una necesidad especial de ma!or protección en 1pocas de
conflictos armados”
7>?
, & “todos los ?stados ! las partes en los conflictos
7>4
.er, en este sentido, C0ET+I(, .incent3 #The contribution of the International Court of Custice to
International 0umanitarian (aW$A En3 International evieW of the ed Cross, .olA ?9 NoA ?9>, Cunio de =>>83
#(a distinción entre el combatiente & el no combatiente es la piedra angular de todo el derecho humanitarioA
Este principio básico se deriva del a!ioma que provee el fundamento mismo del derecho internacional
humanitario, a saber, que Gnicamente es aceptable en tiempos de conflicto armado el debilitamiento del
potencial militar del enemigo$ QTraducción informal3 “6)e distinction betReen combatant and non2
combatant is t)e cornerstone of all )umanitarian laR- 6)is basic principle deri/es from t)e axiom t)at is t)e
/er! foundation of international )umanitarian laR, namel! t)at onl! t)e ReaWening of t)e militar! potential
of t)e enem! is acceptable in time of armed conflict-”S
7>6
esolución 7465 del =? de abril de =>>4, el Conse,o de Deguridad de las Naciones Bnidas
7>?
+2NB, esolución =469 :7<6>;, sobre 1rincipios Fásicos para la protección de las poblaciones civiles en
los conflictos armados, adoptada por unanimidadA
armados tienen el deber de proteger a los ci/iles en los conflictos armados de
conformidad con el derec)o internacional )umanitario”A
7><
El 1rotocolo +dicional II consagra el principio general de protección de la
población civil en su formulación general en su art)culo art)culo 78-7, as)3
“Artículo 13- 'rotección de la población ci/il- 1- a población ci/il ! las
personas ci/iles go,arán de protección general contra los peligros
procedentes de operaciones militares”H & precisa que “para )acer efecti/a
esta protección, se obser/arán en todas la circunstancias las normas
siguientes” I es decir, las sub-reglas espec)ficas en las que se manifiesta el
principio de distinciónA El principio general de protección de la población civil
en el ámbito de los conflictos armados internos tambi"n se consagra en otros
tratados vinculantes para ColombiaA +s), la #Convención sobre prohibiciones
o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan
considerarse e!cesivamente nocivas o de efectos indiscriminados$ de 7<?>
77>
reafirma en su preámbulo “el principio general de la protección de la
población ci/il contra los efectos de las )ostilidades”A +dicionalmente, el
principio general de protección de la población civil constitu&e una norma de
derecho internacional consuetudinario aplicable a todo tipo de conflictos
armadosA
777
+s) lo estableció el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia al
constatar la naturale/a consuetudinaria de la regla segGn la cual “los ci/iles
deben go,ar de protección general contra el peligro deri/ado de las
)ostilidades”
77=
- De trata de un deber que, en t"rminos de la ,urisprudencia
internacional, tiene naturale/a absoluta & #sacrosanta$A
778
8A=A *ormulación general del principio de distinción
7><
+2NB, esolución 9</767 del => de diciembre de =>>5A
77>
atificada por Colombia mediante la (e& 54< de 7<<<, & aplicable a conflictos armados internos en virtud
de la enmienda introducida por consenso a su art)culo 7T en =>>7
777
En t"rminos del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #la ,urisprudencia de este Tribunal &a ha
establecido que el principio de protección de los civiles ha evolucionado Q& se ha convertido enS un principio
de derecho internacional consuetudinario aplicable a todos los conflictos armados$ QTraducción informal3
#The ,urisprudence of the Tribunal has alread& established that the principle of protection of civilians has
evolved into a principle of customar& international laW applicable to all armed conflictsA$S Tribunal 1enal
para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A
77=
Traducción informal3 “t)e customar! rule t)at ci/ilians must en:o! general protection against t)e danger
arising from )ostilities”A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic,
sentencia del 9 de diciembre de =>>8SA
778
+s) lo e!plicó el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia en el caso ZupresVic3 “?l punto que debe
enfati,arse es el carácter sacrosanto del deber de proteger a los ci/iles, que implica, entre otras cosas, el
carácter absoluto de la pro)ibición de retaliaciones contra la población ci/il- *ncluso si se puede probar que
la población musulmana de A)mici no era enteramente ci/il sino que incluía algunos elementos armados, de
todas maneras no existiría ninguna :ustificación para los ataques extendidos e indiscriminados contra
ci/iles- ?n efecto, incluso en situaciones de pleno conflicto armado, a@n se aplican ciertas normas
fundamentales que proscriben inequí/ocamente tal conducta, tales como las reglas relati/as a la
proporcionalidad-” N6raducción informalB “6)e point R)ic) needs to be emp)asised is t)e sacrosanct
c)aracter of t)e dut! to protect ci/ilians, R)ic) entails, amongst ot)er t)ings, t)e absolute c)aracter of t)e
pro)ibition of reprisals against ci/ilian populations- ?/en if it can be pro/ed t)at t)e <uslim population of
A)mici Ras not entirel! ci/ilian but comprised some armed elements, still no :ustification Rould exist for
Ridespread and indiscriminate attacWs against ci/ilians- *ndeed, e/en in a situation of full2scale armed
conflict, certain fundamental norms still ser/e to unambiguousl! outlaR suc) conduct, suc) as rules
pertaining to proportionalit!-” Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an
G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de enero de =>>>A
Tal & como lo definió la Corte Internacional de Custicia, el principio de
distinción busca “la protección de la población ci/il ! de ob:etos ci/iles, !
establece la distinción entre combatientes ! no combatientesA los ?stados
nunca pueden )acer a los ci/iles ob:eto de ataques, ! en consecuencia nunca
pueden utili,ar armas que sean incapaces de diferenciar entre ob:eti/os
ci/iles ! militares”
775
A
El deber general de distinguir entre civiles & combatientes es un deber básico
de las partes a todo conflicto armado no internacional, en el sentido de
diferenciar en todo momento entre los civiles & los combatientes, para efectos
de preservar a las personas civiles & sus bienesA En efecto, es obligación de las
partes en un conflicto el esfor/arse por distinguir entre ob,etivos militares &
personas o bienes civilesA
779
Esta norma está plasmada en tratados
internacionales aplicables a conflictos armados internos & vinculantes para
Colombia, forma parte del derecho internacional humanitario consuetudinario,
& tiene en s) misma el rango de ius cogensA
En el 1rotocolo II se inclu&en las subreglas espec)ficas de prohibición de
ataques contra la población civil & prohibición de actos o amena/as de
violencia destinadas a producir terror entre la población civilH el derecho
consuetudinario ha provisto las demás sub-reglas espec)ficas que conforman el
ámbito de aplicación del principio de distinciónA (as normas respectivas
contenidas en el 1rotocolo II, como se di,o, tambi"n tienen carácter
consuetudinarioA El principio de distinción tambi"n está consagrado en otras
normas convencionales vinculantes para el Estado colombianoH as), la
#Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción &
transferencia de minas antipersonal & sobre su destrucción de 7<<6$
774
dispone
en su preámbulo que las 1artes se han basado, entre otras, en “el principio de
que se debe )acer una distinción entre ci/iles ! combatientes”A
+demás de estar consagrado Icomo se acaba de indicar- en tratados
internacionales aplicables a conflictos armados no internacionales vinculantes
para Colombia, es tambi"n una norma consuetudinaria de derecho
internacional, aplicable tanto en conflictos armados internos como
internacionales, en su formulación general & en las distintas sub-reglas que lo
conformanA +s) lo ha establecido repetidamente la ,urisprudencia
internacional
776
, postura que ha confirmado el Comit" Internacional de la Cru/
775
Traducción informal3 # QitS is aimed at the protection of the civilian population and civilian ob,ects and
establishes the distinction betWeen combatants and non-combatantsH Dtates must never maVe civilians the
ob,ect of attacV and must consequentl& never use Weapons that are incapable of distinguishing betWeen
civilian and militar& targets$A Corte Internacional de Custicia, -pinión Consultiva sobre la (egalidad de la
+mena/a o el Bso de +rmas Nucleares, 7<<4A
779
+s) lo afirmó el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia3 #(as partes en un conflicto están obligadas a
esfor/arse por distinguir entre ob,etivos militares & personas o bienes civiles$ QTraducción informal3 #The
parties to the conflict are obliged to attempt to distinguish betWeen militar& targets and civilian persons or
propert&$A Caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>A
774
atificada por Colombia mediante (e& 595 de =>>>
776
Estableció as) el la Dala de +pelaciones del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia3 #(a Dala de
apelaciones hace referencia al +rt)culo 97:=; del 1rotocolo +dicional I & al +rt)culo 78:=; del 1rotocolo
+dicional II, los cuales diponen que KNo serán ob,eto de ataque la población civil como tal, ni las personas
civilesAL (a protección de los civiles refle,a un principio de derecho internacional consuetudinario que es
aplicable en conflictos armados internos e internacionales, & la prohibición de ataques contra civiles,
o,a en su concien/udo estudio de =>>9 sobre el %erecho Internacional
0umanitario ConsuetudinarioA 1or su parte, el Instituto Internacional de
%erecho 0umanitario de Dan emo ha e!presado, en las “7eglas de (erec)o
*nternacional +umanitario que 7igen la &onducción de las +ostilidades en
&onflictos Armados Po2*nternacionales” de 7<<>, que “la obligación de
distinguir entre los combatientes ! los ci/iles es una regla general aplicable
en los conflictos armados no internacionales”
77?
A
+dicionalmente, el principio de distinción tiene el rango de norma imperativa
de derecho internacional, o norma de ius cogensA +s) ha sido indicado por
mGltiples instancias internacionalesH por e,emplo, la Corte Internacional de
Custicia, en la -pinión Consultiva de 7<<4 sobre la (egalidad o el Bso de las
+rmas Nucleares, lo clasificó como el primero de “los principios cardinales
;M> que constitu!en la esencia del derec)o )umanitario”, & precisó que el
principio de distinción es una regla #fundamental” que debe ser observada por
todos los Estados, independientemente de que ha&an ratificado o no las
convenciones que las contienen, &a que constitu&e uno de los principios
#intransgredibles”, & de naturale/a consuetudinaria, del %erecho
Internacional 0umanitarioA
77<
1or su parte, el Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia ha descrito el deber de proteger a la población civil como uno de
carácter “sacrosanto”A
7=>
+ nivel de la doctrina especiali/ada en la materia, el
Instituto de %erecho Internacional ha declarado que “la obligación de
respetar la distinción entre ob:eti/os militares ! ob:etos no militares, así
como entre personas que participan en las )ostilidades ! miembros de la
población ci/il, sigue siendo un principio fundamental del derec)o
internacional en /igor”
7=7
A 1or su parte, el Instituto Internacional de %erecho
0umanitario declaró en 7<<9 que los estándares humanitarios m)nimos se
delineada en los anteriores 1rotocolos, refle,a el estado actual del derecho internacional consuetudinario$A
QTraducción informal3 “6)e Appeals &)amber )as recourse to Article 51;#> of Additional 'rotocol * and
Article 13;#> of Additional 'rotocol **, R)ic) bot) pro/ide t)at “NtO)e ci/ilian population as suc), as Rell as
indi/idual ci/ilians, s)all not be t)e ob:ect of attacW-” 6)e protection of ci/ilians reflects a principle of
customar! international laR t)at is applicable in internal and international armed conflicts, and t)e
pro)ibition of an attacW on ci/ilians, outlined in t)e abo/e 'rotocols, reflects t)e current status of customar!
international laR-” Caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia de la Dala de +pelaciones del =< de ,unio
de =>>5AS
77?
Traducción informal3 #the obligation to distinguish betWeen combatants and civilians is a general rule
applicable in non-international armed conflicts$A International Institute of 0umanitarian (aW3 #ules of
International 0umanitarian (aW 2overning the Conduct of 0ostilities in Non-international +rmed Conflicts$
I ule 7, publicado en IC, NoA =6? :7<<>;A En el mismo sentido, ver la Nora 0 de la Sisteatización del
CICR1 /as partes en conflicto deberán distinguir en todo momento entre personas ci/iles ! combatientes”-
77<
En t"rminos de la Corte Internacional de Custicia, #estas reglas fundamentales han de ser observadas por
todos los Estados independientemente de que ha&an ratificado o no las convenciones que los contienen,
porque constitu&en principios intransgredibles de derecho internacional consuetudinario$A QTraducción
informal3 #these fundamental rules are to be observed b& all Dtates Whether or not the& have ratified the
conventions that contain them, because the& constitute intransgressible principles of international customar&
laW$AS CIC, -pinión Consultiva sobre la (egalidad de la +mena/a o Bso de +rmas Nucleares, 7<<4A
7=>
En palabras del Tribunal, #El punto que debe enfati/arse es el carácter sacrosanto del deber de proteger a
los civiles$ QTraducción informal3 “6)e point R)ic) needs to be emp)asised is t)e sacrosanct c)aracter of
t)e dut! to protect ci/ilians”- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an
G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de enero de =>>>A
7=7
Traducción informal3 “t)e obligation to respect t)e distinction betReen militar! ob:ecti/es and non2
militar! ob:ects, as Rell as betReen persons participating in t)e )ostilities and members of t)e ci/ilian
population, remains a fundamental principle of t)e international laR in force”A Institute of International (aW
I Edinburgh Dession I #esolution on the %istinction betWeen @ilitar& -b,ectives and Non-militar& -b,ects
in 2eneral and 1articularl& the 1roblems +ssociated With Xeapons of @ass %estruction$, < de septiembre de
7<4<A
basan en “principiosM de ius cogens, que expresan consideraciones
)umanitarias básicas reconocidas como uni/ersalmente obligatorias”, los
cuales inclu&en el principio segGn el cual “en casos de que una situación se
caracterice por las )ostilidades, deberá efectuarse una diferenciación entre
los combatientes ! los ci/iles”
7==
A
3-3- (efinición de los t1rminos “combatientes”, “ci/iles” ! “personas fuera
de combate” para efectos de la aplicación del principio de distinción en
conflictos armados no internacionales-
(a cabal aplicación del principio de distinción en los conflictos armados no
internacionales e!ige claridad conceptual respecto de los conceptos de
#combatientes$, #personas civiles$, #población civil$ & #personas fuera de
combate$A + pesar de que estas nociones adquieren un contenido espec)fico en
los conflictos armados no internacionales, el 1rotocolo +dicional II no
contiene una definición de los mismosH por lo tanto, las cortes internacionales
han hecho usualmente recurso a definiciones de tipo consuetudinario,
doctrinal & ,urisprudencialA +ctualmente estas definiciones se encuentran, en
lo esencial, consolidadas a nivel consuetudinarioA
8A8A7A #Combatientes$
El t"rmino #combatientes$ en %erecho Internacional 0umanitario tiene un
sentido gen"rico, & un sentido espec)ficoA En su sentido 0enK+ic*, el t"rmino
#combatientes$ hace referencia a las personas que, por formar parte de las
fuer/as armadas & los grupos armados irregulares, o tomar parte en las
hostilidades, no go/an de las protecciones contra los ataques asignadas a los
civilesA En su sentido e.:ec=2ic*, el t"rmino #combatientes$ se utili/a
Gnicamente en el ámbito de los conflictos armados internacionales para hacer
referencia a un status especial, el #status de combatiente$, que implica no
solamente el derecho a tomar parte en las hostilidades & la posibilidad de ser
considerado como un ob,etivo militar leg)timo, sino tambi"n la facultad de
enfrentar a otros combatientes o individuos que participan en las hostilidades, &
el derecho a recibir trato especial cuando ha sido puesto fuera de combate por
rendición, captura o lesión - en particular el status cone!o o secundario de
#prisionero de guerra$A
1recisa la Corte que para los efectos del principio de distinción en su
aplicación a los conflictos armados internos, & de las distintas reglas que lo
componen en particular, el %erecho Internacional 0umanitario utili/a el
t"rmino “combatientes” en su sentido gen"ricoA Está fuera de duda que el
t"rmino “combatientes” en sentido espec)fico, & las categor)as ,ur)dicas
ad,untas como “status de prisionero de guerra”, no son aplicables a los
conflictos armados internosA
7==
Traducción informal3 “MprinciplesM of ius cogens, expressing basic )umanitarian considerations R)ic)
are recogni,ed to be uni/ersall! binding- ;M> in t)e case R)ere t)e situation is c)aracteri,ed b! )ostilities,
t)e difference betReen combatants and ci/ilians s)all be made”A International Institute of 0umanitarian (aW,
#Comments on the %eclaration of @inimum 0umanitarian Dtandards submitted to the BN Decretar&-
2eneral$, citado en la Distemati/ación CIC, volumen II, pA 79A
8A8A=A #1ersonas civiles$ & #población civil$
1ara los efectos del principio de distinción en su aplicación a los conflictos
armados internos, el t"rmino #civil$ se refiere a las personas que reGnen las
dos condiciones de :i; no ser miembros de las fuer/as armadas u
organi/aciones armadas irregulares enfrentadas & :ii; no tomar parte en las
hostilidades, sea de manera individual como #personas civiles$ o #individuos
civiles$, o de manera colectiva en tanto #población civil$A (a definición de
#personas civiles$ & de #población civil$ es similar para los distintos
propósitos que tiene en el %erecho Internacional 0umanitario en su aplicación
a los conflictos armados internos I por e,emplo, se ha aplicado
,urisprudencialmente la misma definición de #civil$ para efectos de
caracteri/ar una determinada conducta, en casos concretos, como un crimen de
guerra o como un crimen de lesa humanidad
7=8
A
8A8A=A7A #1ersonas civiles$
Bna persona civil, para los efectos del principio de distinción en los conflictos
armados no internacionales, es quien llena las dos condiciones de no ser
miembro de las *uer/as +rmadas o de los grupos armados irregulares
enfrentados, & no tomar parte activa en las hostilidadesA
El primer requisito -el de no ser miembro de las *uer/as +rmadas o grupos
armados irregulares-, ha sido se'alado en la Distemati/ación del CIC como
una definición consuetudinaria de la noción de #civil$A
7=5
1or su parte, el
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia ha indicado que para efectos de la
aplicación de las protecciones consagradas en las normas que penali/an los
cr)menes de guerra, los civiles son “las personas que no son, o )an de:ado de
ser, miembros de las fuer,as armadas”
7=9
, entendidas "stas para comprender
tanto a los cuerpos armados estatales oficiales como a los grupos armados
irregularesA
El segundo requisito -el de no tomar parte en las hostilidades- ha sido indicado
por mGltiples instancias internacionalesA DegGn ha precisado la Comisión
Interamericana de %erechos 0umanos, las garant)as m)nimas establecidas en el
art)culo 8 comGn se aplican, en el conte!to de los conflictos armados internos, a
quienes no toman parte directa o activa en las hostilidades, incluida la población
civil & las personas puestas fuera de combate por rendición, captura u otras
causasA
7=4
El Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia ha indicado que para
7=8
.er, por e,emplo, el caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A
7=5
.er la Distemati/ación del CIC, Norma 93 #Don personas civiles quienes no son miembros de las fuer/as
armadasA (a población civil comprende a todas las personas civilesA$ De precisa en tal estudio que esta norma
es aplicable, para efectos del principio de distinción, en los conflictos armados no internacionalesA
7=9
Traducción informal3 “&i/ilians Rit)in t)e meaning of Article 3 are persons R)o are not, or no longer,
members of t)e armed forces”A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+
B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>A
7=4
En t"rminos de la Comisión3 #El ob,etivo básico del art)culo 8 comGn es disponer de ciertas normas legales
m)nimas que se puedan aplicar en el curso de hostilidades para proteger a las personas que no tomaron, o que &a
no toman parte directa o activa en las hostilidadesA (as personas que tienen derecho a la protección que
legalmente les confiere el art)culo 8 comGn, inclu&en a los miembros del gobierno & de las fuer/as disidentes que
efectos de determinar el carácter civil de las personas amparadas por las
garant)as que se consagran, entre otras, en el +rt)culo 8 ComGn Iaplicable a
los conflictos armados internos-, “es necesario demostrar que las /iolaciones
se cometieron contra personas que no estaban directamente in/olucradas en
las )ostilidades”
7=6
, para lo cual se debe aplicar el criterio establecido en el
caso Tadic3 “si, al momento de la comisión del )ec)o aludidamente ilícito, la
supuesta /íctima de los actos proscritos estaba tomando parte directamente
en las )ostilidades, )ostilidades en el contexto de las cuales se dice )aber
cometido el )ec)o supuestamente ilícito- 3i la respuesta a esta pregunta es
negati/a, la /íctima go,a de la protección de las proscripciones contenidas en
el Artículo 3 com@n”
7=?
A En consecuencia, la determinación del carácter civil
de una persona o de una población depende de un análisis de los hechos
espec)ficos frente a los cuales se invoca dicha condición, más que de la mera
invocación de su status legal en abstracto
7=<
, & teniendo en cuenta que IsegGn
se rinden, son capturados o están fuera de combate :)ors de combat;A %e igual modo, los civiles están
protegidos por las garant)as del art)culo 8 comGn, cuando son capturados o de alguna otra manera quedan su,etos
a la autoridad de un adversario, incluso aunque ha&an militado en las filas de la parte opositoraA$
7=6
Traducción informal3 “[)ere t)e c)arges are specificall! based on &ommon Article 3, it is necessar! to
s)oR t)at t)e /iolations Rere committed against persons not directl! in/ol/ed in t)e )ostilities-” Tribunal
1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>A
7=?
Traducción informal3 “R)et)er, at t)e time of t)e alleged offence, t)e alleged /ictim of t)e proscribed acts
Ras directl! taWing part in )ostilities, being t)ose )ostilities in t)e context of R)ic) t)e alleged offences are
said to )a/e been committed- *f t)e ansRer to t)at question is negati/e, t)e /ictim Rill en:o! t)e protection of
t)e proscriptions contained in &ommon Article 3”A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, Ca.* /e1
%i.ca1 3& D-.F* Ta/ic, NoA IT-<5-7-+6=, decisión de la Dala de +pelaciones sobre su propia ,urisdicción, =
de octubre de 7<<9, parA 6>A eiterado en el caso del %i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic, sentencia del 74 de
noviembre de =>>9A
7=<
+firmó el Tribunal que #las conclusiones basadas en este criterio dependerán de un análisis de los hechos
más que del derecho$ QTraducción informal3 #The conclusions grounded on this criterion Will depend on an
anal&sis of the facts rather than the laWA$ Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.&
TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>A Esta regla de apreciación fáctica para determinar el
status de civil, no se aplica en relación con los miembros de las *uer/as +rmadas, quienes no pierden su
condición de part)cipes activos en las hostilidades por el hecho de no encontrarse en situación de combate en
un momento determinadoA +s) lo ha e!plicado la Dala de +pelaciones del Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, al precisar que la regla segGn la cual la situación espec)fica de la v)ctima al momento de los
hechos debe tomarse en cuenta al determinar su status como civil, no debe prestarse a malentendidos en el
sentido de adscribir esta categor)a a los miembros de las *uer/as +rmadas por el hecho de no encontrarse
combatiendo en un momento determinadoA En t"rminos del Tribunal3 #Din embargo, la postura de la Dala de
%ecisión segGn la cual la situación espec)fica de la v)ctima al momento de la comisión de los cr)menes debe
ser tenida en cuenta al determinar su posición de civil, puede prestarse a malentendidosA El Comentario del
CIC es ilustrativo en este punto & establece3 Todos los miembros de las fuer/as armadas son combatientes,
& solamente los miembros de las fuer/as armadas son combatientesA Ello deber)a descartar, por lo tanto, la
noción de cuasi-combatientes, que a veces se ha utili/ado basada en actividades que se relacionan más o
menos directamente con los esfuer/os b"licosA En forma similar, cualquier noción de un status de tiempo
parcial, de un status semi-civil & semi-militar, de soldado de noche & ciudadano pac)fico de d)a, tambi"n
desapareceA Bn civil que se incorpora a una organi/ación armada :J; se convierte en un miembro del aparato
militar & en combatiente durante la duración de las hostilidades :o, en cualquier caso, hasta que ha&a sido
permanentemente desmovili/ado por el comando responsableJ;, sea que se encuentre o no en combate, o por
ese momento armadoA :J; En consecuencia, la situación espec)fica de la v)ctima al momento de la comisión
de los cr)menes puede no ser determinante de su estatus de civil o no civilA Di es, en efecto, un miembro de
una organi/ación armada, el hecho de que se encuentre o no armado o en combate al momento de la comisión
de los cr)menes no le atribu&e el status de civil$ QTraducción informal3 #0oWever, the Trial ChamberLs vieW
that the specific situation of the victim at the time the crimes Were committed must be taVen into account in
determining his standing as a civilian ma& be misleadingA The ICC Commentar& is instructive on this point
and states3 +ll members of the armed forces are combatants, and onl& members of the armed forces are
combatantsA This should therefore dispense With the concept of quasi-combatants, Which has sometimes been
used on the basis of activities related more or less directl& With the War effortA Dimilarl&, an& concept of a
part-time status, a semi-civilian, semi-militar& status, soldier b& night and peaceful citi/en b& da&, also
disappearsA + civilian Who is incorporated in an armed organi/ation such as that mentioned in paragraph 7,
becomes a member of the militar& and a combatant throughout the duration of the hostilities :or in an& case,
until he is permanentl& demobili/ed b& the responsible command referred to in paragraph 7;, Whether or not
se se'aló anteriormente- la noción de #hostilidades$, al igual que la de
#conflicto armado$, trasciende el momento & lugar espec)ficos de los
combates, para aplicarse segGn los criterios geográficos & temporales que
demarcan la aplicación del %erecho Internacional 0umanitarioA
78>
8A8A=A=A #1oblación civil$
Bna población se considera como #población civil$ si su naturale/a es
predominantemente civilA
787
(a noción de #población civil$ comprende a todas
las personas civiles individualmente consideradasA
78=
(a presencia entre la
población civil de miembros de las fuer/as armadas o de grupos armados
irregulares, de personas puestas fuera de combate, de personas activamente
involucradas en el conflicto o de cualquier otra persona que no quede
amparada por la definición de #civil$, no altera el carácter civil de dicha
poblaciónA
788
“Po es necesario que todos ! cada uno de los miembros de esa
he is in combat, or for the time being armedA :J; +s a result, the specific situation of the victim at the time
the crimes are committed ma& not be determinative of his civilian or non-civilian statusA If he is indeed a
member of an armed organi/ation, the fact that he is not armed or in combat at the time of the commission of
crimes, does not accord him civilian status$A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.&
TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia de la Dala de +pelaciones del =< de ,unio de =>>5A$S
78>
.er, a este respecto, el caso del %i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic, sentencia del 74 de noviembre de =>>9
787
.er a este respecto los casos del %i.ca1 3.& B1a0*<e3ic @ 9*Fic, sentencia del 76 de enero de =>>9, & del
%i.ca1 3.& Da+i* G*+/ic @ Ma+i* Ce+Fe?, sentencia del =4 de febrero de =>>7A
78=
.er la Distemati/ación del CIC, Norma 93 #Don personas civiles quienes no son miembros de las fuer/as
armadasA (a población civil comprende a todas las personas civilesA$
788
#(a presencia de combatientes individuales entre la población no cambia su carácter civil$A QTraducción
informal3 #The presence of individual combatants Within the population does not change its civilian
characterA$S Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9
de diciembre de =>>8, reiterado en el caso de
%i.ca1 3.& B1a0*<e3ic @ 9*Fic, sentencia del 76 de enero de =>>9A #e+ i0-a1,ente e1 ca.* B1a.FicB #Kla
presencia dentro de la población civil de individuos que no encuentran ba,o la definición de civiles no priva a
tal población de su carácter civilL :J; *inalmente, puede concluirse que la presencia de soldados dentro de
una población civil atacada intencionalmente no altera la naturale/a civil de esa poblaciónL$ QTraducción
informal3 #KQtShe presence Within the civilian population of individuals Who do not come Within the definition
of civilians does not deprive the population of its civilian character$A :J;*inall&, it can be concluded that the
presence of soldiers Within an intentionall& targeted civilian population does not alter the civilian nature of
that population$A Caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>S, & el caso
G-:+e.FicB #la presencia de quienes están activamente involucrados en el conflicto no debe impedir la
caracteri/ación de una población como civil$ QTraducción informal3 /t)e presence of t)ose acti/el! in/ol/ed
in t)e conflict s)ould not pre/ent t)e c)aracteri,ation of a population as ci/ilian”A Caso del %i.ca1 3.& $*+an
G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de enero de =>>>SA (a Dala de +pelaciones del tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia ha precisado que la regla segGn la cual la presencia de soldados dentro de una población
civil no altera su naturale/a como tal, debe ser apreciada teniendo en cuenta el nGmero de soldados, as) como
si están en licencia o si se encuentran permanentemente asentados en medio de la poblaciónH as), en el caso
FlasVic se e!plicó3 #(a Dala de %ecisión tambi"n afirmó que la Kpresencia de soldados dentro de una
población civil intencionalmente atacada no altera la naturale/a civil de esa poblaciónLA El Comentario del
CIC en este punto dispone3 Jen tiempos de guerra es inevitable que individuos que pertenecen a la
categor)a de combatientes se entreme/clen con la población civil, por e,emplo, soldados de licencia visitando
a sus familiasA Din embargo, siempre & cuando "stas no sean unidades regulares con nGmeros
significativamente altos, ello no cambia de ninguna manera el carácter civil de una poblaciónA 1or lo tanto,
para efectos de determinar si la presencia de soldados dentro de una población civil priva a la población de su
carácter civil, el nGmero de soldados, as) como si se encuentran en licencia, debe ser e!aminadoA$
QTraducción informal3 “6)e 6rial &)amber also stated t)at t)e “presence of soldiers Rit)in an intentionall!
targeted ci/ilian population does not alter t)e ci/ilian nature of t)at population-” 6)e *&7& &ommentar! on
t)is point statesB Min Rartime conditions it is ine/itable t)at indi/iduals belonging to t)e categor! of
combatants become intermingled Rit) t)e ci/ilian population, for example, soldiers on lea/e /isiting t)eir
families- +oRe/er, pro/ided t)at t)ese are not regular units Rit) fairl! large numbers, t)is does not in an!
Ra! c)ange t)e ci/ilian c)aracter of a population- 6)us, in order to determine R)et)er t)e presence of
soldiers Rit)in a ci/ilian population depri/es t)e population of its ci/ilian c)aracter, t)e number of soldiers,
as Rell as R)et)er t)e! are on lea/e, must be examined”A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del
población sean ci/iles 0 es suficiente con que sea de naturale,a
predominantemente ci/il, ! puede incluir, por e:emplo, indi/iduos puestos
fuera de combate”-
785
1or otra parte, a nivel de derecho consuetudinario cuando las personas civiles o
fuera de combate asumen una participación directa en las hostilidades, pierden
las garant)as provistas por el principio de distinción
789
, Gnicamente durante el
tiempo que dure su participación en el conflictoA
784
+s) lo establece a nivel
convencional el art)culo 78-8 del 1rotocolo +dicional II, en virtud del cual
“las personas ci/iles go,arán de la protección que confiere este 6ítulo, sal/o
si participan directamente en las )ostilidades ! mientras dure tal
participación-”
8A8A8A #1ersonas fuera de combate$ en tanto #no combatientes$
(a protección establecida por el principio de distinción cobi,a no solamente a
las personas civiles, sino tambi"n, dentro de la categor)a más amplia de #no
combatientes$, a las personas que habiendo participado en las hostilidades, han
sido puestas fuera de combate por :i; estar en poder de otro actor armado en el
conflicto, :ii; no poder defenderse en ra/ón de estar inconscientes, haber
naufragado, estar heridas o estar enfermas, o :iii; haber e!presado en forma
clara su intención de rendirse, absteni"ndose de actos hostiles & de intentos de
evasiónA (a protección de las personas que fuera de combate está prevista en el
+rt)culo 8 ComGn de las Convenciones de 2inebra & en el art)culo 6 del
1rotocolo +dicional II
786
, & además es una norma de derecho internacional
%i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia de la Dala de +pelaciones del =< de ,unio de =>>5AS Id"ntica regla fue
reiterada en los casos del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de septiembre de =>>5, & del %i.ca1
3.& Da+i* G*+/ic @ Ma+i* Ce+Fe?, sentencia del =4 de febrero de =>>7A
785
Traducción informal3 #It is not required that ever& single member of that population be a civilian I it is
enough if it is predominantl& civilian in nature, and ma& include, e-g-, individuals )ors de combatA897 Q897
Selisi_ Trial Cudgement, paraA 95H Kla`Wi_ +ppeal Cudgement, paras 777-778A *or ICT ,urisprudence, see
AWa!esu Trial Cudgement, paraA 9?=H \a!is)ema Trial Cudgement, paraA 7=?AS$ Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de septiembre de =>>5A
789
Comisión Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA
77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<63 #JConcretamente, cuando civiles
como los que atacaron el cuartel de (a Tablada, asumen el papel de combatientes al participar directamente
en el combate, sea en forma individual o como integrantes de un grupo, se convierten en ob,etivos militares
leg)timosA En tal condición, están su,etos al ataque directo individuali/ado en la misma medida que los
combatientesA 1or consiguiente, en virtud de sus actos hostiles, los atacantes de (a Tablada perdieron los
beneficios de las precauciones antes mencionadas en cuanto al ataque & contra los efectos de ataques
indiscriminados o desproporcionados, acordados a los civiles en actitud pac)ficaA En contraposición, esas
normas del %erecho humanitario siguen aplicándose plenamente con respecto a los civiles pac)ficos presentes
o residentes en los alrededores del cuartel de (a Tablada, al momento de ocurrir las hostilidades$A .er en el
mismo sentido la egla 4 de la Distemati/ación del CIC3 #(as personas civiles go/an de protección contra
los ataques, salvo si participan directamente en las hostilidades & mientras dure tal participación$A
784
Comisión Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA
77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<63 #J(a Comisión desea hacer hincapi",
sin embargo, en que las personas que participaron en el ataque contra el cuartel eran ob,etivos militares leg)timos
solo durante el tiempo que duró su participación activa en el conflictoA (os que se rindieron, fueron capturados o
heridos & cesaron los actos hostiles, ca&eron efectivamente en poder de los agentes del Estado argentino,
quienes, desde un punto de vista legal, &a no pod)an atacarlos o someterlos a otros actos de violenciaA 1or el
contrario, eran absolutamente acreedores a las garant)as irrevocables de trato humano estipuladas en el art)culo 8
comGn de los Convenios de 2inebra & en el art)culo 9 de la Convención +mericanaA El mal trato intencional, &
mucho más la e,ecución sumaria, de esas personas heridas o capturadas, constituir)a una violación
particularmente grave de esos instrumentosA$
786
+rt)culo 63 #7A Todos los heridos, enfermos & náufragos, ha&an o no tomado parte en el conflicto armado,
serán respetados & protegidosA // =A En toda circunstancia serán tratados humanamente & recibirán, en la
consuetudinario
78?
que ha sido aplicada en tanto tal por los Tribunales 1enales
para uanda & Uugoslavia, los cuales han e!plicado que en el marco de
conflictos armados internos, la protección provista por el +rt)culo 8 ComGn a
las Convenciones de 2inebra :que tiene carácter consuetudinario; ampara, en
general, a las personas que por una ra/ón u otra, inclu&endo las que se acaban
de enumerar, &a no estaban directamente involucradas en los combatesA
78<
+l igual que en el caso de los #civiles$, cuando las personas fuera de combate
asumen una participación directa en las hostilidades, pierden las garant)as
provistas por el principio de distinción
75>
, Gnicamente durante el tiempo que
dure su participación en el conflictoA
757
medida de lo posible & en el pla/o más breve, los cuidados m"dicos que e!i,a su estadoA No se hará entre ellos
distinción alguna que no est" basada en criterios m"dicosA$
78?
En palabras del Tribunal, #el +rt)culo 8 ComGn de los Convenios de 2inebra dispone que as personas
que no participen directamente en las )ostilidades, incluidos los miembros de las fuer,as armadas que )a!an
depuesto las armas ! las personas puestas fuera de combate por enfermedad, )erida, detención o por
cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con )umanidad, sin distinción alguna de
índole desfa/orable, basada en la ra,a, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna,
o cualquier otro criterio análogo-J El que estas personas están protegidas durante los conflictos armados
refle,a un principio de derecho internacional consuetudinario QTraducción informal3 #&ommon Article 3 of t)e
Cene/a &on/entions pro/ides t)at “'ersons taWing no acti/e part in t)e )ostilities, including members of
armed forces R)o )a/e laid doRn t)eir arms and t)ose placed )ors de combat b! sicWness, Rounds,
detention, or an! ot)er cause, s)all in all circumstances be treated )umanel!, Rit)out an! ad/erse distinction
founded on race, colour, religion or fait), sex, birt) or Realt), or an! ot)er similar criteria-” 6)at t)ese
persons are protected in armed conflicts reflects a principle of customar! international laR”- Tribunal 1enal
para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia de la Dala de +pelaciones del =<
de ,unio de =>>5AS En igual sentido, ver la Distemati/ación del CIC, Norma 563 /Gueda pro)ibido atacar a
una persona cuando se recono,ca que está fuera de combate- ?stá fuera de combate toda personaB ;a> que
está en poder de una parte ad/ersaA ;b> que no puede defenderse porque está inconsciente, )a naufragado o
está )erida o enfermaA o ;c> que exprese claramente su intención de rendirseA siempre que se abstenga de
todo acto )ostil ! no trate de e/adirse-”
78<
Esta regla fue sinteti/ada as) por el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia en el caso FlasVic3 #Jel
+rt)culo 8 comGn de los Convenios de 2inebra, cu&a naturale/a consuetudinaria fue reconocida, en particular,
por la Dala de +pelaciones en la decisión Tadic, protege no solamente a las personas que no toman parte
activa en las hostilidades sino tambi"n a los miembros de las fuer/as armadas que han depuesto sus armas & a
las personas puestas fuera de combate por enfermedad, heridas, captura o cualquier otra causaA @ás aGn, la
Dala de %ecisión I del Tribunal 1enal Internacional para uanda, que decidió sobre el caso +Va&esu, se basó
en esta disposición para clasificar como civiles en el sentido del +rt)culo 8 del Estatuto del Tribunal a
personas que por una u otra ra/ón &a no estaban involucradas directamente en los combates$ QTraducción
informal3 “*n t)is spirit, it is appropriate to state t)at Article 3 common to t)e Cene/a &on/entions, R)ose
customar! nature Ras recognised, in particular, b! t)e Appeals &)amber in t)e 6adic Appeal (ecision,
protects not onl! persons taWing no acti/e part in t)e )ostilities but also members of armed forces R)o )a/e
laid doRn t)eir arms and persons placed )ors de combat b! sicWness, Rounds, detention or an! ot)er cause-
<oreo/er, 6rial &)amber * of t)e *&67 R)ic) )eard t)e AWa!esu case relied on t)is pro/ision to classif! as
ci/ilians Rit)in t)e meaning of Article 3 of t)e *&67 3tatute persons R)o for one reason or anot)er Rere no
longer directl! in/ol/ed in fig)ting”- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+
B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>A
75>
Comisión Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA
77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<63 “&oncretamente, cuando ci/iles como
los que atacaron el cuartel de a 6ablada, asumen el papel de combatientes al participar directamente en el
combate, sea en forma indi/idual o como integrantes de un grupo, se con/ierten en ob:eti/os militares
legítimos- ?n tal condición, están su:etos al ataque directo indi/iduali,ado en la misma medida que los
combatientes- 'or consiguiente, en /irtud de sus actos )ostiles, los atacantes de a 6ablada perdieron los
beneficios de las precauciones antes mencionadas en cuanto al ataque ! contra los efectos de ataques
indiscriminados o desproporcionados, acordados a los ci/iles en actitud pacífica- ?n contraposición, esas
normas del (erec)o )umanitario siguen aplicándose plenamente con respecto a los ci/iles pacíficos
presentes o residentes en los alrededores del cuartel de a 6ablada, al momento de ocurrir las )ostilidades”-
757
C-@IDI-N INTE+@EIC+N+, C+D- (+ T+F(+%+3 #J(a Comisión desea hacer hincapi", sin
embargo, en que las personas que participaron en el ataque contra el cuartel eran ob,etivos militares leg)timos
solo durante el tiempo que duró su participación activa en el conflictoA (os que se rindieron, fueron capturados o
heridos & cesaron los actos hostiles, ca&eron efectivamente en poder de los agentes del Estado argentino,
quienes, desde un punto de vista legal, &a no pod)an atacarlos o someterlos a otros actos de violenciaA 1or el
3-%- &ontenido comple:o del principio de distinción
El principio de distinción es de naturale/a comple,a, & se compone de varias
sub-reglas que, individualmente consideradas, comparten con el principio
básico la naturale/a simultánea de normas convencionales & normas
consuetudinarias de derecho internacional humanitario aplicables a conflictos
armados internos, además de ser en varios casos normas de ius cogens en s)
mismasA (as distintas sub-reglas que componen el principio de distinción han
sido consagradas desde los primeros instrumentos de codificación del derecho
de la guerra, inclu&endo la %eclaración de Dan 1etersburgo de 7?4?
75=
, la
%eclaración de Fruselas de 7?65
758
, los Convenios de (a 0a&a
755
& numerosos
otros te!tos
759
, hasta alcan/ar su formulación cristali/ada & concisa en los
1rotocolos +dicionales de 7<66 a los Convenios de 2inebra de 7<5<, tal &
como se han complementado por el derecho consuetudinario aplicable a los
conflictos armados internosA Estas reglas son principalmente las siguientes3 :7;
la prohibición de dirigir ataques contra la población civil, :8; la prohibición de
desarrollar acciones orientadas a aterrori/ar a la población civil, :8; las reglas
relativas a la distinción entre bienes civiles & ob,etivos militares, :5; la
prohibición de ataques indiscriminados & de armas de efectos indiscriminados,
:9; la prohibición de atacar las condiciones básicas de supervivencia de la
población civil, & :4; la prohibición de atacar a las personas puestas fuera de
combateA 1or su parte, son consuetudinarias las definiciones de los conceptos
básicos que componen cada una de estas reglas, como se e!plicará a
continuaciónA Estas reglas se encuentran interrelacionadas, se refuer/an
mutuamente & contribu&en en su con,unto a la protección de la población civil
& no combatiente v)ctima de las confrontaciones armadas no internacionalesA
1or la importancia del principio de distinción para la resolución del caso
presente, la Corte rese'ará brevemente el contenido de cada una de estas sub-
reglasA
8A5A7A (a prohibición de dirigir ataques contra la población civilA
contrario, eran absolutamente acreedores a las garant)as irrevocables de trato humano estipuladas en el art)culo 8
comGn de los Convenios de 2inebra & en el art)culo 9 de la Convención +mericanaA El mal trato intencional, &
mucho más la e,ecución sumaria, de esas personas heridas o capturadas, constituir)a una violación
particularmente grave de esos instrumentosA$
75=
El preámbulo de la %eclaración de Dan 1etersburgo de 7?4? dispone que las necesidades de la guerra
deben ceder ante los requerimientos de la humanidad, & que el debilitamiento de las fuer/as militares del
enemigo debe ser el Gnico ob,eto leg)timo perseguido por los Estados durante la guerraA
758
(a %eclaración de Fruselas de 7?65 dispone en sus art)culos 79 al 7? que las residencias o albergues
civiles son inmunes a los ataquesA
755
.er, espec)ficamente, las egulaciones sobre las (e&es & Costumbres de la 2uerra Terrestre :+rtA =9; en el
+ne!o a la Convención I. de (a 0a&a de 7<>6 sobre las (e&es & Costumbres de la 2uerra TeresreH & la
Convención IY de (a 0a&a sobre Fombardeo por *uer/as Navales en Tiempo de 2uerra :+rtA 7;A El artA =9 de
la Convención I. de (a 0a&a establece que el ataque mediante bombardeos o cualesquiera otros medios de
pueblos, poblados, residencies o edificios se encuentra prohibidoA
759
De pueden citar, a t)tulo meramente ilustrativo, los siguientes instrumentos3 :i; las eglas para la 2uerra
+"rea de (a 0a&a de 7<=8 :artsA == & =5;H :ii; la esolución de la +samblea de la (iga de Naciones del 8> de
septiembre de 7<=?H :iii; las esoluciones =555 :YYIII; del < de diciembre de 7<4? & =469 :YY.; del < de
diciembre de 7<6> de la +samblea 2eneral de las Naciones BnidasA
El art)culo 78-= del 1rotocolo +dicional II establece3 “Po serán ob:eto de
ataque la población ci/il como tal, ni las personas ci/iles-”
1%6
+demás, la
prohibición de ataques dirigidos contra la población civil como tal o contra
individuos civiles constitu&e, segGn el Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, la Comisión Interamericana de %erechos 0umanos & el Comit"
Internacional de la Cru/ o,a, una norma de derecho internacional
consuetudinario aplicable a todo tipo de conflictos armadosA
756
En t"rminos del
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, “de conformidad con los
principios de distinción ! protección de la población ci/il, solamente se puede
atacar lícitamente los ob:eti/os militares”
75?
A
(a prohibición de dirigir ataques contra la población civil tambi"n ha sido
categori/ada a nivel internacional como una norma fundamental, básica o
imperativa de %erecho Internacional, ad,etivos que para la Corte
Constitucional confirman su naturale/a autónoma de norma de ius cogensA (a
prohibición de dirigir ataques contra la población civil ha sido clasificada
e!presamente por el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia como una
norma iperati%a de derecho internacional
75<
, como una regla .undaental de
derecho internacional -al afirmar que “la norma seg@n la cual la población
ci/il como tal, así como los indi/iduos ci/iles, no serán ob:eto de ataques, es
una regla fundamental de derec)o internacional )umanitario aplicable a
todos los conflictos armados”
79>
-, & como una #pro-ibición absoluta2 de
754
El art)culo 78-= fue adoptado por consenso durante el proceso de negociación & aprobación del te!to del
1rotocoloA 0a& una disposición igual en el art)culo 97:=; del 1rotocolo +dicional I, aplicable a los conflictos
armados internacionalesA
756
El Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia ha sostenido que #la prohibición de atacar civiles :J; refle,a
el derecho internacional consuetudinario$ QTraducción informal3 #the prohibition of attacV on civilians
embodied in the above-mentioned provisions reflects customar& international laWA$ Caso del %i.ca1 3.&
Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8SA En el mismo sentido, ver la 3istemati,ación del
&*&7, Porma 1B “os ataques sólo podrán dirigirse contra combatientes- os ci/iles no deben ser
atacados-” En t"rminos de la Comisión Interamericana de %erechos 0umanos3 #+demás del art)culo 8
comGn, los principios del derecho consuetudinario aplicables a todos los conflictos armados e!igen que las
partes contendientes se abstengan de atacar directamente a la población civil & a civiles en forma individual, &
que al fi,ar sus ob,etivos distingan entre los civiles & los combatientes & otros ob,etivos militares leg)timos$ -
Comisión Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA 77A786 -
Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
75?
Traducción informal3 #in accordance With the principles of distinction and protection of the civilian
population, onl& militar& ob,ectives ma& be laWfull& attacVed$A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia,
caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A
75<
En t"rminos del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #la prohibición del terror es una prohibición
espec)fica dentro de la prohibición general de atacar a los civilesA (a prohibición general es una norma
perentoria de derecho internacional consuetudinario$ QTraducción informal3 #the prohibition against terror is a
specific prohibition Within the general prohibition of attacV on civiliansA The general prohibition is a
peremptor& norm of customar& international laWA$ Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1
3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A
79>
Traducción informal3 “t)e rule t)at t)e ci/ilian population as suc), as Rell as indi/idual ci/ilians, s)all
not be t)e ob:ect of attacW, is a fundamental rule of international )umanitarian laR applicable to all armed
conflicts”A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3& Ma+tic, ? de mar/o de 7<<4A En el
mismo sentido3 #(a prohibición de los ataques contra los civiles se deriva de un principio fundamental de
derecho internacional humanitario, el principio de distinción, que obliga a las partes en conflicto a distinguir
en todo momento entre la población civil & los combatientes, & entre los ob,etos civiles & los ob,etivos
militares, & en consecuencia dirigir sus operaciones Gnicamente contra ob,etivos militaresA$ QTraducción
informal3 “6)e pro)ibition against attacWing ci/ilians stems from a fundamental principle of international
)umanitarian laR, t)e principle of distinction, R)ic) obliges Rarring parties to distinguis) at all times
betReen t)e ci/ilian population and combatants and betReen ci/ilian ob:ects and militar! ob:ecti/es and
accordingl! to direct t)eir operations onl! against militar! ob:ecti/es$A Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8AS
naturale/a consuetudinaria, cu&a violación no se ,ustifica en ningGn caso, &
contra la cual no es válido invocar motivos de necesidad militar
797
, además de
afirmar que la comisión de ataques contra la población civil o contra
individuos civiles transgrede en forma grave un principio cardinal del
derecho internacional humanitarioA
79=
(a +samblea 2eneral de las Naciones
Bnidas, por su parte, lo ha afirmado como uno de los principios humanitarios
b3sicos aplicables a todos los conflictos armados en distintas resoluciones, en
el sentido de “que está pro)ibido lan,ar ataques contra la población ci/il
como tal”
798
, que “las poblaciones ci/iles como tales no deberán ser ob:eto de
operaciones militares”
795
, que “las poblaciones ci/iles o las personas que las
componen no deberán ser ob:eto de represalias, traslados for,osos u otros
ataques contra su integridad”
799
, & que “los lugares o ,onas designadas al
solo efecto de proteger a los ci/iles, como las ,onas de )ospitales o refugios
análogos, no deberán ser ob:eto de operaciones militares”
794
A El Conse,o de
Deguridad de las Naciones Bnidas ha reafirmado la prohibición de atacar a la
población civil en distintas resoluciones sobre la protección de los civiles
durante los conflictos armados tanto internos como internacionales,
condenando en t"rminos estrictos sus violacionesA +s), en la esolución 7=49
del 76 de septiembre de 7<<< el Conse,o de Deguridad “condena
en1rgicamente los ataques deliberados contra la población ci/il en
situaciones de conflicto armado, así como los ataques contra ob:etos
797
En este sentido, la Dala de +pelaciones del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia e!presamente
rectificó lo decidido en una sentencia de instancia su,eta a su revisión, precisando que la necesidad militar en
ningGn caso puede ,ustificar un ataque contra civiles3 #la Dala de +pelaciones considera necesario rectificar la
afirmación de la Dala de %ecisión :J; de acuerdo con la cual Katacar a los civiles o bienes civiles es un delito
cuando no se ,ustifica por necesidad militarLA (a Dala de +pelaciones enfati/a que e!iste una prohibición
absoluta de los ataques contra civiles en el derecho internacional consuetudinario$A QTraducción informal3
7><A Fefore determining the scope of the term #civilian population,$ the +ppeals Chamber deems it necessar&
to rectif& the Trial ChamberLs statement, contained in paragraph 7?> of the Trial Cudgement, according to
Which KQtSargeting civilians or civilian propert& is an offence When not ,ustified b& militar& necessit&AL The
+ppeals Chamber underscores that there is an absolute prohibition on the targeting of civilians in customar&
international laWA$ Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia
de la Dala de +pelaciones del =< de ,unio de =>>5SA Esta regla se reiteró en los casos del %i.ca1 3.& B1a0*<e3ic
@ 9*Fic, sentencia del 76 de enero de =>>9H %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8H
& %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9A En id"ntico sentido, ver el caso
G-:+e.Fic3 #(a protección de los civiles en tiempos de conflicto armado, sea internacional o interno, es el
basamento del derecho humanitario modernoA :J; En efecto, ho& en d)a es un principio universalmente
reconocido, recientemente reafirmado por la Corte Internacional de Custicia, que los ataques deliberados sobre
los civiles o sobre bienes civiles están absolutamente prohibidos por el derecho internacional humanitario$
QTraducción informal3 “6)e protection of ci/ilians in time of armed conflict, R)et)er international or
internal, is t)e bedrocW of modern )umanitarian laR- ;M> *ndeed, it is noR a uni/ersall! recognised
principle, recentl! restated b! t)e *nternational &ourt of Sustice, t)at deliberate attacWs on ci/ilians or
ci/ilian ob:ects are absolutel! pro)ibited b! international )umanitarian laR”A Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de enero de =>>>AS
79=
#El acto de convertir a la población civil o a civiles individuales en el ob,etivo de un ataque :J; resultante
en la muerte o en lesiones a civiles, transgrede un principio cardinal de derecho internacional humanitario$
QTraducción informal3 “6)e act of maWing t)e ci/ilian population or indi/idual ci/ilians t)e ob:ect of attacW
;M>, resulting in deat) or in:ur! to ci/ilians, transgresses a core principle of international )umanitarian
laR”A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de
diciembre de =>>8SA
798
+2NB, esolución =555 :YYIII;, 7< de diciembre de 7<4?, sobre respeto de los derechos humanos en
conflictos armados :adoptada por unanimidad;A
795
+2NB, esolución =469 :7<6>;, sobre 1rincipios Fásicos para la protección de las poblaciones civiles en
los conflictos armados, adoptada por unanimidadA
799
+2NB, esolución =469 :7<6>;, sobre 1rincipios Fásicos para la protección de las poblaciones civiles en
los conflictos armados, adoptada por unanimidadA
794
+2NB, esolución =469 :7<6>;, sobre 1rincipios Fásicos para la protección de las poblaciones civiles en
los conflictos armados, adoptada por unanimidadA
protegidos por el derec)o internacional, ! )ace un llamamiento a todas las
partes para que pongan fin a esa clase de prácticas”, instándolas a cumplir
con sus obligaciones ba,o el %erecho Internacional 0umanitario & declarando
“que está dispuesto a afrontar las situaciones de conflicto armado en que la
población ci/il es ob:eto de ataques o la asistencia )umanitaria destinada a
ella es obstaculi,ada deliberadamente, en particular considerando la
adopción de medidas apropiadas a disposición del &onse:o de conformidad
con la &arta de las Paciones Dnidas”A 1osteriormente, en la esolución 7=<4
del 7< de abril de =>>>, el Conse,o de Deguridad reafirmó “que condena
en1rgicamente los ataques dirigidos deliberadamente contra los ci/iles u
otras personas protegidas en situaciones de conflicto armado ! )ace un
llamamiento a todas las partes para que pongan fin a esas prácticas”H
observó que “los ataques dirigidos deliberadamente contra las poblaciones
ci/iles u otras personas protegidas ! las /iolaciones sistemáticas, manifiestas
! generali,adas del derec)o internacional )umanitario ! del derec)o
internacional relati/o a los derec)os )umanos en situaciones de conflicto
armado pueden constituir una amena,a para la pa, ! la seguridad
internacionales !, a este respecto, reafirma que está dispuesto a examinar
esas situaciones !, cuando sea necesario, imponer medidas adecuadas”H &
reafirmó “que condena todas las acti/idades de incitación a la /iolencia
contra los ci/iles en situaciones de conflicto armado”, & “que es necesario
)acer comparecer ante la :usticia a quienes inciten a esa /iolencia o la
pro/oquen por otros medios”A @ás recientemente, en la esolución 7465 del
=? de abril de =>>4, el Conse,o de Deguridad reafirmó “que las partes en los
conflictos armados tienen la responsabilidad primordial de adoptar todas las
medidas posibles para asegurar la protección de los ci/iles afectados”,
recordó “que los ataques dirigidos deliberadamente contra los ci/iles u otras
personas protegidas en situaciones de conflicto armado constitu!en una
/iolación flagrante del derec)o internacional )umanitario”, condenó “en los
t1rminos más en1rgicos esas prácticas” & e!igió “que todas las partes les
pongan t1rmino de inmediato”A El Conse,o de Deguridad tambi"n ha
condenado e!pl)citamente, en numerosas oportunidades, la reali/ación de
ataques contra la población civil, cometidos en el marco de conflictos armados
espec)ficos tanto internos como internacionales en diferentes pa)sesA
796
(os ataques proscritos por la prohibición son aquellos en los que la población
civil es el ob,etivo primario del ataqueA
79?
1ara efectos de determinar si los
ataques han sido dirigido efectivamente contra una población civil, la
796
0a condenado enfáticamente este tipo de cr)menes en distintas resoluciones adoptadas en relación con los
conflictos armadas en L=8an* Qesolución 945 del 87 de ma&o de 7<?9H esolución 7>9= del 7? de abril de
7<<4S, B*.nia @ He+?e0*3ina Qesolución 667 del 78 de agosto de 7<<=H esolución ?7< del 74 de abril de
7<<8H esolución <78 del == de abril de 7<<5H esolución <<? del 74 de ,unio de 7<<9S, S*,a1ia Qesolución
6<5 del 8 de diciembre de 7<<=S, A?e+8ai<6n Qesolución ?98 del =< de ,ulio de 7<<8S, 1*. te++it*+i*.
*c-:a/*. /e Pa1e.tina Qesolución <>5 del 7? de mar/o de 7<<5H esolución 7>68 del =? de septiembre de
7<<4S, R-an/a Qesolución <7= del =7 de abril de 7<<5H esolución <7? del 76 de ma&o de 7<<5H esolución
<=9 del ? de ,unio de 7<<5H esolución <=< del == de ,unio de 7<<5H esolución <89 del 7 de ,ulio de 7<<5H
esolución <6? del =6 de febrero de 7<<9H esolución 7747 del < de abril de 7<<?S, Li8e+ia Qesolución <9>
del =7 de octubre de 7<<5H esolución 7>>7 del 8> de ,unio de 7<<9H esolución 7>57 del =< de enero de
7<<4SH Ge*+0ia Qesolución <<8 del 7= de ma&o de 7<<9S, C+*acia Qesolución 7>7< del < de noviembre de
7<<9SH B-+-n/i Qesolución 7>5< del 9 de mar/o de 7<<4H esolución 7>6= del 8> de agosto de 7<<4SH
A20ani.t6n Qesolución 7>64 del == de octubre de 7<<4SH Ta@iFi.t6n Qesolución 7>?< del 78 de diciembre
de 7<<4SH & Sie++a Le*na Qesolución 77?7 del 78 de ,ulio de 7<<?SA
,urisprudencia internacional ha tenido en cuenta factores tales como3 los
medios & m"todos utili/ados en el curso del ataque, el nGmero & el status de
las v)ctimas, la naturale/a de los cr)menes cometidos durante el ataque, la
resistencia a los atacantes durante el avance, & la medida en la cual la fuer/a
atacante cumplió o intentó cumplir con el principio de precaución del %erecho
Internacional 0umanitarioA
79<
No es necesario que el ataque sea dirigido contra
la totalidad de la población civil de la entidad geográfica en la que ocurren los
hechosH pero s) debe probarse que el ataque no se dirigió contra un nGmero
limitado de individuosA
74>
“Po es necesario que todos ! cada uno de los
miembros de esa población sean ci/iles 0 es suficiente con que sea de
naturale,a predominantemente ci/il, ! puede incluir, por e:emplo, indi/iduos
puestos fuera de combate”-
747
(a violación de las normas convencionales & consuetudinarias de derecho
internacional humanitario que proscriben los ataques contra la población civil,
genera responsabilidad penal individualA
74=
+s), los ataques contra la población
civil pueden constituir cr)menes de guerra ba,o el derecho internacional
79?
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de
septiembre de =>>5A
79<
#1ara efectos de determinar si puede decirse que un ataque se dirigió contra una población civil, los
medios & m"todos utili/ados en el curso del ataque pueden ser e!aminados, el nGmero & el status de las
v)ctimas, la naturale/a de los cr)menes cometidos durante su desarrollo, la resistencia a los asaltantes en ese
momento, & el grado en el cual puede decirse que la fuer/a atacante que cumplió o intentó cumplir con los
requisitos de precaución de las le&es de la guerra$ QTraducción informal3 “*n order to determine R)et)er t)e
attacW ma! be said to )a/e been directed against a ci/ilian population, t)e means and met)ods used in t)e
course of t)e attacW ma! be examined, t)e number and status of t)e /ictims, t)e nature of t)e crimes
committed in its course, t)e resistance to t)e assailants at t)e time and t)e extent to R)ic) t)e attacWing force
ma! be said to )a/e complied or attempted to compl! Rit) t)e precautionar! requirements of t)e laRs of
Rar”SA Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T
de septiembre de =>>5A
74>
En palabras del Tribunal, #tampoco es necesario que toda la población civil de la entidad geográfica en la
que tiene lugar el ataque sea el ob,etivo del mismoA Din embargo, debe probarse que el ataque no se dirigió
contra un nGmero limitado & seleccionado aleatoriamente de individuos$ QTraducción informal3 #It is also not
necessar& that the entire civilian population of the geographical entit& in Which the attacV is taVing place be
targeted b& the attacVA It must, hoWever, be shoWn that the attacV Was not directed against a limited and
randoml& selected number of individualsA$S Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.&
Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de septiembre de =>>5A
747
Traducción informal3 #It is not required that ever& single member of that population be a civilian I it is
enough if it is predominantl& civilian in nature, and ma& include, e-g-, individuals )ors de combatA897 Q897
Selisi_ Trial Cudgement, paraA 95H Kla`Wi_ +ppeal Cudgement, paras 777-778A *or ICT ,urisprudence, see
AWa!esu Trial Cudgement, paraA 9?=H \a!is)ema Trial Cudgement, paraA 7=?A$S Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de septiembre de =>>5A
74=
#(a Dala de +pelaciones ha sostenido que Kel derecho internacional consuetudinario impone
responsabilidad penal por las violaciones serias del +rt)culo 8 ComGn, tal & como las complementan otros
principios generales & reglas sobre la protección de las v)ctimas de conflictos armados internos, & por violar
ciertos principios & reglas fundamentales relativos a los medios & m"todos de combate en las guerras civiles
Q%ecisión sobre la Curisdicción del caso Tadic, parA 785S :J;A Tambi"n ha reconocido e!presamente que el
derecho internacional consuetudinario establece que una violación del principio que proh)be los ataques
contra civiles conlleva responsabilidad penal individualA Q+uto interlocutorio del caso DturgarSA %e all) se
sigue, por lo tanto, que las violaciones serias del principio que prohibe los ataques contra civiles generan
responsabilidad penal individual ba,o las le&es de la guerra$ QTraducción informal3 #The +ppeals Chamber
has found that #customar& international laW imposes criminal liabilit& for serious violations of common
+rticle 8, as supplemented b& other general principles and rules on the protection of victims of internal armed
conflict, and for breaching certain fundamental principles and rules regarding means and methods of combat
in civil strifeA$ Q6adia Curisdiction %ecision, paraA 785AS It has further e!pressl& recogni/ed that customar&
international laW establishes that a violation of the principle prohibiting attacVs on civilians entails individual
criminal responsibilit&AQ3trugar Interlocutor& +ppeal, paraA 7>AS :J; It therefore folloWs that serious
violations of the principle prohibiting attacVs on civilians incur individual criminal responsibilit& under the
laWs of War :J;$A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia
del 9 de diciembre de =>>8A
humanitario convencional & consuetudinario aplicable a los conflictos
armados internosA El Estatuto de la Corte 1enal Internacional tipifica los
ataques contra la población civil como cr)menes de guerra en conflictos
armados internacionales & no internacionalesA +s), de conformidad con el
art)culo ?, los cr)menes de guerra en conflictos armados internos inclu&en “;e>
otras /iolaciones gra/es de las le!es ! los usos aplicables en los conflictos
armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido
del derec)o internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientesB i>
(irigir intencionalmente ataques contra la población ci/il como tal o contra
ci/iles que no participen directamente en las )ostilidades”- %e acuerdo con el
Tribunal 1enal para la antigua Uugoslavia, la prohibición de los ataques contra
la población civil & sus elementos constitutivos son aplicables tanto en los
conflictos armados internacionales como en los internos, & su violación
constitu&e un crimen de guerra en ambos tipos de escenarioA
748
(os ataques
intencionales contra la población civil, o contra civiles individuales que no
participan directamente en las hostilidades, han sido tipificados en el Estatuto
de la Corte Especial para Dierra (eona :artA 5-a; como violaciones serias del
derecho internacional su,etas a la ,urisdicción de tal CorteA Tambi"n se
encuentran tipificados como cr)menes de guerra en el 1ro&ecto de Código de
Cr)menes contra la 1a/ & la Deguridad de la 0umanidad de la Comisión de
%erecho Internacional de 7<<4
745
A 1or otra parte, si están dadas las condiciones
espec)ficas, la ,urisprudencia internacional ha sostenido que en el marco de
conflictos armados, los ataques dirigidos contra civiles, as) como los ataques
indiscriminados contra poblaciones civiles, pueden constituir cr)menes de lesa
humanidad, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, en
particular los cr)menes de persecución o e!terminioA
749

3-%-#- 'ro)ibición de desarrollar actos orientados a aterrori,ar a la
población ci/il-
(a segunda sub-regla en la que se manifiesta el principio general de
distinción, es la prohibición de cometer actos o amena/as de violencia cu&a
finalidad principal sea la de aterrori/ar a la población civilA Esta norma está
consagrada en el 1rotocolo +dicional II -cu&o art)culo 78:=; dispone3
“Guedan pro)ibidos los actos o amena,as de /iolencia cu!a finalidad
principal sea aterrori,ar a la población ci/il”
166
2, & además tiene naturale/a
consuetudinaria, aplicable tanto a conflictos armados internos como
748
Caso del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de septiembre de =>>5A
745
+rtA =>3 #hacer a la población civil o individuos civiles ob,eto de un ataque Qes un crimen de guerraS$
Qtraducción informal3 “maWing t)e ci/ilian population or indi/idual ci/ilians t)e ob:ect of attacW Nis a Rar
crimeO”S
749
DegGn ha e!plicado la Dala de +pelaciones del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #a la lu/ de las
reglas consuetudinarias sobre el tema, la Dala de +pelaciones considera que los ataques dirigidos contra
civiles, as) como los ataques indiscriminados contra ciudades, poblados & aldeas, pueden constituir
persecución en tanto crimen de lesa humanidad$ QTraducción informal3 #In light of the customar& rules on
the issue, the +ppeals Chamber holds that attacVs in Which civilians are targeted, as Well as indiscriminate
attacVs on cities, toWns, and villages, ma& constitute persecutions as a crime against humanit&A$ Tribunal
1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia de la Dala de +pelaciones
del =< de ,unio de =>>5SA
744
Igual prohibición se encuentra en el art)culo 97:=; del 1rotocolo I +dicional, para el caso de los conflictos
armados internacionalesA
internacionalesA
746
+s) mismo, esta sub-regla espec)fica tiene el rango
autónomo de norma de ius cogensA +s) lo ha confirmado el Tribunal 1enal
para la +ntigua Uugoslavia al e!plicar que la prohibición de reali/ar actos
dirigidos a generar terror entre la población civil es una especie de la
prohibición general de dirigir ataques contra los civiles, que comparte con
dicha prohibición general el rango de norma de ius cogensA
74?
(a ,urisprudencia internacional ha e!plicado que esta violación de las le&es &
costumbres de guerra, que puede cometerse tanto en conflictos armados
internos como internacionales, busca proteger a la población civil como un
todo -o a civiles individuales- que no toman parte en las hostilidades, de actos
o amena/as de violencia perpetrados con el ob,etivo principal de generar
terror, es decir, “para crear entre la población ci/il una atmósfera de miedo
extremo o de incertidumbre de ser sometida a la /iolencia”
74<
- El v)nculo
directo entre esta prohibición & derechos fundamentales de especial
importancia ha sido resaltado por el Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, el cual ha se'alado que además de su proscripción tanto en las
Convenciones de 2inebra & sus protocolos adicionales como en el derecho
consuetudinario, “la exposición al terror es una negación del derec)o
fundamental a la seguridad personal, que se reconoce en todos los sistemas
nacionales ! está contenido en el artículo " del 'acto *nternacional de
(erec)os &i/iles ! 'olíticos ! el Artículo 5 de la &on/ención ?uropea de
(erec)os +umanos- ?n consecuencia, la 3ala de decisión considera que el
aterrori,amiento /iola un derec)o fundamental establecido en el derec)o
internacional consuetudinario ! con/encional”A
76>
(a prohibición de los actos dirigidos a generar terror entre la población civil
en el curso de conflictos armados internos está )ntimamente relacionada con la
proscripción general del terrorismo, sin identificarse con ellaA
767
Tambi"n se
746
.er la Norma = de la Distemati/ación del CIC3 HPuedan prohibidos los actos o las amena/as de violencia
cu&a finalidad principal sea aterrori/ar a la población civilA$
74?
En t"rminos del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #la prohibición del terror es una prohibición
espec)fica dentro de la prohibición general de atacar a los civilesA (a prohibición general es una norma
perentoria de derecho internacional consuetudinarioA 1uede decirse tambi"n que la prohibición espec)fica
tambi"n comparte este carácter perentorio, &a que protege el mismo valor$ QTraducción informal3 #the
prohibition against terror is a specific prohibition Within the general prohibition of attacV on civiliansA The
general prohibition is a peremptor& norm of customar& international laWA It could be said that the specific
prohibition also shares this peremptor& character, for it protects the same valueA$ Tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A
74<
Traducción informal3 “to create an atmosp)ere of extreme fear or uncertaint! of being sub:ected to
/iolence among t)e ci/ilian population”A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.&
B1a0*<e3ic @ 9*Fic, sentencia del 76 de enero de =>>9A En este mismo caso se e!plicó que no es necesario
que efectivamente se genere dicho terror para que se cometa el cr)men de guerra Io de lesa humanidad-
correspondienteH basta con la intención del perpetradorA En el mismo sentido, ver el caso del %i.ca1 3.&
Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A
76>
Traducción informal3 #In addition to the prohibition against acts or threats of violence enshrined in the
2eneva Conventions, the Trial Chamber observes that the e!posure to terror is a denial of the fundamental
right to securit& of person Which is recognised in all national s&stems and is contained in +rticle < of the
ICC1 and +rticle 9 of the EC0A +ccordingl&, the Trial Chamber finds that terrori/ation violates a
fundamental right laid doWn in international customar& and treat& laWA$ Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& B1a0*<e3ic @ 9*Fic, sentencia del 76 de enero de =>>9A
767
+s), el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia ha se'alado que e!isten mGltiples instrumentos
internacionales que proscriben el #terrorismo$ en diversas variantes, sea que se cometa en tiempos de
conflicto armado o en tiempos de pa/H sin embargo, para efectos de la aplicación del %erecho Internacional
0umanitario, e!isten normas espec)ficas que hacen innecesario el recurso a estos instrumentos generales,
relaciona directamente con la garant)a fundamental consagrada en el +rt)culo
5-=:d; del 1rotocolo +dicional II, que proh)be los actos de terrorismo
cometidos en el curso del conflicto armado, como parte del principio
humanitario
76=
pero preservando su carácter espec)ficoA (a violación de esta
prohibición en conflictos armados internos genera responsabilidad penal ba,o
el derecho internacional consuetudinario
768
, & ha sido catalogada como un
crimen de guerra en los Estatutos del Tribunal 1enal Internacional para
uanda
765
& de la Corte Especial para Dierra (eona
769
A
3-%-3- (istinción entre bienes de carácter ci/il ! ob:eti/os militares
(a tercera sub-regla espec)fica en la que se e!presa el principio general de
distinción, es la obligación de las partes en un conflicto de esfor/arse por
distinguir entre ob,etivos militares & bienes civilesA
764
(os bienes civiles son
“aquellos bienes que no pueden ser considerados legítimamente como
ob:eti/os militares”
766
H los ob,etivos militares, por su parte, son “aquellos
bienes que por su naturale,a, ubicación, finalidad o utili,ación contribu!an
concretamente, la prohibición consuetudinaria de actos destinados a esparcir el terror entre la población civilA
#(a ma&or)a es consciente de que e!isten varios instrumentos internacionales que proscriben el KterrorismoL
en varias formasA (a @a&or)a necesariamente se limita al r"gimen ,ur)dico que se ha desarrollado en relación
a los conflictos armados convencionales entre Estados, o entre autoridades gubernamentales & grupos
armados organi/ados, o entre tales grupos en un EstadoA En otras palabras, la @a&or)a procede sobre la
asunción de que el caso presente se fundamentará, de ser necesario, en el r"gimen legal de las Convenciones
de 2inebra & los 1rotocolos +dicionales, & no en los esfuer/os internacionales dirigidos contra las variedades
Kpol)ticasL del terrorismoA (a ma&or)a tambi"n nota que el KterrorismoL nunca ha recibido una definición Gnica
ba,o el %erecho InternacionalA :J; (a prohibición del terror contra la población civil en tiempos de guerra, la
cual encuentra e!presión en la Convención de 2inebra I. & los 1rotocolos +dicionales, es otro e,emplo de
una apro!imación temática espec)fica al KterrorismoLA$ QTraducción informal3 #The @a,orit& is aWare that
several international instruments e!ist outlaWing #terrorism$ in various formsA The @a,orit& necessaril& limits
itself to the legal regime that has been developed With reference to conventional armed conflict betWeen
Dtates, or betWeen governmental authorities and organi/ed armed groups, or betWeen such groups Within a
DtateA In other Words, the @a,orit& proceeds on the understanding that the present case Will have a basis, if at
all, in the legal regime of the 2eneva Conventions and the +dditional 1rotocols and not in international
efforts directed against #political$ varieties of terrorismA The @a,orit& Would also note that #terrorism$ has
never been singl& defined under international laWA :J; The prohibition of terror against the civilian
population in times of War, Which :as discussed beloW; is given e!pression in 2eneva Convention I. and the
+dditional 1rotocols, is another e!ample of the thematic, sub,ect-specific, approach to KterrorismL$A Tribunal
1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8AS
76=
%ispone este art)culo3 #+rt)culo 5A 2arant)as fundamentalesA 7A Todas las personas que no participen
directamente en las hostilidades, o que ha&an de,ado de participar en ellas, est"n o no privadas de libertad,
tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones & sus practicas religiosasA Derán
tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorableA Pueda
prohibido ordenar que no ha&a supervivientesA =A Din per,uicio del carácter general de las disposiciones que
preceden, están & quedarán prohibidos en todo tiempo & lugar con respecto a las personas a que se refiere el
párrafo 73 :J; los actos de terrorismo :J;$
768
+s) lo confirmó el Decretario 2eneral de las Naciones Bnidas en su informe especial sobre el
establecimiento de una Corte Especial para Dierra (eona, al e!plicar que las violaciones del +rt)culo 5 del
1rotocolo +dicional II han sido consideradas desde hace mucho tiempo como cr)menes ba,o el derecho
internacional consuetudinario -
765
+rtA 5 :d;A
769
+rtA 8 :d;A
764
Traducción informal3 “6)e parties to t)e conflict are obliged to attempt to distinguis) betReen militar!
targets and ci/ilian persons or propert!”A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.&
TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>>A
766
Traducción informal3 #Civilian propert& covers an& propert& that could not be legitimatel& considered a
militar& ob,ectiveA$ Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic,
sentencia del 8 de mar/o del =>>>A .er en el mismo sentido la Norma < de la Distemati/ación del CIC3 #Don
bienes de carácter civil todos los bienes que no son ob,etivos militares$, norma aplicable a conflictos armados
tanto internacionales como no internacionalesA
efica,mente a la acción militar ! cu!a destrucción total o parcial, captura o
neutrali,ación ofre,ca, en las circunstancias del caso, una /enta:a militar
definida”
198
A
En t"rminos del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, “de conformidad
con los principios de distinción ! protección de la población ci/il, solamente
se puede atacar lícitamente los ob:eti/os militares”
76<
A El deber de distinguir
entre ob,etivos militares & bienes civiles ha sido catalogado por la Comisión
Interamericana de %erechos 0umanos como un principio de derecho
internacional consuetudinario, que se aplica a todos los conflictos armadosA
7?>
(a +samblea 2eneral de las Naciones Bnidas ha afirmado, como principios
86.ic*. para la protección de las poblaciones civiles en los conflictos
armados, que “las /i/iendas ! otras instalaciones usadas sólo por
poblaciones ci/iles no deberán ser ob:eto de operaciones militares”
7?7
A
3-%-%- 'ro)ibición de los ataques indiscriminados ! de las armas de efectos
indiscriminados-
El cuarto componente del principio de distinción es la doble prohibición de los
ataques indiscriminados, & de las armas de efectos indiscriminadosA
(a protección de los civiles frente a los ataques indiscriminados es una norma
de derecho internacional consuetudinario
7?=
aplicable en todos los conflictos
armados, sean internacionales o internosA
7?8
(os ataques de carácter
indiscriminado no se ,ustifican en ningGn caso, ni siquiera cuando la población
civil inclu&e algunos elementos no civiles o la presencia de combatientesA
7?5
76?
Distemati/ación del CIC, Norma ? :aplicable a conflictos armados tanto internos como internacionales;A
76<
Traducción informal3 “in accordance Rit) t)e principles of distinction and protection of t)e ci/ilian
population, onl! militar! ob:ecti/es ma! be laRfull! attacWed”A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia,
caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A
7?>
En t"rminos de la Comisión3 “Además del artículo 3 com@n, los principios del derec)o consuetudinario
aplicables a todos los conflictos armados exigen que las partes contendientes se abstengan de atacar
directamente a la población ci/il ! a ci/iles en forma indi/idual, ! que al fi:ar sus ob:eti/os distingan entre
los ci/iles ! los combatientes ! otros ob:eti/os militares legítimos”A Comisión Interamericana de %erechos
0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA 77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7?
de noviembre de 7<<6A
7?7
+2NB, esolución =469 :7<6>;, sobre 1rincipios Fásicos para la protección de las poblaciones civiles en
los conflictos armados, adoptada por unanimidadA
7?=
1ara el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #entre las normas consuetudinarias que se han
desarrollado se encuentra la protección de los civiles contra los ataques indiscriminados$A QTraducción
informal3 #+mong the customar& rules that have developed is the protection of civilians against
indiscriminate attacVs$A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic,
sentencia de la Dala de +pelaciones del =< de ,unio de =>>5SA
7?8
#los ataques indiscriminados se encuentran e!presamente prohibidos por el 1rotocolo +dicional IA Esta
prohibición refle,a una norma de derecho consuetudinario bien establecida aplicable a todos los conflictos
armados$ QTraducción informal3 #indiscriminate attacVs are e!pressl& prohibited b& +dditional 1rotocol IA
This prohibition reflects a Well-established rule of customar& laW applicable in all armed conflictsA$ Tribunal
1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8,
reiterando en este punto la decisión adoptada en el caso TadicSA .er en igual sentido la Norma 77 de la
Distemati/ación del CIC3 #Puedan prohibidos los ataques indiscriminados$, la cual es aplicable tanto a
conflictos armados internos como internacionalesA
7?5
+s) lo ha e!presado el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia en el caso ZupresVic3 #Incluso si se
pudiera probar que la población musulmana de +hmici no era enteramente civil sino que inclu)a algunos
elementos armados, aun as) no e!istir)a ninguna ,ustificación para los ataques e!tendidos e indiscriminados
contra civiles$ QTraducción informal3 #Even if it can be proved that the @uslim population of +hmici Was not
entirel& civilian but comprised some armed elements, still no ,ustification Would e!ist for Widespread and
En su definición consuetudinaria, “3on indiscriminados los ataquesB ;a> que
no están dirigidos contra un ob:eti/o militar concretoA ;b> en los que se
emplean m1todos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un
ob:eti/o militar concretoA o ;c> en los que se emplean m1todos o medios de
combate cu!os efectos no sea posible limitar, como exige el derec)o
internacional )umanitarioA ! que, en consecuencia, pueden alcan,ar
indistintamente, en cualquiera de tales casos, tanto a ob:eti/os militares como
a personas ci/iles o bienes de carácter ci/il-”
7?9

Tambi"n es consuetudinaria la prohibición de usar armas de efectos
indiscriminadosA
7?4
(a Corte Internacional de Custicia ha e!plicado que uno de
los corolarios de la prohibición de dirigir ataques contra la población civil, es
la prohibición de usar armas incapaces de diferenciar entre ob,etivos civiles &
militaresA
7?6
Entre las armas que quedan cobi,adas por esta prohibición por sus
efectos indiscriminados sobre la población civil se cuentan las minas
antipersonal
7??
& las armas incendiarias
7?<
, las cuales además han sido ob,eto
de prohibiciones espec)ficas convencionales & consuetudinarias aplicables a
los conflictos armados internos, & dise'adas para limitar sus efectos
indiscriminadosA
(a prohibición de ataques indiscriminados & de armas de efectos
indiscriminados se interrelaciona directamente con la prohibición de dirigir
ataques contra la población civil, hasta el punto de que el Tribunal 1enal para
la +ntigua Uugoslavia ha clasificado en varios casos la comisión de ataques
con medios o armas de efectos indiscriminados, como ataques dirigidos contra
civilesA
7<>
1or otra parte, si están dadas las condiciones espec)ficas, la
indiscriminate attacVs against civilians$A Tribunal 1enal para la antigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an
G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de enero de =>>>SA
7?9
Distemati/ación del CIC, N*+,a 12) a:1ica81e a c*n21ict*. a+,a/*. inte+n*. e inte+naci*na1e.& Bna
forma paradigmática de ataque indiscriminado son los llamados #ataques de área$, cu&a prohibición
consuetudinaria se formula as) en la Norma 78 de la Distemati/ación del CIC en tanto regla aplicable a los
conflictos armados internos e internacionales3 #Puedan prohibidos los ataques por bombardeo, cualesquiera
que sean los m"todos o medios utili/ados, que traten como un ob,etivo militar Gnico varios ob,etivos militares
precisos & claramente separados, situados en una ciudad, un pueblo, una aldea u otra /ona en la que ha&a una
concentración análoga de personas civiles o bienes de carácter civilA$
7?4
Distemati/ación del CIC, N*+,a 71B HPueda prohibido el empleo de armas de tal )ndole que sus efectos
sean indiscriminados$, norma aplicable a conflictos armados internacionales & no internacionalesA
7?6
Corte Internacional de Custicia, -pinión Consultiva sobre la (egalidad de la +mena/a o el Bso de +rmas
Nucleares, 7<<4, párrafo 6?A
7??
Distemati/ación del CIC, N*+,a ;1B HCuando se empleen minas terrestres, se pondrá especial cuidado
en reducir a un m)nimo sus efectos indiscriminados$, norma aplicable a conflictos armados internacionales &
no internacionalesA .er igualmente la N*+,a ;2 H(as partes en conflicto que empleen minas terrestres
deberán registrar, en la medida de lo posible, su ubicación$ & la N*+,a ;'B HCuando cesen las hostilidades
activas, las partes en conflicto que ha&an empleado minas terrestres deberán retirarlas o hacerlas de algGn otro
modo inofensivas para la población civil, o facilitar su remoción$, ambas aplicables a conflictos armados
internacionales & no internacionalesA
7?<
Distemati/ación del CIC, N*+,a ;5B HDi se emplean armas incendiarias, se pondrá especial cuidado en
evitar que se causen incidentalmente muertos o heridos entre la población civil, as) como da'os a bienes de
carácter civil, o en reducir en todo caso a un m)nimo estos efectos$, norma aplicable a conflictos armados
internos e internacionalesA
7<>
0a dicho el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia que #la Dala de decisión concuerda con decisiones
previas de otras Dalas de %ecisión en que los ataques indiscriminados, es decir, ataques que impactan a civiles
o a bienes civiles & a ob,etivos militares sin distinción, pueden ser caracteri/ados como ataques directos
contra civiles$ Qtraducción informal3 #the Trial Chamber agrees With previous Trial Chambers that
indiscriminate attacVs, that is to sa&, attacVs Which striVe civilians or civilian ob,ects and militar& ob,ectives
Without distinction, ma& qualif& as direct attacVs against civiliansA$ Caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic,
,urisprudencia internacional ha sostenido que en el marco de conflictos
armados, los ataques dirigidos contra civiles, as) como los ataques
indiscriminados contra poblaciones civiles, pueden constituir el delito de
persecución en tanto crimen de lesa humanidad, de conformidad con el
derecho internacional consuetudinarioA
7<7
3-%-5- 'ro)ibición de atacar las condiciones de super/i/encia de la población
ci/il-
El quinto elemento constitutivo del principio de distinción es la prohibición de
atacar las condiciones esenciales de subsistencia de la población civil, la cual
se traduce en las dos proscripciones espec)ficas de hacer padecer hambre a la
población civil
7<=
, & de atacar, destruir, sustraer o inutili/ar los bienes
indispensables para su supervivenciaA
7<8
En este sentido, & en el ámbito
espec)fico de los conflictos armados internos, el art)culo 75 del 1rotocolo
+dicional II, sobre #1rotección de los bienes indispensables para la
supervivencia de la población civil$, establece3 “Gueda pro)ibido, como
m1todo de combate, )acer padecer )ambre a las personas ci/iles- ?n
consecuencia, se pro)íbe atacar, destruir, sustraer o inutili,ar con ese fin los
bienes indispensables para la super/i/encia de la población ci/il, tales como
los artículos alimenticios ! las ,onas agrícolas que los producen, las
cosec)as, el ganado, las instalaciones ! reser/as de agua potable ! las obras
de riego-” De trata de una norma que, además, tiene rango consuetudinario, &
en tanto manifestación básica del principio de distinción, tambi"n go/a de su
status de ius cogensA
3-%-6- 'ro)ibición de atacar a las personas puestas fuera de combate
sentencia del 9 de diciembre de =>>8SA Este Tribunal en ha considerado que los ataques con medios de
combate que no pueden diferenciar entre las personas & bienes civiles & los ob,etivos militares, equivalen a
ataques directos contra civilesH as), por e,emplo, en el caso FlasVic se infirió que los perpetradores de un
ataque contra la población de Dtari .ite/ hab)an buscado atacar a los civiles, por cuanto usaron armas dif)ciles
de guiar con precisión, de tra&ectoria irregular & no lineal, por lo cual era factible que impactaran ob,etivos no
militaresA Q.er caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia del 8 de mar/o del =>>> SA Bna decisión similar
se adoptó en el caso @artic en relación con el uso de rocVets tipo -rVan cu&as cabe/as conten)an bombas de
fragmentación & eran imprecisos3 #con relación a su precisión & fuer/a de impacto, el uso del rocVet -rVan en
este caso no se dise'ó para impactar un ob,etivo militar, sino para aterrori/ar a los civiles de Dara,evoA Estos
ataques son por lo tanto contrarios a las reglas de derecho internacional consuetudinario & convencional$
QTraducción informal3 “in respect of its accurac! and striWing force, t)e use of t)e .rWan rocWet in t)is case
Ras not designed to )it militar! target but to terrorise t)e ci/ilians of bagreb- 6)ese attacWs are t)erefore
contrar! to t)e rules of customar! and con/entional international laR”A Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, Caso %i.ca1 3.& Ma+tic, %ecisión sobre la egla 47AS
7<7
DegGn ha e!plicado la Dala de +pelaciones del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #a la lu/ de las
reglas consuetudinarias sobre el tema, la Dala de +pelaciones considera que los ataques dirigidos contra
civiles, as) como los ataques indiscriminados contra ciudades, poblados & aldeas, pueden constituir
persecución en tanto crimen de lesa humanidad$ QTraducción informal3 #In light of the customar& rules on
the issue, the +ppeals Chamber holds that attacVs in Which civilians are targeted, as Well as indiscriminate
attacVs on cities, toWns, and villages, ma& constitute persecutions as a crime against humanit&A$ Tribunal
1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& TiE*,i+ B1a.Fic, sentencia de la Dala de +pelaciones
del =< de ,unio de =>>5SA
7<=
N*+,a (' /e 1a Si.te,ati?aci4n /e1 CICRB HPueda prohibido, como m"todo de guerra, hacer padecer
hambre a la población civil$, regla aplicable tanto a conflictos armados internos como internacionalesA
7<8
N*+,a (5 /e 1a Si.te,ati?aci4n /e1 CICRB HPueda prohibido atacar, destruir, sustraer o inutili/ar los
bienes indispensables para la supervivencia de la población civil$, regla aplicable tanto a conflictos armados
internos como internacionalesA
1or Gltimo, como se e!plicó anteriormente, las salvaguardas del principio de
distinción cobi,an tanto a las personas civiles & a la población civil, como
tambi"n a las personas fuera de combate, dentro de la categor)a más amplia de
#no combatientes$H entendiendo por #personas puestas fuera de combate$ a
quienes habiendo participado en las hostilidades, han de,ado de hacerlo por
captura o retención, inconsciencia, naufragio, heridas, enfermedad, rendición u
otra circunstancia análogaA (a prohibición de atacar a las personas puestas fuera
de combate está consagrada en el +rt)culo 8 ComGn de los Convenios de
2inebra de 7<5<, & forma parte del derecho consuetudinarioA
7<5
%el principio de distinción se derivan, a su ve/, dos más de los principios
cardinales del %erecho Internacional 0umanitario con rango de ius cogens, a
saber, el principio de precaución Ique se e!plicará en el apartado siguiente-, &
el principio de proporcionalidad -que e!ige a las partes en un conflicto armado
abstenerse de llevar a cabo una operación militar cuandoquiera que se pueda
prever que de "sta resulten da'os a la población civil o a bienes de carácter
civil que sean e!cesivos en relación con la venta,a militar concreta & directa
que se anticipa
7<9
A E!iste un nivel considerable de discusión ,ur)dica sobre el
alcance de la noción de #venta,a militar$ & su adecuación proporcional a los
ataquesA Din embargo, por no ser un tema directamente relevante para la
resolución de los problemas ,ur)dicos planteados en el presente proceso, la
Corte no se pronunciará sobre el contenido del principio de proporcionalidad-A
5& E1 :+inci:i* /e :+eca-ci4n
El principio de precaución se deriva directamente del principio de distinción, &
e!ige, en su formulación consuetudinaria3 “as operaciones militares se
reali,arán con un cuidado constante de preser/ar a la población ci/il, a las
personas ci/iles ! los bienes de carácter ci/il- 3e tomarán todas las
precauciones factibles para e/itar, o reducir en todo caso a un mínimo, el
n@mero de muertos ! )eridos entre la población ci/il, así como los da4os a
bienes de carácter ci/il, que pudieran causar incidentalmente-”
7<4
DegGn ha
precisado el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, “la aplicación
práctica del principio de distinción exige que quienes planean o lan,an un
ataque tomen todas las precauciones posibles para /erificar que los ob:eti/os
atacados no son ci/iles ni ob:etos ci/iles, para así proteger a los ci/iles al
7<5
N*+,a 57 /e 1a Si.te,ati?aci4n /e1 CICRB HPueda prohibido atacar a una persona cuando se recono/ca
que está fuera de combateA Está fuera de combate toda persona3 :a; que está en poder de una parte adversaH :b;
que no puede defenderse porque está inconsciente, ha naufragado o está herida o enfermaH o :c; que e!prese
claramente su intención de rendirseH siempre que se abstenga de todo acto hostil & no trate de evadirse$, regla
aplicable tanto a conflictos armados internos como internacionalesA
7<9
Este principio se formuló de manera sint"tica as) en el caso Ga1ic del Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia3 #Bna ve/ se ha constatado el carácter militar de un ob,etivo, los comandantes deben considerar si
se puede esperar que el impacto de este ob,etivo cause p"rdidas incidentales de vida, heridas a civiles, da'os a
ob,etivos civiles o una combinación de los mismos, que resulten e!cesivos en relación con la venta,a militar
concreta & directa que se anticipaA Di se espera que resulten tales ba,as, el ataque no debe ser reali/ado$A
QTraducción informal3 #-nce the militar& character of a target has been ascertained, commanders must
consider Whether striVing this target is #e!pected to cause incidental loss of life, in,ur& to civilians, damage to
civilian ob,ectives or a combination thereof, Which Would be e!cessive in relation to the concrete and direct
militar& advantage anticipatedA$ If such casualties are e!pected to result, the attacV should not be pursuedA$
Caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A
7<4
Si.te,ati?aci4n /e1 CICR) N*+,a 1(&
ma!or grado posible”
7<6
A (a Comisión Interamericana de %erechos 0umanos
tambi"n ha resaltado la naturale/a consuetudinaria del principio de
precaución, as) como su relación con el principio de protección de la
población civil3 “'ara amparar a los ci/iles de los efectos de las )ostilidades,
otros principios del derec)o consuetudinario exigen que la parte atacante tome
precauciones para e/itar o minimi,ar la p1rdida de /idas ci/iles o da4os a la
propiedad de ci/iles, incidentales o colaterales a los ataques contra ob:eti/os
militares-”
1"8

El principio de precaución es una norma consuetudinaria de derecho
internacional humanitario, & por su carácter fundamental go/a adicionalmente
del rango de norma de ius cogens, en este caso directamente ligada a la
naturale/a de ius cogens del principio de distinción, del cual el principio de
precaución constitu&e una derivación inmediata, orientada a preservar
id"nticos valores esencialesA En este sentido, la +samblea 2eneral de las
Naciones Bnidas ha afirmado, como uno de los principios 86.ic*. para la
protección de las poblaciones civiles en los conflictos armados, el que “en el
desarrollo de operaciones militares, se )ará todo lo posible por tener a las
poblaciones ci/iles a sal/o de los estragos de la guerra ! se adoptarán todas
las precauciones necesarias para e/itar que las poblaciones ci/iles pade,can
)eridas, p1rdidas o da4os”
7<<
A
El principio de precaución se manifiesta en distintas reglas espec)ficas, que
son igualmente consuetudinarias & se aplican a los conflictos armados
internosH varias de estas reglas son directamente relevantes para la resolución
de los cargos planteados en el presente proceso de constitucionalidadA Entre
las principales e!presiones del principio de precaución se cuentan :i; la
obligación de las partes en conflicto de hacer todo lo posible para verificar que
los ob,etivos que van a atacar son ob,etivos militares
=>>
, :ii; la obligación de
las partes en conflicto de tomar todas la precauciones posibles al elegir los
7<6
Traducción informal3 “6)e practical application of t)e principle of distinction requires t)at t)ose R)o
plan or launc) an attacW taWe all feasible precautions to /erif! t)at t)e ob:ecti/es attacWed are neit)er
ci/ilians nor ci/ilian ob:ects, so as to spare ci/ilians as muc) as possible”- Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8A En igual sentido se
e!plicó en el caso G-:+e.Fic que #en el caso de ataques contra ob,etivos militares que causen da'o a civiles,
el derecho internacional contiene un principio general segGn el cual deben tomarse los cuidados ra/onables al
atacar ob,etivos militares, para efectos de que los civiles no sean heridos innecesariamente por descuidoA :J;
1arecer)a ser el caso que tales provisiones son parte del derecho internacional consuetudinario, no solo porque
especifican & desarrollan normas generales pre-e!istentes, sino tambi"n porque no parecen haber sido
controvertidas por ningGn Estado, incluidos aquellos que no han ratificado el protocoloA$ QTraducción
informal3 /*n t)e case of attacWs on militar! ob:ecti/es causing damage to ci/ilians, international laR
contains a general principle prescribing t)at reasonable care must be taWen in attacWing militar! ob:ecti/es
so t)at ci/ilians are not needlessl! in:ured t)roug) carelessness- ;M> 3uc) pro/isions, it Rould seem, are noR
part of customar! international laR, not onl! because t)e! specif! and fles) out general pre2existing norms,
but also because t)e! do not appear to be contested b! an! 3tate, including t)ose R)ic) )a/e not ratified t)e
'rotocol-” Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an G-:+e.Fic @ *t+*.,
sentencia del 75 de enero de =>>>SA
7<?
Comisión Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA
77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
7<<
+2NB, esolución =469 :7<6>;, sobre 1rincipios Fásicos para la protección de las poblaciones civiles en
los conflictos armados, adoptada por unanimidadA
=>>
Distemati/ación del CIC, N*+,a 17B H(as partes en conflicto deberán hacer todo lo que sea factible para
verificar que los ob,etivos que prev"n atacar son ob,etivos militares$, aplicable a conflictos armados internos
e internacionalesA
medios & m"todos b"licos que van a usar, para as) evitar o minimi/ar el
nGmero de muertos, heridos & da'os materiales causados incidentalmente
entre la población civil
=>7
& proteger a los civiles de los efectos de los
ataques
=>=
, :iii; la obligación de las partes en conflicto de dar aviso en la
medida en que las circunstancias lo permitan, con la debida anticipación & por
medios efectivos, de cualquier ataque que pudiera afectar a la población
civil
=>8
, :iv; el deber de optar, cuando se pueda elegir entre varios ob,etivos
militares que representen una venta,a similar, por aqu"l cu&o ataque
represente menos peligro para las personas & bienes civiles
=>5
, :v; la obligación
de las partes en un conflicto de retirar a la población civil, al má!imo grado
posible, de la vecindad de los ob,etivos militares
=>9
, & :vi; el deber de evitar
ubicar ob,etivos militares en o cerca de áreas densamente pobladas
=>4
A El
incumplimiento de estas obligaciones por una de las partes, no e!ime a las
otras de cumplir con sus propios deberes segGn el principio de distinción
=>6
A
(& E1 :+inci:i* /e t+at* E-,anita+i* @ /e +e.:et* :*+ 1a. 0a+ant=a.
2-n/a,enta1e. /e 1a :e+.*na&
%e acuerdo con el principio de trato humanitario, las personas civiles & las
personas fuera de combate deberán ser tratadas con humanidadA
=>?
%e este
principio, que protege el bien ,ur)dico de la dignidad humana en situaciones de
conflicto armado, se deriva una serie de garant)as fundamentales &
salvaguardas humanitarias que son inherentes a la persona & deben ser
=>7
Distemati/ación del CIC, N*+,a 17B H(as partes en conflicto deberán tomar todas las precauciones
factibles en la elección de los medios & m"todos de guerra para evitar, o reducir en todo caso a un m)nimo, el
nGmero de muertos & de heridos entre la población civil, as) como los da'os a los bienes de carácter civil, que
pudieran causar incidentalmenteA$, aplicable a conflictos armados internos e internacionalesA
=>=
Distemati/ación del CIC, N*+,a 22B H(as partes en conflicto deberán tomar todas las precauciones
factibles para proteger de los efectos de los ataques a la población civil & los bienes de carácter civil que est"n
ba,o su controlA$, aplicable a conflictos armados internos e internacionalesA
=>8
Distemati/ación del CIC, N*+,a 20B H(as partes en conflicto deberán dar aviso con la debida antelación
& por medios eficaces de todo ataque que pueda afectar a la población civil, salvo si las circunstancias lo
impiden$, norma aplicable a conflictos armados internos e internacionalesA
=>5
Distemati/ación del CIC, N*+,a 21B HCuando se pueda elegir entre varios ob,etivos militares para
obtener una venta,a militar similar, se optará por el ob,etivo cu&o ataque presente previsiblemente menos
peligro para las personas civiles & los bienes de carácter civil$, aplicable a conflictos armados internos e
internacionalesA
=>9
DegGn el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #las partes en un conflicto están en la obligación de
retirar a los civiles, al má!imo grado posible, de la vecindad de ob,etivos militares$ QTraducción informal3
#the parties to a conflict are under an obligation to remove civilians, to the ma!imum e!tent feasible from the
vicinit& of militar& ob,ectives$A Caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8SA
En el mismo sentido, ver la Norma =5 de la Distemati/ación del CIC3 #En la medida de lo factible, las partes
en conflicto deberán ale,ar a las personas civiles & los bienes de carácter civil que est"n ba,o su control de la
pro!imidad de ob,etivos militares$A
=>4
DegGn el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #las partes en un conflicto están en la obligación de
:J; evitar situar ob,etivos militares dentro o cerca de areas densamente pobladas$ QTraducción informal3 #the
parties to a conflict are under an obligation :J; to avoid locating militar& ob,ectives Within or near densel&
populated areas$A Caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8SA .er en el
mismo sentido la Norma =8 de la Distemati/ación del CIC3 HEn la medida de lo factible, las partes en
conflicto evitarán situar ob,etivos militares en el interior o cerca de /onas densamente pobladasA$
=>6
En t"rminos del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #el incumplimiento de esta obligación por una
parte no releva a la parte atacante de su deber de cumplir los principios de distinción & proporcionalidad al
lan/ar un ataque$ QTraducción informal3 “t)e failure of a part! to abide b! t)is obligation does not relie/e t)e
attacWing side of its dut! to abide b! t)e principles of distinction and proportionalit! R)en launc)ing an
attacW”A Caso del %i.ca1 3.& Stani.1a3 Ga1ic, sentencia del 9 de diciembre de =>>8SA
=>?
.er la Distemati/ación del CIC, Norma ?63 H(as personas civiles & las personas fuera de combate serán
tratadas con humanidad$, aplicable a conflictos armados tanto internos como internacionalesA
respetadas en todo caso, as) como la prohibición de generar males superfluos o
sufrimientos innecesariosA El principio humanitario no sólo es el fundamento
Gltimo del %erecho Internacional 0umanitario como un todo, sino que en s)
mismo es una norma de carácter convencional & consuetudinarioH además de
estar plasmado en los principales tratados que regulan el conflicto armado no
internacional, forma parte indudable de la costumbre internacional, segGn lo
han confirmado varios tribunales que inclu&en la Corte Internacional de
Custicia
=><
& el Tribunal Internacional @ilitar de Nuremberg
=7>
A
El principio de trato humanitario tiene el rango de norma de ius cogens, &
varias de las garant)as fundamentales derivadas del principio humanitario
tambi"n tienen la naturale/a de normas de ius cogensA En efecto, el principio
de trato humanitario es la esencia misma del %erecho Internacional
0umanitarioA El principio humanitario ha sido reconocido por la Corte
Internacional de Custicia, incluso de manera tangencial, desde sus primeros
pronunciamientosA +s), en el caso del Estrecho de CorfG de 7<5< Isu primera
sentencia-, la Corte Internacional hi/o referencia a las “consideraciones
elementales de )umanidad” como una fuente autónoma de obligaciones
internacionales
=77
A (a trascendencia de los valores humanitarios sobre los que
se erige la totalidad del derecho internacional humanitario fue resaltada
posteriormente por la Corte Internacional de Custicia en 7<<4, al se'alar que
=><
En su opinión consultiva de 7<<4 sobre la (egalidad de la +mena/a o el Bso de +rmas Nucleares, la Corte
Internacional de Custicia reafirmó la naturale/a consuetudinaria & fundamental del principio humanitario, que
provee el basamento del %erecho Internacional 0umanitario en su totalidad3 #(a e!tensa codificación del
derecho humanitario & la amplitud de la accesión a los tratados resultantes, as) como el hecho de que las
cláusulas de denuncia e!istentes en los instrumentos de codificación nunca han sido usadas, han provisto a la
comunidad internacional de un cuerpo de reglas convencionales, la gran ma&or)a de las cuales &a se hab)an
convertido en consuetudinarias, & que refle,aban los principios humanitarios de ma&or reconocimiento
universal$ QTraducción informal3 “6)e extensi/e codification of )umanitarian laR and t)e extent of t)e
accession to t)e resultant treaties, as Rell as t)e fact t)at t)e denunciation clauses t)at existed in t)e
codification instruments )a/e ne/er been used, )a/e pro/ided t)e international communit! Rit) a corpus of
treat! rules t)e great ma:orit! of R)ic) )ad alread! become customar! and R)ic) reflected t)e most
uni/ersall! recogni,ed )umanitarian principles-” Corte Internacional de Custicia, -pinión Consultiva sobre la
(egalidad de la +mena/a o el Bso de +rmas Nucleares, 7<<4A
=7>
DegGn lo rese'a la Corte Internacional de Custicia en la -pinión Consultiva sobre la (egalidad de la
+mena/a o el Bso de +rmas Nucleares de 7<<4, #el Tribunal @ilitar Internacional de Nuremberg &a hab)a
sostenido en 7<59 que las reglas humanitarias incluidas en las egulaciones ane!as a la Convención I. de (a
0a&a de 7<>6 Keran reconocidas por todas las naciones civili/adas & eran consideradas como declarativas de
las le&es & costumbres de la guerraL$A QTraducción informalB “6)e Puremberg *nternational <ilitar! 6ribunal
)ad alread! found in 1"%5 t)at t)e )umanitarian rules included in t)e 7egulations annexed to t)e +ague
&on/ention *= of 1"$9 IRere recogni,ed b! all ci/ili,ed nations and Rere regarded as being declarator! of
t)e laRs and customs of RarJ-$S
=77
En este caso la Corte indicaba la obligación de +lbania de informar sobre la presencia de minas en sus
aguas territoriales & advertir a ciertos barcos británicos sobre el peligro inminente al que estaban e!puestosA
+unque esta obligación estaba contenida en la Convención de (a 0a&a .III de 7<>6, +lbania no era parte a
dicho tratadoA (a Corte precisó, no obstante, que “tales obligaciones se basan, no en la &on/ención de a
+a!a de 1"$9, Po- =***, que es aplicable en tiempos de guerra, sino en ciertos principios generales
ampliamente reconocidos, a saberB consideraciones elementales de )umanidad, más apremiantes a@n en
tiempos de pa, que en guerraA el principio de libertad de las comunicaciones marítimasA ! el deber de todo
?stado de no permitir conscientemente el uso de su territorio para cometer actos contrarios a los derec)os
de otros ?stados”- QTraducción informal3 “6)e obligations incumbent upon t)e Albanian aut)orities
consisted in notif!ing, for t)e benefit of s)ipping in general, t)e existence of a minefield in Albanian
territorial Raters and in Rarning t)e approac)ing Kritis) Rars)ips of t)e imminent danger to R)ic) t)e
minefield exposed t)em- 3uc) obligations are based, not on t)e +ague &on/ention of 1"$9, Po- =***, R)ic) is
applicable in time of Rar, but on certain general and Rellrecognised principles, namel!B elementar!
considerations of )umanit!, e/en more exacting in peace t)an in RarA t)e principle of t)e freedom of
maritime communicationA and e/er! 3tateJs obligation not to alloR WnoRingl! its territor! to be used for acts
contrar! to t)e rig)ts of ot)er 3tates-” Corte Internacional de Custicia, caso del Estrecho de CorfG, 7<5<SA
“es, indudablemente, por el )ec)o de que una gran cantidad de reglas de
derec)o )umanitario aplicables en conflicto armado son tan fundamentales
para el respeto de la persona )umana ! las Iconsideraciones elementales de
)umanidadJ, como lo formuló la &orte en su sentencia del " de abril de 1"%"
en el caso del ?strec)o de &orf@ ;M>, que las &on/enciones de a +a!a ! de
Cinebra )an disfrutado de una amplia accesión”
=7=
A El principio humanitario
provee el fundamento del derecho internacional humanitario como una
unidadA
=78
(a garant)a general de trato humano provee el principio gu)a general
sub&acente a las convenciones de 2inebra, en el sentido de que su ob,eto
mismo es la tarea humanitaria de proteger al individuo en tanto persona,
salvaguardando los derechos que de all) se derivanA
=75
El carácter imperativo
del principio humanitario ha sido resaltado tambi"n por el Tribunal 1enal para
la +ntigua Uugoslavia, al indicar que “las disposiciones del Artículo 3 &om@n
! de los instrumentos uni/ersales ! regionales de derec)os )umanos
comparten un n@cleo com@n de estándares fundamentales que son aplicables
en todo tiempo, en todas las circunstancias ! a todas las partes, ! de los
cuales no se permite ninguna derogación”
=79
-
(a codificación del principio humanitario, con sus dos componentes básicos I
la formulación del principio general & la enunciación de las garant)as
fundamentales & salvaguardas humanitarias que le son inherentes- encuentra
sus antecedentes en la cláusula @artens, posteriormente en la formulación del
+rt)culo 8 ComGn de los Convenios de 2inebra de 7<5<, & finalmente se
=7=
Traducción informal3 “*t is undoubtedl! because a great man! rules of )umanitarian laR applicable in
armed conflict are so fundamental to t)e respect of t)e )uman person and Ielementar! considerations of
)umanit!J, as t)e &ourt put it in its Sudgment of " April 1"%" in t)e &orfu &)annel &ase ;--->, t)at t)e +ague
and Cene/a &on/entions )a/e en:o!ed a broad accession”A Corte Internacional de CusticiaA -pinión
consultiva sobre la (egalidad de la +mena/a o el Bso de +rmas Nucleares, 7<<4A
=78
DegGn lo indicó el ,ue/ Xeeramantr& de la Corte Internacional de Custicia en su salvamento de voto en la
-pinión consultiva sobre la (egalidad de la +mena/a o el Bso de +rmas Nucleares de 7<<43 #las le&es &
costumbres humanitarias tienen un lina,e mu& antiguoA De remontan a miles de a'os atrásA *ueron producidas
por muchas civili/aciones I la China, la India, la 2riega, la omana, la Caponesa, la Islámica, la Europea
moderna, entre otrasA + lo largo de las eras muchas ideas religiosas & filosóficas han sido vertidas en el molde
sobre el cual se ha conformado el derecho humanitario modernoA epresentan el esfuer/o de la conciencia
humana para mitigar en alguna medida las brutalidades & tremendos sufrimientos de la guerraA En el lengua,e
de una notoria declaración en este sentido :la %eclaración de Dan 1etersburgo de 7?4?;, el derecho
internacional humanitario se ha dise'ado para Kconciliar las necesidades de la guerra con las le&es de
humanidadL$ QTraducción informal3 #0umanitarian laW and custom have a ver& ancient lineageA The& reach
bacV thousands of &earsA The& Were WorVed out in man& civili/ations \ Chinese, Indian, 2reeV, oman,
Capanese, Islamic, modern European, among othersA Through the ages man& religious and philosophical ideas
have been poured into the mould in Which modern humanitarian laW has been formedA The& represented the
effort of the human conscience to mitigate in some measure the brutalities and dreadful sufferings of WarA In
the language of a notable declaration in this regard :the DtA 1etersburg %eclaration of 7?4?;, international
humanitarian laW is designed to Kconciliate the necessities of War With the laWs of humanit&LA$S
=75
1ara el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #la garant)a general de trato humanitario no es
desarrollada, salvo por el principio gu)a que sub&ace a la Convención, de que su ob,eto es el propósito
humanitario de proteger al individuo en tanto ser humano &, por lo tanto, debe salvaguardar los derechos que
se derivan de all)$ QTraducción informal3 #the general guarantee of humane treatment is not elaborated, e!cept
for the guiding principle underl&ing the Convention, that its ob,ect is the humanitarian one of protecting the
individual qua human being and, therefore, it must safeguard the entitlements Which floW therefromA$
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& A1eF.*3.F@, sentencia del =9 de ,unio de
7<<<A
=79
Traducción informal3 #the provisions of Common +rticle 8 and the universal and regional human rights
instruments share a common #core$ of fundamental standards Which are applicable at all times, in all
circumstances and to all parties, and from Which no derogation is permittedAQ&elebici +ppeal Cudgement,
paraA 75<AS$A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic, sentencia del 74
de noviembre de =>>9A
cristali/a en los 1rotocolos +dicionales de 7<66A %ado que cada una de estas
disposiciones forma parte, actualmente, del derecho internacional
convencional & consuetudinario que vincula a Colombia, es relevante para el
presente proceso detenerse sumariamente en su e!plicaciónA
9A7A a &láusula <artens-
(a primera formulación escrita del principio humanitario se reali/ó en la
llamada #Cláusula @artens$A %enominada as) por el delegado de usia a la
Conferencia de 1a/ de (a 0a&a de 7?<<, la #Cláusula @artens$ se inclu&ó por
primera ve/ en la Convención de la 0a&a II sobre las (e&es & Costumbres de
la 2uerra Terrestre, & su te!to era el siguiente3 “+asta que se )a!a adoptado
un código más completo de las le!es de la guerra, las Altas 'artes
&ontratantes consideran apropiado declarar que en los casos no incluidos en
las 7egulaciones por ellas adoptadas, las poblaciones ! los beligerantes
permanecen ba:o la protección ! el imperio de los principios del derec)o
internacional, tal ! como resultan de los usos establecidos entre naciones
ci/ili,adas, de las le!es de la )umanidad, ! de las exigencias de la conciencia
p@blica-”
=74
(a Corte Internacional de Custicia ha constatado el carácter consuetudinario de
la Cláusula @artensA
=76
De ha afirmado que una versión moderna de esta
cláusula se ha plasmado en 1reámbulo del 1rotocolo +dicional II, en el cual
las 1artes contratantes recuerdan “que, en los casos no pre/istos por el
derec)o /igente, la persona )umana queda ba:o la sal/aguardia de los
principios de )umanidad ! de las exigencias de la conciencia p@blica”A
Tambi"n en el 1reámbulo de la “&on/ención sobre pro)ibiciones o
restricciones del empleo de ciertas armas con/encionales que puedan
considerarse excesi/amente noci/as o de efectos indiscriminados” de 7<?> se
introduce la Cláusula @artens, al disponerse all) que las 1artes Contratantes
confirman “su decisión de que, en los casos no pre/istos en la presente
&on/ención, en sus 'rotocolos Anexos o en otros acuerdos internacionales, la
población ci/il ! los combatientes permanecerán en todo momento, ba:o la
protección ! la autoridad de los principios de derec)o internacional
=74
Traducción informal de la version inglesa3 “Dntil a more complete code of t)e laRs of Rar is issued, t)e
+ig) &ontracting 'arties t)inW it rig)t to declare t)at in cases not included in t)e 7egulations adopted b!
t)em, populations and belligerents remain under t)e protection and empire of t)e principles of international
laR, as t)e! result from t)e usages establis)ed betReen ci/ilised nations, from t)e laRs of )umanit!, and t)e
requirements of t)e public conscience-” (a versión francesa de esta misma Cláusula es la siguiente3 “?n
attendant quJun code plus complet des lois de la guerre puisse ^tre 1dict1, les +autes 'arties &ontractantes
:ugent opportun de constater que, dans les cas non compris dans les dispositions r1glementaires adopt1es par
?lles, les populations et les bellig1rants restent sous la sau/egarde et sous lJempire des principes du droit des
gens, tels quJils r1sultent des usages 1tablis entre nations ci/ilis1es, des lois de lJ)umanit1 et des exigences de
la conscience publique- c
=76
+s) lo hi/o en su -pinión Consultiva de 7<<4 sobre la (egalidad de la +mena/a o el Bso de +rmas
Nucleares, al referirse a la codificación de dicha Cláusula en el 1rotocolo +dicional I3 #la Corte recuerda que
todos los Estados están obligados por las reglas del 1rotocolo +dicional I que, al ser adoptadas, eran meras
e!presiones del derecho consuetudinario pree!istente, tales como la Cláusula @artens, reafirmada en el
primer art)culo del 1rotcolo +dicional I$ QTraducción informal3 “N6O)e &ourt recalls t)at all 3tates are
bound b! t)ose rules in Additional 'rotocol * R)ic), R)en adopted, Rere merel! t)e expression of t)e
preexisting customar! laR, suc) as t)e <artens &lause, reaffirmed in t)e first article of Additional 'rotocol
*”-S
deri/ados de la costumbre, de los principios de )umanidad ! de los dictados
de la conciencia p@blica”-
DegGn la Corte Internacional de Custicia en la -pinión Consultiva sobre la
(egalidad de la +mena/a o Bso de +rmas Nucleares de 7<<4, la Cláusula
@artens tiene carácter consuetudinarioA 1ero más aGn, para el Tribunal @ilitar
de N]remberg, en el caso \rupp de 7<5?, la cláusula @artens “es muc)o más
que una declaración pía- ?s una cláusula general, que transforma los usos
establecidos entre naciones ci/ili,adas, las le!es de )umanidad ! los dictados
de la conciencia p@blica en el parámetro legal a aplicar cuandoquiera que
las disposiciones de la &on/ención ;M> no cubran casos específicos ocurridos
durante el conflicto armado, o concomitantes con 1l”A
=7?
(a vigencia actual de
la Cláusula @artens ha sido confirmada por el Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, el cual la ha elevado a criterio de interpretación en casos de duda
en la aplicación de las normas del %erecho Internacional 0umanitarioA
=7<

9A=A ?l Artículo 3 &om@n de los &on/enios de Cinebra de 1"%"- El principio
humanitario fue posteriormente plasmado en las distintas reglas que
conforman el art)culo 8 comGn de los Convenios de 2inebra, tradicionalmente
considerado como una especie de #tratado en miniatura$, que establece un
par3etro "nio de -uanidadA El te!to del +rt)culo 8 comGn es el
siguiente3
“Artículo 3 &om@n-
?n caso de conflicto armado que no sea de índole internacional ! que
sur:a en el territorio de una de las Altas 'artes &ontratantes, cada una
de las 'artes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo,
las siguientes disposicionesB
1> as personas que no participen directamente en las )ostilidades,
incluidos los miembros de las fuer,as armadas que )a!an depuesto las
=7?
Traducción informal3 “N6)e <artens &lauseO is muc) more t)an a pious declaration- *t is a general
clause, maWing t)e usages establis)ed among ci/ili,ed nations, t)e laRs of )umanit! and t)e dictates of t)e
public conscience into t)e legal !ardsticW to be applied if and R)en t)e specific pro/isions of t)e &on/ention
;---> do not co/er specific cases occurring in Rarfare, or concomitant to Rarfare-”
=7<
En t"rminos del Tribunal, #puede recurrirse a la celebrada Cláusula @artens que, en la opinión autori/ada
de la Corte Internacional de Custicia, ha pasado a ser ho& en d)a parte del derecho internacional
consuetudinarioA Es cierto que esta cláusula no puede interpretarse en el sentido de que los Kprincipios de
humanidadL & los Kdictados de la conciencia pGblicaL ha&an sido elevados al rango de fuentes independientes
de derecho internacional, puesto que esta conclusión es negada por la práctica internacionalA Din embargo,
esta Cláusula obliga, como m)nimo, a hacer referencia a tales principios & dictados cuandoquiera que una
regla de derecho internacional humanitario no sea lo suficientemente rigurosa o precisa3 en tales instancias, el
alcance & contenido de la regla deben ser definidos con referencia a tales principios & dictados$ QTraducción
informal3 “<ore specificall!, recourse mig)t be )ad to t)e celebrated <artens &lause R)ic), in t)e
aut)oritati/e /ieR of t)e *nternational &ourt of Sustice, )as b! noR become part of customar! international
laR- 6rue, t)is &lause ma! not be taWen to mean t)at t)e “principles of )umanit!” and t)e “dictates of public
conscience” )a/e been ele/ated to t)e ranW of independent sources of international laR, for t)is conclusion is
belied b! international practice- +oRe/er, t)is &lause en:oins, as a minimum, reference to t)ose principles
and dictates an! time a rule of international )umanitarian laR is not sufficientl! rigorous or preciseB in t)ose
instances t)e scope and purport of t)e rule must be defined Rit) reference to t)ose principles and dictates-”
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& $*+an G-:+e.Fic @ *t+*., sentencia del 75 de
enero de =>>>AS
armas ! las personas puestas fuera de combate por enfermedad, )erida,
detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias,
tratadas con )umanidad, sin distinción alguna de índole desfa/orable,
basada en la ra,a, el color, la religión o la creencia, el sexo, el
nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo-
A este respecto, se pro)íben, en cualquier tiempo ! lugar, por lo que
ata4e a las personas arriba mencionadasB
a> los atentados contra la /ida ! la integridad corporal, especialmente el
)omicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la
tortura ! los supliciosA
b> la toma de re)enesA
c> los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos
)umillantes ! degradantesA
d> las condenas dictadas ! las e:ecuciones sin pre/io :uicio ante un
tribunal legítimamente constituido, con garantías :udiciales reconocidas
como indispensables por los pueblos ci/ili,ados-
#> os )eridos ! los enfermos serán recogidos ! asistidos-
Dn organismo )umanitario imparcial, tal como el &omit1 *nternacional
de la &ru, 7o:a, podrá ofrecer sus ser/icios a las 'artes en conflicto-
Además, las 'artes en conflicto )arán lo posible por poner en /igor,
mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras
disposiciones del presente &on/enio-
a aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el
estatuto :urídico de las partes en conflicto-”
DegGn la Corte Internacional de Custicia, el art)culo 8 comGn es uno de los
principios generales fundamentales del derecho humanitario
==>
, & las reglas
que lo componen refle,an lo que se denominó en la sentencia de 7<5< sobre el
Estrecho de CorfG como “consideraciones elementales de )umanidad”
==7
A En
la -pinión Consultiva de 7<<4 sobre las armas nucleares, la Corte
Internacional de Custicia enfati/ó que la naturale/a humanitaria de las reglas
plasmadas en el +rt)culo 8 comGn sub&ace a la totalidad del derecho
internacional humanitario & se aplica a todo tipo de conflictos & de armas3 “?l
carácter intrínsecamente )umanitario de los principios legales en cuestión
==>
Corte Internacional de Custicia, caso de las +ctividades @ilitares & 1aramilitares en & contra Nicaragua,
7<?4A
==7
Traducción informal3 #and the& are rules Which, in the CourtLs opinion, reflect What the Court in 7<5<
called Kelementar& considerations of humanit&L$A Corte Internacional de Custicia, caso de las +ctividades
@ilitares & 1aramilitares en & contra Nicaragua, 7<?4A
;M> permea la totalidad del derec)o del conflicto armado, ! se aplica a todas
las formas de guerra ! a todo tipo de armas, las del pasado, las del presente !
las del futuro”A
===
El carácter imperativo del principio humanitario sub&acente
al +rt)culo 8 ComGn & a los instrumentos universales & regionales de derechos
humanos ha sido resaltado tambi"n por el Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, al indicar que “las disposiciones del Artículo 3 &om@n ! de los
instrumentos uni/ersales ! regionales de derec)os )umanos comparten un
n@cleo com@n de estándares fundamentales que son aplicables en todo
tiempo, en todas las circunstancias ! a todas las partes, ! de los cuales no se
permite ninguna derogación”
==8
- (a Comisión Interamericana de %erechos
0umanos ha se'alado que la obligación de cumplir con el art)culo 8 comGn de
los convenios de 2inebra es una obligación de carácter absoluto, que no está
su,eta a reciprocidadA
==5
El Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia tambi"n
ha se'alado que la obligación esencial impuesta a las partes de un conflicto
armado internacional o interno por el +rt)culo 8 ComGnIcu&o carácter
consuetudinario es indudable- es la de cumplir ciertos estándares humanitarios
fundamentales, mediante “la aplicación de las reglas de )umanidad
reconocidas como esenciales por las naciones ci/ili,adas”
==9
& el
establecimiento de un nivel m)nimo de protección para las personas que no
toman parte activa en las hostilidades
==4
H todo lo cual contribu&e a que el
+rt)culo 8 comGn sea en s) mismo una fuente autónoma & consuetudinaria de
responsabilidad penal individualA
==6
DegGn ha e!plicado el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, el propósito
mismo del +rt)culo 8 comGn es el de reivindicar & proteger la dignidad
humana inherente al individuoH por ello, el listado de posibles contravenciones
de ese principio de dignidad es una mera enunciación, no ta!ativa, de formas
particularmente graves de maltrato que son fundamentalmente incompatibles
con el principio sub&acente de trato humanoA
==?
DegGn han precisado tanto la
===
Traducción informal3 #QTShe intrinsicall& humanitarian character of the legal principles in question :AAA;
permeates the entire laW of armed conflict and applies to all forms of Warfare and to all Vinds of Weapons,
those of the past, those of the present and those of the future$A Corte Internacional de Custicia, -pinión
Consultiva sobre la (egalidad o el Bso de +rmas Nucleares, 7<<4A
==8
Traducción informal3 “t)e pro/isions of &ommon Article 3 and t)e uni/ersal and regional )uman rig)ts
instruments s)are a common “core” of fundamental standards R)ic) are applicable at all times, in all
circumstances and to all parties, and from R)ic) no derogation is permitted-$ Tribunal 1enal para la +ntigua
Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic, sentencia del 74 de noviembre de =>>9A
==5
#la obligación de dar cumplimiento al art)culo 8 comGn es absoluta para ambas partes e independiente de la
obligación de la otra parteA$ Comisión Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe
NoA 99/<6, Caso NoA 77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
==9
Traducción informal3 #Common +rticle 8 requires the Warring parties to abide b& certain fundamental
humanitarian standards b& ensuring Kthe application of the rules of humanit& Which are recogni/ed as essential
b& civili/ed nationsAL$ Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic,
sentencia del 74 de noviembre de =>>9A
==4
Traducción informal3 “&ommon Article 3 of t)e Cene/a &on/entions ;M> sets out a minimum le/el of
protection for Ipersons taWing no acti/e part in t)e )ostilitiesJ”- Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia,
caso del %i.ca1 3.& M*,ci1* G+a<i.niF, sentencia del =6 de septiembre de =>>4A
==6
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de
noviembre de =>>9A
==?
El Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia e!plicó en este sentido en el caso +leVsovsVi3 #Bna lectura
del párrafo :7; del art)culo 8 comGn revela que su propósito es el de reivindicar & proteger la dignidad humana
inherente al individuoA 1rescribe trato humano sin discriminación basada en ra/a, color, religión o credo,
se!o, nacimiento, o rique/a, u otros criterios similaresA En lugar de definir el tratamiento humano all)
garanti/ado, los Estados partes eligieron proscribir formas particularmente odiosas de maltrato que son, sin
duda, incompatibles con el trato humanoA$ QTraducción informal3 #+ reading of paragraph :7; of common
Comisión Interamericana de %erechos 0umanos como el Tribunal 1enal para la
+ntigua Uugoslavia, las garant)as m)nimas establecidas en el art)culo 8 comGn
se aplican, en el conte!to de los conflictos armados internos, a quienes no
toman parte directa o activa en las hostilidades, incluida la población civil & las
personas puestas fuera de combate por rendición, captura u otras causasA
==<
Como se mencionó en apartados anteriores, el carácter consuetudinario de las
normas básicas de las Convenciones de 2inebra de 7<5<, concretamente los
art)culos comunes 7 & 8, ha sido confirmado por distintos tribunales
internacionalesH entre otras, por la Corte Internacional de Custicia en el caso de
las +ctividades @ilitares & 1aramilitares en & contra Nicaragua, en el cual las
clasificó como “los principios generales fundamentales del derec)o
)umanitario”A
5-3- os 'rotocolos Adicionales de 1"99- (a formulación del principio
humanitario, & de las garant)as fundamentales que le son consustanciales,
alcan/ó su punto de cristali/ación en los 1rotocolos +dicionales de 7<66 a los
Convenios de 2inebra de 7<5<A El 1reámbulo del 1rotocolo +dicional II
establece claramente que “los principios )umanitarios refrendados por el
artículo 3 com@n a los &on/enios de Cinebra del 1# de agosto de 1"%"
constitu!en el fundamento del respeto a la persona )umana en caso de
conflicto armado sin carácter internacional”- En lo tocante a los conflictos
armados no internacionales, este principio & las garant)as fundamentales
derivadas se formulan as) en el T)tulo II :#Trato humano$;3
“Artículo %- Carantías fundamentales-
1- 6odas las personas que no participen directamente en las
)ostilidades, o que )a!an de:ado de participar en ellas, est1n o no
pri/adas de libertad, tienen derec)o a que se respeten su persona, su
)onor, sus con/icciones ! sus practicas religiosas- 3erán tratadas con
+rticle 8 reveals that its purpose is to uphold and protect the inherent human dignit& of the individualA It
prescribes humane treatment Without discrimination based on Krace, colour, religion or faith, se!, birth, or
Wealth, or an& other similar criteriaLA Instead of defining the humane treatment Which is guaranteed, the Dtates
parties chose to proscribe particularl& odious forms of mistreatment that are Without question incompatible
With humane treatmentA$S
==<
En t"rminos de la Comisión3 #El ob,etivo básico del art)culo 8 comGn es disponer de ciertas normas legales
m)nimas que se puedan aplicar en el curso de hostilidades para proteger a las personas que no tomaron, o que &a
no toman parte directa o activa en las hostilidadesA (as personas que tienen derecho a la protección que
legalmente les confiere el art)culo 8 comGn, inclu&en a los miembros del gobierno & de las fuer/as disidentes que
se rinden, son capturados o están fuera de combate :)ors de combat;A %e igual modo, los civiles están
protegidos por las garant)as del art)culo 8 comGn, cuando son capturados o de alguna otra manera quedan su,etos
a la autoridad de un adversario, incluso aunque ha&an militado en las filas de la parte opositora$A Comisión
Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA 77A786 - Cuan
Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A En igual sentido, ver el caso (ima, del Tribunal 1enal
para la +ntigua Uugoslavia3 #dado que el +rt)culo 8 ComGn protege a las personas que no toman parte activa
en las hostilidades, las v)ctimas de la violación alegada no deben haber estado tomando parte activa en las
hostilidades al momento de la comisión del crimen$ QTraducción informal3 #as Common +rticle 8 protects
persons taVing no active part in the hostilities, the victims of the alleged violation must have taVen no active
part in the hostilities at the time the crime Was committed$A Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso
del %i.ca1 3.& %at,i+ Li,a< @ *t+*., sentencia del 8> de noviembre de =>>9AS
)umanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter
desfa/orable- Gueda pro)ibido ordenar que no )a!a super/i/ientes-
#- 3in per:uicio del carácter general de las disposiciones que preceden,
están ! quedarán pro)ibidos en todo tiempo ! lugar con respecto a las
personas a que se refiere el párrafo 1B
a> los atentados contra la /ida, la salud ! la integridad física o mental
de las personas, en particular el )omicidio ! los tratos crueles tales
como la tortura ! las mutilaciones o toda forma de pena corporalA
b> los castigos colecti/osA
c> la toma de re)enesA
d> los actos de terrorismoA
e> los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos
)umillantes ! degradantes, la /iolación, la prostitución for,ada !
cualquier forma de atentado al pudorA
f> la escla/itud ! la trata de escla/os en todas sus formasA
g> el pilla:eA
)> las amena,as de reali,ar los actos mencionados-
3- 3e proporcionarán a los ni4os los cuidados ! la a!uda que necesiten
!, en particularB
a> 7ecibirán una educación, incluida la educación religiosa o moral,
conforme a los deseos de los padres o, a falta de 1stos, de las personas
que tengan la guarda de ellosA
b> se tomarán las medidas oportunas para facilitar la reunión de las
familias temporalmente separadasA
c> los ni4os menores de quince a4os no serán reclutados en las fuer,as o
grupos armados ! no se permitirá que participen en las )ostilidadesA
d> la protección especial pre/ista en este artículo para los ni4os
menores de quince a4os seguirá aplicándose a ellos si, no obstante las
disposiciones del apartado c>, )an participado directamente en las
)ostilidades ! )an sido capturadosA
e> se tomarán medidas, si procede, ! siempre que se posible con el
consentimiento de los padres o de las personas que, en /irtud de la le! o
la costumbre, tengan en primer lugar la guarda de ellos, para trasladar
temporalmente a los ni4os de la ,ona en que tengan lugar las
)ostilidades a una ,ona del país más segura ! para que /a!an
acompa4ados de personas que /elen por su seguridad ! bienestar-”
El art)culo 9 del 1rotocolo II contiene garant)as fundamentales aplicables a las
personas privadas de su libertad :sean internadas o detenidas; por motivos
relacionados con el conflicto armado interno, mientras que el art)culo 4
establece las garant)as m)nimas aplicables al en,uiciamiento & sanción de las
conductas delictivas cometidas en relación con conflictos armados internosA
@ás recientemente, en la esolución 7465 del =? de abril de =>>4, el Conse,o
de Deguridad condenó “en los t1rminos más en1rgicos todos los actos de
/iolencia o abusos cometidos contra ci/iles en situaciones de conflicto
armado en /iolación de las obligaciones internacionales aplicables, en
particular con respecto aB i> la tortura ! otros tratos pro)ibidos, ii> la
/iolencia de g1nero ! sexual, iii> la /iolencia contra los ni4os, i/> el
reclutamiento ! uso de ni4os soldados, /> la trata de seres )umanos, /i> los
despla,amientos for,ados ! /ii> la denegación intencional de asistencia
)umanitaria”, e!igiendo a las partes de dichos conflictos el poner fin a tales
prácticasA
9A5A (as garant)as fundamentales inherentes al principio humanitarioA
9A5A7A (as garant)as fundamentales como nodo de interacción entre el %erecho
Internacional 0umanitario & el %erecho Internacional de los %erechos
0umanosA
El componente del principio humanitario consistente en la obligatoriedad de
respetar las garant)as fundamentales & salvaguardas humanitarias básicas
durante los conflictos armados, constitu&e uno de los principales nodos de
interacción del %erecho Internacional & Constitucional de los %erechos
0umanos & el %erecho Internacional 0umanitarioA En efecto, las garant)as
m)nimas & salvaguardas humanitarias que forman parte del principio
humanitario, corresponden a su ve/ a las disposiciones cardinales del derecho
de los derechos humanos, que están plasmadas como obligaciones no
derogables & derechos no su,etos a suspensión durante estados de emergenciaA
Esta interacción, en el seno del principio humanitario, del %erecho
Internacional 0umanitario & de los %erechos 0umanos más esenciales,
confirma que estos dos ordenamientos ,ur)dicos se complementan mutuamente
en tiempos de confrontación armada, & que ambos comparten el ob,etivo
cardinal de proteger los derechos básicos & la dignidad de la persona, en
tiempos de guerra & de pa/, limitando el poder de los Estados & de las
organi/aciones para salvaguardar un nGcleo básico de garant)as fundamentales
de las que son titulares todas las personas, sin discriminaciónA En este sentido,
a +samblea 2eneral de las Naciones Bnidas ha afirmado, como uno de los
principios 86.ic*. para la protección de las poblaciones civiles en los
conflictos armados, el que “los derec)os )umanos fundamentales aceptados
en el derec)o internacional ! enunciados en los instrumentos internacionales
seguirán siendo plenamente /álidos en casos de conflictos armados”-
=8>
(a
interrelación entre el %erecho Internacional 0umanitario & el %erecho
Internacional de los %erechos 0umanos, segGn la Comisión Interamericana de
%erechos 0umanos, adquiere una especial fuer/a en los conflictos armados
internos3 “es precisamente en situaciones de conflicto armado interno que esas
dos ramas del (erec)o internacional con/ergen de manera más precisa ! se
=8>
+2NB, esolución =469 :7<6>;, sobre 1rincipios Fásicos para la protección de las poblaciones civiles en
los conflictos armados, adoptada por unanimidadA
refuer,an recíprocamente”
=87
A En igual sentido, el 1reámbulo del 1rotocolo
+dicional II dispone que “los instrumentos internacionales relati/os a los
derec)os )umanos ofrecen a la persona )umana una protección fundamental”,
& el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia ha precisado que “las le!es de
la guerra no despla,an necesariamente a las le!es que regulan las situaciones
de pa,A aquellas pueden a4adir elementos requeridos por la protección que
debe ser otorgada a las /íctimas en situaciones de guerra”
=8=
A
@ás aGn, es claro que en los casos de conflictos armados internos, las
disposiciones del %erecho Internacional de los %erechos 0umanos & del
%erecho Internacional 0umanitario se aplican de manera concurrente e
interactGan de distintas formas en su aplicación a situaciones concretasA (a
Comisión Interamericana de %erechos 0umanos ha se'alado, en este sentido,
que “en ciertas circunstancias ;M> es necesario aplicar directamente normas
de derec)o internacional )umanitario, o interpretar disposiciones pertinentes
de la &on/ención Americana, tomando como referencia aqu1llas normas”
=88
,
& ha precisado que ello se deriva de las relaciones espec)ficas que e!isten
entre el %erecho Internacional de los %erechos 0umanos & el %erecho
Internacional 0umanitario, el cual constitu&e para ciertos efectos lex specialis,
puesto que a pesar de que “los tratados sobre derec)os )umanos son
aplicables tanto en tiempo de pa, como en situaciones de conflictos
armados”
=85
, las disposiciones del %erecho Internacional 0umanitario, tanto
convencionales como consuetudinarias, proveen regulaciones mucho más
detalladas que el %I%0 para proteger los derechos de las v)ctimas en
situaciones de conflictos armados & regular los m"todos & medios de combateA
%ado que el ob,etivo mismo del %I0 es el de limitar los efectos de los
conflictos armados sobre sus v)ctimas, “es comprensible que las disposiciones
=87
Comisión Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA
77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
=8=
Traducción informal3 #6)e laRs of Rar do not necessaril! displace t)e laRs regulating a peacetime
situationA t)e former ma! add elements requisite to t)e protection R)ic) needs to be afforded to /ictims in a
Rartime situation-$ Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& D+a0*1<-8 G-na+ac @
*t+*., sentencia de la Dala de +pelaciones 7= de ,unio de =>>=A
=88
(a Comisión Interamericana ha e!plicado cómo debe efectuarse esta interpretación del la Convención
+mericana de %erechos 0umanos a la lu/ del %erecho Internacional 0umanitario, para efectos de proteger
los derechos fundamentales violados en situaciones de conflicto armado3 #1or e,emplo, tanto el art)culo 8
comGn como el art)culo 5 de la Convención +mericana, protegen el derecho a la vida &, en consecuencia
proh)ben, inter alia, las e,ecuciones sumarias en cualquier circunstanciaA (as denuncias que aleguen
privaciones arbitrarias del derecho a la vida, atribuibles a agentes del Estado, están claramente dentro de la
competencia de la ComisiónA Din embargo, la competencia de "sta para resolver denuncias sobre violaciones
al derecho no suspendible a la vida que sur,an de un conflicto armado, podr)a encontrarse limitada si se
fundara Gnicamente en el +rt)culo 5 de la Convención +mericanaA Esto obedece a que la Convención
+mericana no contiene disposiciones que definan o distingan a los civiles de los combatientes, & otros
ob,etivos militares ni, mucho menos, que especifiquen cuándo un civil puede ser ob,eto de ataque leg)timo o
cuándo las ba,as civiles son una consecuencia leg)tima de operaciones militaresA 1or consiguiente, la
Comisión debe necesariamente referirse & aplicar estándares & reglas pertinentes del %erecho humanitario,
como fuentes de interpretación autori/adas al resolver "sta & otras denuncias similares que aleguen la
violación de la Convención +mericana en situaciones de combateA Di la Comisión obrara de otra forma,
deber)a declinar el e,ercicio de su competencia en muchos casos de ataques indiscriminados perpetrados por
agentes del Estado que provocan un nGmero considerable de ba,as civilesA Bn resultado de esa )ndole ser)a
claramente absurdo, a la lu/ del ob,eto & fin de la Convención +mericana & de los tratados de %erecho
humanitarioA$ Comisión Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6,
Caso NoA 77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
=85
Comisión Interamericana de %erechos 0umanos, caso #(a Tablada$ I Informe NoA 99/<6, Caso NoA
77A786 - Cuan Carlos +bella vsA +rgentina, 7? de noviembre de 7<<6A
del (erec)o )umanitario con/encional ! consuetudinario otorguen, en general,
una protección ma!or ! más concreta para las /íctimas de los conflictos
armados, que las garantías enunciadas de manera más global en la
&on/ención Americana ! en otros instrumentos sobre derec)os )umanos”
=89
A
No obstante lo anterior, la Comisión Interamericana ha subra&ado la
coincidencia en las metas de protección de ambos ordenamientos, se'alando
que “al igual que otros instrumentos uni/ersales ! regionales sobre derec)os
)umanos, la &on/ención Americana ! los &on/enios de Cinebra de 1"%"
comparten un n@cleo com@n de derec)os no suspendibles ! el ob:eti/o com@n
de proteger la integridad física ! la dignidad del ser )umano”
=84
A (a +samblea
2eneral de la -rgani/ación de Estados +mericanos ha recordado que #de
conformidad con la Carta de la -rgani/ación de los Estados +mericanos &
teniendo presentes todas las disposiciones aplicables del derecho internacional
humanitario & del derecho internacional de los derechos humanos dentro de
sus respectivos ámbitos de aplicación, los derechos humanos & libertades
fundamentales deben ser siempre respetados, incluso en las situaciones de
conflicto armado$
=86
A
9A5A=A Enunciación de las garant)as fundamentales que forman parte del
principio humanitarioA
(a ma&or parte de las garant)as fundamentales que forman parte del principio
humanitario se aplican a los no combatientes, esto es, a las personas civiles
que no toman parte en las hostilidades & a las personas fuera de combateA
=8?
Din embargo, algunas garant)as fundamentales espec)ficas como la prohibición
de la toma de rehenes se aplican a todas las personas, independientemente de
si toman parte o no en las hostilidades, como se veráA
Teniendo en cuenta los anteriores instrumentos & el desarrollo de las normas
consuetudinarias de derecho internacional humanitario aplicable a los
conflictos internos segGn su estado actual, la Corte Constitucional observa las
garant)as fundamentales que se derivan del principio humanitario -que en
varios casos tienen en s) mismas el rango de normas de ius cogens2 son
principalmente las siguientes3 :i; la prohibición de la discriminación en la
aplicación del %erecho Internacional 0umanitario
=8<
, :ii; la prohibición del
=89
IdA
=84
IdA
=86
esolución ===4 de =>>4A
=8?
En palabras del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, #el requisito final para la aplicación de un
cargo :J; basado en el +rt)culo 8 ComGn es que la v)ctima no estuviera tomando parte activa en las
hostilidades al momento de comisión del crimenA Esto cubre, entre otras personas, a los miembros de las
fuer/as armadas que han depuesto las armas & a quienes han sido puestos fuera de combate por enfermedad,
heridas, captura o cualquier otra causaA$ QTraducción informal3 #6)e final requirement for t)e application of
an Article 3 c)arge based on &ommon Article 3 is t)at t)e /ictim Ras taWing no acti/e part in t)e )ostilities at
t)e time t)e offence Ras committed- 6)is co/ers, among ot)er persons, members of armed forces R)o )a/e
laid doRn t)eir arms and t)ose placed )ors de combat b! sicWness, Rounds, detention, or an! ot)er cause”A
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& M*,ci1* G+a<i.niF, sentencia del =6 de
septiembre de =>>4AS
=8<
Distemati/ación del CIC, Norma ??3 #En la aplicación del derecho internacional humanitario, está
prohibido hacer distinciones de )ndole desfavorable basadas en la ra/a, el color, el se!o, la lengua, la religión
o las creencias, las opiniones pol)ticas o de otro g"nero, el origen nacional o social, la fortuna, el nacimiento u
otra condición, o cualquier otro criterio análogoA$
homicidio Iver más adelante-, :iii; la prohibición de la tortura & de los tratos
crueles, inhumanos & degradantes
=5>
-que es en s) misma una norma de ius
cogens-, :iv; la prohibición de los castigos corporales & los suplicios
=57
-norma
de ius cogens como tal-, :v; la prohibición de las mutilaciones, de las
e!perimentaciones m"dicas o cient)ficas u otras actuaciones m"dicas no
requeridas por la persona afectada & contrarias a las normas m"dicas
generalmente aceptadas
=5=
-la cual de por s) es una norma de ius cogens-, :vi;
la prohibición de la violencia de g"nero, de la violencia se!ual, de la
prostitución for/ada & de los atentados contra el pudor
=58
H :vii; la prohibición
de la esclavitud & de la trata de esclavos
=55
-norma con rango propio de ius
cogens-, :viii; la prohibición del traba,o for/ado no retribuido o abusivo
=59
,
:i!; la prohibición de tomar rehenes Iver más adelante-, :!; la prohibición de
utili/ar escudos humanos
=54
, :!i; la prohibición de las desapariciones
for/adas
=56
, :!ii; la prohibición de la privación arbitraria de la libertad
=5?
, :!iii;
la obligación de respetar las garant)as ,udiciales esenciales & por los principios
de legalidad de los delitos & de las penas & de responsabilidad penal
individual
=5<
, :!iv; la prohibición de los castigos colectivos
=9>
, :!v; la
obligación de respetar las convicciones & prácticas religiosas de las personas
civiles & fuera de combate
=97
, :!vi; la obligación de respetar la vida familiar
=9=
,
:!vii; la obligación de proteger los derechos de las mu,eres afectadas por los
conflictos armados
=98
, :!viii; la obligación de proteger los derechos especiales
de los ni'os afectados por los conflictos armados
=95
, ,unto con la prohibición
de reclutamiento infantil
=99
& la prohibición de permitir la participación directa
de ni'os en las hostilidades
=94
, :!i!; la obligación de respetar los derechos
especiales de los ancianos & personas con discapacidad afectados por los
=5>
Distemati/ación del CIC, Norma <>3 #Puedan prohibidos los actos de tortura, los tratos crueles e
inhumanos & los atentados contra la dignidad personal, en particular los tratos humillantes & degradantesA$
=57
Distemati/ación del CIC, Norma <73 #Puedan prohibidos los castigos corporalesA$
=5=
Distemati/ación del CIC, Norma <=3 #Puedan prohibidas las mutilaciones, las e!perimentaciones
m"dicas o cient)ficas o cualquier otra actuación m"dica no requerida por el estado de salud de la persona
concernida & que no sea conforme a las normas m"dicas generalmente aceptadasA$
=58
Distemati/ación del CIC, Norma <83 #Puedan prohibidas las violaciones & cualquier otra forma de
violencia se!ual$A
=55
Distemati/ación del CIC, Norma <53 #Puedan prohibidas la esclavitud & la trata de esclavos en todas sus
formas$A
=59
Distemati/ación del CIC, Norma <9B HPueda prohibido el traba,o for/ado no retribuido o abusivo$A
=54
Distemati/ación del CIC, Norma <63 #Pueda prohibida la utili/ación de escudos humanos$A
=56
Distemati/ación del CIC, Norma <?3 #Puedan prohibidas las desapariciones for/adas$A
=5?
Distemati/ación del CIC, Norma <<3 #Pueda prohibida la privación arbitraria de la libertad$A
=5<
Distemati/ación del CIC, Norma 7>>3 #Nadie puede ser ,u/gado o condenado si no es en virtud de un
proceso equitativo que ofre/ca todas las garant)as ,udiciales esenciales$A Norma 7>73 #Nadie puede ser
acusado o condenado por una acción u omisión que no constitu)a delito segGn el derecho nacional o
internacional en el momento en que se cometióA Tampoco puede imponerse una pena ma&or que la que era
aplicable cuando se cometió la infracción penalA$ Norma 7>=A3 #Nadie puede ser condenado por un delito si
no es basándose en la responsabilidad penal individual$A
=9>
Distemati/ación del CIC, Norma 7>83 #Puedan prohibidos los castigos colectivos$A
=97
Distemati/ación del CIC, Norma 7>53 #%eben respetarse las convicciones & las prácticas religiosas de las
personas civiles & de las personas fuera de combate$A
=9=
Distemati/ación del CIC, Norma 7>93 #En la medida de lo posible, se respetará la vida familiarA$
=98
Distemati/ación del CIC, Norma 7853 #%eberán respetarse las necesidades espec)ficas de las mu,eres
afectadas por los conflictos armados en materia de protección, salud & asistencia$A
=95
Distemati/ación del CIC, Norma 7893 #(os ni'os afectados por los conflictos armados tienen derecho a
un respeto & protección especiales$A
=99
Distemati/ación del CIC, Norma 7843 #(as fuer/as armadas o los grupos armados no deberán reclutar
ni'os$A
=94
Distemati/ación del CIC, Norma 7863 #No se permitirá que los ni'os participen en las hostilidades$A
conflictos armados
=96
, :!!; la prohibición absoluta del genocidio en el curso de
un conflicto armado Ique tiene indubitablemente el rango de ius cogens-, :!!i;
la prohibición absoluta de los cr)menes de lesa humanidad cometidos en el
curso de un conflicto armado Inorma igualmente revestida del carácter
autónomo de ius cogens-, :!!ii; el deber de recoger & asistir a los heridos & los
enfermos, :!!iii; la prohibición de los actos de terrorismo, :!!iv; la
prohibición del pilla,e & :!!v; el deber de respetar las garant)as m)nimas de las
personas privadas de la libertadA
1or su relevancia directa para la resolución de los problemas ,ur)dicos
planteados en el presente proceso, la Corte se detendrá en la e!ploración del
contenido de dos de estas garant)as fundamentales integrantes del principio
humanitario, a saber3 la prohibición del homicidio, & la prohibición de la toma
de rehenesA
9A5A8A (a garant)a fundamental de la prohibición del homicidioA
(a garant)a fundamental de la prohibición del homicidio en el conte!to de
conflictos armados no internacionales, como la ma&or)a de las demás
garant)as fundamentales, cobi,a a los no combatientes, es decir, a los civiles &
a las personas fuera de combate, mientras que no tomen parte directamente en
las hostilidades
=9?
A De trata de una norma plasmada en numerosos tratados
internacionales Ien particular en el +rt)culo 8 ComGn de los Convenios de
2inebra de 7<5< & el art)culo 5 del 1rotocolo II-, & que igualmente forma
parte del derecho internacional humanitario consuetudinario aplicable a los
conflictos armados internosA
=9<
%e hecho, la prohibición del homicidio de
civiles & personas fuera de combate constitu&e una de las garant)as de más
larga tra&ectoria en el %erecho Internacional 0umanitarioA
=4>
(a prohibición del homicidio de personas civiles & fuera de combate es una
norma de ius cogens en s) mismaA + este respecto debe recordarse que esta
prohibición del %erecho Internacional 0umanitario corresponde a una de las
garant)as no derogables del %erecho Internacional de los %erechos 0umanos I
el derecho a la vida
=47
- circunstancia que segGn se indicó más arriba, es una
=96
Distemati/ación del CIC, Norma 78?3 #(os ancianos, los inválidos & los enfermos mentales afectados por
los conflictos armados tienen derecho a un respeto & protección especialesA$
=9?
Distemati/ación del CIC, pA 877 Tomo IA .er en igual sentido los pronunciamientos del Tribunal 1enal
para la +ntigua Uugoslavia en el caso Ha/?iEa.an*3ic3 #el art)culo 8 comGn se aplica cuandoquiera que se
estable/ca que las v)ctimas del crimen no estaban tomando parte active en el conflicto$ Qtraducción informal3
#The Chamber has alread& established that common +rticle 8 of the 2eneva Conventions is covered b& the
scope of +rticle 8 of the Dtatute, and that common +rticle 8 applies When it is established that the victims of
the crime Were not activel& taVing part in the armed conflict$, caso del %i.ca1 3.& En3e+ Ha/?iEa.an*3ic @
A,i+ G-8-+a, sentencia del 79 de mar/o de =>>4SA
=9<
Distemati/ación del CIC, Norma ?<3 HPueda prohibido el homicidio$A
=4>
El asesinato de los civiles & de los prisioneros de guerra se inclu&ó como un crimen en la Carta del
Tribunal Internacional @ilitar de Nuremberg, +rtA 4 :b;A En el ámbito de los conflictos armados
internacionales, está proscrito por las cuatro Convenciones de 2inebra de 7<5< en tanto una violación grave
de las mismasA
=47
El derecho a la vida & la prohibición de su privación arbitraria están consagrados, entre otras, en el 1acto
Internacional de %erechos Civiles & 1ol)ticos :+rtA 4; & la Convención +mericana de %erechos 0umanos :artA
5;A El carácter no derogable del derecho a la vida & la prohibición de su suspensión en estados de emergencia
están consagradas en el 1acto Internacional de %erechos Civiles & 1ol)ticos :+rtA 5-=; & la Convención
+mericana de %erechos 0umanos :+rtA =6-=;, entre otrasA
prueba de su carácter imperativo o perentorioA +s) mismo, en el marco de los
conflictos armados internos la privación del derecho a la vida de las personas
civiles o fuera de combate, equivale igualmente a la violación de
prohibiciones imperativas, como lo son el principio de distinción, la
prohibición de atacar a la población civil o la prohibición de ataques
indiscriminados & armas de efectos indiscriminadosA
(a violación de esta prohibición conlleva responsabilidad penal en tanto
crimen de guerra, si están dados los elementos constitutivos del delito, tal &
como los ha precisado la ,urisprudencia internacionalA El Estatuto de oma
tipifica como crimen de guerra en conflictos armados internacionales, en su
art)culo ?:=;:c;:i;, el #homicidio en todas sus formas$ en tanto manifestación
de los #actos de violencia contra la vida & la persona$
=4=
A Tambi"n lo tipifican
el Estatuto del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia
=48
, el Estatuto del
Tribunal 1enal Internacional para uanda
=45
& la Carta de la Corte Especial
para Dierra (eona
=49
A DegGn ha demostrado minuciosamente el CIC en su
traba,o de Distemati/ación, la prohibición del homicidio de civiles & personas
fuera de combate ha sido reafirmada de manera e!tensa por la ,urisprudencia
internacional & comparada, & en general por la práctica de la comunidad
internacionalA
+hora bien, independientemente de la posible configuración del crimen de
guerra de homicidio en persona civil o en persona fuera de combate, observa
la Corte Constitucional que el acto material sub&acente, vAgA el de tomar la
vida de una persona amparada por el principio de distinción, puede dar lugar a
la configuración de otros tipos de delitos ba,o el %erecho Internacional
0umanitario, entre los cuales se cuentan el genocidio & los cr)menes de lesa
humanidad de e!terminio, persecución, ataques contra civiles o violencia
contra la personaH depende en cada caso del conte!to en el cual se cometió el
acto & de la presencia de las distintas condiciones espec)ficas para la
configuración de estas figuras delictivas
=44
A Todas ellas comparten un nGcleo
=4=
+rt)culo ?A #Cr)menes de guerraA :J; =A + los efectos del presente Estatuto, se entiende por Kcr)menes de
guerraL3 :J; :c; En caso de conflicto armado que no sea de )ndole internacional, las violaciones graves del
art)culo 8 comGn a los cuatro Convenios de 2inebra de 7= de agosto de 7<5<, a saber, cualquiera de los
siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los
miembros de las fuer/as armadas que ha&an depuesto las armas & los que ha&an quedado fuera de combate
por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa3 :i; +ctos de violencia contra la vida & la
persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles & la tortura :J;$A
=48
+rtA =:a;A
=45
+rtA 5:a;A
=49
+rtA 8:a;A
=44
+s), en la ,urisprudencia del Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, los elementos del homicidio como
cr)men de guerra & del homicidio como crimen de lesa humanidad, son los mismos, como tambi"n son
similares los elementos del crimen de e!terminio, diferenciándose en cada caso por la escala en la que se
cometen los hechos & el conte!to en el que se reali/an :& teniendo en cuenta que el conflicto armado no es un
elemento de los cr)menes de lesa humanidad, aunque "stos se pueden cometer en su curso;A En este sentido,
en el caso Flago,evic el Tribunal e!plicó que #los elementos del delito de homicidio como crimen de lesa
humanidad & como violación de las le&es o costumbres de la guerra es la mismaA :J; (a ,urisprudencia de
este Tribunal & del Tribunal 1enal Internacional para uanda han establecido en varias oportunidades que los
elementos principales del e!terminio son esencialmente similares a los requeridos para el homicidio
deliberado ba,o el +rt)culo = & para el homicidio ba,o los +rt)culos 8 & 9 del EstatutoA (a escala de los
cr)menes es, sin embargo, espec)fica3 el e!terminio Kdebe interpretarse como homicidio a una escala ma&or I
homicidio en masaLA$ QTribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& B1a0*<e3ic @ 9*Fic,
sentencia del 76 de enero de =>>9SA En igual sentido, ver el caso Frd,anin3 #Es claro en la ,urisprudencia del
comGn de elementos con la definición del delito de homicidio como crimen de
guerra, a saber, “la muerte de la /íctima que resulta de un acto u omisión del
acusado, cometido con la intención de matar o de causar da4o corporal serio,
con el conocimiento ra,onable de que probablemente causaría la muerte”
=46
9A5A5A (a garant)a fundamental de la prohibición de tomar rehenesA
(a garant)a fundamental de la prohibición de la toma de rehenes durante
conflictos armados no internacionales, en tanto parte integrante del principio
humanitario & en s) misma considerada, tiene la triple naturale/a de ser una
norma convencional, consuetudinaria & de ius cogens de %erecho
Internacional 0umanitarioA Du violación constitu&e un crimen de guerra que
da lugar a responsabilidad penal individualH tambi"n puede constituir un
crimen de lesa humanidad cometido en el marco de un conflicto armado
internoA El crimen de toma de rehenes ha recibido las más en"rgicas condenas
por parte de instancias internacionales a todo nivelA
Como se vió, la prohibición de la toma de rehenes está consagrada en tanto
garant)a fundamental inherente al principio humanitario en distintos tratados
internacionales vinculantes para Colombia en casos de conflicto armado
interno I concretamente, en el +rt)culo 8 ComGn de los Convenios de 2inebra
de 7<5< & en el +rt)culo 5-=-c del 1rotocolo II +dicional de 7<66A +demás, la
prohibición de la toma de rehenes ha adquirido carácter consuetudinario, tanto
por su carácter de garant)a integrante del principio humanitario contenido en
el +rt)culo 8 ComGn :que ha hecho tránsito a la costumbre en su integridad;,
como autónomamenteA En efecto, el carácter consuetudinario de la prohibición
de la toma de rehenes ha sido confirmado por la sistemati/ación del CIC, as)
como su aplicabilidad tanto a conflictos armados internacionales como a
conflictos armados no internacionales, luego de un cuidadoso análisis de su
proscripción en instrumentos internacionales, legislaciones nacionales &
distintos actos que constitu&en una práctica general, uniforme & reiterada
aceptada como obligatoria por la comunidad internacional
=4?
A
@ás aGn, la prohibición de la toma de rehenes ha sido catalogada como una
norma imperativa de derecho internacional, o norma de ius cogens en s)
Tribunal que los elementos del crimen sub&acente de homicidio voluntario ba,o el +rt)culo = del Estatuto son
id"nticos a los que se requieren para el homicidio ba,o el +rt)culo 8 & el +rt)culo 9 del EstatutoA :J; (a
,urisprudencia de este Tribunal & del Tribunal 1enal Internacional para uanda ha sostenido consistentemente
que, aparte de la cuestión de la escala, los elementos centrales del homicidio voluntario :+rt)culo =; & del
homicidio :+rt)culo 8 & +rt)culo 9; por una parte, & del e!terminio :+rt)culo 9; pior otra parte, son los
mismos$ QTribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del
7T de septiembre de =>>5SA .er en id"ntico sentido los casos del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del
7T de septiembre de =>>5H %i.ca1 3.& Da+i* G*+/ic @ Ma+i* Ce+Fe?, sentencia del =4 de febrero de =>>7H &
%i.ca1 3.& M*,ci1* G+a<i.niF, sentencia del =6 de septiembre de =>>4A
=46
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, caso del %i.ca1 3.& B1a0*<e3ic @ 9*Fic, sentencia del 76 de
enero de =>>9A .er en igual sentido los casos del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de
septiembre de =>>5, %i.ca1 3.& En3e+ Ha/?iEa.an*3ic @ A,i+ G-8-+a, sentencia del 79 de mar/o de =>>4,
%i.ca1 3.& Se2e+ Ha1i1*3ic, sentencia del 74 de noviembre de =>>9A
=4?
Distemati/ación del CIC, N*+,a 97B HPueda prohibido tomar rehenes$A En el conte!to de los conflictos
armados internacionales, la toma de rehenes ha sido prohibida adicionalmente por el Cuarto Convenio de
2inebra :art)culos 85 & 756; & clasificada como una violación grave del mismo, & da lugar a responsabilidad
penal como cr)men de guerraA
mismaA En este sentido, debe tenerse en cuenta que la prohibición de la toma
de rehenes en el %erecho Internacional 0umanitario refuer/a, en la práctica,
varias garant)as no derogables provistas por el %erecho Internacional de los
%erechos 0umanos Ique inclu&en el derecho a la vida, a la libertad & la
seguridad de la persona, la prohibición de las torturas & de los tratos crueles,
inhumanos & degradantes, as) como la protección contra la detención
arbitraria-, lo cual, como se precisó anteriormente, es una indicación clara del
carácter imperativo, perentorio o de ius cogens de esta GltimaA En ese preciso
sentido se ha pronunciado el Comit" de %erechos 0umanos de las Naciones
Bnidas, en su Comentario 2eneral NoA =< sobre el +rt)culo 5 del 1acto
Internacional de %erechos Civiles & 1ol)ticos, en el cual se e!plica que la toma
de rehenes, al desconocer garant)as no derogables en tiempos de conflicto
armado, es una violación de normas imperativas o perentorias de derecho
internacional, por lo cual no se puede invocar ba,o ninguna circunstancia el
estado de e!cepción para ,ustificarla3 “os ?stados 'artes no pueden en
ning@n caso in/ocar el artículo %H del 'acto como :ustificación de actos que
/iolan el derec)o )umanitario o normas imperati/as de derec)o
internacional, por e:emplo, la toma de re)enesM”A @ás adelante en este
mismo Comentario 2eneral se se'ala que la prohibición de la toma de rehenes
es una disposición que no puede ser ob,eto de suspensión, & que su carácter
absoluto se ,ustifica en virtud de #su condición de NnormaO de derec)o
internacional general”- El acuerdo unánime de la comunidad internacional
respecto de la prohibición absoluta de la toma de rehenes se refle,a, entre
otras, en que el art)culo 5:=;:c; del 1rotocolo +dicional II, que la consagra,
fue adoptado por consenso
=4<
A (a gravedad de las violaciones de la prohibición
ha sido resaltada por entes especiali/ados tales como la Comisión de %erecho
Internacional de las Naciones Bnidas, que en su pro&ecto de Código de
Cr)menes contra la 1a/ & Deguridad de la 0umanidad de 7<<7 caracteri/a la
toma de rehenes como un crimen de guerra e!cepcionalmente grave, & como
una violación seria de los principios & reglas de derecho internacional
aplicables a los conflictos armadosA
0aciendo eco de la naturale/a estricta & perentoria de la prohibición de la
toma de rehenes, varias organi/aciones internacionales han condenado
sistemáticamente la comisión de este crimen en conflictos armados tanto
internos como internacionales, resaltando su gravedadA En particular, el
Conse,o de Deguridad de las Naciones Bnidas ha condenado la toma de
rehenes en la esolución 48? del 87 de ,ulio de 7<?<, aprobada por
unanimidad, sobre #(a cuestión de la toma de rehenes & el secuestro$, en la
cual se declara “profundamente perturbado por la frecuencia de los casos de
toma de re)enes ! de secuestro ! el continuo ! prolongado encarcelamiento
de muc)os de los re)enes”, afirma que “la toma de re)enes ! los secuestros
son delitos que preocupan profundamente a todos los ?stados ! constitu!en
serias /iolaciones del derec)o )umanitario internacional, con gra/es
consecuencias ad/ersas para los derec)os )umanos de las /íctimas ! sus
familias ! para la promoción de las relaciones de amistad ! la cooperación
entre los ?stados”, posteriormente “condena inequí/ocamente todos los actos
=4<
Distemati/ación del CIC, pA ==48A
de toma de re)enes ! de secuestro”, & “exige que se ponga en libertad
inmediatamente ! en condiciones de seguridad a todos los re)enes ! personas
secuestradas, independientemente del lugar en que se encuentren detenidos !
de quien los tenga en su poder”, e!hortando luego “a todos los ?stados a que
utilicen su influencia política de conformidad con la &arta de las Paciones
Dnidas ! los principios del derec)o internacional a fin de lograr la liberación
en condiciones de seguridad de todos los re)enes ! personas secuestradas e
impedir que se cometan actos de toma de re)enes ! de secuestro”A
*inalmente, el Conse,o “insta a que se desarrolle a@n más la cooperación
internacional entre los ?stados para la formulación ! adopción de medidas
eficaces que se a:usten a las normas del derec)o internacional a fin de
facilitar la pre/ención, el en:uiciamiento ! el castigo de todos los actos de
toma de re)enes ! de secuestro como manifestaciones de terrorismo”A
(a +samblea 2eneral de las Naciones Bnidas, por su parte, ha condenado
reiteradamente la toma de rehenes, & en su resolución más reciente sobre el
particular Ila esolución 47/76= del 7< de diciembre de =>>4, adoptada sin
votación, es decir, por consenso unánime- reafirma en"rgicamente la
proscripción de esta grave violación del %erecho Internacional 0umanitario,
as)3 :i; recuerda en primera instancia “la (eclaración Dni/ersal de (erec)os
+umanos, que garanti,a, entre otras cosas, el derec)o a la /ida, la libertad !
la seguridad de la persona ! a no ser sometido a torturas ni otros tratos
crueles, in)umanos o degradantes, así como la libertad de circulación ! la
protección contra la detención arbitraria”H :ii; recuerda la proscripción
convencional de la toma de rehenes por la Convención Internacional contra la
Toma de ehenes de 7<6< & la Convención sobre la prevención & el castigo de
delitos contra personas internacionalmente protegidas de 7<68H :iii; invoca las
diversas resoluciones del Conse,o de Deguridad “en que se condenan todos
los casos de terrorismo, incluida la toma de re)enes !, en particular la
resolución 1%%$ ;#$$#>, de #% de octubre de #$$#”H :iv; se declara
“consciente de que la toma de re)enes constitu!e un crimen de guerra con
arreglo al ?statuto de 7oma de la &orte 'enal *nternacional ! es tambi1n una
/iolación gra/e de los &on/enios de Cinebra de 1# de agosto de 1"%" para la
protección de las /íctimas de la guerra”H :v; se declara “preocupada por el
)ec)o de que, a pesar de los esfuer,os de la comunidad internacional, los
actos de toma de re)enes, en sus distintas formas ! manifestaciones,
incluidos, entre otros, los perpetrados por terroristas ! grupos armados,
siguen produci1ndose ! )asta )an aumentado en muc)as regiones del
mundo”H :vi; reconoce que “la toma de re)enes requiere una acción resuelta,
firme ! concertada de la comunidad internacional, estrictamente acorde con
las normas internacionales de derec)os )umanos, para acabar con esa
práctica aborrecible”H :vii; “reafirma que la toma de re)enes, dondequiera
que se cometa ! quienquiera que sea su autor, es un delito gra/e destinado a
destruir los derec)os )umanos ! es in:ustificable en toda circunstancia”H :viii;
“condena todos los actos de toma de re)enes dondequiera que se realicen”H
:i!; “exige que todos los re)enes sean liberados inmediatamente ! sin
condiciones pre/ias de ning@n tipo ! expresa su solidaridad con las /íctimas
de la toma de re)enes”, & :!; “ex)orta a los ?stados a que adopten todas las
medidas necesarias, de conformidad con las disposiciones pertinentes del
derec)o internacional )umanitario ! las normas internacionales de derec)os
)umanos, para pre/enir, combatir ! castigar los actos de toma de re)enes,
incluso fortaleciendo la cooperación internacional en esta materia”A (a
+samblea ha efectuado afirmaciones similares o id"nticas en varias
resoluciones anteriores a "sta, tales como la esolución 96/==> del 7? de
febrero de =>>=A
El Conse,o de Deguridad tambi"n ha condenado casos espec)ficos de toma de
rehenes en distintos conflictos armados internos e internacionales
=6>
, como lo
ha hecho la +samblea 2eneral de las Naciones Bnidas
=67
, catalogando estos
actos como hechos atroces que violan gravemente las normas fundamentales
del %erecho Internacional 0umanitarioA
En esta misma l)nea, la Comisión de %erechos 0umanos de las Naciones
Bnidas adoptó la esolución 7<<?/68 del == de abril de 7<<? sobre #Toma de
ehenes$, en la cual :i; recuerda como primera medida los derechos
inderogables afectados por la toma de rehenes Ienuncia “la (eclaración
Dni/ersal de (erec)os +umanos que garanti,a el derec)o a la /ida, la
libertad ! la seguridad de la persona, a no ser sometido a torturas o tratos
degradantes, así como la libertad de circulación ! la protección contra la
detención arbitraria”-, :ii; declara su preocupación “por el )ec)o de que, a
pesar de los esfuer,os de la comunidad internacional, los actos de toma de
re)enes, en sus distintas formas ! manifestaciones, incluidos, entre otros, los
perpetrados por terroristas ! grupos armados, )an aumentado en muc)as
regiones del mundo”, :iii; reconoce que “la toma de re)enes exige que la
comunidad internacional despliegue esfuer,os decididos, firmes !
concertados, de conformidad estricta con las normas internacionales de
derec)os )umanos, para acabar con esas prácticas abominables”, :iv; luego
“7eafirma que la toma de re)enes, dondequiera ! por quienquiera que se
realice, es un acto ilícito cu!o ob:eti/o es destruir los derec)os )umanos !
que, en cualquier circunstancia, resulta in:ustificable”, :v; “condena todos
los actos de toma de re)enes que se realicen en cualquier parte del mundo”,
:vi; “exige que todos los re)enes sean liberados inmediatamente ! sin
condiciones pre/ias de ning@n tipo”, & :vii; “pide a los ?stados que adopten
todas las medidas necesarias, de conformidad con las disposiciones
pertinentes del derec)o internacional ! de las normas internacionales de
derec)os )umanos, para pre/enir, combatir ! reprimir los actos de toma de
re)enes, inclusi/e mediante el fortalecimiento de la cooperación
internacional en esta materia”- Estas mismas declaraciones se han reafirmado
posteriormente, en t"rminos similares, en las esoluciones =>>>/=< & =>>7/8?
de la misma ComisiónA
=6>
+s) lo ha hecho en relación con casos de toma de rehenes en G-Lait Qesoluciones 445 del 7? de agosto
de 7<<>, 465 del =< de octubre de 7<<>, 4?4 del = de mar/o de 7<<7 & 6>4 del 79 de agosto de 7<<7S,
Ta@iFi.t6n Q%eclaraciones del 1residente del Conse,o de Deguridad del 6 de febrero de 7<<6 & del =5 de
febrero de 7<<?S, & Sie++a Le*na Q%eclaración del 1residente del Conse,o de Deguridad del =4 de febrero de
7<<?SA
=67
.er, por e,emplo, la esolución 98/745 del < de diciembre de 7<<? sobre la situación en ZosovoA
En igual tono, en la esolución 7<55 :YYYIII--/>8; del 7> de ,unio de =>>8,
la +samblea 2eneral de la -rgani/ación de Estados +mericanos se declara
“preocupada por la desaparición de personas ! la toma de re)enes
especialmente durante los conflictos armados, así como por el sufrimiento
que esto causa a los familiares ! personas cercanas durante ! despu1s de
)aber finali,ado el conflicto”-
En consonancia con la naturale/a absoluta e imperativa de la prohibición, la
toma de rehenes ha sido clasificada como un crimen de guerra a nivel
convencional & consuetudinarioA +s) está tipificada en el Estatuto de la Corte
1enal Internacional, & en los estatutos de los Tribunales 1enales Especiales
para la +ntigua Uugoslavia
=6=
& para uanda
=68
, as) como en el estatuto de la
Corte Especial para Dierra (eona
=65
A El Estatuto de oma, que resulta
directamente vinculante para Colombia en esta materia, dispone en su art)culo
?:=;:c;:iii;, para los conflictos armados internos3
“Artículo 8- &rímenes de guerra- ;M> #- A los efectos del presente ?statuto,
se entiende por Icrímenes de guerraJB ;M> ;c> ?n caso de conflicto armado
que no sea de índole internacional, las /iolaciones gra/es del artículo com@n
a los cuatro &on/enios de Cinebra de 1# de agosto de 1"%", a saber,
cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no
participen directamente en las )ostilidades, incluidos los miembros de las
fuer,as armadas que )a!an depuesto las armas ! los que )a!an quedado
fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra
causaB ;M> ;iii> la toma de re)enes”-
(a definición consuetudinaria del delito de toma de rehenes ha sido plasmada
en los Elementos de los Cr)menes de competencia de la Corte 1enal
Internacional
=69
H es decir, a la fecha en que se adopta la presente providencia,
e!iste una definición consuetudinaria de los elementos constitutivos de este
crimen de guerra que forma parte, igualmente, del bloque de
constitucionalidad colombianoA El crimen de guerra de toma de rehenes se
configura as), en el ámbito de los conflictos armados de carácter no
internacional, cuando están presentes los siguientes elementos3 :a; la
=6=
+rtA =-hA
=68
+rtA 5-cA
=65
+rtA 8-cA
=69
(os Elementos de los Cr)menes del Estatuto de la Corte 1enal Internacional establecen en su art)culo
?A=AcAiii; los siguientes elementos para el crimen de guerra de toma de rehenes en conflictos armados de
carácter no internacional3 “1- Gue el autor )a!a capturado, detenido o retenido como re)1n a una o más
personas- LL #- Gue el autor )a!a amena,ado con matar, )erir o seguir deteniendo a esa persona o
personas- LL 3- Gue el autor )a!a tenido la intención de obligar a un ?stado, una organi,ación internacional,
una persona natural o :urídica o un grupo de personas a que actuaran o se abstu/ieran de actuar como
condición expresa o tácita de la seguridad o la puesta en libertad de esa persona o personas ;las negrillas
son nuestras>- LL %- Gue esa persona o personas )a!an estado fuera de combate o )a!an sido personas ci/iles
o miembros del personal sanitario o religioso que no tomaban parte acti/a en las )ostilidades- LL 5- Gue el
autor )a!a sido consciente de las circunstancias de )ec)o que establecían esa condición- LL 6- Gue la
conducta )a!a tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no era de índole internacional ! )a!a
estado relacionada con 1l- LL 9- Gue el autor )a!a sido consciente de circunstancias de )ec)o que establecían
la existencia de un conflicto armado-”
detención o retención de una o más personas :el o los rehenes;, :b; la amena/a
de asesinar, lesionar o continuar la retención del reh"n, :c; con la intención de
obligar a un tercero Ique puede ser un Estado, una organi/ación internacional,
una persona natural o ,ur)dica o un grupo de personas- a hacer o abstenerse de
hacer un acto determinado, :d; como condición e!pl)cita o impl)cita para la
liberación o la seguridad del reh"nA
7& Pe+.*na. @ 8iene. e.:ecia1,ente :+*te0i/*. :*+ e1 De+ecE*
Inte+naci*na1 H-,anita+i*&
El %erecho Internacional 0umanitario convencional & consuetudinario, en su
aplicación a los conflictos armados internos, provee especial protección a
ciertas categor)as de personas & de bienes que resultan particularmente
vulnerables a los efectos nocivos de la guerraA (as principales categor)as de
personas & bienes especialmente protegidos son :a; el personal & los bienes
m"dicos, sanitarios & religiosos
=64
, :b; el personal & los bienes de socorro
humanitario
=66
, :c; el personal & los bienes de las misiones de mantenimiento
de la pa/
=6?
, :d; los periodistas
=6<
, :e; los bienes culturales & :f; las
=64
El art)culo < del 1rotocolo +dicional II establece las garant)as de especial protección del personal sanitario
& religioso, al disponer3 #7A El personal sanitario & religioso será respetado & protegidoA De le proporcionará
toda la a&uda disponible para el desempe'o de sus funciones & no se le obligará a reali/ar tareas que no sean
compatibles con su misión humanitariaA // =A No se podrá e!igir que el personal sanitario, en el cumplimiento
de su misión, de prioridad al tratamiento de persona alguna salvo por ra/ones de orden m"dicoA$ 1or su parte,
el art)culo 7> de este 1rotocolo consagra la cláusula de protección general de la misión m"dica en los
t"rminos siguientes3 #7A No se castigará a nadie por haber e,ercido una actividad m"dica conforme con la
deontolog)a, cualesquiera que hubieren sido las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividadA // =A No
se podrá obligar a las personas que e,er/an una actividad m"dica a reali/ar actos ni a efectuar traba,os
contrarios a la deontolog)a u otras normas m"dicas destinadas a proteger a los heridos & a los enfermos, o a las
disposiciones del presente 1rotocolo, ni a abstenerse de reali/ar actos e!igidos por dichas normas o
disposicionesA // 8A + reserva de lo dispuesto en la legislación nacional, se respetarán las obligaciones
profesionales de las personas que e,er/an una actividad m"dica, en cuanto a la información que puedan
adquirir sobre los heridos & los enfermos por ellas asistidosA // 5A + reserva de lo dispuesto en la legislación
nacional, la persona que e,er/a una actividad m"dica no podrá ser sancionada de modo alguno por el hecho de
no proporcionar o de negarse a proporcionar información sobre los heridos & los enfermos a quienes asista o
ha&a asistidoA$ + la ve/, el art)culo 77 del 1rotocolo II establece la #1rotección de unidades & medios de
transporte sanitarios$ as)3 #7A (as unidades sanitarias & los medios de transporte sanitarios serán respetados &
protegidos en todo momento & no serán ob,eto de ataquesA // =A (a protección debida a las unidades & a los
medios de transporte sanitarios solamente podrá cesar cuando se haga uso de ellos con ob,eto de reali/ar actos
hostiles al margen de sus tareas humanitariasA Din embargo, la protección cesará Gnicamente despu"s de una
intimación que, habiendo sido fi,ado cuando proceda un pla/o ra/onable, no surta efectosA$ .er en igual
sentido la Distemati/ación del CICR) N*+,a 2(B HEl personal sanitario e!clusivamente destinado a tareas
m"dicas será respetado & protegido en todas las circunstanciasA 1erderá su protección si, al margen de su
función humanitaria, comete actos per,udiciales para el enemigo$H N*+,a 27B HPueda prohibido castigar a
alguien por reali/ar tareas m"dicas conformes con la deontolog)a u obligar a una persona que e,erce una
actividad m"dica a reali/ar actos contrarios a la deontolog)a$H N*+,a 27B HEl personal religioso
e!clusivamente destinado a actividades religiosas será respetado & protegido en todas las circunstanciasA
1erderá su protección si, al margen de su función humanitaria, comete actos per,udiciales para el enemigo$H
N*+,a '0B HPuedan prohibidos los ataques directos contra el personal & los bienes sanitarios & religiosos que
ostenten los signos distintivos estipulados en los Convenios de 2inebra de conformidad con el derecho
internacionalA$
=66
Distemati/ación del CIC, N*+,a '1B HEl personal de socorro humanitario será respetado & protegidoA$H
N*+,a ((B H(as partes en conflicto permitirán & facilitarán, a reserva de su derecho de control, el paso rápido
& sin trabas de toda la a&uda humanitaria destinada a las personas civiles necesitadas que tengan carácter
imparcial & se preste sin distinción desfavorable alguna$A
=6?
Distemati/ación del CIC, N*+,a ''B HPueda prohibido lan/ar un ataque contra el personal & los bienes
de las misiones de mantenimiento de la pa/ que sean conformes con la Carta de las Naciones Bnidas, siempre
que tengan derecho a la protección que el derecho internacional humanitario otorga a las personas civiles & los
bienes de carácter civilA$
=6<
Distemati/ación del CIC, N*+,a '5B H(os periodistas civiles que realicen misiones profesionales en
/onas de conflicto armado serán respetados & protegidos, siempre que no participen directamente en las
instalaciones que contienen fuer/as peligrosasA 1or su relevancia directa para
la resolución de los cargos formulados en el presente proceso de
constitucionalidad, la Dala 1lena se detendrá brevemente en la descripción de
las garant)as provistas por el %erecho Internacional 0umanitario para las dos
Gltimas categor)as de bienes especialmente protegidosA
7&1& La :+*tecci4n e.:ecia1 /e 1*. 8iene. c-1t-+a1e. @ /e 1*. 8iene.
+e1i0i*.*.
El %erecho Internacional 0umanitario impone a las partes de un conflicto
armado interno la obligación especial de respetar & proteger los bienes
culturales, entendiendo por tales tanto :i; los bienes culturales en general -#los
edificios dedicados a fines religiosos o caritativos, a la ense'an/a, las artes o
las ciencias, as) como los monumentos históricos & las obras art)sticas o
cient)ficas$-, como :ii; los bienes culturales de especial importancia para el
patrimonio de todos los pueblos -#los monumentos históricos, las obras de arte
o los lugares de culto que constitu&en el patrimonio cultural o espiritual de los
pueblos$-A Estos dos tipos de bienes son protegidos por disposiciones
convencionales espec)ficas Ila Convención de (a 0a&a de 7<95 en el caso de
los primeros, & el 1rotocolo +dicional II en el caso de los segundos
=?>
-, & las
garant)as que los salvaguardan tambi"n forman parte del derecho internacional
humanitario consuetudinarioA
=?7
(a diferencia esencial consiste en el refuer/o
de las protecciones aplicables a los bienes culturales de la categor)a :ii;A
+unque los bienes culturales forman parte de la categor)a general de #bienes
civiles$, & como tales están amparados por los principios de distinción & de
precaución arriba e!plicados, el %erecho Internacional 0umanitario establece
respecto de los bienes culturales deberes de especial cuidado, respeto,
prevención & protección a cargo de todas las partes enfrentadas en conflictos
armadosH en este sentido, las garant)as de protección de los bienes culturales I
incluidas las garant)as penales- constitu&en lex specialis en relación con los
principios de distinción & precauciónA
=?=

(a violación de las garant)as de especial protección de los bienes culturales es
un crimen de guerra ba,o el derecho internacional humanitario convencional &
hostilidadesA$
=?>
El 1rotocolo +dicional II establece en su art)culo 74 :#1rotección de los bienes culturales & de los lugares
de culto$;3 #Din per,uicio de las disposiciones de la Convención de (a 0a&a del 75 de ma&o de 7<95 para la
1rotección de los Fienes Culturales en caso de Conflicto +rmado, queda prohibido cometer actos de
hostilidad dirigidos contra los monumentos históricos, las obras de arte o los lugares de culto que constitu&en
el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, & utili/arlos en apo&o del esfuer/o militar$A
=?7
Distemati/ación del CIC, N*+,a ';B H(as partes en conflicto deben respetar los bienes culturales3 +A En
las operaciones militares se pondrá especial cuidado en no da'ar los edificios dedicados a fines religiosos o
caritativos, a la ense'an/a, las artes o las ciencias, as) como los monumentos históricos, a no ser que se trate
de ob,etivos militaresA FA No serán atacados los bienes que tengan gran importancia para el patrimonio
cultural de los pueblos, salvo en caso de necesidad militar imperiosaA$H N*+,a 50B H(as partes en conflicto
deben proteger los bienes culturales3 +A Pueda prohibido confiscar, destruir o da'ar intencionadamente los
establecimientos dedicados a fines religiosos o caritativos, a la ense'an/a, las artes o las ciencias, as) como
los monumentos históricos & las obras art)sticas o cient)ficasA FA Pueda prohibida cualquier forma de robo,
pilla,e o apropiación indebida de bienes que tengan gran importancia para el patrimonio cultural de los
pueblos, as) como todo acto de vandalismo contra ellosA$
=?=
+s) lo ha e!plicado el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia en el caso del %i.ca1 3.& Da+i* G*+/ic @
Ma+i* Ce+Fe?, sentencia del =4 de febrero de =>>7A
consuetudinarioA El Estatuto de oma de la Corte 1enal Internacional la
tipifica, al disponer en su art)culo ?:=;:e;:i!; que se considerará como un
crimen de guerra en conflictos armados no internacionales el dirigir
intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, la
educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, as) como contra los
monumentos, siempre & cuando "stos no sean ob,etivos militaresA
=?8
%entro de la categor)a general de bienes culturales, las instituciones dedicadas
a la religión reciben una especial salvaguarda en el %erecho Internacional
0umanitario, a nivel convencional & consuetudinario en su aplicación a
conflictos armados internos
=?5
A El art)culo 74 del 1rotocolo +dicional II JA (a
especial protección otorgada a nivel convencional & consuetudinario a los
bienes e instituciones de carácter religioso se deriva de su valor espiritual, no
solo para un individuo sino para una colectividad entera, por lo cual la
apreciación de su gravedad en casos concretos se efectGa con relación a su
valor espiritual, & no al alcance material de los da'osA
=?9

(a protección dispensada a nivel convencional & consuetudinario a las
instituciones religiosas es autónoma de la protección dada a los bienes
culturalesH por ello, no es necesario que estas instituciones correspondan al
patrimonio cultural de los pueblos o de un pueblo en particular, para ser bienes
especialmente protegidos por el derecho internacional humanitario, cu&o
ataque da lugar a responsabilidad penal individualA
=?4
Esta responsabilidad
penal individual se puede traducir no solo en la configuración de cr)menes de
guerra, sino tambi"n de cr)menes de lesa humanidad, particularmente el
crimen de persecuciónA
=?6
(a condición para la aplicación de estas salvaguardas es que los bienes en
cuestión no est"n siendo utili/ados para ob,etivos militaresA Bn corolario
=?8
#+rt)culo ?A Cr)menes de guerraA :J; =A + los efectos del presente Estatuto, se entiende por Kcr)menes de
guerraL3 :J; :e; otras violaciones graves de las le&es & los usos aplicables en los conflictos armados que no
sean de )ndole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los
actos siguientes3 :J; :iv; %irigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, la
educación, las artes, las ciencias o la beneficiencia, los monumentos, los hospitales & otros lugares & que se
agrupa a enfermos & heridos, a condición de que no sean ob,etivos militares$A
=?5
+s) ha e!plicado el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia3 #(as instituciones dedicadas a la religión
están protegidas ba,o el Estatuto & ba,o el derecho internacional consuetudinario$ QTraducción informal3
#Institutions dedicated to religion are protected under the Dtatute and under customar& international laW$A
Caso del %i.ca1 3.& Ra/*.1a3 B+/<anin, sentencia del 7T de septiembre de =>>5SA
=?9
+s) ha se'alado el Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia3 #(a Dala nota que mientras que los bienes
civiles reciben protección general ba,o el derecho internacional consuetudinario, se presta especial atención a
ciertos bienes, a saber los edificios religiosos, dado su valor espiritualA Como esos valores trascienden el
ámbito de un solo individuo & tienen una dimensión comunal, la v)ctima en estos casos no debe considerarse
que sea el individuo, sino un grupo social o comunidadA (a Dala considera que la destrucción o el da'o de las
instituciones QreligiosasS constitu&e una violación grave del derecho internacional cuando la destrucción o
da'o son lo suficientemente serios como para constituir profanaciónA (a Dala considera que la gravedad del
crimen de destrucción o da'o a instituciones dedicadas a la religion se debe apreciar caso por caso, tomando
mucho más en cuenta el valor espiritual de los bienes da'ados o destruidos que la e!tensión material del da'o
o la destrucción$ QCaso del %i.ca1 3.& En3e+ Ha/?iEa.an*3ic @ A,i+ G-8-+a, sentencia del 79 de mar/o de
=>>4AS
=?4
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, Caso del %i.ca1 3.& En3e+ Ha/?iEa.an*3ic @ A,i+ G-8-+a,
sentencia del 79 de mar/o de =>>4A
=?6
Tribunal 1enal para la +ntigua Uugoslavia, casos del %i.ca1 3.& Da+i* G*+/ic @ Ma+i* Ce+Fe?, sentencia
del =4 de febrero de =>>7, & del %i.ca1 3.& M*,ci1* G+a<i.niF, sentencia del =6 de septiembre de =>>4A
necesario de esta regla es la prohibición de usar estos bienes para fines
militares, salvo en casos de necesidad militar imperiosa estrictamente
definidaA
=??
(a protección de los bienes culturales & religiosos no depende de su
identificación con un emblema distintivoA +unque la Convención de (a 0a&a
de 7<95 dispone en sus art)culos 4 & 74 que los bienes culturales de especial
importancia :*/+6n ser identificados con un emblema all) establecido, esta
posibilidad no constitu&e ba,o ningGn punto de vista una obligación, & el uso
del emblema no condiciona la aplicación plena de las salvaguardas
convencionales & consuetudinarias provistas por el %erecho Internacional
0umanitarioA
7&2& La :+*tecci4n e.:ecia1 /e 1a. *8+a. e in.ta1aci*ne. A-e c*ntienen
2-e+?a. :e1i0+*.a.&
-tra categor)a de bienes especialmente protegidos por el %erecho
Internacional 0umanitario, tanto convencional como consuetudinario, en
casos de conflicto armado interno, está conformada por las obras o
instalaciones que contienen fuer/as peligrosasA El 1rotocolo +dicional II
consagra una disposición espec)fica sobre este tipo de bienes, al establecer en
su art)culo 79 :#1rotección de las obras e instalaciones que contienen fuer/as
peligrosas$;3 “as obras o instalaciones que contienen fuer,as peligrosas, a
saber las presas, los diques ! las centrales nucleares de energía el1ctrica, no
serán ob:eto de ataques, aunque sean ob:eti/os militares, cuando tales
ataques puedan producir la liberación de aquellas fuer,as ! causar, en
consecuencia, perdidas importantes en la población ci/il”-
Esta garant)a ha alcan/ado en la actualidad el status de norma consuetudinaria
de derecho internacionalA
=?<
En efecto, los Estados son conscientes del alto
riesgo de grav)simos da'os incidentales que pueden causar los ataques
dirigidos contra obras e instalaciones que contienen fuer/as peligrosas,
especialmente cuando su liberación pueda causar la p"rdida masiva de vidas
civilesA En consecuencia, estudios especiali/ados han concluido que se trata de
una norma consuetudinaria aplicable en conflictos armados internos e
internacionales
=<>
A
E& RESOLUCION DE LOS CARGOS CONCRETOS PLANTEADOS
EN LA DEMANDA&
=??
Distemati/ación del CIC, N*+,a '9B HPueda prohibido utili/ar bienes que tengan gran importancia para
el patrimonio cultural de los pueblos para fines que pudieran e!ponerlos a su destrucción o deterioro, salvo en
caso de necesidad militar imperiosaA$
=?<
Distemati/ación del CICR) N*+,a 52B HDe pondrá especial cuidado al atacar obras e instalaciones que
contengan fuer/as peligrosas, a saber, presas, diques & centrales nucleares de energ)a el"ctrica, as) como otras
instalaciones situadas en ellas o en sus pro!imidades, a fin de evitar la liberación de estas fuer/as & las
consiguientes p"rdidas importantes entre la población civilA$
=<>
0ENCZ+ETD, Cean-@arieA #Estudio sobre el %erecho Internacional 0umanitario Consuetudinario3 una
contribución a la comprensión & al respeto del derecho de los conflictos armados$A En3 International evieW
of the ed Cross, .olA ?6 NoA ?96, mar/o de =>>9A Comit" Internacional de la Cru/ o,a, 2inebra, =>>9, pA
=7-==A
Con base en las consideraciones anteriores, pasa la Corte a estudiar los cargos
planteadosA
1& E.t-/i* /e 1*. ca+0*. 2*+,-1a/*. c*nt+a 1a :a1a8+a Hc*,8atiente.J
inc1-i/a en e1 n-,e+a1 7 /e1 :a+60+a2* /e1 a+t=c-1* 1'( /e 1a Le@ (99 /e
2000&
+firma el demandante que la e!presión #combatientes$ del art)culo 789,
parágrafo, numeral 4 de la (e& 9<< de =>>> desconoce los art)culos <8 & <5 de
la Carta 1ol)tica, en la medida en que las normas de %erecho Internacional
0umanitario incorporadas al bloque de constitucionalidad no utili/an la figura
de los #combatientes$ en el ámbito de los conflictos armados no
internacionalesA
+dvierte la Corte, en primer lugar, que dicha e!presión debe ser interpretada
en el conte!to general del art)culo del cual forma parteA +s), el (egislador la
insertó en el numeral 4 del parágrafo del art)culo 789 del Código 1enal para
caracteri/ar una de las categor)as de #personas protegidas por el derecho
internacional humanitario$ cu&o homicidio se penali/a en el tipo demandado,
a saber, los #combatientes$ que ha&an depuesto las armas por captura,
rendición u otra causa análogaA El tipo penal en cuestión además inclu&e
dentro de la lista de personas protegidas, en otros numerales no demandados
de su parágrafo, a #los integrantes de la población civil$, #las personas que no
participan en hostilidades & los civiles en poder de la parte adversa$, #los
heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate$, #el personal
sanitario o religioso$, #los periodistas en misión o corresponsales de guerra
acreditados$, #quienes antes del comien/o de las hostilidades fueren
considerados como apátridas o refugiados$, & #cualquier otra persona que
tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III & I. de 2inebra
de 7<5< & los 1rotocolos +dicionales I & II de 7<66 & otros que llegaren a
ratificarse$A
El art)culo que se demanda busca, as), prohibir el homicidio de personas
incluidas dentro de dos categor)as de protección del %erecho Internacional
0umanitario3 los no combatientes Iincluida la población civil & las personas
fuera de combate-, & algunas personas especialmente protegidas Ilos
periodistas, el personal sanitario o religioso-A En esta medida, el art)culo
demandado constitu&e la incorporación legislativa, al Código 1enal
colombiano, de la garant)a fundamental de la prohibición del homicidio en
personas no combatientes, que forma parte del principio de trato humanitario,
la cual Icomo se vio en el apartado J- es una norma de ius cogens, de
naturale/a convencional & consuetudinaria, que obliga a las autoridades
nacionales a respetar & hacer respetar su contenidoA En consecuencia, el
alcance de esta disposición debe interpretarse a la lu/ de la garant)a
fundamental en cuestiónA
Interpretada as) dentro del conte!to normativo en el cual se inserta, & a la lu/
del %erecho Internacional 0umanitario aplicable, observa la Corte que la
disposición acusada Iel t"rmino #combatientes$- se refiere a una de las sub-
categor)as de las personas fuera de combate, en tanto una de las diversas
categor)as de #personas protegidas por el %erecho Internacional 0umanitario$
Ilas personas que han participado en las hostilidades & &a no lo hacen por
haber depuesto las armas por captura, rendición u otra causa similar-, & que
necesariamente debe interpretarse en su acepción 0enK+ica, e!plicada en el
+cápite 8A8A7A de la Dección % precedenteA
1or otra parte, incluso si se interpretara en su acepción espec)fica, el uso de
este t"rmino en s) mismo no ri'e con el bloque de constitucionalidad, por
cuanto su incorporación al tipo penal que se estudia no reduce el ámbito de
protección dispensado por la garant)a fundamental de la prohibición del
homicidio a quienes no participan de las hostilidades en un conflicto internoA
[nicamente ser)an contrarias al bloque de constitucionalidad aquellas
disposiciones legales que, al incorporar la noción de #combatiente$ al ámbito
de la regulación de los conflictos armados internos, disminu&an o redu/can el
campo de aplicabilidad o la efectividad de tal garant)as, o impidan que "stas se
constitu&an en medios para la materiali/ación de los referidos principios
humanitario :ver apartado J; & de distinción :ver apartado J;A
%esde esta perspectiva, es claro que la e!presión acusada no restringe el
ámbito de protección provisto por el bloque de constitucionalidad a quienes,
en el conte!to de un conflicto armado no internacional, no tomen parte de las
hostilidades, sea porque forman parte de la población civil o porque, habiendo
tomado parte del conflicto, han cesado de hacerlo & go/an, por ende, de las
garant)as & salvaguardas propias de la población civilA Estos su,etos,
destinatarios leg)timos de la protección provista por el %erecho Internacional
0umanitario, continGan amparados por las cláusulas de salvaguarda en
cuestión, inclusive si se llegare a aplicar la acepción espec)fica, porque el
mismo art)culo 789 que se demanda inclu&e, siguiendo la tipolog)a de
personas protegidas por el %erecho Internacional 0umanitario, otras
categor)as que abarcan a quienes en un conflicto armado no internacional no
toman parte activa de las hostilidadesA +s), están incluidos dentro de tal
enumeración #los integrantes de la población civil$, #las personas que no
participan en hostilidades & los civiles en poder de la parte adversa$, #los
heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate$, #el personal
sanitario o religioso$, #los periodistas en misión o corresponsales de guerra
acreditados$, #quienes antes del comien/o de las hostilidades fueren
considerados como apátridas o refugiados$, &, en un sentido amplio haciendo
un reenv)o al derecho internacional humanitario, #cualquier otra persona que
tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III & I. de 2inebra
de 7<5< & los 1rotocolos +dicionales I & II de 7<66 & otros que llegaren a
ratificarse$ I categor)as que, en criterio de la Corte, abarcan a quienes se han
de distinguir de los part)cipes activos de un conflicto armado no internacional
para efectos de ampararlos por las disposiciones humanitarias en comento, que
se describieron en detalle en las secciones precedentesA
En otras palabras, el t"rmino #combatientes$ utili/ado en la disposición
acusada, sin importar la acepción que se aco,a, no obsta para que el principio
de distinción & el principio humanitario, as) como las garant)as de especial
protección del %erecho Internacional 0umanitario, mantengan su plena
vigencia en conte!tos de conflicto armado interno como el colombiano,
respecto de todas aquellas personas que no toman parte de las hostilidades o
que son especialmente protegidas por el %erecho Internacional 0umanitario,
las cuales en criterio de esta Corporación se encuentran amparadas por las
distintas categor)as de #personas protegidas$ que se inclu&en en el art)culo
demandado, como por e,emplo, el que si bien participó en las hostilidades &a
ha depuesto las armasA
+s) interpretado, el t"rmino #combatientes$ resulta compatible con la Carta
1ol)tica :artsA <8 & <5; &, por mandato constitucional, con los principios &
normas relevantes del bloque de constitucionalidad que se estudiaron en
acápites precedentes, , as) como con el art)culo 77 Duperior Ique protege el
derecho a la vida, el cual tambi"n es el ob,eto de la salvaguarda de la garant)a
fundamental de la prohibición de homicidio en no combatiente a nivel del
%erecho Internacional-A 1or ello, habrá de declararse e!equible la e!presión
acusada por los cargos estudiados en esta providenciaA Es claro que ba,o
ninguna interpretación se puede reducir el ámbito de protección provisto por
el %erecho Internacional 0umanitario a quienes, en el conte!to de un conflicto
armado de carácter no internacional, no toman parte activa en las hostilidadesA
2& E.t-/i* /e 1*. ca+0*. 2*+,-1a/*. c*nt+a 1a eM:+e.i4n Ha 1a *t+a :a+teJ
/e1 a+t=c-1* 15; /e 1a Le@ (99 /e 2000&
+rgumenta el demandante que la e!presión #a la otra parte$ incluida dentro
del tipo penal de toma de rehenes incluido en el Código 1enal colombiano es
lesiva de los art)culos <8 & <5 Duperiores, en la medida en que las
disposiciones del bloque de constitucionalidad que tipifican esta conducta no
inclu&en tal requisito, por lo cual la legislación nacional reduce el ámbito de
protección del tipo penal internacional en cuestiónA
De observa, en primer lugar, que el tipo penal nacional dentro del que se
inserta la e!presión demandada corresponde a la incorporación legislativa,
dentro del ordenamiento penal dom"stico, de la garant)a fundamental de la
prohibición de toma de rehenes establecida en el %erecho Internacional
0umanitario, la cual Icomo se e!plicó anteriormente :ver acápite J;- es una
norma de ius cogens, de naturale/a convencional & consuetudinaria,
vinculante para el Estado colombianoA En esa medida, con su tipificación el
Estado colombiano está dando cumplimiento a su obligación internacional de
respetar & hacer respetar el %erecho Internacional 0umanitario, & su
interpretación se ha de reali/ar de conformidad con los postulados de este
ordenamientoA
1ara efectos de resolver el problema ,ur)dico planteado por este cargo, la
Corte ha de precisar que, si bien Colombia es parte de la Convención
Internacional contra la Toma de ehenes, la cual fue ratificada mediante (e&
?86 de =>>8 & su,eta a revisión previa de la Corte Constitucional en sentencia
C-5>9 de =>>5 :@A1A Clara In"s .argas 0ernánde/;, esta Convención no ha
sido incorporada formalmente al bloque de constitucionalidad mediante un
pronunciamiento e!preso de esta CorporaciónA + pesar de lo anterior, resulta
claro Ipor las ra/ones e!puestas e!tensamente en el apartado 9A5A5A de la
Dección % de esta providencia- que el delito de toma de rehenes, a la fecha en
que se adopta esta providencia, ha sido incluido como conducta punible en
normas de ius cogens que vinculan al Estado colombiano como parte del
bloque de constitucionalidad, & que constitu&en un parámetro obligado de
referencia para e,ercer el control de constitucionalidad sobre la disposición
legal acusadaA
Tambi"n es pertinente resaltar en este ámbito que, segGn aclaró la Corte
Constitucional en la sentencia C-96? de =>>= al efectuar la revisión de
constitucionalidad del Estatuto de oma de la Corte 1enal Internacional, “;M>
el e:ercicio de las competencias soberanas de los ?stados para definir las
sanciones ! procedimientos penales de gra/es /iolaciones a los derec)os
)umanos tales como ;M> los crímenes de guerra, deberá )acerse de tal forma
que resulte compatible con el derec)o internacional de los derec)os )umanos,
el derec)o internacional )umanitario ! con los fines de luc)a contra la
impunidad que resalta el ?statuto de 7oma”, de lo cual se deduce que al
momento de tipificar el delito de toma de rehenes, el legislador colombiano
está obligado a cumplir con lo establecido sobre el particular en el %erecho
Internacional 0umanitario como ingrediente constitutivo del bloque de
constitucionalidadA
Con base en la definición consuetudinaria del crimen internacional de toma de
rehenes, se'alada en el acápite 9A5A5A precedente & cristali/ada en la definición
de los Elementos de los Cr)menes de la Corte 1enal Internacional, observa la
Dala que efectivamente asiste ra/ón al peticionario cuando afirma que el
requisito consistente en que las e!igencias para liberar o preservar la
seguridad del reh"n se diri,an a la otra parte en un conflicto armado no
internacional, plasmado en el art)culo 75? del Código 1enal, es violatorio del
bloque de constitucionalidadA En efecto, este requisito no se encuentra previsto
en las normas consuetudinarias que consagran la definición de los elementos
de este crimen de guerra, por lo cual la introducción de dicha condición, al
restringir las hipótesis de configuración del delito en cuestión, reduce
in,ustificadamente el ámbito de protección establecido en el %erecho
Internacional 0umanitario, puesto que de,a desprotegidos a los rehenes cu&os
captores han formulado e!igencias, no a la otra parte en el conflicto armado,
sino a su,etos distintos a dicha parte Ilos cuales, segGn se enuncia en los
Elementos de los Cr)menes de la Corte 1enal Internacional, pueden ser un
Estado, una organi/ación internacional, una persona natural o ,ur)dica, o un
grupo de personas-A %ado que quienes se encuentran en esta hipótesis fáctica
han de recibir la protección plena del %erecho Internacional 0umanitario & no
e!isten en el ordenamiento ,ur)dico constitucional elementos que ,ustifiquen
reducir el grado de protección previsto por la tipificación del crimen de guerra
en cuestión, conclu&e la Dala 1lena que se ha desconocido, con la introducción
del requisito acusado, el bloque de constitucionalidad &, por lo mismo, los
art)culos <8 & <5 Duperiores, as) como al art)culo =? de la Constitución, que
consagra el derecho fundamental a la libertad personal, el cual se ve protegido
directamente por esta garant)a fundamental del principio humanitarioA
Es pertinente aclarar en este punto que la reducción del ámbito de protección
del %erecho Internacional 0umanitario derivada de la introducción de la
e!presión acusada al tipo penal de la toma de rehenes, no se ve compensada
por la e!istencia del delito de secuestro e!torsivo en el Código 1enal
colombiano
=<7
A Di bien una & otra figura penales se aseme,an en varios de sus
elementos constitutivos Ien la medida en que ambas conductas punibles
implican la privación ilegal de la libertad de una persona para efectos de e!igir
por su liberación un determinado beneficio-, es claro que el elemento que los
distingue es que la toma de rehenes, crimen de guerra proscrito por el %erecho
Internacional 0umanitario, se configura en conte!tos de conflicto armado,
internacional o no internacional
=<=
, lo cual se confirma por el hecho de que ha
sido incluido dentro del cap)tulo de #%elitos contra personas & bienes
protegidos por el derecho internacional humanitario$ del Código 1enal
Colombiano, mientras que el secuestro e!torsivo se configura en conte!tos
distintos al de un conflicto armadoA
En esa medida, es claro para la Corte que en circunstancias de conflicto
armado no internacional Icu&a e!istencia & configuración no dependen en
absoluto de la calificación o caracteri/ación que del mismo hagan las partes
enfrentadas, estatales o no estatales, sino de los factores ob,etivos se'alados
en la Dección % de esta providencia-, la reducción del ámbito de protección
del tipo penal ba,o e!amen mediante la introducción del requisito demandado
constitu&e un desconocimiento de las normas protectivas del %erecho
Internacional 0umanitario, que no se ve compensado mediante otros tipos
penales previstos en la legislación interna Ipuesto que el delito de secuestro
e!torsivo no se configura en conte!tos de conflicto armado-, & que por lo
mismo desconoce los principios humanitario :ver Dección 9; & de distinción
:ver Dección 8;, violando en consecuencia los art)culos <8 & <5 DuperioresA
(a reducción del ámbito de protección de la garant)a fundamental de la toma
de rehenes, incluida en el bloque de constitucionalidad como norma de ius
cogens, tampoco resulta compensada por la aceptación de Colombia de la
=<7
Tipificado en el art)culo 74< del Código 1enal :(e& 9<< de =>>>; de la siguiente manera3 #+rtA 74<A El que
arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de e!igir por su libertad un provecho o
cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter pol)tico, incurrirá en
prisión de die/ & ocho :7?; a veintiocho :=?; a'os & multa de dos mil :=A>>>; a cuatro mil :5A>>>; salarios
m)nimos legales mensuales vigentes$, pena que fue aumentada por la (e& 688 de =>>= :artA 74<; a veinte a
veintiocho a'os de prisiónA
=<=
ZBN++C ET +(, +11E+(D 7= CBN =>>= - Case NoA3 IT-<4-=8^ IT-<4-=8/7-+ %ate3 7= Cune =>>= -
IN THE APPEALS CHAMBER - PROSECUTOR # DRAGOL9UB GUNARAC RADOMIR GO#AC
AND $ORAN #UGO#IC I 9UDGEMENT - 9?A Xhat ultimatel& distinguishes a War crime from a purel&
domestic offence is that a War crime is shaped b& or dependent upon the environment I the armed conflict I
in Which it is committedA It need not have been planned or supported b& some form of polic&A The armed
conflict need not have been causal to the commission of the crime, but the e!istence of an armed conflict
must, at a minimum, have pla&ed a substantial part in the perpetratorLs abilit& to commit it, his decision to
commit it, the manner in Which it Was committed or the purpose for Which it Was committedA
,urisdicción complementaria de la Corte 1enal Internacional respecto de
cr)menes de guerra Ien relación con los cuales el Estado colombiano presentó,
en el a'o =>>=, una declaración de conformidad con el art)culo 7=5 del
Estatuto de oma e!clu&endo temporalmente la competencia de la Corte
1enal Internacional sobre los cr)menes de guerra, declaración que Gnicamente
puede durar siete a'os en su aplicación-H el hecho de que este tribunal
internacional pueda asumir competencia respecto de la comisión de este delito
cuandoquiera que se verifiquen las condiciones establecidas en el Estatuto de
oma para ello, no puede convertirse en una patente para que el Estado
colombiano descono/ca su deber primordial de garanti/ar la integridad de los
derechos de la población civil que deviene v)ctima de una de las partes en
conflicto, entre otras mediante la adopción de medidas legislativas internas
plenamente compatibles con las garant)as fundamentales del %erecho
Internacional 0umanitarioA
1odr)a argumentarse frente a la anterior conclusión de la Corte que, desde la
perspectiva de la pena impuesta, el tipo penal de toma de rehenes abarca un
ámbito de protección menor que el tipo penal de secuestro e!torsivo, en la
medida en que la pena prevista por el (egislador para el primero es inferior
=<8
A
Din embargo, en el presente proceso no se ha demandado la pena impuesta al
delito de toma de rehenes, ni se ha planteado como cargo de
inconstitucionalidad en la demanda el que dicha pena redu/ca el ámbito de
protección provisto por las normas del bloque de constitucionalidadA .ale la
pena se'alar, en cualquier caso, que :i; la configuración legislativa del
r"gimen delito de toma de rehenes no se circunscribe a la pena & su severidad
se ha de apreciar a partir del r"gimen visto en su con,unto, :ii; la dosimetr)a de
las sanciones penales es un asunto de resorte del legislador frente al cual "ste
go/a de un margen de configuración amplio, & :iii; el r"gimen punitivo
aplicable a un determinado delito no se agota en la simple consagración de
una pena, sino que abarca otros aspectos tales como el ,ue/ competente, el
r"gimen de prescripción, particularidades probatorias, etcA, aspectos en los
cuales el tipo penal de toma de rehenes go/a de especificidades distintivas I
tales como la ,urisdicción complementaria de la Corte 1enal Internacional para
,u/garlo en tanto crimen de guerra, o el mandato de imprescriptibilidad de este
tipo de atrocidades- que impiden efectuar una comparación simple entre la
pena a "l impuesta & la que se prev" para el secuestro e!torsivo & concluir
sobre esa base que "ste Gltimo tiene un ámbito de protección ma&orA Din
embargo, se reitera, no son estos asuntos que competa a la Corte resolver en la
presente sentenciaA
=<8
%e conformidad con el art)culo 75? de la (e& 9<< de =>>>, modificado por el art)culo 75 de la (e& ?<> de
=>>5 a partir del 7o de enero de =>>9, & que no ha sido demandado en este aparte, quien incurra en el delito
de toma de rehenes se hace acreedor a una pena de #prisión de trescientos veinte :8=>; a quinientos cuarenta
:95>; meses, multa de dos mil seiscientos sesenta & seis punto sesenta & seis :=A444A44; a seis mil :4>>>;
salaries m)nimos legales mensuales vigents, e inhabilitación para el e,ercicio de derechos & funciones pGblicas
de doscientos cuarenta :=5>; a trescientos sesenta :84>; meses$A 1or su parte, el art)culo 74< de la (e& 9<< de
=>>> impone a quien incurra en el delito de secuestro e!torsivo la pena de #prisión de die/ & ocho :7?; a
veintiocho :=?; a'os & multa de dos mil :=A>>>; a cuatro mil :5A>>>; salarios m)nimos legales mensuales
vigentes$, pena que fue aumentada por la (e& 688 de =>>= :artA 74<; a veinte a veintiocho a'os de prisiónA
1or las anteriores ra/ones, la Corte declarará ine!equible la e!presión #a la
otra parte$ acusada en el presente proceso, por ser contraria a los art)culos <8
& <5 de la Constitución as) como al art)culo =? Duperior, que consagra el
derecho fundamental a la libertad personal, el cual se ve protegido
directamente por esta garant)a fundamental del principio humanitarioA En
consecuencia, de conformidad con el contenido de la garant)a fundamental de
la toma de rehenes Ique es una norma de ius cogens-, a partir de la adopción
de la presente providencia, la configuración del delito de toma de rehenes no
requiere, en el ordenamiento penal colombiano, que las e!igencias formuladas
para la liberación o la preservación de la seguridad del reh"n se diri,an a la
contraparte en el conflicto armado I tales e!igencias podrán ser dirigidas a un
tercero, que puede ser un Estado, una organi/ación internacional, una persona
natural o ,ur)dica o un grupo de personas, sin que por ello se desnaturalice el
delito en cuestiónA
'& E.t-/i* /e 1*. ca+0*. 2*+,-1a/*. c*nt+a 1a eM:+e.i4n H/e8i/a,ente
.eNa1a/*. c*n 1*. .i0n*. c*n3enci*na1e.J /e 1*. a+t=c-1*. 1(7 @ 1(7 /e 1a
Le@ (99 /e 2000&
El actor en el presente proceso argumenta que la utili/ación por el (egislador
de la e!presión #debidamente se'alados con los signos convencionales$ en los
art)culos 794 & 796 de la (e& 9<< de =>>> Ique tipifican respectivamente los
delitos de #destrucción o utili/ación il)cita de bienes culturales & de lugares de
culto$ & de #ataque contra obras e instalaciones que contienen fuer/as
peligrosas$- lesiona los art)culos <8 & <5 de la Carta 1ol)tica, por cuanto las
normas de derecho internacional humanitario incluidas en el bloque de
constitucionalidad que tipifican estos cr)menes a nivel internacional no
consagran ese requisito de se'ali/ación, por lo cual la legislación nacional
reducir)a el ámbito de protección del bloque de constitucionalidad en este
ámbitoA
Estos cargos de inconstitucionalidad son acertadosA Diguiendo un
ra/onamiento similar al que ha orientado la resolución de los cargos
precedentes, la Corte declarará ine!equible la e!presión #debidamente
se'alados con los signos convencionales$ de los art)culos 794 & 796,
demandados, puesto que segGn se e!plicó en los cap)tulos 4A7A & 4A=A de la
Dección % de esta providencia, este requisito no está incluido dentro de las
normas convencionales & consuetudinarias de %erecho Internacional
0umanitario que protegen los bienes culturales & las obras o instalaciones que
contienen fuer/as peligrosasH en consecuencia, la introducción del requisito de
se'ali/ación en el tipo penal que se estudia restringe el alcance de las
salvaguardas internacionales aplicables, puesto que e!cluir)a del ámbito de
protección de estas normas a los bienes culturales & religiosos & a las obras e
instalaciones que contienen fuer/as peligrosas que no se encuentren
se'ali/adosA
+l restringir el ámbito de protección provisto por estas garant)as, que refle,an
principalmente el principio de distinción :ver Dección 8;, las normas acusadas
contrar)an los art)culos <8, <5 & =75 de la Carta 1ol)ticaA 1or lo mismo, serán
declaradas ine!equiblesA
5& CARGOS CONTRA LOS ARTICULOS 175) 17() 17; @ 179 /e 1a 1e@
(99 /e 2000&
En cuanto se refiere a los cargos formulados en contra de los art)culos 765,
769, 76? & 76< de la (e& 9<< de =>>>, la Corte considera que "stos no reGnen
los requisitos de precisión & claridad e!igidos para poder abordar un estudio
de fondo, &a que el actor se limita a afirmar que los delitos que tipifican no
pueden ser considerados como Kactos del servicioLA
(a ,urisprudencia constitucional
=<5
ha establecido, de forma reiterada &
uniforme, que las ra/ones que sustentan los cargos de inconstitucionalidad
deben cumplir con determinados requisitos, que permitan el cumplimiento de
las finalidades de la acción pGblica en tanto e,ercicio democrático a trav"s del
cual los ciudadanos concurren ante al Tribunal Constitucional en defensa de
las disposiciones de la Carta 1ol)ticaA Di se entiende a la acción de
inconstitucionalidad como una instancia de diálogo entre la ciudadan)a & la
instancia ,udicial encargada de la conservación de la supremac)a de la
Constitución, es evidente que los motivos e!puestos en la demanda, que
constitu&en el concepto de la violación,
=<9
deban acreditar unos m)nimos
argumentativos que permitan a la Corte adelantar adecuadamente el ,uicio de
inconstitucionalidadA %esde esta perspectiva, este Tribunal ha considerado
que la construcción de un cargo de inconstitucionalidad debe cumplir con las
condiciones de claridad, certe/a, especificidad, pertinencia & suficienciaA (a
claridad de un cargo se predica cuando la demanda contiene una coherencia
argumentativa tal que permite a la Corte identificar con nitide/ el contenido de
la censura & su ,ustificaciónA +unque merced el carácter pGblico de la acción
de inconstitucionalidad no resulta e!igible la adopción de una t"cnica
espec)fica, como s) sucede en otros procedimientos ,udiciales, no por ello el
demandante se encuentra relevado de presentar las ra/ones que sustentan los
cargos propuestos de modo tal que sean plenamente comprensiblesA (a certe/a
de los argumentos de inconstitucionalidad hace referencia a que los cargos se
diri,an contra una proposición normativa efectivamente contenida en la
disposición acusada & no sobre una distinta, inferida por el demandante,
impl)cita o que hace parte de normas que no fueron ob,eto de demandaA (o
que e!ige este requisito, entonces, es que el cargo de inconstitucionalidad
cuestione un contenido legal verificable a partir de la interpretación del te!to
acusadoA El requisito de especificidad resulta acreditado cuando la demanda
contiene al menos un cargo concreto, de naturale/a constitucional, en contra
de las normas que se advierten contrarias a la Carta 1ol)ticaA Este requisito
refiere, en estas condiciones, a que los argumentos e!puestos por del
=<5
(a s)ntesis comprehensiva de este precedente se encuentra en la sentencia C-7>9=/>7, @A1A @anuel Cos"
Cepeda EspinosaA
=<9
+l respecto, el art)culo =-8 del %ecreto =>46 de 7<<7 consagra como requisito de las demandas en las
acciones pGblicas de inconstitucionalidad el establecimiento de las ra/ones por las cuales las normas
constitucionales correspondiente se estiman infringidasA Estos argumentos son los que la doctrina ,udicial
tradicional ha identificado como el concepto de la violaciónA
demandante sean precisos, ello en el entendido que “el :uicio de
constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente
existe una oposición ob:eti/a ! /erificable entre el contenido de la le! ! el
texto de la &onstitución 'olítica, resultando inadmisible que se deba resol/er
sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “/agos, indeterminados,
indirectos, abstractos ! globales”
#"6
que no se relacionan concreta !
directamente con las disposiciones que se acusan- 3in duda, esta omisión de
concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del :uicio
de constitucionalidad
#"9
-”
=<?
(as ra/ones que sustentan el concepto de la
violación son pertinentes en tanto est"n construidas con base en argumentos
de )ndole constitucional, esto es, fundados “en la apreciación del contenido
de una norma 3uperior que se expone ! se enfrenta al precepto
demandado-”
#""
- En ese sentido, cargos que se sustenten en ;i> simples
consideraciones legales o doctrinariasH ;ii> la interpretación sub,etiva de las
normas acusadas por parte del demandante & a partir de su aplicación en un
problema particular & concretoH o ;iii> el análisis sobre la conveniencia de las
disposiciones consideradas inconstitucionales, entre otras censuras, incumplen
con el requisito de pertinencia del cargo de inconstitucionalidadA 1or Gltimo, la
condición de suficiencia ha sido definida por la ,urisprudencia como la
necesidad que las ra/ones de inconstitucionalidad guarden relación “en
primer lugar, con la exposición de todos los elementos de :uicio
;argumentati/os ! probatorios> necesarios para iniciar el estudio de
constitucionalidad respecto del precepto ob:eto de reproc)eA :J; 'or otra
parte, la suficiencia del ra,onamiento apela directamente al alcance
persuasi/o de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que,
aunque no logren prime facie con/encer al magistrado de que la norma es
contraria a la &onstitución, si despiertan una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia
realmente un proceso dirigido a des/irtuar la presunción de
constitucionalidad que ampara a toda norma legal ! )ace necesario un
pronunciamiento por parte de la &orte &onstitucional-”
3$$
En este caso, los cargos de constitucionalidad presentados contra los art)culos
765, 769, 76? & 76< del Código 1enal de,an de cumplir los requisitos de
especificidad & suficienciaA 1or ello, la Corte se inhibirá de emitir un fallo de
m"ritoA
=<4
Estos son los defectos a los cuales se ha referido la ,urisprudencia de la Corte cuando ha se'alado la
ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad, por inadecuada presentación del concepto de la violaciónA
CfrA los autos ><6 de =>>7 :@A1A @arco 2erardo @onro& Cabra; & =55 de =>>7 :@A1A Caime Córdoba
Trivi'o; & las sentencias C-=?7 de 7<<5 :@A1A Cos" 2regorio 0ernánde/ 2alindo;, C-97< de 7<<? :@A1A
.ladimiro Naran,o @esa;, C->78 de =>>> :@A1A Rlvaro Tafur 2alvis;, C-8?> de =>>> :@A1A .ladimiro
Naran,o @esa;, C-766 de =>>7 :@A1A *abio @orón %)a/;, entre varios pronunciamientosA
=<6
CfrA Corte Constitucional Dentencia C-556 de 7<<6 @A1A +le,andro @art)ne/ CaballeroA (a Corte se
declara inhibida para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del inciso primero del art)culo 77 del
%ecreto (e& 7==? de 7<<9, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargoA
=<?
&fr- Corte Constitucional, sentencia C-7>9=/>7A *undamento ,ur)dico 8A5A=A
=<<
*bídem-
8>>
*bídem-
I#& DECISION
En m"rito de lo e!puesto, la Corte Constitucional de la epGblica de
Colombia, administrando ,usticia en nombre del pueblo & por mandato de la
Constitución,
RESUEL#E
P+i,e+*&- %eclarar E"EUIBLE, por los cargos estudiados en esta
sentencia, la e!presión “combatientes” contenida en el numeral 4 del art)culo
789 de la (e& 9<< de =>>>A
Se0-n/*&- %eclarar INE"EUIBLE la e!presión “a la otra parte”
contenida en el art)culo 75? de la (e& 9<< de =>>>A
Te+ce+*&- %eclarar INE"EUIBLE la e!presión “debidamente se4alados
con los signos con/encionales” contenida en los art)culos 794 & 796 de la (e&
9<< de =>>>A
C-a+t*&- %eclararse INHIBIDA para proferir un fallo de m"rito en relación
con los art)culos 765, 769, 76? & 76< de la (e& 9== de 7<<<, por ineptitud
sustantiva de la demandaA
Notif)quese, comun)quese, publ)quese, ins"rtese en la 2aceta de la Corte
Constitucional & arch)vese el e!pedienteA
-%I2- EDC-F+ 2I(
1residente
C+I@E ++BC- ENTE_+
@agistrado
&.P 3A=A<?P6. 'A7&*A (? =.6.
@+NBE( C-DE CE1E%+ ED1IN-D+
@agistrado
C+I@E C`%-F+ TI.Ia-
@agistrado
*<'?(*<?P6. A&?'6A(.
@+C- 2E+%- @-N-U C+F+
@agistrado
NI(D-N 1INI((+ 1INI((+
@agistrado
0B@FET- +NT-NI- DIE+ 1-T-
@agistrado
&.P 3A=A<?P6. 'A7&*A (? =.6.
+(.+- T+*B 2+(.ID
@agistrado
C(++ INED .+2+D 0ENRN%EM
@agistrada
@+T0+ .ICT-I+ D+C0IC+ @EN%EM
Decretaria 2eneral
SAL#AMENTO DE #OTO A LA SENTENCIA C-291 DE 2007 DEL
MAGISTRADO 9AIME ARAU9O RENTERIA
PERSONA PROTEGIDA POR EL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Combatiente que ha depuesto las armas por captura,
rendición u otra causa análoga/NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-%esconocimiento por la
e!clusión de personas distintas de los combatientes, pero que participaron
en el conflicto sin pertenecer a un e,"rcito regular :Dalvamento de voto;
as dificultades que se deri/an de la interpretación que )a )ec)o la
:urisprudencia respecto de la expresión “combatientes”, se deri/a de que la
expresión “combatientes” se refiere @nicamente a los conflictos internos, !a
que en los conflictos internacionales no se utili,a esa expresiónA ?l numeral 6
;del artículo 135 de la le! 5"" de #$$$> no inclu!e a los miembros de los
grupos armados ilegales que participan en las )ostilidades- Asimismo es de
ad/ertir que dic)a expresión no puede entenderse como si quienes enfrentan
al gobierno no debieran ser tratados de manera )umanitaria- 3i la intención
es que se prote:a a todos, combatientes ! )ostiles, la inexequibilidad del
t1rmino demandado es la fórmula que tendría dic)o efecto- a dificultad de la
norma consiste en que puede entenderse en un sentido restricti/o, cuando de
acuerdo con el bloque de constitucionalidad, ello no es así- 'or ello, para el
suscrito magistrado, la decisión más clara es la inexequibilidad, pues
cobi:aría tanto a quienes combatieron como a quienes de:aron de )acerlo
DELITO DE TOMA DE REHENES-equisito que e!ige para la
tipificación, que privación de la libertad del reh"n se condicione a la
satisfacción de e!igencias formuladas #a la otra parte$ del conflicto
armado desconoce bloque de constitucionalidad :Dalvamento de voto;
Po necesariamente un conflicto se presenta entre dos partes, pues bien puede
ocurrir que )a!a tres o más facciones enfrentadas- ?n el derec)o
internacional )umanitario está definida la toma de re)enes ! cualquier cosa
que se )aga en el derec)o interno debe supeditarse a lo !a definido por el
derec)o internacional, siempre ! cuando esas disposiciones internacionales
sean más garantistas que las normas internas-
DELITO DE TOMA DE REHENES-Tipo penal que implica una
desprotección que contraria el bloque de constitucionalidad/DELITO DE
TOMA DE REHENES-Tipo penal que se ubica en los delitos que
atentan contra las personas especialmente protegidas por el derecho
internacional humanitario que se produce con ocasión o en desarrollo de
un conflicto armado/SECUESTRO-*orma parte de los delitos contra la
libertad personal :Dalvamento de voto;
(esde el punto de /ista teórico, no )a! confusión entre los dos tipos penales, !
en la práctica, es el :ue, quien enmarca la conducta en uno u otro tipo penal,
lo cual es un problema que existe en relación con todos los tipos penales- a
toma de re)enes tiene un elemento esencial, que es el de la pri/ación de la
libertad de la persona, que tiene lugar con ocasión ! desarrollo de un conflicto
armado- (e todas maneras, si existieran dos tipos id1nticos, el principio de
fa/orabilidad lle/aría a aplicar la pena menor- Po obstante, me permito
reiterar que el secuestro ! la toma de re)enes, que están establecidas en la
misma le!, no son dos tipos penales id1nticos, pues uno debe producirse con
ocasión o en desarrollo de un conflicto armado-
DELITO DE ATAUE CONTRA OBRAS E INSTALACIONES
UE CONTIENEN %UER$AS PELIGROSAS) ! DE
DESTRUCCION O UTILI$ACION ILICITA DE BIENES
CULTURALES ! DE LUGARES DE CULTO-Tipificación
:Dalvamento de voto;
a protección de los bienes culturales, lugares de culto o instalaciones que
contienen fuer,as peligrosas, no sólo se exige en el derec)o internacional a
los que tengan los signos con/encionales
DELITO DE DE#ASTACION) DE SAUEO ! DE E"ACCION-
%elitos que no pueden constituir actos de servicio de la fuer/a pGblica
como tampoco de competencia de la Custicia 1enal @ilitar :Dalvamento
de voto;
?xisten conductas, como la del genocidio que no pueden ser :u,gadas por la
:usticia penal militar por no ser actos del ser/icio, por lo que su :u,gamiento
debe corresponder a la :usticia ordinaria- (e a)í mi posición respecto de la
inexequibilidad de los artículos 19%, 195, 198 de la e! 5## de 1""", posición
que se fundamenta en la :urisprudencia de la &orte- +e optado por una
solución intermedia para excluir de un :u,gamiento militar, conductas que de
entrada no pueden ser e:ecutadas por militares- 'or ello, discrepo de la
propuesta de in)ibición, aceptada por la opinión ma!oritaria en 3ala 'lena-
eferencia3 e!pediente %-4564
%emanda de inconstitucionalidad contra
los art)culos 789, 794 & 796 :parciales; de
la (e& 9<< de =>>>, & 765, 769, 76? & 76<
de la (e& 9== de 7<<<A
@agistrado 1onente3
@+NBE( C-DE CE1E%+ ED1IN-D+
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito
manifestar mi salvamento de voto frente al presente fallo, por cuanto discrepo
de las decisiones adoptadas respecto del art)culo 789-4 de la (e& 9<< de =>>>
& los art)culos 769, 764 & 76? de la (e& 9== de 7<<<, como lo e!pusiera en la
ponencia original a cargo del suscrito magistradoA
1& IneMeA-i8i1i/a/ /e1 A+t=c-1* 1'() n-,e+a1 7 C:a+cia1D /e 1a Le@ (99 /e
2000
En primer lugar, me permito insistir en las ra/ones de inconstitucionalidad del
numeral 4 del art)culo 789 acusado, &a que considero que la norma en
mención, al e!cluir a personas distintas de los combatientes de las personas
especialmente protegidas, pero que participaron en el conflicto sin pertenecer
a un e,"rcito regular & para efectos del tipo penal establecido en dicho art)culo,
desconoce las normas del derecho internacional humanitario & por ende los
art)culos <8 & =75 de la Constitución 1ol)ticaA
Igualmente, considero que la restricción del tipo penal de toma de rehenes a
las e!igencias formuladas a la contraparte, desconoce la prohibición del
derecho internacional de la toma de rehenes que se sanciona
independientemente de a quien se diri,an las e!igenciasA
En consecuencia, considero que las dificultades que se derivan de la
interpretación que ha hecho la ,urisprudencia respecto de la e!presión
#combatientes$, se derivan de que la e!presión #combatientes$ se refiere
Gnicamente a los conflictos internos, &a que en los conflictos internacionales
no se utili/a esa e!presiónA eitero que en principio, el numeral 4; no inclu&e
a los miembros de los grupos armados ilegales que participan en las
hostilidadesA +s) mismo, es de advertir que dicha e!presión no puede
entenderse como si quienes se enfrentan al gobierno no debieran ser tratados
de manera humanitariaA
%e otra parte, debo se'alar aqu) que el suscrito magistrado no se opon)a a un
condicionamiento de este art)culo demandado, o a aceptar la fórmula
propuesta por el se'or 1rocurador, más se opon)a a la integración con el
numeral ? de la misma disposición, lo cual traer)a, a mi entender, ma&ores
dificultadesA + mi ,uicio, si la intención es que se prote,a a todos,
combatientes & hostiles, la ine!equibilidad del t"rmino demandado es la
fórmula que tendr)a dicha efectoA
*inalmente, considero que la dificultad de la norma consiste en que puede
entenderse en un sentido restrictivo, cuando de acuerdo con el bloque de
constitucionalidad, ello no es as)A 1or ello, para el suscrito magistrado, la
decisión más clara es la ine!equibilidad, pues cobi,ar)a tanto a quienes
combatieron como a quienes de,aron de hacerloA
Con fundamento en los argumentos e!puestos, discrepo de la decisión
adoptada en esta sentencia respecto de una declaratoria de una e!equibilidad
pura & simple, del numeral 4 del art)culo 789 demandadoA
2& IneMeA-i8i1i/a/ /e1 a+t=c-1* 15; C:a+cia1D /e 1a Le@ (99 /e1 2000
En relación con el art)culo 75? :parcial; de la (e& 9<< del =>>>, debo
manifestar que me encuentro de acuerdo con la propuesta de ine!equibilidad de
la e!presión demandada “a la otra parte”A
En este sentido, considero que no necesariamente un conflicto se presenta entre
dos partes, pues bien puede ocurrir que ha&a tres o más facciones enfrentadasA
+s) mismo, es de observar que en el derecho internacional humanitario está
definida la toma de rehenes & cualquier cosa que se haga en el derecho interno
debe supeditarse a lo &a definido por el derecho internacional, siempre &
cuando esas disposiciones internacionales sean más garantistas que las normas
internasA
+ mi ,uicio, de mantenerse la norma como está, se e!cluir)an situaciones en las
que las e!igencias se formulan a personas distintas de la contraparte, mientras
que la norma internacional s) las admiteA
%e otra parte, considero necesario recordar aqu) que la toma de rehenes se
ubica en el t)tulo del Código 1enal que contempla los delitos que atentan contra
las personas especialmente protegidas por el derecho internacional
humanitario, con una connotación espec)fica, mientras que el secuestro forma
parte de otro grupo de delitos contra la libertad personal en un conte!to
distintoA %e igual manera, es necesario recordar que los Estados están
obligados por los tratados internacionales & en este caso, el tipo penal implica
una desprotección que contrar)a el bloque de constitucionalidadA

1ara el suscrito magistrado, desde el punto de vista teórico, no ha& confusión
entre los dos tipos penales, & en la práctica, es el ,ue/ quien enmarca la
conducta en uno u otro tipo penal, lo cual es un problema que e!iste en
relación con todos los tipos penalesA Es de observar, que la toma de rehenes
tiene un elemento esencial, que es el de la privación de la libertad de la
persona, que tiene lugar con ocasión & desarrollo de un conflicto armadoA %e
todas maneras, si e!istieran dos tipos id"nticos, el principio de favorabilidad
llevar)a a aplicar la pena menorA No obstante, me permito reiterar que el
secuestro & la toma de rehenes, que están establecidas en la misma le&, no son
dos tipos penales id"nticos, pues uno debe producirse con ocasión o en
desarrollo de un conflicto armadoA
'& IneMeA-i8i1i/a/ /e 1*. a+t=c-1*. 1(7) 1(7 /e 1a 1e@ (99 /e 2000 @ 1*.
a+t=c-1*. 175) 17() 17; /e 1a Le@ (22 /e1 2000
1or las mismas ra/ones anotadas en relación con la ine!equibilidad del
numeral 4 del art)culo 789 de la le& 9<< del =>>> considero tambi"n que las
e!presiones demandadas de los art)culos 794 & 796 de la misma le& son
inconstitucionales, pues la protección de los bienes culturales, lugares de culto
o instalaciones que contienen fuer/as peligrosas, no sólo se e!ige en el
derecho internacional a los que tengan los signos convencionalesA
%e otra parte, considero necesario recordar que e!isten conductas, como la del
genocidio que no pueden ser ,u/gadas por la ,usticia penal militar por no ser
actos del servicio, por lo que su ,u/gamiento debe corresponder a la ,usticia
ordinariaA %e ah) mi posición respecto de la ine!equibilidad de los art)culos
765, 769, 76? de la (e& 9== de 7<<<A
1ara el suscrito magistrado, esta Gltima posición respecto de los art)culos 765,
769 & 76? de la (e& 9== de 7<<< se fundamenta en la ,urisprudencia de la
CorteA +unque personalmente considero la ,usticia penal militar no deber)a
e!istir como ocurre en otros pa)ses, con la finalidad de observar el principio de
igualdad, respecto de esta demanda he optado por una solución intermedia para
e!cluir de un ,u/gamiento militar, conductas que de entrada no pueden ser
e,ecutadas por militaresA 1or ello, discrepo de la propuesta de inhibición,
aceptada por la opinión ma&oritaria en Dala 1lenaA
5& C*nc1-.i4n
En s)ntesis, considero que las propuestas reali/adas por el suscrito magistrado
en la ponencia original, respecto de la ine!equibilidad del numeral 4 del
art)culo 789 de la (e& 9<< del =>>> & los art)culos 765, 769 & 76? de la (e&
9== de 7<<<, buscan proteger a quienes combaten en un conflicto armado pero
no enca,an en la definición del numeral 4 del art)culo 789 de la (e& 9<< de
=>>>H e igualmente, busca proteger a bienes culturales & lugares de culto no
se'ali/ados, as) como buscan que sea la ,urisdicción civil la que ,u/gue delitos
que no pueden constituir actos de servicio de la fuer/a pGblicaA
Con fundamento en las ra/ones e!puestas, salvo mi voto a la presente
decisiónA
*echa ut supraA
C+I@E ++[C- ENTE_+
@agistrado
SAL#AMENTO PARCIAL DE #OTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA C- 291 DE 2007
DERECHO INTERNACIONAL HUMANTARIO-1rohibición de
toma de rehenes :Dalvamento parcial de voto;
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Normas non self
e!ecuting :Dalvamento parcial de voto;
a pro)ibición internacional de la toma de re)enes, en t1rminos de derec)o
internacional )umanitario, adolece de una amplia ambigYedad como quiera
que los estados no con/inieron elemento alguno que permitiera al int1rprete
fácilmente adecuar típicamente dic)a conducta delicti/a- os tratados
internacionales sobre derec)o internacional )umanitario que actualmente
/incula al ?stado colombiano, no dispone que el acto de toma de re)enes
necesariamente implique una exigencia dirigida a un ?stado, una
organi,ación intergubernamental, una persona natural o :urídica o un grupo
de personas- (e allí que el legislador colombiano al )aber dispuesto en el
artículo 1%8 del &ódigo 'enal que la exigencia se le )aga Ia la otra parteJ sin
especificar quien es 1sta exactamente, no está desconociendo lo prescrito en
instrumento internacional alguno de (*+-
CLAUSULA DE E"CLUSION DE COMPETENCIA DE LA
CORTE PENAL INTERNACIONAL-Impedimento de confrontación
de normas legales internas con el art)culo ?o del Estatuto de oma
:Dalvamento parcial de voto;
eferencia3 e!pediente %- 4564
%emanda de inconstitucionalidad contra los
art)culos 789, 794 & 796 :parciales; de la
(e& 9<< de =>>>, & 765, 769, 76? & 76< de
la (e& 9== de 7<<<-
+ctor3 +le,andro .alencia .illa
@agistrado 1onente3
@+NBE( C-DE CE1E%+ ED1IN-D+
Te,a.B
- %erecho Internacional 0umanitarioA
- Floque de constitucionalidad
- Toma de rehenesA
- Corte 1enal InternacionalA
Con el acostumbrado respeto, paso a e!poner las ra/ones por las cuales no
comparto la decisión adoptada por la Dala 1lena en sentencia C- =<7 de =>>6,
en la cual resolvió declarar ine!equible la e!presión #a la otra parte$ del
art)culo 75? de la (e& 9<< de =>>>, por las ra/ones que paso a e!plicarA
1& E3*1-ci4n /e 1a :+*Ei8ici4n inte+naci*na1 /e 1a t*,a /e +eEene.&
(a prohibición internacional de la toma de rehenes ha evolucionado en dos
dimensiones, no necesariamente complementarias, a saber3 por una parte,
mediante instrumentos de derecho internacional humanitarioH por otra,
vinculada con la lucha contra el terrorismo internacionalA
En tal sentido, el art)culo 8 comGn a los cuatro Convenios de 2inebra de 7<5<,
referente a las normas humanitarias aplicables durante situaciones conflicto
armado interno, proh)be a las respectivas 1artes, en cualquier tiempo & lugar,
#la toma de re)enes$A En igual sentido, el art)culo 5T del 1rotocolo II de
2inebra de 7<66, contentivo de las #garantías fundamentales$ de la población
civil, proh)be a los combatientes cometer tal comportamientoA No obstante lo
anterior, en ambos casos se trata de normas internacionales non2self2executing,
es decir, disposiciones convencionales que requieren que los respectivos
legisladores internos las desarrollen, en e,ercicio de su libertad de
configuración normativaA En otras palabras, se está ante normas
internacionales incompletas, las cuales precisan la intervención del Congreso
de la epGblica, no sólo para incorporarlas formalmente al ordenamiento
,ur)dico colombiano :le& aprobatoria del tratado internacional; sino para
poderlas aplicar, en t"rminos de tipos penales, provistos de un
comportamiento preciso & una sanción determinada :principio de legalidad
penal;A
+l respecto, se puede se'alar que la prohibición internacional de la toma de
rehenes, en t"rminos de derecho internacional humanitario, adolece de una
amplia ambig]edad, como quiera que los Estados no convinieron elemento
alguno que permitiera al int"rprete fácilmente adecuar t)picamente dicha
conducta delictiva, a diferencia de lo que sucede, por e,emplo, con la
interdicción del genocidio, :Convención de 7<5?;, la tortura :Convención
contra la Tortura de 7<?5;, o la desaparición for/ada de personas :Convención
Interamericana contra la %esaparición *or/ada de 7<<5;, casos en los cuales
los Estados s) precisaron algunos elementos esenciales de dichos cr)menes,
pudiendo el legislador interno ampliarlos, a condición de no desnaturali/arlos
:vgrA el genocidio contra grupos pol)ticos;A
+'os más tarde, la toma de rehenes que tuvo lugar durante los ,uegos
ol)mpicos de @unich de 7<6=, hi/o pensar a los Estados en la necesidad de
adoptar un tratado multilateral espec)fico encaminado a combatir este delitoA
+ falta de un ma&or consenso internacional, los pa)ses europeos, el =6 de
enero de 7<66, adoptaron la Convención Europea para la represión del
terrorismo, la cual apunta a limitar la posibilidad de invocar el carácter
pol)tico de determinados comportamientos que son considerados como
terroristas, entre ellos, el desv)o de aeronaves, los atentados contra las
personas beneficiarias de una especial protección internacional & la toma de
rehenes
8>7
A
En tal sentido, a finales de la d"cada de los setentas, la prohibición de la toma
de rehenes conoció una evolución, &a no relacionada con los conflictos
armados internos o internacionales, sino vinculada con la lucha contra el
terrorismo internacionalA En ese conte!to, en 7<6<, fue adoptada la
Convención Internacional contra la Toma de ehenes, la cual hace parte de un
con,unto de instrumentos internacionales que instrumentali/an el principio de
cooperación en materia penal entre Estados, por medio de los cuales la
Comunidad Internacional ha venido identificando & definiendo determinados
actos de e!trema violencia, en tanto que manifestaciones del terrorismo
internacional como son, entre otros, el secuestro & desv)o de aeronaves, los
ataques contra la vida, integridad f)sica o libertad de personas
internacionalmente protegidas, inclu&endo los agentes diplomáticos
8>=
A
+l respecto, conviene se'alar que el art)culo 7T de la Convención contra la
Toma de ehenes, define tal comportamiento en los siguientes t"rminos3
#Toda persona que se apodere de otra :que en adelante se denominará
bel reh"nb; o la detenga, & amenace con matarla, herirla o mantenerla
detenida a fin de obligar a un tercero, a saber, un Estado, una
organi/ación internacional intergubernamental, una persona natural o
,ur)dica o un grupo de personas, a una acción u omisión como condición
e!pl)cita o impl)cita para la liberación del reh"n, comete el delito de
toma de rehenes en el sentido de la presente convenciónA$
En lo que concierne al ámbito de aplicación del mencionado tratado
internacional, su art)culo 7= dispone lo siguiente3
#Diempre que los Convenios de 2inebra de 7<5< relativos a la
protección de las v)ctimas de la guerra o los 1rotocolos adicionales a
esos Convenios sean aplicables a un acto determinado de toma de
rehenes & que los Estados 1artes en la presente Convención est"n
obligados en virtud de esos convenios a procesar o entregar al autor de
la toma de rehenes, 1a :+e.ente C*n3enci4n n* .e a:1ica+6 a -n act*
/e t*,a /e +eEene. c*,eti/* /-+ante c*n21ict*. a+,a/*. ta1 c*,*
e.t6n /e2ini/*. en 1*. C*n3eni*. /e Gine8+a /e 1959 @ en .-.
P+*t*c*1*.) en :a+tic-1a+ 1*. c*n21ict*. a+,a/*. ,enci*na/*. en e1
:6++a2* 5O /e1 a+t=c-1* 1O /e1 P+*t*c*1* a/ici*na1 I /e 1977, en que
los pueblos luchan contra la dominación colonial & la ocupación
e!tran,era & contra los reg)menes racistas en el e,ercicio de su derecho a
8>7
2A *ra&sse-%ruesne, #(a Convention Europ"enne pour la r"pression du terrorisme c, 7-C-(-*-'A,
7<6?, ppA <4<-7>=8 & XA%A .erWe&, d The International 0ostages Convention and National
(iberation @ovements c, A-S-*--, 7<?7, ppA 4<-<=A
8>=
Eduouard %elaplace, #(a prise dLotages$, (roit *nternational '1nal, 1ar)s, =>>>, pA 8?6A
la libre determinación, consagrado en la Carta de las Naciones Bnidas &
en la %eclaración sobre los principios de derecho internacional
referentes a las relaciones de amistad & a la cooperación entre los
Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Bnidas :negrillas
& subra&ado agregados;A
+dvi"rtase entonces que la Convención contra la Toma de ehenes de 7<6<
no se aplica en casos de conflicto armado interno, por cuanto en "ste no se
suele encontrar presente un elemento de orden internacional, bien sea que el
reh"n sea un e!tran,ero, el delincuente lo sea, o el acto sea cometido en otro
EstadoA En efecto, no se puede olvidar que la mencionada Convención no fue
elaborada para combatir actos de terrorismo perpetrados en el orden interno de
los Estados, sino que apunta a aquellos comportamientos que sean
considerados como #terrorismo internacional$A En otras palabras, los ámbitos
de aplicación del %I0 & de la Convención de 7<6< son diferentesA
En este orden de ideas, los tratados internacionales sobre derecho
internacional humanitario, que actualmente vinculan al Estado colombiano, no
disponen que el acto de toma de rehenes necesariamente implique una
e!igencia dirigida a un Estado, una organi/ación internacional
intergubernamental, una persona natural o ,ur)dica o un grupo de personas, tal
& como s) lo prev" la Convención contra la Toma de ehenes de 7<6<A %e all)
que el legislador colombiano, al haber dispuesto en el art)culo 75? del Código
1enal que la e!igencia se le haga #a la otra parte$, sin especificar qui"n es
"sta e!actamente, no está desconociendo lo prescrito en instrumento
internacional alguno de %I0A Todo lo contrarioA (a disposición del Código
1enal colombiano es acorde con la lógica de un conflicto armado interno, en el
cual una de las partes le hace e!igencias a la otra, so pena de causarle da'o a
unos rehenes que están ba,o su poderA Tampoco vulnera de manera alguna la
Convención de 7<6<, &a que, como se e!plicó, la misma no se aplica en casos
de conflicto armado internoA
En suma, la e!presión #a la otra parte$, del art)culo 75? del Código 1enal no
vulnera tratado internacional alguno de %I0, como tampoco un instrumento
internacional encaminado a combatir el terrorismo internacional, como lo es la
Convención contra la Toma de ehenes de 7<6<A
2& La /eci.i4n /e 1a C*+te .e 8a.a en -n teMt* n*+,ati3* ina:1ica81e&
(a ma&or)a de integrantes de la Dala 1lena estimaron que el legislador hab)a
vulnerado el bloque de constitucionalidad, por cuanto limitó el ámbito de
aplicación del tipo penal de toma de rehenes, contrariando normas
consuetudinarias de %I0, al igual que la definición que de la misma se reali/a
en las conocidas como #?lementos de los &rímenes$, en el ámbito de la Corte
1enal InternacionalA No comparto tal argumentación por las siguientes
ra/onesA
En efecto, el Estatuto de oma de la Corte 1enal Internacional, en su art)culo
?, referente a los cr)menes de guerra, tipifica la toma de rehenes como un
comportamiento violatorio de los usos & costumbres de la guerra, en desarrollo
de un conflicto armado interno o internacional
8>8
A Tambi"n es cierto que
mismo no especifica en qu" consiste e!actamente este comportamiento
delictual, tarea que debió ser adelantada al momento de redactar los conocidos
como #?lementos de los crímenes$, te!to normativo que complementa &
desarrolla el Estatuto de oma de la Corte 1enal InternacionalA
1ues bien, la toma de rehenes se encuentra tipificada en los #?lementos de los
crímenes$, en los siguientes t"rminos3
HA+t=c-1* ; 2D cD iiiD
C+i,en /e 0-e++a /e t*,a /e +eEene.
E1e,ent*.
7APue el autor ha&a capturado, detenido o retenido como reh"n
a una o más personasA
=A Pue el autor ha&a amena/ado con matar, herir o seguir
deteniendo a esa persona o personasA
8A -e e1 a-t*+ Ea@a teni/* 1a intenci4n /e *81i0a+ a -n
E.ta/*) -na *+0ani?aci4n inte+naci*na1) -na :e+.*na
nat-+a1 * <-+=/ica * -n 0+-:* /e :e+.*na. a A-e act-a+an *
.e a8.t-3ie+an /e act-a+ c*,* c*n/ici4n eM:+e.a * t6cita
/e 1a .e0-+i/a/ * 1a :-e.ta en 1i8e+ta/ /e e.a :e+.*na *
:e+.*na.& Cne0+i11a. a0+e0a/a.D&
5A Pue esa persona o personas ha&an estado fuera de combate
o ha&an sido personas civiles o miembros del personal
sanitario o religioso que no tomaban parte activa en las
hostilidadesA
9A Pue el autor ha&a sido consciente de las circunstancias de
hecho que establec)an esa condiciónA
4AAPue la conducta ha&a tenido lugar en el conte!to de un
conflicto armado que no era de )ndole internacional & ha&a
estado relacionada con "lA
6A Pue el autor ha&a sido consciente de circunstancias de
hecho que establec)an la e!istencia de un conflicto armadoA
+s) las cosas, prima facie, se podr)a afirmar que le asiste la ra/ón a la
ma&or)a, en el sentido de que los #?lementos de los &rímenes$ definen la
toma de rehenes como un comportamiento mediante el cual se pretende
obligar a un Estado, -rgani/ación Internacional o persona natural o ,ur)dica a
actuar de determinada manera, & que en ese sentido, la e!presión #a la otra
parte$, empleada por el legislador colombiano resultar)a ser restrictiva en
e!cesoA
8>8
Z]nt %ormán, 6)e *nternational &riminal &ourt- ?lements of crimes and rules of procedure and
e/idence, NeW UorV, =>>7A
No obstante lo anterior, la Dala 1lena no reparó en el hecho de que los
#?lementos de los crímenes$ no constitu&en, por el momento, un parámetro
para adelantar un ,uicio de constitucionalidad en Colombia, por varias
ra/onesA
En primer lugar, en sentencia C- 96? de =>>=, la Corte consideró, en relación
con los #Elementos de los cr)menes$ & las #reglas de procedimiento & prueba$,
lo siguiente3
#la &orte conclu!e que, los artículos " ! 51 del ?statuto de 7oma,
relati/os a los Eleentos del Crien ! a las 7eglas de 'rocedimiento
! 'rueba cu!a adopción compete a la Asamblea de los ?stados 'artes
por una ma!oría de los dos tercios de sus miembros, no sustraen
dic-os instruentos de la aprobación por el Congreso de la Rep4blica
ni del control constitucional pre%istos en la Constitución 5ol"tica-
:negrillas agregadas;A
0asta la fecha, los #?lementos de los crímenes$, aprobados por la +samblea
de Estados parte de la C1I en =>>>
8>5
, no han sido aprobados por el Congreso
de la epGblica ni sometidos, en consecuencia, al control de
constitucionalidad de esta CorteA En otras palabras, no hacen parte todav)a de
la legislación interna, a diferencia de lo sucedido en materia de inmunidades
de la C1I, recientemente aprobadas mediante (e& 77?> de =>>6A
En segundo lugar, como es de pGblico conocimiento, el Estado colombiano
recurrió a la cláusula de e!clusión de competencia de la C1I en materia de
cr)menes de guerra por siete :6; a'os, los cuales se vencen hasta noviembre de
=>><, ra/ón por la cual las normas legales internas no pueden ser confrontadas
directamente con el art)culo ?T del Estatuto de oma, por cuanto, se insiste, es
una norma, por el momento, inaplicable en ColombiaA
1or Gltimo, la e!presión #a la otra parte$ del art)culo 75? del Código 1enal
permit)a adelantar, con ma&or facilidad, el ,uicio de adecuación t)pica, al
quedar diferenciada la toma de rehenes del secuestro e!torsivoA + partir de la
decisión de la Corte, se generarán confusiones innecesarias entre los
operadores ,ur)dicos, al momento de e!aminar una privación de la libertad
llevada a cabo por un grupo armadoA
*echa ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
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.er al respecto, Corte 1enal Internacional, Elementos de los Cr)menes,
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