LEI DE DROGAS – Lei n.º 11.

343/06
Retrospectiva no combate ao tráfico no Brasil. Nós temos três
momentos importantes:
LEI 6.368/76 LEI 10.409/02 LEI 11.343/06
- crimes
relacionados ao
tráfico
- crimes
relacionados ao
tráfico
1
;
- crimes
relacionados ao
tráfico;
- procedimento
especial;
- procedimento
especial;
- procedimento
especial ;
1º Momento: Lei 6.368/76 - É o momento que nasceu a lei
especial, que é a Lei 6.368/76 (e eu lembro que eu estava em
Garapava e tinha um traficante cujo número de celular era:
9763-6876, disque-drogas, Você acredita?). Essa lei trazia os
crimes relacionados ao tráfico e o procedimento especial.
2º Momento: Lei 10.409/02 ÷ Essa lei queria substituir a Lei
6.368/76. Ela trouxe os crimes relacionados ao tráfico e o
procedimento especial na apuração e punição de um
traficante. O problema é que o Presidente da República vetou
o Capítulo ÷ Dos Crimes. A Lei 10.409 só foi sancionada com
o procedimento e a conclusão foi a de que a Lei 10.409
trouxe um procedimento revogando o anterior, mas os crimes
continuam sendo da lei anterior. Então, os delegados,
promotores juízes, trabalhavam com duas leis: no direito
material a gente usava a Lei 6.368/76 e quanto ao direito
material, a gente usava a Lei 10.409/02. Colcha de retalho.
Por isso, veio a Lei 11.343/06:
3º Momento: Lei 11.343/06 ÷ Tratou dos crimes e do
procedimento. Então, finalmente, a 10.409 e a 6.368/76 estão
revogadas. Então, a partir de 2006, a gente nem pensa mais
nessas duas outras leis. Tudo que se relaciona a drogas, seja
crime, seja procedimento, seja política de combate, Lei
11.343/06. E essa lei nova trouxe características
importantes? Trouxe! Vamos analisar as importantes
alterações trazidas por essa lei nova. O que a Lei 11.343/06
fez?
1. DROGA em ve !e S"#S$A%&IA E%$OR'E&E%$E
Primeira coisa importante: Ao invés de falar substância
entorpecente, substituiu pela expressão droga ÷ então, a
primeira coisa que ela fez: desaparece substância
entorpecente. Hoje, a expressão é droga! Você vai prestar
concurso para o MP? Denuncia tráfico de droga! Não tráfico
de substancia entorpecente. A sua denúncia tem que trazer a
expressão legal. E o que vem a ser droga? Olha que
importante: as leis anteriores eram complementadas por uma
portaria. Por isso, eram chamadas de norma penal em
branco. Quem dizia o que é ou não droga é uma Portaria do
Ministério da Saúde, Agência de Vigilância Sanitária. Então,
era uma norma penal em branco porque era complementada
por uma portaria.
E a lei nova, manteve a sistemática da norma penal em
branco ou mudou? Vocês sabem que Vicente Greco Filho,
por exemplo, fala o seguinte: a gente deveria acabar com
essa história de norma penal em branco. O juiz, com base em
perícia, tem que saber se a substância é ou não psicotrópica.
1
O Presidente vedou o teor da lei que se referia aos crimes,
portanto, aplicava-se o procedimento da lei 10.409/02 usando o
direito material da lei 6.368/76.
Análise do caso concreto. Por que? Porque a portaria está
sempre defasada com relação à criatividade do homem. O
homem cria drogas que a portaria não prevê e aí rola o tráfico
solto. Temos que esquecer essa história de portaria. Quem
tem que dizer se é ou não droga é um perito e o juiz tem que
analisar na perícia se a substancia causa ou não
dependência. Essa lição de Vicente Greco é perigosa? Sim,
porque fere o princípio da taxatividade. E cada juiz, uma
sentença. Eu não sei o que o juiz da comarca A entende a
respeito do ANADOR, do VÌCK VAPORUB. Minha mãe
depende, é viciada no Vice Vaporo mais do que do meu pai.
Não vivem sem aquilo. Ìmagine se o juiz conclui: mãe do
Rogério você está usando drogas, Vick Vaporo causa
dependência! Eu estou fazendo essa brincadeira pra você
perceber o quanto é perigosa essa lição. Então, nós temos
que continuar com norma penal em branco porque ela, com
segurança nos diz o que é ou não drogas para fins de tráfico.
E o Brasil manteve a sistemática de norma penal em branco.
Então, o ()e * !+o,-. É aquilo que assim estiver rotulado na
'o+t-+i- !- Se/+et-+i- !e 0i,i12n/i- S-nit3+i- !o
Mini4t*+io !- S-5!e6 344/98.
Você quer saber se a substância que você comercializa ou
usa é ou não droga? Consulte a Portaria SVS/MS 344/98. Lá
vocês vão encontrar, por exemplo, lança-perfume.
Qual é o procedimento para você colocar ou retirar
substância da Portaria do Ministério da saúde? Em princípio,
potencialidade de dependência da substância. O malefício da
substância. Ah, Rogério, mas por que o lança-perfume está
lá? Porque eles entendem que lança-perfume, dependendo
do grau, pode trazer dependência maléfica. Destruidora.
Agora, cá entre nós, o critério é político.
Fato curioso: A substância lança-perfume foi abolida da
Portaria do Ministério da Saúde numa de suas últimas
edições por dois dias. Aí devolveram. Mas nesses dois dias
em que ela ficou fora, ela gerou abolitio criminis e,
coincidentemente, tinha o filho de um empresário muito
famoso que tinha sido preso por tráfico de lança-perfume.
Eu era promotor em Garapava e o juiz, na audiência,
decretou a preventiva de um vadio. A pessoa era vadia, não
compareceu na audiência. E ele: "é a terceira vez que essa
pessoa não vem. Decreto a preventiva.¨ Eu falei pra ele: mas,
juiz, você acha necessário mesmo? "Acho! Minha autoridade
está sendo afrontada pelo vadio!¨ E eu: mas vadiagem é
contravenção penal! "E daí¨ E daí que não cabe preventiva!
"No meu código cabe!¨. O que eu fiz? Ìmpetrei um habeas
corpus, via fax porque Garapava fica a 500 km. Eu não ia
pegar o meu carrinho, pra ir até SP, pra impetrar um HC para
um vadio. Não! Então, impetrei via fax. Liguei no tribunal,
confirmaram o recebimento, mandei o original por sedex.
Antes mesmo, de acabar o dia, já veio a liminar pro fax do
juiz. Ele veio na minha sala: "Pô, que absurdo!¨ Eu contei
essa história e um aluno mandou um e-mail pra mim:
"Professor eu sou de Garapava e esse vadio é o meu tio.¨
Então, vejam o que acontece: tiraram o lança-perfume da
Portaria do MS. Ao tirarem por dois dias, ocorreu a abolitio
criminis. Todos os que estavam sendo processados ou
executados pelo tráfico de lança perfume foram beneficiados,
inclusive esse jovem milionário. "Soltou? Então devolve o
lançaperfume para a Portaria.¨
2. 'RO'OR&IO%ALIDADE
LEI 6.368/76 LEI 11.343/06
')ni78o /om 3 -
10 -no4 9me4m-
:en-;<
- traficante de
drogas;
- traficante de
matéria prima;
- quem induz
outro a usar;
- "mula¨ primário;
- utilizar imóvel
para servir a
traficante;
=')ne to!o4 e44e4 /om:o+t-mento4
/om :en-4 !i>e+ente46 o?e!e/en!o o
:+in/@:io !- :+o:o+/ion-1i!-!eA
='-+- i44o6 - 1ei )4- e -?)4- !e
eB/e7Ce4 :1)+-1i4t-4 D teo+i-
moni4t-;A
A Lei 6.368/76 foi corrigida pela Lei 11.343/06. Por quê?
Porque a Lei 6.368/76 punia com 3 a 10 anos o traficante de
drogas, punia com 3 a 10 anos o traficante de matéria-prima,
punia com 3 a 10 anos aquele que induz outrem a usar
drogas, punia com 3 a 10 anos o tal do mula primário e de
bons antecedentes, punia com 3 a 10 anos o avião primário e
de bons antecedentes. Todo mundo, punido com 3 a 10 anos.
Então, punia com 3 a 10 anos o traficante de drogas, o
traficante de matéria-prima, aquele que não trafica, mas induz
outrem a usar, punia com 3 a 10 anos, por exemplo, aquele
que utilizava seu
imóvel para servir a traficante. Reparem que todos esses
comportamentos eram punidos com 3 a 10.
O que a lei nova fez? Considerou isso desproporcional! Você
está punindo condutas desiguais com pena igual. A lei nova,
então, pune esses comportamentos com penas diferentes,
obedecendo o princípio da proporcionalidade. E como é que
ela consegue obedecer o princípio da proporcionalidade? Ela
usa e abusa de exceção pluralista à Teoria Monista. Vocês
vão ver comigo. Crimes, que na lei anterior tinham uma pena
de 3 a 10, na lei atual tem pena de 1 a 3. Ìnduzir alguém a
usar, na lei anterior era de 3 a 10. Na lei atual, de 1 a 3. O
mula, na lei anterior, 3 a 10, na lei atual, ele pode até ter uma
redução de 2/3 da pena. Então, ela trabalha com
proporcionalidade, dá penas diferentes para comportamentos
diferentes e faz isso de que modo? Pela exceção pluralista à
Teoria Monista.
3. I%&REME%$O DAS M"L$AS
3ª Característica importante: A lei nova claramente
incrementou as multas. Vocês vão ver que as multas passam
de mil dias-multa. Ela incrementou as multas, ou seja, ela
quer atingir o patrimônio do traficante. Tem penas que
ultrapassam dois, três mil dias-multa. Então, ela incrementou
as penas de multa.
Eu gosto sempre de fazer essa introdução. Saibam vocês que
a Lei de Drogas foi dissertação do último concurso do MP/SP.
E olha só quanta coisa você tinha para falar na introdução:
mostrar a evolução da lei, as características da lei nova, dizer
se é norma penal em branco ou não, falar a crítica de Vicente
Greco Filho. Tudo isso, como introdução. O que vou fazer
agora? Vou entrar no primeiro crime, que é o porte para uso
próprio.
4. &RIME DE 'OR$E DE DROGAS 'ARA "SO 'RE'RIO
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito,
transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:
I - advertncia sobre os e!eitos das drogas"
II - prestação de serviços à comunidade"
III - medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo#
§ 1º $s mesmas medidas submete-se quem, para
seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe
plantas destinadas à preparação de pequena
quantidade de subst%ncia ou produto capaz de
causar dependncia !&sica ou ps&quica#
§ 2º 'ara determinar se a droga destinava-se a
consumo pessoal, o (uiz atenderá à natureza e à
quantidade da subst%ncia apreendida, ao local e às
condiç)es em que se desenvolveu a ação, às
circunst%ncias sociais e pessoais, bem como à
conduta
e aos antecedentes do agente#
§ 3º *s penas previstas nos incisos ++ e +++ do caput
deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de ,
-cinco. meses#
§ 4º /m caso de reincidncia, as penas previstas nos
incisos ++ e +++ do caput deste artigo serão aplicadas
pelo prazo máximo de 01 -dez. meses#
§ 5º * prestação de serviços à comunidade será
cumprida em programas comunitários, entidades
educacionais ou assistenciais, hospitais,
estabelecimentos congneres, p2blicos ou privados
sem !ins lucrativos, que se ocupem,
pre!erencialmente, da prevenção do consumo ou da
recuperação de usuários e dependentes de drogas#
§ 6º 'ara garantia do cumprimento das medidas
educativas a que se re!ere o caput, nos incisos +, ++ e
+++, a que in(usti!icadamente se recuse o agente,
poderá o (uiz submet-lo, sucessivamente a: I -
admoestação verbal" II - multa#
§ 7º 3 (uiz determinará ao 'oder '2blico que
coloque à disposição do in!rator, gratuitamente,
estabelecimento de sa2de, pre!erencialmente
ambulatorial, para tratamento especializado#
Art. 29. 4a imposição da medida educativa a que se
re!ere o inciso ++ do 5 67 do art# 89, o (uiz, atendendo
à reprovabilidade da conduta, !ixará o n2mero de
dias-multa, em quantidade nunca in!erior a :1
-quarenta. nem superior a 011 -cem., atribuindo
depois a cada um, segundo a capacidade econ;mica
do agente, o valor de um trinta avos at< = -trs.
vezes o valor do maior salário m&nimo#
Parágrafo únio. 3s valores decorrentes da
imposição da multa a que se re!ere o 5 67 do art# 89
serão creditados à conta do >undo 4acional
*ntidrogas#
Art. 30. 'rescrevem em 8 -dois. anos a imposição e
a execução das penas, observado, no tocante à
interrupção do prazo, o disposto nos arts# 01? e
seguintes do @ódigo 'enal#
Rogério, primeira dúvida que eu tenho: o art. 28 é crime?
Quando nasceu o art. 28, logo a doutrina começou a se
questionar: "peraí, mas que coisa diferente...¨ Olha as "penas¨
do art. 28: "I - advertência sobre os efeitos das drogas; II -
prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa
de comparecimento a programa ou curso educativo.¨ Será
que isso aqui continua crime?! Bom, nós temos três correntes
discutindo a natureza jurídica do art. 28.
Vou colocá-las e depois dizer qual prevalece.
%A$"REFA G"RHDI&A DO AR$. 28
1I &ORRE%$E 2I &ORRE%$E 3I &ORRE%$E
&ORRE%$E 1 &ORRE%$E 2
2
&ORRE%$E 3
- é crime; - é infração penal
sui generis;
- fato atípico;
- o capítulo que
abrange o
artigo 28 é
intitulado "dos
crimes¨;
- o nome do
capítulo nem
sempre
corresponde ao
seu conteúdo
3
. Ex:
DL.201/67.
- a lei 11.343/06 fala
em medida educativa
que é diferente de
medida punitiva;
- o artigo 28,
§4º fala em
reincidência;
- reincidência foi
utilizado no seu
sentido vulgar, no
sentido de "repetir
o fato¨;
- o descumprimento
da "pena¨ não gera
conseqüência penal;
- o artigo 30 fala
em prescrição;
- prescrição não é
próprio de crime
4
.
Ìlícitos civis e
administrativos
prescrevem, ato
infracional
prescreve.
- adota o princípio da
intervenção mínima:
o direito penal não
deve se preocupar
com isso;
- o artigo 5º,
XLVÌ da
CRFB/88
permite outras
penas que não
reclusão ou
detenção;
- crime é punido
com reclusão e
detenção;
- contravenção
penal é punida
com prisão
simples;
- a saúde individual é
um bem jurídico
disponível;
J * - :o4i78o
!o S$K
L
A
- se ele fosse
criminoso, ele não
teria de ir ao juiz,
mas sim à
delegacia (art. 48,
§2º da lei
11.343/06);
São três correntes.
1I &o++ente - A corrente que diz que é crime, fundamenta o
seguinte: o capítulo que abrange o art. 28 é intitulado "Dos
Crimes.¨ Pronto. Então, só pode ser crime. Está no capítulo
Dos Crimes, só pode ser crime. Essa primeira corrente para
2
Rogério Sanches é adepto a essa corrente.
3
Há leis que chamam de crimes o que na verdade são infrações
político administrativas (ex.: decreto lei 201/67).
4
Ìlícito civil, ilícito administrativo, ato infracional, todos não são
crimes e prescrevem.
5
O STF entendeu pela primeira corrente para não deixar sem
punição o menor infrator no caso de ato infracional.
dizer que é crime, lembra também do seguinte: o art. 28, § 4º
fala também em reincidência e se fala em reincidência só
pode estar se referindo a crime. E tem mais: o art. 30 fala em
prescrição. Ora, se trata da prescrição é porque prescreve
pena e pena é consequência de crime. Mais um argumento
para dizer que o art. 28 é crime. Aí você pode estar
pensando... "Rogério, mas que pena esquisita que tem o art.
28! Pena não é reclusão e detenção?¨ Eles dizem: não! O art.
5º, XLVÌ, da CF permite outras penas que não reclusão ou
detenção. Esta é a posição do S$K. E sabe por que ele
adotou essa primeira posição? Pelo seguinte: "Se eu
entender que não é mais crime, eu perco o ato infracional,
porque só é ato infracional aquilo que corresponde a crime ou
contravenção. Se eu entender que não é mais crime, eu não
posso mais punir o menor infrator ou reeducar o menor
infrator.¨
2I &o++ente - A segunda corrente diz que não é crime. Que é
infração penal sui generis. Como que essa corrente rebate a
primeira? Ela diz: o nome do capítulo, nem sempre
corresponde ao seu conteúdo. E vocês conhecem leis que
chamam de crimes infrações político-administrativas, por
exemplo, o DL-201/67, chama de crimes de prefeitos,
infrações político-administrativas. Então, você querer justificar
que é crime por conta do nome do capítulo, é algo muito
pobre, considerando que o capítulo nem sempre espelha o
seu conteúdo. O fato de falar em reincidência também não
significa crime porque reincidência foi utilizado no seu sentido
julgar, querendo dizer repetir o fato. Prescrição? Prescrição
não é próprio de crime. Ìlícito civil prescreve e ilícito civil não
é crime, assim como ilícito administrativo. Ato infracional
prescreve, de acordo com o STJ e não é crime. Então, querer
justificar que o art. 28 é crime porque o art. 30 fala em
prescrição é absurdo. Então, é argumento muito pobre. Para
essa corrente, crime é punido com reclusão e detenção.
Contravenção penal é punida com prisão simples. Ora, se o
art. 28 não traz reclusão, não traz detenção, não traz prisão
simples, só pode ser uma infração penal que não é crime,
que não é contravenção. Só pode ser uma infração penal sui
generis. A Lei de Ìntrodução ao Código Penal diz isso: crime:
reclusão e detenção. Contravenção penal: prisão simples.
Senão tem nada disso, não é infração penal comum. É uma
infração penal sui generis. Tanto não é crime, para esta
segunda corrente, tanto é infração penal sui generis que o
usuário não é levado para a delegacia, a lei diz que ele tem
que ser levado ao juiz. Vamos ao art. 48, § 2º:
§ 2º Aratando-se da conduta prevista no art# 89 desta
Bei, não se imporá prisão em !lagrante, !e"en!o o
a#tor !o fato $er i%e!iata%ente ena%in&a!o ao
'#()o o%*etente ou, na !alta deste, assumir o
compromisso de a ele comparecer, lavrando-se
termo circunstanciado e providenciando-se as
requisiç)es dos exames e per&cias necessários#
Não vai para a delegacia, que é o local aonde você
encaminha crimes. É pro juiz, do mesmo jeito que acontece
com menor infrator. Menor infrator não pratica crime, então,
não vai para a delegacia. Menor infrator, quando pratica
crime, vai para o MP e para o juiz. Ele pratica ato infracional...
Então, a segunda corrente diz: se ele fosse criminoso, ele
não teria que ir para o juiz, ele teria que ir para a delegacia. E
o art. 48, §2º diz que ele é encaminhado ao juiz. É um outro
argumento para defender a tese de que crime não é! É uma
infração penal sui generis.
"Rogério, naquilo que o Ministro Sepúlveda Pertence falou,
ele tem razão. Se você defender a tese de que o art. 28 não é
crime, não é contravenção penal, como é que você vai punir o
menor infrator?¨ Primeira coisa: ninguém quer punir menor
infrator, você quer reeducar, socioeducar menor infrator. Mas
você não precisa de medida socioeducativa neste caso.
Basta aplicar ao menor infrator, nesse caso, medida de
proteção, do art. 101, do ECA, que vocês vão ver que são
muito parecidas com as "penas¨ do usuário. Vamos ao art.
101, do ECA:
Art. 101# Ceri!icada qualquer das hipóteses previstas
no *rt# D9 +$it#a,-e$ !e ri$o. e o "(io / $it#a,0o
!e ri$o1, a autoridade competente poderá
determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável,
mediante termo de responsabilidade"
II - orientação, apoio e acompanhamento
temporários"
III - matr&cula e !requncia obrigatórias em
estabelecimento o!icial de ensino !undamental"
I2 - inclusão em programa comunitário ou o!icial de
aux&lio à !am&lia, à criança e ao adolescente"
2 - requisição de tratamento m<dico, psicológico ou
psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial"
2I - inclusão em programa o!icial ou comunitário de
aux&lio, orientação e tratamento a alcoólatras e
toxic;manos"
2II - abrigo em entidade"
2II - acolhimento institucional" -*lterado pelo B-
108#101-811D."
2III - colocação em !am&lia substituta"
2III - inclusão em programa de acolhimento !amiliar"
-*lterado pelo B-108#101-811D."
I3 - colocação em !am&lia substituta# -*crescentado
pelo B-108#101-811D.
Então, vejam, são medidas muito parecidas com as do
imputável. Você, na verdade, vai acabar punindo mais
severamente o menor infrator do que o maior. Então, não tem
essa "ah eu perco a punição do menor¨, você não tem que
punir o menor, você tem que proteger o menor nessa
situação de risco. Já deu para perceber que eu concordo com
a segunda corrente, né? Não tem tesão algum ficar
processando usuário de droga. É ridículo! Eu tenho mais o
que fazer!
É ridículo você usar o aparato policial, usar a estrutura do
Judiciário para, no final, o juiz apontar o dedo e dizer: "droga
faz mal¨. Advertência. É um absurdo, é questão de saúde
pública! Pega o usuário e vai tratá-lo como você trata o
bêbado! O usuário que pratica crime, aí tudo bem. Vai
responder pelo crime que praticou, mas só pelo fato de ser
usuário? Direito penal, querendo punir usuário?
É questão de saúde pública! Não vem pro fórum! Já pensou
você, delegado, doido para combater o crime, vai lá e dá de
cara com o usuário? Que não pode ser nem levado para a
delegacia, tem que ser levado ao juiz? "Eu não posso ser
preso em flagrante!¨ Ele já conhece a lei.
3I &o++ente - A terceira corrente diz que o fato é atípico. Ela
diz o seguinte: a Lei 11.343/06 fala em medida educativa, que
é diferente de medida punitiva. Segundo argumento para
dizer que não é crime: o descumprimento da "pena¨ não gera
consequência penal. Ìsso é o que é mais absurdo na lei. Sabe
o que mais absurdo nessa lei? Vamos supor: o juiz impõe ao
usuário prestação de serviços à comunidade. Ele fala: "juiz,
não vou cumprir.¨ Aí o juiz: "não vai cumprir? Então, de 5
meses, vai perdurar 10 meses!¨ E o juiz: "ah, não? Então eu
vou impor uma multa porque a lei autoriza uma multa
cominatória, sabe aquela do direito civil, astreinte? Tem aqui!
Enquanto você não cumprir, essa multa vai ter incidência.¨ E
eu não vou cumprir, você vai executar essa multa e eu não
tenho bens. O juiz vai falar o quê para ele? "Some da minha
frente, que eu não tenho mais o que fazer.¨ Não tem como
converter em privativa de liberdade, não tem o que fazer! Na
verdade é um crime em que o condenado escolhe se quer ou
não cumprir a pena. Ridículo! Essa corrente do fato atípico
trabalha com o princípio da intervenção mínima, falando:
"direito penal não tem que intervir nisso aqui! O direito penal
tem que combater o traficante!¨ E, por fim, eles dizem que a
saúde individual é um bem jurídico disponível. Se eu quero
usar maconha, eu uso maconha, não estou oferecendo para
ninguém... Tem até uma decisão interessante de um juiz de
Campinas e ele disse o seguinte: "o art. 28 é inconstitucional.
Fere o princípio da isonomia porque você não pune o bêbado
dessa maneira. Por que o usuário?¨ ele disse que, mais do
que em droga, o ser humano é viciado em açúcar. Ele cita
vários vícios na sentença que fazem tão ou mais mal do que
a droga e que não são punidos.
Eu fiz esse gráfico para quem for prestar prova que tenha
questão subjetiva, que tenha questão que você possa
discorrer sobre isso. Primeira fase: vocês não vão pestanejar.
Qual é a resposta? Crime! É a posição do Supremo. O
Supremo decidiu, concurseiro tem que baixar a cabeça.
Explicando o art. 28:
#em M)+@!i/o t)te1-!o< saúde pública colocada em risco pelo
comportamento do usuário.
Não se pune o porte de drogas para uso próprio em função
da proteção à saúde do agente, pois a autolesão não é
punível.
S)Meito -tivo: qualquer pessoa.
S)Meito :-44ivo: aqui, é a /o1etivi!-!e 9 4)Meito :-44ivo
!e4:e+4on-1i-!o. &+ime v-,o; porque o bem jurídico
tutelado não é a saúde individual, mas a saúde coletiva,
pública. Então, quem é a vítima? A coletividade.
E por quê? Porque o bem jurídico protegido é a saúde
pública. É o risco que o usuário gera à saúde pública.
Não se pune o agente se for surpreendido usando drogas
sem possibilidade de se encontrar a substância em seu
poder, pois não se provará a materialidade do delito.
Art. 28. "...sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar: elemento normativo
indicativo da ilicitude do comportamento.
Nós temos seis núcleos no art. 28: -!()i+i+, ,)-+!-+, te+ em
!e:N4ito, t+-n4:o+t-+ ou t+-e+ /on4i,o drogas para
consumo pessoal. Então, são 6 núcleos. Eu vou ser bem
rápido nesse crime porque ele quase não cai e quando cai,
diz respeito às discussões que nós já travamos.
É punido a título de !o1o e 4e /on4)m- /om - :+3ti/- !e
()-1()e+ )m !e44e4 n5/1eo4. Seis núcleos típicos e, punido
a título de dolo se consuma com a prática de qualquer um
desses núcleos. A lei não pune o fumar passado.
Se você já fumou você não pode ser punido. Será punido
quem adquirir, quem guardar, quem tiver e depósito, quem
transportar ou trouxer consigo. Se você já fumou você não
incide em nenhum desses núcleos. Fumar pretérito, fato
atípico, até porque desaparece a materialidade delitiva. Por
isso, o usuário, quando era surpreendido, o que ele fazia com
a droga? Engolia.
Para Nucci, o art. 28 descreve infração de "ínfimo potencial
ofensivo¨, tendo em vista que, mesmo sendo inviável, no caso
concreto, a transação penal, ainda que reincidente o agente e
com maus antecedentes ou com péssima conduta social,
jamais será aplicada pena privativa de liberdade, mas penas
alternativas com medidas assecuratórias.
Tipo subjetivo: dolo acrescido de uma finalidade especial que
é PARA CONSUMO PESSOAL ( elemento subjetivo do tipo)
A maioria admite tentativa, no tent-+ -!()i+i+. Consumação:
com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo. Guardar ÷
crime permanente.
Conseqüências:
Penas, medidas educativas
- advertência
- prestação de serviços à comunidade
- comparecimento a programas ou cursos educativos
Configuram penas alternativas não substitutivas, ou seja, não
precisa substituir penas privativas de liberdade para chegar a
essas penas. Vejam que eu fui rápido na explicação do art.
28, porque ele é bem simples e cai pouco. Agora, olha o
detalhe das penas. Reparem que são penas alternativas de
natureza principal. Não são substitutivas da privativa de
liberdade. Por que você está dizendo isso? Vamos ao art. 44,
do CP:
Art. 44 - *s penas restritivas de direitos 9e e44-4
()e e4t-mo4 e4t)!-n!o 48o +e4t+itiv-4 !e
!i+eito4; são aut;nomas e $#4$tit#e% a$
*ri"ati"a$ !e 5i4er!a!e, quando:
Olhe o sublinhado. No seu concurso vai cair: "doutor, me dá
exemplo de uma pena restritiva de direito que não substitui a
privativa de liberdade. Ela é principal!¨ É o art. 28, da Lei de
Drogas. Esse artigo traz penas restritivas de direito que não
são substitutivas. No art. 28, da Lei de Drogas você tem
:en-4 +e4t+itiv-4 !e !i+eito4 ()e 48o :+in/i:-i4.
Vocês sabem que a prescrição de crimes depende da sua
pena. E a depender da pena máxima em abstrato, o prazo
prescricional muda. Vamos ao art. 28.
Art. 28. Quem a!6#irir, g#ar!ar, ti"er e%
!e*7$ito, tran$*ortar ou tro#8er on$igo, para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar
-9L9:9;<= ;=>:A<I2= I;?I@A<I2= ?A
ILI@I<A?9. será submetido às seguintes penas:
I - advertncia sobre os e!eitos das drogas"
II - prestação de serviços à comunidade"
III - medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo#
&omo * ()e e) vo) /-1/)1-+ - :+e4/+i78o, que varia
conforme a pena máxima privativa de liberdade, se o art. 28
não tem pena privativa de liberdade? Por isso, o art. 30, que
percebeu que o art. 28 não pode se valer da prescrição
comum. Então, o art. 30 diz:
Art. 30. 'rescrevem em 8 -dois. anos a i%*o$i,0o e
a e8e#,0o das penas, observado, no tocante à
interrupção do prazo, o disposto nos arts# 01? e
seguintes do @ódigo 'enal#
O art. 30 diz: Esse crime prescreve em dois anos, sempre!
Seja prescrição punitiva, seja prescrição executória. Ìsso tem
caído! O prazo prescricional do art. 28. O candidato não tem
como procurar isso no art. 109, do CP. Está no art. 30 da Lei
de Drogas: 2 -no4.
Não se aplica o princípio da insignificância no art. 28,
especialmente quando ocorre em ambiente sob
administração militar.
L. &RIME DE $ROKI&O DE DROGAS
Art. 33, da Lei de Drogas. O art. 33, caput, pune o t+3>i/o
:+o:+i-mente !ito.
Art. 33. +mportar, exportar, remeter, preparar,
produzir, !abricar, adquirir, vender, expor à venda,
o!erecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou !ornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de , -cinco. a 0, -quinze. anos e
pagamento de ,11 -quinhentos. a 0#,11 -mil e
quinhentos. dias-multa#
§ 1º 4as mesmas penas incorre quem 9$ROKI&O
EP"I'ARADO;:
I - importa, exporta, remete, produz, !abrica, adquire,
vende, exp)e à venda, o!erece, !ornece, tem em
depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar,
mat<riaprima, insumo ou produto qu&mico destinado
à preparação de drogas"
II - semeia, cultiva ou !az a colheita, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, de plantas que se constituam em
mat<ria-prima para a preparação de drogas"
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que
tem a propriedade, posse, administração, guarda ou
vigil%ncia, ou consente que outrem dele se utilize,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar,
para o trá!ico il&cito de drogas#
São tráficos equiparados. Até agora, tudo com a mesma
pena. A partir do § 2º a pena já fica diferente.
- previsto no artigo 33 da lei 11.343/06;
- art. 33, caput  tráfico propriamente dito; punido com
pena de 5 a 15 anos;
- art. 33, §1º  tráfico por equiparação; punido com
pena de 5 a 15 anos;
- art. 33, §2º e §3º  formas especiais do crime; no
§2º é punido de 1 a 3 anos e no §3º é punido de 6
meses a 1 ano;
- §4º  privilégio;
Formas especiais do crime
Art. 33, § 4º Privilégio
O propriamente dito e o tráfico por equiparação, ambos são
punidos com 5 a 15 anos. E as formas especiais, vocês vão
ver, que o § 2º é punido com 1 3 anos e o § 3º é punido com
6 meses a 1 ano. O §4º vai trazer um privilégio.
Vejam como está estruturado o art. 33 com a lei nova. Agora
vocês entenderam porque a lei nova trabalha com
proporcionalidade. Na lei anterior, tudo isso estava sujeito à
mesma pena. Na lei anterior, tudo isso estava exatamente na
mesma pena.
L.1. $ROKI&O 'RO'RIAME%$E DI$O 9-+t. 33 /-:)t;
Art. 33. I%*ortar, e8*ortar, re%eter, *re*arar,
*ro!#)ir, fa4riar, a!6#irir, "en!er, e8*or B
"en!a, ofereer, ter e% !e*7$ito, tran$*ortar,
tra)er on$igo, g#ar!ar, *re$re"er, %ini$trar,
entregar a on$#%o ou forneer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de , -cinco. a 0, -quinze. anos e
pagamento de ,11 -quinhentos. a 0#,11 -mil e
quinhentos. dias-multa#
#em M)+@!i/o t)te1-!o: Temos um bem jurídico primário e
um bem jurídico secundário:
I%e!iato / Pri%ário ÷ saúde pública
:e!iato / Ce#n!ário ÷ saúde individual de pessoas que
integram a sociedade
S)Meito -tivo !o t+3>i/o: em regra, o tráfico é um crime
comum. Pode ser praticado por qualquer pessoa. Mas em
regra! Porque no núcleo
:+e4/+eve+6 e1e * /+ime :+N:+io. Só pode ser praticado por
médico ou dentista. Então, se te perguntarem quem é o
sujeito ativo do tráfico você vai dizer que o crime é comum,
que pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo no núcleo
prescrever. No núcleo prescrever o crime é próprio. Só pode
ser praticado por médico ou dentista.
S)Meito :-44ivo !o t+3>i/o: quem é a vítima? Basta lembrar
o bem jurídico!
2(ti%a *ri%ária D a $oie!a!e. *o!en!o o% e5a
onorrer
2 @tim- 4e/)n!3+i- : alguém prejudicado com a ação do
agente. Por exemplo, o inimputável que usou droga. O
inimputável
é vítima secundária.
Vender droga para menor de idade, para criança e
adolescente: é o art. 33, da Lei de Drogas, ou é o art. 243, do
ECA? Vamos ao art. 243, do ECA:
Art. 243# Cender, !ornecer ainda que gratuitamente,
ministrar ou entregar, de qualquer !orma, a criança
ou adolescente, sem (usta causa, produtos cu(os
componentes possam causar dependncia !&sica ou
ps&quica, ainda que por utilização indevida:
Pena - detenção de 8 -dois. a : -quatro. anos, e
multa, se o !ato não constitui crime mais grave#
-*lterado pela B-100#?6:-811=.
0en!e+ !+o,-4 :-+- meno+ * - Lei !e D+o,-4 !o -+t. 336
o) * o -+t. 342 !o E&A.
· O art. 33 da Lei de Drogas tem como o?Meto m-te+i-1
exatamente a droga (5 a 15)
· O art. 243 do ECA, tem como o?Meto m-te+i-1 produto
causador de dependência (2 a 4).
E aí, pessoal, vender droga para menor é o art. 33, que tem
uma pena de 5 a 15, ou é o art. 243, do ECA, que tem uma
pena de 2 a 4. '+in/@:io !- e4:e/i-1i!-!e! Só configura o
art. 243, do ECA se esse produto não corresponde a uma
droga da Portaria do Ministério da Saúde. Produtos
causadores de dependência são produtos diversos da
Portaria 344/98. Se o :+o!)to e4t3 n- 'o+t-+i- 344/986 * o
-+t. 336 !- Lei !e D+o,-4.
Exemplo de um produto que causa dependência, não está na
Portaria e não configura o art. 33? Cola de sapateiro. É
produto causador de dependência, não está na Portaria como
droga, logo, é o art. 243, do ECA. Se amanhã incluírem a cola
de sapateiro na Portaria 344, vender cola de sapateiro é
tráfico.
E ?e?i!- -1/oN1i/-. Não está na Portaria. Configura o art.
243, do ECA? Tem !ive+,Qn/i- no S$G sobre se cerveja
configura produto causador de dependência. Tem
jurisprudência discutindo isso. Uns dizem: a cerveja, por si só,
não causa. É o uso exagerado que pode causar.
O ()e :)nimo4 no -+t. 336 !- Lei !e D+o,-4. Quais os
comportamentos punidos? São vários os núcleos. S8o 18
n5/1eo4. Aliás, para delegado de polícia aqui em SP caiu
uma pergunta que deixou todo mundo embasbacado. O
examinador chegou para o candidato na fase oral e
perguntou: "doutor, quantos núcleos tem o art. 12 da Lei de
Drogas (na época era o art. 12)¨? O candidato falou: 18.
"Quais são?¨ O candidato começou a responder e ele falou:
"doutor, um momento, eu quero na ordem.¨ É! Do mal!
Art. 33# +mportar, exportar, remeter, preparar,
produzir, !abricar, adquirir, vender, expor à venda,
o!erecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a on$#%o
o# forneer !roga$. ain!a 6#e grat#ita%ente, sem
autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de , -cinco. a 0, -quinze. anos e
pagamento de ,11 -quinhentos. a 0#,11 -mil e
quinhentos. dias-multa#
Dos 18 núcleos, um chama a nossa atenção. Os núcleos são:
Ìmportar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas.
Vou tratar do núcleo mais importante: fornecer drogas, ainda
que gratuitamente. Cessão gratuita de drogas. Esse é o
núcleo mais importante.
a1 @e$$0o grat#ita !e !roga$
A doutrina discute o seguinte: como fica a cessão gratuita
para M)nto4 /on4)mi+em? Fornecedor e consumidor? Aqui
temos que analisar sob a ótica antes e depois da Lei
11.343/06:
A%$ES DA LEI
11.343/06
DE'OIS DA LEI 11.343/06
1ª Corrente -> era
crime de tráfico
segundo o artigo 12 da
lei 6.368/76;
- quando se oferece droga
eventualmente, sem objetivo de
lucro, à pessoa de seu
relacionamento, o fato enquadra-se
no §3º do artigo 33. Caso algum
desses requisitos acima não sejam
preenchidos, cai a conduta no art.
33, caput.
2ª Corrente -> era
crime de tráfico mas
não era hediondo, uma
vez que não havia a
finalidade mercantil;
3 ª Corrente ->
considerado apenas
usuário (corrente
majoritária);
Antes da lei, a cessão gratuita para juntos consumirem, para
uma primeira corrente, configurava o art. 12, da Lei 6.368/76.
Essa corrente falava: "o que importa é que você cedeu droga
para alguém! Se você fez isso, você é traficante, deve
responder nas penas do art. 12. pouco importa se era para
consumir com essa pessoa ou não. Ponto e acabou.¨ Uma
segunda corrente dizia: "tudo bem, é o art. 12, da lei, porém,
não equiparado a hediondo porque não havia finalidade de
lucro, não havia mercancia.¨ E a terceira corrente dizia: "não,
se você entregou droga para junto consumir, você não é
traficante. Você deve ser considerado usuário, apenas e tão-
somente.¨ E esta terceira corrente era a que prevalecia.
Hoje, com a Lei 11.343/06, a questão está resolvida. Cessão
gratuita de drogas para juntos consumirem pode configurar
ou o art. 33, caput, ou o art. 33, § 3º. Vamos ver o que diz:
§ 3º 3!erecer droga, eventualmente e sem ob(etivo
de lucro, a *e$$oa !e $e# re5aiona%ento, para
(untos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 -seis. meses a 0 -um. ano, e
pagamento de ?11 -setecentos. a 0#,11 -mil e
quinhentos. dias-multa, sem pre(u&zo das penas
previstas no art# 89#
Olha a pena: 6 meses a 1 ano! Hoje, oferecer drogas,
eventualmente, para alguém de seu relacionamento, para
juntos consumirem, vale o art. 33, § 3º. Se faltar algum
requisito do art. 33, § 3º, como nós já vamos ver, aí cai no
caput. O § 3º diz: oferecer droga e diz eventualmente. Ìsso
significa que se você oferecer droga habitualmente, você cai
no art. 33, caput. O crime é oferecer droga eventualmente!
Sem objetivo de lucro! Se houver objetivo de lucro, você cai
no 33, caput. E além de oferecer droga + eventualmente +
sem objetivo de lucro, tem que ser a pessoa de seu
relacionamento. Se você ofereceu droga a pessoa que não é
do seu relacionamento, art. 33, caput.
Se te perguntarem, hoje, como punir a cessão gratuita de
drogas para juntos consumirem, você vai dizer: ou é o art. 33,
caput, ou é o 33, §3º. Quantos são os verbos do art. 33,
caput? 18! Nós estamos diante de um crime de ação múltipla,
ou conteúdo variado. Por que é importante saber que
estamos diante de um crime de ação múltipla ou conteúdo
variado? &+ime !e -78o m51ti:1- ou /+ime !e /onte5!o
v-+i-!o também é conhecido como /+ime :1)+in)/1e-+, com
vários comportamentos descritos no tipo. O art. 33, da Lei de
Drogas é um crime de ação múltipla genuíno. São 18
núcleos. É importante saber que ele é crime plurinuclear de
ação múltipla? Sim. Por quê?
Porque se o sujeito ativo praticar mais de um núcleo no
mesmo contexto fático, o crime continua sendo único. O juiz é
que vai considerar a pluralidade de núcleos na fixação da
pena.
Então, se ele importar, guardar, conduzir e entregar a droga,
ele praticou quatro verbos. Não significa que ele praticou
quatro tráficos. Os verbos foram praticados no me4mo
contexto fático. O crime continua único. Vamos anotar isso?
ECen!o #% ri%e !e a,0o %ú5ti*5a. na &i*7te$e !e o
agente *ratiar %ai$ !e #% "er4o no %e$%o onte8to
fátio. n0o !e$nat#ra a #ni!a!e !o ri%e#F
Significa o quê? Que o crime continua único. Continuando:
olha o que vai cair:
E<o!a"ia. fa5tan!o *ro8i%i!a!e o%*orta%enta5 entre a$
"ária$ on!#ta$. &a"erá on#r$o !e ri%e$. %ateria5 o#
ontin#a!o. !e*en!en!o !a ir#n$tEnia !o a$o
onreto.#F
Eu falei que o crime é único, se os crimes são praticados no
mesmo contexto fático. Aquilo que eu importei eu guardo,
aquilo que eu guardei eu transportei, aquilo que eu
transportei, eu vendi. Faltando proximidade comportamental,
aí estaremos diante de um concurso de delitos.
Voltando ao art. 33, é imprescindível a presença da elementar
indicativa da ilicitude do comportamento. É imprescindível
que o agente pratique esses núcleos: "sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentarF (art.
33). Eis aqui o e1emento in!i/-tivo !- i1i/it)!e !o
/om:o+t-mento.
O promotor, quando denuncia, tem que colocar na denúncia
que o agente agiu em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, ou sem autorização. O juiz, quando condena,
tem que deixar claro que o réu agia assim.
Pessoal, é elemento indicativo da ilicitude do comportamento.
Então, quer dizer que tem pessoas que podem,
eventualmente, ter autorização legal? Tem: os arts. 2º e 31,
da Lei de Drogas, trazem hipóteses de autorização especial,
trazem hipóteses em que, excepcionalmente, pessoas podem
manejar drogas. Cuidado que esses dispositivos permitem a
algumas pessoas, em algumas situações, o armazenamento
de drogas.
Uma questão importante é a seguinte: eu falei que o agente
tem que praticar esses núcleos sem autorização legal, não é
isso? Cuidado! Equivale à não autorização, o desvio da
finalidade da autorização que tem. Vamos anotar isso:
E96#i"a5e B a#$Fnia !e a#tori)a,0o o !e$"io !e
a#tori)a,0o. ain!a 6#e reg#5ar%ente one!i!o#F
Agora, vejam, prestem atenção: vocês acham que é um
argumento convincente na Lei de Drogas o estado de
necessidade? Saibam que não é incomum! Não raras vezes
eu denunciei traficantes que, em sua defesa dizem: "juiz, eu
tinha que traficar porque eu não tenho dinheiro para sustentar
a minha família, eu tenho quatro filhos e se não traficar, não
consigo colocar dinheiro dentro de casa e minha família
morre de fome.¨ É argumento convincente? Não há
argumento convincente! A M)+i4:+)!Qn/i- n8o +e/onRe/e o
e4t-!o !e ne/e44i!-!e no t+3>i/o. Eu vou até colocar uma
passagem de jurisprudência que achei interessante:
E?ifi#5!a!e !e $#4$i$tFnia *or %eio$ 5(ito$ n0o
'#$tifia a*e5o a re#r$o i5(ito. %ora5%ente re*ro"á"e5 e
$oia5%ente *erigo$o#F A ()-nti!-!e !- !+o,- n8o *
in!i/-78o 4)>i/iente :-+- !e>ini+ 4e o /+ime * !e t+3>i/o
o) :o+te :-+- )4o :+N:+io. O art. 52, da Lei de Drogas diz
que você, delegado, deve considerar, mais do que a
quantidade, outras circunstâncias. O promotor, quando vai
denunciar, por um ou outro crime, não pode se prender
somente à quantidade. Ìdem o juiz na sentença.
Art. 52. >indos os prazos a que se re!ere o art# ,0
desta Bei, a autoridade de pol&cia (udiciária,
remetendo os autos do inqu<rito ao (u&zo:
I - relatará sumariamente as circunst%ncias do !ato,
(usti!icando as raz)es que a levaram à classi!icação
do delito, in!ian!o a 6#anti!a!e e nat#re)a !a
$#4$tEnia o# !o *ro!#to a*reen!i!o. o 5oa5 e
a$ on!i,-e$ e% 6#e $e !e$en"o5"e# a a,0o
ri%ino$a. a$ ir#n$tEnia$ !a *ri$0o. a
on!#ta. a 6#a5ifia,0o e o$ antee!ente$ !o
agente" ou
O art. 52, Ì diz que um rol de circunstâncias que deve ser
considerado pelo delegado no momento do indiciamento, e
e44-4 /i+/)n4t2n/i-4 tQm ()e 4e+ /on4i!e+-!-4 :e1o
:+omoto+ no momento !- !en5n/i-6 e :e1o M)i6 no
momento !- 4enten7-. Então, você não vai se prender
somente à quantidade. Mas é claro que se você prendeu
numa rodovia alguém transportando 500 quilos, pode ser o
mais primário dos primários, não adianta ele falar que era
para uso próprio.
O crime de tráfico do art. 33, é claro, é punido a título de
!o1o. "Sem querer eu importei droga¨. Não! O crime é punido
a título de dolo. É imprescindível que ele saiba que a
substancia que ele mantém em depósito é droga, é
imprescindível que ele saiba que é substancia proibida.
P)-n!o ()e e4te /+ime 4e /on4)m-. (Pergunta da Polícia
Federal) O crime do art. 33 se consuma com a prática de
qualquer um dos núcleos, independentemente de obtenção
de lucro. Tem núcleos que a consumação se protrai no
tempo. Alguns núcleos, a consumação se prolonga no tempo,
em alguns núcleos o crime é permanente.
P)-i4 48o -4 Ri:Nte4e4 !e /+ime :e+m-nente n- Lei !e
D+o,-4?
· Guardar,
· Manter em depósito,
· Trazer consigo
São núcleos permanentes. A consumação se protrai durante
todo o tempo em que você guardava, durante todo o tempo
em que você mantinha em depósito, durante todo o tempo em
que você trazia consigo a droga.
Conclusões:
a) Nessas hipóteses, admite flagrante a qualquer tempo.
b) Prescrição só começa a correr depois de cessada a
permanência
c) Superveniência de lei mais grave incide no caso (Súmula
711, STF)
São núcleos que admitem flagrante a qualquer tempo. A
qualquer tempo do guardar, do manter em depósito, do trazer
consigo admite flagrante.
Enquanto você guarda, mantém em depósito e traz consigo,
não corre a prescrição.
Se durante o guardar sobrevier lei mais grave, esta lei será
aplicada ao crime (Súmula 711, STF):
C<G Cú%#5a nº 711 - GH de 0=I01I811= J * lei penal
mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigncia < anterior à
cessação da continuidade ou da permanncia#
E44e /+ime -!mite tent-tiv-. Prevalece que a quantidade
de núcleos tornou inviável a tentativa. Eu falei que é
unânime? Não. Eu disse que prevalece! Esses 18 núcleos
tornaram inviável a tentativa. Aquilo que poderia ser
considerado tentativa foi elevado à categoria de consumação.
Prevalece que os 18 núcleos inviabilizaram a tentativa.
O#S.: Caiu na Polícia Federal essa questão e a resposta foi
que admite tentativa! Tem uma doutrina que admite tentativa,
principalmente na modalidade tentar adquirir. Parece claro
que é uma modalidade tentada. Tem uma minoria que admite
a tentativa sim! Em qual núcleo? Tentar adquirir.
Resumindo e concluindo: para a maioria não admite tentativa
porque os núcleos inviabilizaram o conatus e para uma
minoria é possível tentativa no "tentar adquirir¨.
O /+ime !e t+3>i/o * !e :e+i,o -?4t+-to o) !e :e+i,o
/on/+eto?
Que é de perigo, ninguém dúvida. Mas qual perigo? Abstrato
ou concreto?
a1 @ri%e$ !e *erigo a4$trato ÷ Nestes, o perigo é
absolutamente presumido por lei.
41 @ri%e$ !e *erigo onreto ÷ O perigo precisa ser
comprovado.
O t+3>i/o * /+ime !e :e+i,o -?4t+-to o) /+ime !e :e+i,o
/on/+eto. Prevalece que o tráfico é crime de perigo abstrato.
Ìsto é, o perigo advindo desse comportamento é
absolutamente presumido em lei. O que eu quero analisar?
Quero analisar essa questão, observação importante, sob a
ótica do STF.
Para LKG trata-se de crime de perigo concreto
indeterminado, não exigindo uma vítima concreta, bastando a
idoneidade lesiva da conduta para o bem jurídico protegido
Como prevalece que o tráfico é crime de perigo abstrato, o
perigo advindo desse comportamento é absolutamente
presumido em lei. Mas eu quero analisar essa questão sob a
ótica do Supremo. Vamos dividir o Supremo em 3 etapas: Até
2005 (mais ou menos), 2005-2008 e depois de 2008 (mais ou
menos).
A%$ES DE
200L
DE 200L A
2008
DE'OIS DE 2008
- é crime de
perigo em
abstrato;
- o STF passa a
repudiar crime
de perigo
abstrato por
haver ofensa ao
princípio da
lesividade;
- o STF admite
excepcionalmente a
existência de crime de
perigo em abstrato; e a lei
de drogas é um caso
excepcional.
Antes de 2005, o STF admitia crime de perigo abstrato.
Resolvi fazer uma análise minuciosa dos julgados do
Supremo e eu conseguir apurar esses divisores de água. Até
2005 o Supremo admitia tranquilamente crime de perigo
abstrato. A partir de 2005, o STF passa a repudiar crime de
perigo abstrato. E por quê? Porque de acordo com o STF,
ofende o princípio da lesividade. Então, até 2005, o Supremo
vinha admitindo crime de perigo abstrato. A partir de 2005,
principalmente no estatuto do desarmamento, passa a
repudiar crime de perigo abstrato e, por conta dessa decisão,
o Supremo diz que arma desmuniciada não é crime. A partir
de 2008, o Supremo começou a ser cutucado no seguinte
sentido: "Ô, Supremo, se você está falando que não existe
crime de perigo abstrato, você está falando que drogas é
crime de perigo concreto? Tem que comprovar que aquela
quantidade de drogas apreendida pelo traficante colocou em
sério risco a sociedade? Aí o Supremo agora vem dizendo o
seguinte: O STF admite, em casos excepcionais, o crime de
perigo abstrato. Num julgado recente, até o Ministro Gilmar
Mendes falou: "em casos excepcionalíssimos, vá lá.¨ E a Lei
de Drogas, tráfico, estaria nas exceções.
Olha só, vejam, como o Supremo, em 3 anos, de 2005 a
2008, está oscilando. Tudo por que? Porque nesse período
nós trocamos praticamente todos os ministros do Supremo e
cada ministro tem suas idéias. Dá para dizer que o Supremo
tem posição firmada? Não dá! No Estatuto do Desarmamento
está muito claro: o Supremo nega o crime de perigo abstrato,
mas na Lei de Drogas, eu não posso afirmar isso. Na Lei de
Drogas, eu não posso afirmar isso.
Comentários após o 2º intervalo: O Supremo, ora fala que é
de perigo concreto, ora fala que é de perigo abstrato. Eu
mostrei que estamos em um período de transição. Agora, se
você for nos mais recentes julgados do STF, o crime é de
perigo concreto. Tem um julgado recente que é de perigo
abstrato?
Tem. Mas o mais recente de todos diz que é de perigo
concreto. E ganhou por 3 a 2. Está tudo muito apertado. "Na
minha prova, eu faço o quê?¨ Olha, a experiência que
estamos tendo em prova, a maioria está acompanhando que
arma sem munição é crime impossível. A maioria fica com
essa jurisprudência. O STJ, em agosto/2009, este mês, julgou
que arma desmuniciada não é crime. O STJ, que vinha
resistindo! Eu trabalho com 56 juízes (atuo em 56 municípios)
e nenhum discorda que arma desmuniciada não é crime.
Nenhum! Agora, concurso é f*, mesmo, se você pega um
examinador que resolve adotar o mais recente
posicionamento do Supremo, tunga! Mas você recorre. Por
isso não dá para cair esse tipo de pergunta em primeira fase,
para que você tenha como concordar ou discordar da
posição. Eu acho isso, mas o Silvio acha que o Supremo está
batendo na tecla do crime de perigo abstrato. E isso não é
errado, mas nenhum dos dois diz que o Supremo está
definido. Não está. Pessoal, o STJ, que resistia a isso, em
agosto de 2009 decidiu nesse sentido!
O1R- ()e ()e4t8o ?o- :-+- /-i+ em /on/)+4o. Vamos
imaginar que eu tenha A, que traz consigo drogas. E ele está
junto com B, que vigia se algum policial aparece. A polícia foi
avisada deste esquema criminoso. O policial C simula ser
consumidor e simula a compra. No momento em que A vende
para C, o que acontece? Casa caiu! Prende em flagrante! A,
quando é preso diz? "Eu não estou sozinho¨. B, então, se
ferrou junto! E com isso vêm junto D, E, F, G, H, Ì, J, e por aí
vai. Presos os dois. A tem ()e 4e+ :+e4o :o+ ()-1 /+ime.
Vamos às hipóteses:
1. D3 :-+- !en)n/i-+ A e # :e1- ven!-. NÃO. Porque a
venda foi provocada. Não foi espontânea. Era impossível de
ser realizada. A venda era crime impossível. Se o MP
denuncia A e B pela venda, essa denúncia é rejeitada, pois
inepta. Está denunciando um fato atípico. Crime impossível!
2. 'o!e - !en5n/i- >-1-+ ()e A e # t+-i-m /on4i,o. O
trazer consigo é o verbo correto porque o trazer consigo não
foi provocado por ninguém. Era um comportamento
espontâneo, e mais, permanente! O trazer consigo está certo.
Está errado é você dizer que B trazia consigo. B não trazia. B
auxiliava A. Então, essa segunda hipótese também não está
correta porque B, não trazia. Ele era um partícipe.
3. A !en5n/i- /o++et- tem ()e !ie+ o 4e,)inte: A6
-)Bi1i-!o :o+ #6 t+-i- /on4i,o. Agora está correto. Agora,
você, promotor, falou que 'A trazia consigo¨, corretíssimo
porque o 'trazer consigo' é um comportamento espontâneo e
permanente, não foi provocado e B não trazia nada. Apenas
auxiliava. Era um partícipe.
Essa foi a pergunta da minha segunda fase do MP. Havia
mais detalhes, mas o problema, basicamente, exigia de vocês
esse raciocínio. Um monte de gente colocou que os dois
venderam, outros que ambos traziam consigo.
S :o44@ve1 t+3>i/o em /on/)+4o !e /+ime4. Quer dizer, é
possível tráfico em concurso com outros delitos?
Perfeitamente possível! Por exemplo: tráfico e furto em
concurso. A pessoa que subtraiu a droga do traficante vai
responder por furto (subtraiu coisa alheia), mais tráfico
(manter em depósito substância proibida). Quem subtraiu a
droga do traficante vai responder por tráfico e furto.
Outro exemplo: o traficante vende a droga e, em pagamento,
recebe um relógio que sabe ser produto de crime. Vendendo
a droga, cometeu tráfico. Recebendo coisa que sabe ser
produto de crime, praticou receptação. É perfeitamente
possível tráfico e receptação.
Se vocês sabem que é possível concurso de crime no tráfico,
eu quero saber se é possível /on/)+4o !e t+3>i/o /om
4one,-78o >i4/-1. O declarante não declarou no ÌR o lucro
auferido com sua atividade ilícita. Vocês sabiam que o
Fernandinho Beira-Mar tem várias denúncias no Brasil
inteiro? Alguns processos, o FBM foi denunciado por tráfico +
sonegação de ÌR porque não declarou a sua renda anual,
ainda que advinda da atividade ilícita. Está correto isso?
Existe um princípio do direito tributário que é o '+in/@:io !o
%on O1et. O que significa isso? "Dinheiro não tem cheiro¨.
Sua renda não tem cheiro. Pouco importa se vem de
atividade lícita ou ilícita, você tem que declarar. Mas esse é
um princípio de direito tributário. Para a maioria, aplicar esse
princípio no direito penal é obrigar o réu a produzir prova
contra si mesmo. Olha que importante!
":#ito$ nega% a a*5ia,0o !o non o5et no !ireito *ena5
*or6#e e$tar(a%o$ o4rigan!o o r/# a *ro!#)ir *ro"a
ontra $i %e$%o#¨
Então, nós que trabalhamos, podemos ser processados por
sonegação fiscal. Eles, que estão praticando atividade ilícita,
não. '+ev-1e/e ()e - m-io+i- n8o -!mite o non o5et no
!i+eito :en-1. Você, que trabalha direitinho, sonega, para
você ver!
Vamos ver a sanção penal do art. 33, caput:
Art. 33# +mportar, exportar, remeter, preparar,
produzir, !abricar, adquirir, vender, expor à venda,
o!erecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou !ornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de , -cinco. a 0, -quinze. anos e
pagamento de ,11 -quinhentos. a 0#,11 -mil e
quinhentos. dias-multa#
Na lei anterior, a sanção era de 3 a 15 anos. Então, estamos
diante de uma lei nova em prejuízo do réu.
E) :o44o -:1i/-+ o :+in/@:io !- in4i,ni>i/2n/i- no -+t. 33.
O STF só admitiu o princípio da insignificância no art. 28. No
art. 33, não. O Supremo já admitiu o princípio da
insignificância na Lei de Drogas, mas para o )4)3+io!
L.2. $ROKI&OS 'OR EP"I'ARATUO 9-+t. 336 V 1º;
Vamos para o art. 33, § 1º, que traz os tráficos por
equiparação. Ele diz: "nas mesmas penas incorre quem:¨
§ 1º 4as mesmas penas incorre quem: I - importa,
exporta, remete, produz, !abrica, adquire, vende,
exp)e à venda, o!erece, !ornece, tem em depósito,
transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, %at/ria
*ri%a. in$#%o o# *ro!#to 6#(%io !e$tina!o B
*re*ara,0o !e !roga$"
P)-1 * - !i>e+en7- !o -+t. 336 a*#t6 :-+- o -+t. 336 V 1º6 I?
No art. 33, caput, o objeto material nada mais é do que
drogas. Aquilo assim considerado na Portaria 344/98, da
Portaria da SVS/MS. Já no art. 33, §1º, Ì, o o?Meto m-te+i-1
M3 n8o * !+o,-. O objeto material é matéria-prima, insumo ou
produto químico destinado à preparação da droga. Então, a
diferença de um para
o outro reside no objeto material do delito.
A+t. 336 a*#t D OBJETO MATERÌAL: ?roga$ +Portaria
344/98 C2C/:C1
A+t. 336 V 1º6 I < OBJETO MATERÌAL: :at/ria-*ri%a.
in$#%o. *ro!#to 6#(%io +e8.D /ter $#5fúrio1
EBem:1o: éter sulfúrico. Esta substancia não está na Portaria
do Ministério da Saúde, mas é uma substância apta a
preparar drogas. Façam a seguinte observação
importantíssima:
E;0o $7 a$ $#4$tEnia$ !e$tina!a$ e85#$i"a%ente B
*re*ara,0o !a !roga. %a$ a4range ta%4/% a$ 6#e.
e"ent#a5%ente. $e *re$te% a e$$a fina5i!a!e +e8e%*5oD
aetona1.F
Esse crime, de manter em depósito, não droga, mas também
é indispensável agir sem autorização ou em desacordo com
determinação legal. Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, !abrica, adquire,
vende, exp)e à venda, o!erece, !ornece, tem em
depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda
que gratuitamente, $e% a#tori)a,0o o# e%
!e$aor!o o% !eter%ina,0o 5ega5 o#
reg#5a%entar, mat<ria-prima, insumo ou produto
qu&mico destinado à preparação de drogas"
Eis, aqui, novamente, o e1emento in!i/-tivo !- i1i/it)!e.
Você tem que agir contrariando determinação legal ou
regulamentar.
Olha como eu não preciso explicar mais: e se a pessoa que
tinha autorização, desviou? Equivale à ausência de
autorização, o desvio daquela autorização.
A doutrina e a jurisprudência, sempre entenderam
imprescindível, a exemplo do caput, também aqui no § 1º, Ì, a
:e+@/i- para saber se a substancia era capaz de preparar
droga. Mas vamos fazer uma observação. Eu falei que é
imprescindível que a perícia indique que a substância seja
capaz de preparar drogas. Eu falei que essa substância tem
que ter o efeito psicotrópico? Não!
Então, anotem a observação importante:
E;0o &á nee$$i!a!e !e 6#e a$ %at/ria$-*ri%a$ ten&a%.
'á !e *er $i. o$ efeito$ far%ao57gio$.F
A substância não precisa, por si só, dar barato! Basta que ela
sirva para preparar drogas.
Obs.: Vocês viram que, finalmente, foi aprovado aquele
tratado de pessoas portadoras de deficiência, né? Com status
de emenda constitucional. Foi o primeiro tratado aprovado
com status de emenda constitucional. Já está aprovado e vai
cair em concurso. O Brasil ratificou esse tratado e aprovou
com quorum de emenda constitucional.
Esse crime do inciso Ì, § 1º, é punido a título de !o1o. E
prestem atenção no que consiste o dolo. O dolo consiste no
seguinte: consiste em praticar qualquer dos núcleos ali
referidos (oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar,
guardar consigo) sabendo que não tem autorização, sendo
estes produtos destinados à preparação de drogas. O que
estou querendo dizer para
vocês? Prestem atenção: eu estou dizendo que o dolo
consiste em você manter em depósito éter sulfúrico, sabendo
que o éter sulfúrico pode preparar drogas.
Em nenhum momento estou dizendo que o dolo consiste em
manter em depósito o produto para preparar drogas. Não. O
dolo não é manter em depósito visando preparar drogas. O
dolo está em manter em depósito, sabendo que pode servir a
tal preparação. Entenderam a diferença? Uma coisa é você
manter em depósito para preparar a droga, então você tem
que ter a finalidade da preparação. Outra coisa é você manter
em depósito sabendo que pode servir para preparar. Não
precisa ter a finalidade de empregá-la nesse fim.
E= ri%e / *#ni!o a t(t#5o !e !o5o. !e"en!o o agente.
o% on$iFnia e "onta!e. *ratiar 6#a56#er !o$
nú5eo$ !o ti*o. iente !e 6#e o o4'eto %ateria5 *o!e
$er"ir B *re*ara,0o !e !roga +!i$*en$a a "onta!e !e
6#erer e%*regar o *ro!#to na *re*ara,0o !a !roga1.F
Se /on4)m- /om - :+3ti/- !e ()-1()e+ )m !o4 n5/1eo4,
lembrando que alguns são permanentes. E aí vocês já sabem
a consequência de um crime permanente. A doutrina admite
a tentativa!
§ 1º 4as mesmas penas (5 a 15 anos) incorre quem:
II - semeia, cultiva ou !az a colheita, $e%
a#tori)a,0o o# e% !e$aor!o o% !eter%ina,0o
5ega5 o# reg#5a%entar, de plantas que se
constituam em mat<ria-prima para a preparação de
drogas"
Vejam que aqui não estou mais falando em drogas, não estou
mais falando em produtos que sirvam a preparação de
drogas. Estou falando de plantas que se constituem em
matéria-prima. Vamos analisar com calma isso aqui.
Reparem que esse crime também exige o e1emento
in!i/-tivo !- i1i/it)!e: vejam que fala em "sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentarF.
Então, reparem que é imprescindível agir sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A :1-nt- n8o :+e/i4- -:+e4ent-+ o :+in/@:io -tivo. A lei diz
que essa planta é matéria-prima, então, pode ser
acrescentado à planta o princípio ativo. Não precisa a
semente já fazer brotar uma planta com princípio ativo.
P)e /+ime :+-ti/- -()e1- :e44o- ()e /)1tiv-6 -@ /o1Re e
:+e:-+- - !+o,- em /-4-. Ele responde pelos dois crimes?
Cultivar + manter em depósito drogas? Não. Aí o cultivo fica
absorvido. Ele responde por um só crime.
Vamos supor que ele plantou um pé de maconha, colhe,
guarda a maconha e mantém em depósito. Ele não vai
responder pelos dois crimes: cultivar e manter em depósito a
droga. O produto final absorve o cultivo. O art. 33, § 1º, ÌÌ fica
absorvido.
Eu quero saber de vocês, que crime pratica uma pessoa que
planta para uso próprio. Temos que analisar antes e depois
da Lei 11.343/06.
'LA%$AR 'ARA "SO 'RE'RIO
'LA%$AR 'ARA "SO 'RE'RIO
A%$ES DA LEI 11343/06 DE'OIS DA LEI 11.343/06
&o++ente 1< deve responder
pelo artigo 12, §1º (pena: 3 a
15 anos) da lei, uma vez que
a lei incrimina o cultivo ilegal,
não importando sua
finalidade;
De:oi4 !- 1ei 11.343/06 JW o
cultivo de plantas em
pequena quantidade para uso
próprio está previsto no artigo
28, §1º.
Caso o plantio se deu em
grande quantidade,
responderá o agente pelo
artigo 33, §1º, inciso ÌÌ.
&o++ente 2< deve o autor do
plantio responder pelo artigo
16, fazendo uma espécie de
"analogia in bonam partem¨;
&o++ente 3< o fato era
atípico, uma vez que o artigo
16 não pune cultivar plantas;
Antes da Lei 11.343/06, plantar para uso próprio, para uma
primeira corrente, configurava o art. 12, § 1º, ÌÌ, da Lei de
Drogas, com uma pena de 3 a 15 anos. Essa primeira
corrente dizia o quê? Cultivar plantas. Para essa primeira
corrente, a lei discrimina o cultivo ilegal, não importando sua
finalidade. Vejam que jogava quem plantava para si ou quem
plantava para terceiro nas mesmas penas de 3 a 15 anos.
Uma segunda corrente dizia, não! Ele vai responder pelo art.
16, fazendo uma analogia in bonam partem. Uma terceira
corrente falava que o fato era atípico. Ela dizia o seguinte:
não há finalidade de comércio. Se não há finalidade de
comércio, não pode ser o art. 12. aí dizia ainda que o art. 16
não pune cultivar plantas. Então, na verdade, essa analogia
que você está fazendo é em malam partem. Portanto, não
pode ser o art. 16. Não tem previsão legal, o fato é atípico.
Então, para essa corrente, todo mundo poderia ter o seu
pezinho em casa. Cuidou dele, para uso próprio, o fato era
atípico. Pessoal, essa última era, tecnicamente, a corrente
mais correta. Mas não era a que prevalecia. Prevalecia a
segunda.
Hoje, a questão está tranquila porque hoje pode configurar o
art. 33, § 1º, Ì ou o art. 28, §1º, dependendo das
circunstâncias. Vamos ver o que diz o art. 28, §1º:
§ 1º $s mesmas medidas submete-se quem, para
seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe
plantas destinadas à *re*ara,0o !e *e6#ena
6#anti!a!e de subst%ncia ou produto capaz de
causar dependncia !&sica ou ps&quica#
Se for uma :e()en- ()-nti!-!e6 * o -+t. 286 V1º. Se n8o >o+
:e()en- ()-nti!-!e6 * o -+t. 336 V1º6 II, mesmo que para
uso próprio.
Se você plantou para uso próprio, é a quantidade que vai
determinar se a incidência será do art. 33, § 1º, ÌÌ ou se será
a do art. 28, § 1º. Se você plantou pequena quantidade, art.
28, § 1º. Se não pequena quantidade, art. 33, § 1º, ÌÌ.
E= ri%e ta%4/% / *#ni!o a t(t#5o !e !o5o e $e on$#%a
o% a *rátia !e 6#a56#er #%a !a$ on!#ta$.F
Na modalidade 'cultivar', que é manter a plantação, o /+ime *
:e+m-nente.
A doutrina -!mite - tent-tiv-.
Art. 32. § 4º *s glebas cultivadas com plantaç)es
il&citas serão expropriadas, con!orme o disposto no
art# 8:= da @onstituição >ederal, de acordo com a
legislação em vigor#
O que o art. 32, § 4º, está prevendo para as pessoas que
plantam drogas na sua propriedade? A conhecida
eB:+o:+i-78oJ4-n78o. O art. 243, da CF, diz o seguinte:
Art. 243 - *s glebas de qualquer região do 'a&s
onde !orem localizadas culturas ilegais de plantas
psicotrópicas serão i%e!iata%ente e8*ro*ria!a$ e
especi!icamente destinadas ao assentamento de
colonos, para o cultivo de produtos aliment&cios e
medicamentosos, sem qualquer indenização ao
proprietário e sem pre(u&zo de outras sanç)es
previstas em lei#
Então, aquela pessoa encontrada, mantendo na sua
residência, na sua propriedade cultivo de substancias ilegais,
expropriação-sanção. Perde a propriedade. Sem indenização
e ainda vai responder pelo crime. O que quero saber de
vocês: e 4e >o+ - 5ni/- /-4-6 e 4e >o+ o 5ni/o imNve1.
Vocês sabem que o único imóvel de uma pessoa é
considerado por lei como bem de família e vocês sabem que
é impenhorável. Pode ocorrer expropriação-sanção? E se eu
falar que ele tem uma esposa e quatro filhos?
Vocês vão encontrar doutrinadores dizendo que se é o único
imóvel, não poderá ser objeto de expropriação. Mas eu
pergunto: a Constituição excepcionou alguma coisa? Não:
EH 5eg(ti%a a e8*ro*ria,0o !e 4e% !e fa%(5ia *ertenente
ao trafiante. $an,0o o%*at("e5 o% a @G. e o% a$
e8e,-e$ *re"i$ta$ no art. 3º !a Lei 8009/90 9t+- -4
Ri:Nte4e4 !e :enRo+-?i1i!-!e !o ?em !e >-m@1i-;.F
O inciso ÌÌÌ, do § 1º, do art. 33 também pune com 5 a 15 anos
quem:
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que
tem a propriedade, posse, administração, guarda ou
vigil%ncia, ou consente que outrem dele se utilize,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para o trá!ico il&cito de drogas#
Prestem atenção nesse crime. Ele é importantíssimo. Ele tem
uma redação extensa. Mas, em apertada síntese, o que ele
está punindo? Com 5 a 15 anos aquela pessoa que utiliza o
seu imóvel para que alguém lá realize o comércio de drogas.
Ele permite que alguém utilize o seu carro para com ele
realizar o comércio ilegal de drogas. Então, ele usa o local ou
bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administração guarda ou vigilância, ou consente que outrem
dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização
legal para o tráfico de drogas. Pune aquele que diz: "você
quer vender drogas? Fique tranquilo. Vende na minha
chácara. Os consumidores vão até lá e lá você realiza o
comércio ilegal.¨ Quem faz isso, incorre no art. 33, § 1º, ÌÌÌ.
Caiu em concurso, do MP/RJ, em 16/08/09. Para vocês
verem como o concurso quando quer ser cruel, o que faz (já
falo nisso!). Vocês viram que pode praticar esse crime o
proprietário, o possuidor, o administrador ou o gerente do
imóvel, por exemplo. Anotem aí:
EH irre5e"ante $e o agente te% a *o$$e !o i%7"e5 5eg(ti%a
o# i5egiti%a%ente. 4a$tan!o 6#e a $#a on!#ta $e'a
a#$a5 e% re5a,0o ao #$o !e !roga$ no 5oa5.F
E1e :+e/i4- te+ - >in-1i!-!e !e 1)/+o. Não! O sujeito ativo
não precisa visar lucro. Eu posso emprestar aminha
propriedade simplesmente para agradar o amigo que é
traficante. Pronto e a acabou. Não preciso, com a minha
conduta, buscar lucro. Dispensa a finalidade de lucro.
P)-n!o ()e o /+ime 4e /on4)m-. Temos que diferenciar
duas situações. Temos dois tipos de comportamento punido:
1. Utilizar local ou bem de qualquer natureza de que tem a
propriedade, pose, administração, guará ou vigilância,
2. Consentir que outrem se utilize dele, ainda que
gratuitamente. Na primeira hipótese o crime se consuma com
o e>etivo :+oveito !o 1o/-1.
Já na segunda hipótese, ou seja, o consentimento, ?-4t- -
me+- :e+mi448o.
A!mite tent-tiv-? Sim! As duas hipóteses admitem tentativa.
Até na hipótese consentir? Sim. No consentimento por
escrito.
"$ILIFAR LO&AL o) &O%SE%$IR
A%$ES DA LEI
11.343/06
DE'OIS DA LEI 11.343/06
- art. 12, §2º, ÌÌ 
punia quem utilizava
local ou consentia
para o tráfio o#
*ara o #$o, sendo a
pena de 3 a 15 anos;
- o art. 33, §1º, ÌÌÌ  pune quem
utiliza ou consente para o tráfico,
com pena de 5 a 15 anos.
Atualmente, o tipo abrange apenas a
utilização ao consentimento para o
tráfico, não abrangendo mais o uso,
uma vez que este último está
abrangido pelo §2º do art. 33 com
pena de 1 a 3 anos;
Antes da Lei 11.343/06 esse comportamento estava no art.
12, § 2º, ÌÌ. E, vejam, esse dispositivo punia quem utilizava
local ou consentia para o tráfico ou para o uso, ambos
comportamentos punidos com pena de 3 a 15 anos.
Com a Lei 11.343/06, o art. 33, §3º, ÌÌÌ, pune quem utiliza ou
consente a utilização por outrem, visando o tráfico. Para
tráfico. Vejam que a lei nova não mais pune com pena de
tráfico, agora 05 a 15 anos, para lá somente usarem.
Antes, se você emprestasse a sua chácara para alguém
traficar ou se você emprestasse sua chácara para alguém
usar drogas, você respondia nas penas do art. 12, § 2º, ÌÌ, 03
a 15 anos. Hoje, você só responde nas penas do traficante, 5
a 15 anos, se você utiliza ou consente que alguém utilize a
sua chácara para o tráfico. Não abrange mais o uso. Mas e
se eu emprestar minha chácara para alguém usar drogas, o
que acontece? Hoje, se for para uso, passa a ser o art. 33, §
2º, da Lei de Drogas e a pena é de 1 a 3 anos. Reparem a
mudança. Antes, emprestar a chácara para alguém usar, sua
pena era de 3 a 15, como se traficante fosse. Hoje, emprestar
sua chácara para alguém, só usar, é o art. 33, § 2º, da Lei de
Drogas, com pena de 1 a 3 anos.
Vamos ver o 33, § 2º, o que pune:
§ 2º +nduzir, instigar ou auxiliar algu<m ao uso
indevido de droga:
Pena - detenção, de 0 -um. a = -trs. anos, e multa
de 011 -cem. a =11 -trezentos. dias-multa#
Esse dispositivo pune a pessoa que acaba induzindo,
instigando ou auxiliando alguém a usar drogas.
In!)in!o ÷ fazendo nascer a idéia
In4ti,-n!o ÷ reforçando idéia já existente
A)Bi1i-n!o ÷ prestando assistência material
São três as formas de você praticar o art. 33, § 2º. No in!)i+
você, "já experimentou dar uns tapinhas?¨ Você fez nascer a
idéia. No in4ti,-+, "estou pensando a usar drogas, o que
você acha?¨ E no -)Bi1i-+, você, por exemplo, apresenta o
usuário ao traficante, leva até o morro, empresta o seu imóvel
para o usuário usar drogas, empresta dinheiro para o usuário
comprar drogas.
É imprescindível que o sujeito ativo, nesse comportamento,
vise pessoa certa e determinada. Se a conduta dele se
direciona a pessoas incertas e indeterminadas, aí você não
tem mais esse crime, você tem -:o1o,i- -o /+ime.
E= inenti"o gen/rio. !irigi!o a *e$$oa$ inerta$ e
in!eter%ina!a$. arateri)a o !e5ito !o art. 287. !o @P#F
E aí vocês estão entendendo por que o Ministério Público
ingressa com ação impedindo m-+/R- :-+- 1e,-1i-78o !-4
!+o,-4. É que a jurisprudência está questionando se essa
marcha é mesmo apologia ao crime. Por que? Porque na
marcha, entende-se que você não está incentivando alguém
a usar, mas fomentar o legislador a legalizar. Então, a marcha
não está dizendo "usem drogas¨, mas está dizendo
"legislador, pare de punir o uso¨. Por isso que essa marcha,
em alguns Estados consegue habeas corpus. Os líderes
obtém o habeas corpus e a marcha sai normalmente. Uma
coisa é você desfilar incentivando o uso. Outra coisa é você
desfilar incentivando o legislador a não mais punir. Coisa
totalmente diferente. É fato atípico.
Esse crime de induzir, instigar, auxiliar, é punido a título de
!o1o, ou seja, você empresta o dinheiro sabendo que ele vai
comprar a droga. Você tem que ter consciência de que está
colaborando, de qualquer forma, para o uso.
P)-n!o 4e /on4)m-. Aqui que a coisa pega!
I%D"FIR6 I%S$IGAR6 A"XILIAR
A%$ES DA LEI 11.343/06 DE'OIS DA LEI 11.343/06
- induzir alguém a usar JW
entendia-se que o crime
era material,
consumando-se com o
efetivo uso;
- induzir alguém ao uso ->
Rogério Sanches entende que o
crime é formal, sendo o uso
mero exaurimento, mas a
doutrina majoritária entende que
o delito permanece material
(nesse sentido ÷ Vicente Greco
Filho);
IPre"a5ee 6#e o !e5ito / :A<9>IAL
A lei anterior punia induzir alguém a usar. Agora, a lei pune:
induzir alguém ao uso. E aí? A redação com base na lei
anterior fomentava a doutrina a dizer que o crime é material,
consumando-se com o efetivo uso. Se ela induzisse alguém a
usar, enquanto esse alguém não usasse, o crime não estava
consumado. Agora, é induzir alguém ao uso indevido.
Particularmente, eu acho que essa mudança repercutiu. O
crime agora é formal. Dispensa o efetivo uso.
Porém, na doutrina, não é o que permanece. Prevalece que o
delito permanece material. Mesmo com essa mudança de
redação, o delito permanece material. Vicente Greco Filho.
S :o44@ve1 tent-tiv-. Sim. No induzimento por escrito.
Exemplo: carta que induz ao uso indevido.
O art. 33, § 3º, reparem, está no delito de tráfico. A doutrina
chama isso de t+3>i/o !e meno+ :oten/i-1 o>en4ivo. Está
caindo em concurso como se fosse uma figura do uso.
Pessoal, não é uma figura do uso. É um tráfico com
consequências, eventualmente, do usuário. Se fosse caso de
uso, não estaria no 33, mas sim no 28!! Mas prova do Cespe
embaralhou isso daqui.
§ 3º =fereer !roga. e"ent#a5%ente e sem ob(etivo
de lucro, a pessoa de seu relacionamento, :-+-
M)nto4 - /on4)mi+em:
Pena - detenção, de 6 -seis. meses a 0 -um. ano, e
pagamento de ?11 -setecentos. a 0#,11 -mil e
quinhentos. dias-multa, sem pre(u&zo das penas
previstas no art# 89#
P)em * o 4)Meito -tivo. Esse crime não pode ser praticado
por qualquer pessoa. Esse crime exige que o sujeito ativo e o
consumidor tenham uma relação especial. Os envolvidos têm
que ser pessoas relacionadas. Devem manter um
relacionamento de qualquer ordem, familiar, amoroso, de
amizade. É imprescindível que o sujeito ativo ofereça a droga
para alguém especial, ou seja, de seu relacionamento. Se
não for do seu relacionamento, é tráfico! Cai no 33, caput.
Aqui se exige uma relação jurídica ou de fato.
P)-1 * - /on!)t- :)ni!-. É oferecer droga. Porém, vamos
enriquecê-la. Qualquer oferecimento de droga a pessoa de
seu relacionamento configura este crime? Não! Cuidado!
O oferecimento tem que ser:
1º; O>e+e/imento event)-1 ÷ Se for um oferecimento
habitual, reiterado, cai no 33, caput, traficante! Pena de 5 a
15. Então, cuidado! O oferecimento tem que ser eventual! E
sem objetivo de lucro, se tiver, vai para o caput, tráfico,
equiparado a hediondo.
2º; A >in-1i!-!e !o -,ente tem ()e 4e+ /on4)mo /onM)nto
÷
Você tem que oferecer, eventualmente, mas para consumo
conjunto. Se você oferece eventualmente, mas não vai
consumir com essa pessoa, esqueça o 33, § 3º. Você cai no
caput. Tem que ser oferecimento para juntos consumirem. Se
não houver a elementar 'para juntos consumirem', esqueça o
33, §3º, vai cair no caput. Esse 'para juntos consumirem', é
um e1emento 4)?Metivo :o4itivo !o ti:o. Rogério, o que
você quer dizer com isso? Ele tem que estar presente! E
temos um segundo elemento subjetivo do tipo:
3º; Sem o?Metivo !e 1)/+o ÷ É o e1emento 4)?Metivo
ne,-tivo !o ti:o. Não pode estar presente! Se estiver
presente o objetivo de lucro, 33, caput. Então, para juntos
consumirem, elemento subjetivo positivo. Sem objetivo de
lucro, elemento subjetivo negativo. Aqui o lucro pode ser
direto ou indireto, se houver lucro, é tráfico. Exemplo de lucro
indireto: eu te dou a droga, se gostar, volta para comprar.
Elemento subjetivo negativo do tipo= "sem objetivo de lucro¨.
P)-n!o ()e e4te /+ime 4e /on4)m-. Com o efetivo uso?
Não! Ele 4e /on4)m- /om o o>e+e/imento6 dispensando o
consumo.
É de meno+ :oten/i-1 o>en4ivo, pena de 6 meses a 1 ano,
sem prejuízo das penas previstas no art. 28. Por isso que eu
defendo que o art. 28 não tem pena porque se tivesse pena,
eu estaria diante de um bis in idem. Estaria respondendo por
duas penas em face do mesmo crime. Por isso, eu defendo
que o art. 28 é medida extrapenal. Mas tudo bem, não é o
que prevalece. Prevalece que o art. 28 é pena.
Está errada a prova que chama o 33 de 28. Se fosse 28, ele
teria as penas do art. 28 e vejam que ele tem pena diferente.
E é de menor potencial ofensivo.
Agora, vejam, deixa eu falar o que caiu no MP/RJ, antes de ir
para o próximo parágrafo. Presta atenção como é concurso
público! O MP/RJ, na primeira questão, que valia só 5 pontos
(de 100), falou o seguinte: no dia 06/08/09 (olha a data!), uma
mulher, coagida pelo marido que estava preso, levou para
esse marido um celular e foi surpreendida entrando com o
celular no
estabelecimento prisional. Que crime ela praticou? Pois é! A
lei é do dia 06/08/09, não tem vacatio. E o fato ocorreu no dia
06/08/09. Posso aplicar o crime novo para ela? Não! É que a
lei só foi publicada no dia 07! Sacanagem! Então, vejam, o
fato ocorreu dia 06. A lei é o dia 06, mas vem dizendo: "esta
lei entra em vigor na data da sua publicação¨ e foi publicada
dia 07, então, ela não praticou crime algum. Era fato atípico
até então. Se fosse dia 07, ela teria praticado um crime.
Ela teria praticado um fato típico, ilícito, mas não culpável,
pois sob coação moral irresistível. E o marido teria praticado,
não só esse crime, na condição de autor mediato, como
também tortura para fins de atividade criminosa. S :o44@ve1
tent-tiv- no -+t. 336 V3º. É possível, no oferecimento por
escrito.
§ 4º 4os delitos de!inidos no caput e no 5 07 deste
artigo, as penas poderão ser re!#)i!a$ !e #%
$e8to a !oi$ ter,o$, vedada a conversão em penas
restritivas de direitos, desde que o agente se(a
primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização
criminosa#
O art. 33,§ 4º traz o que a doutrina está chamando de t+3>i/o
:+ivi1e,i-!o. Traz uma /-)4- e4:e/i-1 !e !imin)i78o !e
:en-. Para que ocorra essa causa especial de diminuição de
pena, é imprescindível que o agente:
 ?e5ito !efini!o no art. 33 a*#t e § 1º +o *ri"i5/gio
n0o a4range o$ §§ 2º e 3º1
 Ce'a *ri%ário
 Ce'a !e 4on$ antee!ente$
 ;0o $e !e!i6#e a ati"i!a!e$ ri%ino$a$
 ;e% integre organi)a,0o ri%ino$a
Os requisitos são /)m)1-tivo4! Faltando um deles, acabou!
Não tem direito a redução. Presentes todos os requisitos, o
M)i tem ()e +e!)i+ - :en-, porque é !i+eito 4)?Metivo !o
+*)9 n-t)+e- M)+@!i/-;.
O quantum da diminuição:
O M)i :o!e +e!)i+ - :en- !e ()-nto. 1/6 a 2/3. Pergunto:
ele varia de 1/6 a 2/3 com base no quê? Se o juiz for ficar
olhando se ele é primário, de bons antecedentes, o juiz vai ter
que reduzir no máximo, porque é obrigatório ser primário.
Qual é o critério? Antecedente não, porque já é requisito do
privilégio.
 <i*o !a ?roga
 J#anti!a!e !a ?roga
 ?e%ai$ ir#n$tEnia$ '#!iiai$ !o art. 59. !o
@7!igo Pena5 A 2K t#r%a !o C<G. no '#5ga%ento
!o L@ 106135. !ei!i# 6#e a "aria,0o !a re!#,0o
!e *ena *re"i$ta no §4º n0o !e"e on$i!erar a
6#anti!a!e !a !roga. ir#n$tEnia 'á ana5i$a!a
na fi8a,0o !a *ena 4a$e. $o4 *ena !e inorrer e%
M4i$ in i!e%N. + !ei$0o reente. a4ri5 !e 20111
O juiz varia a diminuição de 1/6 a 2/3 considerando o tipo e a
quantidade da droga e as demais circunstâncias judiciais do
art. 59, do CP.
Qual é a pena mínima do tráfico? 5 anos. Se reduzido de 2/3,
essa pena chega a 1 ano e 8 meses. Se chegar a isso, cabe
restritiva de direitos, mas o que o legislador já está falando?
§ 4º -###. "e!a!a a on"er$0o e% *ena$ re$triti"a$
!e !ireito$, desde que o agente se(a primário, de
bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa#
O S$G está discutindo se essa vedação é constitucional.
Parece inconstitucional. Crimes mais graves têm direito a
restritiva de direitos. Por que vedar para esse traficante
privilegiado? O STJ submeteu ao seu órgão colegiado
máximo. O STJ está discutindo se a vedação à restritiva de
direitos no tráfico é constitucional. "Rogério, mas o STJ não
pode analisar a inconstitucionalidade!¨
+ncidenter tantum, pode, né?
No dia 01/09/2010, o S$K, julgando o Y& 97.2L6, decidiu que
a vedação da substituição da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos é inconstitucional, pois quem deve
analisar o cabimento ou não do benefício é o juiz, na análise
do caso concreto. O Pleno discordou de vedações de
garantias penais e processuais penais com base na
gravidade do crime em abstrato. Não pode o legislador
substituir-se ao magistrado no desempenho de sua atividade
jurisdicional
P9;AL O LAP9AC @=>PAC O <>QGI@= ?9
?>=RAC O @>I:9 P>A<I@A?= C=P A HRI?9 ?A
L9I 11.343S2006 O >9?ATU= :V;I:A ?=
A><IR= 33. § 4º ?A L9I 11.343S2006 O AACW;@IA
?9 :=<I2ATU= O 93A:9 GA2=>Q29L ?9
<=?AC AC @I>@A;C<X;@IAC YA?I@IAIC O
AR9;<9 P>I:Q>I= 9 P=CCAI?=> ?9 P=;C
A;<9@9?9;<9C O >9?ATU= :Q3I:A O
CAPC<I<AITU= ?A P9;A P>I2A<I2A ?9
LIP9>?A?9 93P>9CCA:9;<9 P>=IPI?A O
=>?9: PA>@IAL:9;<9 @=;@9?I?A.
0# Ke o legislador da Bei 00#=:=L16 não !orneceu
especi!icamente os requisitos para !ixação do
quantum da diminuição prevista no seu artigo ==, 5
:7, imp)e-se como crit<rio a observ%ncia da análise
das circunst%ncias (udiciais, não só as constantes do
artigo ,D, do @ódigo 'enal, como as demais
mencionadas na Bei *ntidrogas, e amplamente
utilizadas como re!erencial quando se trata de
!ixação das penas previstas#
8# Meconhecidos em !avor do paciente os requisitos
legais da causa especial de aumento, sendolhe
!avorável o exame de todas as circunst%ncias
(udiciais, al<m de que pouca droga !oi encontrada
sob sua responsabilidade e o laudo se re!ere apenas
à coca&na, a!astada a diversidade da subst%ncia,
ainda que apresentada de !ormas di!erentes, a
redução da pena pela minorante prevista no
parágra!o :7 do artigo == da Bei 00#=:=L8116 deve
ser realizada no patamar máximo#
=# * Bei *ntidrogas pro&be expressamente a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos aos condenados pelo trá!ico de
drogas, não se tratando de norma inconstitucional,
porquanto não contraria a @arta Nagna, mas visa
punir com maior severidade os autores desse crime
hediondo#
:# *dmite-se, tão-só, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos quando se
tratar de crime cometido sob a <gide da Bei 6=69L
?6, pois at< então a restrição só alcançava os crimes
cometidos com violncia ou grave ameaça à pessoa,
não se podendo ampliar o leque de restrição então
estabelecido naquela oportunidade#
,# 3rdem parcialmente concedida para elevar o
quantitativo de diminuição em virtude da minorante
espec&!icaF#
A questão que pega é a seguinte. E aqui eu tenho dó, com
toda sinceridade do mundo. Eu prestei concurso numa época
em que concurso não dava bola para STF e STJ. Cada
concurso se preocupava com a posição do seu tribunal. A
tendência hoje, notadamente nas provas do Cespe é STF e
STJ. Tanto que o Conselho Nacional do MP tem uma
resolução rascunhada dizendo que na primeira fase de
concurso não pode colocar divergência doutrinária e
jurisprudencial. Não pode! Se, eventualmente, quiser colocar
uma questão que traga divergência, a resposta tem que estar
de acordo com a posição dos tribunais superiores. Eu acho
legal porque evita, como aconteceu com um candidato na
magistratura/SP, que o candidato defenda a posição do STF
e erre a posição do examinador, o que é absurdo. O
problema é que os tribunais mudam constantemente seu
entendimento. Cuidado quem estuda com informativo! Tem
gente que só estuda com informativo. Cuidado! O aluno já me
mandou: "Rogério, você falou que porte de arma é crime de
perigo concreto? O STF, no último informativo, falou que é de
perigo abstrato!¨ O STF ou uma turma do STF num julgado
que está destoando dos demais??? Você tem novos ministros
que tentam impor o seu entendimento e, por ausência de um
ou outro ministro no dia da votação, ficou 2 a 1. Se os outros
dois ministros estivessem presentes virava 3 a 2. E você
estuda aquele informativo como se fosse absoluto. Pessoal,
prevalece, no STF que o porte de arma (porte de arma só!
Ninguém está falando de porte de arma de uso proibido ou de
porte de arma raspada, aí é outra história) exige perigo
concreto. Pronto e acabou. Cuidado para quem estuda por
informativo. E eu vou mostrar isso claramente para vocês
agora.
$ROKI&O !o :+im3+io e !e ?on4 -nte/e!ente4
A%$ES DA LEI 11.343/06 DE'OIS DA LEI 11.343/06
- o tráfico estava no art. 12, com
pena de 3 a 5 anos, onde o juiz
considerava o fato do criminoso
ser primário e portador de bons
antecedentes na fixação da pena
base do artigo 59 do CP;
- o tráfico está previsto no artigo 33,
com pena de 5 a 15 anos, e o
criminoso primário e de bons
antecedentes tem pena reduzida de
1/6 a 2/3, surgindo duas correntes:
J &o++ente 1< tratando-se de
retroatividade benéfica, admite-se
que o privilégio retroaja (art. 2º, §
único do CP);
J &o++ente 2< a diminuição
retroage, mas deve respeitar um
saldo mínimo de 1 ano e 8 meses;
J &o++ente 3< não se admite a
retroatividade, pois essa operação
implica combinação de leis;
- a primeira corrente é a da 2ª
Turma do STF, já a 3ª corrente é da
1ª Turma do STF. O STF está
dividido, mas a última decisão foi da
1ª Turma do STF. O STJ adota em
maioria a 2ª corrente.
A%$ES !- LEI 11.343/06 DE'OIS !- LEI 11.343/06
Antes, o tráfico estava no art. 12, com pena de 3 a 15.
Pergunto: e o criminoso primário e de bons antecedentes. O
que o juiz fazia com ele? Ele considerava essas
características na fixação da pena-base. Acabou. Agora, com
a Lei 11.343/06, o tráfico está no art. 33. A sua pena é de 5 a
15 anos. E no caso de um criminoso primário e de bons
antecedentes, ele tem direito a uma redução da pena que
varia de 1/6 a 2/3.
Se+3 ()e e44- +e!)78o ()e e4t3 no V 4º * +et+o-tiv-6
-tin,in!o o4 t+3>i/o4 :+et*+ito4. Retroage para alcançar
fatos praticados na lei anterior? Aquele traficante então
condenado a três anos sem direito a redução, vai poder
reduzir a pena?
1I &o++ente: EAratando-se de retroatividade ben<!ica, admite-
se -art# 8#7, 5 2nico, do @ódigo 'enal.# ÷ 2I $)+m- !o S$K.
2I &o++ente: E* diminuição retroage, mas deve respeitar o
saldo m&nimo de 0 ano e 9 meses#F Essa segunda corrente
fez o seguinte: a redução de 2/3 em cima de 5 anos vai dar 1
ano e 8 meses. Então, eu permito uma retroatividade sobre
três anos, desde que fique um saldo mínimo idêntico, de 1
ano e 8 meses. Repetindo: por que ela quer um saldo mínimo
de 1 ano e 8 meses? Reduzir 5 anos de 2/3 dá 1 ano e 8
meses. Então, ela pode reduzir 1/6 a 2/3 da pena aplicada
anterior, mas deve respeitar o mesmo saldo, de 1 ano e 8
meses.STJ( observar antes de retirar)
1I &o++ente: E4ão se admite a retroatividade, pois essa
operação implica combinação de leis#, trans!ormando o (uiz
em legisladorF - S$G.
2I &o++ente< -!miteJ4e /om?in-78o !e 1ei4 S$G6 e -i e1e4
!i4/)tem<
2.1 &o++ente< Retroage sem a necessidade de se
respeitar saldo mínimo ( prevalece esta corrente no
STJ)
2.2 /o++ente: admite retroatividade limitada a pena
mínima de 1 ano e 8 meses.
O S$K <
1I /o++ente: não é possível, negando combinação de leis.
( prevalece esta corrente no STF)
2I /o++ente: é possível, admitindo combinação de leis.
Tudo o que vocês anotaram sobre o art. 33, tudo, foi
dissertação do MP/SP. No último concurso do MP/SP a
dissertação foi: tráfico. Ponto. É pra falar tudo. Vamos ao art.
34:
Art. 34. >abricar, adquirir, utilizar, transportar,
o!erecer, vender, distribuir, entregar a qualquer t&tulo,
possuir, guardar ou !ornecer, ainda que
gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou
qualquer ob(eto destinado à !abricação, preparação,
produção ou trans!ormação de drogas, sem
autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de = -trs. a 01 -dez. anos, e
pagamento de 0#811 -mil e duzentos. a 8#111 -dois
mil. dias-multa#
Vejam que a quantidade de dias-multa aqui é pior do que
para o tráfico. O legislador conhece muito bem o princípio da
proporcionalidade. Ele diminui a privativa de liberdade, mas
carca na pena de multa, brilhante! No Brasil, vocês vão ver
que é mais grave chamar o idoso de velho babão, do que
fazer uma rixa e matar esse idoso. Chamou de velho babão,
sua pena é de 1 a 3. Se você participar de uma rixa e matar o
idoso, 6 meses a 2 anos, você paga com cesta básica. Você
ta com raiva do velho? Não xinga! Faz uma rixa e espeta! É o
nosso legislador!
O art. 34 traz o tráfico de maquinários. O que significa isso?
Que nós mudamos o objeto material. No art. 33, caput, vocês
viram que o objeto material, nada mais é do que drogas. O
33, § 1º, Ì, o o?Meto m-te+i-1 é matéria-prima. O art. 31, § 1º,
ÌÌ, o objeto material é plantas. E agora, o art. 34, tem como
objeto material, maquinários.
DIS'OSI$I0O O#GE$O MA$ERIAL
Art. 33, caput 'ena: , a
0,
?roga$
Art. 33, § 1º, Ì :at/ria-*ri%a
Art. 33, § 1º, ÌÌ P5anta$
Art. 34 'ena: = a 01 :a6#inário$
Nós mudamos o objeto material do delito. No art. 33, a pena é
de 5 a 15. No art. 34, a pena é de 3 a 10. Detalhe: o -+t. 34 *
)m !e1ito 4)?4i!i3+io. Ou seja, se com os maquinários você
produziu drogas, a conduta de manter em depósito as drogas,
/on>i,)+- o 336 >i/-n!o o 34 -?4o+vi!o. Você só responde
pelo 34 se não praticou o 33. Se praticou o 33, o 34 fica
absorvido. É um delito subsidiário. Resumindo: se praticados
no mesmo contexto fático, o art. 34 fica absorvido pelo art. 33
da Lei 11343, pois o art. 34 é delito subsidiário ( maquinário
que produz cocaína) o P)em * o 4)Meito -tivo. Crime
comum, pode ser praticado por qualquer pessoa.
o P)em * - v@tim-. A coletividade!
Nós temos 11 núcleos no art. 34, não vou ficar explicando
cada um deles, mas o sujeito ativo, tem que agir sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, ou seja, e1emento in!i/-tivo !- i1i/it)!e. Eu
estou batendo nessa tecla, porque você, quando for oferecer
uma denúncia, tem que constar isso da denúncia.
E você tem que praticar esses núcleos sobre Emaquinário,
aparelho, instrumento ou qualquer ob(eto destinado à
!abricação, preparação, produção ou trans!ormação das
drogas#F Esse é o objeto material. Pergunto: quem me dá um
exemplo? Tem que ser um instrumento criado com a
finalidade exclusiva de preparar drogas ou pode ser qualquer
instrumento, desde que aplicado pelo traficante a esse fim, a
esse destino? O que você acha?
E;0o e8i$te% a*are5&o$ !e !e$tina,0o e85#$i"a%ente a
e$$a fina5i!a!e. J#a56#er in$tr#%ento or!inaria%ente
#$a!o e% 5a4orat7rio 6#(%io. *or e8e%*5o. *o!e "ir a
$er #ti5i)a!o na *ro!#,0o !e !roga$#F
Então, a balança de precisão não tem a finalidade só de
produzir drogas, mas se destacada a esse fim, acabou.
Configura o crime. Sabe o que vai cair na sua prova? Lâmina
de barbear. Configura o crime? A polícia entra na casa e
encontra uma lâmina de barbear com restos de cocaína,
configura o crime? É só você raciocinar. A lâmina de barbear
serve para produzir droga ou para separar droga já
produzida? Separar droga já produzida. Então, cuidado!
Lâmina de barbear não configura esse crime, não se destina
a essa finalidade, e sim, separar droga.
A !o)t+in- enten!e im:+e4/in!@ve1 o eB-me :e+i/i-1, para
atestar a capacidade do instrumento na produção de drogas.
Os objetos apreendidos têm que ser submetidos à perícia.
$i:o 4)?Metivo< O /+ime * :)ni!o - t@t)1o !e !o1o6 e
()-n!o ()e 4e /on4)m-. Com a prática de qualquer um
dos núcleos( lembrando que temos núcleos que configuram
crime permanente, por exemplo, guardar), sendo
perfeitamente possível a tent-tiv-6 :e1o meno4 n-
teo+i-9 /+ime :1)+i4)?44i4tente; (posição da doutrina).
Dispensa a produzir da droga! Se produzir droga, o crime fica
absorvido. Aliás, se produzir droga, responde só pelo 33, o 34
fica só absorvido.
P)-1 * - :en-. 3 a 10 anos. Olha só que interessante!
Presta atenção nesse detalhe: o art. 33, caput que traz tráfico
de drogas, é punido com 5 a 15 anos, já o art. 34, que pune o
tráfico de maquinários, é punido com 3 a 10 anos.
Eu acho justa essa diferença de pena porque lá ele está
trabalhando com a droga pronta (mais perigoso) e aqui, ainda
com os maquinários. Concordam que a primeira conduta é
mais perigosa? Mas olha o detalhe. Se no caput do art. 33
(tráfico de drogas), ele é primário + portador de bons
antecedentes, ele tem direito a quê? Redução de 1/6 a 2/3.
Quer dizer que a pena mínima dele pode ser de 1 ano e 8
meses. Tem essa redução no art. 34 (tráfico de
maquinários)? Não tem! E agora? Quer dizer, se ele é
primário + bons antecedentes no art. 34, a pena dele é 3
anos. E se é primário no 33 (tráfico de drogas), a pena dele é
de 1 ano e 8 meses, o que vocês acham? Está certo isso? Se
você é primário, para quê ficar com a balança? Já fica com a
droga! No art. 59, a pena não pode ficar menor do que o
mínimo. E aí? Sabe o que acontece? A doutrina já está
pregando analogia in bonam partem. Já está aplicando o art.
33, § 4º, no art. 34. Já está estendendo o privilégio do 33
para o 34. Ìsso é doutrina! Na prática não há jurisprudência
sobre o tema. E nem todos os doutrinadores comentam isso.
A+t. 33 9t+3>i/o !e !+o,-4; A+t. 34 9t+3>i/o !e
m-()in3+io;
'E%A: 5 a 15 anos 'E%A: 3 a 15 anos
AGE%$E: Primário + Bons
antecedentes e não se
envolve em organização
criminosa = Reduz de 1/6 a
2/3 ÷ pena mínima de 1 ano
e 8 meses
AGE%$E: Primário + Bons
antecedentes = Não reduz a
pena.
Como o art. 34 não traz redução, acaba punindo o menos
com mais e o mais com menos. A doutrina tem entendido que
deve-se aplicar o § 4º do art. 33 ao art. 34, numa analogia in
bonam partem#
Art. 35# *ssociarem-se duas ou mais pessoas para o
!im de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos
crimes previstos nos arts# ==, caput e 5 07, e =:
desta Bei:
Pena - reclusão, de = -trs. a 01 -dez. anos, e
pagamento de ?11 -setecentos. a 0#811 -mil e
duzentos. dias-multa#
Esse artigo cai bastante em concurso. Ele traz uma
mo!-1i!-!e e4:e/i-1 !e ()-!+i1R- o) ?-n!o. A quadrilha
ou bando está no art. 288, do CP e exige, no mínimo, 4
pessoas reunidas, de forma permanente e duradoura,
estável. O art. 35, da Lei de Drogas exige, no mínimo, duas
pessoas. No mais, exige igualzinho a quadrilha ou bando, ou
seja, reunidas de forma estável, permanente e duradoura.
Então,a única diferença do art. 288, para o 25 está no número
de integrantes.
"Rogério, é por isso que o 288 chama de quadrilha, quatro e o
35 de associação?¨ Muito bem! Mas não é todo mundo que
percebe isso. Quantas vezes já ouvi e li, "quadrilha do 35¨. 35
não é quadrilha porque quadrilha exige 4, o 3L * -44o/i-78o6
:o+()e 4e /ontent- /om 2!!
Agora, vejam, no art. 288, a finalidade da quadrilha é cometer
crimes. Já no art. 35, a finalidade da associação é cometer
tráfico de drogas ou maquinários. Vejam as finalidades como
são diferentes! Lá, crimes em geral, aqui, tráfico de drogas ou
maquinários. Vocês já perceberam que não há quadrilha para
cometer contravenção? Vocês já não ouviram, "é uma
quadrilha do jogo do bicho¨? Só se for o Ratinho falando isso.
Não existe quadrilha do jogo do bicho! Quadrilha tem que
visar crimes, não contravenções!
Detalhe importante é que o art. 35, a exemplo, do art. 288 é
um crime autônomo, existe independentemente do
cometimento dos crimes-fins. Você se associou com alguém,
de forma estável e duradoura, já configurou o art. 35 se a
finalidade é o tráfico de drogas e maquinários,
independentemente, da prática do tráfico. Se ele,
efetivamente, traficou, vai responder pelos dois crimes em
concurso material, associação + tráfico. Cuidado! O art. 25 é
um crime autônomo, a exemplo do art. 288, independe do
tráfico. Ocorrendo tráfico, concurso material de delitos. Então,
estamos diante de crime autônomo, existe,
independentemente do tráfico, ocorrendo o tráfico, concurso
material de delitos. O crime do art. 25 é punido a titulo de
AR$. 288 DO &' LEI 11.343/06
- mínimo de quatro pessoas
reunidas de forma
permanente (estável) e
duradoura (quadrilha). A
finalidade da quadrilha é
cometer crimes.
Obs: Quadrilha é um delito
autônomo.
- mínimo de duas pessoas
reunidas de forma estável e
duradoura (associação).
Cometer tráfico de drogas ou
maquinários.
Obs1: A finalidade é cometer
reiteradamente, ou não (diz
respeito aos crimes que a
associação possa vir a
praticar).
Obs 2: Associação também é
delito autônomo, ou seja,
ocorrendo o 33 ou 34 haverá
concurso material de crimes).
!o1o e esse dolo é resumido pelo seguinte: animus
associativo, vontade de se associar, de forma estável e
permanente a alguém.
P)-n!o ()e e4te /+ime 4e /on4)m-. Com a formação da
associação criminosa, a mera reunião, dispensando as
práticas dos crimes-fim. O crime se consuma com a reunião,
haja ou não o tráfico. Lembrando, se houver o tráfico, você
tem concurso material. Outro detalhe importante é que a
associação para o tráfico é delito permanente. A consumação
se protrai ( prolonga) durante todo o período da associação.
$ent-tiv-: A maioria da doutrina não admite tentativa.
Mandou uma cartinha convidando uma pessoa para se
associar. Ato preparatório. Agora, olha a sanção penal: de 3 a
10 anos. 'e,-!inR-: Fulano e beltrano, associados de forma
estável e permanente são presos comercializando drogas.
Fulano é primário e portador de bons antecedentes. Beltrano
é reincidente.
Beltrano: art. 33, caput + art. 35, em concurso material.
Fulano: Art. 33, caput+ art.35, em concurso material. Não
cabe redução de pena para ele? Não, porque ele pertence a
uma espécie de organização criminosa, não cabendo §4º.
( posição pacífica nos tribunais superiores) . Vamos ao
parágrafo único, a mais nova modalidade de associação
criminosa na lei de drogas!
Art. 35. Parágrafo únio. 4as mesmas penas 9!e 3
- 10 -no4; do caput deste artigo incorre quem se
associa para a prática reiterada do crime de!inido no
art# =6 desta Bei#
E o que pune o art. 36? E>inanciar ou custear a prática de
qualquer dos crimes previstos nos arts# ==, caput e 5 07, e =:
desta BeiF.
AR$. 288 !o &' AR$. 3L6
&A'"$6 LEI DE
DROGAS
AR$. 3L6 V Z%I&O6
LEI DE DROGAS
- Mínimo de 4
pessoas;
- Mínimo de 2
pessoas;
- Mínimo de 2
pessoas;
- reunião estável e
permanente;
- reunião estável
e permanente;
- reunião estável e
permanente;
- Finalidade:
cometer crimes;
reiteradamente, ou
não.
- Finalidade:
cometer tráfico
(drogas ou
maquinários);
- Finalidade:
financiar
reiteradamente o
tráfico (configura o
crime do art.36);
Qual é a diferença básica, principal, do art. 35, § único, para o
art. 35, caput? A finalidade. No 35, caput, a associação quer
traficar drogas e maquinários; no 35, § único, a associação
quer financiar o tráfico. Pronto. Lá, duas pessoas se reúnem
de forma estável e permanente para t+->i/-+ !+o,-4 e
m-()in3+io4; aqui, duas pessoas se reúnem de forma
estável e permanente para >in-n/i-+ o t+3>i/o, financiar um
traficante.
O art. 35, § único, continua sendo um crime autônomo. Ele é
punido independentemente do art. 36, é punido
independentemente do efetivo financiamento. Se essa
associação, efetivamente financia o traficante, além do 35,
responderá também pelo 36.
Você é punido pelo art. 288 (formação de quadrilha),
independentemente dos roubos. Se você roubar, além do art.
288, responderá por roubo. Você é punido pelo art. 35, caput,
independentemente do tráfico. Se você traficar, responderá
pelos dois crimes em concurso material. Você é punido pelo
art. 35, § único, independentemente do financiamento. Se
você, efetivamente, financiar um traficante, aí você responde
pelos dois em concurso material. Acabou! Não tem erro!
Vamos olhar o art. 36 agora. Por que no art. 35,§único fala só
"reiteradamente? Porque o art. 36 só pode ser praticado
reiteradamente.
Art. 36# Ginaniar 94)4tent-+ o4 ,-4to4; ou
#$tear 9:+ove+ -4 !e4:e4-4; a prática de qualquer
dos crimes previstos nos arts# ==, caput e 5 07, e =:
desta Bei:
Pena - reclusão, de 9 -oito. a 81 -vinte. anos, e
pagamento de 0#,11 -mil e quinhentos. a :#111
-quatro mil. dias-multa#
Financiar o tráfico, tráfico equiparado ou tráfico de
maquinário.
· S)Meito -tivo: qualquer pessoa. Crime comum. Pode ser
pessoa isolada ou associada a outra. Se for isolada,
responde pelo art. 36, se for associada, responde pelos
artigos 35§único + art. 36.
· S)Meito :-44ivo: a coletividade ao lado do Estado. (/+ime
v-,o).
$i:o o?Metivo< %o ()e /on4i4te o /+ime. São duas as
maneiras de praticar o crime:
· Kin-n/i-+ = sustentar os gastos. "Fica tranquilo que eu
banco o lugar para você armazenar as máquinas, eu pago o
aluguel deste lugar.¨ Financiar ou custear o art. 33, caput, o
§º e o artigo 34.
· &)4te-+ = prover as despesas.
A doutrina critica isso, dizendo que não precisava ter
colocado financiar ou custear. Tudo seria sustentar o tráfico.
A pena do art. 36 é de 8 - 20 -no4. Esse é o mega-thunder.
Esse eu costumo brincar que é o Wally, ninguém encontra.
Quem poderia ter entrado nesse crime hoje? O Belo. Sabe
quem é? O Belo já traficava droga, já vendia muito disco. A
pena é de 8 a 20 anos. Significa o quê? É imprescindível a
relevância do sustento. Acho que está claro que para uma
pena dessa, o seu sustento tem que ser conditio sine qua
non para o sustento do tráfico. "Ah, eu dei 10 reais para
ajudar o traficante. Respondo por esse crime?¨ Não! Você é
otário.
Aqui tem que ter a +e1ev2n/i- !o 4)4tento. Não escreva
latim na prova! Não precisa! (animus ledendi = vontade de
ferir; animus necandi = vontade de matar; animus in(uriandi =
vontade de injuriar; animus !urandi = é vontade de furtar! Não
é estupro!) Por isso eu falo, não escrevam latim. Falou em
!urandi o cara pensa logo em estupro!
$i:o 4)?Metivo: O crime do art. 36 é punido a título de !o1o.
P)-n!o ()e 4e /on4)m-. o financiamento para o tráfico é
um crime instantâneo ou crime habitual? Não habitual ou
habitual? Exige reiteração de sustento ou não? Basta você
dar um dinheiro e por maior que seja já houve o crime?
Temos duas correntes:
1I &o++ente: E3 crime não < habitual, consumando-se com o
e!etivo sustento, ainda que realizado atrav<s de uma só
conduta- qualquer ato indicativo do sustento.#F Você entregou
uma quantia relevante para um traficante para que ele possa
desenvolver a sua atividade criminosa, você já praticou o
delito do art. 36, sua pena é de 8 a 20 anos. A maioria adota
essa corrente. Quem adota essa corrente, é possível a
tentativa.
2I &o++ente: E3 crime < habitual, exigindo comportamento
reiterado para caracterização do delito#F# *qui não admite
tentativa#
Para quem quer Polícia Federal, na prova-teste está
prevalecendo a primeira corrente. Eu, particularmente,
concordo com a segunda. Aliás, quando essa lei ainda era
um projeto, eu já tinha feito o livro e falado 'o crime é
habitual'. E vou tentar demonstrar porque eu acho isso.
Crime habitual, consumando-se com a reiteração de atos
indicativos do sustento ÷ fundamentos:
1º A+,)mento ÷ o primeiro argumento está no art. 40, VÌÌ, da
Lei 11.343/06:
Art. 40# *s penas previstas nos arts# == a =? desta
Bei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
2II - o agente !inanciar ou custear a prática do crime#
Se a lei pune com 8 a 20 anos quem financia ou sustenta,
como é que eu posso ter o aumento do inciso VÌÌ para o
agente que financiar ou custear a prática do crime? O art. 36
pune com 8 a 20 anos financiar ou custear o crime. O art. 40,
VÌÌ, aumenta a pena se o agente financiar ou custear a
prática do crime. Ou seja, bis in idem. E como é que você
escapa do bis in idem? Assim: o art. 36 exige habitualidade
(crime punido com 8 a 20 anos), já o art. 40, VÌÌ trata da não
habitualidade (é esse que emprega um dinheiro esporádico)
e, neste caso, é causa de aumento de pena. Aqui estou
trazendo um argumento (tem mais) de que o art. 36 é
habitual, sim. Se o art. 36 não fosse habitual, você correria o
risco de um bis in idem. Como você evita o bis in idem?
Simples: se houver um financiamento habitual, é o art. 36,
com 8 a 20 anos. Se o financiamento for esporádico, aí é o
tráfico acrescido desta causa de aumento.
2º A+,)mento ÷ Esse fundamento nasce quando você lê o
art. 35, § único. Vamos comparar o art. 35, § único, com o art.
35, caput.
Art. 35# *ssociarem-se duas ou mais pessoas para o
!im de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos
crimes previstos nos arts# ==, caput e 5 07, e =:
desta Bei:
Art. 35. Parágrafo únio. 4as mesmas penas do
caput deste artigo incorre quem se associa para a
prática reitera!a do crime de!inido no art# =6 desta
Bei#
Esse é o argumento principal. O art. 35, caput, pune a
associação para o tráfico, pouco importando se essa
associação visa à prática reiterada ou não dos crimes dos
arts. 33 e 34. Por quê? Porque os crimes desses artigos são
nãohabituais. Já o art. 35, § único, pune com as mesmas
penas quem se associa para prática reiterada do art. 36. Por
que exige prática reiterada? 'o+()e o -+t. 36 * R-?it)-1. Se
o 36 não fosse habitual, estaria escrito aqui, reiterado ou não.
Quando você tem duas pessoas visando praticar o tráfico,
sabendo que esse tráfico não é habitual, é instantâneo, existe
o crime, seja o prático praticado reiteradamente ou não. Já no
§ único, quando você tem duas pessoas visando praticar o
sustento do tráfico, sabendo que o sustento é um crime
habitual, logo, só pratica associação quem visar à prática
reiterada. Por que no 35 caput, ele fala reiteradamente ou
não? Porque o crime-fim não é habitual? E por que no art. 35,
§ único, ele fala reiteradamente? Porque o art. 36 é crime
habitual. Senão não teria sentido. Se fosse uma vez só, você
seria partícipe do tráfico com uma causa de aumento. Você
participou de qualquer modo no tráfico, com a causa de
aumento do inciso VÌÌ. Pronto.
Prevalece a primeira corrente.
A doutrina, no art. 36 -!mite - tent-tiv-.
Art. 37. @olaborar, o%o infor%ante, com grupo,
organização ou associação destinados à prática de
qualquer dos crimes previstos nos arts# ==, caput e 5
07, e =: desta Bei:
Pena - reclusão, de 8 -dois. a 6 -seis. anos, e
pagamento de =11 -trezentos. a ?11 -setecentos.
diasmulta#
Aqui no art. 37, estamos punindo aquele que a polícia chama
de papagaio, fogueteiro. O que ele faz? Ele avisa que o
caveirão está vindo. Cuidado! Eu vou fazer uma observação e
não vou mais precisar explicar esse crime porque ele é claro
por si só (soltando foguete, gritando, correndo e avisando que
a polícia está vindo e você, com isso, colabora com essa
associação).
Sujeito ativo: crime comum, qualquer pessoa pode praticar.
Sujeito passivo: coletividade.
Este artigo está punindo a colaboração criminosa. E a
colaboração é a uma associação criminosa, e não a uma
pessoa.
EA*e$ar !e n0o e8*re$$o no !i$*o$iti"o 5ega5. a on!#ta
!o infor%ante o5a4ora!or nee$$aria%ente *rei$a $er
e"ent#a5 -se houver v&nculo associativo, permanente e
estável, pratica o art# =, da lei.#F
O informante é aquele colaborador eventual porque se, na
verdade, ele tem como missão na associação só avisar
quando a polícia vem, ele não é um colaborador eventual. Se
ele tem uma missão e faz parte da associação, ele vai
responder pelo art. 35. Ìsso é interpretação doutrinária. Não
está na lei. Caso contrário, todos os presos vão querer dizer:
"não, minha missão era só avisar que a polícia estava
chegando, só sou informante¨. A expressão 'colaborador' diz
tudo.
Se o agente for funcionário publico incide o aumento do art.
40,ÌÌ.
$i:o 4)?Metivo: punido a título de dolo.
&on4)m-78o: qualquer ato indicativo da efetiva colaboração.
$ent-tiv-< admite na cara interceptada.
Agora vamos para o artigo 38, o único artigo culposo da lei.
Art. 38# 'rescrever ou ministrar, culposamente,
drogas, sem que delas necessite o paciente, ou !az-
lo em doses excessivas ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 -seis. meses a 8 -dois. anos,
e pagamento de ,1 -cinqOenta. a 811 -duzentos.
dias-multa#Parágrafo únio# 3 (uiz comunicará a
condenação ao @onselho >ederal da categoria
pro!issional a que pertença o agente#
S o 5ni/o /+ime /)1:o4o n- 1ei !e !+o,-4. E * !e meno+
:oten/i-1 o>en4ivo.
A+t. 1L6 Lei 6.368/76 Lei 11.343/06
S)Meito Ativo: médico,
dentista, farmacêutico ou
profissional de enfermagem
Não fala mais em médico,
dentista, farmacêutico ou
profissional de enfermagem.
Silencia.
O que se adota:
1I /o++ente: Mesmo com o silêncio da lei, continua sendo um
crime próprio ( os mesmos profissionais descritos na lei
anterior), não pode ser praticado por qualquer um. Se assim
fosse o parágrafo único não teria previsto a comunicação à
categoria profissional.
2I /o++ente: A nova redação do crime culposo, acaba por
abranger todos os que possam prescrever drogas, como o
veterinário ou nutricionista. (Vicente Greco Filho)
A doutrina tende a seguir a 2ª corrente. Mas na prática, não
há nada.
S)Meito '-44ivo: Coletividade bem como a pessoa que
recebe a receita ou a droga, sofrendo risco para sua saúde.
O que o artigo está punindo? A negligência na prescrição ou
aplicação da droga. Compare a lei nova e a lei anterior:
&O%D"$AS %EGLIGE%$ES
Lei 6.368/76 Lei 11.343/06
Prescrever ou ministrar:
· Droga certa na dose errada,
ou
· Droga errada na dose certa.
· Droga certa na dose certa
:-+- :-/iente e++-!o 9 n8o
R-vi- e4t- Ri:Nte4e6 R-vi-
)m- 1-/)n-;
Prescrever ou ministrar:
· Droga certa na dose errada;
· Droga errada na dose certa;
· Droga certa na dose certa
:-+- :-/iente e++-!o. ("sem
que delas necessite o
pacienteF)
O crime é punido a título de /)1:-.
P)-n!o o !e1ito 4e /on4)m-. Na modalidade :+e4/+eve+,
o crime se consuma com a entrega da receita ao paciente. Na
conduta mini4t+-+, consuma-se no momento da aplicação da
droga.
Sofrendo, o paciente, danos à sua saúde física ou mental, ou
mesmo a morte, haverá crime de lesão culposa ou homicídio
culposo em concurso formal com o art. 38 da lei de drogas.
A!mite tent-tiv-. Não, trata-se de crime culposo. Crime
culposo não admite tentativa.
Vamos para o último crime da lei.
Art. 39# @onduzir embarcação ou aeronave após o
consumo de drogas, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem:
Pena - detenção, de 6 -seis. meses a = -trs. anos,
al<m da apreensão do ve&culo, cassação da
habilitação respectiva ou proibição de obt-la, pelo
mesmo prazo da pena privativa de liberdade
aplicada, e pagamento de 811 -duzentos. a :11
-quatrocentos. dias-multa#
S)Meito Ativo: Crime comum, pode ser praticado por
qualquer pessoa.
S)Meito '-44ivo: A coletividade (primário) e qualquer pessoa
que for colocada em risco pela conduta do agente
(secundário)
$i:o o?Metivo: Pune conduzir Apenas embarcações e
aeronaves. No caso de veículo, tem-se o crime do art. 306,
CTB. E após o consumo de drogas.
Mas cuidado, tem que ainda estar sob efeito da droga!
E ainda, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.
Estamos diante de um crime de perigo concreto difuso, não
precisa ter uma pessoa certa e determinada exposta a perigo,
basta a prova de que comprovada a condução anormal.
É imprescindível o rebaixamento do nível de segurança. Ke
ele conduz normalmente , < mera in!ração administrativa#
$i:o 4)?Metivo: O crime é punido a título de !o1o.
P)-n!o o /+ime 4e /on4)m-. Com a condução
anormal( rebaixando o nível de segurança) gerando o perigo
de dano. Trata-se de crime de perigo concreto.
$ent-tiv-: não admite tentativa, de acordo com a maioria.
Parágrafo únio# *s penas de prisão e multa,
aplicadas cumulativamente com as demais, serão de
: -quatro. a 6 -seis. anos e de :11 -quatrocentos. a
611 -seiscentos. dias-multa, se o ve&culo re!erido no
caput deste artigo !or de tran$*orte o5eti"o !e
*a$$ageiro$#
Aqui a infração deixa de ser de médio potencial ofensivo e
passa a ser de grande potencial ofensivo.
A doutrina diverge se é ou não preciso haver passageiro.
Agora, os últimos 2 artigos:
O art. 40 traz causas de aumento de pena. Vamos a ele:
Art. 40. *s penas previstas nos art$. 33 a 37 desta Bei são
a#%enta!a$ de um sexto a dois terços- e4t- v-+i-78o 1ev-
em /on4i!e+-78o - :1)+-1i!-!e e ,+-vi!-!e !-4
m-Mo+-nte4., se:
I - a natureza, a procedncia da subst%ncia ou do produto
apreendido e as circunst%ncias do !ato evidenciarem a
tran$naiona5i!a!e do delito"
II - o agente praticar o crime *re"a5een!o$e !e f#n,0o
*ú45ia ou no desempenho de missão de educação, poder
!amiliar, guarda ou vigil%ncia"
III - a in!ração tiver sido cometida nas dependncias ou
imediaç)es de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais,
culturais, recreativas, esportivas, ou bene!icentes, de locais
de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetáculos ou divers)es de qualquer natureza, de serviços
de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção
social, de unidades militares ou policiais ou em transportes
p2blicos"
I2 - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaça,
emprego de arma de !ogo, ou qualquer processo de
inti%i!a,0o !if#$a o# o5eti"a"
2 - caracterizado o trá!ico entre 9$ta!o$ da >ederação ou
entre estes e o Gistrito >ederal"
2I - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou
adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminu&da
ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação"
2II - o agente !inanciar ou custear a prática do crime#
Ini!Fnia !a a#$a !e a#%entoD @a*#t ÷ Essas causas de
aumento só se aplicam do art. 33 ao art. 37. Não se aplica ao
crime culposo do art. 38 e ele cai pouco. Então, não incidem
essas majorantes no art. 38, não incidem no art. 39 (que fala
da condução de embarcação ou aeronave sob o efeito de
drogas). Elas só vão incidir dos arts. 33 a 37, nos crimes que
já estudamos.
In/i4o I ÷ Traz a primeira majorante. A transnacionalidade do
delito. Antes a lei falava em tráfico internacional. Agora, a lei
fala em tráfico transnacional. Qual é a diferença? Vamos
colocar o que era conceituado como tráfico internacional e o
que é tráfico transnacional: A Lei 6368/76 falava em tráfico
internacional. Agora, por causa da Convenção de palermo,
usa-se tráfico transnacional:
$+3>i/o Inte+n-/ion- 1 ÷ "Situação ou ação concernente a
duas ou mais nações.¨ ÷ Quando se falava em tráfico
internacional, você exigia o tráfico ocorrendo entre duas
nações. Eu não estou dizendo que para configurar o tráfico
internacional a droga saísse de um país e entrasse em outro.
Bastava a finalidade! Mas a finalidade de pegar a droga de
um país e levar para outro país. Ìsso era tráfico internacional.
Agora, o tráfico é transnacional, o que significa isso?
$+3>i/o t+-n4n-/ion- 1 ÷ EKituação ou ação al<m das
!ronteiras#F Então, eu não preciso mais levar a droga de um
país para o outro, ou visar levar a droga de um país para o
outro. Basta levar a droga parafora do nosso país, mesmo
que seja para o alto-mar. Quando se falava em tráfico
internacional, eu exigia dois países envolvidos. Não estou
dizendo que a droga precisava sair. Ela tinha que se "destinar
para¨.
Agora, o tráfico transnacional, não. A droga tem que
extrapolar nossasfronteiras. Ou entrando, ou saindo. Acabou!
Ainda que o comércio seja realizado em alto-mar, um navio
em alto-mar. O tráfico transnacionalseguiu uma
recomendação da Convenção de Palermo. A Convenção de
Palermo já falava: "vamos falar em transnacionalidade¨.
";a "igFnia !a 5ei 6.368/76. n0o gera"a o a#%ento o
$i%*5e$ fato !e a6#i$i,0o !a !roga na Po5("ia. e8igin!o-
$e "(n#5o entre naionai$ e e$trangeiro$ e% ati"i!a!e.
@o% a %#!an,a. 4a$ta 6#e a infra,0o ten&a $#a
e8e#,0o iniia!a o# ter%ina!a fora !o$ 5i%ite$ !o
no$$o territ7rio. !i$*en$an!o "(n#5o entre naionai$ e
e$trangeiro$ !e *a($ $o4erano.¨
A droga não precisa sair do país para configurar a
transnacionalidade, bastando a intenção. Se foi pego no
aeroporto, é causa de aumento.
Detalhe importante: e44- /-)4- !e -)mento !i4:en4-
R-?it)-1i!-!e.
Outra observação quanto a esse inciso Ì ÷ - /om:etQn/i-
4e+3 !- G)4ti7- Ke!e+-1. E onde não houver Justiça
Federal? Tem que ser encaminhado para a Justiça Federal
mais próxima. A G)4ti7- E4t-!)-1 n8o tem m-i4 !e1e,-78o
:-+- t+3>i/o t+-n4n-/ion-1. Não existe mais a delegação que
existia na lei anterior.
In/i4o II ÷ O inciso ÌÌ é muito simples. Polícia, por exemplo,
praticando tráfico, incide o inciso ÌÌ. "%o !e4em:enRo !e
mi448o !e e!)/-78o¨, porexemplo, professor traficando. Se
quem trafica exerce função pública ( não necessariamente
ligada a prevenção ou repressão ao tráfico), incide o
aumento.
Outra majorante: :o!e+ >-mi1i-+: pai entregando droga para o
filho. Teve uma reportagem na Veja dizendo que 34% dos
jovens que vão ao psiquiatra tratar com remédio a
dependência química, começaram graças ao pai, que
ofereceu.
Missão de G)-+!- o) vi,i12n/i-: por exemplo, se aquele que
comercializou a matéria-prima é quem cuida da farmácia ou
almoxarifado de hospital. Ou de depósito de hospital. Se você
tem por função a guarda ou vigilância do depósito e, em
razão dela, começa a comercializar éter sulfúrico você
responde pela causa de aumento. Quem cuida da segurança
de hospital.
In/i4o III ÷ Faltou alguma coisa no mundo? Só espaçonave!
Olha que interessante! Vocês perceberam que pode ser no
local ou nas imediações, Né? Só incide essa causa de
aumento, se ela foi alcançada pelo dolo do agente. Ele tem
que saber que pratica o tráfico nesses locais ou nas suas
imediações. S im:+e4/in!@ve1 ()e e44e4 1o/-i4 >-7-m
:-+te !o !o1o !o -,ente, ou seja, ele tenha consciência de
que ali funciona uma dessas localidades referidas no inciso
ÌÌÌ. Agora, eu pergunto: o que são imediações? Quanto de
proximidade?
Tem doutrina falando que é aquela que fica na distância de
um braço. Vamos anotar o que significa imediações (a
doutrina deu um nome):
Ime!i-7Ce4 ÷ EA4range% a área e% 6#e *o!eria
fai5%ente o trafiante atingir o *onto *rotegi!o. o%
a5g#n$ *a$$o$. e% a5g#n$ $eg#n!o$. o# e% 5oa5 !e
*a$$age% o4rigat7ria o# nor%a5 !a$ *e$$oa$ 6#e $ae%
!o e$ta4e5ei%ento o# a e5e $e !irige#F É o que a doutrina
diz. Na prática, a gente analisa o caso concreto. Esse rol é
taxativo, diz a doutrina!
In/i4o I0 ÷ Arma de fogo, grave ameaça ou violência, eu não
preciso perder tempo. Ìmaginem, num morro, onde os
traficantes impõem lei do silêncio, toque de recolher, etc. -Eou
qualquer processo de intimidação di!usa ou coletivaF). O
tráfico, quando domina o morro, está aqui. O traficante vai
responder pelo inciso ÌV. O traficante quando trafica, valendo-
se da lei do silêncio do morro, toque de recolher do morro ou
ele impõe a ajuda do morro, responde com essa causa de
aumento.
In/i4o 0 ÷ Existe o aumento quando o tráfico é caracterizado
entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito
Federal. Aqui, não é o tráfico transnacional. Aqui, nada mais
é do que o tráfico interno. Tráfico doméstico, interestadual.
Detalhe: /om:etQn/i- !- G)4ti7- E4t-!)-1. No entanto, n8o
im:e!e - inve4ti,-78o !- 'o1@/i- Ke!e+-1. Mas quem pode
investigar
também é a Polícia Federal. É que a PF tem que remeter
esse inquérito para a Justiça Estadual, não para a Federal.
A competência é ditada pela prevenção do local da
apreensão da droga (art. 71, CPP)
In/i4o 0I ÷ O artigo e claro por si só. Não vou perder tempo.
Só alerto para o seguinte: o traficante tem que saber que
pratica o crime em face dessas pessoas. Tem que saber que
é criança, que é adolescente, que é pessoa sem capacidade
de entendimento.
In/i4o 0II ÷ Não vou falar dele porque já falei (financiar ou
custear o tráfico).
O#S.: A lei nova aboliu o concurso de pessoas como causa
de aumento.
Lei 6.368 Lei 11.343
Associação permanente (art. 14) Art. 35.
Associação ocasional (art. 18, ÌÌÌ)
M-Mo+-nte
Foi abolida
Vamos agora para o artigo mais importante:
Art. 44# 3s crimes previstos nos arts# ==, caput e 5
07, e =: a =? desta Bei são inafian,á"ei$ e
in$#$et("ei$ de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de suas
penas em restritivas de direitos#
Parágrafo únio# 4os crimes previstos no caput
deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após
o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua
concessão ao reincidente espec&!ico#
Ele traz restrições próprias do crime hediondo, menos o
regime inicialmente fechado, mas por outro lado, veda
restritivo de direito e sursis.
Quais crimes da lei de drogas são, efetivamente, equiparados
a hediondo? Vamos começar por essa pergunta e vamos
para a Constituição Federal, art. 5º, XLÌÌÌ:
@G. 5º. 3LIII - a lei considerará crimes ina!iançáveis
e insuscet&veis de graça ou anistia a prática da
tortura. o tráfio i5(ito !e entor*eente$ e !roga$
afin$, o terrorismo e os de!inidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem"
A CF, então, equiparou o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins a hediondo, . E o que é equiparado a hediondo
pela Lei 11.343/06? Abrangeria apenas o artigo 33, caput e§º
e artigo 36. Prevalece equiparar-se a hediondo o art.
33,caput,e §1º, 34 e 36.
0i/ente G+e/o !i: art. 33, caput; 33, § 1º; 34; 35; 36 e 37.
Vicente Greco. Ele diz o seguinte: todos os crimes referidos
no art. 44, da Lei de Drogas. Ele e uma autoridade no
assunto e diz que equipara-se a tráfico, equipara-se a
hediondo, todos esses artigos. Ele acha que o art. 44,
acabou, indiretamente, equiparando esses artigos a
hediondos.
LEI 8.072/90 LEI 11.343/06
- Veda fiança; - Veda fiança;
J J J J J J J J J J J J J J J J J
J J J J J J J J J J J J J J J J J
J J J J J J J J J J
- veda sursis#
@onstitucionalmente
questionada
- Veda
anistia/graças/indulto;
- Veda
anistia/graças/indulto;
- uma primeira
corrente entende que
veda implicitamente a
liberdade provisória, já
uma segunda corrente
diz que não há
vedação;
- liberdade provisória
6
;
J J J J J J J J J J J J J J J J J
J J J J J J J J J J J J J J J J J
J J J J J J J J J J
- Veda restritiva de
direitos
7
.
Constitucionalmente
questionada
- livramento
condicional
qualificado;
- livramento
condicional
qualificado;
- progressão: 2/5 para
primário e 3/5 para
reincidente;
- a lei 11.464/07
8
.
Progressão: 2/5 ou
3/5.
Ambas vedam fiança ÷ aqui estão em total sintonia com a Lei
dos Crimes Hediondos. A Lei de Drogas veda sursis. A lei de
Crimes Hediondos veda sursis? Vocês estudaram isso! Não.
Não veda sursis. Por isso é que a vedação do sursis já tem
questionada a sua constitucionalidade. Por quê? Porque você
veda sursis para tráfico ou tráfico e equiparado e não veda
para os demais crimes hediondos e equiparados? É um
tratamento desproporcional, desigual, sem razão. Ambas
vedam anistia, graça e indulto. Agora, olha o detalhe: a lei de
drogas veda liberdade provisória. E a Lei dos Crimes
Hediondos?
6
Há discussão em relação à constitucionalidade dessas normas.
7
Apesar de conter a vedação, a constitucionalidade da regra
está sendo discutida no STF.
8
É a lei que instituiu a progressão aos crimes hediondos e
equiparados, inclusive o tráfico. Sendo portanto posterior à lei de
drogas, aplica-se ela.
1I &o++ente: Veda implicitamente ao tolerar inafiançável.
2I &o++ente: Não veda liberdade provisória.
Essa é a questão mais difícil para cair em concurso porque
até agora o STF não decidiu com certeza. O Ministro Celso
de Mello diz que jamais a liberdade provisória pode ser
vedada em abstrato. O juiz tem que analisar o caso concreto.
Então, há decisões de Celso de Mello não admitindo a
vedação expressa na lei de drogas e nem a vedação implícita
nos crimes hediondos.
A Lei 11.343 veda restritiva de direitos. A Lei dos Crimes
hediondos veda? Não. Então, por que só a Lei de Drogas
veda? O S$K acabou de decidir que essa vedação é
inconstitucional, com base na gravidade em abstrato.
S$K Y&J97.2L6/RS - Em conclusão, o Tribunal, por maioria,
concedeu parcialmente habeas corpus e declarou,
incidentalmente, a inconstitucionalidade( o juiz, analisando o
caso concreto, é quem deve julgar possível ou não o benef
´cio) da expressão "vedada a conversão em penas restritivas
de direitos¨, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006,
e da expressão "vedada a conversão de suas penas em
restritivas de direitos¨, contida no aludido art. 44 do mesmo
diploma legal. Tratava-se, na espécie, de writ, afetado ao
Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8
meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questionava a
constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta
no art. 44 da citada Lei de Drogas ("Os crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade
provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas
de direitos.¨).
Sustentava a impetração que a proibição, nas hipóteses de
tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofenderia
as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVÌ),
bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LÌV do
mesmo preceito constitucional ÷ v. Ìnformativos 560, 579 e
597. Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem
seria concedida não para assegurar ao paciente a imediata e
requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei
11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de
auferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas.
Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ellen
Gracie e Marco Aurélio que indeferiam o habeas corpus.¨ HC
97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 1º.9.2010. (HC-97256)
A Lei de Drogas prevê um livramento condicional qualificado
e a Lei de Crimes Hediondos também.
&+ime Re!ion!o o)
e()i:-+-!o
Lei !e !+o,-4
Liv+-mento /on!i/ion-1 ÷
Cumprir mais de 2/3, desde
que não reincidente
específico (reincidente em
crime hediondo ou
equiparado)
Liv+-mento /on!i/ion-1 ÷
Cumprir 2/3, desde que não
específico (reincidente
específico nos delitos
previstos no art. 44)
A Lei dos Crimes Hediondos veda fiança, a Lei de drogas
também veda.
A Lei dos crimes hediondos não veda sursis, a Lei de
Drogas, veda.
Mas, Rogério, a Lei de Drogas é equiparada a hediondo! O
tráfico é equiparado a hediondo. Como é que pode ser
equiparado a hediondo e vedar o sursis, sendo que um crime
genuinamente hediondo não veda? Então, tem questionada a
sua constitucionalidade, da proibição na lei de drogas.
Tanto a Lei dos Crimes Hediondos veda anistia graça e
indulto.
Discute-se se a Lei dos Crimes Hediondos veda ou não a
liberdade provisória. A certeza é que a Lei de Drogas
expressamente veda.
Discute-se somente se isto é constitucional.
Tanto uma quanto outra prevêem livramento condicional
qualificado.
Agora, tem uma que a Lei dos Crimes Hediondos prevê e a
Lei de Drogas, não. O quê? Progressão de regimes. Na Lei
dos Crimes
Hediondos, progressão com 2/5, se primário ou 3/5, se
reincidente. E na Lei de Drogas? A lei que introduziu a
progressão diferenciada é a lei 11.464/07. Ela é posterior à
Lei de Drogas e faz menção ao tráfico. Ìsso significa o quê?
Que o tráfico segue a progressão de 2/5 ou 3/5. Cuidado! A
Lei 11.464/07 é posterior à Lei de Drogas e sendo posterior,
ela diz: essa progressão é para qualquer crime hediondo ou
equiparado, abrangendo o tráfico. Apesar de ela estar na Lei
dos Crimes Hediondos, ela se aplica a todos os crimes
hediondos ou equiparados, inclusive o tráfico. Vocês
perceberam a data? A Lei de Drogas é de 2006, a lei 11.464
é de 2007 e ela faz abranger todos os crimes hediondos ou
equiparados. Então, não adianta querer aplicar o princípio da
especialidade, hein? Aqui é o :+in/@:io !- :o4te+io+i!-!e.
Pergunta do final da aula:
Polícia Civil, ES, Janeiro/09, Cespe: ECe Z. i%*#tá"e5.
oferee# !roga a [. i%*#tá"e5. $e% o4'eti"o !e 5#ro.
*ara '#nto$ on$#%ire%. a on!#ta !e Z $e en6#a!rará
na fig#ra !o #$o e n0o !a trafiEnia.F
Gabarito: dado como certo. Está ERRADO o gabarito! A
questão trata do tráfico equiparado de menor potencial
ofensivo. Se fosse a figura do uso não estaria no art. 33. a
posição topográfica diz muito! Estaria no art. 28. Pessoal,
mas isso, eu falei para vocês: direto está acontecendo, hein?
O 33 de menor importância, eles estão jogando como se
fosse uso. Uso não é!