Hans Weizel

DERECHO PENAL
TRADUCUÓN DE CARLOS FONTÁN BALESTRA

ROQUE DEPALMA EDITOR
BUENOS AIRES
1956

DERECHO

PENAL

H A N S WELZEL
Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Bonn

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL

ROQUE g & t & ?! @2EDlTOR 2%
BUENOS AIRES

- 1956

Traducción del alemán
por el DR. CARLOSFONTÁNBALESTRA
con la colaboración del SR. EDUARDOFRIKER

Queda hecho el depjsito
de ley. Derechos reservados.

GGQUE ~

0 EDITOR b

Talcahitano 494 -.Buenos Aires

la que supon e que el tratamiento del derecho penal es u n asunto de mera "técnica juridica". de un circulo ajeno con respecto al derecho y al idioma. Pero es una creencia errónea y peligrosa. que aparece ahora e n idioma castellano.PROLOGO DEL AUTOR PARA LA EDICION ESPAÑOLA El derecho penal. Es creencia errónea positivista la que supone que el derecho e n su integridad es u n producto del legislador. sólo la elaboración técnica de esta materia jt~ridica "casual". intercalándolo dentro de la dirección "técnico-jz~rídica" de la ciencia del derecho penal. lamentablemente m u y difundida y profz~ndamentearraigada. squé sentido tendría traducir un libro dedicado al tratamiento "técnico-jurídico" del derecho penal alemán. por tanto. e n el que cada pueblo tiene su propio derecho penal nacional? aPodría justificar la analogía de la mera técnica jurídica la empresa difícil de una traducción y estimular al individuo. se podría imputar a la dirección "técnico-juridica" de la ciencia del derecho penal. Si esto fuera cier- . Es cierto que existe c n el derecho penal toda una serie de problemas puramente técnicos que el derecho penal nacional regula e n esta o aqz~ellaforma y que u 7 2 libro de texto de derecho penal tiene que tratar. a su lectura? Y o no lo creo. que el legislador puede administrar arbitrariamente la materia jurídica y que la dogmática jurídica es. al idioma del gran círczllo cultural español. Pero tampoco creo que se expresaría algo esencial sobre el libro. e n caso de que quisiera servirme de la terminología que he leído hace poco e n la obra de u n autor español. Pero.

Éste no los puede crear ni modificar. culpabilidad). y que está ligado a determinados limites dados en la materia del derecho. le está dado al derecho. a los elementos objetivos y suhjetivos de la acción y a S Z L relación entre si. el derecho puede imponer o prohibir algo a Ins acciones. que están dados a . Las reflexiones que llevan a esta convicción son muy simples. sus imposiciones y prohibiciones. pueden dirigirse únicamente a acciones humanas. entonces estarian acertadas las palabras del procurador del &tudo.sobre la ciencia jurídica: " Tres palabras rectif icadoras del legislador. junto con los elementos que la constituyen. es averiguar los elementos estructurales de la acción humana. es la misión de una tarea científica en derecho penal. No puede sacarles n i agregarles nada. vale decir.to. deben vincularse las caracteristicas delictuales del derecho (adecuación típica. ~1 libro presentado está en posición diametralmente opuesta a semejante concepción del derecho y de la ciencia jurídica. llenas de lagunas y contradicciones. vale decir. y bibliotecas enteras se convierten en inút des pliegos impresos". Si lo qllisieran hacer en forma distinta -y sucedió a menudo e n el derecho positivo y en la doctrina del derecho-.u KIRCHMANN. Las normas del derecho penal. Parte de la convicción de que el legislador no es en manera algzrna omnipotente. Ningún derecho puede imponer o prohibir algo a meros procesos de la naturaleza. vo. Este poder configurador de una acción humana. Por ejemplo. Encontrar y llevar al conocimiento estos limites. El interés principal de este libro y la idea fundamental de la teoría de la acción finalista desarrollada en él. A estos alementos constitutivos de la acción. no deben determinar la relación de los elementos objetivos y subjetivos de la acción e n forma distinta de la que guaidan en la realidad. Sólo en cuanto alcancen el poder finalista de creación de las acciones humanas sobre los acontecimientos de la naturaleza. antijuricidad. También ellas deben aceptar los elementos de la acción en la forma que realmente tienen. tendrian que llegar a reglamentaciones paradójicas.

antijuricidad. Si este libro trata de desarrollar.todo legislador y a toda ciencia. pues aunque los problemas tratados 1 1 0 son nuevos. en verano de 1955. HANSWELZEL . es algo completamente nuevo. investigación de la filosofía del derecho com-Esta plementa la idea fundamental de m i derecho penal en su aspecto filosófico. e n su relación real. La teoría de la acción finalista. de ninguna manera. la traducción esfiañola de m i libro Derecho natural y justicia material por intermedio del Dr. las características delictuales (adecuación tipica. fue descubierta ya por ARISTÓTELES. Bonn. e n el ejemplo d e l derecho penal alemán. culpabilidad). a la inversa. acerca del derecho y la ciencia del derecho e n la materia del derecho penal. GONZÁLEZ V I C E N . Seguramente la traducción del libro presentó dificultades considerables. Ella es una verdad antigua. Es una coincidencia feliz el hecho de que la editorial Aguilar e n Madrid está preparando. han quedado. sin embargo. e n muchos casos hubo que recurrir a una terminologia nueva que dificzlltó. hace mucho conocida e n SUS rasgos fundamentales. como. A l profesor CARLOSFONTÁN BALESTRAcorresponde nuestra gratitud esp~cialpor haber cargado con esa tarea. y vi?zcular con ellos. al mismo tiempo. el derecho penar cSxponee n forma concrefa las ideas filosófico-jurídicas del autor. Por tanto. que sólo fue tapada por la concepción mecánica del m u n d o y por el positivism o del derecho a fines del siglo pasado. e n forma adecuada. entonces la traducción a zlrt: idioma extranjero n o habrá sido u n esfuerzo inútil. sin duda. problemas que se presentan a t o d o legislador e n todos los paises. ignorados e n la nueva ciencia del derecho penal. el trabajo del traductor.

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. . . . . . . . . 3 . .1 IV . . . . 3 . P . . . . . . . . . . . 1 . . . . . . . . . . . . 1 . . . . . La función ético-social del derecho pena! . . . . . . . . . . La formal divisijn triprirti~a del delito. . d1 5 11. . . . . 1 . .1 1 1 8 13 19 19 19 19 20 20 20 21 21 21 22 23 23 23 25 25 28 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX EL DERECHO PENAL O 1. . . . . . . . . . Concep~odel derecho penal . . . . Reseña sobre la esistencia más importante de fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 4 . . . Las penas disciplinarias procesales (Zwangsstrafen) . . . . Las faltas administrativas y faltas contra la ética profesional . . . . . . . . . . . . . . . 1. . Los trabajos de reforma del derecho penal . . . . . . . . . . . . . 1 . . . . . . 1 . . . . . . Ambito del derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho penal y ley penal . . . . . .1 D 2 . . . . . . . . La construcción particular . . El derecho de los Estados . . . . . . . La función preventiva del derecho penal . Las infracciones al orden administrativo o policial (Ordnungszvidrigkeiten) (lo llamado injusto policial o administrativo) . . . 1 . . . Significado y misión del derecho penal . . . . . . . . . . . . 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . . . . . . El principio nz~llapoena sine lege y su historia . . . . . . . . . O 5 . . . . . . . . . . . del C . . . . . . . . . . . a jurisprudencia . . . . . . . . 1 . . . . . . . . Derecho penal interlocal . . 1. . . . . . . . . .ÍNDICE PRINCIPALESABREVIATURAS UTILIZADAS EN EL TEXTO . . . 11. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reseña histórica del derecho penal alemán . . . . . 8 3 . El derecho del Imperio . . . . . . . . . 1 1. . 1 . . Síntesis de la literatura m6s importante . . . . Fuentes y literatura del derecho penal .

. . 39 42 44 44 45 11.. .. .. Hechos punibles de extranjeros .. . .. .. . 1. 11 . 1. ............ Teoría de las condiciones (teoría de la equivalewia) . ... . 39 ..... . . .. 1 .. . .. 11 Las teorías .... .... ..... ... .... .. ...... . .. .. .... La acción dentro de los tipos del derecho penal 111 . LA ESTRUCTURA DEL DELITO Y LA NATURALEZA DEL AUTOR INTRODUCCION: TEORfA DE LA ACCI6N 8 8. 1 . 1... . .. Naturaleza .. 3 .. . . . ... . ... . . ... .. .. ... La validez en el tiempo ( O 2.. .... . ... 35 35 ... . Hechos punibles de alemanes . 11.. ...... .... . . . .. . .. .. . .. . incs.. 2 La teoría de Ia adecuación .. .. ........ .. 35 . . . 5 9 El problema causal en el derecho penal ... Retroactividad de la ley más benigna .. . El ámbito de validez del derecho penal alemán .. . ... . . . . . . .. .. ... ... . . .. . .. .. .. ...... Misión y fundamento de las teorías generales del derecho penal . La teoría divergente: el concepto causal de la acción . . . .. ... . .. . . El principio: no retroactividad de las leyes penales ... . .. . .. . . El concepto de peligro ..... 2 Crítica . .... ..... .... . .... . 2 . .. . . .... .. .. . El concepto del lugar de comisión ... .. . .. ... .. 111 . ... .. . . ... .. . . ...... En las medidas de seguridad . ... . . . Ambito de validez del derecho penal alemán (§S 3 a 9) .... Concepto de la acción .. .. . 1 ... 1 Misión de la parte general .. . . . .8 48 49 49 54 55 56 ....... ... La teoría causal de la acción .. .. . .. . . . .. . . ... . .... 3 ... ... . Planteamiento del problema .. . .. . y su valoración en derecho penal . 2 ..f NDICE XII 5 6 . .. . .. . 2 y 3) . ...... Características esenciales de la acción y del autor..... . .......... ... . .. 1 ... . . .... .. . ... . . . . .. ... .. . .... 11 . .. . . ... . ........... ... . ..... 1 as teorías de la individualización .. . LA ACCION PUNIBLE Y SU AUTOR 8 7 .. . .. 3 ..... . . .. . ..... ..... ........ .

. . . . . . . . . . . . . . . . El autor . . . . . . .. . La acción de hecho . . . . . . . . . . . . La conciencia de la antijuricidad de la acción &. . . . . . . 1. La interpretación del sentido de los tipos. 1. 1 . . . . . . . . El sentido de la "ohjeti\~idad" en el denominado tipo de injusto objetivo . . . . . . . . . .. .. . . . . . .. . . . . 11 .. 2 . . . 3 . . . . . . . . . . . . . 1. . . El tipo de injusto de los delitos dolosos Q 11. . Casos de adecuación social . . . .. . . . . . . . .. . . . . . Conclusiones . . .. . . . . Los elementos subjetivos de la acción que pertenecen a la autoría (los llamados elementos subjetivos de lo injusto) . . 2 . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . 1. . . . . . . . . . . . La antijuricidad . . . Sección Primera 3 . . . . 11. . . . La antijuricidad y su relación con lo injusto . . . . . .. . . ... . . . . 2 . de los tipos dolosos . . . . . .. 111. . . . . . El modo de conocimiento de las circunstancias de hecho que pertenecen al tipo . . . 2 . . . . 11 . . . . . . . . . 6 . .. . . . . .. . . . . disvalor del resultado y disvalor de la acción .. . Tipo y adecuación social . . . El tipo subjetivo . . . . . .. . . .. . . Antijuricidad y adecuación típica de lo injusto penal 1 . . . . . . . Tipicidad en sentido dogmático: el núcleo de lo injusto. . . . . . 9 13. Clases de dolo . . . El ámbito del dolo (O 5 9 ) . . . . la adecuación social . . .. . . . . . . . La esencia del dolo . . . . . . . . . .. El concepto de lo injusto en los delitos dolosos .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . .1 1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La adecuación típica de lo injusto . . . El concepto personal de lo injusto. Las condiciones objetivas de punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . Las características del tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . El error de tipo (Tatbestandsirrtum) . . El dolo como elemento de la acción finalista . . . . . . . La naturaleza del tipo penal . . . . . 1 El desarrollo dogmático del concepto de injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antijuricidad e injusto . . . . . . 5 . . . . . . . . . . El tipo objetivo . . 1. . . . . . . . .. . . . 4 . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . 2 .. . O 12 . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . 1. . . . . . . . . . . . . .f XIII NDICE LO INJUSTO Y SU AUTOR 8 10. . . . . . . . . .. .

. . 2 . . . . . .) I V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antijuricidad y justificación . .) . . . . . . . . . . . . . . . La abtoria secundaria . . . . . . La defensa legítima (Notwelzr = defensa nece-1 saria) . La autoria mediata . . . . . . . . . . . . . . . . 1. . . . . . 4 . . . . . . . . El concepto finalista de autor . . . . . . Las dos especies fundamentales de la autoría: el VI11 . . . . . . . Las especies de los elementos subjetivos de autoría . . . . . . . . . . .altima . . . . . . . . . . . . . . . . Avuda necesaria . 16 . . . . . . . . . . . . La participación . . . . . El estado agresivo de necesidad ( S 904. . El actuar sobre la base del consentimiento del lesionado . . . Apéndice. . . . . . . . . . . . . . Exceso en la defensa le. . . . . . . . . .1 1. . . . . . . . . . . . . . . . 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . V I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I V . . Derechos forzosos de particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . justificación . . . . . 3 . . . . ' 14 . . . . . . . . . . . . . 5 . . . . . . . .'' 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La defensa putativa . . . . . 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V V I . . lesionado . . . . . . . . . . . . . . 1. . . . . 1 1. . . . . . . . Los fundamentos de justificación . . . . . El principio general de justificación: el medio apropiado para cl fin apropiado . . . . . . El actuar en interés y con supuesto consentimiento 3 15. .1 111. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V . . . . . . . . . . . .C. . . . . . . . . . . . . . Tipos "cerrados" y tipos "abiertos" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La acción de defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . La naturaleza de los elementos subjetivos de autoría . . . . . . . . El establecimiento de la antijuricidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5 I . . La situación de defensa legítima . Consecuencias jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . La cpautona ( S 47) . . . . . . . . . . . . . . . . . Ladel autoría . . . . . . . . . . . . . . . . . Adecuación típica y adecuación social . . . . . . . . Los derechos extraordinarios ejercidos de propia mano (por la fuerza) . . . . . . . . . . . . . 3 . . . . . . . . . . . . . . Suposición errónea de fundamentos de autor doloso y el autor culposo . . . . . C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los delitos de propia mano (sólo comisibles por determinadas personas) . . . . . . . C. . . . . . 2 . . . . . . . . . . . . .XIV f NDICE 1 . . . . . . . . El estado de necesidad del derecho civil . . . . . . . . . . VI1 . . . . 2 . . . . . . . La defensa de cosas (estado defensivo de necesidad) ( 3 228. . . 1. . . . 4 . . . La adecuación típica como "indicio" de la antijuricidad . . . . . . . . . . 2 . . . . . . C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . 11 . . . . . . . . . . . . . . . 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . la participación ( O 50. . . . . . VI . . . . . . LA CULPABILIDAD § 19 . . . Los problemas en el establecimiento de la capacidad de imputación . La complicidad ( O 49) . Fundamentos de justificación . . . . . . . . . . . . La llamada participacióii necesaria (LANGE. . . . . . . . Clases de tipo criminológico autor . . La lesión de diligencia de incapaces de culpa . . . . . 1 . . . 1 . . . . . 111 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concurso de varias formas de participación . . . . . El aspecto antropológico . . . . . . . . . . . . Acción típica y autor típico . . .Notwendige Teilnahme. . 3 . . . . . . . . . . . . . Casos de error: separación del tipo objetivo y subjetivo en la autoría y la participación . . . . Los presupuestos existenciales del reproche de culpabilidad: libertad de voluntad y capacidad de imputación 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El desarrollo del concepto normativo de culpabilidad en la dogmática moderna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Principios fundamentales . . . . . . . Secciónde Segunda . . . . tacion . 11 . . La definición legal de la capacidad de impu- . . . . La11 instigación ( O 48) . La influencia de las condiciones personales sobre V. . . . . . . . . . . . . . . . 11 . . . . . . . . . 1. . . 1940) . Aspecto caracterológico . 111 . . . . . § 20 . . . . . . VI1 . . . . . . . . . . . . . . . . . VI11 . . . . . . . . . . . Los problemas de la libertad de voluntad . . . . . . . . . . . . . 111 . . . . . . . Antijuricidad y culpabilidad . . 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El autor como tipo criminológico . . . . . . . . El aspecto categorematico . . . . . . . . . 1 . . . . 2 ) . . § 17 . . . . . . . . . . . . . . 11 . . El tipo de lo iiljusto de los delitos culposos en particular . . . . . . Culpabilidad y reprochabiridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Apéndice: Acciones preparatorias punibles de autor y partícipe . . . . . . inc. . . . . . . IV . . . 2 . . La capacidad de imputación (capacidad de culpa) 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valor del resultado y de la acción en los delitos culposos . . . . . La esencia de la culpabilidad: la reprochabilidad . . . . . . . . . . . § 18 El tipo de injusto de los delitos culposos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.. La exigibilidad en los delitos dolosos . . . . Efectos del desistimiento . .. . . La teoría de la culpabilidad . . . . .. .. . . ... . . .. . Los elementos intelectuales de la refirochabiltdad .. . . . El concepto de la tentativa . .. . . . . 1 . . . . . 8 22 .. . . . . . . .. . . . . . .. .. . . . . i-. . Desistimiento del delito consumado . . . . . en particular la tentativa . .. . . . ... . . . . . . . . Grados de la capacidad de culpa . .. . inc. . La teoría del dolo . . . . . Delimitación entre acciones preparatorias y de tentativa . 11 . .. . . .. . . . 1 .. . . . A .. . . . . . .. . Conocibilidad de la concreción del tipo . . . . . .. B . a ) El tipo bjsico !§ 54) .. . . ... . . . . . . . . El desistimiento de la tentativa . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . ... . . Presupuesto del desistimiento que libera de pena . b ) La acción del estado de necesidad . . ... . . . . . . 11 . . . . . .. . . . . .. . . . . 111 . . . . . . . . La incapacidad de culpa y la capacidad disminuída de culpa. .. 3 21 . . . . . . . . .. . . 4 23 . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . 2 . .. . . . 1 . . . . La tentativa inidónea . .'. La reprochabilidad y sus elementos . El estado de necesidad penal ( S $ 54 y 52) . . . . . . IV . . . . LAS LA CONCRECION DEL DELITO IV . . . . . . . . El elemento de voluntad en la reprochabilidad ( L a ex!g:bilidad d e la obedlencla juridica) . . . . . 1 . .. . . . .. .. c) Las consecuencias jurídicas .. Las etapas de la concreción del delito . . . . ... . . El llamado delito putativo y la inidoneidad del sujeto .. .3 . .. . .. . . 111 . . .. . . 11 . . . . Las etapas de la concreción del delito. . . . . . .2) .. . . . . La exigibilidad en los delitos culposos . . . . ... ... . . . . . . . . ... . V . El estado de necesidad putativo . . . ETAPAS El estado DE de necesidad supralegal disculpante . . .. .. . . .. . . . . .. . . . . . . . .. a ) El presupuesto de la incapacidad de culpa b Las consecuencias penales . . . 11 . . . . . c) La capacidad disminuída de cuIpa (Q51. .. . . . . . . L a estructurac'ón juridica . LA TENTATIVA V .. . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . 1 . . 111 .. . a consecuencia d e graves tras- tornos mentales ( 8 51) . . . . . 4 . . . .. . . . . . . . . . La conocibilidad de la antijuricidad .. .. . d ) El estado de necesidad por coacción ( O 52) . . ... .. . .. . .. .. . .

. . . . . . . . . . . . . II . . . . . 8 27 . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . De la naturaleza de las penas y las medidas de seguridad 1. . . . . . . . . . . . .delito . . . . . . . . . Las teorías de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . d ) El arresto . . La naturaleza de las medidas de seguridad . . . 1. . 3 29 . . . . 11 . . . . . . . . . La pena de. . .características 204 204 206 210 impropia . . . . . . . . . 1 . . . 1111. . . El concurso ideal (unidad de hecho) . . . . . . Hacer y omitir activo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las penas privativas de libertad . . . Límites de la comisión a través de omisión .a pena de prisión . . . . . . Concurso de varias acciones punibles (ei conc~iisoreal) LAS PENAS Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 8 28 . . . . . . . omisión . . . . . . . . . . El deber de garantía . . . . . . . La omisión punible . . Concurso aparente de varios tipos (el llamado 1 concurso de leyes) . . . . . . . . . . . . . IV . . . . . . . . .del . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. . Concurso de varios tipos de delitos en una acción (el concurso ideal) . . . . . . . .1 8 26 . . . . . Concurso de penas y medidas de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. . . . . . . . . . . . IV . . .. . . c) La detención en fortaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El sistema de las penas . . . . . . El llamado problema causal en los delitos impropios omisión . . . . . . .rnuerte . . . . . . . . . . . . .. 215 217 225 225 228 230 231 . . . . . . . La unidad de acción y la unidad de una conducta punible 215 1. . . . . . . 111. . . . la . . . . . . . . . . . . . . .de Las demás . . . Formas especiales de ejecución . .ÍNDICE XVII LAS FORMAS DE COMISIÓN DEL DELITO 5 24 . . 212 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS 8 25 . . . . . . Naturaleza y elementos constitutivos de la unidad de acción en derecho penal . . . . . . en . . . . . . . . . La natiiraleza de la pena . a ) La pena de reclusión . . . Concurrencia de varios fundamentos de agrava-1 ción o atenuación de pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 1 . . . . . . . . . . . . . 1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las penas principales . . . . 1 . . . . . .

. . . . . . .. .. . . . .. . 1. . . . . . según el RJGG . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . ... . . . ... . . . .. . .. . . . . . . a . 1 . .. .. . ... . . . . .. . . . . . e ) .. . . . La pena de multa ... . . . .3 . . . 1 Alcance personal de la aplicación del derecho 1 penal para menores . . La agravación de la pena ... . . ..1 1 1. . . . . b) . Concurso de varias medidas de seguridad (O 42. . . . . . . . .. . . . . Significación de la pubertad para la posición penal especial de los menores . . . . . 1 1. . .. . . Internación en asilos para bebedores y para toxicómanos (O 42. .. .. . . .. . . . . . .. . c ) . . . . . . . .. .. .. . .. . . . . . . 1 . . . . . . . . . Internación en una casa de trabajo ( 3 42. . . . . medios disciplinarios y medidas educativas del derecho penal para menor~s .. . . . 1 S 30 .. . .. . . . .. I V Apéndice : prescripción e indulto . .. . . . . La naturaleza de la agravación de la pena del 8 . . ... . 2 El indulto . . . . . . . O 3 1 Las medidas de seguridad y de corrección .. .. . . . 1. . . Duración y ejecución de las medidas de seguridad privativas de libertad .. . Factores generales ("objetivos") . . . Prescripción . . . . . . . . .1 1. . . . . . 4 . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . .. . . . .. . . Particularidades . . . . .. . . . . .. . . Las demás medidas de seguridad . . . . . . . .. . . . . . . . . .. .. . . . .. . 3 . . . .. . . 5 . . 4 . ... . . . .. 1 . . . .. . . .. El presupuesto de la agravación de la pena . . Penas. . . . Las penas accesorias . . ... . . .. . . . . . Las consecuencias jurídicas de los hechos penales 1 de los menores.. .. . Factores individuales ("subjetivos") . . 2 . . . .1 1 1.. . .. . .. . .. . . . ... . .. . 1 1. .. . . . . d ) . n ) . . .. ... . 2 ... . Agravación de la pena para delincuentes consue. . .. . . . . . . .. . . . . . .. . . .. . . . Las medidas de seguridad privativas de libertad . ... La determinación legal de la pena . . . .. . . . . . . . . . . .. . .. .. . . . . .. . . . . . . . .. .. . .. 8 32 . Internación en un establecimiento de cura y asistencia (O 42. . ... . . . . 1 . . .. . ... . . 1. . . . . .. . ... Prescripciones comunes . . .1 1. El internamiento de seguridad ( 3 42. ... . . . . . . . . . . . . . Otras disposiciones . . . . a ) . 1... .. .. .. . . . . . . . . 3 . . . . . . .. . Apéndice . . La aplicación de la pena . . . . 2 .. . . 1. 2 . .. . . . . .20. . . . .. . . . La medida de la pena . . . . . . . .1 tudinarios peligrosos (O 20.. . . . . . . . ..

CCC. ...... Ges. ..Gr. BJG.Gerichtsverfassungsgesetz... Auflage. Gesetz zur Bekampfung der Geschlechtskrankheiten GG. GrschlechtskrankGes....... ..... Bayerisches Gesetz und Verordnungsblatt..Deutsches Reichsstrafrecht... Bürgerliches Gesetzbuch....... FRANK........... Constitutio Criminalis Carolina.... DR...Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts.. ..PRINCIPALES ABREVIATURAS UTILIZADAS EN EL TEXTO .BINDING... 1930Strafrechtsentwurf.... . .. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Besonderer Teil......... Deutsche Justiz. GS... ......DRZ...... BGH.. BGB.... 1885. Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch.. Ausführungsverordnung. .. AV. ..... . Preussisches Allgemeines Landrecht. Ger.. Auflage.... Bd. 1930... ........ ..... ...Deutsches Recht. .. Grdz.BINDING. Bayer. Strafsachen .1930.....Der Aufbau der Verbrechenslehre. Bayer..Deutsches Strafrecht... .Grundriss. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof.... ....Deutsche Richterzeitung................... 1. ~ N K .. n BINDING..... FRANK. DStR. Bayerischer Verfassungsgerichtshof... 1932.. BINDINC..... Auflage... DRiZ..... Arch.. Grundzüge.. GRAF zu DOHNA.Goltdammers Archiv..... ... VoBI.... Bundesjagdgesetz..... ...Festgabe für R... ........ Grdr. E.. .. Gmndriss..... 1941....GERLAND GA.... . FRANKREINI~ARD . Ndb.... VO.. Ges...... 1954. 1902-1906. Ausführungsverordnung. VGH. .. 2.. 2.. Bayer.. Strafrechtsreform......... VfGH....... .. Gutachten der Strafrechtslehrer........I. 1931... Gutachtenidaterialien z.. ALR.... .Gerichtssaal.Gruriclgesetz (Verfassung der Bundesrepublik Deutschland ) Goltd....... Handbuch des Strafrechts. GVG. Strafgesetrbuch für das DeutschsFRDas Reich... ............. .... .. Deutsche Rechtszeitschrift. Auflage.. . .. Ausf.DJ. GERLAND.DOHNA....Goltdammers Archiv für Strafrecht.. 18. ...Einf. u.Festg.. ....Aufbau 2.. ..

6. . Leipz. r u n d r i ~ sdes Strafrechts. . jh...... Festjchr.........4ufl. MEZGER..... 4.. 1 .. Ein Lehrbuch...... JZ. Auflage..Strafrecht......Monatsschrift für deutsches Recht.......Jahrhundert.. Aufl......... 8. Lb. MonKrimBi .. 4..Oberster Gerichtshof für die britische Zone. HES~......Deutsches Strafrecht... 53. . ...... 1 . .Kammergericht.......Lehrbuch des deutschen Strafrechts... .... Allgemeiner Teil.Jugendwohlfahrtsgesetz... ...Jahrhiindert..Juristische Wochenschrift. MAURACHMAURACH. Z... HIPp~~v. .... Auflage.... . 1.. .........Schweizerisches 1 .. JW.. v.. Bd. HIPPEL.. 7..... Der Besondere Teil zitiert nach der 25... . 2 . JR.. Das Reichsstrafgesetzbuch. .. OGH. K o H ~ R ~ ~ KOHLRAUSCH-LAYGE.HAFTER.40..Gr.. Festschrift für E D M X ~~IEZGER. Brs. 11 1M E Z G E R ...Militirstrafgesetzbuch. HIPPEL. off.... Besonderer Teil 1 (1937).. . . . Allg..... LM. MEZGERE. .. 1954.. RechtOesterreichische Zeitschrift fiir offentliches Recht... Hochstrichterliche Entscheidungen in Strafsachen... 26... Juristenzeitung. . 1953....... I P p ~1~1. 1929 (Leipziger Kommentar). Aufl.Nachschtagewerk des BGH. .... 1V.....H . Teil.. . .Niedersachsische Rechtspflese....... Auflage.. 6... Jahrh.. 1932.. Rechtsprechung.. Teil.... 1950..... KG.. f........ Besonderer Teil...... NsRpfl.. von Nagler. .. Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht....Lehrbuch.. 1926... 39..... 1933..D a s Strafrecht des deutschen Volkes. jug.......Strafrecht. JGG.. .~11 ....... Rpfl.. LK. Jugendgerichtsgesetz vom 4.. ..Juristische Rundschau. MAURACH... Wohlf...C MAYERHELLMUTHMAYER.... 11 (1943)... ..LINDENMAIER-M~HRING. .. Auflage.... .... Oesterr. .. ... 2. LISZT-SCH. Teil. Auflage.Jugendwohlfahrtsgesetz..Hochstrichterliche .. H A F T ~..s ~ ~Strafgesetzbuch. 1944 (3s 1-51). 1927... MilStGB. 1953....Hann..... Erlautert von EbermayerLobe-Rosenberg..... Konkursordnung.. Ges.. u......... 1954. NJW.. MEZGER...... ... Bd... hgg... Auflage 1951 u. .... OJ...... Deutsches Strafrecht. 1932... 4. 1932.. . JWG.. 1952. Z... Strafrecht ein Stz~dienbuch.. LISZT-SCHMIDT.... Lehrbuch des Strafrechts.. HRR. Allg. 1930... Auflage.. Monatschrift für Kriminalbiologic und Strafrechtsreform..D MDR.. Erganzungsblatt z.. M E Z G E R . Neue Juristische ~'ochenschrift.. 1948... Hannoversche Rechtspflege. KO..MAURACH...

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en un sentido más profundo. 1. está sujeta a dos aspectos distintos de valor. Toda acción humana.nto jliridico q u e determina las acciones d e natz~ralezncrinzinal y las vincula c o n u n a pena o medida d e seguridad. sistemáticamente. en lo bueno como en lo malo. Es misión de la ciencia del derecho penal desarrollar el contenido de esas reglas jurídicas en su trabazón interior. LA PUNCIÓN ÉTICO-SOCIAL DEL EERECHO PENAL. porque es una teoría del actuar humano justo e injusto. ya a u e solamente la comprensión de esa estructura interior del derecho eleva su aplicación por encima de la casualidad y la arbitrariedad. Como ciencia sistemática da el fundamento para una e c u h i m e y justa administración de justicia. Es misión del derecho penal amparar los valores elementales d e la vida d e la comunidad. de modo que sus últimas raíces llegan hasta los conceptos básicos de la filosofía práctica.INTRODUCCIÓN EL DERECHO PENAL E l derecho penal es la parte del ordenamic. sino también. es decir. e interpretarlas. la ciencia del derecho penal es una ciencia "práctica". No solamente por eso. Por una par- . porque sirve a la administración de justicia.

la propiedad. puede ser valorada según el resultado que alcanza (valor del resultado o valor material) . es decir. la salud. la libertad.te. la libertad. tiene una significación en la vida humana. Ejemplo: uno de los valores humanos más elementales es el trabajo. Peyo. como actividad dirigida hacia el logro de una obra positiva. p. tales como el respeto Por la vida ajena. Con ello asegura la vigencia de los valores Positivos ético-sociales de actos. (los llamados bienes jurídicos) . pero ese sentido lo conserva también entonces la activiiad. evitando o tratando de evitar el disvalor del resultado con la punición del disvalor del acto. según el sentido de la actividad en sí misma (valor del acto). etc. viendo el resultado material -la obra. como tal. la vida. amparar determinados bienes de la vida de la comunidad. ej. con independencia de que la obra se logre o no. independientemente del resultado que con la acción se obtenga. sólo como actividad realizada con sentido. una acción que tienda a un resultado reprobable es digna de desaprobación (disvalor de la acción). aun cuando la obra no se haya alcanzado (valor del acto del trabajo). independientemente de la obtención del resultado. Lo mismo ocurre en el orden negativo: el disvalor de la acción puede ser basado en que el resultado que produce es digno de desaprobación (disva&del resultado de la acción) . la introducción de la mano del carterista en el bolsillo vacío. Esa tutela de los bienes jurídicos la obtiene ~rohibiendoy castigando las acciones que tienden a lesionarlos. es decir. . en primer lugar. etc. El derecho penal persigue. de una parte.. pero. la propiedad.que produce (valor del resultado o valor material) . Su valor puede ser apreciado. tales como la existencia del Estado. ciertamente. el 'abajo en sí mismo es un valor en la existencia humana. por otra parte. la salud. a actividad. determinando para SU lesión consecuencias jurídicas (el disvalor del resultado). también. 4'. Ambas clases de valores tienen significación para el derecho penal.

entonces. En cambio. el amparo de la persona individual. así. los bienes jurídicos. El mero amparo de bienes jurídicos sólo tiene una finalidad negativo-preventiva. con la honradez. protege al Estado. policial-preventiva. la salud. mediante la amenaza y la aplicación de pena para las acciones que se apartan de modo realmente ostensible de esos valores fundamentales en el actuar humano. El derecho penal fijando pena a los actos que se apartan realmente de un actuar conforme al derecho. Por encima del amparo de los bienes jurídicos individuales concretos. sancionando el disvalor del acto correlativo. etc. SIGNIFIC. indisciplinadas.1. el honor del prójimo.~DOY MISIÓN DEL DERECHO PENAL Esos valores. constituyen el substrato ético-social de las normas del derecho penal. está la misión de asegurar la validez real (la observancia) de los valores del actuar según el pensamiento jurídico. en asegurar la validez inviolable de esos valores. pues es allí. la validez inviolable de estos valores positi- 3 . con la pena para el perjurio. Sin embargo.. deshonestas. Ellos constituyen el más sólido fundamento sobre el que se basan el Estado y la sociedad. El derecho penal asegura su real observancia determinando pena para quienes se apartan de ellas a través de acciones infieles. el papel más profundo que juega el derecho penal es de naturaleza positivo-ético-social?proscribiendo y sancionando el apartamiento realmente manifestado de los valores fundamentales del pensamiento jurídico. de la propiedad. es decir. el respeto a la propiedad ajena. asegura la verdad de la prueba. ampara la existencia del Estado. la misión primaria del derecho penal no es el amparo actual de los bienes jurídicos. protege la vida. etc. el Estado exterioriza del modo más ostensible de que dispone. asegurando la fidelidad para con el Estado. asegurando el respeto por la personalidad humana. que radican en el pensar jurídico permanente de un obrar conforme al derecho. precisamente. etc. llega su acción demasiado tarde. al mismo tiempo. Fijando pena a la traición y a la alta traición. desleales. ampara. por regla general. La misión central del derecho penal reside. adonde.

Solamente sobre el aseguramiento de los valores elementales ético-sociales de la ? . marcada utilitariedad al derecho penal.1 01 Y SS-). Así. forma el juicio ético-social de 10s ciudadanosde y fortalece su sentimiento de permanente fidelidad al derecho (coinpárese WELZEL. De ello resulta. ps. es también homicida quien mata arbitrariamente a alguien cuya vida carece socialmente de valor. precisamente por eso. ello solo no es suficiente cuando la referencia se hace al contenido ético-social de nuestra disciplina. sino también una señalada actualidad en la apreciación del valor: la utilidad actual o daño del resultado de la acción determinan el valor de la acción. en el hecho de subrayar demasiado la significación del resultado. que la permanente tendencia positiva del actuar humano.v<w acto. especialmente. Con ello se pasa por alto que al derecho penal debe interesarle menos el resultado positivo actual de la acción. sería tan intolerable como peligroso. es decir. con independencia del valor actual de ese bien jurídico individual. El valor del acto es relativamente independiente del valor material o valor del resultado (bien jurídico) . El pensamiento de una ey de Lynch o de la venganzaa causa de la ausencia de daño social actual de la acción. según ese criterio. dando así. El criterio expuesto se traduce. detrás de la prohibición de matar. inevitablemente.Probleme. que tiende a asegurar el respeto por la vida. de los demás. Asegurar el respeto por los bienes jurídicos (es decir?la validez de los valores de actofi es más importante que regular los resultados positivos en los casos individuales y actuales. está el pensamiento primario. como la d e u criminal condenado a muerte. el valor del acto. Lo justo o injusto de una acción se determinan. de acuerdo con el pensar de los juristas. Resulta claro que la seguridad de todos sólo se garantila suficientemente cuando se asegura e l respeto por la vida ajena. es generalmente aceptado el concepto de Aun que el derecho penal tiene por misión el amparo de bienes jurídicos. no solamente una marcada utilitariedad. conforme al grado de SU utilidad O daño social.

que con la mera idea del amparo de esos bienes. sobre los instintos egoístas. En este sentido hay también un sentir legal (jurídico). constituye una de las misiones fundamentales del derecho. o querer. se garantiza en forma más comprensiva e intensa el amparo de los bienes jurídicos. el modo constante de valorar y querer. Bien jurídico es un bien vital del grupo o del individuo. entendido como estar dispuesto. sobre la conciencia moral. o los de la conciencia del valor (del cumplimiento del deber). es amparado . La importancia de la utilidad o daño actual pasa a segundo término. No contemplan tan sólo el hoy o el mañana.. resulta indiferente que los motivos determinantes sean más bien los del interés egoísta.=cción. Para este sentir juridico. 1. crear y conservar ese sentir jurídico legal. el amparo de los bienes jurídicos individuales. y sólo después. El derecho debe ejercer su influjo sobre todos esos factores: mediante su contenido de valor. invocando incorrectamente a KANT. sino lo duradero. inclzrido e n él. de obediencia. consistente en la voluntad constante de cumplir los deberes jurídicos. son de mayor aliento y llevan una mayor amplitud de miras que el mero amparo de bienes. de respeto por la persona. siempre fiel al derecho. más amplia. y mediante la fuerza del derecho. Mediante la función ético-social del derecho penal. Los valores del acto de fidelidad. limitar. sobre la costumbre. Despertar. ante la conquista duradera que encierra el pensamiento de los ciudadanos. o resuelto. De ello resulta que es misión del derecho penal la j5rotecrión de los valores ético-sociales elementales del sentir (de acción).el concepto del sentir al sentir moral. es la conducta psíquica permanente. Fue un error de graves consecuencias de la moderna filosofía de! derecho y de la ética. que en razón de su significación social. puede lograrse u n amparo amplio y duradero de los bienes jurídicos. ante todo del derecho penal y del derecho piíblico. pasando por alto que el sentir moral es solamente una especie del sentir. Sentir. mediante su permanencia. etc.

protegido ante el soborno) . Es misión del derecho penal la protección de los bienes jurídicos mediante el amparo de los elementalks valores ético-sociales de la acción. no en forma absoluta. y por tanto. 2. parentesco) . La suma de los bienes jurídicos no constituye un "montón atomizado". y el honor. amenazando con pena las acciones que los lesionan. por un lado.juridicamente. por cierto. lo limita a las formas de agresión ético-socialmente reprobables. por una parte. El derecho penal cumple su misión de amparo de los bienes jurídicos. la vida. y con ello es puesto en peligro dentro de ciertos límites (es suficiente recordar el grado considerable de lícito peligro para la vida en el tránsito moderno) . El derecho penal presta a esos bienes jurídicos amparo contra las posibles lesiones. todo estado social deseado que el derecho quiere asegurar contra lesiones. la significación de un bien jurídico no ha de ser apreciada aisladamente. prohibiendo o imponiendo acciones de determinada índole. El derecho penal solamente contiene la protección de los bienes julidicos contra determinada clase de agresiones. un amparo amplio y duradero de los bienes. Con ello obtiene. como relaciones de la vida (matrimonio. y hasta como conducta de un tercero (deber de fidelidad del empleado público. En lo referente a su contenido. y por otra. cuya vigencia asegura. por tanto. Por detrás de esas prohibiciones u órdenes están los elementales deberes ético-sociales (valores del acto). sino el orden social. colno relación jurídica (propiedad. Bien jurídico es. en correspondencia con la naturaleza pre- . como estado real (la paz del hogar) . sino tan sólo en relación conjunta con la totalidad del orden social. pues todo bien jurídico forma parte de la vida social. En su substrato puede presentarse en las formas m& diversas: como objeto psicofísico O como objeto ideal-psíquico (así. esos deberes éticosociales elementales pueden resumirse en la imposición neminem laede. por el otro) . derecho de caza) .

modela y consolida eficazmente el juicio moral y el sentido jurídico de los l~ombressometidos a una comunidad de derecho. con tanto mayor motivo ha de darse significado a su lesión. La seguridad del juicio ético-social de los particulares depende. esencialmente.. de acuerdo con el principio "cuanto menor es la magnitud de valor del cuinplimiento de un deber. constituye uno de los delitos más graves. prohibitiva del derecho penal: "Tú no debes. defraudar". Y donde la validez de los deberes sociales elementales va cediendo terreno a causa de una administración de justicia . Así. su lesión. matar. de la seguridad con que el Estado pronuncia e impone sus juicios de valor. Por el hecho de que pone en evidencia la vigencia inquebrantable de los deberes ético-sociales elementales. que significa un aporte a la moral. cumple una importante función. pero entre ellas puede ser señalado como de importancia fundamental. . en tanto que su lesión es marcadamente disvaliosa.ponderantemente. es decir. Por cierto que a esa seguridad del juicio estatal no la determina tanto la severidad. el deber del cuidado de los padres para con sus hijos. aun cuando sea muy escaso el valor que supone el czlmpli?niento de esos deberes en el sentido ético-social. tanto más grave es su lesión" (y viceversa) . y cosas semejantes). sancionando a quienes los lesionan. Pero también las pocas acciones positivas impuestas se limitan a deberes elementales (eventualmente. la continuidad permanente de su aplicación. porque está sobrentendido el deber de respeto por la vida ajena en el sentido ético-social. Limitándose el derecho penal a la protección de bienes jurídicos. mediante el cumplimiento de los deberes elementales. como la certeza en la aplicación de las penas. son elementales en el doble sentido de que su cumplimiento supone escaso valor. Los deberes ético-sociales comprendidos por el derecho penal y protegidos bajo amenaza de pena. Precisamente. el homicidio o el asesinato. robar. Ciertamente. el derecho penal es sólo Iin factor de entre el sinnúmero de fuerzas que constituyen el concepto moral de una época. etc.

el exceso en la punición lleva a la destrucción del derecho penal. MAYER) Sin embarlH. da. 1. en este sentido. sin embargo. tiene un carácter fragmentario (BINDING. en la libertad y en el honor de las personas que la pena supone (y la privación preventiva de la libertad). y. el relajamiento no se limita a los deberes ético-sociales elementales. Así.penal insegura de sí misma. En ello radica la más honda repercusión del derecho penal: por mucho que sus normas se limiten a abarcar los deberes ético-sociales elementales. Pero ese papel sólo lo cumple limitando sabiamente los medios de que dispone. Tan pronto como el Estado se vale de esas intervenciones (o de otras de igual gravedad). comprende particularmente a aquellos . para lograr objetivos que están fuera del derecho penal. El exceso en la aplicación de las penas desmocharía su arma. el Estado sólo podrá ejercerla dentro del derecho penal y como consecuencia jurídica del delito (principio de la exclusividad de los medios específicos de pena). la base para la existencia del mundo moral. sino que afecta a la totalidad del mundo ético de valores. eventualmente para alcanzar fines económicos o de organización y hasta para luchar contra sentimientos políticos. donde los mismos actos de defensa de la existencia pueden llegar a ser punibles. El derecho penal ha de limitarse a la sanción de los hechos que lesionan los deberes ético-sociales elementales.. el derecho penal se eleva sobre sí mismo y toma su lugar en la raigambre de la cultura total de su época. go. la grave intervención en la vida. Donde las prescripciones penales restringen casi todas las manifestaciones de la vida. quebranta la fuerza generadora de la moral contenida en las normas penales y desvía al derecho penal por el camino de una simple medida de intimidación. La función ktico-social del derecho penal. que dejamos reseñada.

En la investigación de la criminalidad llama la atención la diferencia entre los autores ocasionales.individuos que. 2. mediante la aplicación de pena por quebrantamiento del derecho. en general. que. y. tras un proceso penal. constituída por personas a las cuales falta en grado elevado la capacidad necesaria para ligarse con las normas ético-sociales. que permita al demandado disponer del derecho de su propia defensa). adecuada según el grado de la culpa (aplicada. el derecho penal pone las bases de la vida social. además. da al individuo la necesaria libertad de movimiento en la vida social. ciertamente. en los casos particulares. ante situaciones excepcionales o atractivas (seductoras). Al lado de esa gran masa existe otra. garantizando la seguridad y permanencia de su juicio ético-social y echando así los cimientos para un mundo de conceptos morales. La criminalidad de esa gran masa de la población. llevando en s í arraigados los compromisos sociales. Ésta es. De acuerdo con esa parte sana de la población. mediante una clara elaboración del específico disvalor delictual de la acción prohibida. mediante la aplicación de una pena retributiva. es producto de conflictos y oportunidades que se presentan como consecuencia de situaciones excepcionales o atractivas (seductoras). y los criminales habituales qire. independicntemente de los cambios que puedan producirse en el medio' . cuya criminalidad es de índole distinta. secundariamente. y sólo después. a través de los dos vínculos sociales fundamentales: profesión y familia: Frente a ellos el derecho penal actúa de modo primario. que es también la masa de la criminalidad efectiva. en tipos trazados con límites precisos. a) El grupo más importante está constituído por los llamados criminales habituales en sentido estricto. la masa del grupo sometido a u n orden jurídico. sucumben ocasionalmente. que tiene una participación principal en la estructuración positiva de la vida en común. son capaces de una relación ético-social.

resulta insignificante. . . lo demuestra la estadística (EXNER. . Kri-Claramente. desde un comienzo. En lugar de contraer vínculos con valores permanentes. presentan graves degeneraciones del carácter. . reinciden en el delito. A esos criminales de estado pertenecen. Mejoría económica 1927-1929 . . siendo las más de las veces individuos sin sostén y pobres de espíritu. . los criminales habituales se distinguen claramente del resto de la población. por lo que puede decirse que en estos últimos el delito radica en su personalidad. Esa ausencia de lazos de unión. por un lado. . los lleva. y las más de las veces a ternprana edad. en esos individuos dominan los objetivos inmediatos. el grupo de los Con más de cuatro condenas 36. Proceden de familias cargadas de graves degeneraciones caracterológicas (psicopatías) o de criminalidad. sobre 100. en idénticas circunstancias. a la que pertenecen los autores ocasionales.4 . abandono prematuro del aprendizaje e irregularidad en las tareas de la mayoría de ellos. Así. que son el medio de unión entre el hombre. a una existencia antisocial que forja una cadena de hechos punibles. minalbiologie. 413 1O0 En cuanto al origen.3 26. profundamente arraigada. carácter y condiciones de vida. testimonian su incapacidad para un trabajo serio o una profesión. malas. en un elevado porcentaje. correspondientemente. y cuyas condiciones de educación son. . Malos resultados en la escuela.exterior. Ellos mismos. 210) : mientras los cambios en el mundo exterior se reflejan visiblemente en el número de delitos cometidos por delincuentes primarios.000 habitantes en edad de responsabilidad criminal: Ladrones sin antecedentes penales Inflación 1922-1924 . la oscilación de las cifras de la criminalidad de los habituales. que rigen la vida según su voluntad. p. la profesión y la familia.

por otro lado. El derecho penal o. al negar al autor el grado de dominio de sí mismo y de capacidad de compromiso necesario para la convivencia social. no solamente con miras a las garantías de protección del afectado. puesto que no está en condiciones de desplegar una fuerza que conforme y dé sostén a la moral. llega a las medidas de seguridad. que es el delito. el vago. lograrán el pleno amparo de los bienes jurídicos. tanto para la pena como paia la medida de seguridad. el linyera. El derecho vigente pone a disposición las casas de trabajo para los antisociales que revelen una criminalidad leve.antisociales en un sentido estricto: el mendigo. sino también porque la sentencia. y ello. a la pena retributiva. como el fallo de culpa. el derecho penal propiamente dicho no resulta suficiente. en cuanto en ambos casos es decidida por el juez penal. conjuntamente con la pena. La separación de ambas rutas se mantiene. tiene el carácter de un fallo moral-negativo. no obstan- . con una criminalidad de mayor cuantía. la prostituta. delimitada por el grado de la culpa. no hace a la peligrosidad permanente que radica en la personalidad del autor. no es un mero acto administrativo. con una criminalidad las más de las veces leve. incumbe solamente al juez. La unión se produce por una parte en el presupuesto de ambos. a través de la culpa. los establecimientos de seguridad como medida de seguridad (a aplicar a continuación de la pena impuesta como retribución de la culpa). Se hace necesario tener siempre presentes los puntos de unión y los de separación de ambos caminos. y. Ella debe ser combatida mediante una clase distinta de medidas de seguridad. Frente al criminal de estado. en la naturaleza de la medida. luego. el otro. criminal. La pena retributiva. El uno conduce. más exactamente. y para los criminales habituales peligrosos. La aplicación de las medidas de protección referidas. dispone por tanto de dos caminos. que. pasando por la peligrosidad. sino misión del oficio del juez penal. que. el grupo de los criminales habituales peligrosos.

así. ablandar el derecho penal. de contornos definidos. iEste procedimiento. en el que el acusado era un mero objeto. y paulatinamente fue extendiéndose luego al ciudadano libre. en principio. fue insuficiente que el derecho penal del siglo XIx. que pertenecen al grupo de población sobre el cual la sociedad se organiza. en éstos la duración de la medida queda dependiente de la duración indeterminada de la peligrosidad del autor. 10s ocasionales o de conflicto. de la capa antisocial. pasara por alto la misión de seguridad contra el hombre dañino. fundado ético-socialmente y delimitado por tipos fijos. con todos los defectos que debía llevar en sí mismo desde su origen. en ciertos casos. contornos borrosos aquí. reúnen a dos p p o s distintos de autores: por un lado. frente a él había fracasado el proceso germano-alemán antiguo de partidos. Límites claros y definidos allá. ientras que en el primero la función del derecho penal es de naturaleza ético-social. se trataba de arrancar la confesión con la tortura. . definida por el grado de la culpa. 10s criminales de estado. tal el proceso de derecho común de la inquisición. a fin de proteger eficientemente los bienes jurídicos frente a los sujetos antisociales. como derecho exclusivo de penas. al cual. Mientras en aquéllos se aplica la pena fija. No menos criticable sería también hoy. para no paralizar la libertad social de acción del individuo. perteneciente a la clase inferior de la tardía edad media. porque.. y así es como resulta tanto rnAs necesario mantener nítidamente separadas ambas vías3 Ya una vez el criterio del "hombre dañino" sirvió para señalar el rasgo fundamental de todo un derecho penal. para éstos debe trabajar con el concepto apreciativo general de la "peligrosidad social". a la inversa. en beneficio de un derecho general de seguridad. Mientras para aquéllos debe establecerse tipos claros. había surgido de la lucha contra el hombre dañino para el país. para el segundo ha de pensarse en lograr principal~nentela protección de los bienes jurídicos mediante una acción preventiva. r el Otro. a pesar de las muchas reformas. % .te esos puntos de contacto.

11. Solamente en pocos delitos se vio una violación de la paz del pueblo entero (p. y un derecho de seguridad -que combate peligros sociales agudos. I. 11.. El pueblo germano consideró la mayoría de los delitos como lesiones a la familia.. contra el autor ocasional. 38 y SS. 1. La vinculación de estas medidas con el derecho penal no es í n t i m r k l delito no es un presupuesto de la medida misma.contra el criminal de estado. fundado ético-socialmente y delimitado por tipos fijos. I.b) Frente al grupo de los criminales de estado mencionad~. Das Strafrecht des deutschen Mittelalters. ps.SCHWERIN. hechos de perjurio. son admisibles también sin un comportamiento delictuoso y sin una sentencia del juez penal.I. 2 Aufl. 1947. HIPPEL. 1928. 1906.Deutsche Rechtsgeschichte. sobre el autor caía entonces . HIS. y otros) . y debe ser completada por medidas de seguridad (mediante una internación en establecimientos de readaptación o establecimientos de curacihn y tratamiento) ..Einführung i n die Geschichte der deutschen Strajrechtspflege. deserción.SCHMIDT. 1951. EBERH. por el otro. a la venganza de la sangre (Blutrache) a la que se daba término a través de un convenio de reparación. Tampoco frente a ellos la pena puede garantizar el pleno amparo jurídico. BRUNNER-V. Deshabituación obligatoria e internación en un establecimiento de curación y tratamiento. en la traición durante la guerra. en sentido más amplio: los toxicómanos y los anómalos mentales peligrosos.aparecen en segundo plano otros grupos de criminales de estado. Ellas autorizaban y obligaban a la familia -si no se exigía una sanción-. 1920. sino solamente de la competencia del juez penal. v. por un lado. 1935. Un derecho penal eficaz dispone de dos caminos: es un derecho penal retributivo. ej.

Se determinaba la naturaleza del hecho delictuoso. ante todo los hechos encubiertos. de muerte. Por eso se es responsable también de "actos posibles" (negligencia y casualidad). sólo la convicción tradicional del derecho.hecho que lesiona incluye típicamente la voluntad que lesiona. Ello explica que ciertos casos típicos. en los cuales las más de las veces falta la voluntad (p. sin embargo. que desde el siglo vi se asentó en 10s derechos del pueblo. por regla general. como el asesinato aleve. aun dentro del Código. mediante un precio de la paz para el Estado y una retribución para el lesionado. a la inversa. amenazados y con una pena pública (penas corporales. la época de los francos.la pérdida de la paz. sean penados menos severamente que algunos casos típicos de tentativa sin lesión (sacar el cuchillo) . También la pena pública pudo ser sustituída. originariamente. algunos hechos delictuosos fueron cada vez más públicamente. sino solamente un apego arcaico a lo típico: el .: el homicidio en la tala de árboles). que favoreció el Estado franco para desplazar la faida (Fehde). Con el aumento de la fuerza de 10s poderes estatales del imperio franco. ha quedado. y el hurto (en oposición al homicidio pílblico "más honrado'' o al robo). podía ser matado por cualquiera sin reparación. "El hecho mata al hombre". Una consideración clara del eleniento voluntario la muestran los delitos de configuración moral deshonrosa O de motivación abyecta (Neidingswerke). El realce del elemento de hecho y resultado. por la comisión antijurídica de una lesión. sin considerar (especialmente) el aspecto de la voluntad. mientras que. destierro ySin embargo. empezando con la lex sázic~. corno una característica derecho penal alemán. esto no significa ceguera para el aspecto de la voluntad. ej. Sin embargo. Fuente del derecho fue. la tentativa quedó por principio impune. se agregó el derechoEn . el grueso de las penas 10 constituyó el pago retributivo (el sistema composicional de 10s derechos de los pueblos).

pasó a primer plano la administración de la justicia penal píiblica.real escrito (capitulares) . Nuevos impulsos poderosos incidieron sobre los siglos xv y XVI. bajo la fuerte influencia de la ciencia jurídica italiana (glosadores y posglosadores) . correspondió una orientación análoga en la naturaleza de las penas. a la crueldad creciente de la edad media tardía. Señalaron nuevos rumbos la ordenanza criminal. que fue uno de los trabajos más importantes de la historia jurídica alemana en general. Las luchas internas y externas de la época imperial alemana condujeron a un relajamiento de la administración de la justicia penal por el Estado. la Bambergensis de JUAN DE SCHWARZENBERG (1507). Desde el siglo XII se trató de reprimir el recrudecimiento del régimen de la faida a través del orden público. La Carolina contiene derecho material y procesal. cuyos méritos científicos radicaron principalmente en la elaboración de las teorías generales del derecho penal. a través de la intermediación de una literatura científica popular. el derecho penal material apenas experimentó un perfeccionamiento. por tres siglos y medio. como fundamento del primer y. 3. Sin embargo. Con el florecimiento de las ciudades y el fortalecimiento de los poderes territoriales. titutio Criminalis Carolina). del de Suavia. En ellos. En el proceso introdujo el ordenamiento jurídico del llama- / . El derecho escrito (derecho popular y capitulares) había caído en el olvido. Estas influencias actuaron sobre las leyes particulares (las llamadas ordenanzas criminales). 2. paralelamente se aplicó siempre también el derecho no escrito. solamente a partir del siglo xIrI. ese derecho renace a través del Código de Sajonia. el Peinliche Gerichtsordnung de CARLOS de 1532 (Cons-V. Sin embargo. La edad media ulterior (siglos x a xv) trajo princi- ' palmente un empeoramiento de las condiciones del derecho penal en Alemania. único Código Penal imperial alemán. y de los códigos de las ciudades libres. a partir del siglo XIII.

El desarrollo ulterior del derecho penal no se mantuvo a la altura de la Carolina. como p. 105 y 2 19) . 4. ej. de engaño y de falsificación) . 1548 y 1577. ." (art. 1) . lo mismo que. 104. de . entraron en la Carolina conceptos delictuosoc ilimitados del derecho romano. aún muy duras. En el derecho penal material se impone definitivamente el principio de la voluntad. se debe resolver por analogía con el derecho imperial. A través de lagunas reales O creadas artificialmente (mediante una interpretación estrecha) . aunque con menos claridad. Se define la tentativa y se la pone generalmente bajo pena. .do procedimiento de la inquisición. el juez debe consultar la corte superior o la autoridad y cuando es la autoridad quien demanda. durante tres siglos. Como principio. Los distintos tipos de delitos conservan preponderantemente la tradición del derecho alemán. contra exceso en la vida social y económica. y llegó a ser el fundamento del derecho penal alemán común. crimen malestatis. La Carolina fue ley imperial con reserva en beneficio de los derechos locales (la cláusula saluatoria) . El lenguaje es popular. la negligencia se separa claramente de la casualidad. la atenuación paulatina de las penas. la participación. Se logró como beneficio. Al tratar de eludirse la aplicación de la Carolina se llegó a una arbitrariedad inaudita de 10s jueces. Como complemento se agregaron las ordenanzas policiales imperiales de 1530. claro y vigoroso y de gran seriedad frente a la misión del juez: toda autoridad deberá aplicar la máxima diligencia posible. la facultad de derecho más cercana (arts. Habiendo lagunas en las leyes. "a fin de que los juicios penales sean ordenados en la mejor forma y a nadie causen injusti- cia. solamente es punible el hecho doloso. el juez está ligado por principio a la ley. Por eso. sin embargo. La Carolina se impuso ampliamente en Alemania. de todos modos. stellionatzls et falsz~m (delitos de alta traición.

debido a una sistemática estricta. subordinada a la materia (Lehrbuch. restricción de la pena capital y amplio uso de la pena privativa de libertad. que se había hecho imposible en la administración de justicia. trajo. En el siglo XVIII. 5. que llegó a ser modelo de la legislación alemana del siglo XIX. 1801). la ilustración condujo a un supeditamiento estricto del juez a la ley. con abolición de las torturas. partidario del criticismo de KANT.VOLTAIRE BECCARIA enyy la legislación JosÉ 11 ("La Josefina" de 1787) y FEDERICO EL GRANDE(Allgemeines Landrecht de 1794) . una atenuación de las penas. RESEEA HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL ALEMÁN la Carolina y la aparición de las penas privativas de libertad. debido al amplio criterio práctico de sus comentarios del derecho vigente. en lugar de las penas corporales (fue importante la =reación de la penitenciaría de Amsterdam de 1595). agudeza conceptual. en parte opuestos. bajo la influencia del derecho natural. determinación de las penas. se dirigió a investigaciones más profundas y más sistemáticas y alcanzó. Su trabajo legislativo u orientador fue el Código Penal de Baviera de 1813. Por motivos de distinta índole. ha determinado porque cien años la jurisprudencia penal alemana. FEUERBACH. Con ANSELM v.2. En la literatura actuaron ante todo MONTESQUIEU. H. un tratamiento laico racional del derecho penal. ante todo los juristas de Sajonia del siglo XVII. y su gran actividad como escabino en el tribunal de Leipzig. Tuvo mucha influencia la joven ciencia jurídica olemana. desde el punto de vista de su necesidad estatal. La situación. entre otras cosas. caracterizada por una conceptuosidad nítida y una sistemática clara. particularmente en J. salva- 17 .CO-un mienza la ciencia del derecho penal en sentido moderno.la ciencia. mejoró de manera decisiva en la época de la ilustración y del absolutismo ilustrado. profundización esencial de las teoríasuna generales. BOHMER. Su autoridad fue BENEDICTOCARPZOVIO. En el siglo XIX la ciencia ejerció un influjo decisivo sobre la formación del derecho penal.

P. el Código Penal prusiano de 1851. y no por último. P. como trabajo más vigoroso. quedó la ideología básica del C.A pesar de mantenerse en apariencia. además de la ciencia alemana a la sazón floreciente. el derecho . se colocó la que dio en llamarse "escuela moderna". Con algunas mejoras. y la idea de la retribución. fundada por FRAKZVON LISZT. sin embargo.Ella vio en el derecho penal un medio finalista racional en la lucha contra el delincuente. no obstante numerosas disposiciones legales complementarias. Sobre la base del C. ha llegado a ser nuestro C. delimitada por el Estado jurídico. En la evolución del derecho penal del Tercer Reich pueden diferenciarse tres aspectos: a) La mayor parte de las privaciones de libertad y matanzas. hasta 1933.pardando la libertad de juicio del juez. trabajo de losEl clásicos se dirigió ante todo a la dogmática (obra princiEnpal: Die Normen. sin modificación. que cristalizó alrededor de dos escuelas. sólo posibles antes dentro del marco del derecho penal. ordenadas por el Estado.profundizaron esencialmente nuestra visión del derecho penal. Con respecto a la legislación. de BINDING). 6.. b) . P. que juntas habían determinado el ambiente espiritual del C. P. se desplegó una rica vida científica. graduación de las penas. Entre )as numerosas leyes penales particulares que vieron la luz a mediados del siglo. un antagonismo en parte agudo. guardaron la ideolo-a gía conservadora-autoritaria. a través de la policía política u otras entidades políticas. sobre el cual influyó el Code Pénal de Napoleón de 1810. con BINDING la cabeza. se destacó. de 1871. con el método causal de las ciencias naturales y encontrar los medios apropiados para su supresión. Los "clásicos". Su objetivo principal fue investigar las causas del delito. como herencia del idealismo de KANT y HEGEL. debido a su concisión. se realizó sin garantías jurídicas. Ambas escuelas -cada una con cierta unilateralidad condicionada por su tiempo.

42 a. nueva versión de los S 153 y SS. 2. Por otro lado. hasta 1933. además. 267 y otros. finalmente (en 1942). fueron agravadas en numerosos tipos las amenazas de pena.penal mismo fue modificado en su estructura básica. y SS. sobre la base de anteriores propuestas de reforma: introducción de medidas de seguridad. incorporada al RJGG.. de la accesoriedad limitada. leyes puramente políticas.. De las numerosas modificaciones y leyes complementarias sancionadas. según la ordenanza de derecho penal para menores del 6 de noviembre de 1943. usándose cada vez más exclusivamente de la idea de la intimidación.. 2 11. de parte del Ministerio de Justicia. fue relajándose el supeditamiento legal del juez a la ley. el derecho de los Estados queda derogado. con ello se llegó a un aumento insospechado de la pena capital. El derecho del Imperio El Código Penal para el Imperio alemán fue promulgado el 15 de mayo de 1871. en escala cada vez más creciente. se menciona solamente la ley del tribunal de menores. S 50. 253. en el sentido de que. Se agregaron. El derecho de los Estados Según el 5 2 de la ley de introducción para el Código Penal. c) Junto a esa infiltración política en la administración de justicia. por modificación del 2. las más de las veces. se mantuvo una evolución de perfeccionamiento jurídico apolítico. por leyes y ordenanzas indetermiriadamente redactadas y. del 16 de febrero de 1923. 1. 212. RESEÑA SOBRE LA EXISTENCIA MÁS IMPORTANTE DE FUENTES 1 . . por una sistemática "Dirección de la administración de justicia".

ps. Otras obras de jurisprudencia dignas de mención. 11. existe todavía una segunda compilación. se ha producido en parte una disgregación jurídica y se debe temer una más amplia aún. distinto RG. En la delimitación de.. He aquí la serie de proyectos: anteproyecto de 1909.. es enviado un proyecto al parlamento del Reich. en 1927. proyecto de 1919. junto con Austria. LOS TRABAJOS DE REFORMA DEL DERECHO PENAL. Desde 1902 se trabaja en la reforma del C. Jurisprudencia de l Corte Stqrema e n asuntos penales ("Rechtssprechunga des Reichsgericlits in Strafsachen") . 74-219). proyecto de 1913. Compárese v. en las comisiones del parlamento sufrió nuevas modificaciones por las que se llegó al proyecto de 1930.en cuanto afecte materias que son objeto del Código Penal. WEBER. 76-201. 3. hrsg. P. los distintos ámbitos jurídicos de Alemania (el así llamado "derecho penal interlocal") . en distintos ámbitos jurídicos. luego. L A JURISPRUDENCIA. es decisivo aquel derecho penal que rige en el lugar del liecho (RG. en el caso de varios lugares del hecho. se debe aplicar el derecho más severo (RG.). 111. 75-104. La compilación oficial de resoluciones de la Corte Suprema hasta ahora es: Resoluciones de la Corte Suprem a e n asuntos penales. 120 y SS. contraproyecto de 1911. son: . Derecho penal interlocal Debido a la división en zonas de Alemania.Probleme. von den Mitgliedern des Reichsgerichts und der Reichsanwaltschaft). 75-385. Para la época comprendida entre 1879 y 1888. editado por los jueces y fiscales de la Corte ("Ents~heidun~en Reichsgerichts in Strafsa-des chen". que apareció solamente en 10 tomos.. Tampoco los trabajos emprendidos después de 1933 han conducido a nada definitivo.

SCHWARZ. BINDING. Besonderer Teil. ed. Deutsche Rechtszeitschrift. 2" ed. 26" ed. 1942 ('1incompleto) . WEBER. ed. 25a ed. 2" ed. 1944.38a12" Revistas del derecho penal: "Der Gerichtssaal" (desde 1849) . GRAF zu DOHNA.7 La denominación "derecho penal" ha resultado demasiado reducida para la materia tratada en el C. 1905. v. 1930. Monatsschrift f. MEZGER..Deutsches Strafrecht. 5" ed. 1931. 1914 a 1919.Deutsches Reichsstrafrecht. HIPPEL. 1885. 2" ed. LISZT). ENGELHARD. Grundriss. 12" ed. (solamente Allgemeiner Teil). ante todo desde las disposiciones legales complementarias . 1933.ROSENBERG. 1925. "Monatsschrift für Kriminalbiologie und Strafrechtsform". 2" ed. KOHLRAUSCH-LANGE. (sol2-4" mente Allgemeiner Teil). Goltdammers Archiv für Strafrecht (posteriormente: Deutsches Strafrecht) . por RADBRUCH).. ed.LOBE. continuado por NAGLER. Neue Justiz. Strafrecht.Lehrbuch. P. 1933. en particular disertaciones importantes. 1902. S~NTESISDE LA LITERATURA MAS IMPORTANTE. 1. del mismo autor. Neue Juristische Wochenschrift.. Lehrbuclz. 1927. del mismo autor.. 1948.bajo che Abhandlu?. LISZT-SCHMIDS. 1932. tomo 11. Juristische Rundschau. 1941.. 1936. GERLAND. MAURACH. EBERMAYER.18" ed. ga ed.. v. Monografías. Ein Lehrbuch. 19446" 3"(incompleto) : FRANR. Juristische Wochenschrift (posteriormente: Deutsches Recht) .. el título: Strafrechtli. CONCEPTODEL DERECHO PENAL 21 Deutsche Justiz. Deutsche Juristenzeitung (posteriormente : Zeitschrift der Akademie für deutsches Recht) . 1946. 1927. HELLMUTHMAYER.la ed. compiladas y editadas por SCFIOETENSACK.. 1948.. 1932. 1932. Die Normen und ihre Ubertretung.. SCHONKE. ALLFELD. 1948.gen. deutsches Recht.8 4.. v. Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts. "Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft" (fundada por v.. tomo I. 1929. IV.1946. I a IV. Hochstrichterliche Rechtssprechung (Erganzufigsblatt zur Deutschen Justiz) .Der Aufbau der Verbrechenslehre. 1934. Comentarios: OLSHAUSEN. Grundriss des deutschen Strafrechts..Handbuclz des deutschen Strafrechts.Lehrbuch. Actualmente aparecen: Süddeutsche Juristenzeitung.. ed. Einführung in das Strafrecht (ed. ed.Das Deutsche Strafrecht..

porque su fundamento jurídico no es el delito en el sentido anteriormente indicado: 1. la reprobabilidad ético-social del hecho. y fundamento jurídico de las medidas de seguridad y mejoramiento es la peligrosidad del autor para la sociedad. Así. P. sobrepasan la mera infracción. en el derecho de emergencia económica. que es dictada por regla general conio "pena de orden". por los mismos tipos. especialmente. es .del 24 de noviembre de 1933. al lado de las penas. Sin embargo. El disvalor del hecho se agota en la simple infracción. se muestran borrosos en la medida en que la importancia inmediata del objetivo aspirado para el bien común y. el juez penal es recargado con una tarea de política administrativa. revelada por la repetición de los delitos. ajena a él en su esencia. la acción intolerable para el grupo sometido a un orden jurídico. particularmente económica. es decir. Del derecho penal se elimina el derecho de las llamadas penas no criminales. LOSlímites entre contrariedad al orden e injusto criminal. pues. en lugar de la pena de orden. el C. El empleo de la pena se realiza. que para asegurar el objetivo de política económica. comprende también las medidas de seguridad y de mejoramiento. La pena es aquí primeramente medida finalista. muchas veces se amenaza también con una pena a ser dictada por el juez penal. por una autoridad administrativa. menos por esta infracción insignificante. donde muchas veces. con ello. y lo aseguran a través de una amenaza de pena. Las infracciones al orden administratiuo o policial (Ordnungswidrigkeiten) (lo llamado injusto policial o administrativo) Sus tipos tienden a la obtención de un estado (objetivo) deseado desde el punto de vista de la política administrativa. simultáneamente. particularmente reprobable desde el punto de vista ético-social. Fundamento jurídico de la pena es el delito.

Adhiriéndose al "Cocle Pénal". la tentativa de participación (5 49a). por incoriducta ante una asamblea o tribunal.p s i b l e aplicar. una función objetiva determinada (seguridad en el mantenimiento de los precios y en la alimentación) . la pena persigue también aquí mantener la pureza de la clase profesional. 2. Hoy la división tripartita tiene tan sólo una importancia técnica. así las penas procesales de orden. relativos a las funciones del autor. la pena tiene que cumplir. tanto una pena de orden. delitos y contravenciones. los que sancionan faltas contra la ética profesional. de acuerdo con la gravedad de la pena amenazada. por no comparecer el testigo. por eso es la medida más grave la pérdida del empleo o cargo. la participación (S 49). P. 3. ej. como una pena criminal (compárese la ordenanza de derecho penal. no dictada: crímenes.: para el caso de la tentativa (S 43. inc. la prescripción y algunos otros más. Algo ancílogo rige para los tribunales de honor de las clases profesionales. . distingue. ej. el 1 del C. p. Las penas disciplinarias procesales (Zwangsstrafen) Ellas persiguen obtener por la fuerza un determinado comportamiento. Las faltas administrativas y faltas contra la ética profesional En las primeras se trata de lesiones a los deberes del servicio. dentro de sus facultades. p. Z). En todos estos casos. El objetivo perseguido es el mantenimiento de la pureza en la profesión.. y otras semejantes. sobre precios. y la ordenanza penal sobre la reglamentación del consumo del 26 de noviembre de 1941) . del 26 de octubre de 1944. de los abogados y médicos. La medida disciplinaria la dicta el Estado. ante todo.

inc.es una contrauención. De ello resulta: a) Si partiendo de un tipo básico se crea un nuevo tipo (delito especial) . inc."Uiza acción amenazada con arresto o con nzulta hasta 150 marcos . 2. Mientras que el Tribunal Supremo los declara. "Una acción amenazada con muerte. se trata de fundamentos de graduación de la pena dentro del mismo tipo. sino la a?nenazada en general por la ley penal. sin embargo. Por lo tanto. éstos tienen validez. 44. como me- . J'Una acción amenazada con arresto en fortaleza hasta 5 años. 2. para determinar la naturaleza del delito. p. b) Si se han previsto "circunstancias atenuantes" solamente dentro deimismo tipo. ej. y complicidad. fi 49. generalmente. La división del 5 1 se fundamenta en una clasificación general ("abstracta") : no es la pena máxima dictada en el caso individual. 5 1. 2. Si. siendo éste una figura cualificada cuando la pena es más grave y una figura privilegiada cuando es más benigna. agregando a aquél características especiales de éste. reclusión o arresto en fortaleza por más de 5 años. es u n delito. con prisión o multa de más de 150 marcos. o capacidad de imputación disminuída. la que determina su naturaleza. . es u n crimen. c) A pesar de que para los menores no rigen los limites penales del derecho penal común. o con multa únicamente. entonces se determina la naturaleza del delito de acuerdo con la pena del nuevo tipo.1. inc. aun reconociendo circunstancias atenuantes (5 243. 2) . El mismo principio rige también para el 213. Una cuestión de duda se plantea respecto al modo de situar los "casos especialinente graves". el menor puede ser perseguido por la tentativa de un hecho punible. como asimismo para la atenuación de pena por tentativa. el hurto grave es un crimen. para el delito." 1. se decide si la tentativa es punible de acuerdo con el derecho penal común. no se modifica la naturaleza del delito..

cuando esa pena está legalmente determinada. Ciertamente. la pena dictada es decisiva para la determinación de la naturaleza del delito. 2 decía: a una acción1. pueden ser declarados solamente conlo reglas de graduación de pena. sería impune en circunstancias atenuantes. contenidos unos y no contenidos otros en el tipo. por ejemplo. cuando en los fundamentos de modificación de pena no está ninguno de ellos contenido. en 10s casos de concurrencia de fundamentos de agravación de pena. en virtud de una excepción jurídico-positiva (S 21). porque sería una contravención. a penar con cien marcos. la literatura trata de atribuírles una significación que modifica la naturaleza del delito. 1946. desde el punto de vista de una contemplación "más concreta" o totalmente "concreta". 1. l). Süddeutsche Juristen-Zeitung. solamente antes de que haya sido ejecutada la acción (exclusión de la fuerza retroactiva de leyes penales que fundamentan o agravan . conduce al resultado imposible de que. 11. debiera ser impune. La versión originaria del sólo puede impocérsele pena. habrá que aceptar un tipo nuevo. Aún más insostenibles son los resultados de la opinión completamente concreta de SCHONKE(Kommentar.ras reglas de graduación de pena. y ambas cosas. La opinión opuesta (ENGISCH. 23 1) . en cambio. Solamente en la ordenanza sobre el reglamento del consumo. y solamente una ley puede determinar para ella una pena (nulla p ~ n asine lege). antes de haber sido ejecutada la acción. una tentativa de robo. Esta disposición decía tres cosas: sólo una ley puede declarar una acción como delito (nulli~mcrimen sine lege). que se ajusta a la pena pronunciada: una tentativa de estafa.

Tampoco corresponde al extremo derecho penal de voluntad romano. además. c o n ello se prohibe la creación de tipos y determinación de penas extralegales. una determinación legal de las consecuencias del delito. el precepto ~2z~llaa n a sine lege va todavía más lejos. con las garantías aumentadas del derecho constitucional: "A una acción sólo puede imponérsele una pena. 2. que al derecho penal romano de voluntad. en derecho penal. Mientras el principio n u l l u m crimen sint lege exige . De ambas fuentes jurídicas. siempre se pudo penar de acuerdo con el derecho . El principio nulla pGna ( n u l l u m crimen) sine lege no es un principio del derecho romano. ninguna clase de tipicidad. Aquél aspiró siempre a tipos de delito firmes y claros. la ley y el derecho consuetudinario. contiene el primer principio (no el segundo) . según el derecho constitucional. Fue desconocido también por el derecho germanoalemán antiguo. la primacía absoluta. en forma de multa de un monto ilimitado. es decir. sea por analogía o por el derecho consuetudinario. antes de haber sido ejecutada la acción". amenaza de penas absolutamente indeterminadas-. es por lo tanto. 103 de la Carta fundamental de Bonn. Una p. cuando la punibilidad está legalmente determinada. amenaza de pena. Sin embargo. yp exige. al menos relativamente determinada en su naturaleza y límites.ena ni siquiera relativamente determinada legalmente -según la clase y límites de la pena. casi ilimitados. no obstante. la ley tiene. tentativa y consumación. El art.la pena) . la existencia previa del tipo de delito -admitiendo. vale decir. en la versión del 6 de febrero de 1924. admisible.como prevé el S 27. Ante todo fue ajeno a la época del imperio romano y al derecho de JusTINIANO con sus Crimina extraordinaria y sus conceptos delictuales amplios. 1. Ciertamente se puede decir que se acerca más al derecho penal germano (como derecho penal de hecho). que regía para los delicta publica y no conocía distinción alguna entre preparación.

La fórmula latina proviene de FEUERBACH su Lehrbuch de 1801). Sólo en la época de las luces. ya que faltó el presupuesto del principio nulla p e n a sine lege: es decir. que sin embargo. Encontró su expresión en el Código Penal de JosÉ 11 de . a la idea básica de una ley penal. Una posición especial la ocupa el derecho penal inglés. El ordenamiento penal de CARLOS supeditó el juezV a la ley. Contra esos esfuerzos actuó unacación del nuevo corriente política. como una mera "etapa" en el camino hacia una "nueva . también una pena extralegal. por principio. la legalidad estztal.lo dio la ley complementaria del 26 de junio de 1935. cada vez más intensa. sin embargo.y. Invocando la Magna Carta libertatum. P.. que declaró o1 nuevo $ 2. de 1930) en el sentido de que -como lo sostuvo también BINDING. dinamarqués. sobre la tradición jurídica del juez -el c o m m o n law-. Cierta excepción hace el derecho penal dinamarqués (también el nuevo C.consuetudinario. De esta restricción importante se valió una parte considerable de la ciencia y de la práctica. ps. fue proclamado en la Constitución norteamericana de 1774 y en la Declaración de los Derechos del Hombre. se impuso el principio nulla p e n a sine lege. Esto vale también para la Carta Magna de 1215. sin embargo. de 1789. Ella posibilitó.Handbuch. 13) . supeditada.admite una punición análoga. en otra parte. en la lucha contra la arbitrariedad de los jueces y de la autoridad.. El primer paso hacia una ruptura con la tradición del continente europeo -después de que Rusia había abolido pya en 1917 el principio n z ~ l l a e n a . con su control a través de la idea básica legal. admitió con cierta cautela también una punición extralegal (ver p. basada sobre el "sano sentimiento del pueblo".(en En el siglo XIX fue incluída en el derecho penal de casi todos los Estados civilizados. 17 y SS. para limitar en lo posible la apli2. 1787 y en el Allgemeines Landrecht de 1794. porque se basa solamente en parte en el derecho escrito -el statute law. al lado de la punición legal. supedita fuertemente al juez al precedente de juicios anteriores.

contra crímenes cometidos con el empleo de violencia-y otros) . que el sentido objetivo de la ley en los límites de su redacción (teoría objetiva de interpretación) .. . Es prohibida la ampliación del tipo. a través de la analogía o del derecho consuetudinario. Con ello no solamente se prohibe toda creación de tipos del derecho consuetudinario. rigen las reglas jurídicas comunes de interpretación. las leyes nacional-socialistas posteriores. para cuyo conocimiento son de importancia los antecedentes históricos y la relación de las disposiciones entre sí. también su objetivo y sentido. que dieron lugar a una total "dirección" política de la jurisprudencia. a través de "cartas de jueces" e instrucciones individuales. sino que se dispone.. en particular las de la época de la guerra (ordenanza contra enemigos del pueblo. al lado del significado de las palabras de la ley. también. v. Prescindiendo de esta restricción. También es admitida una interpretación extensiva. orientada por el nacional-socialismo. que surge inmediatamente del sano sentimiento del pueblo". especialmente después de 1942. y con otras ya existentes". resumiendo (ver RG. Solamente lo que está previsto en un tipo de la ley penal. 62-373): el juez "debe tomar en cuenta. Es menos decisiva la voluntad subjetiva del legislador histórico.creación del derecho. puede ser sancionado con una pena. Correspondiendo a ello. 3). es inadmisible cuando con ella se llega a abarcar casos no por el sentido declarado del tipo (véase S C H ~ N K E2. fueron redactadas en forma tan amplia e indeterminada. 1. el sentido razonable del tipo. en cuanto hace valer. por encima de una interpretación demasiado estrecha de las palabras. que toda interpretación de la ley está comprendida dentro de los límites del tipo legal.

véase.. minados conceptos del tipo a nociones extralegales. La analogía que tiene por efecto limitar la pena. . También puede ser de importancia mediata. 73-90. como costumbres sociales y valoraciones (p. y el derecho consuetudinario que conduce a suprimir la pena. Una declaración de punibilidad apoyada sobre la base de cláusulas generales.: en el concepto de la "acción lasciva"). pues dejaría toda la determinación material de la punibilidad al derecho no escrito. negligencia. en este sentido. por lo tanto. exige que el comportamiento declarado punible esté descrito plásticamente en la ley misma.) La ley puede remitir en deter-. para la interpretación del tipo. ps. para los conceptos de la parte general. 3.tipos. HIPPEL. Ej 10) . son admisibles sin restricciones. pero la delimitación esencial del tipo debe realizarla ella misma. Una "ley penal" que declarara: "será penado quien se comporta de modo groseramente contrario a la sociedad". culpa. es decir. ej. Probleme. 39) . el derecho consuetudiilario (derecho consuetudinario complementario) : así. precisamente. sin embargo. es admisible también la comparación con otros tipos. también "analogía" (p.Cuando no está en cuestión una ampliación de la figura. La idea del 5 2 presupone la adecuación al tipo del derecho escrito (ver infra. es incompatible con la idea del 2. sería incompatible con la idea del 2. sino que formula también exigencias para la ley misma.. los conceptos fundamentales de la parte general son por su naturaleza del derecho consuetudinario. ej.: una comparación del concepto de la publicidad en los distintos 11. El 2. 2. RG. no es cada ley que amenaza con una pena. ante todo. etc. sino solamente una interfiretación del tipo. también. sino solamente una ley penal "sustancial" estructurada sobre la idea de la tipicidad (véase WELZEL. 101 y SS. Ley penal en el sentido del 2. no solamente excluye una formación extralegal de tipos. como dolo.

5 6 .: la desaprobación de la importación o exportación durante una peste) permanece intacta y fundamenta la punibilidad del hecho anterh-mente cometido. puede ser aplicada en lugar de la ley más severa vigente al tiempo del hecho (S 2. ej. El principio: no retroactividad d e las leyes penales Punibilidad y pena se determinan de aczierdo con la ley penal vigente al tiempo del hecho. prescripciones policiales con motivo de epidemias durante una peste de animales) (S 2. 3). que desde un principio han sido promulgadas solamente para una situación de emergencia transitoria (p. 2) . excepto en el caso de las llamadas leyes temporarias. En general. 2. ej. la culpabilidad y la punibilidad. lo mismo que puede el juez prescindir totalmente de la pena. cuando la ley penal ha desaparecido al tiempo de la decisión. la valoración ético-social del hecho (p. en una atenuación de la valoración ético-social del hecho.: el cese de la peste) . Por eso no son de aplicación en derecho penal las retroactividades del derecho civil. pero todavía no juzgado. se debe dar al juez la posibilidad de tomar en cuenta esta atenuación. 2 y 3 ) . Completamente distinto es en las leyes temporarias: su supresión se basa en la desaparición de la situación de necesidad (p. 1. también en un hecho anteriormente cometido. Retroactividad de la ley más benigna La ley más benigna vigente al tiempo de la decisión. inc. . ej. para la cuestión de la antijuridicidad.. inc. por regla general. LA VALIDEZ EN EL TIEMPO (S 2. EL AMBITO DE VALIDEZ DEL DERECHO PENAL ALEMÁN 1. es decisiva la situación en el momento de realizarse el hecho: es indiferente la situación al tiempo de producirse el resultado. Fundamento: como una atenuación o desaparición de la punibilidad se basan. incs.

6. sino una seguridad para el futuro. el principio de la aplicación especialmente ilimitada del derecho alemán. inc. 1). que pueda ser aplicable el derecho alemán? A pesar del nombre "derecho penal internacional". E n las medidas de seguridad En las medidas de seguridad es aplicable el derecho vigente al tiempo de la decisión (S 2. eliminó la posición central que ocupaba el principio de la territorialidad y hace un distingo. ante todo. para . Hechos punibles de alemanes 1. las reglas al respecto no son de derecho internacional. La nueva reglamentación determinada por la ordenanza del 6 de mayo de 1940. 1. sino de derecho nacional (y por cierto. Hechos realmente previstos por el derecho alemán pueden a veces prestarse a dudas. pero no con el nulla pcena sine lege. 4 ) . como podrían ser el soborno o 31 . Para extranjeros rigen. AMBITODE VALIDEZ DEL DERECHO PENAL ALEMÁN La retroactiuidad de la ley más severa es. según quienes sean los autores: para alemanes rige el principio de la personalidad. así los hechos que se dirigen contra un Estado extranjero o su desenvolvimiento administrativo. <Dóndey por quién debe ser cometido un hecho. inc. vale decir. el principio de territorialidad y el de defensa (protección de los intereses alemanes) . compatible con el principio n u l l u m crimen. que induce a errores. 3. por cierto. derecho de aplicación de pena) . tampoco pena hechos punibles contra funcionarios extranjeros. pues ellas no constituyen la sanción por el hecho cometido. Principios: principio de la personalidad: el derecho penal alemán rige para hechos de ciudadanos alemanes. El derecho alemán no protege la constitución extranjera. cualquiera sea el lugar en que hayan sido cometidos (5 S.

no 3. incs. inc. sino de la lesión de un deber especial) . no son punibles (S 3.de condiciones especiales en el lugar del hecho". En cambio.resistencia contra la autoridad. significaría hasta una agravación de pena. 2. inc. de acuerdo con el 4. 1946. 2 ) . 12l). hechos contra funcionarios alemanes en ejercicio de sus funciones. a. frente a la versión anterior. 2. tráfico de estupefacientes. cuando. comercio de mujeres Y de niños.. 2. 2 completamente (así SJZ. a causa. 1. caen bajo el derecho alemán el perjurio y la falsa denuncia ante una autoridad extranjera. Hechos cometidos en el .extranjero (S 4. delitos de explosivos. tachar el inc. Los hechos cometidos e n el pais están sujetos al principio de territorialidad: el derecho penal alemán rige para todos los hechos cometidos en el territorio del Reich por extranjeros. de acuerdo con el sano sentimiento del pueblo. Para hechos de extranjeros en el extranjero rige el derecho penal alemán sólo en forma excepcional: a) para la protección de intereses alemanes (principio de protección o de defensa) : revelación de secretos comerciales e industriales. comercio con . b) de acuerdo con el principio del derecho mundial. perjurio en el procedimiento ante autoridades alemanas. Además. 2 y 3). Para el amparo de intereses culturales de todos los Estados: delitos de moneda. F. ya que la hace depender del "sano sentimiento del pueblo". sin embargo. Hechos punibles de extranjeros 1. han sido conietidos por alemanes en el extranjero. debe desaparecer. Exceptúanse aquellos hechos que siendo punibles en Alemania. para hechos punibles de un extranjero como funcionario alemán (aquí. de acuerdo con el derecho del lugar del hecho. Sin embargo. La restricción de que los hechos no pueden "ser dignos de pena. no se trata del principio de defensa. Prácticamente rige hoy el 4.

c) de acuerdo con el principio de aplicación supletoria del derecho penal. Comprende también los edificios de las legaciones extranjeras. y el mar territorial. o en la ausencia de la autoridad facultada para aplicar la ley penal: aa) cuando el autor ha adquirido la ciudadanía alemana después del hecho. Son presupuestos: que el hecho sea punible. Lugar de comisión es tanto el lugar de la acción (en los delitos de omisión: de la actividad ordenada) cuanto aquel donde el resultado se produce (en la omisión y en la tentativa: el lugar del resultado esperado). 74-60). 2. para estos hechos rige el derecho alemán. el espacio aéreo por encima de él. según la ley del lugar del hecho. Comprende el territorio del Reich. que se extiende en la zona de tres millas. primariamente esperada. . a pesar de que de acuerdo con la naturaleza del hecho. o contra un ciudadano alemán. Para la participación. inc. o bb) cuando el hecho se dirigió contra el pueblo alemán. el lugar de comisión es.). 3.. contenido en el 4. sin perjuicio de la no punibilidad personal y de la no perseguibilidad de los llamados extraterritoriales (§S 18 a 20. el lugar del hecho principal (RG. GVG. El concepto del país se determina de acuerdo con el derecho internacional. o cc) cuando el autor no es extradito por razones de hecho o jurídicas. o que el lugar del hecho no esté sujeto a ninguna autoridad facultada para aplicar la ley penal. también.publicaciones obscenas. indiferentemente de dónde hayan sido cometidos y contra qué Estado o ciudadano hayan sido dirigidos. El concepto del lugar de comisión 1. la extradición hubiera sido posible. 2: el derecho penal alemán se aplica en lugar de una punición extranjera.

sea de guerra o mercante. los hechos cometidos en un barco o nave aerea alemana. e indiferentemente de donde se encuentre. también. . como cometidos en el país.3. según el 5. Se consideran.

428 y SS. 1940. Toda acción con significación penal es una unidad formada por elementos objetivos y subjetivos (de hecho y voluntad) . su concreción se realiza en forma distinta: como comisión o como omisión. tentativa o consumación. cuya personalidad. su valoración en la comunidad puede ser de distinta naturaleza: como adecuada o contraria al derecho. ella está en relación inseparable con su autor. A. ps. Las características esenciales generales del delito y de su autor son el objeto de las teorías generales del derecho penal.Ethik. y en distinto grado: como preparación. 1933. El análisis de esos elementos constituye la tarea de la parte general. voluntad y sentir particular acuña. GEHLEN. 60. hurto y robo. HARTMANN. Tarea de la parte especial es delimitar entre sí las distintas clases de delito: asesinato y homicidio. Presupone que . W E L Z E L . Z .DerPersonlichkeit und Schuld. MISIÓN Y FUNDAMENTO DE LAS TEOR~ASGENERALES DEL DERECHO PENAL N .LIBRO PRIMERO LA ACCIÓN PUNIBLE Y SU AUTOR 7. Problem des geistigen Seins. 1926. etc. Mensch. Toda vida social se estructura sobre la actividad finalista de los miembros de la comunidad. como inculpable o culpable.

el primer criterio del actuar humano en general. entrar en consideración como objeto de un intervenir jurídico (p. de acuerdo con su sentido y valor social. ahí puede.: como motivo de una intervención policial) . Donde el hombre interviene de modo puramente causal. proponerse fines arbitrarios y concretarlos en la forma planeada. ej. elegir los medios necesarios para su obtención. en la naturaleza viva. según la' forma planeada. vale decir. sino también un sér moralmente responsable de sus acciones. simplemente. acciones que 10 lesionan son valoradas como "contrarias al derecho". En cambio. Acciones que se mueven dentro del orden de la vida social. Este primer presupuesto de la vida social es. c) . concretar. bajo ciertas circunstancias. sino que también debe elegir antes estos fines.el hombre puede proponerse fines. Como son acciones finalistas las que estructuran la vida de la comunidad. Sin embargo. sea que actúe como mera masa mecánica (en un desmayo repentino). entonces actúa meritoriamente. pero su comportamiento queda excluído del derecho penal. y ponerlos en actividad. ante todo en el reino animal. también. en el mejor de los casos. El acontecer puro de la naturaleza es ciego en su causalidad. sobre la base de experiencias causales. así también lo son las que la lesionan. . objetivos futuros. o que ejecute movimientos reflejos adecuados o contrarios al objetivo (en ataques de calambre o en reacciones indominables de susto) . o. inconcientemente adecuado al fin (instintivo). las más diversas clases de propósitos. Si el hombre se guía por las exigencias del deber que surge de los valores de la comunidad (p. son valoradas positivamente por el orden de la comunidad. el hombre no es Únicamente un sér que actúa finalmente. Él no puede.: el deber de prestación de ayuda contenido en el 330. ej. El hombre puede prever el futuro conciente del objetivo. También el derecho penal se ocupa de acciones únicamente en el sentido de esta actividad finalista. como "adecuadas al derecho".

pues ciertas personas no son capaces de una responsabilidad moral frente a la sociedad. que hurta manzanas en el jardín del vecino. el juicio de valor según el cual la acción cae fuera de los ordenamientos de l vida de la comunidad. ha prestado ayuda a una acción antijurídica de hurto y es responsable por ella como cómplice. La culpa es la responsabilidada de la personalidad moral por su acción antijuridica. así también la antijuricidad se sitúa en un plano de valoració~i independiente del de la culpa. se cumple la autoría personal humana. El hombre es "persona" e n el doble sentido de que es u n sér que actúa finalistamente y que es moralmente responsable de sus accio~ s Con estas dos etapas.corresponden a estas dos características esenciales de acción y autoría. Precisaniente por eso. La antijuricidad contiene. la culpa. los dos elementos se deben distinguir objetivamente -aunque preponderantemente unidos-. a pesar de que pueden realizar acciones finalistas: así el niño y el enfermo mental. actúa culpablemente. no actúa culpablemente. . Pero su acción es una concreción del objetivo. que se estructuran la una. a la responsabilidad. Las dos valoraciones del derecho penal -contrariedad al derecho y culpa. simplemente.Si 10s lesiona. Un niño de doce años. Sin embargo. encima de la otra -la actividad finalista y la responsabilidad moral-. y por ello es antijurídica. el adulto que ayudó al menor a pasar el cerco. porque su personalidad moral no está aún totalmente desarrollada como para poder realmente comprender la significación social de su acción y guiarse por ella. que cae fuera del orden social (del ordenamiento de la propiedad). A la actividad finalista corresponde la contrariedad al derecho. Como el elemento "final" de la acción (la acción finalista) es independiente del elemento moral de la responsabilidad.

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mientras que la pura causalidad no está dirigida desde el objetivo. y dirigir su actividad según un plan tendiente a la obtención de esos objetivos. Sobre la base de su conocimiento causal previo. Cuando u n rayo mata a un hombre que trabaja en el campo. La "finalidad" o actividad finalista de la acción se basa en que e1 hombre. proponerse objetivos de diversa índole. Por eso. por lo tanto. La acción es.PARTE PRIMERA LA ESTRUCTURA DEL DELITO Y LA NATURALEZA DEL AUTOR INTRODUCCIÓN: TEORÍA DE LA ACCIÓN La acción humana es el ejercicio de la actividad finalista. que produjo la descarga. el suceso responde al hecho de que entre el hombre y la nube se había originado la máxima tensión eléctrica. puede prever. La finalidad es un actuar dirigido concientemente desde el objetivo. las consecuencias posibles de una actividad con miras al futuro. Un ejemplo facilitará la comprensión. sobre la base de su conocimiento causal. la finalidad es "vidente". la causalidad es "ciega". gráficamente hablando. en determinada escala. un acontecer "finalista" y no solamente "causal". Esta descarga hubiera podido originarse lo . está en condiciones de dirigir los distintos actos de su actividad de tal forma que dirige el acontecer causal exterior hacia el objetivo y lo sobredetermina así de modo finalista. sino que es la resultante de los componentes causales circunstancialmente concurrentes.

es decir. estaba causalmente condicionado en la cadena infinita del acontecer. pertenece también a la acción. la voluntad finalista. apuntar.0 LA A C C I ~ N PUNIBLE Y SU AUTOR entre otro objeto alto y la nube. necesariamente vincuIadas. al lado de los medios puestos en movimiento. Por eso. ponerse al acecho. Completamente distinto es lo que ocurre con las acciones humanas: quien quiere asesinar a otro. pero tal acontecer no estaba dirigido finalmente a ese objetivo. sino también los medios necesarios y las consecuencias secundarias. destruído en su estructura material. y 3 las consecuencias secundarias. EIIa es el factor de dirección. La acción finalista es una construcción comprensiva y dividida del acontecimiento. la voluntad conciente del objetivo. y con ello dirigirla según un plan hacia la obtención del objetivo. degeneraría en un proceso causal cíego. Que fuera precisamente el hombre. en la cual el objetivo es solamente Una Parte. . todos éstos son actos ordenados de acuerdo con un plan total y dirigidos hacia un objetivo. la voluntad finalista se extiende a todas las consecuencias que el autor debe realizar para la obtención del objetivo. elige concientemente los factores causales y los dispone de modo de alcanzar el fin predeterminado. Como la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever en determinada escala las consecuencias de la intervención causal. Aquí la disposición de las causas está dirigida hacia el logro del objetivo: comprar el arma. apretar el gatillo. que e s t h necesariamente vinculadas con el empleo de los medios. La actividad finalista no sólo comprende la finalidad de la acción. a: 1 el objetivo que se propone alcanzar. En esta dirección objetiva del acontecimiento causal. que dirige el acontecimiento causal. averiguar la oportunidad. Y las consecuencias secundarias vinculadas con ellos. que sobredetermina el acontecimiento causal exterior. 2 10s medios que emplea para ello.4. es la espina dorsal de la acción finalista. sin el cual éste. como factor que conforma objetivamente el acontecimiento real.

Una acción es finalista. Esto no sería menos equivocado que querer objetar a la "causalidad". para practicar.. en realidad. inyecta una dosis de morfina demasiado fuerte. que debería limitarse a la causa (causa) y no podría satisfacer el efecto. realiza ciertamente una inyección finalista. no se debe opinar. Sólo en relación con estas consecuencias de Ia acción comprendidas por la voluntad de concreción. partiendo de una pura interpretación de las palabras. precisamente el objetivo deseado. hay un nexo finalista de la acción. tira en el crepúsculo contra un objeto que toma por u n tronco. pero no realiza ninguna acción finalista de homicidio. solamente en lo referente a los resultados propuestos por la voluntad. o cuando sólo fue la consecuencia secundaria que nece- . ej. para heredar al muerto) . no hay acciones finalistas "en sí". una persona sentada. pero no una acción iinalista de homicidio. la consecuencia ulterior no querida (la muerte) ha sido originada de modo ciegamente causal por la acción finalista. dispara ciertamente un tiro finalista de ejercicio. sino siempre en relación con las consecuencias propuestas por la voluntad de concreción. en la construcción total de la acción. y las quiere realizar por ello. es sólo causal. En ambos casos. Es indiferente si estas consecuencias propuestas con voluntad representan. de efecto letal. Una acción finalista de homicidio no existe solamente cuando la muerte fue el objetivo principal de la actividad de la voluntad.Por eso. sin pensar en nada. La enfermera que. que abarca todas las consecuencias respecto de las cuales el autor conoce que están necesariamente vinculadas con la obtención del objetivo. La voluntad finalista de la acción es la voluntad de concreción. o hasta solamente meras consecuencias secundarias tomadas de "yapa". en lo referente a ouos resultados no propuestos por la voluntad de concreción. Conforme a ello. pero que es. sino también cuando sólo constituyó el medio para un objetivo ulterior (p. Quien. que la "finalidad" pueda tomar en consideración solamente el objetivo (finis) . o sólo los medios empleados.

declarar. bailar. etc.. son calificadas de antijurídicas por el derecho penal . cuya voluntad de concreción está dirigida hacia la realización de resultados socialmente negativos. es indiferente al valor. como socialmente negativos. la muerte por quemaduras de una habitante paralítica. un incendio. conciente de su finalidad. las obras de su vida de relación civilizada. al incendiar una casa asegurada contra incendio con el propósito de cometer una estafa de seguro). debido al ejercicio continuo. con miras al medio empleado. patinar sobre hielo. En este punto se intercala el derecho penal. la dirección finalista se extiende también a la ejecución exterior de la acción misma. sino. por el hecho de que muchos de los movimientos de nuestro cuerpo están automatizados. prohibiendo la conacción finalista de objetivos socialmente negativos. Además. puede ser empleada lo mismo para la concreción de objetivos socialmente positivos. Pero. como tal.. es decir. en la acción mencionada en el último una defraudación de seguro. etc. jurar. la dirección finalista de una acción no es restringida. una acción finalista puede tener varios sentidos de acción. según cuál sea su relación con las distintas consecuencias propuestas con voluntad. ayudada: el pasear es también una actividad dirigida finalistamente. son también actividades dirigidas finalistamente. lo mismo que cometer actos lascivos. hacer gimnasia. Las acciones finalistas. con miras a la consecuencia secundaria tomada de "yapa". de modo que el "resultado" de la dirección finalista puede agotarse en la simple actividad: cabalgar. ej. Por eso.sariamente ha tenido que tomar de "yapa" (p. Así. a pesar de que no tenemos que dirigir cada paso en particular como en la primera infancia. Naturalmente. por el contrario. La dirección finalista del acontecer causal es una prestación por la cual el hombre estructura. un asesinato. con relación al objetivo perseguido.

que no ha descargado antes. El derecho no prohibe solamente al hombre desplegar una actividad dolosa antijurídica. son comprendidas por los tipos de los delitos culposos como "lesiones imprudentes o negligentes de bienes jurídicos". no aportan el mínimo objetivamente necesario en la actividad finalista. En estos tipos. puramente causales. etc. que origina causalmente la muerte del otro.en los tipos de los delitos dolosos: coiiio asesinato. y mata sin querer a otro. homicidio. Las acciones que. Sin embargo. hurto. "Dolo". para tutelar los bienes jurídicos. De los ordenamientos de la vida social se eliminan tambidn aquellas acciones. contempladas en sus consecuencias causales. determinadas exigencias en su dirección finalista. para el tipo. en los tipos en forma concreta. no observan el mínimo jurídicamente indicado de dirección finalista. observadas en sus consecuencias no finalistas. que no siendo antijurídicas vistas desde el ángulo de sus consecuencias finalistas. . para evitar tales consecuencias. por lo tanto. también para acciones que no tienen ningún dolo antijurídico. realiza una acción finalista (la limpieza del fusil). Quien limpia su fusil. ocasionadas por aquellas acciones que no llevan consigo la cantidad de diligencia necesaria en el intercambio de dirección finalista (la diligencia indicada) . son irrelevantes para el derecho penal y no son descritas. es aquella voluntad finalista de acción que esta dirigida hacia la concreción de las características objetivas de un tipo de injusto. sino que espera también de él -en cuanto quiera tomar parte en la vida social sin restriccionesque observe en sus demás acciones un mínimo de dirección finalista. como concepto jurídico. para evitar la lesión de bienes jurídicos. Pero el derecho no se conforma con prohibir solamente acciones dolosas antijurídicas. las consecuencias de las acciones propuestas con finalidad. en el sentido del 5 222. Su tipo de injusto consiste más bien en determinadas lesiones causales de bienes jurídicos. sino que establece.

1949. Vorsatz und Fahrlcissigkeit. el problema del contenido de la conciencia "se elimina gel concepto de la acción" y "es solamente de importancia para el problema de la culpabilidad" M ~ z siguiendo a .MAURACH. Según esta teoría. 141 y SS. La teoría causal d e la acción A fines del siglo pasado. 1949.Moderne Wege der Strafrechtsdogrnatik 1950.. 54 y SS. Probleme. penetró en la ciencia del derecho penal la teoría que dividió la acción en dos partes constitutivas distintas: el proceso causal exterior. U m die finale Handlungslehre. Según ello. ps. El contenido subjetivo de voluntad es. R. 1949. i ~ i t t o penale italiánoD ( 1 9 5 0 ) . Así la teoría. 299 y SS. no ha aportado el mínimo jurídicamente necesario de dirección finalista para evitar el resultado (el cuidado objetivamente necesario en el intercambio) .Schuld und Verantwortung... WELZEL.Sobre la discusión del concepto final de la acción. ' tems. ps.~ ~ ~y . 1951. por un lado. B u s c ~ .. 108 y SS.. sin considerar si lo ha querido o solamente lo ha podido prever (contenido de voluntad). por el otro. Uber das Verhaltnis uon Taterschaft und Teilnahrne. Moderns Wandlungen der Verbrechenslehre. ps. RADBRUCH(Handlungsbegriff.. "Rivista Italiana di Diritto Penale". U. y el contenido puramente subjetivo de voluntad. 45 y SS. para la acción.BELING RADBRUCH).VON WEBER. Gr. 1 9 0 4 ) .1935.Finalitüt. MEZGER.Zum Aufbau des Strafrechtssys-ps. el contenido de voluntad es solamente el reflejo subjetivo del acontecer exterior en la psiquis del autor. la acción es un puro proceso causal. llegóque a dominar a fines del siglo xrx: LISZT. F . "sin significación". I. véase ENGISCH. 1. en su actividad finalista (el limpiar). NIESE.~ ' E L Z E L . una reseña en MEZGER.además. BOK-en KELMANN. y ello porque el actuante.no son importantes las consecuencias finalistas. 1948. 195 1. bajo la influencia de las ciencias mecánicas. sino la causal (la muerte de otro). GRISPIGNI. que ha originado la voluiitad en el mundo exterior (efecto de la voluntad). BELING. ps. Gr..

como una alteración.. Por eso es recomendable. para evitar malos entendidos. Esto se manifiesta claramente en la noción utilizada tan a menudo por la teoría causal de la acción. hasta los representantes de la teoría de la acción causal reconocen que el dolo (la decisión) pertenece a la acción de tentativa y no es de importancia para la cuestión de la culpa. que sobredetermiiia finalistamente el acontecer de la acción. De este naturalismo extremo se ha apartado hace ya mucho tiempo la teoría reinante. que de un concepto "naturalista". 4' En contra del concepto causal de la acción se oponen serias dudas : a) No esp pon de a la verdadera estructura de la acción porque destruye la función de la finalidad dentro de ella. sino el factor que la anticipa mentalmente. Esto se manifiesta con especial claridad en la tentativa (S 43) . no puede dejar de serlo cuando la acción pasa de la etapa de la . Pero. Yerra al determinar la función del dolo en la acción. que concibe la acción como una alteración causal en la realidad social. perceptible por los sentidos" y así conceptuaba. y que no puede.se basa en los tipos del derecho penal. En este punto. material del mundo exterior. porque pertenece a él como factor creador. ser separado. p. si el dolo en la etapa de la tentativa es un elemento que forma parte de la acción. 2"d. Con ello está puesta al revés la relación entre dolo y concreación de voluntad. L r s z ~había considerado la acción en forma netamente naturalista. b) El concepto finalista de la acción -r. El "dolo" no es un reflejo secundario de la acción exterior.Originariamente. según la cual el dolo es el reflejo de la acción exterior en la psiquis del autor. y la reduce a un proceso puramente causal. que la injuria provoca vibraciones del aire e irritaciones nerviosas (lehrhuch.. aun insignificante.o así el causal. ej. 107).p. por tanto. hablar más biec de un concepto "causal" de la acción.

a secas. etc. porque se pone de manifiesto que la participación es solamente posible en un hecho principal doloso. p. la lesión de un bien jurídico). No una lesión de bienes jurídicos.p. No es imaginable la vida social sin lesiones y restricciones de los bienes jurídicos. y únicamente éste admite el enfoque adecuado del error de prohibición. Podemos incluír los elementos subjetivos del injusto. mU die finale Handlungslehre. es decir.). no se puede llegar al concepto objetivo de diligencia.tentativa a la de la consumación (compárese WELZEL. que no aporta el mínimo de dirección finalista objetivamente necesario en el intercambio. cumple el tipo de los delitos culposos. El derecho no puede prohibir lesiones de bienes jurídicos a secas. es irrelevante en derecho penal. C) Tampoco para los tipos culposos satisface la teoría de la acción causal. está fuera del nexo finalista real y produ- . un acto de voluntad. viajar en auto. esos tipos deberían ser cumplidos por toda lesión de bienes jurídicos causada por un acto de voliintad.. Sin el punto de vista del mínimo de dirección finalista esperado por el derecho. para evitar lesiones de bienes jurídicos. Se obtiene con la remisión del dolo al capitulo de la acción (en lugar del de la culpa) un concepto unitario de la culpabilidad. sin contradicciones. 67). Lo que es relevante en derecho penal (a saber. ej. 'NIESE. Según ella. 21. e infra. se posibilita una teoría exacta de la participación. 13. y con pleno sentido en el concepto del injusto. sino solamente una lesión de bienes jurídicos que parte de un acto de voluntad de determinada indole.. v todo acto de voluntad está vinculado en algún momento he su acontecer causal a la lesión de bienesjurídicos. limpiar ventanas. trabaja con los argumentos siguientes: el nexo finalista real en 10s delitos culposos (p. p. f. e ) La objeción de que la teoría de la acción finalista "0 toma en consideración suficiente la accion culposa. d) Solamente con el concepto finalista de la acción llegamos a un sistema de derecho penal objetivo y no contradictorio.

cid0 en forma meramente causal. "La parte penalmente
esencial no es, por lo tanto, finalista en el hecho culposo"
(MEZGER, 45). Pero si la acción finalista señala que per-1,
tenece a lo injusto de los delitos culposos, además de la
lesión de un bien jurídico, también la lesión de la medida mínima impuesta en la dirección finalista, entonces
abandona con ello la esfera ontológica de la acción y
desplaza el problema a la esfera de la antijuricidad (MuRoz, La doctrina de la acción finalista, Valencia, 1954,

p. 132) .
Esta argumentación desconoce el contenido decisivo
de lo injusto en los delitos culposos, y confunde los conceptos "ontológico" y "real". En lo que ataiíe a lo último,
la contemplación ontológica sólo se ocupa de la legalidad
de la estructura del sér como tal (por tanto, de la causalidad, finalidad, etc.) , sin considerar si, y hasta dónde,
existe realmente o no la correspondiente legalidad de
estructura en un proceso real del sér. Por eso, la legalidad ontológica puede pertenecer al sér real, como también al no real (p. ej., al sér futuro o debido) ,'y por ello
la dirección tendiente a una meta determi~adade una
acción puede ser real o solamente debida. Ahora bien;
la acción finalista expresa dos cosas: lo) que toda acción
humana tiene una estructura finalista, vale decir, se dirige
a si misma, de acuerdo con los medios, metas, consecuencias secundarias, mentalmente anticipadas; 20) que las
normas del derecho penal necesariamente se estructuran
sobre esca construcción finalista de la acción, o prohibiendo una dirección finalista determinada (hacia un resultado no deseado), o imponiendo una dirección finalista
determinada (la aplicación de una medida mínima de
dirección finalista, para evitar resultados no deseados) .
Las normas, con respecto a la prohibición, se lesionan
mediante acciones que concretan la dirección finalista
prohibida hacia el resultado no deseado; las normas referentes a la imposición, mediante acciones que no concretan la medida mínima de dirección finalista, para evitar resultados dados no deseados. En los delitos dolosos,

la relación finalista, con el resultado penaimente esencial,
es izo debida (prohibida), pero concretada. Eri los delitos
culposos, la relación finalista, penalmente decisiva para
evitar el resultado no deseado, es debida pero no concrfi
tada. Lo injusto de los delitos culposos consiste en que
falta a la acción finalista real, la medida mínima impuesta
de dirección finalista, que hubiera impedido la lesión de
los bienes jurídicos. La falta de respeto a la finalidad impuesta en la acción finalista real, y no la mera lesión causal de bienes jurídicos, es "la parte penalmente esencial
en el hecho cnlposo". Es decir que también el hecho culposo estructura la "parte penalmente esencial" -vale decir, la lesión de la medida mínima impuesta en dirección
finalista- sobre la peculiaridad ontológica de la acción
humana, como proceso finalista de dirección. Sin esta
legalidad ontológica específica de la estructura de la acción
no se puede comprender en absoluto el delito culposo.

M . L. MWLLER, Bedeutung des Kaltsaltusammenhanges i mDie
DieStrafrecht und Schadensersatzrecht, 1 9 1 2 ;

TARNOWSKI, sysbematische Bedeutung der adaquaten Kausalitatstheorie fiir den Aufbau
des Verbrechensbegriffs, 1927; S E N D E , Die Kausalitatsformel der
Bedingungstheorie für die Handlungsdelikte, 1948.

1. Toda acción es un poner en movimiento la causalidad; por eso, la causalidad es sólo un elemento de toda
acción y no plantea problemas en la mayoría de los tipos
penales; p. ej., en el "apoderarse", "jurar", etc. Solamente en pocos delitos, ante todo en delitos contra la vida,
de lesión corporal e incendio, se dan casos dudosos, que
pueden llegar a crear problemas.

2. El concepto causal no es un concepto jurídico, pero
tampoco una categoría meramente lógica, sino una cate-

a '9. EL ~ R O B L E B ICAUSAL E N~

EL DERECHO PENAL

goría del "ser". Por eso, el nexo causal no es una vinculación meramente lógica y menos aún una relación mental de varios acontecimientos, sino el nexo legal, por cierto no perceptible, pero suceptible de ser captado mentalmente a través de la sucesión del acontecer real y, por
tanto, es como tal, tan real como el acontecer mismo.
También el derecho debe partir de este concepto causal "ontológico"; no hay una causalidad jurídica especial,
si bien no todos los acontecimientos causales son también
jurídicamente relevantes.

1. Teoría de las condiciones (teoría d e la equivalencia)

La teoría de las condiciones parte acertadamente del
concepto causal ontológico, y establece una fórmula "heurística" sobre la base de preguntas, para determinar nexos causales y eliminar la causalidad ausente. Ella aplica
la idea de que todo efecto tiene una pluralidad de condiciones causales, y que, en el nexo causal, cada una de
estas condiciones es igualmente necesaria para el resultado, y, en este sentido, todas las condiciones son causalmente "equivalentes" (por eso "teoría de la equivalencia") . La fórmula heurística dice:
Causa es toda condición que, suprimida mentalmente,
t i m e por efecto que el resultado (en forma concreta) n o
se produzca. RG., 44-244; conditio sine qua non.
Para la omisión se formula la teoría de la manera siguiente: U n a omisión es causal, si agregada mentalmente
la acción omitida, el resultado se suprime. RG., 75-50.
Es siempre decisivo el resultado concreto, es decir,
el resultado en su forma individual, en su magnitud y
tiempo de producción. Así mata, quien mata al que está
desahuciado (véase RG., 22-325). Además, basta que la
acción sea solamente una condición del resultado, aun
cuando conduzca al resultado, solamente con la cooperación de otros factores. Por eso una acción es causal, tam-

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bién cuando el resultado se produce a consecuencia de
una especial constitución física o psíquica del lesionado
(p. ej., de un hemofílico) , o a consecuencia de su propio
descuido (descuido de la herida), o por efectos de la intervención de terceros (negligencia del médico) .
Si alguien utiliza dolosa o culposamente la situación
creada por la acción de otro, para acarrear un resultado
penal, la acción del primero es concausal para el resultado
acarreado por el segundo; mediante la intervención del
segundo, el nexo causal entre la acción del primero y el
resultado posterior, no solamente no es "interrumpido",
como supuso la teoría anterior, sino precisamente intermediado. RG., 61-319; 64-318 y 370.
Ejemplo: un cazador cuelga su escopeta cargada en el
salón de una hostería. Se produce una gresca. En ella un parroquiano mata a tiros a otro con la escopeta del cazador. También el colgar la escopeta, por parte del cazador,
es una causa para la muerte del tercero. No es aquí problemática la cuestión causal, sino la cuestión de la autoría.
El cazador es autor culposo, según el 222. El matador,
autor doloso, según los2 11 y 2 12.
Se debe distinguir bien la interrupción de una serie
causal: A da a B un veneno mortal; antes que el veneno
produzca sus efectos, B es matado a tiros por C. Aquí el
veneno no ha sido causal, en absoluto, para la muerte. Por
eso A ha cometido solamente una tentativa de homicidio;
B, el homicidio consumado. Véase OLG., Braundschweig,
SJZ., 49-131.
En la aplicación de la fórmula de las condiciones, para
establecer un nexo causal real, se debe partir siempre de
las circunstancias concretas; las circunstancias solamente
posibles o verosímiles, que no se han producido, no se
deben agregar mentalmente.
Ejemplo: A y B dan cada uno a C un bastón para que
pueda apalear a X; C ejecuta el hecho con el bastón entregado por A. El hecho de que C hubiera tomado el
bastón de B, si A no le hubiera alcanzado al mismo tiempo también su bastón, no es una circunstancia real, sino

solamente verosímil, que debe quedar sin consideración
al establecerse el nexo causal real existente.
SPENDELpropone por eso la versión siguiente de la
fórmula de las condiciones: una acción es causal, si, sin
ella, el resultado concreto no se hubiera producido, considerando únicamente las circunstancias que despuks quedaron y fueron también efectivamente concretadas.
Sin embargo, hay casos en los cuales el nexo causal
realmente existente, no se puede averiguar con esta fórmula mejorada de las condiciones; así ocurre cuando concurren varias condiciones, de las cuales cada una, por sí
sola, hubiera sido suficiente para la causación del resultado: A y B ponen, cada uno independientemente, una
cantidad mortal de veneno en la comida de C. Aquí se
podría eliminar mentalmente cada uno de los dos factores,
por sí solo (alternativamente), pero no los dos juntos
(acumulativainente) , sin que se eliminase el resultado.
En estos casos, la fórmula de las condiciones debe ser redactada en la forma siguiente: de varias condiciones que
pueden ser eliminadas mentalmente en forma alternativa,
pero no en la acumulativa, sin que se elimine el resultado, cada una de ellas es causal del resultado. Véase, sobre
p.p. 47.ello, M. L. MULLER, 17; TARNOWSKI,
Las dudas de MULLERsobre esta versión de la fórmula, se refieren al caso, que aquí no corresponde, de la
"interrupción" de una serie causal (véase arriba, punto
b ) ; las dudas de SPENDEL 8 l ) , en cambio, se refieren(p.
a la cuestión, que tampoco corresponde aquí, de la extensión de la autoría colateral.
Con el establecimiento de la causalidad está averiguado, sin embargo, solamente el presupuesto más elemental,
y el límite más extremo de la responsabilidad penal por
un resultado. Por 61 puede hacerse responsable solamente
al que lo ha causado. Pero si se lo hace responsable, realmente, depende de los demás presupuestos del concepto
del delito, más allá de la cuestijn causal; ante todo de la
adecuación al tipo, del nexo de la acción, de la antijuri-

por lo tanto. ps. un médico emplea para la anestesia. imputando al médico . Ejemplos (según las decisiones del RG. 587 y SS. con el problema de la causación. En estos casos no falta el nexo causal (inacertado el RG. se manifiestan en forma divergente EBERHARDSCHMIDT (Arzt i Strafrecht. En forma semejante. 201 y SS.)y SPENDEL 73).Festgabe. I. poniendo la diligencia impuesta. sino el cumplimiento de la característica necesaria para el tipo de injusto de los delitos que exigen la evitabilidad objetiva del resultado. entre otras cosas. expuestas por EXNER. Este conocimiento es. importante para la solución correcta de un problema especial de los tipos culposos. que ha sido erróneamente tratado. que fue evitable en la aplicación de la diligencia objetivamente impuesta. En una operación. en lugar de la novocaína.cidad y de la culpabilidad. al igual en la jurisprudencia y en parte de la literatura.. la cocaína inadecuada. que quieren penar por negligencia. Ya para la adecuación al tipo no alcanza nunca el mero nexo de condición.LK..): un chico cruza repentinamente la calle por la cual viene un chofer descuidado. aun aplicándole la novocaína adecuada. losm(p. para el segundo caso(1. de tal manera que lo hubiera forzosamente lesionado. p. sino solamente por aquella causación del resultado. resulta posteriormente que el resultado no hubiera sido evitado. de la cual el paciente muere. 583. a consecuencia de un estado físico objetivamente no reconocible para el médico. Si. entonces el tipo de injusto del delito culposo no está cumplido. 55). aunque puede dar lugar a malos entendidos. aun observando la diligencia objetiva (con una verosimilitud lindante con la certeza). piensa EXNER 584).. El tipo de injusto de los delitos culposos no es cumplido por el mero nexo de condición. ya que la observancia de la diligencia impuesta por el derecho tampoco hubiera modificado el resultado. aun andando con cuidado. ps. de la autopsia resulta que el paciente hubiera fallecido lo mismo.FRANK. y NAGLER.

El hecho de que en derecho penal nunca es relevante solamente el conjunto de las condiciones. y segundo. en contra de las exposiciones del Tribunal Supremo. (15-151 y 63-211) existió en forma clara el nexo de condición. y la razón. En ellos es utilizada. que se produce al margen de la acción integralmente considerada. 224 ycuencia la muerte (así tambibn. restringiendo: RG. Así. por sí solo.p. rige también en los llamados delitos calificados por el resultado. En derecho penal nunca es relevante. está en que. SPENDEL. una consecuencia grave. a quien A lesionó levemente en forma dolosa.la no observancia de la diligencia cecesaria. una lesión corporal dolosa es penada más gravemente. Si se considerara relevante aquí el mero conjunt o de las condiciones. en el 3 226... La restricción de estos casos sobre el acontecimiento causal relevante.porque la muerte se hubiera producido también observando la diligencia impuesta. el principio para ello lo ha desenvuelto la teoría de la adecuación. si tiene como conse178. el autor responde también por daños ulteriores. entonces A. como lo hace por principio e l Supremo Tribunal. muere en el camino al médico en un accidente de automóvil. según el's 226. a pesar de que su observancia hubiera llevado lo mismo a ! muerte. entonces se llegaría a resultados injustos: si 13.a También en las decisiones del RG. el nexo de condición. Las Salas Civiles del Supremo Tribunal. 5-29. no . si la no observancia de la diligencia necesaria se puede reprochar en el caso negativo (véase sobre ello. en oposición a las Salas de lo Penal. para agravar la pena. en el derecho delictual civil. 73). 27-93. se debe realizar aquí en base a la adecuación típica. es de considerar primero si el tipo de znjz~stodel ho~nicidio culposo del 222 no quedó si72 cz~nzplir. en las que abundan contradicciones. han defendido la teoría de la adecuación. los otros). debería ser penado con reclusión o prisión no menor de 3 años. De la jurisprudencia: RG. 221. Más allá del problema causal. 64-143.

porque el acontecimiento causal fue completamente extraordinario. Aquí la ley no prevé una calificación por el resultado. son las que determinan expresamente los224 a 226. ej. la restricción decisiva para las causaciones de resultados jurídicamente relevantes resulta.) . La teoría d e la adecuación El filósofo VON KRIESobservó que. en el hurto: el hurtado muere en un accidente de automóvil cuando va hacia la fiscalía. 2. más o menos vinculadas con la peligrosidad específica de las lesiones. Lo mismo rige para todos los demás delitos calificados por el resultado: en ellos se trata siempre de acciones que fácilmente pueden tener graves consecuencias (violación. sin sólo aquella "adecuada" a la acción lesiva respectiva. y éste muere luego en el hospital. pues pueden presentarse consecuencias graves también en otros delitos (hurtos. análogamente a los tipos calificados por el resultado. A no responde por una lesión corporal seguida de muerte (5 226). Ejemplo: si A lesiona a B dolosamente. etc.previsibles. que resulten de su acción lesiva dolosa o culposa. privación de libertad. para la agravación de pena en previsiones como las de los 5s 224 a 226. Extraordinarios son aquellos acontecimientos causales con los cuales no podía contar un observador razonable en el momento de la acción (pronóstico posterior objetivo) . quedan excluídos todos los acontecimientos causales completamente extraordinarios. Por tanto. A d e c u a d a es aquella condición que generalmente es apropiada para producir u n determinado resultado. en los de- . Por eso. a causa de que por un tratamiento inadecuado adquiere una septicemia. Los presupuestos civiles del deber de indemnización están construídos. por consiguiente. incendio). Solamente consecuencias típicas. debe haber sido decisiva la peligrosidad típica de la lesión corporal. no toda consecuencia grave es "relevante para los delitos calificados por el resultado. exposición de infante. P. Por lo tanto. por eso requieren una limitación del acontecer causal..

las teorías de la individualización son irrealizables como teorías causales. dentro del nexo causal determinado por la teoría de la equivalencia. y tienen que tomar cuestiones que pertenecen a otros ámbitos (uso idiomático de la vida. con ello. averiguado por la teoría de las condiciones. Debe declarar entonces adecuados también aquellos acontecimientos causales. que está dentro de la apreciación integral de la acción. Más allá de esto. la adecuación es relevante en los casos de los delitos calificados por el resultado. y cae.9.HIPPEL. y solamente en el marco de esta última. . La selección de las condiciones penalmente relevantes de entre las del complejo causal. 3. La teoría de la adecuación es irrealizable como teoría causal jurídica general. para la totalidad del derecho penal. la "condición decisiva" para el caso particular. son jurídicamente relevantes solamente los acontecimientos causales adecuados (representantes: TRAGER. puede ser penalmente decisivo-. todo acarreo de resultado. es típicamente relevante. se realiza a través de la apreciación típica. Como la magnitud causal de los componentes determinantes de un efecto es mesurable sólo raras veces. puede prever acontecimientos causales extraordinarios. mientras que en los demás. sin embargo. ÉL PROBLEMA CAUSAL E N EL DERECHO PENAL litos calificados por el resultado. y solamente ése. en una contradicción inconciliable con su punto de partida. antijuricidad. aunque jurídicamente sea siempre indiferente -pues también el empleo causal mínimo de fuerza.MEZGER) La teoría cae en dificultades cuando el autor. de la adecuación típica: ~610la causación adecuada al resultado grave. culpabilidad) . Las teorias d e la individualización Las teorías de la individualización tratan de establecer. cree. la teoría de adecuación que. en virtud de su conocimiento causal especial. es típicamente relevante. adecuación típica. Después de que parecieron abandonadas las teorías 55 .

53 y s.KOHLER otros. sino también posibles. En el derecho penal entran en consideración. si u n chofer conduce imprudentemente. 170 c. Ya la creación de u n peligro. está puesto a veces bajo amenaza penal. . en el que se puede esperar con probabilidad la producción de consecuencias dañinas.p. no sobrepasa una invocación al sentido común" (M. consideraciones de antijuricidad y culpabilidad. 0. no solamente acontecimientos reales. Por consiguiente.anteriores (BINDING. MAYER) Al juzgar los casos parti-. E. de un estado extraordinario. dente de tránsito lo causa solamente aquel conductor que conduce en contra de las ordenanzas de tránsito. ej. Las teorías de la individualización mezclan el problema causal con puntos de vista que sólo pueden ser empleados al margen del problema causal.-con el enfoque de la valoración social.ha mente una teoría individualizadora (Komrnentar. además. que recurre a la valoración social como principio de selección para la condición decisiva: "Causal es la acción. NAGLER formulado última-ps. de modo que hubiera debido ser arrollado aun conduciendo prudentemente. Pero toda valoración causal conducirá a la conclusión de que el conductor ha matado al niño en ese accidente (que fue. como sus precursoras. es decir. causal) . 312 y SS.BIRKMEYER. por lo tanto.80 y S. culares emplea. Así enseña NAGLER 55) que u n acci-(p. según la valoración social". Son los llamados delitos de peligro. entonces únicamente es causal el niño. de falta de precisión y "coxno ellas. solamente podrá decirse que él no fue culpable en este caso. ps. el juicio causal depende del examen de la antijuricidad. sobre Y ello TRAGER.)..). que en un momento de la vida del grupo debe ser considerada como decisiva para el resultado. y un niño salta de repente delante de su coche. También esta teoría padece.

Es el disvalor jurídico.L O INJUSTO Y SU AUTOR 5 10. son los dos componentes fundamentales del delito. la antijuricidad es un "jziicio" de valor "objetivo". precisamente del orden social jurídico. 1. es. una unidad de elementos objetivos (del mundo exterior) y subjetivos (psíquicos) . El objeto que se valora. en cuanto se realiza sobre la acción. un mero juicio de disvalor. la acción. ANTIJURICIDADY ADECUACIÓN TÍPICA DE LO INJUSTO PENAL T o d o hecho penal es una acción contraria a la sociedad. a saber. Por ello. en cambio. sino una cnracteristica de disvalor de la acción. naturalmente. que corresponde a la acción a consecuencia de esa divergencia. por la que el autor. es responsable. Responsabilidad personal (culpabilidad) por un hecho contrario a la sociedad (lo injusto). . en lo que se debe tener siempre presente lo gráfico del término. frecuentemente se denomina la antijuricidad como un "juicio de valor" negativo o "juicio de disvalor" del derecho sobre la acción. Imaginándose personificado el orden jurídico. ya que la antijuricidad no es. La antijuricidad Antijuricidad es el desacuerdo de la acción con las exigencias que impone el derecho para las acciones que se realizan en la vida social. en base a una escala general. como personalidad.

porque expresa el desequilibrio objetivo entre acción y orden jurídico. 2. Lo injusto penal está . la acción que constituye el objeto de la valoración de la antijuricidad. por tanto. Lo injusto es un sustantivo: la acción antijurídica. es una sola en la totalidad del orden jurídico. múltiple. puede conducir a malos entendidos en cuestiones importantes. es. sin embargo. como objeto valorado antijuridico. Antijuricidad es una característica de la acción y. hay ciertamente injusto especificamente penal (distinto de 10 injusto del derecho civil. en cambio. la característica axiológica de referencia en la acción. por cierto. el objeto junto con su predicado de valor. En cambio. p. en cambio. Por eso. solamente una relación. pero ninguna antijuficidad especificamente penal. la acción misma valorada y declarada antijurídica. En cambio.) . contiene elementos tanto "objetivos" (del mundo exterior) como "subjetivos" (psíquicos). Esta diferencia puede llegar a ser dogmáticamente de gran significación. lo injusto es la acción antijurídica como totalidad. la antijuricidad. La antijuricidad es. es decir. ej. Lo injusto. a pesar de que ambas afirmaciones son mezcladas frecuentemente. no contiene la afirmación de que el objeto de la antijuricidad debe ser un substrato "objetivo" (del mundo exterior). La antijuricidad. la relación que expresa un desacuerdo entre acción y orden jurídico. Esto es en muchos casos inocuo. un predicado objetiuo de valor. Por esa razón. la afirmación de que la antijuricidad es un juicio de valor objetivo (generalmente válida).De la confusibn de valoración y objeto valorado resultaron muchos malos entendidos acerca del significado de la "naturaleza objetiva" de la antijuricidad. Antijuricidad e injusto Los conceptos "antijuricidad" e "injusto" son utilizados por lo común indiferentemente. tanto como acciones antijurídicas hay en el derecho. como pura relación entre un objeto (acción) y el derecho. como vimos.

especialmente diferenciado por la característica de la "adecuación típica". Así, p. ej., en el derecho penal, solamente
el delito doloso de daño es injusto típicamente adecuado,
mientras que el daño no doloso (culposo) no llena ningún tipo de injusto, sino que constituye solamente injusto
del derecho civil (S 823, C. C.). Lo mismo, la turbación
arbitraria de la posesión es injusto del derecho civil (S 858,
C. C.) ; en cambio, sólo en raros casos injusto penal. Sin
embargo, los daños culposos y la turbación arbitraria, son
"antijurídicos", no solamente en el derecho civil, sino en
la totalidad del orden jurídico, ya que la antijuricidad expresa el puro desacuerdo entre orden jurídico y acción.
Ello explica, por una parte, que la defensa es admisible
también en el derecho penal contra el uso prohibido de
la fuerza o el daño culposo; y, por otra, que los fundamentos de justificación, indistintamente de donde sean reglamentados por el derecho, rigen para la totalidad del orden
jurídico. Así es comprensible que haya injusto específicamente penal, pero no antijuricidad específicamente penal.

BELING,Lehre vom Verbrechen, 1906; BRUNS,Kritik der Lehre
vom Tatbestand, 1932; CLASS,Grenzen des Tatbestands, 1933.

1 . La naturaleza del tipo penal

Todo delito es un acontecimiento individual-temporal.
Pero el tipo legal abarca todos los delitos individuales de
la misma clase. Por tanto, debe prescindir conceptualmente de las características puramente individuales de
los delitos reales; debe ser "abstracto". Todo tipo jurídico es una generalización de casos individuales posibles.
Estas generalizaciones pueden tener distintos grados. Así,
se podría resumir todo el derecho penal en el más amplio
tipo: quien se comporta de modo groseramente contrario
a la sociedad, será penado (en este sentido, más o menos,
está orientado el 6 del C. P. soviético de 1926).

Para la generalización hay dos reglas de lógica: cuanto
mayor es la generalización, tanto más comprensivo y sin
lagunas es el tipo, pero también tanto más difuso y falto
de contenido, y, sobre todo, tanto menos apropiado para
una aplicación homogénea del derecho. Inversamente:
cuanto menor es la generalización, tanto más real y plástico es el tipo, pero también tanto más limitado .y con
lagunas.
En la relación del derecho don estas reglas lógicas, se
abre una profunda diferencia entre e1 derecho penal por
un lado y las demás ramas del derecho por el otro. Mientras que en las demás ramas del derecho, la generalización
de los preceptos jurídicos puede ser aplicada en forma relativamente amplia, el derecho penal debe conformarse
con una generalización relativamente limitada. Debe describir lo injusto decisivo del hecho a través de acciones
típicas, vale decir, generales, pero, sin embargo, realesplásticas; lo injusto del derecho penal debe ser "típico",
en el sentido destacado. El análisis d e la estructura d e
valor de lo injusto penal, ha demostrado que el disvalor
primario y general de todos los hechos punibles, es disvalor de acción; éste no es solamente origen, sino también fundamento esencial de la medida de la pena. En
cambio, en el derecho civil, la acción delictuosa es solamente presupuesto del derecho de indemnización del
daño, no su fundamento de medición; éste se mide a
menudo, solamente según la extensión del daño causado.
Por eso, en el derecho civil, la clase específica de lo injusto
de acción es relativamente indiferente, y no precisa ser
descrita en forma concreta-típica; de modo que una norma general como la del826, C. C., puede ser presupuesto de un derecho de indemnización de daños (comp.
Prohleme, ps. 101 y SS., 114) . Además, la eficaz estructuración del derecho penal, requiere la adecuación típica de
lo injusto. El veredicto ético-social del fallo del juez penal, y su intervención profunda en la vida, libertad y
honor de los hombres, exigen garantías jurídicas, fundamentalmente más firmes que otras ramas del derecho

(inversamente, aquellas intervenciones deben quedar reservadas sólo al derecho penal). Si el principio nulla
p a n a sine lege no ha de quedar en una mera fórmula,
sino que debe dársele un sentido práctico, entonces el
derecho penal no debe dejar el núcleo de lo injusto del
hecho a instancias extralegales -sea al sano sentimiento
del pueblo, a las buenas costumbres o al bien moral-,
sino que él mismo debe describirlo concretamente, vale
decir, debe ser derecho penal "sustancial". El derecho
civil puede vincular el derecho de indemnización de
daño al mero daño "contrario a las costumbres" (S 826,
C. C.), pero una prescripción análoga de carácter penal
general sería inco~npatiblecon el principio de la determinación de la punibilidad. El derecho tutelar puede
restringir el poder de los padres en el caso de peligro
del bienestar "espiritual y moral" de los hijos menores
(S 1666, C. C.) , prever vigilancia protectora y educación
previsora (55 56 y 62, JIVG.) , pero una prescripción
penal contra el peligro del bien nioral, carece de la precisión legal necesaria para determinar las conductas punibles (véase infra, Ej 53, 111).
La estructura particular de los tipos, es tarea del legislador. Él no precisa dar siempre descripciones detalladas, y puede valerse de conceptos plásticos de la conciencia popular, en caso de que describan claramente lo
injusto decisivo del hecho; así, p. ej., el "adulterio", en
el 172, que es, según la conciencia popular, solamente el
coito extramarital de uno de los cónyuges (RG., 70-173).
La idea de la tipicidad rige en el sentido destacado,
naturalmente, sólo para la fundamentación de la pena, y
no para la exclusión de pena.

2. Tipicidad e n sentido dogmático: el núcleo de lo injusto.
Las condiciones objetivas de punibilidad

El concepto del tipo es múltiple. En su sentido más
amplio significa el tipo total, es decir, la totalidad de
los presupuestos de la punibilidad.

Con ello se elimina de él, desde un principio, todos
los presupuestos de persecución -como acusación: §§ 61 y
SS.;de un divorcio: 172, y otros- que reglamentan solamente la perseguibilidad procesal de la acción
punible; si faltan, tiene lugar la finalización del procedimiento (5 260, StPO.), no absolución, como cuando
falta una característica de la punibilidad.
Las características de punibilidad del tipo total pueden separarse en grupos, a saber:
a) el núcleo de lo injusto de todo delito, o el tipo,
en el sentido más estricto, es decir, la totalidad de las
características conceptuales de lo injusto que caracteriza
determinado delito, y que diferencia, por tanto, ese delito (el hurto, p. ej.), de todos los demás.
Contiene el tipo un aspecto objetivo y otro subjetivo.
Tipo objetivo de injusto es la acción de hecho con el
resultado eventual y las eventuales condiciones y características objetivas de autor; tipo subjetivo de injusto es
el dolo con elementos subjetivos particulares de autoría.
Abarca la mayor parte del tipo total.
b) La cz~lpabilidad(capacidad de imputación y conciencia de lo injusto) es una característica general de todos los delitos, y por eso no aparece mencionada expresamente en los tipos particulares.
c) Las condiciones de punibilidad (únicamente en
pocos delitos). Las más de las veces ya el tipo de lo
injusto y la culpabilidad fundamentan la punibilidad
del delito. Sin embargo, en algunos casos, depende la
punibilidad de otras condiciones exteriores a la acción
culpable-antijurídica.
En el102, actualmente derogado, acciones de traición contra Estados extranjeros, son penados, solamente
cuando en aquellos Estados está garantizada la reciprocidad. La garantía de la reciprocidad no es un elemento
del hecho culpable antijurídico, sino una condición exterior para su punibilidad. Lo mismo rige, p. ej., para la
apertura de quiebra y suspensión de pagos en los239
y SS. (RG., 45-88). La punibilidad de acciones de quie-

bra, antes de la apertura de la quiebra o suspensión de
pagos, está subordinada a esa condición, que produce el
efecto de detener la acción; por eso, no es posible tampoco
ninguna punición por tentativa antes de cumplirse la
condición de punibilidad.
Como la condición objetiva de punibilidad no es ningún elemento del tipo de injusto, no precisa ser abarcada por el dolo,59 (compárese infra, p. 77). Los
fundamentos personales de exclusión de pena, son condiciones objetivas, redactadas en forma negativa. Excluyen
la punibilidad generalmente fijada para el delito, para
determinadas personas; así, p. ej., antes para el monarca,
hoy para las extraterritoriales (véase supra, p. 32); según
la teoría actual también para cónyuges o parientes, 247,
inc. 2; 257, inc. 2.

1. La interpretación del sentido d e los tipos;
la adecuación social

Tipo es lo injusto penal descrito de acuerdo con características típicas. Lo iiljusto abarca las acciones que
están al margen de los órdenes morales de la vida social
activa (p. ej., el engaño en los órdenes del intercambio
comercial leal) . Por eso, se debe comprender también el
carácter de lo injusto, siempre y solamente a través de
una referencia a los órdenes morales de la vida social activa. Acciones que se mueven dentro del marco de los
órdenes sociales, nunca están comprendidas dentro de los
tipos de delito, ni aun cuando se las pudiera subsumir
en un tipo interpretado a la letra; son las llamadas acciones socialmente adecuadas. Socialmente adecuadas son
todas las actividades q u e se m u e v e n dentro del marco de
los órdenes ético-sociales de la vida social, establecidos a
través de la historia.
Así, la explotación de un ferrocarril es, eventualmente, una actividad socialmente adecuada, a pesar de tener

un accidente. Ejemplo: una mujer induce a su marido. quiere negar solamente el dolo. Ese ejemplo ha sido tantas veces tratado. En cambio. 59. la causalidad adecuada no se podría discutir. a que acepte u n trabajo en una empresa peligrosa (cantera.. En todos estos casos. Arch. Dentro del juicio de adecuación caen también las circunstancias conocidas por el autor que aumentan los peligros normales. 14.". del cual espera heredar. auto. el sobrino que persuade al tío. p. efectivamente. p. ej. no obstante la observación de todas las medidas de seguridad. Casos de adecuación social Son socialmente adecuadas: Las restricciones a la libertad y otras. no existe. Naturalmente. el 'Tribunal Superior de Apelación de Munich ("Seuff. IX. Todavía en 1861. por su adecuación social.que contar necesariamente con lesiones. Por eso. . Si el hombre es realmente matado por una piedra. a fin de que alguna vez pierda la vida en u n accidente ferroviario. de que haga viajes en tren. 354) declaró la explotación de u n ferrocarril como una actividad en sí antijurídica!! Una acción socialmente adecuada es también el consejo de hacer un viaje en ferrocarril. no comete ya objetivamente ninguna acción antijurídica de adecuación típica. con la intención de que su marido pueda perder la vida con el aumento del peligro. avión) . t. el aprovechamiento de un atentado ferroviario planeado. del cual quiere deshacerse. sin embargo. etc. porque la explotación reglamentaria de una cantera es socialmente adecuada. Así. el error está en atribuír la problemática a la causalidad adecuada. delito de homicidio. FRANK. sería socialmente inadecuado. como consecuencias normales del tránsito moderno (tránsito de ferrocarril.). 2. 2. sin que fuera reconocido el punto de vista decisivo de la falta completa de tipo de la acción. si el tío sufre.

EBERH. 417 y SS. da- . Quien decide a un alpinista a un ascenso. Las lesiones en la práctica de los deportes.). fábricas y semejantes. pero no desde el de la coacción (Compárese.. p.) .SCHMTDT. 72De7. Quien hace trabajar en una mina a alguien que luego pierde la vida a consecuencia de un desprendimiento. Las lesiones y homicidios por consecuencia de la explotación reglamentaria de empresas de las llamadas riesgosas. como ferrocarriles. 3. en general. canteras. no ha cometido ninguna acción típicamente adecuada de homicidio. cuando son realizadas contra la voluntad del afectado. sino solamente delitos contra la 240. Conclusiones De ello resulta. también. Las intervenciones quirúrgicas y la producción de la muerte a consecuencia de medidas curativas realizadas de acuerdo con las reglas del arte. Esas lesiones corporales no son tampoco típicamente adecuadas u homicidios. a pesar de ser observadas las reglas del juego y tomadas las medidas de precaución. son gajes normales del deporte. como matar. coacción. Arzt irn ~ t r n f i e c h tps.ENGISCH. minas. lesionar. del mente adecuadas desde el punto de vista de la medida curativa. 141 y s. Particularmente importante es la adecuación social para el establecimiento de la adecuación típica de los delitos culposos. ps. 30 (1939). pues quedan social-libertad. y SS."Mon Krim Bi".Ejemplo: el caso del tío del cual se espera una herencia. las que.. si el alpinista sufre un accidente por la concreción del peligro normal de ese deporte. no mata. ej. Sobre ello volveremos más adelante (ps. citado más arriba: ninguna privación típicamente adecuada está dada por el hecho de que el tren pare solamente en determinadas estaciones. que todos los tipos y los conceptos en ellos empleados.

. y en que con ello se logra que el tipo sea realmente una tipificación de lo injusto penal. Solamente las acciones que sobrepasan la adecuación social son acciones típicamente adecuadas de homicidio. La función metódica de la adecuación social estriba en recortar de las palabras formales de los tipos. aquellos sucesos de la vida que materialmente no pertenecen a ellos. etc. no deben ser entendidos en un sentido causalexterior. perjuicio.ñar. coacción. lesiones. a cuyos órdenes se refieren y cuya lesión prevén. daño. etc. Su contenido de sentido resulta mucho más de su función e n la totalidad social..

. así fue atribuído todo lo "exterior" a la antijuricidad. Como la antijuricidad es reconocidamente un juicio "objetivo" (general) de disvalor. En segundo término. la teoría causal de la acción. mientras que los elementos psíquicos subjetivos debían de constituír la "culpa".EL TIPO DE INJUSTO DE LOS DELITOS DOLOSOS 11. La dogmática penal trató de comprender primeramente el concepto de injusto a través de la biparticipación: "objetivo" . del contenido subjetivo de voluntad."subjetivoW. l. también los presupuestos para lo injusto de los tipos dolosos deben ser otros que para los tipos culposos. por una parte. como un suceso causal puramente exterior. 1. 42]). y lesión imprudente o negligente de bienes jurídicos en los culposos [véase p. EL DESARROLLO DOGMÁTICO DEL CONCEPTO DE INJUSTO DE LOS TIPOS DOLOSOS. correspondiendo a la diferencia entre ambos grupos de tipos (concreción finalista de lo iiljusto en los delitos dolosos. que separó nítidlmente la acción. esta separación fue dogmáticamente ayudada por la falta de claridad sobre el sentido de la "objetividad" de la antijuricidad._Alo injusto habían de pertenecer exclusivamente las características objetivas del mundo exterior. EL CONCEPTO DE LO INJUSTO E N LOS DELITOS DOLOSOS Como lo injusto específico es un injusto típicamente adecuado. todo lo "interior" a la culpa. El fundamento mental para ello lo ofreció.

La simple sustracción de una cosa ajena no agota lo injusto específico del hurto (5 242). y que los elementos subjetivos1 de 10 injusto eran. Con este descubrimiento se había producido una profunda grieta en el sistema anterior puramente "objetivo" de lo injusto. la teoría reinante tenía que considerar lo injusto materialmente. la culpa apareció frente a ello como la relación psíquica subjetiva del autor con el resultado. meras < excepciones a la regla". objetivo y subjetivo.ese concepto condujo fácilmente al malentendido. Pero. prohibida en el derecho civil. p. la "apropiación" como acción de hecho en la apropiación indebida (5 246) . 2. en oposición a la propia iniciativa. corpo'al) " (MEZGER. como lesión o peligro de un bien jurídico. si la antijuricidad afecta al acontecer causal exterior. sino que siguió partiendo de la base de que lo injusto se refería. sino que es la sustracción que se realiza con voluntad de apropiación la que convierte a aquélla en acción de hurto. "por regla general. Se reconoció que en muchos tipos es imposible comprender lo injusto en forma puramente objetiva y que debe ser completada su apreciación por determinados elementos psíquicos-subjetivos. a un comportamiento exterior (objetivo. Pero la teoría reinante no aprovechó la ocasión para revisar fundamentalmente la teoría tradicional de la acción y de lo injusto. . Con más claridad aún. por tanto. 1 . demuestra que la acción típicamente adecuada no puede ser comprendida de ninguna manera sin la tendencia subjetiva de voluntad que determina el acontecer exterior. se produjo un profundo resquebrajamiento al ser descubiertos los elementos subjetivos de lo injusto. y en la atribución de lo "exterior" a lo injusto y de lo "interior" a la culpa. pero en el sentido completamente distinto de un objeto del mundo exterior. de que l o injusto (la acción antijuridica) se debía considerar con criterio purámente "objetivo". 77) . En esta separación aparentemente tan clara de externo e interno.

según si el sujeto marra el disparo o da en el blanco. a réconocer el dolo como elemento subjetivo de todos los tipos dolosos de injusto. La lógica consecuencia de esta comprensión debe. conducir al reconocimiento de que. De ello resulta que no el concepto causal de la x 69 . según el dolo que tenía el autor. o un tirar en lugares no permitidos (S 368. él debe conservar la misma función también cuando el delito tentado pasa a la etapa de la consumación. ya de acuerdo con la teoría reinante. si el dolo es un elemento de lo injusto o solamente un elemento de la culpa? Unicamente reconociendo el dolo como elemento de lo injusto se pueden también incluir lógicamente. la teoría' reinante está también obligada. sin el cual la adecuación típica del acontecer exterior no puede ser averiguada. ¿Cómo se podría discriminar. se reconoció. Si alguien apunta a otro y marra el disparo. Pero con ello está abandonado el sistema de la determinación puramente "objetiva" de lo injusto: en todos los delitos dolosos. sino solamente en una acción finalista de sustracción. además. En el examen de los tipos penales con elementos subjetivos de lo injusto. por encima de la teoría reinante. los elementos subjetivos de lo injusto en el tipo. es decir. Efectivamente. Así. este suceso causal exterior puede ser una tentativa de lesión corporal. y sin esf rzo. Lo INJUSTO EN LOS DELITOS DOLOSOS 3. por una necesidad lógica. el dolo es en la tentativa un elemento subjetivo de lo injusto. en forma puramente "objetiva". El dolo es aquí una característica del tipo de injusto. q u i tipo ha de concretarse. en la tentativa no se puede comprobar en absoluto.§ 11. sin considerar la decisión subjetiva del autor. o se puede tener una voluntad de apoderamiento en una lesión de posesión ciegamente causal. cifra 7). si el dolo en el delito tentado pertenece al tipo de lo injusto y no a la culpa. Una voluntad de apoderamiento sería netamente incompatible con una lesión de bienes jurídicos puramente causal. Así. que en la tentativa (S 43) el dolo es un elemento subjetivo de lo injusto. el dolo es un elemento esencial de lo injusto.

por sí sola. injusto es la acción injusta "personal". ciertamente. El disvalor personal de acción es el disvalor genérico de todos 10s delitos penales. El dolo. de todos modos. caracteriza suficientemente lo injusto del hecho. pero solamente como elemento que forma parte de la acción antijurídica personal. La lesión del bien jurídico (el disvalor del resultado) tiene en el derecho penal importancia solamente dentro de una acción antijurídica-personal (dentro del disvalor de acción). es un elemento esencial del concepto de lo injusto. separada en su contenido de la persona del autor (la lesión de bienes jurídicos). desde qué punto de vista ha obrado.acción. puede indicar el fundamento adecuado al ser de la teoría de lo injusto. Antijuricidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a u n determinado autor. 1. Para la mayoría de los delitos. sino solamente el concepto finalista. La causación del resultado. imprime su sello al hecho. nunca en el sentido de que la lesión de un bien jurídico. el mérito de haber destacado la significación del aspecto del resultado (bien jurídico). todo ello determina decisivamente lo injusto del hecho. tiene. es esencial la lesión o amenaza de un bien jurídico. no agota lo injusto. referida a su autor. la acción es antijurídica solamente como obra de un determinado autor. por su contenido de voluntad. El disvalor del resultado (el bien jurí- . 2. Qué meta ha fijado finalistamente el autor al hecho objetivo. que. que la 'teoría de la acción finalista ha señalado corno el factor que crea lo objetivo de la acción. qué deberes le incumbieron. La teoría rechazada de la antijuricidad como lesión causal de un bien jurídico. juntamente con la eventual lesión de bienes jurídicos.

ej. como también de "coaccionar" (S 253) . en general. Ahora bien: ese tipo. 67-112). EL SENTIDO DE LA "OBJETIVIDAD" EN EL DENOMINADO TIPO CE INJUSTO OBJETIVO. El hecho externo es. sin que se elimine el disvalor de la acción. Fundamento real de todo delito es la objetivación de la voluntad en un hecho externo. todas las acciones de hecfio de los tipos delictuosos dololos. que aparezca completamente libre de elementos psíquico-subjetivos. de "engañar" (5 263) . . además. El tipo~objetivoes el núcleo real-objetivo de todo delito. no es de ninguna manera nada "exterior" puramente objetivo. así llamado objetivo. no se dejan comprender sin la tendencia de voluntad que las impulsa y las anima. sino en el sentido de lo objetivado. En la "acción lasciva" aparece especialmente claro (RG. la base de la construcción dogmática del delito (como. La objetivación de voluntad encuentra típicamente su expresión en las "circunstancias de hecho" objetivas (términos de acuerdo con el 59). p. en la tentativa inidónea. y. El disvalor del resultado puede faltar en el caso concreto. cuya totalidad constituye el tipo objetivo. El tiPo objetivo no es objetivo en el sentido de ajeno a lo subjetivo. Ya las acciones de hecho "objetivas" de "apoderarse" (5 246). l.. sino la mala voluntad que se concreta en u n hecho (más detallado en 5 23). Delito no es solamente mala voluiitad. el punto de partida de la investigación criminal del delito) . por lo tanto.dico lesionado o amenazado) es un elemento constitutivo de numerosos delitos (delitos de resultado o de peligro). Abarca lo que debe existir en forma objetiva del tipo en el mundo exterior. de "sustraer" (5 242)..

Autor es todo aquel que ejecuta la acción. los medios especiales del hecho (p. usado por la ley en la mayoría de los tipos. Los delitos administrativos (Amtsverhrechen) s610 pueden ser cometidos por funcionarios y empleados públicos. ej. lo injusto específico del hecho está ligado a un autor más concretamente caracterizado. el incesto (S 173) . que impone al autor especiales deberes. No sólo la acción.. en muchos delitos.221 y 3 13) de los de peligro abstracto (p. p. es punible. "llave falsa". cuando el acto en sí mismo es ético-socialmente impuro o reprobable. es decir. los delitos de pura actividad. Sin embargo.. o que sea suficiente que la acción lleve consigo peligro. L a acción de hecho ~1 núcleo objetivo de todos los delitos es la acción de hecho.. La caracterización en particular pertenece a la parte especial del derecho penal. en 243. ej. sino también la posición. en § 243. 21 1) . ej.. ej. o § 306). A la acción de hecho se agregan. y en estos Últimos. la mera acción de hecho.1.corno otras circunstancias objetivas del hecho pertenecientes al tipo particular. en ciertos casos. 2. ej. cifra 3) y las modalidades especiales de la acción (tiempo y lugar del hecho. Segun ello se distinguen los delitos de lesión (p. los actos sexuales contra naturam (5 175). p. como tal. el autor no es objetivamente caracterizado. ligada. cifra17).. los delitos de peligro concreto (p. el "quien". por regla general. de los delitos de peligro. En algunos casos. a su vez. 366. ej. según que el hecho deba haber creado realmente un peligro. cifra 2. determina aquí lo injusto. así la posición como funcionario en los . E l a u t o r En la mayoría de los tipos. conaunalesión de amenaza jurídica como resultado de esa acción. sin nombre..

El dolo. todo el hecho. como soldado. es penalmente irrelevante.. no es sólo dolosamente querido. como ocurre en e1 prevaricato del 336. como factores creadores de una acción real. por la conciencia de lo que se quiere -el elemento intelectual-. Aquí. según que la posición que impone especiales deberes al autor. Esta ejecución puede quedar detenida en su estadio inicial: en la tentativa. sino también dolosamente realizado. como mera decisión de u n hecho. estamos ante el hecho consumado. La esencia del dolo Toda acción conciente es llevada por la decisión d e acción. Ambos elementos juntos. ej. Cuando la decisión del hecho es ejecutada finalistamente hasta su terminación.j 1. frente a la defraudación común del 246. aquí el dolo va más allá de l o alcanzado. o sea su fundamento. ya que el derecho penal no puede afectar el mero ánimo de obrar. Se habla aquí de delitos especiales y se distingue en ellos los auténticos de los no auténticos. en el peculado del 350. 173. en los delitos militares. constituyen el dolo. es decir.delitos administrativos (S§ 331 y SS. un elemento finalista d e la acción. Solamente cuando con- .) . La acción objetiva es la ejecución finalista del dolo. se basa también la punición más severa del ascendiente frente al descendiente en el incesto. El dolo es en toda su extensión. p. en el €172. etc. y la decisión de querer realizarlo -el elemento volitivo-. o la diferencia del "codelincuente" y el adúltero. sólo aumente la punibilidad generalmente fijada. Sobre estas diferencias objetivas de autoría. (Elementos objetivos de autoría del tipo de injusto) .

2. voluntad de concreción. lo mismo que la destrucción del mobiliario o. solamente quiere "tener" el dinero.duce al hecho real y lo domina. La destrucción de la casa. cuando se define el dolo como conciencia del hecho y decisión del hecho. Con esta función. es siempre presumida en el derecho penal. por tanto. Quien incendia su casa para obtener la suma del seguro. en derecho penal. eventualmente. sino también la voluntad apta para la concreción del hecho (ver p. Y. de la cual sabe que ha de perder la vida en el incendio. como medio necesario. las más de las veces es aspirada solamente una parte. ha querido concretar la destrucción de la casa. sin embargo. no solamente la meta aspirada. de la estructura solamente causal de producción de las acciones típicas culposas. es penalmente relevante. sino también los medios necesarios y las consecuencias secundarias. sino querer "concretar". el dolo pertenece a la acción. 190). Esta función finalista-objetiva del todo para el hecho. En el complejo total que debe realizar el autor para alcanzar su meta. Dolo es conocimiento y querer de la concreción del tipo. precisamente la meta. la muerte de una habitante paralítica. querer "tener" o "alcanzar" (en el sentido de lo aspirado). "Querer" no quiere decir. Clases de dolo El dolo como voluntad de hecho significa. quizá la lamenta mucho. Lo demás debe realizarlo como circunstancia acompañante necesaria: también esto está sujeto a la voluntad de concreción. es decir. ~1 dolo penal tiene siempre dos dimensiones: no es solamente la voluntad tendiente a la concreción del hecho. la destrucción del mobiliario y la muerte de la mujer. Por ello el dolo del hecho comprende a todo lo que se extiende la voluntad de concreción. porque distingue la estructura finalista de las acciones típicas dolosas. Tradicionalmente se distingue: .

también para el caso de que se presenten como posibles consecuencias penales secundarias. no es todavía ningún dolo. es decir. 71-53. Si el autor sabe.. extraordinariamente difícil en estos casos. si para la formación de voluntad del autor fue indiferente que se representara la consecuencia antijurídica como segura o solamente como posible. Aquí falta la voluntad incondicional de concreción del hecho. 21-420. 75-168. como si la circunstancia representada como posible no existiera. En la culpa conciente actúa en la esperanza de que evitará la consecuencia criminal representada como posible. o sea. entonces actúa con dolo directo (con voluntad de concreción de consecuencias secundarias que se producen con seguridad). aun cuando tengan que presentarse ciertas consecuencias secundarias punibles. Comprende todo lo que. pero quiere realizar el incendio también en ese caso. es decir. indiferentemente de si fue deseado o no deseado por él. presta buenos servicios la llamada segunda fórmula de FRANK:se debe suponer la voluntad incondicional del hecho. el autor se dijo: "sea . RG. para la cuestión de la prueba. quiere el hecho incondicionalmente. con otras palabras. . que se extiende a cosas que posiblemente (eventualmente) se producirán. c o n ello se distingue el doli~seventualis de la culpa conciente..a) El dolo directo (dolus directus) . que la mujer perderá la vida con seguridad. RG. b) El llamado dolo condicionado (dolus eventualis) El nombre conduce a errores: no se trata de una voluntad de hecho eventual (condicionada) sino de una voluntad no condicionada para el hecho. indeciso en absoluto. RG. 63-341. En el dolus eventualis. en el ejemplo antes mencionado del incendio. Si sólo lo cree posible. el autor previó como consecuencia necesaria de su hacer. El querer condicionado. que abarca también las posibles consecuencias típicas secundarias. obra con dolus euentualis (la voluntad de concreción de consecuencias posibles).. el autor quiere el hecho incondicionalmente.

en cambio.. NJJY. a la casualidad. a consecuencia del alto grado de probabilidad conciente del autor. Si no ha pensado en absoluto en ellas. V) . Hay que tener presente siempre. ej. en el ejemplo anterior. entonces actuó culposamente. llegue a ser así o de otro modo. la seño-de rita del puesto de tiro al blanco: por una apuesta. es decir. actúa solamente (inconcientemente) culposamente. que el autor calculó. entonces habría acarreado el incendio con dolus eventualis. entonces actuó (concientemente) culposamente. representado por el autor. por lo que fue conciente de lode su acción. 59. que puede existir dolus eventualis solamente cuando el autor fue realmente conciente de las consecuencias posibles. en favor del intelectual. 53-153). 33-6. BGH. porque entró en un galpón de heno con un cigarro encendido. Según ello se resuelve el caso de LACMANN. pero nunca con dolus eventualis (véase RG. si lo dejó librado a su suerte. actuó dolosamente. pues él quiso el hecho (el tiro) . Por eso debe suponer. 59-3) y la literatura. lo- (FRANK. puede ser uno de los indicios de que había tomado de "yapa" el resultado posible.así o de otro modo. la magnitud de la probabilidad de la producción del resultado. sobre la base de la voluntad de concreción.. 73-168. h quiere sacar de un tiro una esfera de vidrio de la mano de la señorita y pega en la mano. habiéndolas podido conocer..iginara ningún incendio. En oposición a ella. Si el autor creía evitar el resultado por su puntería. Ciertamente.. dolo. la llamada teoría de las probabilidades distingue el dolqts eventualis de la culpa conciente a través del mayor número de probabilidades de producción del resultado. si estaba conforme con la consecuencia posible (p. La opinión aquí defendida -teoría del asentimientoes la seguida por la jurisprudencia (RG. Si él había confiado en que no se o. porque se había peleado con el patrón). En cambio.. Ejemplo: un peón ha§ causado un incendio. En contra de esa opinión debe señalarse que descuida el elemento volitivo del dolo. en todos los casos.

emplea el término "a sabiendas" en diversos sentidos. tales son. la no verdad del hecho injurioso en el 186. a. No es necesario el conocimiento de las condiciones objetivas de punibilidad. debe existir en el momento de la comisión del hecho. no obstante lo dispuesto en el 59. En raros casos de excepción. 257. por eso.. . no es necesario que el dolo abarque determinadas características del tipo de injusto. la leytualis (así. Según el RG. En leyes más antiguas (más o menos hasta 1925) significa. (55-161). por tanto. y otros. en los 330 B. significa solaniente el dolo directo. pero distinto es en los SS 352 y 353. 354. en los48. con inclusión del dolus eventualis. la exigencia de un actuar "contra su mejor saber" (wider besseres Wissen). p. 357. 164. ej. . p.A diferencia de ello.Como el dolo es el elemento final de la acción. c) Ningún dolzis sz~bsequens. el dolo comprende también el dolus eventz~alis. 3. exige un coiiocimiento positivo del autor. 278).. en las leyes recientes. p. en cambio. dolo. "doloso". El ámbito del dolo (S 59) a) El principio. el conocimiento de todas aquellas características que pertenecen al tipo objetivo de injusto (S 59) . En cambio.. El dolo de un delito exige. también la legalidad en el desempeño de una función eri el 5 113. b) Excepciones. también si el resultado había de llegar a ser otro que el deseado por él. Donde la ley pena un actuar "doloso". 156.incondicionalmente. y 346. ya que no pertenecen al tipo de injusto (véase supra. 49.: el resultado más grave en los delitos calificados por el resultado. ej. p. 63). 187. a secas. la comisión del hecho en estado de embriaguez en el 330. no existe un dolo posterior (dolus subsequens) . 66-302. con exclusión del dolus evrn145 d. ej. La acción es una creación conciente de la realidad. RG. las más de las veces.

cuando es consecuencia causal de la concurrencia de circunstancias imprevistas. el resultado típico ya no es acarreado dolosarnente. Por ello. por la razón de una protección más fuerte del honor. no es nunca posible para el hombre. Ciertamente. y liaya estado con ello sometido a su dirección. tal como trascurre. FRANK. Ejemplo: A tira con do10 de homicidio contra B y sólo lo hiere. 70-258) . por eso es solamente tentativa de homicidio (véase RG. es decir. solamente. c) El análisis particular. causalmente relacionado con la acción de homicidio de A.Solamente existe injuria si el autor afirma un hecho Una comunicación de heclios verdaderos no no es ningún injusto. 186. / . sino. cuando es ideado por la voluntad conciente del fin. Es decisivo que el curso del acontecer haya sido previsto y querido. que va hasta los detalles. Coino aquí. por cierto. El resultado está.. en divergencia con el fj 59. por el autor. III. por lo menos en sus rasgos esenciales. como lo sostienen la doctrina actual y el RG. El acontecer exterior es solamente el hecho de una voluntad finalista. la no verdad es una caracteristica del tipo de injusto de los S§ 185 y 186 y no una condición de punibilidad ajena al injusto. El autor no es beneficiado por la creencia equivocada de la verdad del hecho. cuando el hecho está sometido al dominio de la voluntad. por lo tanto: a) el conocimiento de las circunstancias de hecho ya existentes. El dolo exige. B pierde luego la vida a consecuencia de un incendio del hospital. y) la previsión del curso de la acción (el nexo causal) . Por eso. P ) la previsión del resultado. una dirección del curso causal. d) La previsión del curso d e la acción e n particular. en su producción concreta. pero en su acarreo concreto no está finalistamente propuesto por él. cuando el resultado estaba propuesto finalistamente por la voluntad.

Tanipoco existe una desviación esencial. a consecuencia de haberse golpeado al caer en un pilar del puente (véase. por cierto. 314) aceptan. LISZT-SCHMIDT. RC. y si el resultado acarreado es típicamente equivalente al querido. esta desviación del curso del acontecer causal está dentro del marco de la experiencia diaria (RG. que no esti fuera de la experiencia diaria (véase RG.. p. ej. A quiere inatar de un tiro a un gato ajeno y pega a B: tentativa de dalio de cosas en unidad de hecho con lesión corporal culposa. Así FRANK. El RG. pero la muerte se produce por infección de las heridas causadas. cuarido A arroja a B del puente. asesinato consuinado de C. 1943.. solairiente tentativa (le un delito dolosu eii unidad de hecho coi1 un delito culposo coiisumado. para ahogarlo. 59. (58-27) y lap. en cambio. que está a su lado. DR. III. pero 13 muere por fractura de la base del cráneo. Lb. El liecho) dirigido contra un determinado objeto de acción no afecta a éste.doctrina pi-eponderalite (MEZGER.. 268. 576). pero el disparo va a dar a C .n en el objeto (error in persona vel . homicidio doloso consumado cuando los golpes de hacha no fueron mortales... Si el resultado acarreado iio es típicainenle equivalente al querido. 2 c. sino a otro"equivalente. entonces existe un delito doloso consunlado. tariibién. 576). distinto es el caso en que la infección resulta de un tratariiiento inadecuado seguido eil el hospital. Según estos principios se deben tleciclir los llamados casos de error no esencial: a Fallar en la agresicín (aberratio ictus) . eritonces existe. Así. solarilente una tentativa de delito doloso y delito culposo en uriitlad de hecho. Si existió la posibilidad de una desviación del curso del acontecer dentro del marco de la experiencia diaria (causalidad adecuada). A quiere inatar de un tiro a B. Por lo tanto. 1943.. existe. P ) IAa conflrsi(. p.."Esencial" significa que la diferencia no es excepcional. 70-258) . 70258. DR.

Un habitante de aldea desconoce en la tienda un maniquí. No es un caso de error no esencial. y) E l llamado dolus generalis. dirigida . que en este momento viene con él.. en 10 cual puede verse. es arrojada al agua. Ejemplo: la víctima creída muerta. no independiente de la acción total. 7. mientras que el resultado sólo se produce a través de otra acción. "GA. :abofetea al muñeco. El autor cree haber consumado el hecho. sino un caso de confusión. Si los objetos son típicamente iguales. El problema consiste en saber si existen dos distintas acciones con dos distintos dolos. un homicidio doloso. y A ha cometido ésta dolosamente también con el homicidio de Y. es decir. entonces el error es relevante. y a continuación el ocultamiento de la víctima creída muerta. 70-295. doctrina actual) . que llega solamente hasta la tentativa.". para ocultar el hecho. y muere por inmersión. que también acierta. RG. entonces el error es irrelevante. a lo sumo. El derecho prohibe genéricamente la muerte de un hombre. y lo mata. Esto último es más probable: el ocultar la víctima es solamente un acto parcial. El error de autor es también irrelevante para el instigador.objcclo). Si los objetos no son típicamente equivalentes. Ejemplo: A quiere matar de un tiro a X. y cree que un señor desconocido le mira fijamente. El autor dirige su hecho contra un objeto de agresión. con la cual trata de ocultar el hecho. Confunde en el crepúsculo a X con Y. pero que había con otro. 0 si existe un acontecer unitario de acción (muerte que Se quiere ocultar). Obertribunal. ya que el autor cometió el hecho de acuerdo con el dolo que el instigador le había inspirado: caso RoseRosahl (Preuss. 332. que es abarcado también en la segunda Parte todavía por el dolo de homicidio. éste se rompe (caso de DOHNA) tentativa de lesión corporal (impune) y eventualmente daño de cosas culposo (también impune) . p. un homicidio culposo.

111. BINDING. p. indiferentemente de si son realmente descripciones ("descript~vas". para poder matarla después. como.).p.Aufbau. RG. en parte bien difíciles y discutidas. Él debe tener solamente un conocimiento de qué significación y función especial tienen en la vida social los hechos denominados con aquellos conceptos. 4 ... médica. o valorativas ("normativas". en la pieza de caza (eventualmente piezas de caza en cotos o en lazos: RG. 146 y SS.. ej. como para el del . 29-216). 67-258. 18.. DOHNA.Lb. 328. "documento". porque cae dentro de los límites de la causalidad adecuada. p. ningún lego está realmente informado. 70-258. Para el dolo de lo ajeno (S 242). La estimación social de las circunstancias reales de hecho por el autor.. LISZT-SCHMIDT. 268. Sin embargo. DStR..es en toda regla una desviación no esencial del curso causal. 60-273. 1939.. El modo de conocimiento de las circunstancias de hecho que pertenecen al tipo La mayoría de las características del tipo son conceptos de la vida diaria y corriente para el autor. '51ascivo"). nota 7. cuyo contenido exacto es desconocido para el lego.Normen. como. jurídica.. y similares. Aparentemente divergente. sobre los cuales se basa también su estimación jurídica. "hombre"). p. cosa "ajena". Ejemplos: sobre las situaciones del derecho de propiedad. homicidio doloso consumado. muchos tipos emplean también conceptos de índole técnica. debe ir paralela a la jurídica: "valoración paralela en la esfera del lego" (MEZGER. ej. El caso inverso -la víctima muere ya de los golpes. p. p. con los cuales el autor sólo quería aturdirla. especialmente. Véase RG. ej. y la doctrina actual: tentativa en concurso con un delito culposo.. RG. ps. "enfermedad mental". 177. Aquí está sujeta ya la acción previa al dolo de homicidio. No es forzoso que el autor califique esas características de hecho con exactitud jurídica. "funcionario".a la muerte que se quiere ocultar: por eso.

como la ignorancia). L a conciencia de la antijuricidad de la acción La conciencia de la antijuricidad de la acción no pertenece al dolo del tipo. p. 6. No es preciso que el autor conozca el concepto jurídico de documento. ej. solamente en los límites de la disposición penal más benigna. entonces existe solamente el dolo del hecho previsto en el tipo más benigno. entonces se excluye el dolo (S 59). la infanticida que toma su hijo legítimo por ilegítimo (S 217). solamente de acuerdo con el § 217.derecho ajeno de caza (5 292). igualmente. 111. 178). ej. 322 y SS. Si el autor yerra sobre una circunstancia de hecho objetiva abarcada por el dolo. Si se basa el error sobre la negligencia.150). el autor es punible por comisión culposa del hecho. no de acuerdo con 10s21 1 y 212.. alguien destruye una cosa ajena en la creencia de que es 'propia (error significa en este caso.. p. p. e n caso de que exista el tipo c~tlposocorrespondiente (5 59. 174 y SS. Véase MEZGER. 5. también. basta.. según ello existe hurto (apropiación indebida) . sea que el jurista califique después este "pertenecer" como propiedad o como derecho de caza en la pieza.). o caza furtiva (BINDING. que pertenece al tipo de injusto. ps. 146 y SS.ps.Lb. 2. de la reprochabilidad (véase ps. tanto el coilocimiento equi-' vocado. Si el autor supone una circunstancia que tiene por efecto disminuír la penalidad. En el caso del ejemplo. véase. la conciencia de que la pieza de caza "pertenece" a otro. pero debe saber que los documentos determinados para el intercambio jurídico gozan de una credibilidad especial en la vida social. sino due es elemento de la culpa.Normen. inc.. y el autor es punible. . por lo\ tanto. El error de tipo (Tatbestandsirrtum) La teoría del error es la teoría del dolo a la inversa. por aplicación analógica del 59.

como "elementos subjetivos de lo iiijusto". 1. la sustracción de una cosa ajena es una actividad dirigida hacia u n fin y dominada por el dolo. absolutamente distinto. L a naturaleza de los elementos subjetivos de autoria Al lado del dolo. Así. Los LA ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA ACCIÓN QUE PERTENECEN A AUTORÍA INJUSTO) (LOS LLAMADOS ELEMENTOS SUBJETIVOS . que colorean el contenido ético-social de la acción en un sentido determinado. según la dirección de voluntad del autor. sin embargo. se determina inuchas veces decisivamente el sentido ético-social especial de la acción. Estos elementos son reconocidos ya desde hace riiiicho por la doctrina. y no caracterizan un rasgo criminal perinanente de la iiaturaleza del autor. que lleva y forma la acción como un acontecer dirigido hacia un fin. frecuentemente. su sentido ético-social es.). lo que colorea y anima la acción de un modo especial. Se trata aquí de elementos subjetivos de autoría contenidos en la acción. aparecen en el tipo. no afect a r ~al "tipisrno (le1 autor" (véase ps. el ánimo actual y determinado del autor para un hecho concreto y no (necesariamente) una condición permanente. como elemento genérico personalsubjetivo. en este conjunto. Según la posición y enfoque sub~etivocon que el autor realiza la acción. DE LO . elementos especiales personales-subjetivos. "Animo" ("Gesinn~sng")significa entonces. como son elerneritos cle la acción inclividua). si se realiza con el objeto de un uso transitorio o con el propósito de apropiación: solamente en el último caso existe el disvalor ético-social especial del hurto. Por otra parte. 132 y SS. Un tacto corporal puede ser una revisación medica o una acción lasciva. ya que es la posición o enfoque psíquico del autor. partiendo del que realiza la acción. que animan su sentitlo.11. El contenido ético-social específico de disvalor de una acción se determina entonces en niuchos casos de acuerdo con la posición o enfoque subjetivo del autor.

Las especies de los elementos subjetivos de autoria a) La intención como tendencia hacia un fin ulterior. eg el sentido técnico penal.. véase sobre ello.. ante todo. FI~CHER(Rechtswidrigkeit. A. .. Por eso. Entra en cuestión aquí. es el motivo de hecho objetivo. 229 y otros más. ej.Lo señalaron H. Acción lasciva es solamente la lesión objetiva contra el sentimiento del pudor. b) La tendencia especial de la acción.: la sustracción es solamente el medio para la apropiación propuesta (S 242) . pues no la lleva para apropiársela (RG. puede ser solamente un medio para obtener otros fines. ps. lo decisivo es que la obtención de la ventaja (el t3btener el dinero) haya sido el motivo para la realización del tipo objetivo (para el engaño)..: en los SS 225.) MEZGER(Z. Pero nunca ha de entenderse por propósito el último fin del hecho. La relación medio-fin. 239 y SS. 2. a su vez. MEZGER. la tendencia voluptuosa en los delitos de lascivia.KO.: la aspirada ventaja patrimonial en el 5 263. entre la acción objetiva de hecho y el propósito. como medio para un viaje al norte (de placer) . el mismo significado tiene el término "para" en los253. llevada por una tendencia voluptuosa-su bjetiva (RG. ps.. ej. Rspr. En alaunos pocos delitos significa propósito solamente 9 el dolo directo (con exclusión del dolus eventualis) .: el dinero obtenido mediante un delito. el preso que se -de no comete hurto de la vestimenta de recluso que lleva. demuestra que aquí el propósito debe ser el motivo para la acción objetiva de hecho. solamente el medio para obtener una ventaja patrimonial (S 263) . 89-207 y SS. p. p. HEGLER 36. Propósito. 67-1 12. 66-88). ej.y(GS. P. 6-443) . ya que se refiere al tipo objetivo y no a una meta que está más allá de él.). la acción de ardid o engaño.. 19 y SS. En ella el propósito de concretar el tipo objetivo es solamente el medio para un fin más amplio.. 70-159) . 191l). 168 y ss.Lb. ej. (véase RG. p.

otros elementos de ánimo. simultáneamente. afinar extraordinariamente el aspecto subjetivo de la descripción típica. pero pueden llevar fácilmente a no trazar el límite objetivo del delito con la misma precisión que hasta ahora. ej. pueden ser ejecutados solamente por el autor capaz de culpa. pero negar "de mala fe" la ayuda (S 170. c) .1 y 9 de la ley de protección de animales.: "de mala fe" en el 170.". Tampoco éstos son elementos de la culpa. ej. porque sólo fundamentan o refuerzan el juicio social de disvalor sobre el hecho. . en determinados tipos. en 5 170. Ésta . además.: "brutal". Aquí se superponen los límites de lo injusto y la culpabilidad. en el 5 211 se dice "por impulso de matar. en los tipos dolosos hay delitos cuyo injusto solamente puede ser concretado por un autor que actúa culpablemente. "de mala fe". por cierto. "ma!icioso". "egoísta". sino elementos subjetivos de lo injusto. A las características señaladas en a y b. alevosos. sólo puede hacerlo el capaz de culpa. que sobrepasan el dolo. crueles. c y d. desde la elaboración de la teoría de los elementos subjetivos de lo injusto. Estos nuevos elementos de ánimo empleados por el legislador. p. por encima del concepto relativamente grosero del dolo. elementos de culpa. pueden. en la idea de que mediante los elementos suplementarios de ánimo se restringe ya el tipo en la medida necesaria. . es decir. algunos de estos elementos de ánimo son. Una sustracción con "intención de apoderamiento" puede realizarla también el inculpable (el enfermo mental o el niño). por codicia y otros motivos bajos. para satisfacer el instinto sexual. a hasta d. finalmente. cuando se realiza "brutalmente". 3 223.c) Los elementos especiales de ánimo. del 24 de noviembre de 1933. p. Sin embargo. y que caracterizan el contenido particular ético-social de disvalor del hecho. b. se agregan. para caracterizar el homicidio como asesinato. Con especial claridad se expresa esto en los S$ 1 y 9 de la ley de protección de animales: el maltrato de animales solamente es u n injusto delictivo.

es una conclusión equivocada y peligrosa. Los elementos
de ánimo, como de mala fe, malicioso, y similares, son
independientes de si la lesión objetiva del derecho es
importante o irrelevante; estos elementos de ánimo no
conducen a una restricción del tipo, sino a la punición
del ánimo. A este peligro sucumbió el legislador en el
170, a y d. E n ello radica el punto decisivo de peligro
para la infiltración de u n derecho penal de dnimo.

1 EL ESTABLECIMIENTO

DE LA ANTI JURICIDAD.

1. L a adecuación típica como "indicio" de la antijuricidad

Quien actúa de manera adecuada al tipo, actúa, e n
principio, antijuridicamente. Como el tipo capta lo injusto penal, surge del cumplimiento del tipo objetivo y
subjetivo, en principio, la antijuricidad del hecho; de
modo que huelga otra fundamentación positiva de la antijuricidad. Esta relación de la adecuación típica con la
antijuricidad se ha caracterizado llamando a la adecuación típica el "indicio" de la antijuricidad. Cuando exista esa relación, sólo surge problema en los casos en que
la antijuricidad está, una vez por excepción. excluída, a
pesar de darse la adeciiación típica; p. ej., porque el autor
actuó en defensa legítima o con el consentimiento del
lesionado. En tales situaciones de excepción, un actuar
adecuado al tipo es adecuado al derecho. Por eso, aquí,
la antijuricidad puede ser averiguada mediante uii procediiiiiento n ~ g n t i u o ,a saber, estableciendo que no existen fundamentos de justificació~i, como defensa legítima,
autoayuda, consentimiento, etc.

2. T i p o s "cerrados" y tipos "abiertos"

Se puede llamar tipos "cerrados" a los que tienen las
características señaladas, porque enumeran exhaustiva-

¡mente los presupuestos materides de la antijuricidad.
Frente a ellos hay tipos "abiertos" o "que requieren ser
los que no indican de por sí la antijuricidad, y en los que debe ser fundamentada ésta a través
de un juicio ulterior independiente. En ellos, para averiguar la antijuricidad, no basta el establecimiento de la
circunstancia negativa de que no intervienen fundamentos de justificación. El ejemplo más importante para ello
10 ofrece el 240, versión nueva (coacción). En esta disposición no se indica de ninguna manera la antijuricidad
con el cumplimiento del tipo, pues hay en la vida social
un sinnúmero de coacciones, a través de amenaza de un
mal sensible, que son completamente adecuadas al derecho, de modo que desde un principio no se puede- decir
que está indicada la antijuricidad con el cwiplimiento
del tipo de coacción. El legislador ha tombo.:en cuenta
esta situación de hecho, al agregar una regla positiva para
el establecimiento de la antijuricidad al tipo de coacción
del 240, inc. 2. Es antijuricidad la coacción, si el empleo del medio concreto de coacción (fuerza o amenaza)
es- socialmente reprobable para la obtención del objeto
aspirado. Por lo tanto aquí la antijuricidad debe ser averiguada mediante un establecimiento positivo e independiente del disvalor jurídico. Lo mismo rige para la disposición penal estructurada en forma análoga contra el
chantage (S 253, versión nueva). Pero, por encima de
ello, rige para todas las disposiciones penales con características "especiales" de deber jurídico, como "jurídicamente válido" (§ 110) , "adecuado al derecho" (§ 113) ,
"competente" (§S 110, 116, 137, 153 y SS.,y otros) ; "no
facultado" (§S 132, 168, 290, 299, 300, y otros) . Estas
características no designan la acción típica del autor, sino
su deber jurídico, por lo tanto no son circunstancias de
hecho, en el sentido del S 59, sino puras características
del deber jurídico (elementos de la antijuricidad como
tal) .
En el 5 110 actúa adecuadamente al tipo, el que exhorta a la desobediencia contra las leyes; sin embargo, esta

acción típica es antijurídica solamente si la ley respectiva
es "jurídicamente válida". La validez jurídica es u n elemento del deber jurídico del autor. Igualmente actúa en
forma adecuada al tipo, según el 113, el que ofrece resistencia dolosamente a una acción administrativa; esa resistencia es antijurídica solamente si la acción administrativa es adecuada al derecho; también aquí la adecuación
jurídica es un elemento del deber jurídico del autor. Igualmente, la caracterhica "competente" designa el deber
jurídico del autor de respetar solamente actos de determinadas autoridades; p. ej., indicar correctamente el
nombre frente a tal autoridad (S 360, cifra 8) o permitir
sus actos de embargo (S 137), o declarar ante ellas conforme a la verdad en la prueba de absolución de posiciones (§S 153 y SS.).
En todos estos casos, la antijuricidad no está todavía
indicada con el solo establecimiento de la adecuación
típica, sino que debe ser averiguada positivamente inediante la comprobación de las características especiales del
deber jurídico (validez jurídica, adecuación jurídica, competencia, etc.).
En mayor grado aún, rige para los delitos culposos y
para los delitos de omisión. En estos grupos de delitos,
las características materiales del tipo (como, p. ej., la
existencia de lesión de un bien jurídico) no indican todavía, de ninguna manera, la antijuricidad, sino que la fundamentan solamente, en relación con el deber jurídico,
materialmente no descrito, del autor. Es decir, de su deber
objetivo de diligencia, de su deber de garantía, de sus
demás deberes de ayuda. En ellos se puede hablar, por
tanto, de tipos, solamente en un sentido figurado y no
propio.

3. Adecuación tipica y adecuación social

Pero tampoco en los tipos arriba caracterizados como
"cerrados", rige el precepto de que la adecuación típica

indique la antijuricidad en forma completamente ilimitada. Por cierto que toda privación de libertad es, en
antijurídica, ya que el "estado normal" presumido en nuestra Constitución política es la libertad de
movimiento. Por eso la privación de libertad puede ser
justificada solamente en casos de excepción (p. ej., mediante un fallo del juez). Sin embargo, hay gran cantidad de restricciones a la libertad en las que no surge
siquiera la cuestión de una justificación especial, porque
están vinculadas en tal forma con nuestra vida social, que
resultan completamente normales, o "socialmente adecuadas". Así, en el hecho de que los trenes, tranvías,
ómnibus, etc., se detengan solamente en determinadas
paradas, existe una restricción a la libertad de los pasajeros, en la que ni siquiera surge la cuestión de la justificación, ya que no entra en consideración ese problema.
Tales acciones típicamente adecuadas, que se mueven
completamente dentro del margen de los órdenes éticosociales de la vida común, no constituyen delito, porque
en ellas la adecuación típica no indica la antijuricidad.
La adeciiación social no deja surgir la antijuricidad de
una conducta típicamente adecuada, porque esta conducta, socialmente normal, es, también, socialmente adecuada.
Así hay una doble excepción del precepto según el
cual una conducta adecuada al tipo es en principio antijurídica: la primera la da la conducta socialmente adecuada, que impide, desde un principio, por su normalidad
social, que la adecuación típica indique la antijuricidad;
la segunda está fijada por los fundamentos de justificación que eliminan la antijuricidad indicada, en virtud
de determinadas situaciones excepcionales. Aquélla comprende actividades que se mueven todavía completamente dentro del margen de los órdenes normales de la vida
de la comunidad, conforme a su desenvolvimiento; ésta,
"en cambio", acciones que se efectúan ya fuera de los
órdenes de la vida social en forma preponderante, pero
que son justi'ficadas a consecuencia de una situación especial de excepción.

Una significación especialmente digna de mención
tiene la adecuación social en los delitos culposos: el peligro socialmente adecuado de bienes jurídicos, se elimina,
desde u n principio, de los tipos de injusto de los delitos
culposos, aunque, en el caso concreto, tenga como consecuencia una lesión de bienes jurídicos.
4. Los fundamentos de justificación

Los fundamentos de justificación tienen por efecto eliminar la antijuricidad indicada por el cumplimiento del
tipo. En primer plano están los siguientes grupos de situaciones de excepción:
a) La necesidad: defensa legítima; estado de necesidad jurídico-civil; estado de necesidad supra-legal.
b) Situaciones que exigen el empleo inmediato de
fuerza: auto-ayuda; detención provisional.
c) El consentimiento del lesionado.
Estos fundamentos de justificación están reglamentados en disposiciones especiales, fuera de los tipos legales
(sobre ello, infra, puntos 11 hasta VIII). Al lado de éstos,
hay fiindamentos de justificación citados en los tipos mismos, sin que se conviertan por eso en tipos penales. Así
en los284 y SS., "el permiso de la autoridad" es u n
fundamento de justificación para la organización de los
juegos de azar; lo mismo que en el 330, c, la existencia
de un peligro propio considerable es un fundamento de
justificación para la omisión del deber de prestación de
ayuda.
Se ha considerado muchas veces -desde ADOLFO
MERKEL-los fundamentos de justificación como "características negativas del tipo": su no existencia debe ser un
presupuesto para el tipo y, a la inversa, su existencia debe
excluír el tipo. Esta opinión desconoce la función de la
adecuación típica, que debe tipificar las acciones que se
realizan fuera de los órdenes de la vida social. La defensa
legítima no excluye la adecuación típica de una acción
de lesión; su efecto es el de eliminar, solamente, su anta-

pnismo con el orden jurídico. C. libertad. Defendible es todo bien jurídico. 1). 48-215) . Su idea fundamental es: el derecho no precisa ceder ante lo injusto. C. la antijuricidad. al tratar el error de prohibición. La opinión defectuosa de los fundamentos de justificación. sin embargo. posesión (RG. Es provocada por una agresión actual antijurídica.) (sobre ello. un comportamiento positivo. circunstancia alguna del hecho. no es.. Agresión es. como circunstancias negativas del hecho. sino el estar permitido. la exigencia del "permiso de la autoridad" (S 284) no caracteriza la acción de hecho o el objeto de la acción. Lo mismo rige. en principio. honor. a)! Agresión es la amenaza de lesión. 60-298) . agresión es también la concreción de un delito de comisión mediante omisión. propiedad. también en los casos en que el fundamento de la justificación está citado en la norma legal misma. mediante una acción humana. p.. por lo tanto. y su falta el estar prohibido.. 1 L a situación de defensa legitima . es decir. ej. tiene un efecto fatal en el ámbito de la teoría de la culpabilidad. de intereses vitales jurídicamente protegidos (bienes jurídicos) . de la concreción del tipo. sino una característica de la antijuricidad. Así. Defensa legítima es aquella defensa necesaria para contrarrestar una agresión antijurídica actual llevada contra quien se defiende o contra un tercer? (§ 53) . § 53. compromiso matrimonial (RG. véase OLSHAUSEN. no un puro no hacer (RG. b) El concepto de la antijuricidad de la agresión debe . vida.. 60-278) . y no sólo los penalmente reconocidos: cuerpo. Frente a agresiones de animales juega el estado de necesidad (S 228.

735 y SS.. 60-262) . c) Actual es la agresión que es inminente o aún persiste (RG. BINDING. C . no precisa ser antijurídica aquella agresión que el agredido no está obligado a soportar. ps.. . Por eso..92 LA ACCIÓN PUNIBLE Y S U AUTOR entenderse en sentido 110 técnico. sino al disvalor del hecho. compárese. tanto tiempo cuanto ella intensifica aun la lesión de un bien jurídico. 1. bb) frente a los derechos de necesidad y forzosos de particulares y los derechos disciplinarios. 1940. véase p. sobre derechos forzosos. ni menos culpable. ) . 53-132. A los derechos de necesidad pertenecen la legítima defensa misma. por ello ninguna legítima defensa contra legitima defensa. 55-82). sobre todo el tema. L a acción de defensa Acción de defensa es la realizada para el fin de la defensa. por eso es admisible defensa legítima contra quien huye con la presa hurtada (RG. legítima defensa del ingeniero forestal contra el cazador furtivo. conforme al derecho.. Existe un deber de tolerancia para el afectado (deber de soportar) : aa) frente a acciones de la autoridad. que elno tiene por qué tolerar. Quien se defiende debe tener la voluntad de defensa (RG. que no depone la escopeta ante la intimación). Por eso no precisa ser ni antijurídica-adecuada al tipo. 95. h'o ha de mirarse desde el agresor. No atañe al disvalor de la acción de agresión. sino desde el agredido.. No es necesario que la agresión haya llegado ya hasta una tentativa en sentido penal (RG. La agresión persiste también después de la formal consumación de un delito.Hdb. la defensa (legítima) es admisible contra una amenaza de daño de cosas no doloso y contra agresiones de incapaces de culpa (niños y enfermos mentales) . C . no 1102). y el estado de necesidad del derecho civil (S§ 228 y 904. Por eso. 2. HRR.

al agredido.53. el derecho de defensa legítima debe tener su límite. Sin embargo. en relación con la irrelevancia de la agresión. pero sí. sin tener la idea.: en la muerte del agresor por sustracción de un pedazo de pan (MAYER. La necesidad debe juzgarse desde el punto de vista del que realiza la acción. pues el derecho no precisa ceder tampoco aquí ante lo injusto. donde la gravedad de la lesión sea socialmente intolerable. en principio. en caso necesario. si la diferencia es tan relevante.. 72-58). La mera defensa de desorden (eventualmente perturbación del descanso nocturno) . entra en cuestión la culpa (RG.Por eso no hay defensa legítima si el autor quiso lesionar y con ello. 55-82). el agredido debe aplicar siempre el medio mínimo. rechaza la agresión de otro (RG.. La acción debe ser necesaria para la defensa. pues no tenemos la capacidad de medir absolutamente los efectos de las acciones. cuando ésta sea el último medio para la defensa (RG. también si pega mortalmente. 71-134. La fuga no es exigible. 66-285) . La necesidad es independiente de una proporcionalidad entre el bien agredido y la lesión necesaria para su protección. entonces está justificado. También puros bienes materiales pueden ser protegidos. que fue evitable para el autor bajo las circunstancias dadas. pero no más allá de lo que sea absolutamente necesario para ello. 256.p. LK. Sin embargo. La necesidad se determina (le acuerdo con la fuerza real de la agresión. 54-199) . en eludir la agresión (especialmente frente al inculpable). La defensa puede ir tan lejos como sea necesario para la defensa real de la agresión. p. se elimina totalmente del derecho de .. que. sin embargo. puede ir en el caso dado hasta la muerte. a besar de que hubiera bastado lograr la incapacidad para la lucha. Si un tiro a larga distancia es la defensa necesaria. 11. lo mismo que la aceptación de ayuda ajena (RG. en cuanto su honor no sufra desdoro. 3. Por eso. mediante la muerte del agresor.. ej. ~ 1 1 1 ) ..

ninguno puede apelar frente al otro a la defensa legítima: ambos tuvieron la voluntad de agresión (RG. con la consecuencia importante de que C. no 1143) (compárese p. Las.. mediante burlas) (RG. es necesario y admisible sólo dentro del marco de una defensa proporcional (véase OTKER.en defensa necesaria admisible. que lesiona también a C.. eventualmente. 360 y s. no es posible nuevamente defensa legítima.Frankfestg. estado de necesidad frente a ellas. 1940. 69-262. con miras a la lesión de C. Otra cosa es que uno de ellos sobrepase la medida de la lucha presupuesta por ambos. HRR.. lesiones a terceros. contra la acción de defensa. arrojándole una silla. 58-29) . 73-341) . ya que no precisaba tolerar la lesión de A. a su vez. se elimina el derecho de defensa legítima contra una agresión que fue provocada intencionalmente. para lesionar al agresor bajo las apariencias de la defensa necesaria.. Ejemplo: A es agredido por B en una hostería. 72-183..defensa legítima. ej. no 1143). ps. reconociblemente. y. 3. saque un cuchillo. I. existirá.). es conforme al derecho. en cambio. Cuando se enfrentan dos sujetos resueltos a la pelea. 73-341) . Por eso. A se defiende contra B. que está al lado de B. pues aquí no existe ninguna defensa del derecho contra lo injusto (RG. . pudo ejercer legítima defensa frente a A. El derecho de legítima defensa protege también a quien ha provocado la agresión (p. las más de las veces. 1940. Solamente la lesión de B es conforme al derecho desde el punto de vista de la defensa legítima. sin embargo.. Consecuencias jurídicas La lesión del agresor y de los medios de agresión -indiferentemente de a quién pertenecen. existe estado de necesidad (S 54). que no toman parte en el hecho. no son cubiertas a través de la legítima defensa (RG.. abandone la lucha (HRR. 109) . o el otro..

está expresamente contemplado ($ 40. El caso más importante del estado defensivo de necesidad. en una completa exclusión de pena en el 53. sobre ello. el autor es punible más benignamente (doctrina actual. es admisible frente a cosas y animales amenazados de peligro. C . El estado agresivo d e necesidad ( 9 904. ya que la posibilidad de actuar de otro modo es dificultada por la excitación. ) Las intervenciones en la propiedad ajena. queda excluída la culpa.4. pero. En caso de evitabilidad del error.) . también en forma de ayuda necesaria. en cuanto el daiío causado. son conforme al derecho. pero atenúa la culpa. C . para defender un peligro actual. a consecuencia del error sobre la antijuricidad. no guarde gran desproporción. miedo o temor. en . en forma demasiado rígida. 3. C . es antijurídico. la muerte con arma de fuego cle perros y gatos vagabundos. ) La defensa de cosas. Exceso e n la defensa Legitima El exceso en la defensa legítima. 5. L a defensa de cosas (estado defensivo de necesidad) ( 9 228. C . RJC. en favor de terceros agredidos. inc. 1. por aturdimiento. La defensa putativa Si el autor supone erróneamente una situación de legítima defensa. 2. 6. Este fundamento de atenuación se ha trasformado. 108) . el hecho es antijurídico. -p. Ayuda necesaria La legítima defensa es admisible. frente al peligro que se amenaza.

Una acción típicamente adecuada no es antijurídica si el medio es adecuado (apropiado) para un fin justificado. sin embargo. 61-242) . inc. Aquí. En grado reducido en la defensa de las cosas. si esa revelación es necesaria para cumplir un deber jurídico o moral y el bien jurídico amenazado es preponderante. EL PRINCIPIO GENERAL DE J U S T I F I C A C I ~ N : EL MEDIO APROPIADO PARA EL F I N APROPIADO. en ella está en primer plano la idea de defensa. Los228 y 904 conceden derechos de necesidad. b) en el 3 14. la estimación de bienes la corrige solamente en el sentido de que no puede ser defendido cualquier daño insignificante (que se amenaza). por eso. En ambos casos la estimación de los bienes es un elemento codeterrninante de la justificación. Este principio general de justificación está reconocido en el derecho positivo en varios lugares: a) en el tj 13. la colisión de bienes debe ser resuelta de tal modo que el bien jurídico protegido sea de mayor valor que el lesionado. es inadmisible frente a ellos una defensa legítima. a través de la justificación de una interrupción médica del embarazo.. del 14 de julio de 1933. sin tomar en consideración la destrucción de grandes valores. de la ordenanza para los médicos del Reich. de la ley de esterilización. frente a los cuales existe un deber de tolerancia del afectado. IV. el afectado mismo caer en un estado de necesidad. 3. . puede. a través de la justificación cle la revelación del secreto profesional.caso de que el daño que se amenaza no guarde gran desproporción. para evitar un peligro serio para la vida o la salud de la mujer encinta (sobre ello: RG.

también por encima de los casos de colisión de bienes o deberes. ej. P. sino únicamente cuando la acción. por cierto. a. P.c) en el S 193. también si fracasa. . 61-242). va en su aplicación mucho más allá. C. Los casos de colisión de varios bienes jurídicos (supra. a través de la justificación de una lesión del honor (de buena fe).: también la salvaguardia de la paz del derecho). es el medio adecuado para el fin adecuado (para la salvación de la vida). ej. Sobre los límites del principio general de justificación. Pues la acción que ofrece la única "chance" de salvación. Si el arrojarlo es la única "chance" para salvar al niño. la acción está justificada. aun cuando fracase. con respecto a tales bienes jurídicos. que. Sin embargo. véase p. c ) constituyen solamente un subcaso del principio general de justificación del medio adecuado para el fin adecuado. solamente arrojándolo de la casa en llamas en una lona de salvamento a pesar de que reconoce que. pero que se ofrece corno única "chance" de evitar la segura destrucción de ese bien jurídico. b. cuya lesión nunca es el medio adecuado para un fin Cualquiera.: para la justificación de una acción.si la acción salva el derecho de mayor valor a costa del de menor valor ("Principio de la estimación de bienes y deberes". 182. tampoco aquí. lesiona un bien jurídico. considerando todas las otras circunstancias (p. sólo el mayor valor de un bien jurídico puede justificar la destrucción del de menor valor. para salvaguardar intereses justificados. que ha caído en colisión con él. aparece como el medio adecuado para el fin adecziado j~lstificado.. un bombero puede salvar a un niño de morir quemado.. precisamente. RG. En estos casos se debe tomar en consideración la proporciórz de valor de los bienes jurídicos que están en colisión: la justificación juega solan~ente. puede caer también tan infelizmente que se fracture el cráneo. Pero el principio general de justificación del medio para el fin adecuado. de ese modo.

la ayuda propia.. para descubrir al ladrón desconocido de vino. C. La detención preventiva de un sorprendido in flagranti o u n perseguido. 95)..: del huésped que quiere escapar sin pagar la consumición) y para vencer la resistencia del comprometido. EJERCIDOS DE DERECHOSFORZOSOS PROPU DE PARTICULARES. p. ej.). que resulta amenazado si no se procede a la inmediata intervención (SS 299 y 231. se admitirá la aplicación de medios mesurados contra el autor desconocido. y §S 859 y 865. si es sospechoso de fuga o persona que no puede ser identificada en el acto (S 127. el 561. 1. 69-308). y ello ocurre en todos los casos en que un actuar contra la voluntad del afectado MANO . también.). LOS DERECHOS EXTRAORDINARIOS (POR LA FUERZA). Según el RG. 1. como la legítima defensa (p. StPO. (65-394. ej.: agregar u n purgante al vino. daño o destrucción de cosas. Según la idea fundamental del 127. E1 consentimiento puede tener en derecho penal distinta significación: a) Puede excluír el tipo. 2. C. así.V.. No está prevista una proporcionalidad entre intervención y daño amenazado. contra una acción que debe tolerar. con el fin de su individualización. 69-311). C. La ayuda propia está justificada para la sustracción. C. La ayuda propia. debe tener su límite donde la gravedad de la intervención no esté en proporción alguna con la insignificancia del daño amenazado (RG. StPO. defensa y recuperación de la posesión. para asegurar un derecho del derecho civil. se justifica solamente el impedimento forzoso de la fuga. pero no la lesión del fugitivo en cuerpo o vida. Sin embargo. para la detención del comprometido sospechoso de fuga (p.

Esto enseña. cifra 1. por intermedio de un tercero. pero no el apoderamiento (S 246) . en oposición al consentimiento del lesionadq.. lo que presupone que el tipo se da. bajo el documento. ej. el consentimiento personal del interesado carece de efecto. y 177. sin mis. Pero aquí se plantea la cuestión del consentinliento como problema de justificación. P. en los SS 236 y 237. excluye la agresión a la tenencia (S 242). 176. sin embargo. p. si el derecho penal fuera solamente un derecho de protección de bienes. y contiene la renuncia a la protección del derecho. Ciertamente. Las más de las veces.pertenece al tipo: p. MEZ- . la vis haud ingrata para el coito no es ninguna violación. nc rige el principio de la ineficacia del consentimiento. b) . ej. b) Puede excluír la antijuricidad. El consentimiento que excluye el tipo es puramente de hecho. Donde conjuntamente están protegidos intereses p i blicos. a pesar de su contrariedad a la moral. El consentimiento por sí solo no puede justificar.. en un hecho contrario a la moral (véase infra. ej. la antijuricidad con el desprendimiento del interés protegido por parte del lesionado. T a l renuncia puede prestarla solamente quien sea único titular del interés jurídicamente protesido. Lo mismo que no hay desposesión con el consentimiento del tenedor en la sustracción. la teoría de la protccción de bienes. 2.: el consentimiento de u n tenedor distinto del propietario. 4. también. puede quedar subsistente otro tipo. además en los $5 123. La vis haud ingrata no es ninguna violación. El consentimiento es acuerdo con el hecho (no mero dejar hacer). A diferencia de lo dicho en a. no hay falsificación de documento si el declarante hace poner su nombre. entonces debería eliminarse. el hacer se vuelve con ello completamente atípico. Por eso nd rigen para él las reglas de éste. en la sustracción. ante todo.

La revocación posterior en derecho penal es sieinpre irrelevante. Véase HONIG. Para ella rigen los principios siguientes: a) Quien consiente debe tener la capacidad necesaria para apreciar la significación del hecho y de su con- . sino solamente el actuar sobre la base del consentinliento dado. Existe consentimiento. 152. si el consentimiento debe justificar el hecho. si el propietario. El locatario no utiliza eventualmente la cosa alquilada sobre la base del consentimiento del locador "lesionado". Una revocación en cualquier momento. Por eso. 'Tentativa de hurto. 209 (la llamada teoría de la dirección de la volun- tad). No se debe confundir el consentimiento del lesionado con la concesión pactada de un derecho de intervención. El mero consentimiento elimina solamente el disvalor del resultado. no puede ser el tipo de justificación.es la dnicrr causa" de la acción. consiente en el apoderamiento.p. sino sobre la base de su derecho de locación. el consentimiento. sólo está expresamente reglamentado en la lesión corporal (5 226. como tal. sólo bajo este presupuesto el hecho es adecuado al derecho. cuando la conformidad -en el lenguaje del derecho civil. 3.Einwilligung des Jlerletztet~. p. El actuar sobre la base del consentimiento. no entra de ninguna manera en consideración. sin conocimiento del autor. El autor es punible por tentativa en el objeto inidóneo. dado como fundamento de justificación. pero no el disvalor de la acción. sino que es una acción éticosocialmente intolerable. tal como sería posible en el puro consentimiento. Es inconcebible cómo la teoría de la dirección de la voluntad quiere llegar aquí a la punición. solamente. a ) . el autor debe conocer el consentimiento y actuar sobre la base de él.GER. Sin embargo. '4 4. ya como mera conformidad interior. El conseiltirniento es libremente revocable hasta el momento del hecho. como lo injusto penal no se agota en la mera lesión de bienes.

85. 65. para las injurias (RG."MonKrimBi. no son. las extracciones de sangre y las operaciones con fines científicos o estéticos. no existe tampoco lesión corporal. Ejemplo: una mujer que trabaja consiente en lesiones sádicas. 74-92. SCHMIDT. Para otros clelitos. Véase p. La adecuación al derecho de la intervención curativa. ej . el consentimiento es las ~ n á s . 33. resulta para el RG. st. Muy ampliamente: RG.). sin embargo. b) El hecho no debe ser contrario a la moral. 38 y ss. ps. C. lesiones corporales. Si el consentimiento es ya en sí contrario a la moral. sino el matrimonio en lo que significa como institución ético-social (RG.5 172.. que.".). también FRASK. Véase p. IV). 58. 6035) . 5. en cambio.. Para el que no es lo suficientemente capaz. EB. a.. entra en consideración la decisión del tutor o curador.. para el adulterio. El consentimiento puede ser aquí valorado como bueno. 1942. Arch. Casos de aplicación del S 226. a pesar del consentimiento. los tratamientos de curación adecuados al arte e indicados por el médico. 65 (RC. C. a.sentimiento. Para ello no es decisiva la medida de la capacidad para negociar del derecho civil. los constituyen especialmente los injertos médicos. Véase ENGISCH.Rspr. no rigen. en los cuales no esláil afectados inmediatamente intereses de la comunidad. 74-Z. 350. 25-375. p. Para los delitos de homicidio. respectivaineiite (RG. no debe extralimitarse (S 1666. para no perder su pan. sino un delito contra la libertad.". sin embargo. sino la capacidad de comprensión del que consiente de la significación del hecho.. rigen los principios del S 226. es por ello carente de eficacia. en absoluto. 54305. del consentimiento o supuesto consentimiento. contrario a la moral y por eso no justificado. En los delitos patrimoniales. "Goltd. En cambio. ya que en el 172 no está en primer plano la protección del matrimonio como célula. surge ya del 216 la ineficacia del consentimiento.. pero el hecho es. p. Si se ejecutan intervenciones curativas contra la voluntad del paciente y la de su tutor o curador. 61-256) .

donde se actúa materialmente en interés del afectado. p. para reparar la cañería de agua dañada. En ellos es necesario un consentimiento de negocio juridico.de las veces eficaz.p. la defraudación y el daño de cosas. hubiera sido de esperar su consentimiento. HIPPEL. ante todo.. El consentimiento entra también en cuestión frente a hechos culposos. excepto en aquellos delitos en los cuales la conformidad del lesionado pertenece al tipo. también en el derecho penal (ZITELMANN. EL ACTUAR EN INTERÉS Y CON SUPUESTO CONSENTIMIENTO DEL LESIONADO. 249). ps. En cambio. ya que. y FRANK. C. 6. subraya MEZGER !Lb.demasia- . el hurto. p. 116. La exigencia del consentimiento supuesto debe impedir solamente una preocupación excesiva de terceros.). Si el lesionado no puede consentir... En este sentido existe una combinación del punto de vista del consentimiento con una contemplación material del derecho: ninguna lesión jurídica formal. El fundamento que justifica ~rimariamente. entonces el hecho realizado e n su interés es adecuado al derecho. ej.11. 144) . ej. sino el actuar positivo en su interés. si. Una aplicación jurídico-positiva de la combinación de ambos puntos de vista es la gerencia sin mandato (S§ 677 y SS. violentar la casa vecina. p. para llevarla al autorizado para la caza. según u n juicio objetivo. no es aquí el desprendimiento del interés de parte del lesionado.. v. Matar una cierva herida de muerte. VII.C. Para el consentimiento entran prácticamente en cuestión. Por eso se recomienda muchas veces la aplicación inmediata de la gerencia sin nlandato.. P. sólo el punto de vista del consentimiento. en la usura. 218 y SS. sólo el plenamente capaz de negocio puede disponer de los bienes. según el derecho civil. ej.). en el tiro de Cuillermo Te11 de los artistas (véase p. demasiado unilateralmente.

Como el autor coacuña lo injusto. también.). v. La teoría del autor tiene que constituír el centro personal de acción de lo injusto. ppr error sobre la antijuricidad. Como para ella lo injusto radica en la lesión exterior del bien jurídico. es decir. aplicadas a menores ajenos.11. sin embargo. como hecho delictuoso indepen- DE J U S - . en casos graves. para la cual el autor da. desarrolló lo injusto independientemente del autor. 111) . C. es disminuída la penalidad del autor conforme al actuar culposo (véase p. pertenece a la teoría de lo injusto el estudio de cómo él llega a ser autor. también. 255. estado de necesidad o consentimiento putativo-. s i el error fue evitable. 61-191) . sólo el del interés (antes del 5 51. Injusto es injusto personal. RG. muy decididamente como aquí. Si el autor sbpone erróneamente los presupuestos reales de un fundamento reconocido de justificación -defensa.. desde el punto de vista del interés público superior (estado de necesidad supralegal.do unilateralmente. correspondientemente (j 679. HIPPEL. A este punto pertenecen también las medidas de disciplina adecuadas. p. pero la culpabilidad queda excluída. en ausencia de los encargados de su educación (RG. 179). APÉNDICE. 61-193. Esta significación central de la teoría del autor la debía desconocer la teoría que vincula lo injusto al resultado. por travesura grosera. por así decirlo. pero no aporta nada en lo referente al contenido. el hecho resta antijurídico. la iniciativa causal. SUPOSICI~NERRÓNEA DE FUNDAMENTOS TIPICACI~N. C. VIII.. Observación previa. por cierto. Una voluntad opuesta del encargado de la educación es irrelevante. le es esencial la relación con el autor.

de los tipos culposos. La teoría de la culpa determina. Todo aquel que ha llegado a ser causal. b) la autoria estructurada sobre la causación de u n resul'tado evitable. es autor. pues también ella sería cocausacióii evitable. como una de las "formas de manifestación del delito". La autorin culposa es una causación del resultado evitable.: véase p. sino quien tiene el dominio conciente del hecho dirigido hacia el fin. Toda forma de cocausalidad evitable es autoría culposa. LAS DOS ESPECIES FUNDAMENTALES DE LA AUTORÍA: EL AUTOR DOLOSO Y EL AUTOR CULPOSO. l . de un modo evitable. porque ya lo injusto es de naturaleza personal. 2. El instigador y el cómplice no tienen el dominio del hecho. por encima de toda otra participación. pueden unirse en la realidad uno al otro. La teoría de autor pertenece a la teoría de lo injusto. 106) . 56). Ambos no tierien nada que ver entre sí. y por eso. y. por la característica del dominio finalista del hecho. Hay dos conceptos completamente distintos de autor: a) la azctoria estructurada sobre el dominio finalista del hecho. sin que se entorpezcan mutuamente: sólo así el autor culposo puede ser el instrumento de u n autor doloso (véase p. 1. sino que sólo han inducido a la decisión del hecho o ayudaron en .diente. Por eso no hay participación en el ámbito de los delitos culposos. precisamente por eso. en los términos del222. entonces. autoría culposa (ej. No es autor de una acción dolosa quien solamente causa u n resultado. qué autor es responsable de szc injusto. de la muerte de otro. de los delitos dolosos. y sólo trató la autoría más tarde en el marco de la teoría de la participación. Aquí se eleva el autor.

p.* El concepto finalista de autor resulta de las determinaciones fundamentales del concepto de la acción finalista y del de lo injusto personal. Las características específicas de autoría: a) las características objetivas-personales de autor: los especiales deberes del autor. WELZEL. Pertenecen al concepto de autor: 1. soldado. ps. ej. I V ) .. inmanentes a su posición. como funcionario.. 48. la teoría de autor no tiene otro fin que el de destacar el centro personal de acción del hecho antijurídico.. A seguido trataremos solamente el concepto finalista de autor. Por eso pertenece a la autoría en general el dominio finalista del hecho (como elemento general de lo injusto personal de los tipos dolosos). 138) .Gr. Dueño del hecho es quien lo ejecuta en forma finalista. La característica general de autor: el dominio finalista del hecho. La aceptación de ayuda o aun de instigación a un hecho principal no doloso. 61-211 y SS. .. 116) . en muchos casos..su ejecución. VI. SCHONKE. una participación auténtica sólo es posible dentro de los tipos dolosos. v. etc. 63 y SS. En concordancia con la opinión aquí defendida: ~ V E B E R . como elementos específicos de autoría. Por eso. las características objetivas y subjetivas personales de lo injusto. ya que.49. pues la autoría culposa pertenece a la estructura de los tipos culposos y se expondrá al tratar ese punto (véase p. como se sabe. a él se agregan. sobre la base de su decisión de voluntad. conduce a graves interpretaciones erróneas: :es que ha de ser el contenido de una sentencia injusta (la estafa procesal) "una instigación" o "ayuda" para un quebrantamiento no cioloso del derecho? tj 336 (compárese.Z.equivocado. 2. Aquí se comprueba el concepto finalista de la acción (véase p.

La enfermera inyecta la droga y el paciente muere. ej. En principio. El médico es autor doloso . cuando el sujeto es utilizado como instrumento. mientras le falte uno de los presupuestos necesarios de la autoría (el dominio del hecho). El tercero queda así como un "instrumento". El dominio finalista del hecho es la característica general de la autoría. propósito deshonesto. Un médico entrega a una enfermera. Autoría mediata. En cambio. ej. en dos casos: en la falta del actuar dirigido (con miras al resultado del delito) y en la falta de la propia decisión del hecho. utilizar a terceros para sus fines. para ser aplicada a un enfermo. a consecuencia de falta de dominio finalista del hecho por el tercero. con intención de homicidio. Autoría mediata existe. Por eso. como puede. por tanto: dea) En la i~tilización u n tercero que actúa no dolosamente. hay las siguientes formas fundamentales de autoría mediata: 1. en los delitos propios de los funcionarios públicos (S§ 331 y SS. P. y cosas semejantes. no es necesario que el autor ejecute el hecho en todas sus fases de propia mano.b) las características subjetivas-personales de autor: las intenciones especiales. tendencias y formas de ánimo o de sentimiento.) delitos con determinada intención (S§ 242 y.. a diferencia dé1 tercero. puede servirse para ello de medios mecánicos. y mientras él quede en quien le lleva a la acción. siendo indiferente que el tercero actúe culposamente o completamente sin culpa. ánimo brutal. una inyección de morfina demasiado fuerte. 263).. p. los elementos personales de autor únicamente son necesarios donde el tipo particular los contiene como presupuestos de la autoría. en tanto conserve él mismo el pleno dominio del hecho. intención de apropiación. también.

en los cuales el tercero solamente ejecutaBuna decisión ajena de voluntad. P) en casos semejantes. la enfermera. su obra. así también la culposa) . Z. por cierto finalistamente. peto existe la misma vinculación a la decisión ajena de voluntad. según si hubiera podido o no conocer la dosis demasiado fuerte. Un patrón obliga a su aprendiz a tomar un hierro al rojo. sin embargo. I. 3 1-395) . .. B no actúa antijurídicamente: A es autor (mediato) del aborto (RG.. El hecho es. Así RG. 26-242). a ingerir u n abortivo. p. como lesión ajena adecuada al tipo. para ayuda al suicidio (como la ayuda dolosa al suicidio. defensa legítima) . b) En la utilización de un tercero que actúa. entran en consideración dos grupos. mediante perturbación psíquica y amenazas: asesinato en autoría mediata. suicidio) Como la autolesión no es adecuada al tipo. pero que actúa sin libertad: a) en el estado de necesidad por coacción... 58-544. en el acarreo intencional de una situación de necesidad (estado de necesidad. El patrón es autor mediato de la lesión corporal (RG. embarazada.. 184). 70-315. A obliga a B. Véase sobre esto. se elimina el 52. por lo tanto. PP) El segundo grupo comprende la utilización de niños de poca edad o de ciertos enfermos mentales caren- . El caso Hildegard Hofel: instigación a una chica de 16 años al suicidio. autora culposa o totalmente inculpable. para un tercero. 109).(Pasado por alto por NAGLER. sin libertad. En general. queda impune LK. 50). bajo amenazas graves. al que se obliga a actuar como el autor quiere (vdase p. Fuera de estas situaciones de coacción. y punible en su persona. la instigación y ayuda para autolesiones no es. como cooperación en una acción no adecuada al tipo.(homicida) . punible. que fundamenta la autoría del tercero que obliga. aa) al primero lo constituye el estado de necesidad por coacción a la autolesión (especialmente. con miras al resultado del delito. Ej 52 (p.

y) En la utilización de un subordinado. 116) . b) Características subjetivas-personales de autor: Un agricultor deja. arrinconar pollos ajenos en su gallinero. y a los que. de ese modo. solamente ayuda. es solamente un ayudante. 2. como característica subjetiva de autor del 13 242. el funcionario es autor. El agricultor comete hurto. especialmente. que carece de esa característica objetiva personal de autor.da lugar al hecho o al autor mediato. A diferencia de él. que carece de intención.tes de voluntad. pero que ejecutan sin voluntad una voluntad ajena. para la ejecución de una orden antijurídica. 1). Autoría mediata. el peón. es el llamado instrumento. p. en cuanto tiene la "voluntad de autor". el autor tiene completamente en su mano. ésta no es una norma general: también el menor (eventualmente uii joven de doce años) o el enfermo mental pueden desplegar una voluntad propia. en el sentido de que vincula la autoría a la posesión real del dominio final del hecho. Es el llamado instrumento doloso carente de intención. que actúa de buena fe. Sin embargo. Referente a 11 y 111 El concepto de autor aquí definido es un concepto "objetivo". constituye instigación o complicidad (véase p. que actúan. inc. la confección de un documento falso (S 348. entonces la participación de terceros en estos hechos. finalistamente. a un peón que conoce la situación. .. a consecuencia de la falta de las características personales de autor en el tercero utilizado para la ejecución del delito: ausencia de: a) Características objetivas-personales de autor: Un funcionario se vale de un no funcionario para kometer un auténtico delito contra la administración. por cierto. con intenciones de apropiación. el no funcionario. ej. carente de calif icación. una teoría subjetiva de autor prescinde de la posesión del dominio final del hecho y atribuye la autoría también a aquel que .

citado por KOHL- .Bumke Festschrift. Aquí se ve que A ha quedado. evidentemente. Pero.desarrollada para diferenciar la coautoría de la complicidad. ¿y si B no ejecuta el hecho? KOHLRAUSCH entonces penar a A por tentativa dedebe lesión corporal (ps. inclusive la "fórmula de intereses" (sobre ello p.LANGE. sin embargo. de ese modo. según KOHLRAUSCH. 45 y SS. una tentativa punible de hecho.. que se encuentra en dificultades de dinero. por B. a pesar de su interés. solución que no puede conciliarse con la ley. Así KOHLRAUSCH. El caso de la instigación al suicidio. solución que. pero a A por hurto. a quien paga par> ello. esto último. de acuerdo con la opinión aquí defendida. La teoría subjetiva de autor se expone a todas las objeciones que son formuladas contra la teoría subjetiva de la participación del RG. no concuerda con la situación real de la vida y sobrepasa de modo esencial la adecuación típica. Esta doctrina traslada. quiere penar a B (p. ps. cambio. satisfacen tan poco como los resultados de la teoría subjetiva de la participación del RG. B es autor. los dos. sin haber quebrado la esfera de custodia. 116). Más bien A es instigador a la apropiación de B. 1. 2) por apro-Aquí KOHLRAUSCH piación indebida. a) Si A hace dar una paliza a su enemigo F. a la delímitación de autoría e instigación. para subsanar sus dificultades de dinero (las de A).cuando quiere hacer cometer el hecho "para él". "cometen A y B. 116). 43 y 47).en lesiones corporales".'con razón impune. porque. instiga a B a sustraerlo de la caja ajena administrada por él. se hace de la tentativa de instigación. la teoría del RG. También los resultados a los cuales llega. de ese modo. porque posee el dominio final del hecho. como al ayudante en autor (p.Der moderne Taterbegriff und der dez~tscheStGB-Entwurf (1935). solamente como instigador. b) A.. del animus az~ctoris. el interés propio tan no puede convertir al instigador en autor. 84.

a saber. y poniéndole como condición el participar del producto del delito. b ) . Solamente apoyándose en el sostén objetivo del dominio final del hecho. es posible en los casos siguientes: a) En el estado de necesidad por coacción. en lugar de una instigación. Solamente partiendo de ese concepto objetivo de autor se puede solucionar el problema de la auforía a través de quien actúa d e acz~erdocon el derecho. B acepta. la legítima defensa contra una agresión provocada: el autor crea para sí mismo la situación de legítima defensa. también "para él". el concepto de autor puede ser determinado de acuerdo con la vida real. 46. 1. 184) . mientras que el que ejecuta la acción. en la cual el tercero actúa de acuerdo con el derecho. pero la aceptación de una autoría en el hurto. c) A instiga a B al hurto. mediante una denuncia concientemente contraria al derecho. no satisfaría. comete el hurto. a su vez. por lo tanto en la utilización de un juez. 3). ebrio o débil mental. b. es solamente su instrumento. lo mismo rige en la creación de un estado de necesidad (111.RAUSCH (p. pero A no vuelve a tener noticias de él. es punible solamente bajo los presupuestos determinados en 111. y) En la creación de una situación de necesidad para un tercero. b. a) Una autoría mediata a través de un instrumento que actúa de acuerdo con el derecho (con ausencia de tipo). P) En la coacción por autolesión (véase 111. haciéndole ver una oportunidad favorable. 1. . en el fondo. y p. en lo referente a ella. A incita a B. A este grupo pertenece también. 2. 6) En la obtención de una sentencia objetivamente injusta. las condiciones de vida. a quien quiere eliminar. a agredir a X. A ha querido cometer el hecho. éste mata a B en legítima defensa. solamente bajo el presupuesto de que el instigador posee el dominio final del hecho sobre la concreción antijurídica del tipo.

realiza una participación impune en el hecho principal. fundamenta la autoría sobre la acción total de quien creó la situación de necesidad. sobre ella el dominio comprensivo del hecho. la acción de salvación del que se encuentra en estado de necesidad (a.En cambio. pues él ha creado la situación de'necesidad que obliga al instrumento a la acción de salvación. dos clases de acciones. b). En estos casos se deben diferenciar. él puede querer. está excluída una autoría a través de alguien que actiía de acuerdo con el derecho. también. . para la comisión de un delito. Este dominio final del hecho sobre todo el proceso. la acción de salvación o le ayuda. segíin las circunstancias antes indicadas. ante todo. De otro modo. porque no le protege la situación justificante de la necesidad. también.que actúa de acuerdo con su función. actúa de acuerdo con el derecho o con absoluta ausencia de tipo ( ? . ya que su autor tiene. la acciónA) que tiene por fin el acarreo de un resultado antijuridico valiéndose de otro. de acuerdo con el derecho. esa lesión "para si mismo". También aquí se pone en evidencia que la voluntatl de autor es inadecuada como criterio de la autoría y que éste sólo puede residir en el real dominio del hecho final. la que abarca la acción anterior. De una parte. lo mismo que el que aconseja al que se encuentra en estado de necesidad. aun cuando tenga malas intenciones o cuando le interese menos la salvación del apremiado que la lesión del agresor. por lo tanto. Quien aconseja al que es agredido antijurídicamente la acción de defensa o quien le ayuda. se llegaría a la punición de los malos pensamientos. el cual a consecuencia de la situación personal especial (necesidad). ya que tiene como objeto la lesión de un bien jurídico. cuando el tercero no ha creado la situación de necesidad. Véase sobre esta problemática. etc. de otra parte. que es antijurídica. como parte constitutiva. cuando el tercero no posee el dominio final del hecho. así.. y ) . sobre la base del concepto de la acción finalista y del de lo injusto personal.

129) . el adulterio (S 172). pero éste no existe separado e independiente del dominio real del hecho. 52-529-p. sino que es la conciencia subjetiva del autor de tener la posesión del real dominio del hecho final. no comete incesto (S 173). p. como en todos los casos (véase p. Sin embargo. MilStGB.. hechos en los cuales la realización corporal del acto. El acto en sí mismo. IV. un núcleo justificado. sino la realización corporal de un acto reprobable como tal.i23. y. Los DELITOS DE PROPIA M A N O (sólo comisibles por determinadas personas). como en cualquier otro. ~111. el incesto (" 173). Participación (instigación y ayuda) es posible en este delito.. los delicta carnis. gelehrte. la violación (S 176. constituye el fundamento de la pena. Autor es solamente quien también sabe que tiene el dominio final del hecho. Entran en consideración: el perjurio. puede verse. es lo injusto decisivo. Por eso puede ser autor solamente quien realiza el acto corporalmente. no 1) . sin que se conozcan.: la deserción (§ 69. una comisión mediata del hecho queda aquí excluída (RG. los actos lascivos contra natzira (5 175). Der Jzlnge Rechts-Rr ft.~ h . en general. no 2 ) .~ c h m i d t . ej. MEZGER. ej. de acuerdo con el tipo.F e s t s c l zp. Para ello. Hay delitos en los cuales lo injusto decisivo no es el acarreo finalistamente dirigido de un resultado. como tal.P. también en la "voluntad de autor". sino acoplamiento delictuoso (5 181. en los cuales el acto carnal impuro. Éste se manifiesta en los raros casos de excepción en los cuales el dominio real del hecho y la conciencia de ese dominio se separan (véase p. es éticosocialmente impuro o reprobable. p. Si la rufiana hamburguesa se da el "p!acer" de juntar a un marinero con la hermana de éste.H E ~ L E ~ i. 118). 273. se presu- . indiscutiblemente.) . por el § 180. lo injusto decisivo es la afirmación solemne de una falsedad. 74-24) .

Por eso. La ley exige en el 47 una ejecución común del hecho. La coautoría se basa sobre el principio de la división del trabajo. p. expreso o tácito. III. estando en posesión de las condiciones personales de autor. y no es el (antes del 47. por tanto. La coautoría es autoría cuya particularidad consiste en que el domiriio del hecho unitario es común a varias personas. Coautor es quien. La decisión común del hecho: el entendimiento recíproco. previsto. p. como delito especial. no se ha convertido ahora en "instigación" al "perjurio". de penar por "instigación" al "incesto". A ella pertenecen: 1. 180)caso. en el caso arriba mencionado. por eso responde también por el total (5 47). con razón. y participando de la decisión común del hecho. para la comisión común del hecho. ninguna responsabilidad por el exceso del otro. sino que en el 160 está bajo pena. es la llamada coautoria sucesiva. el hecho acoplamiento queda para la rufiana también en una accesoriedad limitada. Toda coautor complementa con su parte del hecho las partes del hecho 'de los demás en un total delictuoso. A.pone un hecho principal doloso. como KOHLRAUSCH supone. .. III) . 47. también durante el curso del hecho. ej. El que se agrega no responde por los fundamentos de agravación ya cumplidos. coparticipa en la ejecución del delito. después que el primer autor ya haya ejecutado una parte. lo mismo que la motivación al juramento falso no doloso.. El entendimiento recíproco puede ser llevado a cabo. no responde por la violación de la puerta ya realizada (FRANK. Cada uno responde solamente hasta donde va el entendimiento. Sd. sobre la base de ella.

3-182.. 58-279). 3-182: el cómplice tiene una voluntad dependiente del autor. como realización de una acción típica. sobre la base del plan común del delito. b) Segíin la teoría subjetiva (así. hasta la mera refirmación en la voluntad del hecho en el ejecutante (RG. el hecho ha de haber llegado. para la ejecución del delito. que sujeta su voluntad a la del autor. etc. que quiere el hecho como ajeno. C hurta). ya que no realiza ninguna acción de ejecución. A es cómplice. hasta la tentativa punible. "ejecución" no debe entenderse en el sentido técnico. quiere el hecho como propio. son coautores. A. Quien sólo realiza una acción preparatoria o de ayuda. vale decir.) : "teoría del animzw". La ejecución común del hecho. "ejecución" ha de entenderse en el sentido técnico. B y C cometen acciones de ejecución. vale decir. es decir. por lo menos. A hace de campana. 2-162. En ambos casos es indiferente qué contribución de hecho presta objetivamente el partícipe (RG. Naturalmente. Con ello se pierden muchas veces en una pura cuestión de palabras. El coautor. bastan también las acciones meramente preparatorias o de ayuda. es decir. La diferencia decisiva entre coautoría y complicidad reside en el campo subjetivo. es únicamente cómplice. en uno de los partícipes. 15-295. en cambio. no conoce ninguna voluntad ajena que lo domine. . las más de las veces únicamente como criterio de la autoría. por tanto. jurisprudencia sobre la base de los motivos). de suerte que deja librado a él si el hecho ha de ser o no consumado. Basta cualquier actividad que un partícipe realice.. Muy claramente el RG. a) De acuerdo con la teoj-la objetiva. El coautor actúa con animus auctoris. cifra 2 (K es el violentador.2. RG.. B y C combinan un hurto con efracción. por tanto. B violenta la puerta y C hurta en el edificio. El cómplice actúa con animus socii. en el sentido del 243. 2-162. Las decisiones posteriores emplean las palabras "querer el hecho como propio o como ajeno".

ser también autor de este hecho". el por qué tenía la voluntad . querer el hecho como propio o como ajeno? <Está acaso a disponibilidad del autor. cuando la acción punible consiste en la realización del acceso carnal". Es inutilizable porque es demasiado subjetiva. qué quiere decir. Considerándolo naturalmente.Esto lo observa muy severamente el RG. I. no bastaría "establecer en tal caso la autoría. es "una mera palabra sin sentido práctico". el querer el hecho "como propio" o "como ajeno"? {Puede alguien convertir el hecho en "propio". porque tenía la voluntad de autor. que la fórmula del animus az~ctorisno dice 11ada y es inutilizable... y 2") es completamente superfluo cuando se lo quiere tomar como conciencia especial de autor.. ha encontrado en invariable jurisprudencia "la diferencia entre autor y córnplice en la dirección de voluntad del cooperante.a fórmula se anquilosa en el curso del tiempo. y no hay razón para desviarse de esa jurisprudencia generalmente aplicada. sin embargo. 15-303: la ~firmaciónde que alguien haya querido el hecho como propio. La voluntad especial de autor del RG. Toda la fórmula del animus. Ciertamente. en un doble sentido: lo) no dice cuándo el hecho es la obra propia del autor. 71-364: también el coito ajeno puede ser querido como hecho propio! El KG. es impracticable como criterio de la autoría. Con ello confiesa el RG. la actividad d e aquel que no realiza el coito es sólo complicidad. o desviarlo "como ajeno" a través de una correspondiente voluntad de cómplice? Esto es imposible: el liecho tiene que ser realmente la obra del autor. es un artificio con el que se pone en el lugar de una fundamentación. solamt?nte a través de una semejante versión formulista". de tal manera que su aplicación toma hasta formas grotescas. especialmente en KG. como reflexión que el actuante se hace de este modo: "yo quiero. del RG. mismo. es decir. de su mera voluntad. una afirmación y luego se presenta esta afirmación en la forma de la fundamentación: alguien es autor.

tener las condiciones personales -objetivas y subjetivas. 74-85) . para el elemento de la coautoría adecuado al hecho. abandonada ya en el siglo xrx. así basta también. 71-364). En lo demás. queda en una pura afirmación. desde un principio. para que exista autoría. en la participación de varios. en los253 y 263. Por eso no se soluciona el problema del coautor con fórmulas categóricas (voluntad de autor o acción de ejecución) . El RG. Coautoria es autoria. ej.. y 10 que quiere decir. Por tanto. ya que la acción es una síntesis inseparable de elementos objetivos y subjetivos. la voluntad de concreción. vale decir. Ni la teoría objetiva ni la subjetiva bastan. lo dirige de acuerdo con el grado del propio interés en el resultado (RG. cada uno debe realizar él mismo el acto punible (con ello queda refutado el RG. volvió últimatnente a la teoria de los intereses. al lado de la autoría sola. p. en lugar de la fórmula del animus. de la coautoría al que ha sido instrumento de un autor mediato. 73). Por eso cada coautor debe ser autor. cada coautor debe subjetivamente ser coportador de la decisión común del hecho. es decisivo el dominio final del hecho. y objetivamente com- .de autor. c) La propia opinión. para el dolo de autor.. tener junto con los demás la voluntad absoluta de concreción. por eso se elimina. vale decir. no siendo así necesario que el autor desee el resultado criminal para sí mismo o que esté interesado en él. y en los delitos de propia mano (véase IV). pero ante todo falla en lo siguiente: como el dolo del hecho es voluntad de concreción (véase p. Esta argumentación falla en el derecho positivo. Si alguien quiere el hecho como propio.de autor. porque la separación objetivo-subjetivo es insuficiente donde están en cuestión problemas de acción. La coautoría es en sí misma una forma de la autoría. ya en el 216 y en los múltiples casos en los cuales resulta suficiente la aspiración de una ventaja patrimonial para otro.. sino que es suficiente que lo quiera concretar.

es coautor. para lo que deben tomarse en cuenta. pues en la realización finalista y voluntaria de la acción de ejecución. Por eso le debe ser comprobada especialmente la participación en la decisión del delito. mediante su contribución de hecho. en sentido más amplio. sin entendimiento mutuo. sobre la base del plan común del hecho. debe ser compen-ión sado por el plzw en la comprobación particular de la coparticipación en la decisión del delito. si no el objetivamente menos partícipe podría ser penado solamente como cómplice.). en el sentido técnico.. NJ\T. BGH. es solamente instigación y complicidad. cuando es coportador de la decisión común del hecho. como indicios. 55-79.pletar las contribuciones de los demás al hecho. El niinirs en la ~ ~ p a r t i c i ~ a c objetiva.. 645 y SS.SJZ. Por eso la cuestión de la coautoría puede ser resuelta solamente mediante una apreciación minuciosa de todo el complot delictuoso y del grado de la participación objetiva cle tódos los partícipes. LA AUTORÍA SECUNDARIA. pero no mediante fórmulas categóricas (véase WELZEL. se manifiesta más claramente la propia voluntad de concreción. 1947. 53-551). Participación.. 68-256. Ha de entenderse por participación solamente los .. Siempre es coautor quien -en posesión de las condiciones personales de autor. Es la cooperación de varios en la producción de un resultado. 2. Pero también el que en lo objetivo sólo realiza meros actos preparatorios o de ayuda. 1. en sentido estricto. VI. también la coautoría (p.realiza una acción de ejecución. para el 50). ej. ps. El hecho de cada uno es contemplado por sí mismo y de ese modo juzgado (RG. todas las circunstancias objetivas y subjetivas del hecho.

~ culpabilidad. como la deserción. y otros) se separan. Esto tiene valor para todos los delitos permanentes. el secuestro. pero se agota solamente cuando el encerrado recupera la libertad. la violación de domicilio. después de la terminación material del hecho. para la cuestión de la participación no interesa la consumación formal del hecho. Sólo con la obtención de la intención delictuosa eptán materialmente terminados. y otros). 191) . actos de quien. no Comete participación. Especialmente en los aelitos de acción doble146.. ayuda al autor en la consumación material del hecho (el que formalmente ya está consumado con la falsificación) . vale decir su agotamiento material (véase p. y en los cielitos limitados en el resultado (§S 253. de modo que hasta entonces existe la posibilidad de una participación en ellos. sino la material.. el documento falsificado por éste a la persona a quien quiere engañar. hasta entonces es posible la complicidad (RG. . Toda participación está en su esencia relacionada con un hecho principal. se manifiesta hacia dos direcciones: a) &&.253 3. Esta dependencia de la participación del hecho principal. Ejemplos: quien entrega como mensajero doloso. y es cómplice en el 267. é características de punibilidad (antijuricidad. por encargo del autor. punibilidad) debe tener el hecho principal? (ámbito intensivo de la accesoriedad) . sino una forma de encubrimiento (§S 257 a 259) . sino solamente una instigación o complicidad al hecho: es la llamada accesoriedad de la participación. prescindiendo de los delitos permanentes. b) Pero también. ayuda al autor o asegura la presa. 469). a) El hecho no está siempre agotado con su consumación formal.en la comisión del hecho principal. y otros. 267. 1940. 263. 38-417) . El cómplice del extorsionador que busca el dinero exigido a la víctima: complicidad en el €j (HRR. Así la privación de la libertad está consumada con el encierro. No existe ninguna instigación o complicidad "en sí".

En el ejemplo del médico. como delito autónomo. Pero. la obtención maliciosa de una sentencia. en el 271. de un enfermo mental o de un niño) son punibles como participación. presupone. inc. que es una estafa procesal. Quien induce al juramento falso no doloso. sin embargo. no la enferiricid. Por lo tanto. igualmente. la instigación o complicidad al hecho de un incapaz de culpabilidad (p.que no esté de acuerdo con los hechos: no es complicidad. Esto se demuestra claramente en los delitos especiales. sino. ej.P) {Hasta qué grado debe estar concretado el hecho principal? (ámbito extensivo) . un hecho principal antijurídico doloso. Ella exigía un hecho principal culpablemente antijurídico. 106. con razón. el médico es el autor principal. Para la calidad criminal del hecho principal es necesario y suficiente. completamente ajena a la realidad. un delito especial de acuerdo con el 160. Inducir dolosamente a la confección no dolosa de un documento falso. sin que precise ser culpable (S 50. no es "instigación" o "complicidad" del 348. 1) (la llamada accesoriedad limitada) . independientemente de los delitos especiales. a) El ámbito intensivo de la accesoriedad. Distinta era la interpretación anterior de los §S 48 y 49. sino que es penado. entendido esto último en mal sentido. Esta llamada accesoriedad extrema está anulada a través de la ordenanza del 23 de mayo de 1943.. Ésta sería una "construcción jurídica". que sea doloso y antijurídico. no comete "instigación" al "perjurio". de la práctica y la doctrina actuales. la aceptación de una "instigación" al hecho principal no doloso. menos aún "instigación" al prevaricato "no doloso" (S 336) . de la p. con la nueva redacción de los CjS 48 y 50. conduciría a la subversión completa de la situación real y a representaciones completamente distintas de las que tiene la conciencia popular. él no ha "instigado" a la enfermera al homicidio culposo (¡qué representación equivo- . Aunque la accesoriedad limitada no exige un hecho principal culpable.

en S y 5) . el hecho no ha sido cometido. 180. en primer término. v. pues él tiene el dominio final del hecho sobre el resultado. cuando conduce a un hecho principal materializado. p. La causa para la impunidad amplia de la tentativa de participación reside.. incurre en tentativa de complicidad. p. 6) .5 b) El ámbito extensivo de la accesoriedad. si el resultado se produce. en que la peligrosidad criminal de la ~articipaciónsólo se demuestra. VI. SCHONKE. 48. Pero también la aceptación de una complicidad al hecho principal no doloso subvertiría la situación real. KOHLRAUSCH $8 47 a 49 (ejemplos no acertados. véase p. 106) . por tanto.. si el hecho principal fue realmente cometido o por lo menos tentado puniblemente. WEBER. en unidad de hecho con autoría culposa. La tentativa de participación. y sería impropio penarlo solamente por complicidad. porque 61 aprovecha dolosamente la no dolosidad del intermediario para lograr la producción del resultado (véase p.. v. crea el peligro de una pura punición de los pensamientos (véase 111. 144 y SS. en que -particularmente en la complicidad. las acciones de participación solamente son punibles. quien a sabiendas ayuda a un actuante no doloso.1.Gr. . quien cree erróneamente ayudar a un actuante doloso. Solamente ésta es la apreciación del hecho de acuerdo con la realidad y con la conciencia de la generalidad. ps. además. por regla general. 5 49. o lo ha sido independientemente de ella.in0 que es el asesino (como autor mediato). En principio. 66 y SS. . IV.. o cuando es puesta bajo sanción por un tipo particular. de acuerdo con el 49. en la cual.la punición de la mera tentativa de participación. es punible como delito especial solamente cuando se trata de crímenes. ni ha instigado a la desprevenida al "asesinato". 129. es autor mediato. Esto demuestran igualmente los ejemplos ya citados de los delitos especiales. En cambio. también MAURACH. ej. ps. en lo esencial. Como aquí.cada!). a. como. en segundo término. Independiente de ello. en los $5 111 y 159.

. Los medios citados en el 48: amenaza. en cambio.4. Por eso. es instigador quien da el dinero pedido al asesino. El hecho principal debe haber sido cometido o. por ejemplo. solamente el error en el motivo (RG. para la comisión del delito por precio. La tentativa de instigación es punible solamente en crímenes. sobre la base de su propia decisión. 6 1. 106).y WELZEL. no es necesario. consejo. 1. Por eso viene en cuestión.. el hecho de que el no funcionario o civil puede ser partícipe en un delito propio del funcionario público o del militar.Z. hasta aparente disuasión. en la instigación (tentada) de un autor ya decidido (omnimodo facturus) complicidad psíquica. fuerza y error. Es fundamental la producción de la decisión del hecho en el autor. por lo menos. 36 y SS. sino en que él ha motivado o fomentado un hecho antijurídico socialmente Notwendige Teil-intolerable (véase sobre ello. a través de una refirmación de la decisión (RG. haberse ejecutado una tentativa punible. que se había puesto a disposición. 71-98). además.. 21 3). 72-375). por sí mismo. no deben llegar a tal punto que el autor ya no actúe dolosamente. si no existiría autoría mediata (véase p. El fundamento interno para la punición del partícipe no reside en el hecho de que el partícipe ha conducido al autor a culpabilidad y pena. p. LANGE. El medio empleado para la instigación es indiferente: persuasión.. Por cierto que puede haberla también en delitos. Solamente así llega a ser comprensible la accesoriedact limitada. Instigar es determinar dolosamente a un hecho doloso (mediante influenciación psíquica) . ~zahme.ps.. 2. haber inspirado el plan del hecho.

P. inc. Debe dirigirse a un determinado autor o al menos a un grupo de autores individualmente determinado. a. vale decir. 15-172. el instigador debe haber querido también el resultado del hecho principal. el instar a un hecho principal (doloso). el error in objecto del autor (véase p. Comete también tentativa de instigacibri quien. 24. Diferencias que para el autor no son relevantes. que no es cometido en absoluto o lo es independientemente de la instigación. la pena piicde ser atenuada de acuerdo con el S 44. 1. . 2. entonces es impune. lo son para él. El instigador debe haber querido un hecho determinado.. 129) .3. 79) .: el autor es instigado al hurto. ej. 5. en realidad. a quien actúa no dolosamente (véase p. De acuerdo con el RG. es instigación materialmente tentada y debe ser dirigida. ej. un mero impulsar o animar a actividades delictuosas no es suficiente. La "proposición" ('4z~fforderung)del fi 49. La tentativa de instigación. con excepción del resultado más grave en los delitos cualificados por el resultado. 6. determina. 4. es punible solamente en crímenes. sino el 5 111 (figura especial) . pero comete u n robo. en la creencia errónea de que instiga al hecho a un actuante doloso. 1 (lo mismo el art. inc. Si el instigador quería solamente la tentativa del hecho principal para comprobar quién es el autor (agent provocateur).. El instigador es penado dentro de los límites de pena del hecho principal. y cl 49. Como dolo de instigador es suficiente el dolus eventualis. de otro modo. según esta opinión. del Código Penal suizo). El instigador responde solamente en cuanto el hecho coincide con su dolo. p. iilc. No responde por el exceso del autor. 7. es solamente instigación al hurto. no entra en cuestión la instigación. a.

a. lo mismo que u n esfuerzo espontáneo y serio para impedir el hecho o el resultado.. 4 y s. no se produzcan (S 49.. En el caso inverso. tentativa de instigación a la instigación) cae en el 49. queda naturalmente impune también el partícipe necesario sin resultado (BINDING.1. aun cuando éstos. a. en el sentido del 1 (RG.1 863. 244) no concurre. a.como ella (véase punto 3 ) . de acuerdo con el hecho y el autor. es solamente punible dentro de los márgenes de pena de la figura básica (S 242) (MAURACH. 1. inc.LK. cipación necesaria impune. 57-172) y. independientemente de ello. no es abarcada por el texto del49.). ej. la propuesta de complicidad. a. ella cae en el inc. pero no para el autor. inc. pues es complicidad mediata tentada y no puede ser tratada en forma distinta de la complicidad misma sin resultado. basta que según su representación. . es subsidiario frente a los $S 48 y 49. El desistimiento espontáneo y definitivo libera de pena.. se debe tener en cuenta el € 11: el partícipe para el cual el fundamento50. el 49. Debe haber sido trasmitida. Aunque no está expresamente indicado. seriamente a la comisión de u n crimen (RG. 4 ) . MEZGER. También la instigación mediata tentada (es decir. el hecho tenga en la persona del autor todas las características objetivas y subjetivas que emplea la ley para calificarlo como crimen. 3. 142). 1. en cambio. pero no es preciso que haya llegado al destinatario o que haya sido entendida por él (RG.. ser individualizada. no es de aplicación el 49. Si el hecho es un crimen solamente para el partícipe (p. inc. 82-267) .. a. 20-198. j de cualificación (p. En los casos de una parti-1. Complicidad es la prestación de ayuda dolosa a un hecho doloso (se exceptúan las contravenciones) (BGH. 26-81). por reincidencia). 1-282) . No es necesario que el que propone califique el hecho con exactitud jurídica como crimen... ej.

6. 4. entonces es posible una doble reducción para la complicidad en él. como para la tentativa (S 44). Si el hecho principal es solamente tentado. 5. 6 49. en el caso de que exista u n deber de intervenir.. 3. La complicidad puede ser prestada mediante consejo o hecho. la acción de ayuda a un hecho principal que no ha sido co- . inc. Quien presta al ladrón una ganzúa. U 60-24) . 3. inc. Sobre la diferenciación entre complicidad y coautoría. está hoy asegurada por el 49. 2. nueva redacción. La complicidad debe fomentar el hecho principal (objetivamente) y el cómplice debe quererlo (subjetivamente) . lo mismo que mediante omisión. los principios sobre la instigación. redacción anterior). (58-113). vale decir.1. 2 a 5 ) . con la que éste vanamente trata de abrir la puerta. comete solamente complicidad en la tentativa. a. rigen.6. véase ps. OLSHAUSEN. en lo correspondiente (11. si el ladrón después entra por una ventana. también una contribución al resultado.3. según el fi 49. TambiCn la tentativa de complicidad. 113 y ss. en tanto no exista para todo el heclio una ayuda psíquica a través del cómplice. El suministro conciente de un abortivo completamente inidóneo no es complicidad (RG. "Fomentar" quiere decir: prestar una contribución causal a la comisión del hecho principal. también psíquicamente. La complicidad Puede ser sancionada con una pena reducida. Por lo demás. también aquí. por tanto. en los delitos de resultado. 2. mientras que hasta 1939 debía ser reducida la pena (S 49. por tanto. discutida por el RG. Por eso no existe complicidad si el "cómplice" no quiere fomentar el hecho. Esta opinión.

son casos de complicidad mediata al hecho. 131). Por eso. existe. 70-31) .. posibilidad de prescindir de pena. pues a tales acciones pertenecen los más lejanos actos preparatorios que debían fomentar el hecho posterior. El modo de estar concebida la disposición no está idiomáticamente en orden: si el hecho principal no fue ejecutado en absoluto o lo fue independientemente de la prestación de ayuda. .. en la tentativa de complicidad se debe tener especialmente en cuenta la. Por tanto. libres de pena. La pena puede ser atenuada y aun prescindirse de ella (S 49. pues las acciones preparatorias del autor son impunes. realizadas por el cómplice. CONCURSODE VARIAS FORMAS DE PARTICIPACI~N. IV. es punible solamente en crímenes. acciones que tendieron a una prestación de ayuda. sobre excepciones.. 62-75. Instigación a la instigación es instigación mediata al hecho. las formas más leves son absorbidas por las más graves (subsidiariedad) (RG. 3. no es admisible en el último caso una doble reducción (RG.metido en absoluto o al que esa ayuda no prestó ninguna contribución causal. haber realmente "prestado ayuda". instigación a la complicidad y complicidad en la complicidad. 23-300. Pero esto conduce a lo'ilimitado de la pena pura de sentir (véase p. el "cómplice" no puede. 7) . 296). 2. Cuando concurren distintas formas de participación en una sola persona y en la misma acción. Él puede haber realizado. Complicidad en la instigación. tampoco. 216 y RG.. y realizadas por el autor. solamente. a. 3) . 70-138. inc. A esto se agrega que las mismas acciones preparatorias. Si se instiga por medio de una sola y misma acción. son punibles. Para el desistimiento rige lo mismo que para la tentativa de instigación (11. ii var'os hechos. 14-318. RG. 1. 59-396) . sin embargo. una sola instigación (véase p.

ej. Si un no funcionario ayuda a u n funcionario en una malversación. Para las calidades o condiciones personales q u e aumentan o atenúan la pena y para las q u e e x i m e n de ella. el no funcionario. la naturaleza delictiva del hecho principal es codeterminada muchas veces por las condiciones personales del autor. Las calidades y condiciones personales. es decir. 3) . el Ej 50. p..: quien instiga a un cónyuge a hurtar al otro cónyuge. hace una excepción: tienen significación penal solamente para aquellos autores o partícipes que las poseen. Ej. Sobre calidades personales que e x i m e n de pena. es decir. 62. como cómplice. regirse sin restricción. están la adecuación a su actividad y costumbres. LA INFLUENCIA TICIPACI~N (§ DE LAS CONDICIONES PERSONALES SOBRE LA PAR- 50. la malversación del 350). inc. ej.V. el prevaricato del Ej 336) (véase p. según la teoría actual. La naturaleza delictiva de la participación se decide conforme a la naturaleza del hecho principal. véase p. que al lado de los elementos personales objetivos de autor. inc. también en estos casos. p. es penado por instigación al hurto. delitos especiales. según los Ej§ 246 a 249. o aun por las que fundamentan la pena (en los auténticos delitos especiales. qué significación tiene la existencia de tales calidades solamente en el autor o solamente en los partícipes? {Debe la naturaleza delictiva de la participación. el funcionario es penado con arreglo al 5 350. 2 ) . son solamente elementos permanentes del estado de la persona.. por las circunstancias que tienen por efecto aumentar o disminuír la penalidad (así en los llamados no auténticos. Esta restricción la deduce . 72). inc. inc. a. 248. la calidad de delincuente habitual peligroso y la de reincidente. 2. por el hecho principal? 1. Sin embargo. en tanto que la acción del cónyuge queda sin pena (S 247. 2.

la esencia conceptual de instigación y complicidad y su dependencia de un hecho principal doloso. Para las calidades personales que fz~tzdamentan la p.el 50 una influencia de aquellos elementos personales (subjetivos u objetivos). condiciones y circunstancias personales") . es decir.. 11)en contra: RG..la teoría actual de una mera interpretación de las palabras. contra ella ya con razón.P. . inc. Sólo dentro de las distintas formas de participación dolosa admite . que aumentan. Esto significa que el S 50 se elimina para la relación de dolo y culpa. que tanto más da que pensar. entonces es penado con arreglo a los336 a 348. ej. entre las calidades personales del autor. MERKEL. atenúan o excluyen la punibilidad.50. ya que la regulación de la participación de los SS 48 y 49 tiene significación solamente dentro de los tipos dolosos. LISZT. 2. sin restricciones. con miras a la acción FINGER. un estado jurídico poco satisfactorio. La participación se rige entonces por el hecho principal.ena no rige el 50. también. un funcionario induce a un no £uncionario a la realización de un acto de ejecución de un delito propio del funcionario público (p.BELING. Si un no funcionario instiga a un funcionario a un delito propio del funcionario público. 26-369. 2: la naturaleza del hecho principal determina. 25-266. Es decisivo. intencionadamente.concreta (como aquí. en RG. intenciones y inotivos transitorios. por tanto. a la inversa. en cuanto a la participación. Materialmente no existe ninguna razón en contra de tomar en cuenta también los sentimientos.. lo injusto de la participación. el art. que el autor tenga las cualidades que fundamentan la pena. inc. Si. tiene carácter general (véase. por ejemplo al prevaricato (S 336). presupone sus fundamentos. cuanto que el texto de la ley. 348. FRANK. . Cabe tener presente que el S. 26 del Código Penal suizo: "calidades. 3.

allí no entra en cuestión el mediata (véase p.. §S 120 y 257. mente del sentido material del tipo respectivo.los actos de lascivia con personas bajo la dependencia. Señalan FRANK 47. Su impunidad no puede ser deducida de consideraciones generales sobre la naturaleza de la participación y la autoría (así últimamente LANCE. de los174 a 176. 18-181. LA LLAMADA PARTICIPACI~N Teilnahme.50. 106) . 5 173.302.. la li120. existe autoría 1) . la usura de los 55 302 y SS. v) .beración de recluídos del Como la ley declara punible solamente la actividad de u n copartícipe. Pero se hace punible.. VI. que solamente la participación necesaria es impune. WELZEL. siempre y cuando su hacer no sobrepase la medida mínima de coparticipación presupuesta por la ley.§§ 174 a 176. además del autor.: el ansia de libertad. especialmente una situación especial de motivación. sino que ha de ser deducido sola-Z.. si abandona la medida mínima y. ej. es impune tam- (Sbién toda participación. la situación de dependencia.Notwendige Determinados delitos requieren. 1940). 20) El tipo crea un privilegio para una situación personal especial del partícipe necesario. 61-212). Se puede distinguir tres grupos de tipos: lo) El tipo tiene como objeto la protección del partícipe necesario. a. inc. .. LANCE y el RG. (61-31).l). ej. 2.. ej. Por la misma razón que se excluye su autoría. no la instigación. RG. por su naturaleza. p.además. eventualmente. NECESARIA (LANGE. surge de ello la impunidad del otro. la coparticipación de otras personas. el lenocinio del180. Por eso es también impune la estudiante de 18 años que instiga a su profesor a acciones lascivas con ella (S 174. p. o s s bien lo trata como mero objeto del hecho punible (5 237) : entonces toda forma de participación de esas personas es impune. y SS. p. instiga al autor.

contra lo que él cree. están cazando. aunque sobrepase la medida mínima necesaria. utilizando para ello a B. A y B. P ) A presta la escopeta a U para el tiro más allá del límite. Se puede pensar en tres soluciones para el caso: a) La solución objetiva. autor es quien objetivamente posee el dominio finalista del hecho y lo conoce subjetivamente. VII. unidos. no actúa dolosamente. Según el concepto de autor antes analizado. si el hecho fue realmente cometido. independientemente de su conciencia. A es autor. Ejemplos: a) DOSarrendatarios de caza. creyendo erróneamente que B se da cuenta. pero como autoría e instigación son igualmente merecedoras de pena. puesto que convierte en autor injustamente al partícipe. con la fundamentación siguiente: A es objetivamente autor. Alguien tiene el dominio finalista del hecho sin saberlo. creyendo también erróneamente que B conoce el hecho y lo pasa por alto. que. por tanto. subjetivamente. por regla general.39) También en los demás casos queda impune la participación. CASOSDE ERROR: SEPARACIÓN DEL TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO EN LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACI~N. A tiene el verdadero dominio del hecho. pero pasa por alto la situación del hecho. porque tenía el dominio real del hecho. pero hay casos en que se separan. A induce a B a matar un ciervo que está fuera de la zona arrendada. basta para la punición por autoría el dolo de instigador. . si es la forma de participación típica de acuerdo con la figura. Pero se deja defender para el caso a.. instigador. 1. 25-369). en las figuras en las que lo típico es que la iniciativa parta del partícipe necesario: así en el lenocinio del 180 (RG. así. En ambos casos. Esta solución se elimina en el caso P completamente. Estos dos aspectos van.

. También los juicios de valor se apoyan sobre cuestiones de hecho del sér y no pueden anular las leyes de la lógica. penar a A por instigación o complicidad en un delito doloso de caza de B. Esta tentativa de participación es impune en el caso del cazador arriba mencionado. En cambio. ya que B. en el caso arriba mencionado del cazador.~ciones (ver ps. no lo es en los delitos y contravc. 23 y 1 2 1 ) . Si la participación.b) A comete instigación y complicidad en un delito no doloso. queda (aparte de la solución dada en a) solamente la solución siguiente: c) A comete tentativa de instigación o complicidad. merece pena sólo cuando el hecho principal -y por cierto. no un hecho principal cualquiera. por su parte. que el tercero conoce como tales. sino el hecho principal doloso comprendido por el dolo del partícipe. simultáneamente cocausación culposa del respectivo tipo culposo. no ha actuado dolosamente. del C. la tentativa de participación sólo es punible en los crimenes. 106). tergiversa también el juicio de valor. respectivamente. es imposible calificar la motivación o ayuda e n hechos n o dolosos como instigación o complicidad a u n delito doloso. P. al delito doloso. a través de aquella construcción. precisamente porque n o se cometió un hecho doloso (compárese con el caso del médico. alemán. Pero no las tenemos. a. Por tanto. y si el hecho del ejecutante es punible a título de culpa. p. Esta solución sería imaginable. Por el 8 49. entonces la tentativa de participación es trasformada y convertida en una participación consumada. cualquier motivación o ayuda en hechos culposos. Por eso es también imposible. pertenece a la cocausación culposa en la autoría culposa. Esa infracción a la lógica.fue realmente cometido. en principio. ya que no está dirigida a la comisión de un crimen 1. Pues motivación o ayuda en hechos no dolosos. si nosotros tuviéramos formas independientes de participación también para hechos culposos. con razón. es autoría mediata.

Ejemplo: en el caso del cazador. pena el ofrecimiento verbal y su aceptación. La nueva versión de noviembre de 1943. sino inanifestaciones del sentir dirigidas a acciones futuras. Tainbié~: aquí rige la posibilidad ampliada de desistimiento del 49. casos antes impunes. además. inc. RG. pone bajo pena t a ~ ~ i b i é n el acuerdo para el delito. sino que la sobrepasa. aun cuando no estén ligarlas con la concesión de ventajas. y hasta la mera entrada en 1. a.rgociaciones serias sobre él. detrás de la realidad. A induce a B a que haga un disparo más aIIá del Iímite. a la inversa del caso anterior. pero se mantiene en posesión del dominio finalista del hecho. el acuerdo sobre un delito (véase. Aquí B es autor.ena del instigador. también lo menos. comprende. no solamente manifestaciones de voluntad. prevé otras acciones peligrosas preparatorias del delito. así. 2. sitúa en el campo de las acciones preparatorias punibles. que pilia. ampliando la anterior. de modo que Aser penado por instigación. Conduce con ello. 58-393) y la seria negociación sobre él. erróneamente. bajo la p. corno en el ejemplo anterior.2. y la aceptación de tal ofrecimiento. y. que B no conoce la situación. 49. . por cierto.. a un derecho penal del sentir. por tanto. creyendo. sin tenerlo. el ofrecimiento serio para la comisión de un delito. a. Además de la tentativa de participación. inc. 4. con critei-io muy discutible. a. que es la instigación. Alguien cree tener el dominio finalista del hecho. el 5 49. A es objetivamente instigador. La voluntad del motivador no queda aquí.

Aquí se produce agravación de pena. Esta relación de autor y hecho. ladrón quien ha cometido un robo. sin señalarlo expresamente. en la adecuación de la pena. Pero en algunas disposiciones legales.Z. Asesino es quien ha cometido un asesinato. ps. BOCKELMANN. 60. 1932. de determinadas acciones. como centro permanente de acción. que fue llevado casualmente a la riña. el tipo incluye expresamente el tipo criminológico de autor y limita a él la autoría. De este modo están estructurado~. la hemos tomado sin embargo hasta ahora. es decir. en un sentido determinado. Aquí autor es un tipo "criminógeno". a saber. que comete hechos punibles permanentemente desde su sér criminal. que sólo un hacer trasforma al autor en autor. Este tipo criminógeno de autor puede ser tomado en consideración ya dentro de los tipos típicos de acción. a saber. \ 1 ACCIÓN. 170m Wesen des Tüters.Studien zum Tüterstrafrecht. 11.. Así el juez. WELZEL. ~endenciero. Pero la autoría puede ser entendida todavía en otro sentido.632 r LA ACCIÓN PUNIBLE Y SU AUTOR WOLP. a. de lo injusto y del autor. Ladrón en ese sentido es quien comete robos por costumbre. DAHM. La teoría de la acción. 1939-1940.Tütertyp im Strafrecht. de acuerdo con su naturaleza. se constituye sobre la comprensión de que el autor es determinado por su hecho y el hecho por su autor. etc. El ejemplo más importante lo brinda el 20.. si el autor ha cometido al menos tres hechos y si de la apreciación total resulta de que es un delincuente habitual peligroso. en un delito de lesiones. que al partícipe sin antecedentes de pendenciero. etc. LANCE KOHLRAUSCH. desarrollada hasta aquí. sancionará mucho más severamente al pendenciero reincidente. como tipos de acción. El .quien tiende a grescas. P. los tipos de nuestro C. 1940. en el sentido destacado de que la acción individual trasforma al autor en autor. 1 .. 428 y SS. a.BEI5 20. TÍPICA Y AUTOR TÍPICO.por principio.

. inc. 365) . como en el 20.autor es aquí determinado no solamente por la comisión d e tres hechos. puede ser agravada la pena -si la apreciación de los hechos en conjunto. precisamente. del51. a. E/ tipo disposicional. p.y aun ser. 1. es el capaz. 2. Se pueden distinguir tres clases de tipos criminológicos de autor. su fundamento. por lo demás. En tales casos. vale decir. El vagar en si mismo no es todavía ningún injusto. pueden superponerse. precisamente la del linyera. el autor es penado más gravemente. sin embargo. que lo llevan hacia el crimen. que constituye una carga para la comunidad (RG-DR. El 20. pues estos tres hechos podrían ser ocasionales en una persona. en cuanto no sea una personalidad degenerada (psicópata) . cifra 3. Este autor se caracteriza por sus predisposiciones naturales. sino que se convierte en tal solamente cuando es la exteriorización de una persona antisocial. porque ha cometido el hecho c o m o "criminal habitual". agregado por ley del 24 de noviembre de 1933. demuestra que se está ante un delincuente habitual peligroso. . el S 361. no criminal. La característica criminógena puede remarcar lo inj u s t o 9 1 hecho. es decir. en el autor típico el autor es determinado a través de una característica criminógena permanente. prevé el caso de tercera condena por delito doloso o comisión de tres hechos dolosos. con imputación disminuída. la comisión de un único hecho trasforma al autor en autor. y valorada la acción como emanación de esta característica. Mientras que en los tipos típicos de acción. pena a quien vaga como "linyera". a. porque aquellos hechos son la exteriorización de una tendencia arraigada hacia el crimen. una persona con tendencia arraigada a vagar sin objeto y finalidad. 1939. cuyas características. Así.

en cuanto. per-y tenece por principio a toda acción típica un tipo de autor ("asesino". 3. 302. tendencia adquirida. en la valoración de su hecho. inc. No sería ya compatible con el principio de la determinación legal de la punibilidad. a. en cambio. Un autor típico existe solamente cuando el tipo presupone una característica criminógena permanente e n el autor. a. Este autor se caracteriza por rasgos de su carácter adquirido.2. con factores de sentir de autor. no está tanto en primer plano la tendencia. el delincuente profesional. . abandonada. entonces existe el tipo disposicional de autor. Se trata de una forma social criminal de vida: la existencia parásita. 302. en general. no siempre es sencilla. etc. Según ellos. sea predisposición. El tipo caracterológico de autor. que lo concreta y limita. que lo determinan a la actividad criminal: malas costumbres. y los tipos puros de acción. 260. "incendiario". en general. prevista en el 5 285. rasgo de carácter o modo de vivir. cifra 4. El tipo sociológico de autor. A este grupo pertenecen el criminal habitual peligroso del 20. 292. La teoría estaría hoy. ante todo el rufián del $ 181. La delimitación de los tipos típicos de autor.. sin que ésta arraigue en una tara natural o haya llevado a una degeneración caracterológica duradera. cuanto la conducción criminal de su vida. "rufián"). Si la tendencia o la costumbre arraigan preponderantemente en cargas de la personalidad. previsto en los260. el cazador furtivo habitual. En los factores de sentir de autor. d. que fue desarrollado por DAHM. La forma principal es la del jugador profesional. 3. Se debe distinguir del tipo criminológico de autor. 150. el tipo de autor "relativo al hecho" o normativo. previstos en los S$ 292. 175. el encubridor. el usurero. d. En sentido más amplio.MEZGER otros. 180 y otros. inc. 3. este tipo sociológico de autor comprende también al criminal habitual. a. basta únicamente la dirección de voluntad en el hecho.

Finalitat. 140. neue Bild des Strafrechtssystems.. MAYER. la puesta en peligro de bienes jurídicos. no lesiona el orden jurídico. El tipo de injusto de los delitos culposos exige siempre una lesión de bienes jurídicos o. podría estar absolutamente seguro de que no lesio- . p. Pues como el hombre puede predeterminar y estructurar finalmente sólo una pequeña parte del futuro. es imposible que sea un injusto adecuado al tipo toda lesión de bienes jurídicos. Vorsatt und Fahrlüssigkeit. pero ésta no debe estar propuesta finalmente. y debe dejar la prosecución causal de su intervención siempre en parte a la incertidumbre. el tipo de lo injusto de los delitos culposos comprende. Sin embargo. 43. Mientras el tipo de lo injusto de los delitos dolosos se refiere a aquellas acciones cuyas consecuencias.ocasionadas de modo puramente causal.Dar 23 y SS. lesionan el orden jurídico. 1. como tal. de quien limpia descuidadamente un fusil y lesiona mortalmente a un tercero.NIESE. sino sólo causalmente ocasionada. 2 Aufl. W E L Z E L . 1951 . ligada causalmente con una actividad final jurídicamente irrelevante. cuando menos. las lesiones de bienes jurídicos producidas no finalistamente. ps. precisamente. logradas finalistamente. solamente a través de una omisión de toda actividad. . Para ilustrarlo. de acciones cuya meta final propuesta. recordemos el ejemplo citado en la p.

en varios aspectos. sin lesión por obra de manos humanas. y trasformaría los bienes jurídicos en un mundo de museo. por lo tanto. en la falta de una acción finalista real. u n injusto "personal". 205. no puede ser antijurídica la lesión de bienes jurídicos tan sólo por ser provocada por una manifestación de voluntad humana. p. 58. Por tanto. p. 558). La prohibición estricta die lesión de bienes jurídicos llevaría en el acto al estado de paralización total de la vida social. El disvalor de acción de los tipos culposos consiste e n la omisión . en este sentido. como el de los delitos dolosos. Si éste se fundamenta en la sobredeterminación finalista real del acontecer externo. sin función viva (véase H. asimismo. un elemento de omisión. en la dirección finalista que ha desplegado realmente el autor (limpiar la escopeta). sino únicamente aquella que se corresponde causalmente con una manifestación de voluntad de determinada clase. el disvalor de acción de los delitos culposos está estructurado en forma distinta del de los delitos dolosos. en una línea paralela a la de los delitos impropios de omisión. dicha superdeterminación finalista real con miras al resultado adecuado al tipo. Sin embargo. El disualor específico de acción de los delitos culposos. Es distinto con miras al resultado jurídicamente irrelevante. Como ya se ha dicho muchas veces. de acuerdo con la dirección finalista impuesta. en el que. el tipo de lo injusto de los delitos culposos contiene. falta precisamente.ZstW. que pone los tipos culposos. WELZEL. por tanto. El tipo de injusto de los delitos culposos. que va más allá. sino en la dirección finalista impuesta. como sería el limpiar la escopeta en el ejemplo dado. sino que presupone u n determinado disvalor de acción y contiene. tampoco se agota en una lesión de bienes jurídicos. MAYER.. en lo injusto de los delitos culposos. pero estérilmente anquilosados.. ciertamente. no radica. 2.nará bienes jurídicos. y que el autor n o ha impreso a su actividad.Lb.

p. El derecho exige de todo el que quiera tomar parte sin restricciones en la vida social.. 4.Untersuchungen über Vorsatz und FahrlaSsigkeit.5 18. que aporte en su actividad un mínimo de dirección finalista adaptado a la situación respectiva.. 246. porque con atención hubiera podido conocerlo y con prudencia evitarlo. MAYER. HIPPEL. Que la lesión del deber objetivo de diligencia es un problema de tipo y pertenece al tipo de injusto. e n k l sentido de los tipos culposos de delitos. conducen a la lesión de bienes jurídicos.véase también. Del establecimiento de la antijuricidad se debe distinguir la cuestión de la culpabilidad. a quien actúa. son típicamente antijuridicas. de la reprochabilidad personal del actuar objetivamente no diligente. 59. Solamente acciones que. RC. El derecho impone. sino que comprende también u n determinado disvalor de acción -precisamente la lesión de la diligencia impuesta-. pero no a la culpabilidad. 1930. ps. un deber objetivo para un determinado aporte finalista: el deber de observancia de la diligencia necesaria en el intercambio. ya dentro del marco del tipo de injusto y separarlo de la culpabilidad. Pero.Lb. este conocimiento no ha conducido aún a una distinción claramente marcada entre el tipo de lo injusto de los delitos culposos y el aspecto de la culpabilidad (Se ea- 137 . se debe examinar la lesión d e la diligencia objetiva. 278. VIII. la cuestión de la culpabilidad presupone también aquí el establecimiento previo de la antijuricidad objetiva. que se basa en l a posibilidad de reprochar personalmente al autor la lesión del deber objetivo de diligencia. p. a consecuencia d e la no observancia de este deber o%jetivo de diligencia. FRANK. impuesta por el derecho con miras a evitar lesiones de bienes jurídicos. Como ésta no se agota en la mera lesión de bienes jurídicos. LO INJUSTO EN W S DELITOS CULPOSOS de una dirección finalista mejor. H. por tanto. 363. 57-113). con miras a la integridad de los bienes jurídicos. desgraciadamente. se reconoce ahora cada vez más (Con especial claridad en ENGISCH..11. Como en los delitos dolosos. 344 y SS.

las lesiones corporales. 5. Vorsatz und Fnhrlassigkeit. en principio. Z 1 (tipos de causación con un núcleo finalista de acción) . TVEBER. NIESE.LA ACCIÓN 138 PUNIBLE Y SU AUTOR cuentran intentos en ENGISCH. Schuld und Verantwortung. ps. en el 163.. 358. inc.. el incendio (SS 222. como p. en los S§ 316.p. 2. 318 y.en MAURACH. "declarar y jurar". a la Se1 refiere al funcionario que por imprudencia o negligencia procede a ejecutar una pena que no debía ser ejecutada. en la mayoría de los casos. una lesión de bienes jurídicos. a través de una acción imprudente cualquiera.. (adhiriéndose a BINDING)V. en cuanto se considere en el falso juramento una agresión a la administración de justicia. ej.. "ejecutar una pena" en el § 345. 1. El disvalor de acción consiste en la realización de una acción que causa una lesión de bienes jurídicos. inc. a consecuencia de la no observancia de la diligencia jurídicamente impuesta. también un mero peligro de bienes jurídicos. 78 y SS. P. toda actividad finalista. en casos de excepción. ps.. En los tipos puros de causación es autor todo aquel que ha aportado algo. Solamente en pocos tipos se limita la comisión del hecho a la realización de un acto finalista determinado expresamente. EN PAR- . 83 y SS. ej. 230 y 209) y otras (tipos puros de causación) . "inculpar ante una autoridad" en el 5 164. El contenido finalista de la acción no se describe generalmente en los tipos culposos. ante todo. y ahora. 1951) . en el163.Grdr.Finalitit. La diferencia entre ambos grupos tiene significación solamente para el problema de la autoría. El disvalor del resultado lo constituye. Por eso basta. 11. que acarrea causalmente una lesión de bienes jurídicos.. EL TIPO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS CULPOSOS TICULAR. así el homicidio culposo. también.

causación del resultado.nalista aportada por el autor. a un juicio objetivo tendiente a comprobar si el mismo h a obsewado el grado d e dirección finalista que puede aportar una persona comprensiva y prudente colocada en la misma situación del autor. en los tipos de causación con un núcleo finalista de acción. pero no el que por imprudencia. su acción es ob'etivamente diligknte o no diligente. ni los medios de acción del autor a los cuales pertenecen también sus habilidades. 19-53). no se somete a ninguna contemplación "objetiva". La diligencia objetiva solamente impone el e m p l e o de los medios de acción de que el autor dispone en la situación concreta en que se encuentra. Objetivamente el derecho espera de toda acción en el campo social. Objetivamente req iere del actuante el cumplimiento de u n mínimo objetivamente general de dirección finalista. que su dirección finalista sea enfocada con comprensión y prudencia hacia los peligros que lleva consigo. Si éste se observa. ni la situación concreta. La característica de la diligencia impuesta es una cualidad objetiva de valor de la dirección finalista de la acción. que el actuante ha aportado o no. el derecho somete. a través de la exigencia de la diligencia objetiva. la autoría se limita a la realización de la acción finalista adecuada al tipo: autor del falso juramento culposo es sólo quien declara y jura. "Cada cual está obligado a enfocar su actuar en tal forma que éste no llegue a ser causa de acontecimientos dañinos. pero no puede cambiar & . Por lo tanto.. la dirección fi. de la especie de los que están previstos por la ley. El núcleo decisivo del disvalor de acción radica en la no observancia de la diligencia jurídicamente impuesta en la realización de acciones que ponen en peligro un bien jurídico. solamente es causa de que alguien declare en falso. En cambio. y cuya producción está dentro de la facultad humana de representación" (RG. aun cuando cause una lesión de bienes jurídicos. entonces la acción es también adecuada al derecho. según esto. En cambio.

nada en la situación concreta misma.. en el sentido de una lesión objetiva de diligencia. esperado sobre la base de estas condiciones reales. 34-91. comprensivo y prudente. habilidades. 56-343. agudez sensorial). El curso causal previsible debe ser idéntico siempre con el producido realmente. Unicamente al llegar al problema de la culpabilidad. aun cuando el curso causal realmente producido. que u n hombre comprensivo pudo prever el peligro de bienes jurídicos a través de la acción planeada. 7 3 . sino el aporte finalista. que aun un hombre comprensivo no hubiera podido prever. hubiera podido producirse exactamente lo mismo en lu- . sus órganos de sentidos y cosas semejantes. a) La medida objetivamente impuesta de dirección finalista presupone. medios de acción. ni ei1 10s niedios de acción que el autor tiene a su disposición.3 7 2 ) . ya que solamente entonces pudo ser dominado por un autor comprensivo (RG. Una acción que tiene por consecuencia la lesión de u n bien jurídico. Si a menudo se determina la medida objetiva de diligencia "sin considerar la persona del autor". se debe examinar si el autor pudo también personalmente conocer y observar la medida objetiva de diligencia esperada por el orden jurídico. no debe significar esto que se coloque en lugar del autor. primeramente. no existe ninguna lesión de diligencia. con sus habilidades individuales. no se generalizan las condiciones reales de acción (situación. La diligencia objetiva requiere solamente una determinada medida objetiva de aporte finalista. 29-219. sobre la base de las reales condiciones dadas. y no solamente el resultado. A semejanza de lo que ocurre en los delitos dolosos. no es antijurídica-adecuada al tipo. también aquí debe haber sido previsible en lo esencial el curso causal concreto. Diligencia objetiva es la observancia de la medida de dirección finalista impuesta en la vida social para evitar lesiones de bienes jui-ídicos. Si este último -el producido realmente. u n "hombre medio" con habilidades "medias".no es previsible.

pone en peligro la salud de sus visitantes.. a pesar de todos los letreros de advertencia.gar del previsible (RG. del tránsito en la calle. El deber objetivo de diligencia no espera que evitemos en absoluto estos peligros "socialmente adecuados". necesariamente. entonces la diligencia objetiva exige una dirección finalista del comportamiento que evite u n peligro socialmente inadecuado del bien jurídico. los expone. a los peligros. RG.. Quizá no solamente en los casos tantas veces tratados del riesgo permitido de empresas peligrosas. p. Quien encera las escaleras de la casa. etc. Si es previsible solaniente una parte del resultado (p. Quien manda a sus hijos a la escuela. una lesión corporal en lugar de la muerte) . que ya no llegan como tales a nuestra conciencia. Determinar esta medida es una de las tareas más difíciles del juez. por regla general considerables. 28-272). "Un deber ilimitado de omitir toda acción de la que resulten consecuencias conocidas como posibles.. es de importancia. ante todo. Nos hemos familiarizado con la mayoría de los peligros de las acciones diarias. Además de la extensión y de la distancia del peligro. 35131). existe lesión de diligencia solamente con miras a la lesión corporal. no acertado. 317) . aa) De ninguna manera exige la diligencia objetiva la omisión de toda acción con la que está unida un peli\ gro de bienes jurídicos. condenaría al hombre a una inactividad absoluta (HALSCHNER. ej. la adecuación al intercambio social de la acción respectiva.. sino en la mayoría de las acciones de la vida diaria. 1. no con miras a la muerte (RG. Gemeines deutscher Strafrecht. no se pueden evitar lesiones de bienes jurídicos comprensivamente conocibles. Diligencia objetiva significa la observancia de la medida socialmente adecuada del peligro de bienes jurídicos. b) Si fue conocible comprensivamente el peligro de un bien jurídico a través de la acción planeada. de acuerdo con u n juicio com- \ prensivo. sino solamente que no los aumentemos por encima de la medida socialmente adecuada. 29-219. en cuanto esta .

que sostenía que el conductor de automó- . De ello resulta que la diligencia "adecuada al intercambio" exige. o ejercicios deportivos. etc. de parte de quien se expone. para lo que ofrecen cierto sostén las ordenanzas policiales decretadas al respecto (RG. conforine al "término medio" (S 276. los visitantes deben tomar en consideración lo resbaladizo de las escaleras. simultáneamente. La opinión del Tribunal Supremo. También aquí comienza la lesión de la diligencia objetiva con acciones que traen aparejado un aumento innecesario del peligro para el ejercicio de la actividad. construcciones de casas.. también. ej. Cuanto más valor social tenga el fin perseguido. paralizaría seriamente la iniciativa social. Rige el principio de la "distribución adecuada de los peligros del intercambio": todo exceso que cargara la exigencia de evitar los peligros adecuados al intercambio unilateralmente a quien crea el peligro. una consideración de estos peligros normales (los escolares deben prestar atención en el tránsito callejero. o actividad curativa médica.142 LA ACCIÓN PUNIBLE Y SU AUTOR adecuación no es una mera descripción de la práctica real. 65-140). tanto más se debe esperar.. 73-370). por regla general. una selección valoradora. aviones). Civil) . que puede ser también abusiva. bb) Un subcaso del peligro socialmente adecuado es el riesgo permitido de empresas peligrosas. junto con el peligro que parte de ella. fábricas. etc. automotores. originariamente estrecha (RG. caleras. como las de industrias vitales: minas. Cuanto más socialmente "normal" es en este sentido la actividad respectiva. o de la omisión de dispositivos de seguridad. C.. sino. especialmente en el tránsito de los automotores. en el sentido de lo "adecuado a la norma". solamente una medida "media". 56-349. tanto más ampliamente permite el derecho un peligro de bienes jurídicos a través de acciones que son necesarias para la obtención de aquellos fines.). a través de la lesión de las reglas del arte o profesión. o del tránsito moderno (ferrocarriles. P. 'También aquí rige el principio de la "distribución adecuada de los peligros sociales". etc..

no debe ser puesta. el peligro ocasionado por medios insuficientes o falta de habilidad. con la posibilidad de una conducta irreflexiva y contraria a las ordenanzas. aunque la intervención fracase. el médico no actúa antijurídicamente.. sería entonces una acción inadecuada a los hechos y antijurídica como lesión de la diligencia impuesta.. de acuerdo con un juicio prudente. cc) Si la diligencia impuesta exige la realización "adecuada a los hechos" de la acción respectiva. 73-206). y es posible el traslado del enfermo a una clínica próxima. El mismo tribunal ha establecido "el principio de confianza en la consideración mutua en el tránsito": "el conductor puede confiar en que los otros conductores se comporten de acuerdo con las reglas del tránsito. hasta que le sea conocible lo contrario. no es necesaria una intervención inmediata. 71-80. la apreciación de la diligencia impuesta cambia en seguida. una "situación media". IW. al juzgar la adecuación de los hechos. aplicando la diligencia necesaria" (RG. con las cuales tiene justos motivos para contar. Sólo puede ser excluída su culpabilidad por falta no reprochable de prudencia (véase p. 2056. 82). 1941. entonces. compárese. en el lugar de la situación concreta. existe cierta perspectiva de salvar al paciente mediante la intervención. Un médico de campo que debe operar a un lesionado grave en el mismo lugar. debe trabajar con u n instrumen'tal.. en todo momento.vil debía contar. ha sido abandonado por el mismo tribunal. 70-74) . el que ha limitado el deber objetivo de diligencia del conductor a la observancia de aquellas "faltas de atención". tambiéh RG. p. Si. Sin embargo. insuficientemente equipado. de acuerdo con un juicio prudente. y debe arriesgar la intervención con las habilidades limitadas de u n médico de campo. si.. por parte de los otros conductores. Fuera de los casos considerados. cuyo empleo seria en una clínica una grave infracción a las reglas del arte. considerando razonablemente todas las circunstancias del caso" (RG. La operación por el médico de campo. es inade- . 72-55.

67-12) . 278). Ya en la iniciación o continuación de una actividad para la que el autor no es apto. en principio. En cuanto el agente. este mismo debe aportar. ej. ante todo a consecuencia de un consentimiento del lesionado. si se sienta al volante una persona que no sabe manejar o que adolece de deficiencias auditivas o que es corta de vista. entonces todos sus actos que radican dentro del ámbito del derecho de portación de armas. toma a su cargo un tratamiento curativo que sobrepasa sus capacidades (RG. p. en actividades especialmente difíciles (que suponen peligro para la vida). 89. Sin embargo.. Si un agente de policía hace fuego en ejercicio admitido del derecho de portación de armas sobre un delincuente en fuga. en la suerte de Guiller~noTe11 de parte del artista que acarrea una lesión corporal leve (compárese MEZGER. a pesar de la lesión de la diligencia impuesta. etc. Si el autor acarrea una lesión causal de bienes jurídicos a consecuencia de la no observancia de la diligencia impuesta.: el derecho de usar armas. si un médico o un práctico autorizado para curar. en forma antijurídica adecuada al tipo. De ello resulta que... la omisión completa de tales acciones es el comportamiento impuesto por el deber objetivo de diligencia.GS. sino un máximo en la diligencia objetiva. si juega un ciego con un arma de fuego. p. por tanto. ej. p. son adecuados al derecho. que puede realizar solamente un especialista particularmente capacitado. de acuerdo con un juicio objetivo. radica la lesión de la diligencia impuesta: así. actúa. en el sentido de un tipo culposo. dentro del mar- .cuado a los hechos y. la acción perjudicante puede ser excepcionalmente adecuada al derecho. Pero también otros fundamentos de justificación pueden excluír el tipo de injusto en hechos culposos. no solamente una medida media. también cuando el agente no haya querido acarrear la lesión que él causa por disparos efectuados precipitadamente.

párr. la colocación se aplicará conjuntamente con la pena. sino también lesionar. párr. En el caso de personas con imputabilidad disminuída. si en ese estado comete una acción amenazada con pena. 3 53. cit. 3 58. a : Quien se coloca dolosa o culposamente en un estado que excluye la capacidad de imputación. RG. al. . o de imputación disminuída (3 51. Ello no rige para las contravenciones.. b: Si alguien ha cometido una acción amenazada con pena.. l ) . no se cumple todavía mediante la causación del disvalor típico del resultado. 1950. LA LESIÓN DE DILIGENCIA T INCAPACES DE C ~ L P A . Con 142. párr. la pena no puede ser más grave en especie y medida que la pena amenazada para la comisión dolosa de la acción.saria (compárese NAGLER. 111. véase. en estado de incapacidad de imputación ( 8 51. mediante la ingestión de bebidas alcohólicas o el uso de estupefacientes ( § 51. 56-285). en particular de su disvalor de acción. p. p. NIESE. IV. adecuadas al derecho (esto pasa por alto OLG. con todas sus acciones de defensa jurídicamente equivalentes. b. y 330. 8 330. es penado con prisión o multa. Los mismos principios rigen en la defensa legítima: quien contra el agresor. párr.. NJW. Frankfurt.op. Por la cristalización del tipo específico de lo injusto de los delitos culposos. La persecución es posible solamente por querella. 2. En ambos casos. 53. sin querer. a saber. si la seguridad púb!ica lo requiere. el tribunal orclenará su colocación en una casa de salud o asistencia.. aprieta la cola del disparador de un arma que cree descargada y lo lesiona con ello. En ambas disposiciones se vincula una consecuencia de lo injusto con una acción "amenazada con pena". párr. 45. podía. si la lesión estaba dentro de la defensa neceLK. 2 ) . si la acción cometida sólo es perseguible por querella. actúa conforme al derecho. sino con el agregado del clisvalor adecuado al tipo de acción. Sin embargo.gen del dereclio de portación de armas. l ) . no solamente tirar. para amedrentarlo. 1. 119) . el concepto de la acción "amenazada con pena". se llega a la solución de un problema que había causado hasta ahora grandes dificultades dogmáticas en los42. ejecutada en estado de incapacidad de imputación. también.

con más exactitud. 1935. Junto a ello. Czrlpa es la lesión reprochable de la diligencia objetivamente necesaria e n el intercambio. Tampoco la teoría reinante se ha podido sustraer a esta comprensión (RG. 2368. ocupa un lugar -indiferentemente de si el autor ha actuado con dolo o sin él. como la culpa "natural". se revela su peligrosidad. RG. en caso de que se la tome como concepto unitario. . según la cual el dolo no es u n elemento de la culpa. 71-218. compuesto de la lesión objetiva de diligencia. este disvalor de acción no ofrece dificultades. sino u n elemento de la acción y de lo injusto. a través de su acción antijurídica. debería decir. El conocimiento de que también en los delitos culposos se debe diferenciar el disvalor de acción y la culpa. eventualmente. también aquí. IW. En 10s 3s 42..respecto a 10s tipos dolosos. La culpa no es u n concepto simple. sino complejo. objetiva y subjetivamente. como elemento de culpabilidad. a. En cambio. p. como elemento de injusto. pues la culpa contiene. Aquí se comprueba la afirmación de la teoría de la acción finalista. necesariamente. objetivamente necesaria en el intercambio. de modo que también los incapaces de imputación pueden obrar dolosamente. en estado de incapacidad de imputación. en lugar de "acción amenazada con pena": quien dolosamente o lesionando la diligencia objetivamente impuesta. al lesionar la diligencia objetiva. . cumple un tipo penal. los elementos subjetivos de lo injusto.de un "dolo natural" (o hasta de "culpa natural" o de "culpa de seguro"). 73-14) y habla aquí -por cierto contrariamente al sistema. También el incapaz de culpa puede obrar lesionando la diligencia. por lo tanto.. b. ofrece. y cumple con ello el disvalor de acción de los tipos culposos. el disvalor de acción en los tipos culposos ha quedado hasta ahora como un problema abierto. y la reprochabilidad. el tipo del delito doloso. u n elemento de culpabilidad: culpa no culpable es un hierro de madera. la solución buscada. . vale decir también el dolo y. siempre que sea cumplido en total.el problema de si y hasta qué grado.. y 330.

a pesar de que el autor la hubiera podido realizar conforme a la norma. radica el carácter específico de la culpabilidad. sea la lesión no dolosa -de diligencia. La culpabilidad contiene en este sentido una doble relación: la acción de voluntad del autor no es corno lo requiere el derecho. en el sentido de que la acción no es como hubiera debido ser. ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD. como ya hemos visto. La culpabilidad no se conforma con esa relación de divergencia objetiva entre acción y orden jurídico.un nuevo elemento. La culpabilidad agrega a la acción antijurídica -sea la concreción dolosa de un tipo. En esta doble relación del no deber ser antijurídico. de acuerdo con el derecho sin con- . La antijuricidad es.LA CULPABILIDAD 1. frente al poder ser adecuado al derecho. una relación entre acción y orden jurídico. a través del cual se convierte recién en delito. a pesar de haberla podido omitir. Si la antijuricidad es el juicio simple de disvalor. sino que hace al autor el reproche personal por no haber omitido la acción antijuridica. que expresa la divergencia entre la primera y la última: la concreción de voluntad no es como el derecho lo espera objetivamente de acciones cumplidas en el campo social.

también la acción toda. y como es primaria la voluntad de acción. 57). así es objeto primario de la reprochabilidad la voluntad de acción y solamente a través de ella. sino que está también en las cabezas de otros que juzgan sobre la acción. y la culpabilidad coino juicio de culpabilidad. entonces el juicio de disvalor de la culpabilidad va todavía más allá. con la misma razón como "culpable". y hace al autor el reproche personal de que no ha actuado correctamente. en su más propio sentido. p. a pesar de haber podido actuar conforme al derecho. Por eso se puede denominar.el orden jurídico personificado por el legislador o el juez. Culpabilidad. También en el campo de la culpabilidad se debe distinguir entre valoración y objeto de la valoración. porque no la ha omitido. idiomáticamente no muy elegante. tanto la voluntad de acción como la acción total. Esto es inocuo si se tiene presente el modo figurativo de la expresión y 110 se llega a la idea abstrusa de que la culpabilidad no es una Propiedad de valor en la acción del autor mismo. 1. o entre reprochabilidad y acción reprochable -correspondientemente a la distinción entre antijuricidacl e injusto (véase p. se denomina muchas veces la reprochabilidad también como reproche de culpabilidad. a través de la cual el autor hubiera podido dirigir su comportamiento conforme a la norma. objeto de esa valoración es la volun- . La naturaleza de la culpabilidad se deja caracterizar lo más acertadamente posible por la palabra. es solamente la reprochabilidad como valoración de la voluntad de acción.siderar si el autor hubiera podido cumplir en general la exigencia del derecho. 58)-. Es aquella cualidad de la acción antijurídica que posibilita hacer un reproche personal al autor. "reprochabilidad". Representándose también aquí -como en la antijuricidad (véase supra. 2.

En el sentido más amplio. como totalidad: la voluntad culpable (o sea la acción culpable) . entonces. entonces el dolo pertenece también a la "culpabilidad". del que se ha separado (en el derecho penal material) la voluntad de acción (dolo) y la reprochabilidad. en sentido estricto. por lo tanto el objeto de la valoración de la culpabilidad. se han originado numerosos malentendidos. en el acto de voluntad que expresa en forma especialmente marcada el término "reprochabilidad". y por tanto. metódicamente. el elemento constitutivo de la culpabilidad. Exactamente lo mismo. y se ha denominado "culpabilidad". a esa variedad de significados de la palabra "'culpabilidad". se ha denominado "injusto" la acción típica. pero no solamente el dolo. Esta voluntad de acción valorada como culpable. culpabilidad es la característica específica que convierte el acto de l voluntad en un acto culpable. o sea la calidad específica de disvalor en la voluntad de acción. Solamente hay que tener en cuenta bien claramente que no se trata. más su condición de disvalor. ya que no solamente el dolo. junto con su condición de disvalor: la voluntad reprochable de accióil. del . Culpabilidad. sino la totalidad de la acción dolosa antijurídica es culpable. toda la acción antijurídica). "culpabilidad" es el acto de voluntad mismo. "culpabilidad" es u n concepto complejo. En el primero de los significados. sobre si el dolo pertenece a la "culpabilidad" tiene su origen en este doble sentido. "culpabilidad" significa también la voluntad de acción misma. compuesto cle acción. es denominada ahora también coino "culpabilidad". En ese sentido. antijuricidad y reprochabilidad. Si se entiende por "culpabilidad" la voluntad culpable de acción. en el segundo de los significados. Con ello se da paso a una ambigüedad equívoca en el concepto de la culpabilidad. es solamente la reproclzabilidad. Toda la discusión. sino toda la acción dolosa. Debido.tad antijurídica de acción (y por ella. junto con su calidad de disvalor. junto con su propiedad de disvalor de la antijuricidad.

Mientras que todo lo objetivo-externo fue asignado a la antijuricidad. es el resultado de un largo proceso de evolución. valorada a través de la reprochabilidad. En la teoría de la culpabilidad sólo se trata de su contenido. ya determinada anteriormente en la teoría de la acción y de lo injusto. 67). 173). "objetivo" y "subjetivo" (véase p. como tal. que convierte una acción y una voluntad de acción en culpable. pues. es solamente la reprochabilidad. El elemento constitutivo de la culpabilidad. ¿En qué.ha sido ya averiguado en la teoría de la acción y de lo injusto. Ya antes que en la antijuricidad.elemento constitutivo de la culpabilidad eri la voluntad de acción (la reprochahilidad) . debía pertenecer todo lo subjetivo-interno a la culpabilidad. por tanto. A1 comienzo de la moderna dogmática se muestra la separación en "externo" e "interno". Esta discriminación de valoración y objeto de la valoración. la falta de esta distincidn ha conducido en el problema del error de prohibición a una solución impropia de la teoría del dolo (véase p. Así. debía consistir la relación psíquica del autor con el resultado en la culpa inconciente? La culpa inconciente fue el pri- . mientras que su objeto. culpabilidad debía ser "la relación psíquica del autor con el resultado". no es solamente un problema de fuerza conceptual o de técnica en la exposición. pero ésta. sino que produce también importantes efectos en las consecuencias prácticas. se manifestó aquí la irrealizabilidad de la separación en externo e interno. sino la voluntad de acción misma. La comprensión de que el elemento específico de la culpabilidad radica en la "reprochabilidad". Es el elemento nuevo decisivo que se agrega a la acción y le da la calidad de culpable. que es valorado como culpable -la acción y la voluntad de acción. es una parte constitutiva de la acción típica y.

y la teoría reinante. teoría dela la acción finalista asigna al dolo. FRANK(Aufbau des Schuldbegriffs. pero cada uno pasa a ocupar su lugar más adecuado. La tentativa de RADBRUCH(ZStW. Fue DOHNA(Aufbau. 24. En este proceso. En cambio. p. y limitó el concepto de la culpabilidad a la valoración del objeto. lugar adecuado en la acción típica. Pero todavía faltaba la aclaración de la relación de la reprochabilidad con la "relación psíquica del autor con el resultado". "la relación psíquica" como elemento esencial en el concepto de la culpabilidad. hacasó. ninguno de los elementos anteriores se ha perdido. Con ambas conclusiones erróneas.mer escollo con el que chocó el concepto psicológico de la culpabilidad. 344) de desarrollar una culpa puramente psicológica. cambio (Reform. creíaen tener que sacar de ello la conclusión de que la culpa rio es en absoluto ninguna forma de culpabilidad. sobre la base de la comprensión de la estructura finalista de . se manifestó la insostenibilidad de un concepto psicológico de la culpabilidad. la teoría de la culpabilidad elimina los elementos subjetivos-psíquicos y retiene solamente el elemento normativo de la reprochabilidad. todavía se arrastró. ya que falta en ella la relación psíquica del autor con el resultado. 1922). p. p. 1913) ~'FREUDENTHAL(Schuld zind Vorwurf. al menos en el dolo. exactamente igual que en el establecimiento de la antijuricidad. 1. tenemos que ver con el resultado de una valoración". 32) quien dio el paso decisivo "para el conocimiento de que en el juicio de culpabilidad. que se ha hecho apátrida en DOHNA. La teo-SU ría de lo injusto se llena así cada vez más. KOHLRAUSCH. 194). que en su origen fueron asignados erróneamente a la teoría de la culpabilidad: primero con los elementos subjetivos de lo injusto. ein Schuldproblem. de elementos psíquicos. 1907) dio el primer paso para la comprensión del carácter normativo de la culpabilidad. y separó nítidamente entre valoración (reprochabilidad) y objeto de la valoración (dolo).. Siguiendo la sugerencia de DOHNA. le siguieron pronto GOLDSCHMIDT Nots-(Der tand. luego con la voluntad de acción.

sea que ésta tienda dolosamente a la concreción de un tipo. pueden ser también valorados) . comparación con lo que hubiera podido haceren . 108) . con 10 cual nos capacitaiilos para las so!uciones correctas. sólo ahora son destacados claramente. pero solamente lo que de ellos hizo o cómo los e~npleó. Por lo tanto. puede serle reprochado como culpabilidad. El autor hubiera podido formar una voluntad de acción adecuada a la norlna en lugar de la voluntad antijuridica de acción. y el objeto de la valoración de la culpabilidad no se reduce ni en el menor de los problemas.pueden ser más o menos valiosos (por tanto. LOS PRESUPUESTOS EXISTENCIALES DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD: LIBERTAD DE VOLUNTAD Y CAPACIDAD DE IMPUTACI~N Culpabilidad es la reprochabilidad de la formación de voluntad. a una mayor objetivación del derecho penal (véase p. de lo injusto. como últimamente lo ha sostenido GERMANN. que conduce. Por consiguiente. Por eso.sino al destacar la función objetiva de la voluntad en numerosos lugares. etc. Sus dones y predisposiciones -todo lo que el hombre "es" en sí mismo. toda culpabilidad es culpabilidad de voluntad. pero el contenido completo de la acción típica y el carácter verdadero de la culpabilidad. en los problemas de la participación. del error de prohibición. sea que no aporte la medida mínima de dirección finalista impuesta.son completamente infundadas. las objeciones contra la teoría de la acción finalista de la "subjetivación de lo injusto" o del "vaciamiento del concepto de culpabilidadH. no se sustrae del tipo de lo injusto ni la menor característica objetiva. Solamente 10 que el hombre hace con voluiitad.la acción. la teoría de la acción finalista no tiene nada que ver con una determinación puramente subjetiva de lo injusto. de la lesión de diligencia. 20. Con el traslado del dolo a lo injusto. de la culpabilidad.

Recht. de que ese hombre.Die GEHLEN. p. en lugar del autor. Cff. El reproche de culpabilidad presupone. l . ROTHACKER.% Este problema se divide tradicionalmente en dos subproblemas : 1) 2Es teóricamente imaginable la posibilidad de la correcta formación de voluntad.de ellos o como los hubiera podido o debido emplear. Mensch. v. 1950. en esa situación.0 La teoría de la evolución vinculada con DARWIN. hubiera podido formar su decisión de voluntad en forma adecuada a la norma. El aspecto antropológico Véase SCHELER. en lugar de la equivocada? (Problema de la libertad de voluntad). 1941 .Personlichkeit. 358. LORENZ. Z . y esto no en el sentido abstracto de lo que hubiera podido hacer un hombre cualquiera. f . <ha sido capaz para ello el autor concreto? (El problema de la capacidad de imputación o -más correctamente. 5* ed.de la capacidad concreta de culpabilidad) . 361 y SS. que el autor hubiera podido formar su decisión antijurídica de acción en forma más correcta.. solamente esto puede serle computado como "mérito" o serle reprochado como "culpabilidad".colocó al hombre profundamente en el mundo bio- . STORCH.. LOS PROBLEMAS DE LA LIBERTAD DE VOLUNTAD. Stellung des Menschen i m Kosmos. el caracterológico y el categoremático. 1. y muy concretamente. 2) Afirmada esta posibilidad. ps.que llegó a reinar en la segunda mitad del siglo XIX -correspondientemente al modo mecánico de pensar de esta época. e s t e r r . 1929. La problemática de la libertad de voluntad tiene tres distintos aspectos: el antropológico. 3 (1951). Schichten derDerDie Zeitschrift f ü r Tier@sychologie. adecuada a la norma. sino. por lo tanto.

El hombre sólo fue el último eslabón de la estirpe primitiva. totalmente sobre esta teoría. que según su naturaleza es tan constitutiva para nuestra especie como el trastorno de los modos heredados de comportamiento. es decir. En oposición fundamental al animal. 370). La pérdida de "aquellos estados de equilibrio en los cuales los diversos instintos. hombre está caracterizado por una degeneración profunda de los modos congénitos de comportamiento instintivo. en el que el hombre se muestra a sí mismo como responsable de sus acciones. hubiera sido mortal para la continuación de la existencia de la especie "hombre".p. el hombre está caracterizado negativamente por su amplia libertad de . una amplia retrogradación del comportamiento congénito. "precisamente a la inversa. de aquellos reguladores biológicos que dirigen con seguridad al animal. movimientos instintivos. aun superior. . lo que forma el presupuesto para el trabajo libre de la razón" (LORENZ.lógico. Recordemas que FRANZ LICZT. su inteligencia solamente una diferenciación. de modo que debía haber un camino directo de evolución del instinto animal a la inteligencia humana. en particular.GAROFALOFERRIy con estas teorías naturalistas. a saber: el pensar ordenado categoremática y razonablemente y. de los instintos animales. para no hablar de la relación estrecha de la Scuola Positiva italiana de LOMBROSO. llegado a la conclusión de que no es unahan diferenciación aún mayor de los instintos animales. sino. 362).en p a m a de Marburg. . si "no fuera compensada por una determinada prestación. prácticamente en todo otro animal". desligadas de las «reglas de juegos congénitas de un comportamiento instintivo" (LORENZ. Elp. No solamente filósofos. de la pena finalista. aun más fina. también. Estas opiniones se han comprobado como insostenibles. su aplicación en el problema de las categorías. sino. El hombre es también un sér especialmente amenazado por su amplia "libertad de instinto". había fundado su p r eV. zoólogos y psicólogos de animales (STORCHy LORENZ). y esquemas congénitos están vinculados entre sí. 1882.

más exactamente. Con esto la antropología filosófica (con la psicología comparativa moderna) vuelve a la antigua comprensión filosófica a la que e. . "Sólo el hombre.los modos congénitos e instintivos de comportamie~ito y positivamente por la capacidad y misión de encontrar y realizar él mismo lo correcto de su actuar a través de actos comprensivos. completando así sus predisposiciones antrópicas. sino que también la ejecuta ella misma. sino que este orden es su tarea responsable como sentido que le impone la vida. entre todos los seres vivientes. el sistema de acción típico de la especie. en cambio. la naturaleza no sólo indica la determinación. tiene el privilegio de entrar en el círculo de la necesidad inaccesible para meros seres naturales por medio de su voluntad. como persona. El hombre es un sér responsable o. según los cuales él mismo debe dirigir su actuar en actos responsables. "A la libertad existencia1 y desvinculación de lo orgánico" (SCHELER) pertenece como característi-. del sentido y del valor. En el lenguaje de la ciencia moderna. "pertenece al animal. todo hombre individualmente debe elaborar su sistema de acción . El hombre no ha recibido biológicamente. Al hombre. 366). el hombre debe adquirirlo.e n el fondo específico individual-en un período de educación. ca positiua diferencial del hombre. en forma inmanente. de todo el mundo animal.p. y no solamente normativamente (como homo noumenon) . le da solamente la determinación y deja librado a él mismo su cumplimienLO".n-SCHILLER Anmut und Würde ha dado la fórmula clá-. la vinculación de su mente con los criterios de lo verdadero. dadas solamente en general. y empezar en sí mismo toda una serie nueva de fenómenos" l. El animal posee un sistema de acción. sica: "en el animal y en la planta. en virtud de una trasferencia hereditaria. Sin embargo. como el animal. cada uno individualmente para poder vivir" (STORCH. pero en las que faltan disposiciones detalladas de ejecución.. el orden de la formación de su existencia. un sér con la predisposición de autoresponsabilidad: éste es el criterio decisivo que lo distingue ya existencialmente (como homo phaenomenon).

deseos. se eleva el "YO" mismo.. y viceversa. que afectan el yo. lo sujetan. Una "esfera baja" comprende los impulsos vitales. La degeneración de las formas congénitas de conducta y la estructura de un yo céntrico responsable. tan pronto como los actos de dirección adecuados al sentido del "centro del yo" (del pensar y del querer dirigidos por el sentido) intervienen.sino de la dirección de los impulsos psiquicos.Der Aufbau der Charakters. de los afectos.2. desprendidos del haz de instintos de autoconservació~iy de conservación de la especie. Ambos aspectos pueden no coincidir: la intensidad de estímulo puede ser grande. Bueno es advertir que no se trata aquí de la dirección del acontecer causal externo -es decir de la finalidad en el sentido tomado hasta ahora. cit. que se apoyan sobre fundamentos lógicos y los de la voluntad. decide en la contradicción entre ellos solamente la intensidad del estímulo. tendencia. lo arrastran y tratan de llevarlo a una acción. LERSCH. ha dado varias esferas a la estructura psíquica del hombre. que el más fuerte vence y oprime a los demás (es la llamada lucha de los instintos) .. los . intereses.. En cambio. los que dirige de acuerdo con su sentido y valor: los actos del pensar. que se orientan de acuerdo con el sentido y el valor. 428 y S. 60. de modo que aparece. La decisión de la acción es entonces solamente el resultado del instinto que llegó a dominar. Mientras que los impulsos trascurren puramente en la esfera baja. WELZEL. Por encima de estos impulsos de la esfera baja. Todos los impulsos poseen un doble carácter: tienen una determinada intensidad de impulso o estímulo y tienen también un determinado contenido de sentido. por decirlo así. etc.ZStW. aspiraciories psíquicas "superiores". vale decir. Aspecto caracterológico Véase ROTHACKER. como una víctima pasiva de los impulsos. lo toman. como centro de regulación de los impulsos. ps.loc. y pequeño el contenido de sentido.

instintos son ya entendidos en su contenido de sentido y
su significación de valor, para una correcta formación de
vida y, correspondientemence a este contenido de sentido,
son convertidos en motivos sobre los que la decisión de
voluntad se apoya, como sobre sus fundamentos materia!es (lógicos o adecuados al valor) . Los actos de la función
del yo trascurren en el ámbito del sentido, no en el de
la fuerza causal: los motivos de pensamiento y voluntad
son los fundamentos materiales, vale decir, los no causales,
sobre los cuales se apoyan, según el sentido, los actos de
pensamiento y voluntad. En este proceso es admitido el
iinpulso valioso, pero es desplazado el contenido de estí.mulo del impulso contrario al valor. También en este
proceso, los impulsos de la esfera baja son el presupuesto
inaterial para los actos de dirección adecuados al sentido.
Todos los objetivos con contenido, provienen -en lo
bueno como en lo malo- de la esfera baja, ellos son la
meta de los instintos, aspiraciones, intereses, etc. Solamente aquello hacia lo que kos estimula y arrastra un instinto, una aspiración, un interés, puede convertirse en la
meta-de una decisión de acción, sea instintiva o adecuada
al sentido. Pero la significación insustituíble de la función
de dirección de la voluntad dirigida por el sentido, consiste en que abre la puerta hacia una orientación de nueva índole de la vida humana, de acuerdo con el sentido
y el valor, y posibilita de ese modo al hombre la regulación de sus impulsos, la que le es dada como tarea responsable, después de anular los instintos biológicos.

3. El aspecto categoremático
Véase HARTMANN,Ethik; WELZEL,ZstW., 60, ps. 428 y s.

Después de esta delimitación existencia1 del problema de la libertad de voluntad, no se puede ya tratar del
problema del "sí", sino solamente del "cómo". 2Cómo es
posible al hombre la sobreformación de la obligación causal por obra de una dirección guiada por el sentido, a tra-

éS de la cual únicamente puede ser hecho i-esponsable,
por haber adoptado la decisión incorrecta en lugar de la
correcta?
La contestación no puede ser dada por vía del indeterminismo tradicional, pues éste, precisamente, destruye
el sujeto responsable: si el acto de voluntad del hombre
ha de ser determinado por nada, entonces el acto posterior
de voluntad no puede estar relacionado en forma alguna
con el anterior, ni inmediatamente, ni pasando por un
sujeto idéntico, porque tendría que estar determinado
por algo. El estado posterior del sujeto no debe entonces
tener absolutamente nada que ver con el anterior del que
surgió la primitiva decisión. Pero aceptando esto, el indeterminismo destruye, precisaniente, el sujeto idéntico al
que podría hacerse responsable de sus hechos, pues el
autor posterior no tiene ninguna relación, segíin ese punto
de vista, con el primitivo. El indeterminismo convierte
los actos de voluntad en una sucesión absolutamente independiente de choques individuales en el tiempo.
Nos acercamos a la solución, sólo por la comprensión de la superposición de varias formas de determinación. El error del determinismo tradicional radica en aceptar que existe solamente una forma de determinación, que
suele verse desde el comienzo de los tiempos modernos
en la causalidad, vale decir, en el monismo causal. Ciertamente, en el znonismo causal no se puede hacer un reproche al hombre porque ha adoptado la decisión equivocada en lugar de la correcta, ya que toda decisión
-indiferentemente de que sea equivocada o correctaha de estar fijada forzosamente desde el principio.
Ya en el ámbito del acontecer externo de la acción, hemos conocido una sobreformación del nexo causal, a través del nexo finalista. Ahora tenemos que preguntarnos
si existe la posibilidad de una dirección adecuada al sentido de los impulsos psiqz~icos del hombre. Aquí no se
trata de la libertad de acción, sino de la voluntad. Como
la situación resultante del problema se deja demostrar

con especial claridad en la estructura de los actos de coiiociniieilt~,se cita para el caso un ejemplo de ese ámbito.
Al escribir mucho tiempo o al hacerlo sin concentración, se presentan, como se sabe, frecuentemente, errores típicos de ortografía. La eq~~ivocación producese
siempre en la misma palabra, del mismo modo. Si se
presta un poco más de atención y no se escribe entonces
la palabra tan niecánican~ente,se puede observar todavía
con claridad la tendencia psíquica al error antiguo. La
pluma empieza con el antiguo trazo erróneo. Este acontecer erróneo trascurre todavía completamente en vías
causales: una determinada viilculación asociativa produce el resultado en el proceso ciego del acontecer. El resultado está establecido a través de causas anteriores. Si
me doy cuenta del error, continúo escribiendo y nie domino; entonces observo, por cierto, que todavía la tendencia antigua asociativa persiste, tan pronto como llego
a la palabra, pero la venzo por un acto dirigido por el
sentido y escribo la palabra "correctamente". Aquí interviene una nueva forma de determinación: el resultado
ya no es la resultante ciega de vinculaciones asociativas
anteriores, sino el contenido intencionado del sentido; por
lo tanto, la meta que está ante la vista determina la
ejecución del acto. Esta clase de determinación rige generalmente en actos de conocimiento: la coinprensión de
la relación interna de un objeto no es el resultado de
vinculaciones asociativas anteriores o de otros factores
causales, sino que se determina por sí misma, en forma
"vidente", según el objeto que está ante la vista. Los elementos del objeto y sus relaciones materiales son los fundamentos de conocimiento sobre los que el acto de pensar apoya sus pasos individuales. No son causas ciegas,
como en las vinculaciones asociativas, las que determinan
10s pasos del pensar, sino que se determinan por sí mismos,
de acuerdo con la lógica, segíín el contenido material de
los hechos que en el momento se tienen delante. Por eso,
el modo de ejecución de los actos del pensar muestra lo
más claramente posible la forma fundamental de ejecu-

ción finalista tle los actos: mientras que en la causalidad,
el efecto es la resultante ciega (indiferente al sentido),
d e los coinponentes causales en ese moniento existentes,
e n la finalidad, la meta determina los pasos que conducen
a ella, pero no en tal forma que atraiga a su vez ciegamente de nuevo los pasos del acto, sino de tal modo que
contiene los fundamentos de conocimiento sobre los que
el pensar se apoya y se abre por sí mismo el camino
hacia él. Con ello no está dicho que la ejecución del pensar sea completamente independiente de causas, pues también se basa sobre fundamento causal, y ello se muestra
cn el hecho de que el pensar es dificultado y aún completamente eliminado en casos de cansancio. Pero estas
condiciones previas causales son mero "fundamento", vale
decir, son los presupuestos para la existencia de clases
tie pensar, pero no para su manera de ejecución: como es
el mecanismo del pensar, que no se determina coqforme
2 causas ciegas, sino como fundamento de comprensión.
Pero tanto los pasos del pensar, como los impulsos del
pensar, no pueden estar causalmente determinados a través solamente de causas anteriores. Como para todo acto
de voluntad, así también para el querer conocer, se presume ciertamente un impulso de la esfera baia (un interés en el conocimiento) corno condición material, pero su
ielación con los demás impulsos eventualmente inhibidores no es determinada en el proceso del conocimiento,
de acuerdo con la mera intensidad de estímulo, sino de
acuerdo con su contenido de sentido como tarea material:
conocimiento es solamente posible, si puede ser asumido
responsablemente, como cumplimiento de una tarea dada
al suieto y comprendida de acuerdo con el sentido. Expresado en otras palabras: si ha de ser posible el conocimiento, el sujeto que conoce no debe ser solamente dominado por sus impulsos, sino que debe tener la capacidad para comprender el impulso de conocimiento, como
tarea llena de sentido, que impone frente a impulsos que
tienden a desviarlo, vale decir, para asumir la rpsfionsnbilidad por el acto de conocimiento. El conocimiento

presupone que trascurren no solamente los pasos de conocimiento en forma no causal (no fijados ciesamente por
condiciones anteriores previas) , sino que también el sujeto puede asumir por propia responsabilidad la obtención
del corocimiento como tarea llena de sentido. Pero, como
]a posibilidad de conocimiento no puede ser discutida
f n principio -pues el discutir mismo presumiría un conocimiento-, así no pueden ser tampoco discutidas lógicamente las condiciones bajo las cuales es posible un conocimiento para el problema de la libertad de voluntad.
Libertad de voluntad es la capacidad de podes determinarse de acuerdo con el sentido. Es la libertad de
orientar la fuerza causal, ciega e indiferente al sentido,
hacia una autodeterminación adecuada al sentido. No es
-como opina el indeterminismo- la libertad de poder
actuar en forma distinta (por lo tanto, también peor o
contrariamente al sentido), sino la libertad de un actuar
de modo adecuado al sentido. Por eso, la libertad no es la
posibilidad de poder elegir arbitrariamente entre sentido
y contrasentido, entre valor y disvalor (así, quizá, HARTI\.IANN, E t h i k , p. 714) ; la aceptación de tal libertad infundada de elección, sólo nos conduciría de nuevo al camino
erróneo del indeterminismo y destruiría al sujeto de la
responsabilidad. Mientras que lo contrario al valor determina al hombre, lo determina en forma del estímulo
causal (ira, envidia, avaricia, necedad, avidez de posesión,
instinto sexual, etc.) , y mientras tanto no se ha puesto
todavía en marcha el acto de libertad. Mala voluntad
es una dependencia causal del impulso contrario al valor,
y en este sentido una voluntad no libre. La libertad no
es ningún estado, sino un acto: el acto de la liberación de
la fuerza causal de los impulsos, hacia una autodetermirlación adecuada al sentido. Sobre la falta de este acto se
basa el fenómeno de la culpabilidad: culpabilidad es la
falta de autodeterminación adecuada al sentido, en un
sujeto que es capaz para esta determinación de acuerdo
con el sentido. No es una decisión adecuada al sentido
a favor de lo malo, sino el permanecer dependiente y

que es reprochado al autor como culpabilidad y retribuído con pena. El delito es por eso efectiva y cornpletamente el producto de factores causales. no hay ninguna respuesta. de parte de un sujeto que es capaz para la autodeterminación adecuada al sentido. sino quedar dependiente de la fuerza causal de los impulsos. Por eso ambas afirmaciones. p. hasta en contradicción entre sí. por contradictorias. está también participando la "voluntad libre del autor" en la producción del delito (SAUER. además de la predisposición y el ambiente. A la pregunta de cómo el hombre está en condiciones de liberarse del estímulo causal hacia una autodeterminación adecuada al sentido. en la criminología se presenta en todo sentido como producto causal de predisposición y ambiente. Cada una de ellas trata el mismo objeto en forma distinta. el dejarse llevar por impulsos contrarios al valor. Las afirmaciones de ambas ciencias parecen estar en una tensión extraña. no pasa de ser un extraño juego. Culpabilidad no significa decisión "libre" a favor de lo malo. Con ello está alcanzado el límite extremo para el an5lisis del problema de la libertad. Tampoco el derecho penal parte de la aceptación indeterminista. más aún. parecen excluirse. no sólo metódicamente. de que la decisión del delito proviene total o parcialmente de la voluntad libre y no de la cooperación . El análisis de la libertad muestra que en verdad no existe ninguna contradicción. sino según parece. también materialmente como a un objeto distinto. y asumir ésta como tarea llena de sentido.Kriminologie. 59). Desde este análisis del problema de la libertad cae una luz aclaratoria sobre la relación de la ciencia del derecho penal y la criminología. la indicación por cifras en porcentaje que indica hasta qué grado. y por eso la aceptación o. En el derecho penal el delito es el abuso de la libertad. como tampoco la hay a la pregunta de cómo llega la causa a producir el efecto. Aquí el preguntar mismo llega a ser sin sentido.adherido.

frecuentemente y sin duda. Los problemas en el establecimiento de la capacidad de imputación Comprendiendo que el hombre. determinación general de la esencia del hombre y de-su libertad. sobre su naturaleza. ya que. 1 .J. precisamente. la falta de la determinación del sentido en un sujeto autorresponsable. es capaz de una autodeterminación adecuada al sentido. 1953. esa experiencia empírica. la capacidad concreta de-culpa. no es ningún objeto de la percepción. enfermos mentales graves defienden tenazmente su capacidad de imputación. precisamente.209. y con el conocimiento de la estructura categoremática de esta forma de determinación.. WURTENBERGER. p. está existencialmente en condiciones de sobreformar en forma finalista (adecuada al sentido) la dependencia causal de los impulsos. pero no está establecido al mismo tiempo que ese hombre. y hasta la propia conciencia de ser capaz de culpa. S C H N E ~ EDie Beurteilung der Zurechnungsfühigkeit. pues el "objeto" de que se trata. menos aún de la percepción ajena. no se deja deducir de conceptos generales. práctica.de predisposición y ambiente. como sér determinado a la autorresponsabilidad. sino de la comprensión antropológica de que el hombre.. La capacidad concreta de culpa de un hombre no es.Z. MEZDER.Ta1 cosa no se establece mediante ningún juicio general. en absoluto. Pero. sino conocer en forma empírica. Véase K. causa aquí particulares dificultades. nin- . sino. si algo es real.R. en la situación concreta. Pero. 1. sino a través de un juicio existencia1 que pronuncia una afirmación sobre la realidad individual. 128.KLb. como un sér deterniinado para la autorresponsabilidad. Culpabilidad no es un acto de la determinación libre del sentido. está dada una. es realmente capaz de una autodeterm'inación adecuada al sentido. no es ningí~ncriterio para la existencia de la capacidad de culpa. 54.

son los incapaces de culpa por su juventud. al sujeto autorresponsable. no es. se sustrae a toda objetibilidad. un acto teórico. que nunca puede ser convertido en objeto. Todo conocimiento científico encuentra aquí su límite. siguiendo el 3 3. está ya fuera de todo juicio científico. la nueva versión (sobre la base de la ley del delincuente habitual del 24 de noviembre de 1933. sin ser destruído su propio sér. "comu~iicativo": es el reconocimientc del otro como tú. en una situación determinada. por sordomudez o por una anomalía mental.gúii objeto de un conocimiento teórico. JGG. sustraído a la objetivación: la subjetividad del sujeto. Por eso ese juicio se puede hacer más fácilmente desde el punto d e vista negativo que desde el positivo: elimina a todos aquellos hombres que no son todavía capaces de una autodeterminación llena de sentido o que han perdido esa capacidad. querer contestar "científicamente" esta pregunta. por eso. 2.. etc. como "libre determinación de voluntad". colno también del de los psiquiatras. Aquel acto por el cual el hombre se eleva del mundo de los objetos experimentables. ya que no puede convertir en objeto algo que está. con razón. como son las enfermedades mentales. a secas. e n principio. El juicio de que un hombre dado es capaz de culpa. sino un acto puramente existencia1 y. pero la exclusión d e la capacidad de culpa en estos estados. por eso psiquiatras concientes de su responsabilidad rechazan. las alteraciones de la conciencia.. Él es lo no objetivo. a la verdad. como sujeto igual. Ellos sí pueden establecer la existencia de determinados estados mentales anormales. accesible a una determinación llena de sentido y por lo tanto igualmente responsable como lo soy yo mismo. La definición legal d e la capacidad d e impzrtaclón Mientras que la versión originaria del 51 definió la capacidad de culpa en forma indeterminada. las que solamente ahora . de 1922) vincula la capacidad de culpa con las características de la autodeterminación adecuada al sentido.

b) Es condicionalmente capaz de culpa el menor después de cumplir 14 años y hasta cumplir 18 años (§ 3. de acuerdo con esa comprensión (C. JGG. imposición de obligaciones especiales. y b) de determinar su voluntad. C. a) En principio. 73-12?). Para el elemento intelectual es decisiva la comprens. Se debe examinar en estos casos su capacidad de culpa. 2. JGG. penándolo con prisión para menores (máximo 10 años) o con medios disciplinarios (arresto para menores. con demasiada amplitud. sino que el autor debe saber que su hecho es una infracción contra aquellas normas sociales que son imprescindibles para la convivencia. Capacidad de culpa (capacidad de imputación) es. JGG.) . del 6 de noviembre de 1943. un elemento adecuado al conocimiento (intelectual) y otro adecuado a la voluntad (voluntativo) : los dos juntos constituyen la capacidad de culpa (véase RG.. Abs.. se lo hace responsable de esacuerdo con s u j ~ l v e n t z ~ d . Se debe prescindir de ambas. no de lo "no permitido".). si son suficientes medidas educativas o la * . a consecuencia de su falta de madurez mental y social.llenan positivamente la indeterminada "libre determinación de voluntad".. véase 3 1) . apercibimiento. JGG. En todos los casos se trata de la comprensión de lo injusto material. y51 y 55.) . por lo tanto. ni basta la conciencia de cometer un hecho meramente amoral. Si es capaz de culpa. La capacidad de culpa tiene. como lo dice el 51. P.ón de lo "injusto" del hecho. decir. por lo tanto. Grados de la capacidad de culpa Véase: "Reichsjugendgerichtsgesetz". la capacidad del autor: a) de comprender lo injusto del hecho. es incondicionalmente incapaz de culpa el menor hasta cumplir 14 años. como lo expresa el S 3. 3. 3. No es necesario que el autor conozca el hecho como contrario a la ley. legalmente presumidas (5 3.

También aquí se realiza un examen en el caso individual. proccde la atenuación de pena (S 55) . con la presencia de alguno de ellos. el juez puede decidir la aplicación de medidas educacionales del Tribunal de tutela. sean de naturaleza fisiológica o patológica. hipnosis. la ley emplea un "método combinado psicológico-biológico" (MEZGER). L a incapacidad de culpa y la capacidad disminuida de culpa. ej. enumera determinados estados mentales anormales e indica al juez la necesidad de averiguar si. allí está también excluída la capacidad de culpa. 4. a consecuencia de graves trastornos mentales ( § 51) a ) El presupuesto de la incapacidad de culpa. presupone la integridad de las fuerzas mentales superiores de la persona.. c) Condicionalmente capaz de culpa es el sordomudo. La capacidad para reconocer lo injusto y actuar correspondientemente. Para caracterizar tales estados mentales anormales. delirios . JGG. d) Las personas mayores de 18 años son en principio incondicionalmente capaces de culpa. Donde estas funciones mentales están eliminadas por influencias causales. queda eliminada la capacidad de culpa en el caso individual. que son las que posibilitan la existencia de una personalidad moral. p. En ellos se examina la capacidad de culpa solamente en los casos dudosos. retardado mentalmente a causa de su sordomudez.) .internación en un instituto de curación o de asistencia (5 5. Entran en cuestión solamente los siguientes estados mentales anormales: aa) Trastornos de la conciencia: trastornos transitorios de la conciencia de una duración más o menos larga. el sueño mediante somníferos. Si el menor no es capaz de culpa. si la capacidad de culpa está disminuída. desvanecimientos.

C) La capacidad disminuída d e culpa ( S 51. b ) Las consecuencias penales. bb) La perturbación patológica de la actividad mental. inc. Si comete entonces la lesión corporal en el estado de incapacidad de culpa. Cuando los estados mentales anormales mencionados en a.. pueden corresponder también psicopatías de alto grado (RG. si son peligrosos. La embriaguez dolosa o culposa es punible si el autor comete en ese estado de embriaguez una acción amenazada con pena. a pesar de la incapacidad de culpa. 60-30. la imbecilidad y debilidad. estados afectivos de alto grado. b. es responsable por lesión corporal dolosa. a ) . porque él se ha utilizado a sí mismo culpablemente como instrumento para la comisión del delito (RG. ej. impunes. tienen el efecto * .. la embriaguez (también embriaguez alcohólica) y semejantes. cc) La debilidad mental: la idiotez. 73-121) . y en general. en la embriaguez) . aa) Los incapaces de culpa permanecen. por principio. Ejemplo: A quiere apalear a B y bebe para tomar coraje. En RG. 2 ) . P ) En la embriagzsez absoluta (S 330. en el momento de la realización de la acción: a) en la actio libe?-a in causa: el autor se sitúa en estado de incapacidad de culpa (p. grados menores de trastornos inentales patológicos. 73-183). véase § 31) bb) Por excepción es penado el autor. A ellas corresponden todas las verdaderas enfermedades mentales (las psicosis en el sentido médico) . no excluyen por completo la capacidad de culpa. se muestra un caso culposo de actio libera in causa. para cometer en él un delito o a pesar de que pudo prever la comisión del delito.. pueden ser internados en un illstituto de curación o de asistencia (S 42.febriles.. sino que sólo la limitan marcadamente.

Culpabilidad es reprochabilidad. genéricamente. Su objeto. es la relación específica en que está la voluntad de acción con el orden jurídico. según el cual ella no es adecuada a la norma. 1942. valiéndose para ello de una pena severa (véase RG. por consiguiente. el juez puede tam-42. prácticamente n o puede existir una capacidad parcial de imputación. del autor: su capacidad de culpa o imputación. sea que no aporte la medida mínima jurídicamente impuesta de dirección final en el producido no doloso de resultados. en la situación concreta. la voluntad de acción dolosa o no diligente. las psicopatías y la idiotez. se refiere a un comportamiento antijuridico real. Esta capacidad de culpa existe (o no existe) . Sin embargo. 2. vale decir. inc.. Como vimos. con zrreglo al 5 51. de acuerdo con los principios de la punición de la tentativa (5 44) . los trastornos mentales transitorios. En cambio. Caracterís- . para intimidar en el futuro a un autor sin voluntad.. en lugar de atenuarla. además. 329 y 122) . p.de disminuír la capacidad de culpa y facultan al juez. la culpa está siempre excluída. es la formación de voluntad antijurídica. b (véase bién agravar la pena. según el 31) . lo que se reprocha. sea que la voluntad de acción se dirija dolosamente a la concreción de u n tipo. El objeto de la reprochabilidad es. ej. de si se comporta en forma adecuada al derecho o antijurídicamente. en cambio. puede disponer el alojamiento en u n instituto de curación. En la práctica sólo tienen importancia para el caso. adecuada al sentido. a una atenuación de pena. bajo ciertas circunstancias. La reprochabilidad misma. vale decir. El presupuesto existencia1 de la reprochabilidad es la "autodeterminabilidad" libre. ps. independientemente de si el autor actúa o no.. en las verdaderas enfermedades mentales. DR.

como una característica constitutiva de la voluntad finalista de acción (del dolo) y por lo tanto ya decidido de antemano con la afirmación del dolo. a un comportamiento adecuado al derecho. La culpabilidad concreta (la reprochabilidad) es constituída. por lo tanto. por lo tanto. tanto en su condición de típico. -paralelamente a la capacidad de culpa general. como la culpabilidad individual no es otra cosa que Ia concreción de la capacidad de culpa coti miras a un hecho individual. así se determina la reprochabilidad por los mismos elementos que la concretan.5 típico. El conocimiento del disvalor jurídico se estructura sobre el conocimiento de que el hecho i. todos aquellos elementos necesarios para que el autor capaz de culpa hubiera podido formar una voluntad d e acción adecuada a la norma en lo referente al hecho concreto. y él debr haberse podido determinar por ese conocimiento (real o posible) de lo injusto. el conocimiento de la concreción del tipo es tanto un elemento para la reprochabilidad de la decisión de acción.21.tanto por elementos intelectuales como voluntarios. Los elementos intelectuales de la reprochabilidad Un hecho solamente es reprochable si el autor lo ha conocido exactamente o podía conocerlo exactamente. 169 . vale decir. LA REPROCHARILIDAD Y SUS ELEMENTOS ticas constitutivas de la reprochabilidad son. cuanto en su contenido jurídico de disvalor. la antijuricidad del hecho puede ser conocida solamente entonces exactamente si el autor ha conocido o pudo conocer el hecho. en lugar de la voluntad contraria a la norma. En la acción dolosa. 1. Ahora bien. el autor debe haber conocido lo injusto de su hecho o al menos debe haberlo podido conocer. ya en su condición de típico. cuya existencia general hace la capacidad de culpa. A.

se basa en parte considerable el mal entendido de la doctrina reinante.Sobre esta doble función del conocimiento del tipo. precisamente. Pero dolo no es el mero conocimiento del tipo. En cambio. por regla general. también con inclusión de las consecuencias conocidas como posibles. el objeto de la reprochabilidad. mientras que la decisión de acción. es. no se distingue. tanto para la voluntad finalista de acción. pueden presentarse en el caso particular dificultades de deslinde. el conocimiento del tipo está ya establecido con la afirmación del dolo y por eso no es problemático como elemento de la reprochabilidad. como factor independiente de la acción. es en el último caso exclusivamente un elemento de la reprochabilidad. como para la reprochabilidad. en la culpa conciente le falta esa voluntad incondícionada de concreción. también las consecuencias posibles del hecho. de los tipos culposos. actúa solamente porque cuenta con la no presentación de las consecuencias adecuadas al tipo. El conocimiento del tipo es solamente un elemento dependiente. Establecida la voluntad de acción. por lo tanto. en el dolus eventualis. tanto para la decisión de la acción. menos en el ámbito de la culpa conciente. En las acciones dolosas. la conocibilidad de la concreción del tipo constituye. 2. la culpa conciente del dolz~seventualis. un problema especial de la culpa. sino solamente en la decisión de acción (en la voluntad de concreción). el conocimiento de las consecuencias posibles. por lo tanto. En la característica del conocimiento del tipo. como para la reprochabilidad de esta voluntad de acción. el autor quiere concretar el hecho de todos modos. sino que es la decisión de acción. las que . a) En la culpa conciente el autor prevé las consecuencias posibles de su hecho. En las lesiones imprudentes de bienes jurídicos. sobre la base del conocimiento del tipo. y no ya de la voluntad de acción. vale decir. según el cual el dolo pertenece a la culpa. Ésta comprende. El conocimiento del tipo. en cambio.

67-20. b. El derecho exige. 171 .iamiento de 10s médicos y otros profesionales de la medicina") . pero ésta es. Esas dificultades de prueba.Y declara a-tiiurídica la lesión de esta diliqencia (especialmente importante en el derecho civil. generalmente.o. Mientras que la previsibilidad general del resultado. 74198) . injusto.. a. 67-23. no parte constitutiva de la reprochabilidad (vease WELZEL. la observancia de la diliqericia obietiva -posible para un autor inteligente. p. para las acc. según la medida de su capacidad de comprensión (RC. a travCs de una persona inteligente. como culpa se puede reprochar esta lesión objetiva de diligencia. solamente cuando el autor individual pudo prever el resultado. y para el coqcepto de la agresión antijurídica en el 53) . objeto. para el 5 42.21. la lesión de la diligencia objetivamente impuesta es reprochable al autor solamente cuando y en cuanto él hubiera podido tener también la previsión del resultado. además.U b) Un problema especial en el estudio de la culpa lo constituye la conocibilidad de la concreción del tipo en la culpa inconciente. precisamente porque se trata a e dificultades de prueba que existen en la realidad. 20). y 330. La previsibilidad individual del resultado es un elemento constitutivo de la reprochabilidad de la lesión objetiva de diligencia.ctila1 que tiene individualmente el autor (RG... es un elemento del tipo de. Por eso es decisivo el estado de formación int~1. como parte constitutiva del disvalor objetivo de acción de la acción culposa. ei.sino que radica en el elemento de la voluntad (la voluntad de concreción). m die finale Handlungslehre. en nada modifican el criterio por ei que la delimitación entre dolo y culpa conciente no la da el conocimiento del tipo. p. LA REPROCHAB~LLDAD Y SUS ELEMENTOS ninguna teoría puede eludir. como parte constitutiva de la reprochabilidad -ésta es en ambos la misma.oiies que se realizaq e? el ámbito social. referente a la "obligación de perfecc. En ella. indudablemente. posible para una persona inteligente. la previsibilidad indiuidltnl es una característica constitutiva para la reprochabilidad de aquella lesión objetiva de diligencia.

2 . 1948.2 6 9 ) .des Zrrtums. sino. 44. desde hace mucho. en lugar de hacerlo antijurídicamente. una acción no es ya reprochable. 6 0 . Esta simple verdad ha necesitado mucho tiempo y gran esfuerzo para imponerse y no es hoy todavía indiscutida. el Tribunal Supremo alemán ha rechazado. 1951. Una excepción poco tenida en cuenta en su significado la constituyen. han impedido hasta la actualidad el reconocimiento de la consecuencia lógicamente obligatoria del concepto de la culpabilidad. su antijuricidad. para el alcance del deber del juramento en el163). 61-429. Abhandl. debe agregarse el conocimiento o conocibilidad de la antijuricidad. Die Arten SJZ. las consecuencias correspondientes para la reprochabilidad del dolo @G. p. p. solamente cuando conoció su deber objetivo de diligencia o pudo conocerlo con la diligencia necesaria (compárese RG. por el s d o hecho de que su autor haya conocido o podido conocer su cualidad de ser adecuada al tipo. Al conocimiento o conocibilidad de la concreción del tipo..Con ello tampoco aquí se refiere la previsibilidad individual únicamente al resultado. únicamente. MDR. 65. decididamente.. WEIZ.. cuando él conoció o pudo conocer. los delitos culposos. 368. hasta en los últimos tiempos. En ellos. 286. además. DOHNA.4 0 8 . La autoridad del precepto romano error juris nocet y la preocupación infundada de que pueda darse al infractor del derecho una excusa cómoda y una absolución no justificada. ciertamente. p. se ha reprochado al autor la lesión de diligencia. sino que debe comprender también el curso causal en sus rasgos esenciales. . WELZEL.Aufbau der Verbrechenslehre. Sin embargo. La clara verdad es que se puede hacer el reproche de culpa solamente cuando el autor estuvo en condiciones de conocer la antijuricidad de su hacer: el autor hubiera podido formar su voluntad de acción conforme al derecho. En cambio.. Strafr..

aun en casos de desconocimiento inculpable de la antijuricidad.. de acuerdo con el 5 59. Sin embargo. excluye el dolo. MDR..59. OLSHAU-S LK. sino tambiéri el de la antijuricidad. p. 368.59. ha pronunciado pena sin culpa y con ello lesionado un principio esencial de la culpabilidad: no se puede reprochar al autor la decisión antijurídica de su acción. Ejemplo: Una muchacha proveniente de Alemania Oriental comete en Alemania Occidental un aborto. 1. en medida creciente. SCHRODER. De ello resultó la "teoría del dolo". si no pudo haber conocido la antijuricidad. 65. 1951.. La teoría del dolo Véase: MEZGER. LA REPROCHABILIDAD Y SUS ELEMENTOS 173 Sancionando el Tribunal Supremo. IX. A. y la práctica misma se ha liberado. ya que considera el dolo como una parte constitutiva de la culpabilidad y no lo coloca. formando parte de la acción y de lo injusto. iv. en la convicción tomada de la práctica de su residencia nati- . e. Así llegaron a considerar el conocimiento de la antijuricidad como una parte del dolo. p. 144.tiene como contenido. 1950. de los principios del Tribunal Supremo. 1 . NAGLER.MDR. la solución adecuada del problema debió costar a la teoría reinante.. si le falta al autor.SEN. lo mismo que el error de tipo. el dolo es un elemento de la culpa que -divergiendo de la opinión de la Corte Suprema del Reich.. vor 8 51.KLb. 646. 11. Para la teoría del dolo. El conocimiento de la antijuricidad pertenece por lo tanto al dolo del hecho. El error sobre la antijuricidad. 1948. p. aun cuando actúe con pleno conocimiento del tipo. no solamente el conocimiento de las características del tipo. 6. La doctrina ha bregado desde hace mucho por imponer el principio de culpabilidad también para el error de prohibición.21. como la teoría finalista de la acción. WELZEL. entonces su dolo está excluído. V. p. como objeto de la reprochabilidad. desde 1954.vor 51. 1.SJZ. SCHONKE.

de que el aborto ya no está prohibido. sino el objeto de la culpa y que perienece por eso a la acción y al tipo de lo injusto.va. La teoría del dolo debería conformarse con u n "conocimiento" de lo injusto. Dolo y conocimiento de lo injusto exigen dos distintas clases de conocimiento: aquél requiere. las más de las veces. la representación actual o la percepción en el momento del hecho. El autor "sabe". en ese sentido. ya que no existe el tipo del aborto culposo. Es una solución totalmente inadecuada. La teoría del dolo no puede desarrollar seriamente su tesis. pero entonces debe tener claramente en cuenta que ello no basta para la clase de conociniiento que requiere el dolo del hecho. en lo referente a la antijuricidad y le falta completamente en hechos graves de carácter afectivo y en hechos rápidos concebidos en e1 momento. éste-se conforma con un "saber" inactual. o si participa un tercero en él (<participación en la tentativa culposa de aborto?). lo que resalta más aún. solamente actualizable. basta tal "saber" inactual. aunque no piense en ellas actualrnente. Pero éste lo tiene el autor solamente raras veces. en todo :nomento actualizable. quizá. Pero si se quisiera exigir una tal representación actual de la antijuricidad del hecho en el momento de su realización. Pero el error decisivo de la teoría del dolo radica en el desconocimiento del hecho de que el dolo no es una parte constitutiva. Pero para la forma de conocimiento del dolo no. que su hecho es injusto. e n ese m o m e n t o y real. Según la teoría del dolo. entonces difícilmente habría hechos dolosos. si el aborto no se produce (ltentativa culposa?). El dolo exige un conocimiento real y actual (percibir o representar) de las características del tipo en el momento del hecho. de modo que el hecho queda impune. iiiieiitras . el dolo de aborto de la muchacha se excluye por el error de prohibición. en el sentido de un "saber" inactual. necesariamente. así como conoce las reglas de sumar y restar y muchas otras cosas. sino que es preciso un conocimiento actual.

119. OHG. Lo más fácil para el autor es la posibilidad de una autodeterminación adecuada al sentido. 369: MDR.. La teoría de la culpabilidad Vease: DOHNA. 837. HARTUNO y WARDA. p.que el conocimiento de la antijuricidad es solamente una parte constitutiva de la reprochabilidad. p. 1950. KOHLRAUSCH. 1950.Gr. 31. H I ~ P E L . Objeto del reproche de la culpabilidad es la voluntad antijurídica de acción. p. 1950.. 2. SCHMIDT.. 1951. Esta dolosa o no diligente voluntad de acción es reprochada al autor en la medida en que pudo llegar a su conocimiento la antijuricidad de la acción y convertirse en contramotivo que determina el sentido. De ello resulta que el conocimiento de lo injusto no es ningún elemento constitutivo del dolo del hecho. 3. p. MDR.SIZ. cuando 61 no cono- . vox WEBER. El dolo antijurídico es reprochable ai autor en la medida en que pudo actualizar el conocimiento de la antijuricidad y convertirlo en el contraxnotivo que determina el sentido.. en ambos casos es un elemento de la acción antijurídica. Semrjante. 385. p. Stuttgart DRZ. 122. 574. D.. ya sea en el dolo adecuado al tipo o en la lesión no dolosa de diligencia. 59. p. 349.. p. es que se le hace el reproche. 2 . WiStGen.SJZ.11. E conocimiento1 de la antijuricidad no es lo q u e se reprocha al autor. Ésta es la solución de la teoría de la culpabilidad. 65. sino solamente de la reprochabilidad. WELZEL. p. p. 690. pero sujeto a malos entendidos..L. NIESE.obra citada. 2.JR. p. Por eso. EB.. 1949. Porqué el autor pudo conocer la antijuricidad y por consiguiente pudo omitir su decisión antijuridica de acción. 209. 6. OLG. p. Las consecuencias de la teoría de la culpabilidad están legalmente reconocidas en el art. 164. NJW. Oldenburg. 1948. 1948. p. siendo indiferente que la conozca en el momento de la coniisibn del hecho (actual) o que pueda instantAneamente actualizarla... cuando él conoce positivamente la antijuricidad. h. sino el porqué se reprocha al autor el dolo antijurídico. en este caso el reproche de culpabilidad es más fuerte. 33. 1950. Más difícil es para el autor. 20 del Código Penal de Suiza.obra citada. u.

o queda completamente impune. Oldenburg. ~ientrasque en la lesión no dolosa de diligencia. la reprochabilidad y la pena. . es dificultada la posibilidad concreta de actuar adecuadamente al derecho (Así ahora especialmente: OLG. Sobre esta base se deja solucionar inobjetablemente el caso arriba mencionado: el error de prohibición de la muchacha no cambia para nada su dolo del hecho. una tentativa de aborto). entonces se le puede también reprochar.. si a consecuencia de un desconocimiento evitable de la prohibición. como la dificultad de la capacidad general para actuar adecuadamente al derecho. en relación con el fj 44. 2. El hecho es un aborto antijurídico -doloso(o sea. el límite de pena de los tipos culposos admite inmediatamente una atenuación adecuada de la pena por el menor grado de la reprochabilidad. sino que afecta solamente la reprochabilidad de ese hecho. según el 51. recurriendo a la conciencia o a consultas y cosas semejantes. Si él hubiera podido conocer lo injusto de su hecho. debe tener vigor el mismo principio. 1950. para los delitos dolosos se debe recurrir a una clave general de atenuación para el desconocimiento evitable de la prohibición del 51. 690) . inc. p. por participación en el aborto antijurídico-doloso.ce la antijuricidad. Instigador y cómplices se hacen punibles. Tratando así el error de prohibición. 2. MDR. 2. inc. El error evitable de prohibición atenúa la reprochabilidad y por lo tanto la pena a medida de su disculpabilidad. entonces se elimina por completo la reprochabilidad y la pena. en unión con el fj 44. Si el desconocimiento de la prohibición fue inevitable. atenúa. el que según si el error sobre la antijuricidad era o no evitable. resulta que la preocupación de que su reconocimiento podría seducir a excusas cómodas y conducir a absoluciones injustificadas. se debe penar más benignamente de acuerdo con el fj 51. independientemente de la culpabilidad de la autora. pero puede conocerla con alguna diligencia. inc. aunque en menor grado con relación al primer caso.

"embargo". si es evitable. El autor o no conoce la norma jurídica o la desconoce (la interpreta erróneamente). y el error de prohibición. Conforme a estos principios se debe distinguir entre el error de tipo. 2. La diferencia decisiva de las dos clases de errores no se refiere al antagonismo hecho-concepto jurídico. sino también sobre "lascivia" de la acción. ha dado lugar a dificultades por su condicionamiento histórico. por lo tanto. que excluyen la antijuricidad según la opinión del autor. inc. cuerpo. Error de tipo es. Para ello basta un conocimiento en el sentido de la valoración paralela en la esfera del profano.a otros fundamentos que están fuera del tipo. deja intacto el dolo del hecho y se refiere -con pleno conocimiento de las circunstancias objetivas del hecho. Pero quien cree tener derecho a sustraer una cosa aje- . no solamente el error sobre "lo material".es infundada. perteneciente al tipo de injusto. "documento". se excluye el dolo (S 59). en cambio. pues solamente el error de prohibición inevitable libera de pena. sea de índole real (descriptiva) o normativa. a) Si el autor se equivoca sobre una característica que pertenece al tipo objetivo de lo injusto. como cosa. se encuentra en error de tipo. Es completamente equivocado el término "error de hecho". Cada uno de estos errores excluye la culpabilidad. sino a la diferencia: tipo-antijuricidad. causalidad. si es inevitable o la atenúa de acuerdo con el 51. "ajeno" de la cosa. o acepta erróneamente un fundamento de justificación. que excluye la culpabilidad. b) El error de prohibición. que él erróneamente toma por propia. Error de tipo es el desconocimiento de una circunstancia de hecho objetiva. que excluye el dolo. Puede entrar en cuestión solamente un hecho culposo (error de tipo). aa) La distinción entre el error de tipo y el error de prohibición. ya que siempre fue mezclada con los conceptos error facti y error juris. "funcionario". él no sabe que sustrae una cosa ajena. y el 44. Quien sustrae a otro una cosa.

por la otra. quien lo sabe. error de hecho y de derecho. cifra 1). bb) La antijuricidad no se convierte en la característica del tipo porque este nombrada -sin necesidad. dd).. dd) Un caso de error de prohibición lo constituye la aceptación errónea de un fundamento de justificación. por lo tanto. el no conoc.178 LA m 1 6 ~PUNIBLE Y SU AUTOR na (p. como. 5 366. p.. . o "sin estar facultado para ello" (5 341). sino elementos especiales de la antijuricidad. "adecuada al derecho" (S 113). ej. Quien no sabe que la cosa dispuesta por él está embargada.. por una parte.en el tipo (p. pcro erróneamente cree tener derecho al desembargo. lo mismo ocurre con otros términos utilizados para fijar la antijuricidad. Tampoco las características especiales del deber jurfdico son características del tipo.). "no autorizado" (SS 132 y otros) . se encuentra en error sobre la antijuricidad de su hacer. Además. ej. Hay errores de derecho que son errores de tipo: p. como acreedor frente al deudor insolvente). cc) En las leyes en blanco. ej. como. etc. 124. 239. como lo ajeno de la cosa. se encuentra en error de prohibición. "jurídicamente válido" (S 110). ej.). en los $5 123. 246.. "competente" (§S 137 y 153 y SS. ej. el error sobre la adecuación social de la acción. p. el error sobre características normativas del tipo.. y hay errores de hecho que son errores de prohibición: el error sobre los presupuestos reales de un fundamento de justificación (véase infra. y error de tipo y de prohibición. 240.. se equivoca sobre una característica del tipo. un error de prohibición. sino que es siempre valoración del tipo.miento de esa norma es lo que hace incurrir en error de prohibición. "sin autorización" (S 145 a). ej. pero remiten a otras normas lo referente al tipo (p. "no justificado" ($ 277). El error sobre estas característivas del deber jurídico es. leyes penales que contienen solamente la amenaza de pena. son dos pares de conceptos de índole completamente distinta. es un error sobre la antijuricidad de la acción. Por lo tanto.

De ello resulta que los tres casos de la aceptación errónea de un fundamento de justificación son. o porque cree poder castigar corporalmente a quien le ofende (aceptación errónea d e un fundamento de justificación jurídicamente no reconocido). Él no actúa en un no conocimiento del tipo. pero 110 respecto al supuesto de la defensa necesaria putativa.. Pero como los fundamentos de justificación no eliminan la adecuación típica. se ha sacado la conclusión falsa de que la aceptación errónea de la defensa necesaria excluye el dolo del tipo (p. de error de derecho y error de hecho. LA REPROCHABILIDAD Y SUS ELEMENTOS Sea que el autor se equivoque sobre los presupuestos reales a sobre los límites jurídicos de un fundamento de justificación. el dolo de lesión corporal). errores d e 179 . o porque cree poder lesionarlo corporalmente con el objeto de su detención provisional (error acerca de los límites del derecho de detención).4 21. comete en todos estos casos una lesión corporal dolosa en la creencia de tener derecho a ella. la alternativa equivocada. 54-199: 63-2 19. De la tesis deficiente según la cual los fundamentos de justificación son características negativas del tipo y su concurrencia excluye el tipo. sino solamente en u n error de prohibición. con relación a los dos últimos casos. 72-302). la teoría de las "características negativas del tipo". En esta concepción de la doctrina reinante se deslizan dos errores: por una parte. en estos casos se equivoca acerca de la antijuricidad de su concreción dolosa del tipo. más bien acepta la teoría reinante -aquí tarnbién lrr Corte Suprema del Reich. si el error fue evitable (RG. ya arriba rechazada. en la misma medida. n o se excluye tampoco el dolo del hecho por la aceptación errónea de un fundamento de justificación.. sino solamente la antijuricidad. sea que suponga erróneamente un fundamento de justificación no reconocido por el derecho. Esto está reconocido generalmente por la teoría reinante. Quien lesiona corporalmente a otro porque se cree agredido por él (defensa necesaria putativa).un error de tipo que exclziye el dolo y resuelve penar por lesión corporal culposa. por otra. ej. sino solamente el conocimiento de la antijuricidad.

se debe. Donde más lejos va el derecho es en la disculpa de una formación de voluntad antijurídica-no dolosa. B. el evitable la atenúa a medida de su disculpabilidad. atenuar la pena de acuerdo con los 51 y 44. de la capacidad general para una formación de voluntad adecuada al sentido. el derecho debe limitar al máximo situaciones de esta índole en interés de la fuerza de vigencia de sus normas. Esta posibilidad concreta de una autodeterminación adecuada al sentido para un actuar conforme al derecho. en lugar de antijurídicamente. en que el autor hubiera debido y podido determinar su voluntad adeczcadamente al derecho. que existe independientemente de la situación de la acción. . Por regla general. al cual los elementos intelectuales están subordinados. pues el contenido de la reprochabilidad se funda. que puede conocer la antijuricidad de su formación de voluntad. es el elemento más importante de la reprochabilidad. en absoluto. que la determine de acuerdo con esta comprensión. Ciertamente. hay situaciones de decisión en las cuales un actuar adecuado al derecho no es exigido tampoco al autor capaz de imputación que actúa en pleno conocimiento de lo injusto. El elemento de voluntad en la reprochabilidad ( L a exigibilidad de la obediencia jurídica) Tampoco el conocimiento de lo injusto puede fundamentar totalmente el reproche de la formación de voluntad. por tanto. el derecho exige al autor capaz de imputación. precisamente. sino de la posibilidad concreta del autor capaz de culpa. sino solamente cuando el autor pudo determinar realmente su voluntad de acuerdo con la comprensión de lo injusto en la situación concreta de la decisión. de poder determinarse en la decisión real de la voluntad por la comprensión de lo injusto.prohibición: el error inevitable excluye la culpabilidad. es decir de la capacidad de imputación. No se trata. Sin embargo.

. En el exceso en la defensa necesaria. el derecho exige más fuertemente al autor capaz de imputación que se determine a un comportamiento adecuado al derecho.e n cuanto no eliminan o disminuyen la capacidad general de imputación-. susto. 2). cuanto más cercano y mayor es el peligro y cuanto menos importante'es la desventaja que amenaza al autor. y no le reprocha la lesión de la diligencia objetivamente impuesta si actúa sin pensar. en estado de aturdimiento. inc.... En el problema que plantea el hecho de si la observancia de la diligencia objetiva se debe exigir al autor. lo mismo RG. 30-65: un peón sale por orden del patrón con un vehículo tirado por un caballo que tiende a escapar. cuando el peligro de bienes jurídicos s t a b a tan alejado que no se le pudo exigir la omisión del hacer no diligente. 1. 74-195). 2) Además. no reprocha al autor la lesión de diligencia conocida o conocible por él. posible para él. en el mejor de los casos. como atenuantes de culpabilidad. que dificultan o hacen imposible la observancia de la diligencia objetiva. sino siempre de su valoración objetiva por parte del orden jurídico.1) Aquí toma en consideración estados inculpables de cansancio o de excitación. tomando en cuenta las desventajas considerables. ya que. hubiera perdido su puesto. Considera la influencia de estados afectivos . 58-30). de temor. también al autor capaz de comprensión. La solución nunca depende en estos casos de la valoración individual de los motivos por parte del autor. se debe relacionar la distancia del peligro con la importancia del daño que amenaza la omisión de la acción no diligente. sobresfuerzo o cosa semejante (RG. por la comprensión de lo injusto. En hechos penales dolosos. tanto menos puede ser disculpada la lesión conocible de diligencia. negándose a hacerlo. excluyen completamente la culpabilidad (5 53. que hubiera acarreado para él la omisión (RG.

sino siempre como fin en sí niismos (KANT). por salvaguardar intereses aceptables (RG. Una excepción general la ofrecen los delitos de omisión. no es exigible al autor que se encuentra en necesidad. El caso más importante de aplicación de la inexigibilidad de un comportamiento adecuado al derecho (a pesar de la capacidad de imputación y comprensión de lo injusto). se limita la disculpa a casos de necesidad en peligro para el cuerpo o la vida (véase infra.. y puede disculparlas solamente porque. que se determine conforme a un comportamiento adecuado al derecho. y en el estado de necesidad del juramento (S 157). y éste puede salvarlos solamente lesionando intereses ajenos amparados por el derecho penal. como en el encubrimiento (RG. y en especial de intervenciones graves en la persona ajena (lesiones de cuerpo y vida de terceros inocentes). 60-101). si el cuerpo o la vida del autor o de iin familiar son puestos en peligro. Los terceros nunca deben ser tratados como cosas. sin que su acción pudiera ser jzistificada a través del principio jurídico general del medio adecuado para el objeto reconocido. Por eso el derecho no puede justificar tampoco graves intervenciones en el cuerpo o vida de terceros. Se trata de la lesión de aquellos bienes jurídicos que. sin culpa del autor. como mero medio para la salvación de la vida. nunca pueden ser empleados meramente coino medios. lo constituye el estado de necesidad penal de los §S 54 y 52. No se reconoce en los delitos dolosos un fundamento general de disculpa de la no exigibilidad de un actuar adecuado al derecho. considerando la debilidad humana. aun con miras a la protección del cuerpo y la vida. Solamente en algunos delitos en particular el derecho se conforma con un peligro menor. 66-397). . no 3).2.. por la no exigibilidad del daño de intereses propios aceptables (aquí se muestra otra similitud de los hechos de omisión con los delitos culposos). en los que puede ser disculpada también la omisión dolosa. Existe.

un peligro perruanente. p. Actual es cuando su debe temer que la defensa llegue tarde si no se actíia enseguida (RG.. Sobre peligro permanente puede verse RG.MDR. RG. 66-222. 54-338).. 66-225). si se puede esperar en todo momento nuevos accesos graves de ira. Aquí. LA REPROCHABILIDAD Y SUS ELEMENTOS Partiendo de estas reflexiones éticomateriales. debe ser tan considerable que limite la libre autodeterminación del afectado (peligro de cuerpo puede ser también un encierro que. no se es culpable cuando solamente se acarrea el peligro. Véase también. Un bebedor peligroso para la comunidad constituye. por su duración. está acarreado 183 . que se ahoga. Según la teoria de la diferenciación. Ambos se salvan y se toman a una tabla que sólo puede sostener a uno de ellos. pero no se puede exigir al autor la determinación conforme a liil comportamiento adecuado al derecho. he abandonado mi opinión anterior del efecto justificante del estado de necesidad penal. L a situación de estado de necesidad existe solamente en un peligro actual de cuerpo y vida. LA ESTRUCTURACION JURfDICA a) El tipo básico ( S 54). tenga un efecto sobre el cuerpo.21. peligro de cuerpo es solaniente la amenaza de un daño considerable para la salud o la integridad corporal. 375). aunque en el momento este tranquilo. 60-318.. sino cuando también la necesidad de la lesión de bienes jurídicos ajenos fue creada contrariamente al deber. 1949. Como lo muestra la expresión peligro de cuerpo y vida. 59-69. se dividen los casos de estado de necesidad en justificantes (si la acción de salvación es el medio adecuado para el objeto adecuado). con consecuencias peligrosas para la vida. Dos amigos salen de paseo en un bote de vela y sufren un accidente. RG. Uno empuja al compañero... y disculpantes (si esa relación no se da). y me he adherido a la teoría reinante de la diferenciación (WELZEL. por cierto. La situación de necesidad debe estar exenta de culpa.

no decidido. b ) L a accidn del estado de necesidad. pero disculpa al autor por la situación anormal de motivación. RG. 2. v. 42. . MEZGER. participación más adelante Comprende la situación de fuerza creada por una persona a través de coacción. ps. Por eso la acción está justificada según el 54.52.5Lb. también. al bombero. divergiendo... El estado de necesidad es. 231 y SS. en lo referente a los dolores y peligros normales del parto.-a la ejecución de una sentencia firmada. 2 ) b. KG. HIPPEL. Sobre la contrariedad al deber... si por fuerzas naturales o un comporta- . para ella es iniiferente cómo es creada la situación forzosa.'3 Esta disculpa no se concede si el derecho impone al autor el deber de soportar el peligro de cuerpo y vida: al soldado. 54. 57-268. p. p. precisamente. p. 247. entonces no debe tampoco salvarlo un familiar lesionando bienes jurídicos ajenos (discutido). 4 1-214). la necesidad de la lesión del otro compañero. al contralor de gases de minas (RG. aun cuando objetivamente parezca no corresponder (RG. véase. 369. Pero es inadmisible que se oponga resistencia inmediata a la fuerza jurídica. posible también en estados que resultan de disposiciones emanadas de la autoridad. 61-249.. La acción en estado de necesidad es antijurídica. 111. 111.a sabiendas el peligro (la posibilidad de un accidente con el bote de vela). 54.MAYER. 11.. c ) Las consecuencias juridicas. LISZT-SCHMIDT. OLSHAUSEN. al policía. NAGLER. al marinero. El 6 54 contiene la disposición más general. Entre varias posibilidades. en parte. ej. en principio.60-88. 36-340. el autor debe elegir el mal menor y debe perseguir subjetivamente el objeto de la salvación. Debe constituír la última posibilidad. pero no. dSobre ) El estado de necesidad porvéase coacción (S 5 4. Si es culpable de la situación de necesidad el que se encuentra en ella. a la mujer. 72-246). 2. -4sí FRANK.

EL ESTADO DE NECESIDAD SUPRALEGAL DISCULPANTE. La amenaza puede partir del propio familiar y afectarle a él mismo. ej. y) El 52.miento humano. la obediencia inquebrantable al derecho supondría un sacrificio tan grande para el autor. 106 a 111). torturar.. independientemente del Código Civil. pero el autor en estado de necesidad es disculpado por la situación anormal de motivación. y no debe poder ser evitado en otra forma. vale decir la fuerza que influye. B ) ' El hecho penal coaccionado es antijurídico. IV. mientras que la segunda solamente lo anuncia. como p. 38-127).. p. inc. Aquí no entra en consideración la vis absoluta que excluye toda voluntad del coaccionado y con ello toda acción propia. etc. el anuncio de un mal a causar por el amenazante. Este mal debe ser para el S 52 un peligro actual de cuerpo o vida para el que está colocado en estado de necesidad o para un familiar.: apalear. sino la vis compulsiva. a) El estado de necesidad de del-echo pella1 de los 9s 52 y 54 se estructura sobre la idea de que. el concepto de familiar con un criterio mucho más amplio que el que fija la ficción del 1598 del Código Civil. en la amenaza de suicidio (RG. Se diferencia la vis compulsiva de la amenaza. en que la primera contiene el mal mismo. que no se le puede exigir un comporta- . para forzar a una acción determinada. PP) Amenaza. en casos de necesidad de cuerpo y vida. es decir. Para estos casos rige especialmente el 52: a) La situación de fuerza: coacción a través de: aa) Fuerza irresistible. 2. El coaccionante es autor mediato a través de un instrumento que actúa sin libertad (véase ps.. La situación de necesidad no precisa estar exenta de culpa en otra forma que la del 54. en tanto esto no constituya la coacción que dé lugar al estado de necesidad. define para el ámbito del derecho penal. ej.

chocará con aquél y causará la muerte de un gran número de personas. 63. en la que en ese momento descargan algunos obreros un vagón.fueron salvadas. por cierto. En el caso planteado. Ejemplo: en el tramo empinado de una cordillera se desacopla un vagón de carga. p. Falta la culpabilidad jurídica como repro- . 2. 17. cargaría sobre sí una culpabilidad mayor. en el último momento la aguja que hace que el vagón de carga se dirija hacia la única vía lateral. como lo previó el empleado (véase. que por su acción -por la cual. pues no hubiera evitado la muerte de gran cantidad de personas.. y baja a gran velocidad hacia una pequeña estación situada en el valle. En caso de que el vagón de carga siga por la misma vía. mueren tres obreros. Un empleado del ferrócarril que prevé la desgracia. Por esta razón. y es una necesidad ajena de esa misma naturaleza la que lo lleva a una contradicción de deberes (conflicto de conciencia). 51). porque utiliza seres inocentes como mero medio para salvar a otros. sin asumir una medida determinada de culpabilidad moral. p. cambia. Si hubiera dejado que las cosas siguieran su curso. los §Cj 52 y 54 limitan la exclusión de la culpabilidad a situaciones en las que el autor mismo o sus familiares cercanos se encuentran en una situación de necesidad con riesgo de cuerpo o vida. en la que. OGH. considerando su instinto de conservación. algunas pocas personas murieron.también. la última decisión es la éticamente correcta. circunstancialmente. A consecuencia del choque. 1. p. WELZEL. al que no puede sustraerse. Pero el orden jurídico no puede hacerle un reproche de culpabilidad ante la comunidad jurídica. Pero también ella lo envuelve en uii actuar injusto y en culpabilidad moral. hay situaciones en las que no oprime al autor o a un familiar suyo esa necesidad. porque tomó a su cargo un resultado injusto menor para evitar otro más grave. Por ello. Sin embargo. el autor no puede sustraerse a la decisión. 321.. ZStW.miento adecuado al derecho. se encuentra detenido un tren de pasajeros.

en principio. todo otro miembro de la comunidad. que trata de arrancar a A el salvavidas. p. Por eso su acción es antijurídica y culpable. El fundamento supralegal de disculpa presupone: aa) que la acción del autor haya sido el único medio para evitar un mal mayor. Culpabilidad jurídica es un sector del campo más am~ l i o la culpabilidad moral. en culpabilidad ante la comunidad jurídica. falta la culpabilidad jurídica como reprochabilidad social del hecho. bb) que el autor haya elegido realmente el mal menor. Lo mismo rige para la participación en un hecho de estado de necesidad: X ayuda a B. tenía que actuar correctamente. porque cualquier otro colocado en la misma situación jurídica que el autor. ha de aportar y está en condiciones de aportar. sino que su intervención sólo desviaría el peligro de una persona a otra. si sin la intervención de X los dos estuvieran perdidos y por SU .: si en un naufragio X arrancara a A el último salvavidas y lo quisiera arrojar hacia B. ej. del mismo modo que el autor lo hizo. en lugar del autor. sino que toma a su cargo. "jugar destino". Pero donde hasta el juez no puede actuar en otra forma que el autor. b) No existe ninguna situación de conflicto de esta índole cuando el autor no puede eliminar un mal mayor. Pueda ser que B mismo esté disculpado por el 5 54. o de un grupo de personas a otro de más o menos la misma cantidad.&abilidad social del hecho. La reprochabilidad de lade formación de voluntad debe alcanzar un determinado g a d o socialmente relevante antes de convertirse en culpabilidad jurídica. en forma inadmisible. Aquí el autor no se encuentra en una situación moral ineludible de decisión. Habría que resolver de modo distinto. Debe estar lesionado al menos aquel grado de consideración frente a los deberes sociales que. cc) qule haya perseguido subjetivamente el fin de salvación. entonces no existe para X ni un fundamento de justificación ni de disculpa.

Si el autor supone erróneamente los presupuestos del estado de necesidad disculpante (de acuerdo con los puntos 3 y 4 ) . está sujeto B. 570.. En el caso de que sin cortar la soga ambos alpinistas hubieran estado perdidos. 1949. y el 5 44. precisamente.MDR. HARTUNG. inc. si X alcanza un cuchillo a A. está11 fundamentados. se encuentra en la misma situación psíquica de conflicto que la del que realmente está en esa situación. así. 47. 2. que se cayó al trepar. X está disculpado por un estado de necesidad supralegal. . en la situación psiqziica del autor.. p. está excluída aquí como allí la reprocliabilidad. ocurre en la conocida situación de los alpinistas..que A está protegido ya por el SCHMIDT. p.SJZ.. en la medida en que la suposición errónea de la situación de estado de necesidad. 63. WELZEL. debajo de él. para que pueda cortar la soga a la que..ayuda se puede salvar al menos uno de ellos. 1949. ZStW. p. 371.l .NJW. Compárese: EB. Como los fundamentos que excluyen en el estado de necesidad la exigibilidad de una determinación de voluntad adecuada al derecho. 155. sin embarao entonces se atenúa la reprochabilida'd del hecho antijurídico. sea disculpable y se deba disminuír la pena de acuerdo con el 51. que lo arrastró al caer. a no ser que el error mismo del autor sea reprochable. 1950. p. mientras 54.

sino. pasa por una sucesión continuada de etapas de concreciones parciales. desde la decisión de la acción hasta la completa concreción. LA TENTATIVA 5 22. . la voluntad mala es penada como tal. LAS ETAPAS DE LA CONCRECIÓN DEL DELITO. Todo delito doloso es una concreción de voluntad. La mera decisión de acción no es todavía punible: cogitationis poenam nemo F t i t u r . al fin y al cabo. TarnbiCn el delito consumado. ¿Cuándo comienza en esta serie el delito como acción merecedora de pena y cuAndo está alcanzado su contenido completo de delito? 1. Tampoco en el derecho penal de voluntad. La concreción de voluntad puede quedar detenida en las etapas iniciales o puede llegar hasta la completa ejecución de la decisión de la acción. esto. LAS ETAPAS DE LA CONCRECI~NDEL DTLITO.AR LA TENTATIVA 1. el pensamiento del hecho.PARTE SEGUNDA LAS ETAPAS DE LrZ CONCRECIÓN DEL DELITO. E N PARTICUI. no solamente porque la mera voluntad no es todavia captable y porque la moralidad no puede ser impuesta. también. sino solamente la voluntad mala que se concreta. por el abismo profundo que separa.

por su contenido delictual insuficiente y su escasa captabilidad real. ej. La voluntad impotente es ningún dolo penalmente relevante. se compra formularios de pagaré y la tinta y pluma apropiadas. "La malicia se consuma recién en el hecho" (Otlzello. impunes. 7"d. 2. en el pensamiento delictual. P. es decir.según la cual con la imaginación podría haber cometido todos los deli-c tos (H.Se recuerda la confesión de GOETHE. porque al detenerse en estas acciones preparatorias no se manifiesta todavía un poder delictual real de la voluntad. La clase de voluntad que es apta para la concreción del hecho. no solamente en el sentido de la voluntad que tiende a la concreción. 131). trasforma. Como tal no es todavía delito. Pueden resultar excepciones por obra del pensamiento de amparo !o más amplio posible de .Goethe. La energía delictual no se muestra. p. por cierto. Pero no todo hacer en que se trasforma la decisión mala es ya uri delito.. en principio. porque objetivamente no choca con el orden social. preparar los medios y cosas semejantes. averiguar la oportunidad del delito. sino que muchas veces antecede a este último un hacer que sólo prepara el hecho propiamente reprobable. Quien. sino en su trasformación en el hecho real. l ) . pero este hacer todavía no tiene color. No siempre se trasforma la decisión inmediatamente en tal coinportamiento.11. pues. por una parte. contra el que se podría intervenir con pena. GRIMM. 2 y 3 (véase p.. para falsificar un pagaré. por cierto. Por eso las acciones preparatorias son. Muy ampliamente en la dirección hacia un derecho penal del sentir es la versión actual del 49 a. 11. ante todo. incs. sino del hecho real determinado por ella. no surge de su contenido. sino también en el sentido de la voluntad apta para la concreción. El dolo es la voluntad de concreción y. 245). un dolo delictual. Delito es la lesión socialmente intolerable que choca especialmente con el orden de la comunidad. su decisión ya en un hacer exterior. por otra.

así empieza el hacer merecedor de pena en la actividad con la cual comienza el autor para ejecutar inmediatamente la acción adecuada al tipo. donde el autor comienza a ejecutar la acción éticosocialmente intolerable misma. en la índole de la comisión (en el disvalor de la acción) .. debe distinguirse la consumación formal de la material. ya con la realización del acto de falsificación. sino. fija la consumación también ya antes. la obtención de las ventajas del delito u otros objetivos del delito. Sin embargo. más bien.bienes especialmente importantes. El delito está consumado con el cumplimiento completo del tipo. que está descrita plásticamente en el tipo. 3. precisamente. es decir. Un hacer punible se inicia. el que el estafador consiga realmente la ventaja patrimonial aspirada. de acuerdo con el tipo penal. En ello se debe distinguir entre consumación formal y material. existen excepciones en la preparación de determinados instrumentos delictuales. Así. ej. vale decir. La ley enfoca la consumación dirigiéndose preponderantemente a la producción del resultado lesivo. en los 55 146 y 267. y para los234 y SS.Se determina cuando un delito está formalmente consumado. muchas veces. no pertenece al tipo objetivo. El delito consumado es siempre punible y en la medida máxima. que él perjudique a su víctima. p. con respecto a determinados autores peligrosos (55 151 y 245 a: Tenencia de instrumentos para la falsificación de moneda y de instrumentos para la violación de domicilio) . no pertenece ya a la consumación de la estafa: § 263. Además. lo mismo ocurre con la extorsión del 253. basta. lo que interesa al autor. b) Dentro de lo dicho. aquí. en principio. Como lo injusto punible no radica solamente en el acarreo de la lesión de un bien jurídico. como en otros casos. 4. en la tentativa. ej.. 288 y otros más (los a llamados delitos de resultado copado) ..257. que sólo se produce con . a) . p.

encierra el pensamiento de que en el hecho. la tentativa es púnible. 117). sólo en los crímenes. solamente cuando está expresamente indicado (§ 43. solamente los tipos de delito consumados. La posibilidad de una punición más benigna de la tentativa. también bajo pena. la tentativa tenia que ser penada. p. Este último camiro es técnicamente más manuable e idiomáticamente más popular.. la tentativa puede ser hoy penada más benignamente.. la tentativa. la fuerza delictual de la voluntad es.". Véase NAGLER. 5. Constituye u n problema tkcnico legal el decidir si e n la redacció. según las cuales al hecho completo pertenece también el resultado: asesino es. 224) y para LK. O si se deben formular. En las contravenciones nunca. de acuerdo con el 44. versión antigua). desde entonces tentativa y consumación están. hasta 1939.. De modo análogo al fj8 del Código Penal austríaco y al Código Penal francés. profundamente arraigadas.: mediante la versión: "quien emprcnde. situando en una cláusula gene-al. versión nueva. sin embargo. más débil que en la consumación del hecho. . en principio.la obtención del propósito delictual. ej. que queda detenido en la etapa de la tentativa. rvj. en todos los delitos. 2). 280. con carácter general. En este pensamiento se mezclan opiniones no racionales. en principio. Así en el 43. en los delitos. a) En el derecho vigente. por principio. En camb:o no es un mero problema técnico: a) si se pena la tentativa. para el concurso ideal (p. en principio. en principio. b) Mientras que en el derecho penal alemán. A. 43. equiparadas en el margen de pena. pues. del mismo modo que la consumación. sólo quien realmente ha matado. p. más b~nignamente(S 44.la prescripción (Ij 30. 111. inc. b) si se la pena. La consumación material es importante para el problema de la participación (véase p. en todos los casos. 2.1 dc los tipos debe incluírse la tentativa en el tipo niismo.

73-143 y otros). Sin embargo. el matar con el apretar el gatillo. para la tentativa (RG. 59-386. no desde el interior de la . No es punible. por cierto. incluyendo en la tentativa ya acciones que. Unicamente en raros casos está puesto bajo pena el peligro culposo. el tipo subjetivo debe existir completamente y. será más inequívoco determinar el comienzo de la ejecución. el sustraer tendría que empezar recién con el extender el brazo. Una ampliación la aportan las teorías objetivas-materiales. Entonces. pues el 43 se refiere solamente a delitos do!osos. Por lo tanto. o que acarrean un peligro inmediato del bien jurídico (RG. p. En cambio. El tipo objetivo no está plenamente cumplido en la tentativa. aparecen para la opinión actual como su parte constitutiva (FRANK.b) La concreción parcial de u n delito cu!poso sólo es imaginable como peligro culpable de bienes jurídicos. La ley describe. también. 69-328). La llamada teoría objetivo-formal exige para ello que se hava realizado ya uva parte de la acción de ejecución misma (vCase RG. ej. 43. si basta para la consumación el dolus eventualis. 11. 2. el punto del comienzo de la tentativa con las palabras: "comienzo de ej~cución". según el derecho vigente... Estas ampliaciones conducen las más de las veces a resultados satisfactorios.. RG. tomada estrictamente.: en los $5 314 a 316. b. en principio.. entonces basta. en la misma forma como debe ser en el delito corsumado. Tentativa es la concreción de la decisión de realizar un crimen o delito a través de acciones que constituyen un comienzo de ejecución del delito (5 43). en virtud de su pertenencia necesaria en corijunto con la acción del tipo. 70-157). conforme al modelo francks. 68-341) .

Es importante que el juicio del comienzo de ejecución se realice siempre sobre la base del plan individual del autor (teoría objetiva-individual) . entonces el autor había desprendido ya de su mano el hecho. y se consuma con la terminación de la falsificación. comienza con el principio del acto de la falsificación. el RG. Si ese tercero debe ser. Ejemplo: A falsifica una letra de cambio y la presenta para su pago. el 267. de acuerdo con la disposición de su plan delictuoso. con la colocación del dispositivo. Se debe partir siempre de la acción típica correspondiente al tipo particular de delito (apoderarse. Sigue el examen individual: si el autor. Pues como los caminos para la concreción del delito son ilimitadamente múltiples. y con ello ha empezado el comienzo de ejecución del incendio. matar. un instrumento de buena fe. que ha de funcionar cuando un tercero mueva la llave para encender la luz eléctrica. En ello es siempre importante que el juicio sobre el comienzo se realice sobre la base del plan individual del autor.acción del tipo. ya no contiene ahora un delito de dos actos. la concreción del tipo penal. La tentativa comienza en aquella actividad con la cual el autor inicia inmediatamente. La estafa (S 263) comienza con la acción de engaño. etc. si el dispositivo debe hacerlo funcionar un tercero. para hacerlo consumar a través del instrumento ciego. y no desde el punto de vista de un espectador hipotético. de acuerdo con su plan de delito. según el plan del autor. como iniciación inmediata de la acción del tipo. el comienzo de ejecución depende siempre también del plan individual del autor. que actúa . es decir con la presentación de la letra de cambio para su cobro. 66-142: el autor idea un dispositivo para provocar un incendio.) .. sino desde el exterior. la £alsifi&ción de documentos (S 267). en este sentido. ha iniciado inmediatamente la concreción del tipo. que no conoce el plan delictuoso (teoría objetiva-general) . En cambio. Es muy instructivo. versión nueva.

que radica en el acontecer exterior mismo (teoría objetiva). mientras que la colocación del dispositivo es solamente una acción preparatoria. y en ella. comienza. IV. 285. HIPPEL.. ya en el momento en que el autor desprende de su mano el hecho. 11. para hacerlo consumar a través del instrumento. acciones preparatorias muy distantes. {Qué quiere decir aquí seriamente peligroso? Sobre el particular existen dos opiniones: a) Seriamente peligrosa debe ser la concreción exterior misma de la voluntad. 1. 476. el comienzo de ejecución con la acción de encender la luz por medio del coautor. conforme al plan común del hecho. p. según la teoría subjetiva. como en la aplicación de instrumentos mecánicos. 6. Con la punición de la tentativa se pena la actividad de la voluntad dirigida hacia la completa concreción del delito y se hace en la etapa en que esa actividad ya no es una preparación sin compromiso.6jLK. En la autoría mediata se debe distinguir la hipótesis de quien se vale de un tercero que actúa dolosamente. NAGLER. bajo ciertas circunstancias. 66-141. 386.11. FRANK. la concreción del delito. LA TENTATIVA INIDÓNEA. Por principio.. la manifestación de vol-untad tiene una significación seriamente peligrosa para el orden jurídico. 2 c. por tanto. Se comprenden así. Así RG. Fue representada en dos formas: aa) La forma más antigua de la teoría objetiva (hoy abandonada) . que no concuerda con la ley. En los demás casos. Es necesaria una peligrosidad objetiva. caso en el cual comienza la tentativa recién cuando el cómplice inicia la ejecución del hecho. 111. p. comienza en forma distinta la tentativa. cuando de la acción resulta en forma inequívoca la meta del propósito delictuoso. 43. sino que inicia. 2% v.como coautor. entonces empieza. Corresponde a la doctrina dominante hasta la fecha en la ciencia. Ella distingue la tentativa absolutamente . B. inmediatamente. 43. 70-212.

en la que se supone está la víctima. RG. bb) La teoría objetiva moderna (teoría de la peliLagrosidad objetiva. así . según la teoría objetiva anterior. HIPPEL). LISZTy v... vale decir. Ejemplo: tentativa de homicidio con u n arma de fuego que un tercero había descargado secretamente. p. 8-198. RG. 1-451: tentativa de homicidio en un cadáver. Medida para la distinción de inidoneidad absoluta y relativa es el punto de vista ex-post. tambien. la concreción exterior de la voluntad. el hecho de meter la mano en el bolsillo vacío de parte de un carterista. RG... b) Según la teoría subjetiva (RG. 17-158: tentativa de aborto por medios inidóneos. una cantidad demasiado escasa de veneno). el tiro a la cama vacía... Como según ella el delito consumado es una lesión causal de un bien jurfdico. Por eso es penada la tentativa con medios inidóneos o en el objeto inidóneo. también. RC. Segíln la teoría de la peligrosidad. 34-217: tentativa de aborto en una mujer no embarazada por medios inidóneos. Dentro de este grupo se sitúan. no precisa ser peligrosa. ej. si el autor los tomó por idóneos.inidónea de la relativamente inidónea. 42-92: tentativa de estafa sobre un derecho adquirido: véase. Solamente la última es peligrosa y punible (relativamente inidónea para un delito de homicidio es. VCase: RG. El punto de vista del juicio es aquí ex-antes. 47-65: tentativa de aborto en una mujer no embarazada. como tal. 1-439). el del juez. resulta una tentativa pelZgrosa.. tentativa es peligrosa. 75-92. una tentativa absolutamente inidónea. sin considerar la no peligrosidad objetiva. si un hombre comprensivo hubiera considerado probable el resultado en el momento del hecho.. 1-439. El criterio objetivo es el resultado del dogma causal en la teoría de la tentativa. RG. sino que para el orden jurídico es ya seriamente peligrosa aquella voluntad que con su rnanifestación cree iniciar inmediatamente la concreción del delito.

el autor ya no se mueve en el ámbito de las meras acciones preparatorias. falta a la voluntad. así también lo es la idoneidad dentro de las márgenes de la tentativa. Por eso el RG. como cuando el medio es idóneo. como un poder intelectual que forma la vida del pueblo. por principio. Aquí. en la creencia de que es un medio abortivo.. es una medida para la intensidad de la voluntad criminal. Ciertamente rigen para la relación de disvalor entrc la tentativa inidónea y la idónea. como poder creador del orden. es ésa una acción preparatoria. p. que la acci6n debe representar. los mismos principios que para la relación de disvalor entre la tentativa en general y la consumación (véase 1. un comienzo de ejecución. 2. como. vale decir. La tentativa sólo comienza con la ingestión. En cambio. (33-321) rechaza con razón la punibilidad de una tentativa supersticiosa. T a l voluntad no pucde conmover la realidad del derecho colno poder intelectual. 5) . Por eso. todo merecimiento de pena. T a l acción es ya intolerable para el orden jurídico.es la tentativa un peligro causal de uil bien juridico. la energía delictual. objetivamente. la teoría subjetiva ve el orden jurídico en un sentido más comprens:vo.ie poder intelectual ya son lesionadas por una voluntad que realiza acciones que el autor toma por idóneas para la ejecución de un delito. donde la acción de tentativa abandona todo contacto con la realidad. ej. Pero la realidad y la vigencia de e. en principio. Ejemplo: si la mujer embarazada compra un té inocuo. tanto más fuerte es. sino que inicia inmediatamente la concreción del delito. Como la magnitud de la concreción del hecho. en la tentativa supersticiosa. E l l : ~ enfoca el disvalor penal demasiado fuertemente hacia el aspecto objetivo-exterior de la lesión jurídica. un com:enzo de ejecución. Siempre debe haber. si fuera idónea. . también. también en la tentativa inidónea. Cuanto más idónea es la tentativa.

el error se refiere a una característica del tipo: el que se apodera toma la cosa propia por ajena (error de tipo al revés). I. sino solamente en el campo normativo. una mujer cree punibles acciones homosexuales entre mujeres. b. antes mencionado. si el autor toma erróneamente por ajena. DOHNA. En realidad. eso lo realiza el autor también en casos como el expuesto. las condiciones exigidas por la ley. 49) quiere eliminar del concepto de la ten-p. queda intacta la delimitación objetiva entre tentativa y acción preparatoria.. El sujeto toma erróneamente por punible el obrar que conoce correctamente en sus características concretas (error de prohibición al revés) .elito putativo no es punible conforme a ninguna teoría (RG. ej. 43. Tentativa es la trasformación de la voluntad de cometer un delito en un hecho exterior. El d. p. el error no radica en el campo del tipo. Por lo tanto. Su hacer es. existe una tentativa inidónea.. o al medio especialmente mencionados en el tipo. cuya punibilidad resulta del punto 1. . 1. 66-126). tativa. La llamada falta de tipo. en la forma como él se la propuso (apoderamiento de una cosa ajena). en cambio. la cosa propia que quiere sustraer. con respecto a la idoneidad de la tentativa. Una teoría (FRANK. 3. El autor cree erróneamente que un hecho permitido está prohibido. En la falta de tipo. sino falta de tipo. todos aquellos casos en los cuales faltan al objeto (o al sujeto).-4 pesar de la opinión subjetiva. En el delito putativo. en general. por falta de tipo. Por ello no se puede comprender por qué ha de eliminarse la tentativa en tales supuestos. un injusto punible. Naturalmente la creencia errónea no puede producir la punibilidad. supone esta teoría que no existe tentativa.

En los delitos especiales toca al autor. un deber particular de fidelidad.tativa. . versión nueva (desde 1939). Quien se considera erróneamente u n soldado. corresponde entonces reclusión de 3 a 15 años. aunque solamente a modo de tentativa. donde la inidoneidad se basa en la falta o la inidoneidad del objeto. comerciante). sobre el cual se basa su mayor responsabilidad penal. puede y debe producir aquella conciencia especial de deberes sobre cuya lesión se basa la punibilidad especial. y es impune en las contravenciones (S 43). Sobre penas accesorias y consecuencias secundarias véase el 45. como tentativa del quebrantamiento de especial fidelidad militar. La mujer no embarazada que realiza acciones abortivas. En lugar de la pena de reclusión perpetua. funcionario. 3. 8-199). se debe trasformar. pues solamente la real posición de deberes. según el § 21. no puede ser igual a esa conciencia de deberes (presupuesta) dentro del límite verdadero de sus funciones. como funcionario o soldado. Una lesión. El delito putativo está muy próximo a la inidoneidad del sujeto. La opinión errónea del no funcionario o no soldado. Puede ser penada más benignamente. 244).. No existe inidoneidad del sujeto. no puede siquiera cometer una tentativa de deserción. La creencia errónea del autor no puede producir esta obligación especial que es presupuesto también para la punición de la tentativa. sólo puede cometerla aquel a quien le incumbe realmente. La punibilidad de la ten.2. por su posición especial de deberes (como soldado. Tampoco el no funcionario puede cometer ninguna tentativa de delito administrativo (RG. del deber de fidelidad. en los delitos solamente cuando está expresamente determinado. En los demás casos. La pena de reclusión por debajo de un año. La tentativa es punible en todos los crímenes. en prisión (véase p. según el 44. la pena puede ser reducida hasta un cuarto del monto mínimo amenazado. comete una tentativa punible en el objeto inidóneo.

Una excepción del 44 la constituyen los delitos de pura actividad (5 87). 69-332). la tentativa es posible en todos los delitos. si abandona voluntariamente la ejecución ulterior del plan de delito (S 46.. es volunta- . de modo que una atenuación es improcedente según el § 44. Ejemplo: la muerte de la mujer se produce ya por la tentativa de violación: tentativa según el178 (RG. El 46 libera de pena al autor. la tentativa de la tentativa. entonces queda libre de pena. Como tales delitos comprenden la tentativa. 58-392). si desiste voluntariamente de la tentativa.. según la medida de la decisión por su parte. La ley quiere crear con ello un estímulo para el autor para el caso de no hacer llegar al resultado el hecho comenzado. En ellos se equipara típicamente la tentativa con la consumación. El desistimiento es un fundamento personal de suspensión de pena. Si el autor no ha hecho todavía todo lo que es necesario. 1. para la concreción del delito (tentativa no terminada). por eso es también impune la "tentativa" de meros delitos preparatorios. a (RG. cifra 1). El abandono es voluntario si se realiza independientemente de factores forzosos de impedimento. En lo demás. también en los delitos de omisión (impropios y propios) y en los delitos cualificados por el resultado. si el resultado más grave se produce ya por la acción de tentativa. pero se prescinde de pena por esa razón politico-criminal. es impune. como la del § 49. la "tentativa" de esa actividad. construye para el autor un "puente de oro para la retirada" (LISZT) El carácter. según se trate de la tentativa terminada o no terminada. delictual del hecho queda intacto. Son distintos. vale decir.

Una "fuerza" causal autbntica. Si el autor abandona su propósito por arrepentimiento. 430). falta de valor o temor a la pena. entonces el abandono es involuntario.. e involuntariamente con respecto a la presa mayor esperada (RG... es involuntario.. 4.. 1 1 ) . entonces es voluntario. si se dice: yo no puedo.. entonces desiste voluntariamente. en contra. No basta desistir solamente de una clase concreta de ejecución (RG. 1942. en lo que se refiere a la presa insignificante. aunque quisiera (FRANK. si él no sabe que ya ha fracasado (RG. Bajo estas circunstancias. RG.. según la intensidad del motivo. DR. prudencia del RG. zable la diferenciación que hace el RG. el autor puede desistir voluntariamente tambidn de un delito fracasado. 75-393). 59-541. toda otra graduación. 65-149). 47-78.405). BOCKELM A N N . con exclusióri de toda manifestación de voluntad. El autor debe abandonar definitivamente. a. en el sentido d e distinguir si el motivo del desistimiento fue psíquicamente forzoso (entonces involuntario) o si todavía ha dejado al autor la elección libre (entonces voluntario) (RG. se desarrolla la juris-46. Ejemplos: si el autor desiste de la tentativa de hurto por la insignificancia de la presa. pero si ha sido descubierto o teme serlo inminentemente. 20 1 .. diverge MEZGER. Véase. sobre todo el tema. en la dirección de una valoración dtica del motivo del desistimiento (así. con ello se abandonaría la proposición político-criminal del C( 46. 72-350. el plan del hecho.O 23. 70-1. Según KOHLRAUSCH. Es indiferente si el obstáculo es real o solamente supuesto. pues solamente entonces existe la razón politicocriminal para dejar al autor libre de pena. Siempre es decisiva la intención del$j autor. también. 55-66). EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA rio si el autor se dice: yo no quiero a pesar de que puedo. DOHNA. es arbitraria (vease tambien DOHNA). 68 82). existe solamente en casos de completa paralización psíquica. 46. Es metódica y materialmente irreali-Z. si por el descz~hrimientoel resultado fuera impedido (RG.

2734) . 15-44) . Solamente el delito de tentativa es impune.. Esto debe regir también para el consentimiento aparente que da la mujer para demorar al autor con otras miras. 1935. el hecho está también descubierto si el lesionado llega a conocerlo (RG. si en la tentativa de violación. no es un desistimiento. P. 71-242) . pues la cuestión del desistimiento se juzga según la situación representada por el autor (así el caso del RG. "Descubierta" está la acción si es conocida como hecho criminal por aquellas personas de las cuales se puede esperar el impedimento del resultado.así. en general. sin actividad penal ulterior. 2. como. 38-402... 3-93). pero el hecho posterior consentido no es delito. ej. la mujer abandona la resistencia y consiente positivamente en el coito (RG. Por eso. un desistimiento voluntario de la . el "desistimiento". 75-393) . Si el autor ha hecho según su representación todo lo que es necesario para el acarreo del resultado (tentativa terminada). 1.. el médico (RG. p.. falta. repentina-mente. la meta que tentaba alcanzar pz~nihlemente.. El descubrimiento del autor no es necesario (RG. entonces merece libertad de pena. no el delito consumado contenido en ella (la llamada tentativa calificada) . o el origen de la persecución penal (RG. pues el abandono meramente momentáneo del hecho. en cambio no lo está aúii si tienen conocimiento participantes en él o las personas a las que recurrió el autor para evitar el resultado. lo mismo si la mujer promete para la noche su entrega voluntaria y el autor desiste por eso de la tentativa. cifra 2 ) . 66-61) .. JW.. si el autor consigue o cree poder conseguir. El desistimiento tiene por efecto la impunidad personal para la tentativa como tal. si él evita el resultado antes que el hecho esté descubierto (5 46.Naturalmente.. ej.

llega a ser impune sólo si todos desisten o si él evita el resultado o si anula completamente al menos su contribución (compárese RG. inc. 2) . Sobre el desistimiento en la tentativa de participación.). inc. también aquí.. Por eso no es posible tampoco ningún desistimiento de delitos preparatorios o de pura actividad que hayan sido elevados a tipos independientes. inc. 4. p. Están previstas excepciones para el incendio (§ 310) . solamente a favor del partícipe que desiste eficazmente. En el delito (formalmente) consumado no es posible. Esto rige tanto en el coccurso ideal conlo en el de figuras del delito consumado con el tentado. la ley prevé excepciones. y otros. pues tiene fuerza consumativa por sí misnio todo delito que conduce a una peno.tentativa de robo. por el solo hecho de que el autor se hubiera propuesto cometer otro más grave.. 2. ningún desistimiento. Si el autor desiste. ante todo. para quien reta a duelo (5 204). y ahora. . véase el Ej 49. por principio. para el falso testimonio (3s 158 y 163. no son por ello impunes también los partícipes. a. 4) (véase ps. La conducta del partícipe. un delito consumado no puede quedar impune. a. ej. 70-295). 124 y s. El desistimiento es un fundamento personal de anulación de pena y actíia. individualmente. en la tenlativa de participación (S 49. p o r tanto. deja intacta la punición por coacción consumada. además.

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un accidente (S 330). Ciertas particularidades dogmáticas. de tipos de imposición: el delito mismo contiene la imposición de un hacer. Ellos forman el contenido principal del Código Penal. en dos formas: a) Como delitos propios de omisión: contra una imposición se omite trasformar una realidad mala en una buena.PARTE TERCERA LAS FORMAS DE COMISION DEL DELITO 1. Tipos de comisión son tipos de prohibición: se prohibe causar algo malo. p. son privativas de los delitos de omisión.. La forma principal de la comisión del delito es la formación de la realidad a través de un hacer activo. matar a otro. pertenecen. a los citados en 1. sólo podrían cometerse delitos de comisión. a través de un hacer acii- . Una realidad mala es. b) Como delitos impropios de omisión: concreción de tipos de comisión a través del medioomisión. Se trata. o la existencia de un plan peligroso de delito (S 139). un hacer impuesto es la prestación de ayuda o la denuncia. Si el mundo viviera en estado de reposo. Con respecto al tipo.. ej. La mayoría de los tipos de delito son tipos de comisión. Sobre ellos hemos trabajado hasta aquí. Pueden cometerse delitos por omisión. 2. ej. por lo tanto. p. por lo tanto. Su contenido radica en que una buena realidad es invertida en una mala. sin embargo.

n de otros deberes impsrtantes. en especial quien no responde al requerimiento policial para esa prestación de ayuda. está puesto como "garante" para conservar lo bueno adecuado al tipo (la vida. a pesar de poder hacerlo sin peligro considerable para su persona y sin 1esii. actúa típicamente. es una previsión activa permanente tendiente a conservar y fomentar lo bueno (la vida. puede invertirse mañana. Él acarrea lo malo. que hace punible al omitente por un delito de comisibn. por prestación de ayuda omitida? (S 330. (Cuándo existe un deber de acció-7..). en mantener las series de evolución de la vida en sus cauces normales. que hace responsable solamente por un tipo de imposición. La vida humana activa consiste. y cuándo otro deber de acción. ej. pues entonces solamente por u n intervenir positivo podría ser trasformado algo bueno en malo. c) l. En cuanto alguien.. .). el hombre está en gran medida destinado a cuidar la conservación de lo bueno en el porvenir. ej. en malo. Pero el mundo es un constante devenir. de un homicidio o de una lesicn corporal. radica en delimitar los tipos de omisión propios de los de comisión a través de una omisión. P. 1 3 330 c: "Quien en caso de accidente o de situaciones de peligro común o de necesidad.vo. Lo que hoy es bueno. etc. En el permanente acontecer de la vida social. no presta ayuda.. p. por sí mismo. resultante de una posición de garantía. en gran parte. p. es penado con prisión hasta dos años o con multa". la salud. de acuerdo con los órdenes de la vida social. lo mata en la misma forma que la que lo ahoga. si omite impedir la produccióxi de lo malo. el criar los niños por los padres. La dificultad principal para determinar dogmáticamente los delitos de omisión. La madre que no alimenta a su hijo. ej. lo mismo que en un delito de comisión. según el sano sentimiento del pueblo. si omite conservar en los cauces normales las series de evolución de la vida que le están asignadas y confiadas. a pesar de que ello es su deber. la salud etc.

c. es decir.DStR. Y de esa tesis equivocada se sacan lógicamente conclusiones equivocadas.. también en el de los delitos de pmisión propios (p.Ejemplo: ¿cómo se responsabiliza al bañero. en el contrato de una niñera. Pues la evitación del resultado es. 1939-146). P. 330. fundamentan una punibilidad por delitos de comisión. 7 1-159). adecuada al deber. El deber de garantía puede ser impuesto: a) Por el orden jurídico mismo. según la cual el deber de acción que conduce a pena por un delito de comisión. el deber de previsión de los padres frente a los hijos (S$ 1627 a 1654.. Es decisiva la posición de garante del autor. que le coloca. desde un principio.. yLa restricción propuesta por MEZGER otros. del $j330. Por eso debe ser evitado por el autor. también en los casos en que le sea posible (así DOHNA. ej..no trae ninguna solución real. en una relación estrecha y especial de deberes para salvaguardar el bien jurídico. Sin embargo. es decisivo que la posición de garantía se haya originado de él también efectiva- . que resulta de los órdenes de la vida social. ej. ej. en especial por la ley. también la meta de las imposiciones de los tipos de omisión propios. ej. que sólo observa el accidente y no presta tampoco ayuda? En la literatura se habla a veces de que el omitente es punible por no evitar el resultado. en el permanente acontecer de la vida social. Solamente deberes que surgen en tal posición de garantía. debiera tender especialmente a una evitación del resz~ltudo. naturalmente.. P. si tenía el deber de actuar (así todavía RG. b) Por la asunción real de deberes contractuales. por un delito de comisión. Civil) . p. porque existe un deber de acción en todos los casos. Cód. c).. Esta fundainentación está equivocada. Esta posición de garante es una posición efectiva de vinculación estrecha con el bien jurídico. el deber contractual nunca es suficiente. cuando deja ahogar a un nadador atacado repentinamente de calambre? y lcómo a un espectador. bajo ciertas circunstancias.

ej. ante todo. antes de que haya comenzado la situación de peligro. entonces está exento de pena. debe decidirse siempre en forma distinta. Cuáles son las relaciones de confianza que entran en cuestión y a qué actividad obligan. a la verdad. d) Por una relación especial de confianza. Quien. 144). Si el guía de montafia se niega a seguir el ascenso. lo debe liberar. entonces no se origina para ella ninguna punibilidad. especialmente.L/). En cambio. deja encerrado al empleado al cerrar el negocio. 58-130. 46-343. El jefe que. de la que se espera la evitación de determinados peligros.p. la niñera contratada no empieza su trabajo. con iiiiras a los distintos tipos peiiales. c) Por u n hacer previo. procesalmente. 1944. En la jurisprudencia se han presentado. como coi~secuenciade las relaciones <le la vicia social. pues. p. ha creado el peligro cercano de un resultado determinado. basadas sobre una particular confianza recíproca.. si no comete el delito de privación de libertad por omisión... segíin el ámbito social concreto de la vida y. sin darse cuenta. solamente a través de una acción del procedimiento. 75-271 (complicidad en el perjurio por omisión!!). 1 y SS. DStR.RG.. contrariamente al contrato. la parte en el proceso que ha llevado al testigo a la situación de declarar en falso. MAURACH. 24-339. ps. RG. debe evitar la producción de ese resultado. 72-23. 73-57... por una lesión del niíío. aunque sin culpa. por un hacer activo. Es ésta la fundamentación de la posición de garantía por u n hacer que crea un peligro. los siguientes grupos de tipos: . si el turista sigue sin él y se despeña (véase MEZGER. sólo allí donde comienza la situación de peligro de cuya protección el garante está encargado. La posición de garantía se origina solamente sobre la base de la asunción efectiva del deber y. no tiene ningún deber de garantía para evitar la declaración en falso. el testigo actúa bajo propia responsabilidad. Si.mente.

bb) El deber de evitar los actos deshonestos (5s 180 y 181) resulta de la comunidad de la casa. en las que una de las partes depende.. Pero siempre es necesario para la responsabilidad por un delito de comisión. tal como se expone en 10s puntos a hasta d. lo misino. 54-164. deberes de salvación en la comunidad de peligros.. para la mujer: RG. RG. Para el lioinbre: RG. 70-15 l ) . 73-55.. 222 y 223 (OLSHAUSEN. 73-390. p. en grado especial. 70-45). 66-71: deber de previsión del padre no legítimo. 58-98 y 226.. RG.. y para el cónyuge respecto de la esposa: RG. ej.. aquel deber que surge de la posición cle garantía. RG. 72-19. prestaciones de previsión y cosas semejantes (RG. 72-374: deber de previsión de la abuela hacia el nieto no legítimo. 47. 69-321: deber de previsión de la sobrina que lleva la casa.. 66-56. 67-292). 64-316.. 70-225) y.. de seguros (RG.". negocios bancarios (RG. estén o 110 regidos por normas legales. frente a la tía que está aceptada en la comuiiidad de la casa. De lo que resulta de los dos últirnos grupos de deberes citados en c y d.aa) Los deberes para la protección de cuerpo y vida resultan de una comunidad estrecha de vida con el lesionado. dentro de ciertas condiciones.: en un peligro común en la niontaña. "Goltd Arch. aquellos que son imprescindibles para la vida en común. jurídicamente relevantes. que no están regidos por normas legales. 7. 67-314. a). cc) Un deber de aclaración (para el 263) resulta de las relaciones comerciales especiales de confianza. para el jefe de ella. Véase también. En la lesión del deber se produce la responsabiliantes deldad por los SS 211. RG. en la percepción permanente de rentas. no debe entenderse que "meros" deberes niorales podrían fundamentar la punibilidad por un delito de omisión: siempre entran en cuestión deberes ético-sociales. Es el caso de negocios de crédito (RG. vale decir. generalmente.. . de la honestidad de la otra..

c: donde existe un deber de garantía en el sentido arriba expuesto. si alguien impide por un hacer activo una serie de actos tendientes al salvamento. debe exigirse una probabilidad de impedir el resultado prácticamente al borde de la certidumbre. 75-49 y 372). Solamente de tal acción que hubiera impedido el resultado. el espectador solamente por prestación omitida de ayuda (S 330. según su enfoque subjetivo (5s 2 11. en cambio. allí entra en cuestión solamente el § 330. solamente cuando la realización de la acción lo hubiera evitado con una probabilidad prácticamente al borde de la certidumbre (RG. 21 2 y 222). presupone el juicio de que la realización de la acción hubiera evitado el resiiltado. 206: el bañero es punible (según b) por un delito de comisión. vendar al que se desangra. Establecer que alguien no ha evitado el resultado antijurídico por no realizar una acción. donde el deber es solamente general. No existe delito alguno de omisión. Si existe un deber de garantía.. por homicidio doloso o culposo. en el sentido de u n delito de coniisión. Él concreta el tipo de comisión a través del medio de la omisión. si no evita el resultado.. si alguien impide al médico. Como la contestación de esta pregunta previa no puede ser un juicio real. ej.Sobre ello se basa la delimitación de la prestación omitida de ayuda del 330. entonces el omitente actúa conforme al tipo. sino solamente un juicio de posibilidad (juicio causal hipotético). de persona a persona. . p. ella sólo puede aportar valores de probabilidad. Una omisión puede haber acarreado. sino u n delito puro de comisión. existe un delito de comisión. c. entonces. por la fuerza. el resultado. Para condenar por un delito de comisión a través de omisión. c). Según ello se decide también el ejemplo dado en la p.

). 51. también. por cierto. Ella forma el futuro. Que el resultado haya sido realmente la obra del autor. en el sentido de la formación finalista del por- . formador conciente clel objeto. véase Z. etc. esta formación de realidad en el sentido causal-naturalista. Porque la voluntad no es solamente u n factor causal. pero sí ha sido un efecto.. además. Y entonces él no ha causado.En verdad. realiriente. surgen de ello dificultades. p. por omisión? Para el concepto naturalista de la acción. También ésta es su obra.. que alguien ha matado. en cuanto el respectivo campo de realidad estaba confiado en la vida social a su formación finalista. vale decir. alega erróneamente a KANT: causalidad es solamente una conexión mental. sino también en aquellos que deja libres. el juicio del juez.Sobre la fórmula causal heurística. el nexo causal real es "solamente" una conexibn mental lóg'ca. pues el curso causal real es más que una mera conexión mental (Sobre el kantianismo equivocado. Pero con esto está contestada solamente la pregunta causal previa. como presupuesto más elemental de una responsabilidad penal. ?se puede decir. véase supra. el nexo-causal "imaginado" entre el omitir y el resultado. ps. de su posición de garantía y de la conexión dolosa o culposa de la acción. como. sino un factor finalista. depende. sino de un problema de acción. no se trata de un problema causal. Pero. Todo es una solución aparente. 49. según el cual la acción es una caiisación de voluntad. ¿Cómo puede causar algo u n hacer nada? El problema es insoluble para el naturalismo. La voluntad no es solamente una fuerza causal sino un factor de formación conciente del objeto del porvenir. 704 y SS. vale decir. su dominio del hecho comprende también lo que deja acontecer. que recurrirá a todas las circunstancias conocidas. Guía del juicio es el punto de vista ex post. lesionado. si él fue garante para la formación del porvenir en el respectivo sector de realidad. no solamente en los rasgos que modifica positivamente. así también. La propuesta de solución últimamente formulada. dhñado.

L~MITES LA COMISIÓN A TRAVÉS DE OMISIÓN. pudo caer aquí en dificultades. pero la voluntad como factor de una formación finalista del porvenir puede acarrear una formación determinada de realidad a través del dejar acontecer las series de evolución confiadas a él. 61-254). eiltonces el autor puede elegir.). actúa conforme al tipo en el senticlo de un delito de comisión. Quien como garante acarrea un resultado típicamente desaprobado. IV. Ejemplo: alguien está ci~aclo la misma hora corno testigoa a dos tribunales distintos. a través del medio de la omisión ("efecto" quiere decir: ser la obra de alguien).4s DESIAS CARACTER~STICAS DEL DELITO EN LA OMISIÓN PIA. A esto pertenece. la omisión impropia es equivalente. Si los deberes son equivaleiites. la colisió~zde deberes (la paralela con el estado de necesidad supralegal). 180 y SS. la omisión no puede "causar" nada en el sentido naturalista.venir. L. Si el autor en el cumpliiniento del deber cayera en un peligro no culpable de cuerpo o vida. también. la pregunta es. si el autor puede cumplir solamente uno de los varios deberes que debe cumplir siliiultáneamente. a los delitos de comisión. o culposamente si el autor hubiera podido evitar el resultado actuando finalistamente. si la omisión era el medio concieiite del objeto para la obtención del resultaclo. en principio.. La concrecióri del tipo es adecziada al derecho si un fundamento de justificación -como la defensa legítimaestá de parte del autor. otros intereses subjetivos del autor pueden excluír la culpabilidad. si prepondera uno. Por cierto dolosamente. que ve la voluntad sólo como potencial causal y lio como factor finalista. Por eso. Por cierto. si por encima de los límites del 54 (necesidad de cuerpo y vida). ha de cumplir éste (RG. únicamente un pensar estrechameiite naturalista.DE Con respecto a las demás características del delito. entonces no hay culpabilidad según el 54. partiendo del pensainiento general de la no exigibilidnd (véase ps. IMPRO- . Sin embargo.

ej.. además en los $5 223. Para los delitos de comisión.. si éste sólo puede ser impedido por la comisión de un delito. inc.. es algo distinto y no se puede esperar que el autor se dañe a sí mismo. en el perjurio de los153 y SS. 193 y SS. bigamia. lascivia contra nnturam. 1940. El punto de vista de la inexigibilidad (por encima de los límites del54) está reconocido para los delitos de omisión en el S 330c (HRR. para todos los delitos de omisión: no existe una concreción culpable del tipo. del 5 175 (el tolerar actos de lascivia contra nat~rram partepor . cuando no se puede exigir al autor la realización de la acción por poner ésta en peligro ititereses propios aprobables (RG.. incesto.. inc. e impide la intervención de su cónyuge con la amenaza de que lo denunciaría por un delito de lascivia cometido antes por él. p. 1. La mayoría de los tipos de comisión pueden ser concretados por omisión.). Este principio debe regir. no debe ser esquemáticamente trasferido. 1. 181). b. ej. debe ser esperado generalmente que se soporte u n daño personal. A veces comprenden ya las palabras del tipo. 69-324). adulterio. En cambio. S 221. puede ser concretatla también por omisión. ej. "exponer o abandonar".Ejemplo: la mujer comete adulterio. tanibién la omisión. generalmente. por la realización de una acción impuesta. tle los171 a 173. La tentntiua comienza en el momento en que la acción hubiera tenido que realizarse a más tardar (véase ps. 315. Pero las más de las veces resulta de la interpretación lógica del tipo. que la acción típica. el matar. a través de omisión. Pero en algunos delitos la interpretación lógica del tipo obliga a que la acción de hecho esté limitada precisamente a la realización por un Iiacer positivo. no 194). fuera de los casos de la necesidad de cuerpo y vida. en los su liberación". al lado de la comisión. "dejar escapar o facilitarp. 354 y otros.. según el concepto finalista de acción y la garantía. 121 y 347. p. El rechazo de la exigibilidad en los delitos dolosos de comisión (véase p.

y otros más. en la deserción del 69 del Cód. precisamente también la omisión (propia) es el acto reprobable. Se trata de delitos puros de acción en los cuales la realización de la acción.. Entra en cuestión solamente la realización positiva personal de estos actos. .del participante es lascivia misma). para la comisión por una omisión entraii en cuestión preponderantemente sólo los tipos de resultado (tipos de lesión y de peligro). es ético-socialmente impura y reprochable. hay también delitos puros de acción en los cuales. de Justicia Militar. "abandonar y no presentarse". p. del 84 del Cód. ej. Sin embargo. al lado de la comisión. de Justicia Militar. Por lo tanto. cobardía. como tal.

así tampoco el delito es un acontecimiento puramente físico. falsificación de documentos) .. Si bien puede ser "una" accióri un único movimiento corporal (un golpe o un empujóri. una unidad social con sentido. determinado por la voluntad que se propone la meta en el . 1. en el espacio y cn el tiempo. violación. Dos factores fundamentan la unidad de la acción penal. En la acción dolosa está reunida una pluralidad de actos individuales físicos en una unidad (que tiene sentido). en la que todo acto ocupa un lugar fijo. son en ellas solamente los portadores reales físicos del sentido social de la acción. No interesa la cantidad de los movimientos corporales en el tiempo y en el espacio. El factor finalista: en toda acción dolosa la proposición voluntativa de la meta. LA UNIDAD DE ACCIÓN Y LA UNIDAD DE UNA CONDUCTA PUNIBLE {Qué quiere decir "una" acción y cuándo se ejecutan "varias" acciones? Como toda acción.PARTE CUARTA UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS 25. sino la objetivación de la m e n t e humana. la mayoría de las acciones se estructuran sobre un conjunto de movimientos corporales (p. hurto con efracción. en la acción culposa la evitabilidad finalista-potencial. ej. lesión corporal o daíío de cosas). Los movimientos corporales.

así.. en el que a su vez los actos individuales constituyen una unidad orgánica sobre la base de la voluntad finalista. p. eventualmente. según la meta propuesta por la 'voluntad. todos son actos dispuestos en ese orden. abarca todos los actos individuales. que forman parte de un conjunto. en conjunto. a un solo delito. sin embargo. que está consignado para el derecho penal en los tipos legales. alguien hurta una pistola. paro. eventualmente un hurto con violación de domicilio. Pero. en virtud de su relación unitaria con la evitabilidad finalista. entonces un solo conjunto grande. Si. lesión corporal o trataniieiito curativo. es. Según ellos. son todos movimientos. mientras que. ej. en el acontecer real. Pero qué sentido de acción y cuántas unidades sociales de sentido están concretadas con este conjunto real que es la meta.la meta alcanzada. no pertenecería ya a esa unidad. entonces constituyen un conjunto interior. El que una pluralidad de movimientos corporales constituya un conjunto de acción. según . un último movimiento desencadenado por una reacción repentina de miedo. 2. acechar. por decir así. "orgánico" de la acción. ej.. Por eso traza también líneas divisorias dentro de un conjunto voluntario integral y abarca ya en acciones parciales lo que criminalmente pertenece. El factor normativo: el juicio social-jurídico a través de los tipos. El nexo creado por la voluntad que se propone el objeto. p. depende de la extensión de la proposición voluntativa de la meta y de la relación con la evitabilidad finalista posible. Pero también de la acción culposa se pueden decir cosas semejantes: si varios movimientos imprudentes lesionan corporalmente a otro. se juzga lo que significa socialmente la concreción de la meta: si es asesinato u homicidio simple. preparar el arma. sólo un presupuesto de la unidad de acción. elc. para cometer con ella un homicidio y lo ejecuta. Ellos se presentan como una acción de una nueva nieta propuesta. se determinan de acuerdo con el juicio social-objetivo de ese conjunto cleterminado po1.acoiitecer de la acción. apuntar y hacer el dis. en el asesinato: averiguar.

Las distintas concreciones del tipo a través de un solo acto. A él sigue el asesinato. como unidad ulterior independiente de injusto. una sola acción. sobre la base de los tipos legales. Varios actos que pertenecen a un conjunto. abandonando la jurisprudencia anterior). una sola instigación (RG. Tal unidad de acción existe también en el delito pernanente. y el juicio social-jurídico normativo. Así se forma la unidad de la acción penal a través de dos factores: la proposición finalista-voluntaria de la meta. Si por una sola exteriorización se instiga a varias personas. o sea la evitabilidad. Si con un documento (impreso o carta) se cometen varios delitos en diversos lugares separados entre sí (p. sin embargo. el hurto constituye ya en sí una unidad de injusto cerrada (aunque no se hubiera producido a coiitinuación el homicidio). varias injurias). constituyen una unidad de acción si son partes del mismo tipo de injusto: coaccionar y sustraer como robo (S 249). 1.. sin embargo. Si una y misma manifestación de voluntad tiene varios resultados (una sola bomba mata a veinte personas) . p. no sola- .. 2. Como el objeto específico del disvalor penal es la acción. 70-26. existe. de acuerdo con la meta propuesta. existe. lo mismo rige para la complicidad o coautoría en varios hechos a través de uno y el mismo acto. en el que pertenecen a la acción típica. están entonces en "concurso ideal" (sobre ello. existe una sola acción si el documento se expide unitariamente. por ejemplo en la privación de libertad del Ej 239. ej.el contenido social-jurídico de sentido del conjunto con relación a determinada meta. Este principio rige también para la participación. 230). la cuestión de la unidad de la acción no depende nunca del número de los resultados.

el hecho total es entonces un delito doloso. puede ser continuado como doloso. También varios actos de actividad de la misma especie. nQ 391 (véase infra. 4). sustraer a través de varias aprehensiones. RG.. al decir "riiía" (S 227) . y no solamente una ampliación del anterior..mente la fundamentación. cuando los actos sucesivos de actividad concretan cada uno en sí un nuevo contenido de injusto.. 118). que están en una relación inmediata. si constituyen una unid-ad. e consiste en la concreción sucesiva de un dolo total. ej. 1939.. Ejemplo: alguien trasporta en varias noches. de una interpretación lógica del tipo. como una sola concreción de la acción del tipo. E1 delito continuado se presenta en dos formas características: o como una unidad de acción . "duelo" (S 201) . 4. La primera es una aplicación de la unidad de actividad típica tratada en el punto 3. es una sola sustracción. 3. que se basa sobre el aprovechamiento múltiple de la misma oportunidad o de la misma situación permanente. según el cuadro social de actividad que tiene como base el concepto del tipo. el tipo. conforme a un plan. a veces. Un delito permanente inicialmente culposo. además. Sobre esto diverge el RG. . p. que matan a la víctima. sino también el mantenimiento de u n estado antijurídico permanente (véase p. expresamente en parte. su provisión de carbón para el invierno. Pero. también en tal nexo inmediato. 73-230. Varios golpes sucesivos son u n solo maltrato (S 223). son una sola acción. la valoración jurídica puede hacer separaciones.q i . A esa unidad se remite.o como una unidad de conducción de vida punible (como "culpabilidad de conducción de vida"). varios hachazos mortales. "realización de acciones deshonestas" (§S 176 y otros) . Los actos parciales tienen que estar siempre en un nexo inmediato de tiempo y espacio. en el que aparecen los actos repetidos según la opi-~iónde la vida cotidiana. sobre un conjunto de actividad prolongado en el tiempo. son un solo homicidio. T a l unidad resulta. HRR.

57-120. sino la ejecución de repetidas decisiones de delito. aunque no con todos los detalles de la ejecución" (RG. Ejemplo: la cónyuge de un h o ~ n bre ausente por los acontecimientos de la guerra. 51-308). exige para ello: (Y) U n dolo total. por falta de un dolo unitario. Ese dolo total debe abarcar "la trasgresión determinada. a los motivos de la acción y a las circunstancias exteriores acompañantes. Sola-. sucumbe repetidas veces a la tentación de cometer adulterio con el hermano de su esposo que vive en la misma casa. mente en esta forma característica. naturalmente.. Debe recurrirse para ello a la personalidad del autor. etc. comete dos hechos independientes-. no basta. al menos en todas las relaciones esenciales. según su objeto. 53-44. que desde u n principio debe abarcar el liecho total concreto (el "resultado total") (RG. como no basta. unitario y de la misma naturaleza.de un depósito ajeno a su sótano. 51-311) . que son resumidas por la igualdad de la situación exterior de motivación en una unidad interior cle la conducción punible de vida. 70-51. El RG. (definición RG. 66-239. DJ... el plan de cometer hurtos cuya "ejecución es todavía incierta. 51-4) -quien hurta una ~ i s t o l a mata con ella a otro.. tampoco. o el aprovechamiento de la misma oportunidad (RG. "La decisión meramente general" de realizar delitos de una determinada índole-en ocasiones propicias.. B ) Igualdad de naturaleza de los actos individuales. La segunda forma referida no constituye una unidad de acción. 72-213) . 7052. 55-135).. dificultades considerables. sino que . 1939. según la clase. 75-209) .. ( ~ a )No es lo unitario de la meta de acción ~ e r s e ~ u i d a por el autor lo que une los varios hechos en el delito conytinuado (RG. 307). el delito continuado es reconocido por el RG. tiempo y lugar" (RG. 72-213) . para los que es de significación un cierto nexo temporal (RG.. lugar. tiempo. crea.. El establecin~ientode tal clolo total concretado. a) El delito continuado como unidad de acción. de una ley.. Así la continuidad de los actos individuales (RG.

Pero la misma trasgresión jurídica existe también en los casos de una calificación de distinta índole. 186. 64-279) . entre los delitos de apoderamiento: hurto y robo (RG. Es particularmente el caso. hurto y defraudación (RG... no es posible entre hurto y encubrimiento (RG. el RG. 67-188. si lo injusto del tipo se estructura sobre la lesión de los valores que radican en la personalidad o sobre la reprobabilidad de relaciones ... perjurio e ii1stigac:ón al perjurio (RG. 7 1-287) . según HRR. 10-55) . también cierta igualdad del suceso efectivo: no hay estafa continuada si un hecho es un fraude de préstamo. y el tercero una adquisición fraudulenta de bicicletas (DJ. 58228) . deben ser contrarios a la misma orden jurídica. o en la de la consumación). 1938. Cada trasporte ulterior de carbón. por eso es posible un nexo de continuación entre un hurto leve y un hurto grave (o un hurto rural y un hurto forestal).. no con calumnia (?) . 61-201) . caso éste en el que la agravación rige para todo el hecho. 57-200) . 1939. 307) .los actos individuales del delito continuado deben infringIr la misma prohibición jurídica. Por eso puede existir nexo de continuación entre injuria y difamación (RG. que caen bajo el concepto superior delictual común de la misma categoría (RG. de los 9s 306 y 308 (RG. perjurio y afirmación falsa bajo juramento (RG. el otro u r a gorronería.. 67-185) . también con miras a si hay necesidad de querella (RG.. Finalmente. en el ejemplo antes citado. cuando los actos individuales cumplen el mismo tipo de injusto (indiferentemente de si en la etapa de la tentativa.. incendio. 67-169) . 57-81. la misma trasgresión del derecho puede radicar también en la lesión de varios tipos análogos. amplía el contenido de injusto del hecho anterior. 51-309) . 55-134) . en cambio.. aun cuando el carbón sea sustraído de depósitos de distintos propietarios. entre lesión corporal leve y grave. resistencia e injuria (RG. P P ) Los actos individuales posteriores deben aportar una mera ampliación del mismo contenido de injusto. a veces. Sin embargo. Aparte de la igualdad jurídica exige....

en la lesión de bienes materiales (jurídico-patrimoniales) o relaciones. sino de la comunidad. si el contenido de lo injusto no está "impregnado de personalidad" en esa forma. No hay nexo de continuación en la lesión de "bienes jurídicos sumamente personales". En el soborno del333. La jurisprudencia y la doctrina trabajaron aquí. delitos contra la honestidad. La razón decisiva de la unidad de delito no es aquí el dolo total unitario. ley de enfermedades venéreas. 70145). en oposición a las instancias inferiores. 58-510 y nota 30) . son siempre varios delitos independientes (RG. la fidelidad administrativa no es un bien jurídico del funcionario. No está impregnado de ~ersonalidad.. hasta ahora. En el 175 no se lesiona ningún "bien jurídico" (véase Z. ya que... sobornos a distintas personas. 70-244 y 283) . que radica en la personalidad del funcionario. en la lesión de bienes jurídicos sumamente persoriales está primariamente lesionada también siempre la comunidad y. entonces el nexo de continuación es también posible si el hecho se realiza frente a. por una parte. o con distintas personas. el hecho del idóneo en medicina que trata a distintas personas por enfermedades venéreas (5 7. ante todo. con el concepto del "bien jurídico sumamente personal". la delimitación resulta.sumamente personales. se pena la reprochabilidad de las relac'ones carnales sumamente personales (RG. por la otra. ha rechazado siempre esta forma . el sobornante lesiona el valor de la fidelidad administrativa.. En camb:o. a veces. si se basa.. abortos. 73-18) b) El delito continuado como unidad de una conducción punible de vida. por ejemplo en los 5s 175 y 333. El RG. los hechos contienen un nuevo contenido independiente de injusto: hoinicidios. . demasiado estrecha. Este punto de vista ha suscitado dudas en la práctica.p. privaciones de libertad. RG. o con distintas personas.. 72-175). lesiones corporales.. en interés de la comunidad (véase RG. entonces frente a. ej. sino el aprovechamiento repetido de la misma oportunidad o de la misma situación permanente.

240.c) Sig?zificación fl~ácticn. por falta de un dolo total (RG.. ps. Abh. 425. y es por obra de esa motivación que pueden ser reducidos a uno solo. Bajo estos presupuestos es posible también un nexo de continuacióii entre hechos negligentes. el que es excluído por los grandes intervalos de tiempo (véase SCHIRMEYER. puede resultar de la seritericia que acciones individuales abarquen . Con ello el tribunal 1x0 necesita realizar el trabajo de detalle. 70-51) llegaiido con ello a resultados contrarios a la equidad. Presupuestos del delito continuado.352. en base a un dolo total concreto. soii: Igualdad de naturaleza de los actos individuales. En el caso de adulterio. las más de las veces una ficción. LISZT-SCHMIDT. e -W (Y) sen und Yorazissetz~~~zg fortgesetzten Verbrechens. de acuerdo con el 74.Los actos individuales que están en un nexo continuado. mientras que un dolo total concreto es algo suriiarnente raro. . P ) Continuidad de los actos individuales: todo acto parcial posterior debe basarse sobre la misma situación de hecho exterior que motiva los anteriores (oportunidad o situación permanente).. Como arriba P. antes meiicioiiado (ver p. como sería necesario en hechos independientes. MEZGER..des Strnfrecht. debe aceptar varios hechos independientes (agravación de la pena según 5 7 4 ) . FRANIC. 218). nie entras que considera el modo de acción de un hombre que comete adulterio. 94 y SS. coino un solo hecho (sin agravación) . Así. constituyen un solo delito. De este último punto de vista resulta la necesidad de u n nexo temporal (de cierta permanencia). de formular para cada acto individual una pena particular y reunir después todas las penas individuales en una pena total. que tiene que rechazar el RG. De todos modos. La forma típica del delito continuado es el aprovechamiento de la misma oportunidad. como unidad de una conducción punible de vida. 59-53 y 387).característica del delito coritiiiuatlo (véase RG.466.

62-248. 57-82. La participación y el encubrimiento en un acto parcial del hecho continuado. Objeto de la sentencia lo constituyen todos los actos parciales que entran en el nexo de coiitinuación (también los no conocidos). la práctica se esfuerza en liiiiitar los presupuestos del nexo de continuación. teniendo la explotación delictual la característica de fundamentar la pena . El hecho penal colectivo. Una unidad de conducta punible (le vida (no unidad de acción en el sentido estricto) la constituyeil los clelitos de carácter coniercial. La participación misma puede ser una acción continuada. segí~ii los presupuestos generales. no están reiriitidos necesariamente al hecho total. 56-326. 70-150... industrial. aun cuando sea prestada para distintos hechos principales independientes (RG. fundarirentalmente.. según la índole y cantidad de los hechos (RG. nQ 573). 68-338. 72-14). aun para aquellos que no fueron considerados o conociclos (KG. y habitual. y porque en los casos de inociificacioiies de leyes. 72-212. industrial o habitual 'de deterrninaclos delitos. ya que decide. 70-340. 5.el hecho de la continuación.. Es especialiiiente importante el establecimiento del momento en que termina la actividad. 62-1). 72-168) . y la condena firirie por un heclio continuado hace cosa juzgada para todos los hechos parciales que pertenecen a él. Compárese sobre la misilla problemitica el hecho penal colectivo bajo el punto 5. para la cuestión de la prescripción y de la amnistía (RG. 73-42) . HRR. por ejemplo. Esa reinisión depende. es decisivo para determinar la aplicación de una u otra ley.. 70349). de la extensión del dolo del partícipe (RG. Por estas consecuencias procesales de la aceptación de un heclio continuado. conlo sector unitario cle una conclucción criminal de vida. 66-50. 1940. el momento del últirno acto para todo el hecho (RG:. En ellos se pone bajo pena la "explotació~i"coiiiercial..

"practicar" con carácter industrial encubri- miento o usura (§S 260 y 302. 59-142). (72-164) : el carácter comercial. 261). El carácter comercial lo da una voluntad dirigida a la repetición frecuente del hecho (RG. sin embargo. Toda acción individual que surge de tal modo de pensar. el carácter industrial exige la intención de crearse una fuente de ingresos con la comisión repetida (RG. §S 180 y 181. 11. U n hecho penal colectivo puede ser. a:284. también. al mismo tiempo. r o quita al hecho individual la independencia. "hacer un oficio" del juego de azar (S 285) .144 y 5 218. Ésta radica en una situación de hecho de la vida que no es una creación teórica y es reconocida expresamente por la ley. 59-142). puede crear una unidad de acción (véase. d) . 61-51) . industr:al y habitual caracteriza solamente al autor. también una unidad de conducción criminal de vida (una culpabilidad de la conducción de vida).. versión antigua. KOHLRAUSCH.o agravarla. exige una tendencia originada mediante una com:sión repetida (RG. es una parte constitutiva de la conducción delictual de vida. al lado de la unidad de acción.. comprendida y caracterizada por él (de la totalidad "de la explotación delictual"). ha terminado la jurisprudencia del RG. un delito continuado (RG. no es precisa la ejecución de una pluralidad de acciones individuales. La nueva jurisprudencia se coloca . siendo determinada la punibilidad especial más bien por la intenc'ón de carácter industrial. Con esta opinión completamente dominante en la juri~prudencia y en la doctrina.. 58-20) . etc. Véase 260 y 285. y es abarcada por su punición. el carácter habitual.p. por último. concurrente en un solo hecho. IV. Esta opinión desconoce que hay.. Las consecuencias jurídicas del hecho penal colectivo son las mismas que las del continuado. solamente el do'o unitario del hecho continuado.. pero no de la ley. A diferencia del delito continuado. el hecho penal colectivo es solamente una creación de la jurisprudencia y de la ciencia.

de la cosa juzgada para el hecho colectivo. Pero . p. comete un delito monetario. E r cambZo. 401) . Quien paga una mercadería con moneda falsa. 346. o que se cometan los diversos hechos al mismo tiempo y en el mismo lugar (RG. ps.73. 61. de acuerdo con el 147. pues el uso de dinero falso y la acción de engaño se concretan en un mismo acto.. pues.LK. más. Opiniones críticas en DOHNA. p. inc. 1939.. en concurso ideal c0. 551).l. Existe concurso ideal si al menos tina acción real que llena el tipo objetivo de varios delitos. . 131 y SS. incesto (5 173.. El concurso ideal está. ya B I N U ~ N G d h . que no admite una acción complementaria por los casos particulares no juzgados (véase NAGLER.. el contenido de injusto de la acción. caracterizado porque en la valoración penal de un hecho concurren varios tipos que en su totalidad agotan el contenido de injusto del hecho..no basta que haya sido tomada simultáneamente la decisión para varios delitos (RG. Ninguna de los tres tipos satisfaría.en contradicción con las palabras y el sentido de la ley. pudjéndose cubrir o superponer total o parcialmente.i estafa (S 263). ade-Z.. El coito por la violencia con la hijastra casada es violación (S 177) . Lo decisivo es la identidad. sino en la teoría. 2) y adulterio (S 172). es idéntica. total o parcial. Solamente los tres juntos lo agotan en todo sentido.S 1. del cipo objetivo. 57-178). Varios tipos de delito pueden ser aplicables a una misma acción. por sí solo. Contra ella. y ZAK. OLSHAUSEN. aun reinante. 58-116).(H Las fallas de la jurisprudencia anterior no radicaron en la aceptación de un delito colectivo.

. están con éste en concurso real. hurta simultáneamente una mercadería en exhibición. Existe concurso ideal si el delito instantáneo fue el medio para proseguir con el delito permanente -p. durante su ejecución. además.) . si el autor había penetrado en la casa con el objeto de come. niúltiple juicio del mismo hecho en igual sentido.. pues la acción de engaño y el hecho de tomar la mercadería .ter una violación (RG. para falsificación de moneda y estafa (55 146 y 263). Surgen dudas en el concurso de delitos instantáneos (asesinato. En cambio. Concurso ideal es el juicio del mismo hecho de acuerdo con distintos puntos de vista penales de disvalor (tipos) . en cuanto no es decisiva la conformación formal. debe producirse una ampliación por encima del tipo objetivo.o si. Por eso existe concurso ideal entre falsificación de documentos y estafa (Ejs 267 y 263). 4. 3. 2. sino la material (véase Ej 22) . con un delito permanente (violación de domicilio. La teoría reinante acepta. el delito permanente fue cometido con el objeto de lograr el delito instantáneo cometido. . p. tanibién un llamado concurso ideal de la misma especie. 60-315. Una bomba mata a 20 personas: concurso ideal de la misma especie.. vale decir. Tratamiento jurídico del concurso ideal (S 73). tenencia de armas) . Sin ernbargo. a la inversa. si una acción tiene varios resultados de la misma especie. hechos penales cometidos solamente en oportunidad de un delito permanente. etc. 32-138). hurto. privación de libertad. 59361) . se comete la lesión corporal para poder seguir morando en la casa.si el comprador. (acción de apoderamiento) son dos actos distintos a pesar de la simultaneidad. sin embargo. ej. ej. Es aplicable el principio de absorción: la condenación . Lo mismo RG.. ésta es una acción independiente.. o si había adquirido el arma con el objeto de cometer un asesinato (RG. de acuerdo con la decisión del hecho unitariamente tomada.

73-148 (abandonando la juriqprudencia anterior) . si son iguales ta:iibién éstas.. multa. 71-104. si en la ley más severa. que eii la ley irihs benigna. . RG. lo mismo debe y puede decidirse coi1 respecto a la multa. 75-14 y 19 (abandonando la jurisprudencia anterior) . las penas accesorias y las coiisecuei~ciassecunda. 72-117) . en la que está amenazada la pena mds graue que entra en cuestión en el caso concreto.?. arresto. por ejemplo el S 263. Además. 15) . también cuando solamente la ley más benigna las prev¿ en forma obligatoria o facultativa. KG. 4. eii el niisnro i. A pesar de la aplicación de la ley rnrís severa. solamente cuando e 1 el caso par~icularexista un caso especialmeiite grave y. inc. se debe observar la pena rníniina rnás grave de la ley mis benig' na. se debe aplicar para la determinación de la ley mis severa la aineriaza de pena 1agravada. el juez debe tornar en consideracióii en el fallo también la ley demás benigna. entonces decide la pena mínima mayor.aplicadas (RG.. Si una ley prevé casos especialri~entegraves.resulta de todos los tipos concurrentes -por eso puede fundanlentar también una reincidencia la ley no aplicada-.. existencia de penas accesorias. prisión. inc. En peiias (le la rnisrna clase. La gravedad relativa de las penas es: inuerte. reclusión. que prevea solar~lente ley iiiás benigna. ante todo para aplicar una i~iedida segularidad.. por lo tanto. OL.. Pero sieinpre se deben comparar los márgenes legales de pena y no las penas S 73. Así RG. la pena nlíniina es iiienor. aquellos márgenes de pena que entran en cuestión en el caso coilcreto. se atiende primeramente a la gi-avedad de la pena. RG. Se deben comparar. Para establecer la ley 111is severa. a la inversa. ladecide el máximo de pena. 76-60. detención en fortaleza. segíiii la clase o el grado. en contra."tximo.. y el 266. conduce la existencia de circunstaricias ateriuailtl-s a aplicar solamente la anienaza de pena más benigria (CG.SHAUSEN. 75-100. 2. 73-148. rias. pero la pena se debe toinar de la ley.

En lugar de comparar el contenido de injusto tápico tie varias leyes. y amplían con ello indebidamente el campo de aplicación del concurso ideal. y suponen el concurso ideal. predomina por eso sobre el más general: lex specialis derogut legi generali.. b) En los delitos específicos (delictum sui generis) . en los cuales se ha sacado una forma de comisión de una clase de delitos y se la ha independizado completamente.. consistente en la cualificación y privilegio de un tipo.. Por eso no existe concurso de varios tipos donde sólo formalmente podrían ser aplicables a la acción varios tipos. El principio del concurso ideal consiste en que el contenido delictual de una acción es comprendido en todos sus aspectos a través de varios tipos. Ese tipo desplaza a todos los demás: es el llamado concurso de leyes. 242el 5 243 o el tj 248. El concurso de leyes puede presentarse guardando los tipos la siguiente relación: 1. ps. especialmente. 221 y SS. ej. 138Z.a. 71. y la teoría actual limitan estrechamente el corcurso de leyes en su forma. por principio. ps. lo enfocan. La especialidad se presenta en los siguientes casos: a) En la especialidad. el 357 (instigación del funcionario al que está bajo dependencia jerárquica). en el sentido más estricto.Probleme. por ejemplo. pero el contenido delictual es determinado en forma exhaustiva ya por uno d e estos tipos. . CONCURSOAPARENTE DE VARIOS TIPOS ( E L LLAMADO CONCURSO DE L E Y E S ) . frente al €j (hurto simple). y SS. PETERS. hacia el ámbito conceptual de los tipos. Especialidad: u r o de los tipos es frente al otro el más específico. p. En contra de ello. cuando conceptualmente son imaginables casos en los cuales uno de los tipos podría ser concretado sin el otro. DOHNA.11. frente a los48 y 49 (instigación y complicidad) . El RG.

frente al § 263.. b) El hecho posterior impune (mejor dicho. equiparada al delito de incendio). como los delitos coycretos de peligro frente a los delitos de lesión. el 31 1 (destrucción mediante 5explosivos. boletos de trasporte. p. más grave: a) en virtud de una disposición expresa. el 265. 53-279).c) En el delito complejo. 4. Se aplica solamente la ley más severa. 57-308.. por lo general.. ej. la evasión de presos (S 120) frente al encubrimiento (5 257). El aprovechamiento es un hecho posterior impune para los delitos instantáneos de apropiación. p. ej.) . que prevé la estafa en general. daño de cosas frente a incendio (RG. como el robo (S 249). y el de la ley de explosivos. 2. b). etc. d) En la especialidad de las ideas básicas legales donde el ámbito conceptual de dos tipos formalmente puede estar separado una vez. 57-296) . pero la idea básica de uno de los tipos es la forma especial del otro. p. si no se aplica otra ley. El ladrón que vende o daña las cosas hurtadas comete por . la tentativa frente a la consumación. frente a un hurto con efracción (RG. S~lbsidiariedad:determinados tipos rigen solamente. a (estafa en el pago de entradas. hente al hurto (S 242) y la coacción (S 240). Alternatividad: un hecho se deja situar en dos tipos equivalentes. de modo que la punición por el hecho acompañante es compensada por la del hecho principal: a) Si un delito es una forma regular de comisión del otro. previamente penado). Aquí se habla también de un hecho previo impune. daño de cosas y violación de domicilio.. ej. ej... a 3. Consunción: el contenido de injusto de un tipo comprende típicamente también el contenido de injusto de otro.. RG. p. Tácitamente.

. mientras que los dernás tienen solamente efecto como fundamento de la medida de las penas (p. 1 1 C O N C U R R E N C I . VARIOS FUNDAMENTOS CE AGRAVACIÓN O A T E N U A C I ~ N DE PENA. en la concurrencia de varios fundamentos de agravación de pena. Véase sobre todo el probleinn. 62-61).. aplicando también solamente la disposición más grave. 67-76). En él. Si concurren varios fundamentos de atenuación de pena en la misma acción (p.. sin embargo. pero A puede tomar parte en ella punibleiiiente (RG. 2 ) . inc.LK.cierto formalniente una defraudación o daño de cosas. cifra 5 ) . El hecho posterior. entonces comete complicidad en defraudación. Pues IZ coriiete. ej. Si concurren varios fundamentos de .. Puede ser tornado en consideración en la aplicación de las penas (RG. del mismo modo se debe proceder en la inversa. NAGTER.eri caso de que no exista encubrinliento en el hecho previo. la extorsión. a. 342 en relacióil con el123. pero sí sabe que no pertenece a B. el hecho posterior impuiie no es completamente irrelevante en el sentido del derecho penal. es punible si lesiona un nuevo bien jurídico. P. una defraudación que para él queda sancionada con la punición del hurto. por cuya obtención el ladrón es penado según el 242.. ej. observacióii previa antes del Cj 73. Ejemplo: si A no sabe que la cosa que co:iipra a B es hurtada por éste. Lo mismo que para el hurto rige para la estafa. se debe aplicar la disposición más benigna. ej. pero estos hechos son comprendidos también por el contenido de injusto del hurto. bajo ciertas circunstancias.248. 111. la venta de una cosa hurtada a una persona de buena fe. ~DE1. el encubrimiento y otros delitos. si él le compra la cosa. pues son solaniente el aprovechamiento de la posición seniejante a la del propietario.. es estafa frente al coriiprador. y 370. Sin embargo. es posible una participación pu~rible. objetiva y subjetivamente. efectiva!ilente.

por lo tanto. varias veces la pena de muerte. F R A N I § .. una acumulación de todas las penas particulares. inc.un solo hurto cualificado por varios fundamentos de agravación. StPO. p. por lo tanto. 3. 77. inc. entonces se debe averiguar la relación de ambos en cada caso. auiileiltando la pena individual más grave aplicable. 10 años de prisión. 3 meses de arresto) . inc. inc.11. en el fallo no se incluyen ahora las penas y medidas de seguridad que no pueden ser ejecutadas al lado de las penas y medidas aplicadas (S 260. El asesino múltiple merece. en el eje~iiplo. entonces existe tina sola lesión del hecho penal cualificado. en la pena de muerte. rige. en la pena de privación de libertad perpetua. en principio. varios íncisos del S 143). Este principio de acwmzslación rige sin lími-' tes en todas las trasgresiones.) . 523. 1. . ej.73.. a través de una interpretación de las disposiciones correspondientes (BINDING.. 75. La pena total no puede alcanzar la suma de las penas individuales y no debe sobiepasar los máximos de las especies de pena previstos en los74. 4. el sistema de agravación por acumulación relativa (Asperationsprinzi$) : para cada hecho se averigua la pena individual y todas estas pefias se resumen en una pena total. por lo tanto. 1. en principio. 3. 2 (15 años de reclusión. En los demás casos. 353. distinto: HII'PEL. Sin embargo.Hdh. NAG-~ LER. Si concurren fundamentos de agravación y ate- s nuación de la pena (p. ej. VII. 72. 243 y 5 248. si varias penas de privación de libertad temporaria son aplicables por crímenes o delitos. en la pena de multa.agravación de pena de la niisnia disposición (p.(Ss 74 y 78). U n autor comete varias acciones punibles independientes (pluralidad de hechos).. a ) . LK. Aquí debería tener lugar. esto se debe manifestar solaniente en los fundamentos del fallo.

la admite para la unidad de pena (S 14. prescrita o indultada (5 79). Si un menor ha cometido varios hechos penales. 1. RJGG. 3. inc. Sobre la unificación posterior de la pena dispone el 5 14. un medio de disciplina o una medida de educación de la misma especie ("unidad de pena"). La pena única puede ser fijada aún más tarde. véase también los §S 460 y 462 inc. entonces se establece siempre solamente una pena. en caso contrario. Una reglamentación especial rige para el derecho penal de los menores. 2.No procede una fusión de penas en el concurso de arresto y otra pena privativa de libertad (S 77). Sin embargo. si el hecho fue cometido antes de la condenación anterior y la pena anterior no ha sido todavía cumplida. 2) . también aquí se debe fijar una unidad de pena. . Los 1ímites máximos de la pena de prisión para menores (10 años). de acuerdo con el $j14. y los hechos más graves han sido cometidos en la minoría de edad. y de arresto para menores (4 semanas). RJGG. StPO. no deben ser excedidos tampoco aquí (S 14.) . inc. exclusivamente el derecho penal general. Solamente cuando la ley prevé expresamente la aplicación conjunta de varias consecuencias delictuales des-guales (§ 18. Si el menor haiometido los hechos penales en parte antes y en parte después de cumplir 18 anos. precepto S. entonces es aplicable solamente el derecho penal para menores.) .

El aspecto personal de la pena. a su fuerza de impresión. La naturaleza y función de la pena solamente pueden ser entendidas en esa doble relación con la persona. 156). DE LA NATURALEZA DE LAS PENAS Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD La naturaleza y función de la pena se manifiestan desde dos aspectos: por una parte.1. a) El problema de sentido de la pena. tomadas en su integridad. la segunda. por otra.IBRO SEGUNDO LAS PENAS Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 28. en su funcitjn superior personal del conocer y querer. desde el Estado que la dicta (aspecto estatal) . aspiraciones y sentimientos (véase p. que se refiere a su vivencia (problema de impresión de la pena). vale decir. que . y en su funcihn inferior de los instintos. desde el condenado que la sufre y desde los terceros que asisten a su aplicación (aspecto personal) . La primera relaci6n afecta al sentido entendible de la pena (problema del sentido de la pena) . 1. La pena es un mal que se dicta contra el autor por el hecho culpableSe basa sobre el postulado de una retribución justa. La pena la sufre el autor y la presencian sus contemporáneos como personas. estructuradas con varias funciones.

aa) Como un mal. su disvalor. puede despertar y afirmar en él instintos útiles para la comunidad. bb) La pena. sobre el postulado de la armonía entre merecimiento de felicidad y felicidad. la pena iio debe ser entendida solamente en lo que respecta a su sentido. Este sentido de la pena se dirige a la comprensión y a la voluntad del hombre. y viceversa. De este sentido de la pena surgen tanto la justificación como la medida del mal de la pella: la pena está justificada como retribución. especialmente en las penas privativas de libertad (mejoría preventiva especial) . es correcto que el delincuente sufra también conforme a la extensión de su culpabilidad. desplaza los instintos. vale decir. b) El problema cle la impresión de la pena. al obligar al autor a concentrarse en sí mismo. ante todo. sino también ser vivida y sentida como mal. instintos. y posibilita finalmente al autor tolerar la pena como expiación justa por su hecho injusto. tanto del autor como del contemporáneo. ella establece la armonia d e ' merecimiento de pena y pena. a trabajar. en lo que respecta a su naturaleza. es un sér unitario ccn varias funciones. lo mismo que el hombre que la vive. de acuerdo con la medida de la culpabilidad. Según este postulado de un curso justo del inuildo. aspiraciones y sentimientos contrarios al derecho. Ambos aspectos se penetran mutuamente. . La retribución justa del hecho hace visible. Sin embargo. tanto inmediatamente en el autor. aspiraciones. y a llevar una vida ordenada. El doble aspecto del sentido y de la impresión de la pena."cada uno sufra lo que sus hechos valen" (KANT). ésta la preventiva general) . En este aspecto se dirige a las funciones bajas del hombre: sus sentiniientos. como también mediatamente en'sus contemporáneos (aquélla es la intimidación preventiva especial. constituye una unidad. merecimiento de pena y sufriinierito de pena. y afirma con ello el juicio ético-social. en cuanto el sentido de la pena (la justicia de la retribución) hace sensible al autor para la impresión de ella (el mal de la pena).

en lo referente a su necesidad para la existencia del orden de la comunidad. El hombre ha reflexionado sobre el sentido y fiiialidad de la pena. PENASY MEDIDAS DE SEGURIDAD 235 2.también su realidad. para mantener el orden de la comunidad. por obra de un imperativo categórico (KANT). El fundamento real de la pena estatal radica en su indispensabilidad. especialmente de los factores de la impresión. de la justificación de la pena no surge todavía que sea el Estado quien debe penar. mientras que el realismo de las teorías relativas ha fomentado decisivamente el problema de realidad de la pena. las teorías absolutas. Los resultados de largas reflexiones históricas se dividen usualmente en dos grandes grupos de teorías: las teorías absolutas y las teorías relativas de la pena. La fundamentación de KANTes clásica: "Aun cuando el Estado se disuelva voluntariamente. Por eso. pero ha olvidado el problema del sentido. El Estado no está ni facultado ni obligado a establecer la justicia por un acontecimiento en la historia del mundo. desde que la reflexión filosófica acompaña su existencia. debe ser ejecuta- . Sin embargo. De ellas. sino también garantizada su realidad y agotado su contenido. E n caso de penar. Las teorías absolutas ven en la retribución justa. han expresado todo lo esencial. 1. pero han apreciado demasiado poco el peso del problema de realidad. a) La necesidad moral de la pena garantiza -así dicen estas teorías. pero si pena o no. sea en virtud de la seaidentidad de razón y realidad (HEGEL). sobre los problemas del sentido de la pena.O en virtud de una necesidad religiosa (STAHL). no solamente justificada la pena. debe penar justamente. la realidad de la pena estatal se puede fundamentar sólo "relativamente".8 28. en virtud de su carácter idealista. depende de que la pena sea necesaria para la existencia del orden jurídico. vale decir. El aspecto estatal de la pena.

así le afecta también la pena como integridad personal. efectos favorables secundarios que no tienen nada que ver con la naturaleza de la pena (nuevamente. Tanto como la pena está moralmente justificada solamente como retribución justa -también en manos del Estado-. también su principio de medida: la pena está justificada solamente dentro del margen de una retribución justa. desde la pena más grave. la función del Estado defender el mantenimiento de la justicia en el curso general del mundo.sobre el ~ u e b l o porque puede ser considerado como partícipe en esta lesión pública de la justicia" (Metaphysik der Sitten. a fin de que la culpa no caiga que no ha insistido en esta punición. KANTen el libro citado) Pero si la misión de la justicia penal del Estado no es la realización de la justicia en sí. sino a fin de que exista un orden jurídico en la vida de la comunidad (validez y observancia de su orden jurídico) . con la justificación de la pena. La significación de las teorías absolutas radica en que han indicado. moralmente admitida. en el mundo justicia. El Estado no pena a fin de que exista.do antes el último asesino.). en general. sino el mantenimiento de un orden jurídico. 331 y SS. salvaguardando una graduación homogénea de la gravedad de las penas. no es. mejoramiento) son. . Todas las otras consecuencias (intimidación. aparte de lo que es necesario para su propia existencia como comunidad jurídica. está agotado el contenido de la pena con la realización de una retribución justa. sino. ps. como influencia sobre las funciones inferiores (a través de una intimidación y mejoramiento). hasta la más leve. también. no solamente como influencia sobre la persona del hombre (afirmación del juicio moral). entonces pertenece la función real de la pena a su naturaleza y. Como el hombre es una unidad. b) Según la teoría absoluta. por cierto. en el mejor de los casos. con particular claridad. en cambio. proporcionalmente a la gra- . vale decir.

sed n e peccetur) . entonces no se diferencia esencialmente de las medidas de seguridad contra los individuos peligrosos. vale decir. por encima o por debajo de los cuales la pena resulta injustamente severa o injustamente benigna.presupuesta. también dentro de la misma época. Como se trata de medir. La contemplación de la finalidad debe renunciar de por sí a una justificación moral.vedad de la culpa. a) Todas las consideraciones de finalidad pueden demostrar lo útil o conveniente de la pena para una finalidad. El utilitarismo de las teorías de finalidad separa forzosamente el derecho penal de su base ética. 2. sino relaciones de valor. pero no la pueden legitimar como justificada. La apreciación del merecimiento de la pena de un hecho. la reflexión de las teorías relativas es útil para comprender los factores de impresión de la pena. b) Si la pena deja de ser la retribución por la culpa. ya que considera al hombre solamente como medio y no también como fin en sí mismo. correspondientemente a la trasformación de los estilos de valor de las épocas y sin perjuicio de la identidad del principio mismo de la medida. . no justifica los medios. no magnitudes del sér. Estas teorías pueden explicar la necesidad estatal y el modo de acción de la pena. pero no pueden justificarla ni diferenciarla de otras medidas sociales de protección. La justificación de la finalidad sola. la pena es una medida tendiente a impedir el delito. pues aquí el fin como tal. el principio de medida puede darnos. como persona moral. Para las teorías relativas. Es una medida de finalidad como cualquier otra medida de finalidad de protección social. está sujeta a la corriente histórica. non quia peccatum est. desde los delitos más graves hasta los rnás leves. solamente valores topes. no es suficiente para ello. c) En cambio. El hecho punible es solamente presupuesto y no fundamento de la pena (punitur.

la que cristalizó en el Código Penal de Baviera del año 1813. Por eso la intimidación sólo es conveniente dentro del margen de la retribución justa y puede llegar a ser importante en épocas de recrudecimiento del delito. El temor de la pena como motivo que impide el delito. y como la amenaza de pena y la punición ejemplar deben detener ese impulso del hecho. tanto más mesurada puede ser la pena. en la influencia psicológica inhibidora del delito sobre la generalidad (intimidación). En cuanto se piensa en esta influencia en la formación y refirmación del juicio moral. Cuanto más enérgica es la persecución del delito. como tal. deben situar lo más alto posible el mal de la pena. midiendo la mag- . depende menos de la gravedad del mal de la pena amenazada. carece de la fuerza creadora de la moral. Pero. ante todo. de modo que esta reflexión no procede aquí. a través de penas de muerte o corporales. se trata de un efecto de la retribución justa y solnmente de la retribución justa. o mediante la divulgación propagandística de publicaciones sobre castigos ejemplares.aa) Las teorías preventivas generales ven el efecto principal y con ello la finalidad principal de la pena. al cometer el hecho. Este cálculo sería exacto si el autor no contara. son intimidados los contemporáneos. ejecutadas públicamente. El interés propio de las teorías preveiitivas generales se dirige más bien a la intimidación: (Y) mediante la ejecución ejemplarizadora de las penas: así la práctica desde la edad media hasta el iluminismo. la intimidación. a la larga solamente amarga y embrutece. no de acuerdo con la culpabilidad. de modo que si bien puede "domesticar" por algún tiempo. con la posibilidad de no ser descubierto. P ) a través de graves amenazas de pena. así la teoría de la coacción de FEUERBACH. sino de acuerdo con la intensidad del impulso del hecho. que de la "chance" de ser descubierto. y en la época moderna. la de los Estados totalitarios. Ambas teorías deben medir la gravedad de la pena.

Sus intereses justificados se pueden cumplir. estas teorías deben individualizar: intimidar al delincuente ocasional. a una pena grave por hechos insignificantes. mediante una influencia sobre el penado. para la cual el hecho cometido sólo tiene un valor sintomático. Donde un peligro de repetición es pequeño.nitud de la pena de acuerdo con el límite superior de la retribución justa.. la punición no debería proceder en absoluto. P. reeducar al delincuente corregible. Donde es imposible un peligro de repetición. en un gran peligro de repetición. no desde el punto de vista de la pena. como. Ese punto fue apoyado sobre la base de la resocialización del autor a través de la educación y corrección. Aquí las teorías deben recurrir a las preventivas generales. Pero como la eficacia individual del medio aplicado depende de que esté adaptado a la personalidad del autor. v. sino la peligrosidad social del autor. recalcar la idea de la educación en la ejecución de . ej. Por cierto que ellas dan informes valiosos para una teoría de las medidas de seguridad. Las teorías preventivas especiales tienen el inconveniente de falta de separación entre penas y medidas de seguridad. debe conducir también para delitos graves a una pena pequeña. conducen a resultados injustos y en parte imposibles. a la inversa. por lo tanto. inocuizar al delincuente incorregible (así. el cazador furtivo incapacitado físicamente para volver a cazar. bb) Las teorías preventivas especiales quieren conseguir la evitación del delito. sino desde el de las medidas de seguridad. LISZT). Las teorías individualizadoras han tenido para la pena significación positiva en un solo punto esencial: la ejecución de las penas privativas de libertad. o el autor ocasional por una situación única de conflicto no repetible. Como ellas no toman como principio de medida de la pena la gravedad de la culpa. pero fallan ampliamente en la interpretación de la pena. Cuando el autor se encuentra todavía en estado de evolución -así el menor-.

la ~osibilidadde educación está más limitada en el autor ad. de la clase de población socialmente capaz de convivencia. más aún bajo las condiciones no naturales de una prisión. 265). Esta función la cumple plenamente frente a los autores de oportunidad y conflicto. Sin embargo. Estas medidas no son dictadas con el fin de compensación retribuidora por un hecho injusto. si fuera posible. más bien. El hecho cometido tiene aquí solamente valor de conocimiento y de síntoma de la peligrosidad común del autor. cuya base no es la culpabilidad. de una influencia psíquica. Dentro de este margen. tanto material como personalmente. que sobrepasan la culpabilidad individual. Pero dentro de esta medida. del orden y. crear un resentimiento. y sólo una experiencia profunda y dura pueden influenciar10 notablemente. la clase . a la retribución justa por el quebrantamiento del derecho de parte del autor que actúa culpablemente. la pena sólo puede servir como retribución justa. pero no contempla la peligrosidad de ciertos delincuentes. especialmente a través del trabajo. entre los veinticinco y los treinta años se afirma en el hombre el carácter y el mundo personal de los valores.te de la ejecución.la pena. la fuerza resocializadora de impresión de la pena puede y debe ser reforzada por una formación inteligen. Además. Por eso. está plenamente justificado (véase p. a establecerse también por otros medios. pues una pena injusta solamente con el fin de educación en la prisión -ya de por sí bien problemitica.ulto. En ellos. En el término medio. la pena debe ser completada con medidas de seguridad. la idea de educación ha creado la pena privativa de libertad moderna. sino la peligrosidad.logrará. La función de protección jurídica de la pena está limitada. sino para la seguridad futura de la comunidad frente a las violaciones ulteriores del derecho a esperarse de parte de ese autor.

al que tiene disminuida su capacidad de imputación o al toxicómano. frente al alienado. También frente a las medidas de seguridad surge la pregunta de su necesidad. etc. sucede esto en todos aquellos supuestos en que un autor capaz de culpabilidad es peli- . b) Todas las medidas de seguridad encuentran su límite en la imposición del respeto por la personalidad individual. y de su justificación. en su indispensabilidad para la protección de la comunidad. Para ello son esenciales los siguientes principios: a) 'Todas ius i~iedidas seguridad tienen como basede la idea general del derecho según la cual en la vida de la comunidad pueden tomar parte sin restricciones solamente aquellos que son capaces de atenerse a las normas de la vida de la comunidad. ej. como en la pena. cuando no está fijada como merecida por una culpabilidad moral (pena de muerte). A ello se agregan todavía en casos dados. sino de acuerdo con la clase y peligrosidad del autor. el derecho y el deber del Estado para una previsión de ayuda y cura. sino siempre también como persona y propio fin (KANT). el derecho de educación. CONCURSO PENASDE Y MEDIDAS DE SEGURIDAD. Es inadmisible la muerte de enfermos mentales o de delincuentes consuetudinarios peligrosos. ni aun para la finalidad del Estado. por cierto. otros puntos de vista justificantes. p. nunca es admisible como mera reflexión de conveniencia y utilidad. y por lo tanto. IV. frente a menores y vagos. nunca meramente como cosa. sobre la cual se estructura nuestra cultura occidental desde la época del Cristianismo: el hombre nunca debe ser utilizado meranzente como medio. que radica.. La muerte. solamente por razón de una seguridad "conveniente''. Pena y medida de seguridad pueden conxurrir en un mismo caso y.y medida de las medidas de seguridad no se determinan según la gravedad del hecho.

p. del 22 de diciembre de 1942 (DJ. . antes o después de la punición de su hecho para eliminar su manía. ya que la ejecución del internamiento de seguridad en la inferioridad social de la persona afectada.reclusión de los de seguridad. Del sistema dualista se dedujo inacertadamente la necesidad de una separación de los establecimientos de . la idea preventiva de seguridad. sino también en la ejecución. Así. el delincuente toxicómano es remitido a un establecimiento especializado.. Esto sería necesario si la reclusión y el internamiento de seguridad tuvieran que ser distintos. Surgen problemas especiales en el concurso de una pena de reclusión e internamiento de seguridad (correspondientemente a un arresto agravado y casa de trabajo) . Como la pena y la medida de seguridad son distintas en su naturaleza -aquélla la retribución justa por el hecho co~netido. que la sobrepasa. así la reglamentación originaria de la ley de los delincuentes consuetudinarios de 1933. en que la idea penal de retribución determina la medida mínima.ésta la protección de la comunidad ante la peligrosidad del autor-. no solamente en el fondo y la medida. El autor es penado y sometido a la medida de seguridad hasta la eliminación de su peligrosidad. En estos casos de analogía en la ejecución es recomendable ejecutar la pena y el internamiento de seguridad en el mismo establecimiento especial para delincuentes consuetudinarios ("reclusión y establecimiento de seguridad"). 22).groso por encima del hecho individual culpable. 1943. la medida de la privación de libertad. para evitar un cambio de establecimiento poco conveniente para el proceso de resocialización del autor. pero ése no es el caso. se colocan independientemente una al lado de la otra (el llamado sistema dualista o paralelo). mientras que la ejecución es semejante en ambas. Así la reglamentación actual sobre 'la base de la AV. También aquí se muestra la vigencia del sistema dualista. no puede esencialmente tener otro aspecto que la ejecución de la pena.

en la práctica. 1790 a 1825. el S 42 del Código Penal suizo) o. 1848. a la inversa. que la pena se suavice gradualmente. La moderna pena privativa de libertad. pero entonces abandonan su teoría y no determinan ya e n forma simple la privación de libertad. Las espe- . hablan contra ella las dudas exteriorizadas en el punto SI. La idea de educación fue realizada. en el que el preso puede obtener. 1823) . 1849) . Moabit. ante todo. El movimiento de refor-(jma de las prisiones que partió de su obra tuvo resultados prácticos primeramente en América (Filadelfia. la medida mínima de la privación de libertad. en el que la medida de seguridad desplaza a la pena (así. Su prcfeta fue el filántropo inglés JOHN HOWARD 1790) . la diferencia no es muy grande. como la del derecho romano medioeval. según el pensamiento de la retribución. A pesar de3 aumento terrible de la pena de muerte en el Tercer Reich. la pena asume también la función de seguridad ("pena de seguridad" de duración no determinada. así el20. la pena privativa de libertad está todayía hoy en el centro del sistema de las penas. 1842) y el continente (Bruchsal. al menos por razones preventivas generales. el movi~niento parece haber sobrepasado su punto culminante. Sin embargo. a. 2. ya que también los defensores del sistema simple deben determinar. Siguieron Inglaterra (Pentonville. del Código Penal ¿ETuringia) . por la pena ~rivativa libertaddeHoy. En cuanto esta solución está orientada puramente en forma preventiva especial. fue realizada por primera vez en la prisión de Amsterdam en el año 1595. por la clase de su conducta. con el "sistema progresivo". Auburn.Frente al sistema paralelo está el "simple". solamente la punición o destrucción lenta del preso. su educación para la comunidad. la que no tiene por objeto. sino la reintegración resocializadora.

ranzas que fueron puestas en su función resocializadora. según el 29. existen excepciones en los casos de trasformación de penas de multa. Sobre su ejecución.párese EB. Tiene como consecuencia la inhabilitación permanente para ocupar cargos públicos (€j 31). inc. su carácter penal está fuertemente relativizado. de 1 año (€j14). La pena de reclusión puede ser medida solamente de acuerdo con meses completos (S 19. si no. que se acercan a una pena privativa de libertad. en una época de restricciones privativas de libertad múltiples (directas e indirectas). StPO. fijada para los crímenes. 8-26).ciales y políticas pueden tener consecuencias para el afectado. 2) .. Es la pena privativa de libertad más grave. ya no son tan grandes. véase 454. Es así como el sistema penal tradicional requiere una reforma urgente. Su ejecución está vinculada por fuerza de ley con una obligación de trabajo no individual (§ 15). Penas principales son aquellas que pueden ser aplicadas por sí solas. El máximo de la reclusión temporal es de 15 años. en una época en que medidas pol. es temporal. Las penas priuatiuas d e libertad a ) La pena de reclusión. sin que se hayan hecho visibles hasta la fecha nuevos rumbos (com- SJZ. y graves condiciones en la vida "normal". 2. SCHMIDT. y en la acumulación de penas del 5 74 (véase RG. inc.. Es perpetua cuando está especialmente prevista. 2. L a pena d e muerte La ejecución se realiza mediante decapitación (€j 13). 1946-204) . 1. el mínimo. Más aún. Si se ha de aplicar una pena inferior a un .

etc. c ) La detención e n fortaleza. como entra en cuestión. Es la pena más leve. por regla general. el máximo es de 10 años. 3 ) . 3 meses (§§ 18. se mide aquí también solamente de acuerdo con días cornpletos (5 19) . inc. 2 ) . es de aplicación a contravenciones. no deshonrosa. t que está prevista. Sin embargo. p. p. como es posible en la tentativa. hay trabajo obligatorio. Es k pena privativa de libertad de mediana gravedad. "La custodia honesta" es la pena privativa de libertad no deshonrosa... cifras 3 a 8. duración máxima. se debe trasformar la pena de reclusión en prisión (véase 44. El Código Penal contiene solamente muy pocas observaciones sobre la ejecución de la pena ~rivativade libertad.: en el 361. y 362 (arresto agravado) . Está vinculada con trabajo obligatorio adaptado a la persona (S 16). en su lugar se determina pena de reclusión o de prisión..año. un día. el 22 establece una clave de trasformación: un año de prisión equivale a ocho meses de reclusión. para delitos y para crímenes en casos más benignos. en el concurso real. y un año de detención en fortaleza a ocho meses de prisión. s Duración mínima. ej. b ) La pena d e prisión. s . ej. ante todo. inc. 77 y 78) . En el concurso real (S 74). La pena debe ser medida solamente en días completos (5 19) . sobre el trabajo obligatorio (93 15 y 16) . El máxindo es de 5 años. sin trabajo obligatorio (5s 17 y 20). trabajo obligatorio (S 18. y para menores. complicidad. excepcionalmente tam185). ej. el mínimo de 1 día (S 16). Actualmente no puede ser aplicada. en la tentativa y en el concurso real. seis semanas. en principio. en principio. Para la trasformación de una pena privativa de libertad en otra. sinbién' para delitos (p.

debe ser aplicada en lugar de una pena privativa de libertad de menos de 3 meses. en caso contrario. cargos públicos. La cuestión de la aplicabilidad del 27. de modo permanente. Además. 3. títulos.SJZ. en cuanto no estén fijados para el caso particular importes mayores. La pena de multa La pena de multa está amenazada las más de las veces junto con una pena privativa de libertad (optativa o complementaria) . a ) . puede ser aplicada en crímenes o delitos de lucro. Sobre la situación actual.. junto con la pena privativa de libertad (S 27. y en los demás casos de 3 a 10. b) .000. si la finalidad de la pena puede ser alcanzada por medio de ella (S 27. de 1 a 150 marcos. dignidades y otras más (§ 34) . Los importes máximos y mínimos de la pena de multa son.aislamiento celular (S 22) . como en el perjurio y en el lenocinio grave. Esa privación está prescrita. dignidades y condecoraciones. . también independientemente. existe un fundamento de revisión (RG. El condenado pierde. mientras está en vigencia la sentencia. Si la multa no puede ser cobrada. 1. en contravenciones. aun donde no está prevista. b. en casos aislados en forma obligatoria. 209. debe ser examinada en el fallo. se aplica en su lugar. 60-115 y 169). Son aquellas que pueden ser aplicadas solamente junto con una pena principal. Aun donde no está especialmente prevista. como sustitutivo. la pena privativa de libertad. que debe haber sido fijada ya en el fallo (S 29) . véase KREBS. Privación de los derechos cíuicos honoríficos (S 32).. también la capacidad para la obtención de tales cargos. títulos. en casos de excepción. los derechos emanados de elecciones públicas. 1946.

. Véase también. si la privación está admitida especialmente por ley o si la pena de prisión fue aplicada en lugar de la de reclusión por circunstancia~atenuantes (S 32) . dinero falso). El comiso tiene. E1 comiso tiene el efecto de que en el momento de quedar firme el fallo. . un carácter doble: es tanto pena accesoria. 11. Véase NAGLER. el fisco adquiere la propiedad. En cambio S eliminan la presa del delito. el carácter penal prepondera. 40 a 42). sin embargo. las más de las veces se acepta o solamente un carácter penal. prepondera el carácter de seguridad.. por regla general. vale "decir. los §§ 152 y 295). o están destinadas para la comisión del hecho (producta et instrurnenta sceleris) .e n otros casos. según RG. La cuestión es en extremo discutida. sin que pierda. en los casos en los cuales está admitido solamente contra el autor o los partícipes. ej. 62-51. 1. 40. 46131. 73-104. ej. y otros. Inhabilitación. Junto con la pena de prisión puede ser aplicada la inhabilitación para ocupar cargos públicos. como también medida de seguridad.e ya que no es producida. ya que no fue utilizado para la comisión del hecho. 66-429. LK. queda librado al criterio del juez declararla junto con la pena de muerte o de reclusión. o solamente un carácter de seguridad. 63-380. RG... cuando la privación de los derechos cívicos honoríficos es posible (§S 35 y 36). admitidos sin considerar las condiciones de propiedad (p. mientras que en los casos del comiso "sin distinción".(S§ Son objeto del comiso 3. E1 comiso las cosas producidas mediante el hecho penal (p.. FRANK. el carácter penal frente al autor o partícipe.. sino "obtenida" por el hecho (teoría actual). y el vehículo con que el autor huye o lleva la presa. o las que fueron utilizadas. 40. 2. lo mismo que con pena de prisión no menor de 3 meses. RG.

5 51. previstos en la Parte General.. 2. inc. b. Publicación del fallo ($5 165 y 200). Se trata de fundamentos que modifican la pena. El medio utilizado para el soborno se debe declarar como perteneciente al Estado (S 335) . Fundamentos generales de atenzcación o agrauación de pena. capacidad disminuída de imputacióil. en el tj 5. §tj 4 y SS. El margen normal de penas. Es. 3. En la mayoría de los casos. 2. fj 58. complicidad. Declaración de confiscación. minoridad. para todos los delitos. p. inc. o ampliado en casos excepcionalmente graves. al mismo tiempo. 2. a) Fundamentos de atenz~ación de pena: tentativa. puede ser reducido por circunstancias atenuantes. de la ley de explosivos (ya no más en el asesinato. en principio. 211). del cual parte en principio el tipo. inc.RJGG. 2. 73-24) . sino una indemnización por daños y perjuicios (S§ 188 y 231) .. dentro del cual el juez debe determinar la pena para el caso particular. fj 49. 1. 5. 44. en la pena de muerte.4. La suma que se debe pagar al lesionado.. no es una pena. $j 243. una pena accesoria y una satisfacción para el lesionado (RG.. ej. inc. Solamente en pocos casos de excepción la ley fija un monto absolutamente determinado. la ley fija un margen de pena. . 223. ante todo.

según el tj 51. "'puede'" ser disminuída: aa) Si el autor ha provocado culpablemente la capacidad disminuída de imputación (p.. el código penal no contiene una norma general. p. . puede estar indicada una pena grave por razones de "educación". KOHLRAUSCH.. 71-179. Un fundamento general de atenuación de pena contiene también el 27. 329. b. c. Todos estos fundamentos de atenuación de pena no modifican la naturalyza del delito. ' Sobre la aplicación de la pena concreta por parte del juez. pero no la pena de muerte.. Véase WELZEL. 23). 60. dentro del margen legal.RG. 1942. La atenuación admitida en ella. ps. Sobre ello véase infra. DR. la que no puede ser aplicada por meros fundamentos de conveniencia. Una consideración especial requiere la capacidad disminuida d e imputación.. la atenuación no es forzosa. 241. RG. y SS. corresponde a la idea de la culpabilidad del hecho: una culpabilidad menor conduce a una pena más benigna.a).. III. la agravación de pena contra delincuentes consuetudinarios peligrosos (S 20. 51. bb) Si la capacidad disminuída de imputación se basa en una tendencia (psicopatía). b) Fundamentos d e agravación d e pena. ej. Aquí entra en consideración. a. 2. entonces la agravación admitida de la pena tiene una función preventiva intimidadora para el autor. 10. sino sólo cuando esté merecida de por sí a través de la gravedad de su culpabilidad del hecho. ante todo. con excepción de la aplicación de la pena de multa en el 27. a los que falta sostén o afectividad. junto con el 27. Por eso. según el 1 (véase p. véase también.inc. al admitir la aplicación de multa en lugar de prisión en ciertos casos. en autores degenerados por su carácter. entonces la agravación de la pena es una expiación por la culpabilidad de carácter. inc.. en la toxicomanía). Sin embargo. 465Z. 2.

que ve solamente al autor.. La misión primordialísima del juez es establecer por su parte un "orden moral (ético-social) de las cosas". el perjurio y los delitos contra la honestidad). deben llevar la graduación de la pena hacia el máximo. una característica legal del tipo que ya ha sido tomada en consideración en el margen penal (RG.Se debe aplicar la pena en tal forma que asegure la validez inquebrantable de las normas ético-sociales. Como el delito es el choque de la voluntad individual con el orden general. en el aborto. si quiere ser garantía del derecho y no un acto terrorífico de obligación. inclusive del bien jurídico amparado por ella dentro del orden social. ej. Este conocimiento lo protege de una contemplación pobre. en forma agravante o atenuante. ella debe mantenerse siempre dentro del margen de una retribución justa. como un sacudimiento del orden jurídico en su integridad. Por eso. vulgarmente moralizadora. Sin embargo. p. Situaciones excepcionales del derecho penal. y llegando a la conciencia del autor. Factores generales ("objetivos") a) La importancia de la norma ético-social lesionada. los factores generales e individuales son decisivos para la graduación de la pena. 57-379) . para asegurar la fuerza de vigencia de las normas. no puede tampoco emplear nuevaniente. A ellas ha de atenerse y él no debe practicar una política criminal privada hacia el mínimo o máximo de la pena por opiniones personales de otra índole (así./ b) Seguridad de la vigencia inquebrantable de las normas ético-sociales. o un aumento de determinados delitos. dentro del margen de una retribución justa. o el peligro especialmente cercano de la imitación de hechos individuales. . La valoración ético-social fundamental de las normas la encuentra establecida en las amenazas legales de pena. 1 ..

los medios empleados. la fuerza de voluntad. único en su vida (y por lo tanto justo). b) La adaptación individual de la pena al autor. . en el sentido más amplio. el enfoque fundamental frente al orden de la comunidad. solamente como indicio para juzgar su personalidad y la fuerza de su voluntad) . Sin embargo. Son decisivos: los motivos o impulsos del hecho. puede ser para uno de los autores un episodio corto. 265). pena de multa) (véase RG.2. 65-230 y 309) . teniendo en cuenta la personalidad (véase p..a el otro (eventualmente un funcionario). con la reclusión para un condenado por primera vez. el grado de comprensión del autor y la influencia de perturbaciones patológicas o de otra índole sobre su voluntad. su situación personal y económica en la época del hecho. tal ocurre. su vida anterior.8) El autor debe ser sensible a la pena: el autor puede ser sensible o hipersensible para una pena determinada (por ejemplo. Factores individuales ("subjetiuos") a) La magnitud de la culpabilidad individual. en oposición a lo que sucede con el que tiene antecedentes penales. todos estos factores no están entre sí en una armonía preestablecida. Una misma pena (eventualmente prisión) para el mismo hecho. las consecuencias del hecho originadas por su culpa. Las consecuencias delictuosas en el derecho penal para menores contienen especialmente diferencias. deben agregarse como complemento medidas de seguridad. a)La pena debe estar adaptada individualmente al autor. su comportamiento después del hecho (esto último. la finalidad propuesta. sino en una relación diná- . puede destruír su vida cívica (y ser por ello injusta). En casos en que el autor es insensible para toda pena fijada como retribución justa. el arraigamiento del hecho en la personalidad del autor. bajo ciertas circunstancias. en cambio pa.

. El presupuesto de la agravación de la pena a) El presupuesto típico de la acción: actividad delictuosa repetida. en la cual los factores generales deben tener el predominio frente a los individuales.. 68-297). la naturaleza de los hechos (RG. Por eso combina características típicas de acción (actividad delictual múltiple) con una característica típica de autor (el delincuente consuetudinario peligroso). a. No existe ningún fallo penal indefinido. sobre esta última recae el peso principal. precisamente. si han pasado más de 5 años desde la sentencia hasta la comisión del nuevo hecho (prescripción de la . inc. 1 .mica (dialéctica). ahora también el RG. La interpretación contraria demasiado estrecha del 20. El juez debe fijar siempre una pena exactamente definida. a ) . Por lo demás. El autor debe haber cometido al menos tres crímenes o delitos dolosos. en ellos se puede manifestar con claridad especial la tendencia delictuosa. Sin embargo. tres actos parciales de una acción continuada o de un hecho penal colectivo. En principio. 68-156. de acuerdo con el 5 6. 269). también. según el modelo austríaco (véase p. 111. RJGG. (77-26 y 98) . Es indiferente la forma de comisión: tentativa o consumación. Bastan para el S 20. 68-159) . 2. autoría o participación (RG.. existe para menores. a (RG. una excepción importante. 73-277: hurtos y delitos sexuales) . AGRAVACI~N LADE NARIOS PELIGROSOS PENA PARA DELINCUENTES CONSUETUDI- ( S 20. debe ceder frente al sentido claro de dicho parágrafo y a las necesidades materiales. ya que. no entra en consideración un hecho anterior. La agravación de la pena debe afectar a un determinado tipo de delincuente. es indiferente. Así. al delincuente consuetudinario peligroso..

a.. sobre qué se hasa. 20. En cambio. ligereza. 69-131). no bastan meras gorronerías pequeñas (OLSHAUSEN. en una situación de necesidad (RG.. ej. si sobre un modo de vida activo-antisocial (como en el delincuente profesional) . 73-181. 7.. entrar en consideración para el C. La comprobación de la condición de delincuente habitual debe resultar de la estimación integral de la comisión repetida de delitos. La comisión repetida del delito debe ser más bien la exteriorización de una tendencia arraigada hacia el delito. Por lo tanto. En cuanto la agravación de la pena es una retribución para el autor que actuó culpablemente (véase el punto 4) . 76-311) . 68-155) . también. También el motivo exterior es indiferente. 73-477) . 74-218) . el hecho doloso cometido en estado de embriaguez (RG. 70-214) . entre su comisión y el hecho siguiente.. RG.. habiendo ingerido alcohol (RG.. 68-98). 20. Es indiferente cómo se ha originado la tendencia. a. puedeC. 73-46).. 68-155. 72-259.reincidencia.. si es congénita o adquirida (RG. o sobre síntomas de retrogradación senil (RG.. 73-47 y 305). Todo hecho individual debe estar en relación sintomática con los demás para la tendencia hacia el delito y debe dar lugar a esperar hechos ulteriores. 20. falta de carácter (RG. si no ha habido condena todavía. o sobre debilidad de voluntad. 72-295). bb) El delincuente habitual es peligroso si de él se puede esperar con suficiente probabilidad ulteriores hechos penales de importancia (RG. así. el momento del hecho es decisivo para el juicio . si el autor reacciona sobre él solamente desde su tendencia delictuosa. c. de la que se puede esperar la comisión ulterior de otros delitos (RG. e indiferente. a. 3) o.-aa) El autor no es delincuente consuetudinario sólo porque ha cometido varios hechos (RG. inc. C.. b) Presupuesto típico de autor: delincuente consuetudinario peligroso. p. El autor habitual meramente "molesto" no entra en consideración (RG.. 73-177)..

1 ) ..LK. a. inc. inc. NAGLER. inc. a. 68-149. .BOCKELMANN. con reclusión hasta 5 años. 2). 4. En cada caso debe haberse cometido cada uno de los dos hechos posteriores después de estar firme la sentencia anterior (RG. las contravenciones no entran en cuestión (RG. Ninguna de ellas es preciso que haya sido cumplida (RG. y col1 reclusión hasta 15 años si se refiere a un crimen. SCHONKE.. 11. 2. 1 (RG. b) Si el autor ha cometido varios hechos por los que no ha sido penado todavía.p. IV. inc.de la peligrosidad. 68-151 y 427) . en cuanto la agravación de la pena lleva mero carácter de seguridad. 44 y SS. 4) .. 11. 1.. 2. Por eso en el primero de los casos puede ser penado más gravemente el trepador de paredes o el cazador furtivo que a consecuencia de un tiro quedaron paralíticos y que en lo futuro no son ya peligrosos (véase Stttdien. 68-216). El hecho nuevo debe ser penado más gravemente (si también él es una exteriorización de la tendencia delictuosa) . a. en cambio. para el caso de que el hecho no tenga fijada ya pena mayor (S 20. Una condena dictada en el extranjero. En la pena colectiva vale solamente ésta y no la pena individual como condenación en el sentido del 20. si se refiere a un delito. L a agravación d e la pena a) Debe regir la agravación de la pena si el autor ha sido condenado dos veces por sentencia firme a pena de muerte. 20..20. el momento del juicio. Cada uno de los hechos a juzgarse puede ser agravado lo mismo que en el inc. 73-321).. inc. a. puede ser considerada para la agravación de la pena (S 20. ps. d. KOHLRAUSCH. 72-356. 11. El hecho nuevo debe ser también un crimen o un delito doloso. a. 139. a. b. MAYER. a. 68-427) . reclusión o prisión de 6 meses o más. 2. 1 ) . y comete un nuevo hecho doloso por el que merece pena privativa de libertad (§ 20. a. RG.. S 20. la agravación de la pena depende del juicio del juez (5 20.

. 39-1979) . a. circunstancias atenuantes) pueden ser tomadas en consideración solamente dentro del margen penal del 20. (70-289. DR. si el tipo básico es u n delito (diverge SCHONKE. Particularidades El 20. a (al menos un año de reclusión) (RG. en cuanto la tendencia se basa en factores naturales. VII)..de es una mera medida de protección con la persona peligrosa para el futuro. Según el RG. a . como en otros casos. 73-47. la pena del S 20. 74-65) y la doctrina actual. una retribución por la culpabilidad de carácter. La fórmula de la sentencia contiene. 72326.. como delincuente consuetudinario peligroso (RG. a.disminuída de imputación y la juventud (RG. no contiene tampoco ninguna característica especial de tipo: al "delincuente consuetudinario peligroso". la agravación de la pena que la sobrepasa. a pesar de la agravación de la pena. 71-15. sino que amplía solamente el margen penal de los tipos particulares. simultáneamente. etc. En cambio. la agravación de la pena es. 4.20. el 20. atenuaciones de pena que provienen de la persona del autor. es una medida § 20. no es un tipo independiente de delito. Por eso. e.. el hecho sigue siendo un delito. por lo tanto. ante todo la capacidad . tiene una doble función: a) En cuanto la tendencia delictuosa es un rasgo de carácter culíbablemente adquirido. 72-326) . b) En cambio. 68-365) . a. L a naturaleza de la agravación de la pena del Mientras que el interna~iliento seguridad del 42. a.. solamente es una pena auténtica (retribución) en la medida de la culpabilidad del hecho.3. 72-401. la declaración de que el autor es condenado por hurto. complicidad. Atenuaciones de pena que se refie-5 ren al hecho (tentativa. se deben tomar en cuenta.

Prescripción Con el tiempo se pierde el interés estatal en la persecución del delito. la acción como acción punible. según el cual la prescripción comienza a partir de la conclusión de la acción. BOCKELMANN. agregada en 1943. 248). a saber. Studien. sin considerar la producción del resultado.). sin límite de tiempo (S 76. cada vez más difícil o prácticamente imposible. comienza también la prescripción recién a partir de la producción del resultado (p. la caldera mal construída explota después de diez años). IV. En los demás casos comienza con la conclusión de la actividad punible desplegada para la consumación material del delito. con la presentación del resultado. La ley distingue : a) La prescripción de la acción. inc. Esta actividad puede . (WELZEL. Partiendo de este principio. se debe entender el 67. inc. en los que bajo ciertas circunstancias la punibilidad de la acción comienza mucho tiempo después de la conclusión de la actividad.de seguridad de índole especial. en hechos que todavía no han sido condenados por sentencia firme (§ 67). La prescripción puede empezar a correr a partir del momento en que habría podido ser ejercida la acción penal.. 11. 4. p. inc. 60. simultáneamente. En los hechos culposos. ps.. como en el 3 51. la prescripción es nuevamente anulada. Los plazos de prescripción están graduados según la gravedad abstracta del hecho penal (S 67). ej. el fiscal puede iniciar la acción. A través de esta disposición. materialmente lógico. la persecución de hechos muy lejanos se vuelve con el trascurso del tiempo. 156 y SS. 465. 2 (véase p. Si es de esperar la aplicación de la pena de muerte o de reclusión perpetua. APÉNDICE : PRESCRIPCIÓN E INDULTO. 1. 2 ) .Z.

65-362) . vale decir. 835 y SS. 2. y comienza después a correr nuevamente (S 68) . en la participación junto con el hecho principal (RG. b) L a prescripción de la ejecución de penas firmemente sentenciadas (§$ 70 a 72). la prescripcibn queda interrumpida lo mismo. 67.. 42-171.. La prescripción de los auténticos delitos de omisión comienza con la desaparición del deber de actuar (RG. inc. NAGLER. 30-310). La prescripción es también interrumpida en tiempos en que no funcionan los tribunales ($ 203. En cambio. es mero obstáculo para el proceso.. si el procedimiento penal depende de una cuestión previa. Según la doctrina actualmente preponderante. C. 6. ej.LK. comienza la prescripción recién con la conclusión de esta actividad (Así. cuando se despliega todavía después de la consumación formal una actividad ulterior para la consumación material (véase p..Hdb. en los delitos permanentes.. 62-418) . indiferentemente de si se produce más tarde el resultado.. 33-230). C. que debe ser decidida en otro procedimiento (§$ 164.. o si queda en grado de tentativa. RG.. 191). Cuando en base a una prescripción legal la persecución penal no puede empezar o no puede ser continuada. En estos supuestos comienza el curso de la prescripción antes de la producción del resultado. Sin embargo. p. en contra de las prescripciones legales. . 44-429) . en forma convincente. la falta de querella penal o de poder no impiden el curso de la prescripción (5 69). La prescripción es interrumpida a través de toda acción judicial contra el autor. a consecuencia de situaciones políticas. contra la doctrina actual. Por eso el fallo debe dictarse por sobreseimiento del proceso. según la cual en delitos de resultado la prescripción comienza con la producción del resultado.estar concluída antes de la producción del resultado típico. inc.) .. con la terminación del hecho penal (RG. la prescripción de la acción tiene un carácter meramente procesal. al recibir el dinero obtenido mediante extorsión (RG. BINDING. no tiene lugar la persecución penal. es el caso de que. 172 y 191) . ps.

RG. SCHONKE.66. p. pero no la condenación misma (indulto en el sentido más estricto) . o reeducando al autor para una vida ordenada (medidas de corrección). está decididamente en contra de esta institución..LK. I. Este sistema fue desarrollado en 1893 por CARLOSSTOOSS. p. NAGLER. NAGLER(LK.Hdb.. o que anula una acción penal (anulación o remisión) . en el sentido más estricto. I. La pena es la retribución por un injusto cometido. E1 i n d u l t o Es un acto del derecho del Estado. obtiene la protecciónSe de la comunidad impidiendo una actividad delictual futura de personas peligrosas (medidas de seguridad en el sentido más estricto). 2) acepta un carácter de derecho material (BINDING. inc. en contra: 46-274. HIPPEL. las medidas de seguridad son una protección de la comunidad frente a hechos penales futuros de personas peligrosas (S 42. Para la prescripción de la ejecución.66. 255 y 249). 11. Según el número de las personas a que alcanza. 2 (véase ps. 583. I. pertenecen: la internación en un establecimiento de cura y asistencia. § 66. sigue el sistema dualista de la separación de penas y medidas de seguridad.20. y que proviene materialmente del proyecto de 1930. con una excepción limitada en los §¿j a. el internamiento de seguridad y la prohibición de ejer- . OLSHAUSEN. a-n) . La reglamentación introducida por la ley del 24 de noviembre de 1933. trasforma o suspende penas firmemente dictadas. 2.al comprobarse la prescripción (así. y 51. reduce. A las medidas de seguridad. que condona. porque sus fundamentos se sustraen al control y a la crítica. 59-197).. 66. se distinguen el indulto particular y el indulto general (amnistía).11. 8283 . 76-160..

. Su aplicación es obligatoria. Estas medidas deben ser aplicadas únicamente contra adultos. el comiso sin diferenciación (véase p. 42. un error del autor. que precisamente se basa sobre su incapacidad de imputación. introducidas por la ley del 24 de noviembre de 1933. Sin embargo. 145). la vigilancia por la policía (§S 38 y 39) (distinto. RG. 35-2368. RJGG. 1. 73-255) . los distintos objetivos se superponen. como ulteriores medidas preventivas de índole policial. Véase. OLSHAUSEN. 2. 247) y la inutilización de escritos o ilustraciones (S 41). el internamiento en un establecimiento para toxicómanos y el internamiento en una casa de trabajo. también dolo y los elementos subjetivos especiales de autoría (JW. por lo tanto.. (72-315). 17-193). Internación de incapaces de imputación. En cambio. Además de estas medidas de seguridad y corrección del 42.. el desconocimiento de la capacidad de prestar juramento (5 161) (véase RG. prevé el derecho penal. RG. 3.. Para la culpabilidad (capacidad de imputación) debe existir el tipo objetivo y subjetivo de una acción antijurídica. Internación en un establecimiefito de cura y asistencia ( S 42. b. p. también. ej. a) El autor debe haber cometido un crimen o delito en estado de incapacidad de imputación. contra menores sólo se admite el internamiento en un establecimiento de cura y asistencia (§ 17. según el RG. b ) 1. si están dados sus presupuestos. Son medidas de corrección: el internamiento en un asilo de bebedores. 7 1-221. Todas las demás medidas son admisibles solamente además de la pena. no puede ser tomado en favor de él. Es la única medida de seguridad que se puede aplicar contra autores incapaces de culpa..) . alguien que . a-n.cer una profesión. p.

Debe ser establecida positivamente y no solamente ser posible (RG.. Debe existir un peligro actual determinado y serio para el orden jurídico (RG. en lo que. una medida de seguridad. 73-303). Internación e p.) . Pero si está establecido desde un principio que el autor. 58. según losEn delitos perseguibles por querella se requiere la querella para la aplicación de medidas de seguridad (véaantessedOLSHAUSEN. 1. entonces se debe absolver al acusado y aplicarle. 2.StPO. Debe ser aplicada además de la pena. La incapacidad de imputación debe basarse sobre trastornos mentales o sordomudez (S 51. RJGG. b ) . de acuerdo con el 42.seguridad. a (ebriedad preor- s denada) .. c) s i se establece durante el procedimiento penal la incapacidad de imputación.. a. era incapaz d e imputación. abarcando también hechos anteriores (RG. b) L a seguridad pública debe exigir el internamiento. No se toma en consideración la defensa necesaria putativa. l ) . entonces no se debe iniciar el procedimiento penal. Son presupuestos que el autor con capacidad disminuída de imputación haya cometido una acción antijurídica culpable y que la seguridad pública exija el internamiento. b.ersonas condel capacidad de imputación (5 42. sin embargo. Del hecho cometido debe surgir el peligro para la seguridad pública. con probabilidad. al cometer el hecho. 72-755) . 69-242) . Compárese el caso análogo en el330. inc. se debe tomar e n cuenta también la totalidad de la conducta.sufre delirio de persecución se cree agredido.. S 42. En su lugar se aplica el procedimiento de A- 429 y SS. y no sólo sobre la minoría de edad (S 3. La capacidad disminuída de imputación debe .. para el caso de que se puedan esperar del autor. inc.disminuida 7). nuevos hechos delictuosos de cierta importancia y si el peligro no puede ser evitado de otro modo (RG. 68-351. 69-151) .

deben haber sido cometidos culpablemente todos los hechos contenidos en a. es la medida más importante contra delincuentes habituales y. rige lo dicho en 1. bebidas alcohólicas u otros medios estupefacientes. Internación en una casa de trabajo (O 42. d) Se aplica a los "antisociales": pordioseros. Son presupuestos: 1) El autor debe haberse hecho pasible de una pena: a) por un crimen o delito en estado de embriaguez. delincuentes profesionales. c ) Se aplica a los toxicómanos. Para b entra en cuestión el cocainómano que falsifica recetas o el bebedor que se ha hecho delincuente. etc. Como debe haberse hecho pasible de una pena. 4.. El internamiento de seguridad ( 3 42. 2) El autor debe ingerir habitualmente. b. 3) El internamiento debe ser necesario para acostumbrar al autor a una vida ordenada y legal. Es la realización de una exi- 26 1 . linyeras. 2. prostitutas. b ) que el crimen o delito tenga relación causal con su toxicomanía. se debe efectuar en un asilo (inc. e ) Con respecto a la política criminal.1 2 7 ) . Presupuestos: el autor debe ser condenado a arresto por mendicidad. b). b y c (si no § 42. c) que la embriaguez sea total (S 330.§ 31. vagancia. MEDIDASDE SEGURIDAD Y DE CORRECCI~N estar establecida (RG. prostitución o cosas semejantes. en exceso. Para los incapacitados de trabajar no se debe disponer el internamiento. a) . 3. 4) . y el internamiento debe ser necesario para acostumbrarlo al trabajo y a la vida social. cuando ya está dispuesto. En lo demás. ante todo. 7 0 . Internación en asilos para bebedores y para toxicómanos ( 3 42.

para la cuestión de si el internamiento de seguridad es necesario. p. con probabilidad. el camino del sistema dualista del complemento de la pena a través de la medida de seguridad. decide el momento del hecho. la inidoneidad física. ej. 42. a (RG. según las cuales "el juez debe cuidadosamente examinar si se debe aplicar este último medio" (RG. según el 20. del Código Penal suizo. la edad avanzada.. Presupuestos: 1) Condenación como delincuente habitual peligroso.. solamente cuando se puede esperar. Mientras que para la cuestión de si el autor es un delincuente habitual peligroso. 70-129). art. 68-157) . y CARLSTOOSS suizos. 68-295.. No es necesario una agravación de la pena... se debe partir del estado del condenado y las circunstancias exteriores en el momento de corresponder ponerlo en libertad (RG. a. f ) . las ha reducido posteriormente la jurisprudencia en una forma que da que pensar prescindiendo del internamiento de seguridad. 5 . el sostén familiar. 72-353). Las exigencias originariamente severas para ello. 2) Necesidad de la internación para la tutela de la seguridad pública. 73-154 y 305) . pueden hacer que no resulte imprescindible el internamiento de seguridad.gencia antigua de la política criminal. Debe haber una probabilidad de reincidencia. pues como . desde 1893. según el § 20. Duración y ejecución d e las medidas de seguridad privativos de libertad 1) El internamiento dura solamente el tiempo que exija el cumplimiento de su objeto (S 42. Una corrección a esperar. Está introducido también en códigos extranjeros. una corrección (RG. desde que LISZT en 1882 postuló en el programa de Marburgo la inhabilitación de delincuentes incorregibles (mediante una pena señaló en los proyectosindeterminada).

los principios sobre la ejecución del arresto penal en lo correspondiente. la libertad no está admitida. En lo demás. además de la condenación. Debe ser necesario para proteger la comunidad. el Ej 42. inc. h) pocas prescripciones (trabajo obligatorio) . 2). Debe hacerlo dentro de determinados plazos (5 42. en lo esencial. contiene solamente 42. c.Sobre la ejecución. Puede aplicarse. el Tribunal de ejecución (véase 55 462 y 463.el internamiento no tiene por objeto una retribución por el injusto cometido. f. a. puede controlar en todo momento la cuestión del logro del objeto (5 42. 4). y por el término de uno a cinco años. 3) . StBO. inc. Su imposición incumbe al juicio del juez. para la ejecución del internamiento de seguridad son decisivos.). inc. En las contravenciones se efectúa la punición conforme al 145. Por eso no se debe establecer ningún límite de tiempo en el fallo. Interdicción de oficio (S 42. . f. 1) . sino la protección de la comunidad frente a una persona peligrosa. La libertad es siempre solamente una interrupción condicional y puede ser revocada en todo momento (5 2). Solamente para la internación en un establecimiento de bebedores y de toxicómaiios y para el internamiento por primera vez en una casa de trabajo. a causa de aquellos crímenes o delitos que han sido cometidos abusando de la profesión o actividad o con violación grave de los deberes propios de ellas y han llevado a una pena privativa de libertad de por lo menos 3 meses. Si existen fundadas dudas de la obtención del objeto. el principio in dubio pro reo no juega aquí. f. i. está fijada una duración máxima de dos años (5 42. debe tardar tanto tiempo (pero no más) como lo exija esa necesidad de protección.

2. 2. 3. Si ninguna de las medidas alcanza. se debe elegir la que menos afecte al interesado. StBO. El indulto es posible también para las medidas de. 2. entonces la autoridad de ejecución (S 458. cuál. qué medida asegura mejor la protección de la sociedad. véase 70. ante todo. Para la aplicación de medidas de seguridad es decisiva la ley vigente al tiempo de la resolución (S 2. 3. 5) . ej. Concurso d e varias medidas d e seguridad (1 42. no se pueda establecer aún un pronóstico definitivo sobre cuál de ellas es la más apropiada. ej. De varias medidas. inc. 2. varias maneras de in-.1 . y 71. pero entra en consideración solamente en raros casos de excepción. es la más conveniente y la más apropiada. por sí sola. p. como. Se deben ordenar varias medidas juntas.. En caso de que las distintas medidas no se puedan cumplir simultáneamente (p. El derecho de aplicar medidas de seguridad caduca con la prescripción de la persecución penal (S 67. de acuerdo con las circunstancias. en el momento de la decisión. ternamiento) . También en este caso la autoridad de ejecución debe decidir en definitiva. todas apropiadas. Sobre los plazos de prescripción de la ejecución de las medidas de seguridad. inc.) deb'e determinar su orden. en primer lugar. deben aplicarse varias conjuntamente. Otras disposiciones 1. Se debe examinar. inc. n ) 1. . también en los casos en que. seguridad. 4 ) . en una sentencia equivocada..

la personalidad se independiza. en 10 exterior. La época de la pubertad es una época de evolución y de reestructuración de la personalidad y. el despertar de la conciencia (reflejo) del yo. en su oficio. el menor no puede ser juzgado. El menor que en su interior se independiza. 1. que fue la primera irrupción de las ideas modernas referentes al derecho penal de los menores.DISCIPLINARIOS 32. la falta de reflexión en las acciones. con las "Directivas para la ley del Tribunal de menores del Reich". el afán de vivir acontecimientos. del 16 de febrero de 1923. psíquica y social de la época de la pubertad. A consecuencia de la situación especial. con el mismo criterio que el adulto. el deseo de independencia y de importancia. ha sido perfeccionada por una nueva versión de la ley del Tribunal de menores del Reich. de integración interna y externa del menor a la comunidad. PENAS. MEDIOS Y MEDIDAS EDUCATIVAS DEL DERECHO PENAL PARA MENORES La JGG. Psíquicamente se caracteriza el tiempo de la pubertad a través de una alta labilidad de la posición psíquica. del lugar de aprendizaje. El menor se deshace de las vinculaciones infantiles para con los padres. sobre la base de las teorías de ~. educadores y amistades de niño y empieza a madurar para las vinculaciones permanentes. de la escuela. al mismo tiempo.ISZT. El estado físico y psíquicamente compensado de la infancia se disuelve. en lo referente al derecho penal. La perso- . matrimonio y comunidad política. SIGNIFICACI~NDE LA PUBERTAD PARA LA POSICIÓN PENAL ESPECIAL DE LOS MENORES. en la ordenanza del derecho penal para menores de 6 de noviembre de 1943. permanece socialmente. y la manifestación del instinto sexual. y madura para sus funciones biológicas y sociales en la vida. dependiente en alto grado de la casa de SUS padres. física.

en principio. el tratamiento especial del menor delincuente grave se ha hecho inaplicable conforme al 20. por la situación social y psíquica especial del tiempo de la pubertad. si el hecho más grave fue cometido después de cumplir los 18 años (3 15) . vale decir. no 1. exclusivamente el derecho penal general. por regla general. el contenido de culpabilidad de su hecho es menor que el de un adulto. debe responder de sus hechos penales ante la comunidad. Por eso. 165) . está sujeto al derecho penal para menores. el menor necesita todavía de la educación y es capaz para ella. si el hecho más grave fue cometido antes de cumplir los 18 años. 2. se aplica exclusivamente el derecho penal para menores. Sobre la base de las indicaciones generales para los jueces. en parte antes y en parte después de cumplir los 18 años. También un menor de 12 a 14 años. si la defensa social exige una retribución penal a causa de la gravedad del hecho (S 3. 1. personas en la edad de 14 a 18 años (S 1) . b. ALCANCEPERSONAL DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL PARA MENORES. inc. las consecuencias jurídicas del hecho penal de un menor deben ser determinadas en alto grado por la idea de educación y su elección debe ser adaptada a su personalidad. cifra 8. a la inversa. ya está formada y afirmada hasta tal punto que puede conocer el valor o disvalor social de sus acciones y puede guiarse por ellos. El derecho penal para menores rige para hechos cometidos por menores. Si el autor ha cometido varios hechos. Como la voluntad del joven (en oposición a la del niño). Además.nalidad realmente independiente está todavía en desarrollo. 11. la integración interior a la vida social todavía en ejecución. Sin embargo. capaz de culpa. 2) (véase p. Significó una grave irrupción en el derecho .

y estar sujeta a la idea educativa. 1. Por eso la ley facilita al juez varios medios de índole nluy distinta. no ha sido aún objeto de una solución definitiva.Las medios disciplinarios. también por aberraciones sexuales por curiosidad y cosas semejantes (véase PZTERS. ante todo. disciplinarios y punitivos. En el punto central del derecho penal para menores están los medios disciplinarios (§ 7) .. El internamiento de menores criminalmente peligrosos gravemente degenerados. La retribución por el hecho (el tener que responder el menor de su hecho) debe ser adaptada al estado de juventud. por hechos del momento. como arresto continuado de por lo menos una semana.JGG-Kom. el más importante de todos. l ) . de los que puede elegir el más adecuado para el caso individual. por eso se ha hecho con independencia del margen penal del derecho penal general (S 5 ) . educativos. con el que se sometió a menores al derecho penal para adultos. Entran en cuestión medios disciplinarios para toda la gama de la criminalidad más leve de la época del desarrollo. LASCONSECUENC~AS JUR~DICAS DE LOS MENORES. el arresto para menores. Puede también pasar completamente a segundo plano. hasta el máxinio de cuatro semanas. .penal para menores. 111. 7 . para los delitos típicos de la época de la pubertad: pillerías y travesuras debidas al exceso juvenil de energía o a desafíos. frente a la necesidad general de educación. SEGÚN EL HECHOS PENALES DE LOS RJGG. o como arresto del tiempo libre. Son medidas disciplinarias (S 7): a) Arresto para menores. entre ellos. ante todo en hechos insignificantes. El derecho penal para menores es "un derecho penal de autor" en un sentido subrayado. por hechos de intereses típicamente juveniles. tomado por .

y su máximo de 6 días (S S) . 3) . no es inscrito en el Registro Penal y la medida no puede servir de fundamento para el caso de reincidencia ( 7. o abandoilados.e obliga a pensar en sí mismo y mediante la atención de parte del juez para menores. el autor no es "prontuariado". ej. qu. pero difícilmente la aplicación de un arresto continuado poco después de expiar otro. Menores gravemente peligiosos. b. . cuyo mínimo es de un día. pero debe ser examinada especialmente. o arresto corto. no entra en juego el arresto pasa i-nenores. c ) Apercibimiento (5 10) . sino. por un arresto aislado.9 Sin embargo. no son objeto del arresto para iner.semana (por lo menos un período del tiemk-bre de una semana. Así puede tener sentido la sucesión de arresto en el tiempo libre y arresto continuado. pedido de perdón. inc. se inscriben (también las medidas edudelcativas) en un fichero de ed~icnción tribunal. c : las medidas disciplinarias no tienen el efecto jurídico de la pena.ores. 6) Imposición de deberes especiales (S 9) . un apercibimiento o la itnposición de deberes especiales. Sobre ello disponen las "directivas" referentes al 8: el arresto para menores es el medio disciplinario apropiado en incumplimientos leves o medianos de menores de buen fondo. en cuanto no estén impuestas además de una pena. La aplicación sucesiva de arresto para menores no es imposible.: reparación del daño. p. Si el menor no cumple por su culpa los deberes. pena de multa (cuando se prescinde de la prosecución se puede dar también un trabajo) (S 30). y como máximo de cuatro). el juez puede aplicar arresto (S 19). Con respecto a los puntos a. los que pueden todavía ser influídos con respecto a la educación. Semejantes son las indicaciones que han de reglamentar la conducción de vida del menor (S 12) (véase infra. punto 3) . ante todo. Para incumplimientos muy insignificantes. duro y corto.

de otro modo. cuando está fijado un mínimo de pena de 9 meses. el máximo. inc. En la aplicación de la pena. 55 y SS. por la magnitud de la culpabilidad o por las tendencias dañinas manifestadas por el menor con motivo del hecho (S 4. o porque la personalidnd del azitor revela características dañinas de carácter. El 3 5 es una intervención grave en el principio de lo legalmente determinado por la pena. y un máximo de cuatro años. Lu prisión para menores. de 1923. sin considerar los márgenes penales del derecho penal general. también en el derecho penal para menores. ya de por sí es decisivo al margen penal del 5 9. el juez debe tomar en consideración especial. ps. 64). de duración indeterminada. a) El minimo.). JGG. inc. las que solamente se pueden eliminar mediante la educación en la ejecución de la pena (§ 5. la función educadora de la pena de prisión para menores (5 5. por las tendencias dañinas (criminales) manifestadas en el hecho. La condenación a prisión para menores puede ser de duración determinada o indeterminada. es de tres meses. La prisión para menores es la única pena de carácter criminal del RJGG. 2) . 2. como tampoco la pérdida de la capacidad de ejercer una función píiblica ni la vigilancia policial <S 16) La prisión para menores estS indicada o por la gravedad de la culpabilidad del hecho conlo tal. 2) .MLzlmente. ni el desconocimiento de los derechos cívicos honoríficos. la consideración de los márgenes penales del derecho penal para adultos. qué duración pe- .. Prácticamente guiará al juez. de diez años.(así. LANGE. en forma convincente. el arresto para menores es una pena Probleme. y cuando no se puede prever. Actualmente. No se admite pena de multa ni de arresto. inc. b) El juez puede aplicar pena de prisión para menores. la homogeneidad del derecho penal correría un grave peligro. 2. Se aplica si las necesidades de protección y expiación de la comunidad exigen una pena.

el máxixno es. lnternamicnto en un establecimiento de cura y asistencia. cuyo presupuesto está dado en la ley de beneficencia para menores. o la prohibición de tener relaciones con determinadas personas o en determinados locales. aun siendo de gravedad especial. el juez debe aplicarlas solamente con el consentimiento de ?a asistencia del tribunal para menores que toma a su cargo la a vigilancia (S 12. inc. o se aplican independientemente. inc. de vivir en casa de una familia o en un hogar. inc. 2) . el juez puede aplicarle arresto para menores (S 19) . del 9 de julio (a de 1922 (S 13) . Es la única medida de seguridad del derecho penal para menores (5 17). o 2. 3). Si el menor no cumple culpablemente las indicaciones. A fin de que esté asegurada su ejecución. Las medidas educativas.completan la pena y las medidas disciplinarias 2 ) . de ingerir bebidas alcohólicas. el juez puede reducirlo. se debe prescin- . en principio. 4. se excluyen de la condenación indeterminada. vale decir. mediante la educación por la ejecución de la pena (5 6 ) . sin embargo. especialmente cuando el contenido de la culpabilidad del hecho es insignificante frente a la necesidad general de la educación del autor. y las indicaciones para la conducción de la yida de los menores. A las indicaciones pertenecen la imposición de aceptar un puesto de aprendiz o de trabajo. Medidas educativas. Aplicándola. cie 4 años. 2.2 70 LAS PENAS Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD nal es necesaria para reintegrar al menor a la comunidad. Hechos del momento o de una situación única de conflicto. inc.67) . 3. El juez fija en la sentencia el mínimo (al menos 9 meses) . pero debe mediar entre el minimo y el máximo fijado un término de 2 años6. Son medidas de educación la vigilancia de protección y la educación de previsión. en caso de que pueda prescindirse de las segundas (Ej 2. de fumar y cosas semejantes.

5. 231). de acuerdo con el18. 3) . El límite máximo legal de la pena de prisión para menores y de arresto para menores no debe ser excedido (la llamada "unidad de pena". En cambio. véase p. . si legalmente puede prescindirse (5 2. a) Aparte de la prisión para menores. b) En varios hechos penales de un menor se debe establecer siempre solamente una pena.dir de otra pena o medida disciplinaria. unidad d e pena. lo mismo que varias medidas disciplinarias y varias medidas de educación (§ 18) . sin perjuicio de la combinación de varias penas y medidas de distinta clase. indicaciones y vigilancia de protección. Combinación d e penas y medidas. pero no otras medidas disciplinarias o de educación de previsión. inc. un medio disciplinario o una medida educativa de la misma clase (S 14). se admite i m ~ o s i ción de deberes especiales. pueden ser ordenadas conjuntamente medidas disciplinarias y medidas de educación.