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De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 1

DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL CON ESPECIAL


NFASIS EN LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS
1



Juan Andrs Orrego Acua
2



1.-) Planteamiento del problema y concepto.

La declaracin de voluntad comn, denominada consentimiento, que constituye
el ncleo del acto jurdico bilateral, puede ser el resultado de un acuerdo instantneo entre
las partes, producto de la coincidencia inmediata de las voluntades, o bien puede constituir
la culminacin de una serie de actos preparatorios a travs de los cuales los interesados han
expresado sus diversos puntos de vista sobre el negocio propuesto, hasta llegar a un
completo entendimiento
3
. El primer caso caracteriza aquellos contratos de naturaleza
preferentemente consensual, que celebramos cotidianamente. El segundo caso, se presenta
en aquellos contratos que atendida su complejidad, exigen una negociacin previa, ms o
menos prolongada, segn las circunstancias. El problema de la responsabilidad
precontractual, se presenta entonces en esta segunda hiptesis.

En efecto, en esta etapa previa al nacimiento del contrato, pueden surgir dificultades
o desavenencias entre las personas que pretendan concretar el negocio jurdico, que pueden
suponer una ruptura definitiva de las negociaciones. De ah que resulta necesario estudiar el
perodo previo a la formacin del consentimiento, abordando los problemas que pueden
surgir en el mismo, as como la eventual responsabilidad para quienes en l intervienen,
cuando el contrato no llega a concluirse.

Nuestro ordenamiento civil, no se ocupa de la formacin del consentimiento, salvo
en lo que respecta al contrato de promesa.

Dicho vaco o silencio fue remediado en parte por el legislador mercantil, quien en
el Mensaje del Cdigo de Comercio hace notar esta deficiencia de nuestra legislacin civil
y su intencin de llenar tan sensible vaco. Pero las normas contenidas en los artculos 97
a 106 del Cdigo de Comercio, parten del supuesto de haberse formulado una oferta. Sin
embargo, el perodo precontractual comienza antes, cuando las partes se ponen en contacto
con miras a concretar un negocio jurdico.


1
Fecha de ltima modificacin: 1 de marzo de 2013.
2
Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Las Amricas.
3
ROSENDE Alvarez, Hugo, Algunas consideraciones sobre la responsabilidad precontractual (Santiago,
Ediciones Universitarias de Valparaso, ao 1979), pg. 29.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 2
Podemos afirmar, entonces, que en el perodo precontractual, hay dos grandes
etapas: la primera, que comprende los denominados tratos negociales previos
4
; y la
segunda, la que se inicia una vez formulada por una de las partes la oferta. Esta segunda
fase es propia del estudio del Acto Jurdico, de manera que centraremos nuestro anlisis
fundamentalmente en la primera de estas fases. Ahora bien, las definiciones de
responsabilidad precontractual que citaremos seguidamente, suelen aludir, exclusivamente,
a la primera de las dos etapas mencionadas.

Preliminarmente, digamos que Se entiende por responsabilidad precontractual la
que puede producirse durante los tratos negociales previos, es decir, en las negociaciones
que anteceden a una oferta.
5
Se trata de una responsabilidad que nace cuando se causa
dao a la persona o bienes de otro en el curso de la formacin de un contrato.
6


Se afirma tambin que Puede definirse a la responsabilidad precontractual como
la obligacin de resarcir un dao causado por uno de los eventuales futuros contratantes a
otro con motivo de las tratativas a la celebracin de un contrato.
7


O como plantea otro autor, desde la ptica del principio de la buena fe, todo
aquel que en la fase de los tratos preparatorios de un contrato cree razonablemente que
est prcticamente concluido o que se va a concluir, y, en atencin a ello, emprende
trabajos, realiza gastos o adopta cualquier tipo de disposiciones de los que se deriva un
perjuicio, si el contrato no llega definitivamente a celebrarse, se halla amparado por la
buena fe, puesto que, de alguna manera, se ha hecho tal idea por confiar en las palabras o
en los hechos de la persona que hubiera podido ser su contraparte y que, en algn modo,
con tal comportamiento, ha creado una suerte de apariencia.
8


Tradicionalmente, se afirma que el estudio de la responsabilidad precontractual
suscita, fundamentalmente, cuatro interrogantes, a saber:
1 Determinar cul es la naturaleza de la responsabilidad precontractual, esto es, determinar
si ella debe enmarcarse en la esfera de la responsabilidad contractual; o en el mbito de la
responsabilidad extracontractual; o si constituye una materia con reglas propias, que no
puede resolverse aplicndole las reglas de las dos responsabilidades civiles tradicionales,
conformando un caso de responsabilidad legal; o si se trata de una manifestacin de la
doctrina del abuso del derecho; o, en fin, si estamos ante una hiptesis en la que, la fuente

4
Llamadas tambin tratativas preliminares o pourparlers.
5
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo La responsabilidad durante los tratos negociales previos,
en Revista LEX ET VERITAS, de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Internacional Sek
(Santiago, Editora Metropolitana, ao 2004), Vol. 2, pg. 91.
6
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pg. 91.
7
PICASSO Sebastin, artculo La responsabilidad pre y post contractual en el Proyecto de Cdigo Civil de
1998, publicado en http://www.alterini.org/tonline/to_ps1.htm (citado el 28 de febrero de 2006). El trabajo
est referido al Proyecto de Cdigo Civil argentino, que unifica en el mismo tanto las materias civiles como
mercantiles.
8
DE LOS MOZOS, Jos Luis, artculo Responsabilidad en los tratos preparatorios del contrato (Madrid,
Editoriales Dykinson, S.L. y Ciudad Argentina, ao 2001), pgs. 165-186.
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de las obligaciones que pueden nacer, corresponde a una declaracin unilateral de
voluntad
9
;
2 Determinar cul es el factor de atribucin de responsabilidad aplicable. Los candidatos
favoritos han sido la culpa y el abuso del derecho;
3 Determinar cuando puede decirse propiamente que ha comenzado el perodo
precontractual y puede nacer por ende la responsabilidad de esta clase; y
4 Determinar cual es el dao indemnizable, cuando se origina durante el perodo previo a
la formacin del contrato
10
.

Estas materias esenciales y otras intentaremos revisar en este trabajo.

2.-) Doctrina tradicional.

La doctrina tradicional ha reconocido la existencia de tres perodos fundamentales
en la formacin del consentimiento:
1 Fase de los meros hechos sociales.
2 Fase de la oferta.
3 Fase de la promesa de contrato
11
.

Se afirma que todo el perodo en el que las partes se acercan para plantear sus
opiniones sobre el futuro contrato en estudio, carece de relevancia jurdica. Con este
razonamiento, se califican las actuaciones de voluntad en dicho perodo como meros
hechos sociales. Por lo tanto, y aplicando el principio de la autonoma de la voluntad, las
partes concernidas en estos meros hechos sociales, en uso de la libertad, pueden retirarse en
cualquier momento sin que adquieran ningn tipo de responsabilidad, toda vez que as
como libremente empezaron las tratativas, pueden en la misma forma retirarse y no
continuarlas
12
.

Slo cambia esta opinin al iniciarse la etapa obligatoria en la relacin
precontractual, a partir de la oferta, con todos los requisitos que estudiamos en la
formacin del consentimiento, a propsito de la voluntad en el Acto Jurdico, aunque su
fuerza obligatoria sufre gran cantidad de excepciones (considerando la retractacin y la
caducidad que pueden operar, extinguiendo la oferta).

Por ltimo, se somete la promesa de contrato a tal cmulo de formalidades y
exigencias, como queda de manifiesto en el artculo 1554 del Cdigo Civil, que en
definitiva su utilidad prctica experimenta una considerable merma.

Cabe advertir que hasta mediados del Siglo XIX, no se admita responsabilidad civil
sino a partir de la tercera etapa. Ello explica por qu Andrs Bello y los dems redactores

9
BOFFI Boggero, Luis Mara, Responsabilidad (conceptos generales, con especial referencia al Derecho
Civil), artculo en Enciclopedia Jurdica Omeba (Buenos Aires, Driskill, ao 1979), Tomo XXIV,
Responsabilidad precontractual, pgs. 835 a 838.
10
PICASSO Sebastin, ob. cit.
11
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pg. 30.
12
CELIS Rodrguez, Rubn, Responsabilidad Extracontractual (Santiago, Editorial Librotecnia, ao
2004), pg. 14.
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de nuestro Cdigo Civil, ni siquiera contemplaron la eventual responsabilidad a partir de la
formulacin de la oferta.

3.- Doctrina moderna.

Frente a la concepcin rgida y negativa de la doctrina tradicional, que descartaba la
responsabilidad antes del perfeccionamiento del contrato, aparece en la doctrina una
reaccin encabezada por el jurista alemn Ihering en su obra De la culpa in contrahendo o
de los daos y perjuicios en las convenciones nulas o que permanecieron imperfectas
13
,
desarrollada posteriormente por el italiano Gabriel Faggella.

Ihering (quin escribi en el ao 1860), sostuvo que la diligencia propia del
contrato no slo se exiga en las relaciones ya establecidas, sino tambin a las relaciones
contractuales en vas de formacin; de ah que hable de una culpa in contrahendo, o sea,
de una culpa (y por ende de una responsabilidad subsecuente) que se origina mientras se
estaba contrayendo el contrato. Considerando que se estaba en vas de concretar un
contrato, la responsabilidad del que generaba un dao en esta etapa deba ser considerada
contractual
14
. Responsabilidad que nace, en todo caso, slo a partir del momento en que
una persona formula una oferta a otra. No contemplaba Ihering una responsabilidad previa,
sosteniendo que las meras tratativas no originaban responsabilidad. As, Ihering retrotrae
una posible responsabilidad a la segunda etapa mencionada en el acpite precedente, pero
no iba tan lejos como para plantear que pudiera ella nacer en la primera de las aludidas
etapas. Los tratos negociales previos, entonces, no quedaban amparados por la culpa in
contrahendo. El jurista argentino Luis Mara Boffi Boggero resume los postulados de
Ihering en siete puntos, a saber:
1 La culpa in contrahendo presupone oferta; las meras tratativas, en cambio, no
originan responsabilidad;
2 Se trata de una responsabilidad contractual;
3 Las diligencias exigidas para ejecutar el contrato son idnticas a las que deben exigirse
en el perodo formativo de l;
4 La culpa es slo de quienes actan en este perodo formativo;
5 La accin para hacer efectiva esta responsabilidad, se transmite a los herederos;
6 La accin prescribe de la misma forma en que prescribe la accin derivada de una
responsabilidad propiamente contractual; y
7 La indemnizacin comprende tanto el inters positivo como el inters negativo
15
.
Ello, segn veremos, abarca tanto el dao emergente como el lucro cesante. Volveremos
sobre este punto ms adelante.

Para elaborar su doctrina, Ihering se bas en diversos textos romanos,
especficamente de Ulpiano
16
, Modestino
17
(ambos recogidos en el Digesto) y en lo

13
El opsculo de Ihering recin fue traducido al francs y publicado en el ao 1893, lo que explica que los
juristas chilenos del Siglo XIX, lo desconocieren. Estos lean a los autores galos, pero muy raramente a los
que escriban en alemn.
14
CORRAL Talciani, Hernn, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual (Santiago, Editorial
Jurdica, ao 2004), pg. 42.
15
BOFFI Boggero, Luis Mara, ob. cit., pg. 836.
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expuesto en las Institutas
18
, referidos a la venta de bienes sagrados, religiosos o pblicos,
cuando el vendedor ha ocultado esta importante circunstancia, a pesar de que ello da lugar a
la nulidad de la compraventa, concedindose, en tales supuestos, al engaado comprador,
una accin para que pueda obtener una indemnizacin
19
. Se trataba de casos en que la venta
tena por objeto cosas que estaban fuera del comercio humano, y por ende, era nula.

Ihering, para fundamentar su tesis de responsabilidad previa a un contrato, plantea
el caso
20
de una persona que solicita el envo de 100 libras de una determinada mercanca,
pero confunde el signo de libra (equivalente aproximadamente a medio kilo) por el de
quintal (equivalente a 46 kilos) y recibe por tanto una cantidad muy superior a la pedida (un
solo quintal habra satisfecho el total de lo pedido, y se remiten 100). Como es obvio, el
comerciante que haba hecho el pedido, devuelve toda la mercanca que excede lo que
realmente necesitaba. El contrato adolece de nulidad, por error esencial, si se comprueba la
existencia del vicio de nulidad, pero quin responde por los gastos ocasionados a
consecuencia del embalaje, flete de la mercanca, impuestos aduaneros eventualmente
pagados, seguros de transporte, etc.? La doctrina tradicional no responda la interrogante y
eventualmente se conclua que el comerciante damnificado (quien recibi la solicitud
errneamente formulada) no poda accionar contractualmente para obtener el resarcimiento,
pues el contrato era nulo, y tampoco dispona de la accin extracontractual contemplada en
la ley Aquilia, ya que el caso planteado no encajaba en ninguno de los supuestos
contemplados en esa ley. Con todo, no caba duda que semejante conclusin pugnaba con la
equidad, pues la parte que haba incurrido en culpa quedaba indemne (quien se equivoc al
escribir quintal donde debi anotar libra), mientras que la parte inocente resultaba vctima
de la negligencia del primero, sin obtener reparacin. Buscando una solucin legal, Ihering,
despus de revisar casos similares al expuesto, encuentra como punto en comn el que la
culpa se cometi en el perodo previo a la formacin del contrato; una de las partes ha
sufrido un dao a consecuencia de una accin realizada por la otra mientras se contraa la
relacin contractual. De ah que denominase su doctrina culpa in contrahendo. Agrega el
jurista alemn que esta culpa in contrahendo se encontraba admitida en el Corpus Iuris, en
algunos casos particulares, ya referidos, como el de la nulidad del contrato de compraventa
por vicios de la cosa vendida (como aconteca en el caso de ser incomerciable la cosa
vendida), o por incapacidad de alguno de los contratantes, etc.

En lo que se refiere a la extensin del monto de la indemnizacin, Ihering postula su
famosa tesis del inters negativo (negative vertrags interesse) y del inters positivo.

16
Si se dijere que un lugar religioso fue vendido como puro, el Pretor da contra el vendedor la accin por
el hecho a aquel a quien pertenece aquella cosa.
17
El que con ignorancia compr como privados lugares sagrados, o religiosos, o pblicos, aunque no sea
vlida la compra, ejercitar sin embargo contra el vendedor la accin de compra, para que consiga lo que
import que no fuese engaado.
18
Quien compra a sabiendas lugares sagrados, o religiosos, o pblicos, por ejemplo, una plaza, una
baslica, lo hace intilmente, a no ser que, engaado por el vendedor, los hubiese comprado creyendo que
eran privados o profanos, en cuyo caso tendr la accin ex empto para conseguir siquiera indemnizacin de
los perjuicios que le resulten de haber sido engaado, ya que no le sea permitido tener lo que compr.
19
DE LOS MOZOS, Jos Luis, ob. cit., pg. 171.
20
Referido por BREBBIA, Roberto, Culpa in contrahendo, artculo publicado en la Enciclopedia Jurdica
Omeba (Buenos Aires, Driskill, ao 1979, Tomo V), pg. 279. El resumen de los postulados de Ihering, lo
hacemos siguiendo a BREBBIA.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 6
Tomando como ejemplo un contrato de compraventa, el vendedor tendr derecho a pedir,
en virtud del inters positivo, todo lo que habra obtenido de haberse ejecutado el contrato,
es decir, la diferencia de precio entre el valor de la cosa vendida y el precio de la venta. As,
en virtud de tal inters positivo, aunque dicho contrato se declare nulo y por ende no pueda
ejecutarse, el vendedor, adems de recuperar las cosas que haba entregado al comprador,
tiene derecho a retener el mayor valor pagado por el comprador (dicho de otro modo, slo
debe restituir al comprador el valor efectivo de las cosas, pero no el excedente que
constitua la ganancia). En cambio, el inters negativo se traduce en obtener el
resarcimiento de todos los gastos en que incurri una de las partes, cuando la otra realiz
una conducta negligente, como en el caso que plantebamos de las libras y quintales (es
decir, gastos de embalaje, transporte, etc.). En sntesis, el inters positivo o de
cumplimiento, comprende lo que el acreedor hubiera obtenido en el negocio de haber sido
ste vlido, mientras que el inters negativo o de confianza consiste en resarcir el dao
sufrido por una de las partes, al haber confiado en la validez del negocio
21
. As, podra
entenderse que el inters positivo se vincula con el lucro cesante, mientras que el inters
negativo se vincula con el dao emergente. Se indemnizan ambos o slo uno de ellos? En
verdad, Ihering no fue del todo claro, y ello ha llevado a conclusiones diversas en la
doctrina. Para la mayora, abarcara ambas indemnizaciones. Para algunos autores, slo el
dao emergente.

En lo que se refiere al fundamento legal de la responsabilidad in contrahendo, que
Ihering intenta precisar para aplicar por analoga la solucin a otros casos no contemplados
en el derecho romano, lo ubicaba en la esfera contractual. Brebbia resume los argumentos
de Ihering de la siguiente manera
22
: descarta el jurista alemn que se trate de una
responsabilidad extracontractual, afirmando que ni la actio de dolo ni la actio legis Aquiliae
podan servir de fundamento dentro del marco de la legislacin romana, a la
responsabilidad nacida antes de la celebracin de un contrato. La actio de dolo deba
descartarse, ya que en ninguno de los casos contemplados en la ley se exiga la presencia de
tal elemento intencional para derivar la responsabilidad de alguno de los contratantes.
Tambin haba que desechar la accin derivada de la ley Aquilia, dado que no mediaban los
requisitos que la misma estableca para que procediera el resarcimiento: dao visible,
material, causado a objetos exteriores (cosas o personas). Descartada la responsabilidad
extracontractual, Ihering analiza la responsabilidad contractual como fundamento de la
culpa in contrahendo, concluyendo que tal era la que deba invocarse. Frente a la objecin
de que no poda nacer responsabilidad contractual si en definitiva el contrato no haba
nacido o si ello haba ocurrido, haba sido anulado, se responde que la declaracin de
nulidad del contrato o el hecho de que el mismo no haya podido perfeccionarse, no invalida
todos los efectos del acto jurdico, sino nicamente aquellos que se refieren a la ejecucin
de las obligaciones contractuales. El contrato nulo o no perfeccionado sigue produciendo
otras obligaciones no vinculadas con la ejecucin del convenio, como la restitucin de las
cosas entregadas por las partes, devolucin de las arras, pago de las indemnizaciones que
correspondan, etc. No cree Ihering que deba ser la buena fe de la parte damnificada la
razn por la cual se le indemnice por un dao causado en el proceso de formacin del
contrato, pues la contraparte tambin podra haber actuado de buena fe al realizar el hecho

21
BOFFI Boggero, Luis Mara, ob. cit., pg. 836.
22
BREBBIA, Roberto, ob. cit., pg. 280.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 7
daoso (como ocurri con quien por error, y por ende sin mala fe, escribi quintales en vez
de libras). La verdadera razn ha de fundarse en la culpa en que incurre una de las partes,
es decir, en la violacin de la obligacin de diligencia que las partes deben observar no slo
en el cumplimiento del contrato, sino tambin en el transcurso de las relaciones anteriores
al mismo, a fin de que cada contratante no quede librado al peligro de constituirse en
vctima de la negligencia del otro. Tal deber de diligencia, comienza con la emisin de la
oferta.

Por cierto, la conclusin de Ihering, en orden a encuadrar la culpa in contrahendo
en la esfera de la responsabilidad contractual, es criticada por la doctrina moderna, por dos
razones fundamentales:
1 Porque se desprende de los textos romanos en los que se bas, que nos estaramos
moviendo en el campo extracontractual, pues el contrato ha nacido nulo; y
2 Porque en los casos de compraventa de res extra commercium, hay dolo y no culpa
23
.

Con todo, sin perjuicio de compartir estas crticas, debe reconocerse el esfuerzo de
Ihering por subrayar la necesidad de indemnizar a quien crea celebrar un contrato vlido,
aunque ste en definitiva no pudo prosperar, por contener una causal de invalidez.

Segn veremos, la tesis de Ihering tuvo una recepcin parcial, en el BGB o Cdigo
Civil alemn, del ao 1900.

Gabriel Faggella, profundizar las ideas de Ihering. A diferencia del jurista alemn,
Faggella, en su obra publicada en el ao 1906 y que titula De los perodos
precontractuales y de su verdadera y exacta construccin cientfica, sita el inicio de una
posible responsabilidad precontractual antes de la emisin de la oferta. La responsabilidad,
para este autor, nace a partir del inicio de los tratos previos. Sostena Faggella que en toda
negociacin, se distinguen dos perodos: el primer perodo, en el que las partes discuten,
cambian ideas, proyectan el negocio, y que corresponde a las tratativas previas. Este primer
perodo, a su vez, se subdivide en dos momentos: el primer momento, cuando el negocio
es concebido en abstracto por los interesados, y que corresponde a las tratativas previas
propiamente tales; luego, el segundo momento, cuando dicho negocio deja de ser algo
abstracto y los interesados buscan concretarlo, elaborando la oferta; como refiere Brebbia
24
,
en este segundo momento del primer perodo, cada parte, enterada de la exigencia de la
otra, hace un balance de la situacin, pasa revista a los puntos sobre los que en principio
existe acuerdo y entonces, una de ellas, generalmente la que ha tomado la iniciativa de las
negociaciones, se encarga de redactar una oferta definitiva. De esta forma, el primer
perodo concluye al emitirse por una de las partes la oferta. El segundo perodo, es aqul
en que se define el negocio mediante la manifestacin de una oferta en firme y su posterior
aceptacin. En este segundo perodo tambin se observan dos momentos: el primer
momento, que va desde el anlisis de la oferta hecho por su destinatario y se extiende hasta
su aceptacin; y el segundo momento, que transcurre desde la aceptacin hasta el

23
DE LOS MOZOS, Jos Luis, ob. cit., pg. 171.
24
BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, artculo publicado en la Enciclopedia Jurdica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, ao 1979, Tomo V), pg. 282.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 8
cumplimiento del contrato
25
. Este primer momento del segundo perodo, en el cual el lazo
que une a las partes se ha estrechado ms an, y por ende en el que el grado eventual de
responsabilidad por la ruptura de las negociaciones se hace ms acentuado
26
, tambin
podra cesar al producirse la ruptura o desacuerdo de las partes, que impide la
formalizacin del contrato.

Despus de precisar Faggella estos dos perodos y cuatro momentos (tres de los
cuales forman parte, propiamente, de las relaciones precontactuales), determina el autor
italiano las consecuencias jurdicas que se derivan de los mismos, mientras el contrato an
no se perfecciona. Para ello, plantea dos puntos de vista, uno negativo y otro positivo,
segn se trate de los resultados que no ocasionarn o que nacern a consecuencia de las
negociaciones preliminares. Los resultados negativos se manifiestan por el hecho que las
partes mantienen, a travs de todo el perodo precontractual, el derecho a revocacin o
retractacin de las ofertas o contraofertas hechas. Se trata del reconocimiento del ius
revocandi. Los resultados positivos dicen relacin con la responsabilidad civil emergente
de los hechos realizados por las partes en el perodo precontractual. Para Faggella, el solo
hecho de entrar en negociaciones en vista de la formacin de un contrato constituye un
hecho colocado bajo la proteccin de un derecho. Si bien es cierto que las partes pueden
separarse en cualquier momento de las negociaciones, la ruptura intempestiva de las
mismas puede originar responsabilidad cuando de la misma se derivan daos. Se considera
que ha habido retiro intempestivo siempre que una de las partes pone fin a las tratativas sin
que stas hayan seguido su curso normal, es decir, no hayan culminado con la celebracin
del contrato o en la ruptura definitiva por falta de acuerdo. Ahora bien, el fundamento de
esta responsabilidad no se encuentra en la culpa, como crea Ihering, sino en la violacin
del acuerdo concluido expresa o tcitamente entre las partes para entablar
negociaciones. Tal violacin puede existir sin que haya dolo o negligencia, siendo
suficiente una trasgresin arbitraria, sin motivo, de las tratativas
27
.

Boffi sintetiza las ideas de Faggella en los siguientes trminos:
1 En el perodo previo al nacimiento del contrato, se visualizan los dos perodos ya
mencionados;
2 El fundamento de la eventual responsabilidad, no es la culpa, sino la trasgresin del
acuerdo para entablar negociaciones. Dicha trasgresin puede acontecer sin dolo o culpa;
3 La indemnizacin slo debe cubrir los gastos reales en que incurri uno de los partcipes
y no el lucro cesante
28
.

Ser el jurista francs Raymond Saleilles quien en el ao 1907, emplear por vez
primera la expresin responsabilidad precontractual
29
. Para Saleilles, el fundamento de

25
Citado por SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo, ob. cit., pg. 85.
26
BREBBIA, Roberto, ob. cit., pg. 282.
27
BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, artculo publicado en la Enciclopedia Jurdica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, ao 1979, Tomo V), pgs. 282 y 283.
28
BOFFI Boggero, Luis Mara, ob. cit, pg. 836.
29
Saleilles, en otra materia, ser tambin el primero en hablar de contratos de adhesin. Vase nuestro
artculo El contrato de adhesin ante la doctrina y el derecho nacional y comparado, publicado en la
Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile, ao IX,
nmero 4, enero-junio 2003, Santiago, pgs. 347 a 368.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 9
la obligacin de indemnizar por parte de aquel que caus un dao al retirarse
arbitrariamente de las negociaciones previas al contrato, se encuentra en haberse creado por
la voluntad (de quien se retir) una seguridad parcial que naci en el otro partcipe de las
negociaciones de celebrar efectivamente el contrato. La extensin de esta obligacin de
indemnizar que recae en el que gener esta seguridad y despus se retir de la negociacin,
debe buscarse en los usos y la equidad comerciales
30
. Para Saleilles, las partes que se han
puesto en contacto para concluir un contrato tienen desde el primer momento la obligacin
de obrar conforme a la equidad comercial y a la buena fe. Existe por tanto retiro
intempestivo de las tratativas cuando una de las partes viola los usos impuestos por la
equidad comercial. Ser esa violacin y no la idea de culpa la que determinar las
condiciones y extensin del resarcimiento. En este punto, Saleilles coincide con Faggella.
Distingue el autor francs, que el resarcimiento debe limitarse a los gastos efectivamente
producidos a raz de las tratativas, si no se lleg a emitir la oferta por una de las partes; por
el contrario, cuando la oferta fue emitida, en ciertos casos particulares Saleilles admite de
que el aceptante pueda exigir el cumplimiento del contenido de la prestacin, es decir, su
ejecucin real (por ejemplo, cuando el oferente se comprometi, al emitir la oferta, a
mantenerla dentro de un plazo y la revoca antes de su vencimiento)
31
.

La doctrina moderna, postula de esta manera que puede existir una responsabilidad
previa al nacimiento del contrato, que genricamente se denomina precontractual y que
nace al cumplirse con los siguientes requisitos:
1 Que haya existido un acuerdo de entablar negociaciones, con miras a la celebracin de
un contrato.
2 Que el retiro de las negociaciones por una de las partes sea arbitrario, es decir, que
carezca de un fundamento jurdico.
3 Que el retiro de las negociaciones haya causado perjuicio a la otra parte
32
.

4.- Las etapas del proceso contractual, para la doctrina moderna.

Esta nueva doctrina sostiene entonces que existe un perodo precontractual y le
reconoce importancia jurdica en todas sus etapas. Se distinguen al efecto las siguientes
etapas en el proceso contractual:
4.1 De los tratos negociales previos o negociaciones preliminares.
4.2 De la oferta.
4.3 Del cierre de negocio.
4.4 Del contrato preparatorio.
4.5 Del contrato definitivo.

Las etapas enumeradas no revisten importancia tratndose de contratos
instantneos. En cambio, estas fases s pueden concurrir en los contratos de formacin
progresiva
33
, representan el trayecto que la voluntad de las partes puede recorrer para

30
CORRAL Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 42.
31
BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, artculo publicado en la Enciclopedia Jurdica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, ao 1979, Tomo V), pg. 283.
32
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo, ob. cit., pg. 93.
33
Que no debemos confundir con los contratos de ejecucin progresiva, pues en stos, no se atiende al tiempo
requerido para que el contrato nazca, sino al tiempo estipulado para que el contrato se cumpla.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 10
perfeccionar un contrato. Las revisaremos someramente, indicando, en cada caso, qu ha
estimado la doctrina acerca del fundamento de la responsabilidad que pudiere surgir en
cada una de ellas, es decir, si se trata de casos de responsabilidad contractual (como
sostenan Ihering, Faggella y Saleilles), o de una responsabilidad extracontractual, o
responsabilidad legal, o basada en una declaracin unilateral de voluntad o en un caso de
abuso del derecho, advirtiendo que la doctrina tradicional chilena, se inclin en trminos
generales por la segunda tesis
34
.

4.1 De los tratos negociales previos o negociaciones preliminares.

a) Concepto: para Rosende
35
, se denomina etapa de la negociacin preliminar al perodo en
que las partes desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos
de vista respecto de un negocio que se proyecta, sin que por ello se entiendan quedar
obligadas.
Para Saavedra, las negociaciones preliminares consisten en las propuestas a
negociar que anteceden a un contrato, por medio de las cuales los interesados, sin
obligarse an, se comunican recprocamente su intencin de convenir un negocio jurdico
y analizan cul podra ser el contenido del contrato a concluir y apreciar la conveniencia o
no, de llegar a formalizarlo.
36


b) Forma de iniciarlos: como seala Rosende, los tratos suelen iniciarse en el instante en
que las partes se ponen en contacto por primera vez y con miras a conversar y analizar, en
el terreno de las meras expectativas, las condiciones de un negocio futuro. Para que se
pueda hablar de tratos, es necesario que el contacto entre las partes no se haya producido en
virtud de la oferta; esto obedece a que en este perodo, las partes no persiguen la creacin
de obligaciones entre ellas, sino la mera discusin sobre diversos puntos relativos al
contrato cuya celebracin se pretende y que tendr por fin inmediato la elaboracin de una
oferta y su manifestacin por el futuro oferente
37
. Los tratos constituyen la fase exploratoria
del consentimiento, en la que las partes buscan los acuerdos mnimos y esenciales para el
futuro contrato sin adentrarse aun en el terreno obligatorio de la formacin del
consentimiento, que se inicia con la emisin de la oferta.

c) Terminacin: la duracin de los tratos depende de las circunstancias que los rodean. En
caso de controversia, corresponder al juez, en cada caso particular, tras ponderar las
circunstancias especficas, determinar cundo ha habido realmente ruptura de tratativas. No
obstante, es posible indicar algunos casos en los que se deben entender concluidos los
tratos:

34
Como destaca Corral, la fundamentacin contractualista de la responsabilidad precontractual se basa en
afirmar que el derecho comn est conformado por las reglas de la responsabilidad contractual, estimndose
por ende que ellas (a falta de norma expresa) deben tambin aplicarse a los supuestos de responsabilidad en la
formacin de los contratos (como los establecidos en los artculos 98 y 100 del Cdigo de Comercio). Tal era
la opinin de Alessandri, pero con un matiz: si se trataba de la ruptura dolosa o culposa de las tratativas
preliminares, entonces habra responsabilidad extracontractual, toda vez que estas negociaciones no crean
entre las partes ningn vnculo jurdico: CORRAL Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 42.
35
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pg. 33.
36
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pg. 84.
37
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pgs. 33 y 34.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 11
Cuando se ha materializado la intencin que tenan las partes al iniciar los tratos, esto es,
cuando se formula la oferta;
Con mayor razn, cuando se celebra el contrato;
Cuando una de las partes ha decidido desistirse unilateralmente de ellos; y
Cuando las partes, de comn acuerdo, estiman conveniente poner trmino a las
conversaciones
38
.

d) Naturaleza jurdica de los tratos negociales previos: la doctrina adopta diversas
posiciones al precisar la naturaleza de las negociaciones preliminares. Hay quienes niegan
su trascendencia jurdica, adhiriendo an a los postulados de la doctrina clsica, y los
califican de meros hechos sociales, que no engendran obligaciones jurdicas de ninguna
especie. Otros, por el contrario, que integran la inmensa mayora de la doctrina moderna,
les reconocen una naturaleza jurdica, pero difieren en cuanto a su carcter. En esta ltima
corriente doctrinaria, algunos sostienen que se tratara de convenciones preliminares, en
tanto que otros, incluyen a los tratos dentro del concepto genrico de negocios jurdicos
preparatorios.
Estima Rosende que es impropio hablar de convenciones preliminares o de negocios
jurdicos preparatorios, puesto que ellos entraan la intencin de obligarse, elemento que no
existe en el perodo de las tratativas. Agrega este autor que en este perodo no estamos en
presencia de un acto jurdico. Cabe preguntarse entonces si nos encontramos ante un hecho
material o ante un hecho jurdico. En opinin de este autor, los actos ejecutados en esta
fase son hechos jurdicos, esto es, actuaciones voluntarias del hombre que no persiguen
efectos jurdicos inmediatos, pero cuyo objetivo final se encuentra en la esfera obligatoria y
que, en determinados casos y circunstancias, pueden engendrar obligaciones
39
.
Saavedra, por su parte, destaca que se trata de una relacin jurdica especial,
orientada al perfeccionamiento de un contrato futuro, de manera que no puede afirmarse
que se trate de una etapa negocial irrelevante para el Derecho. Si bien todava no existe una
relacin obligatoria, el solo hecho de ponerse socialmente en contacto crea para ambas
partes un deber recproco de lealtad y de probidad prenegocial, que impone deberes no slo
negativos sino tambin positivos, consistentes en revelar la realidad de las cosas
40
.

e) Distincin entre los tratos negociales previos y las figuras afines de la oferta y el
precontrato: para Rosende
41
, existen tres elementos que sirven para diferenciar los tratos de
otras figuras jurdicas similares como las dos mencionadas: la finalidad de la voluntad; el
contenido de la volicin; y los efectos que dicha voluntad es capaz de producir.

Diferencias entre los tratos negociales previos y la oferta:
- En cuanto a la finalidad: en las negociaciones, las partes pretenden, en lo
inmediato, la elaboracin y formulacin de una oferta. En la oferta, la finalidad
perseguida es obtener la aceptacin para concluir el contrato.
- En cuanto al contenido: los tratos persiguen elaborar las bases de una oferta; se
trata de que las partes se ubiquen en las condiciones hipotticas en que podr

38
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pg. 34.
39
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pgs. 35 y 36.
40
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pg. 86.
41
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pgs. 36 y 55.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 12
celebrarse el contrato, gozando siempre de absoluta libertad para cambiar de
parecer. En cambio, el proponente formula la oferta con la intencin de obligarse en
los trminos en que est concebida.
- En cuanto a los efectos: en los tratos, el nico efecto jurdico a que pueden dar
origen es la responsabilidad emanada de un dao provocado por la conducta de
alguna de las partes. Distintos son los efectos de la oferta, pues por una parte la
responsabilidad puede ser mayor, y por otra su consecuencia probable ser el
nacimiento del contrato.

Saavedra, por su parte, destaca las siguientes diferencias entre los tratos negociales
previos y una oferta:
- Los tratos negociales pueden existir o no, como fase preliminar a un determinado
acto jurdico; en cambio, la oferta es un elemento esencial que no puede faltar en
todo contrato.
- La importancia de los tratos negociales previos es muy relativa y depender de cada
caso concreto; en cambio, la oferta tiene siempre una importancia fundamental,
porque determina el contenido de la aceptacin.
- Los tratos negociales previos pueden referirse slo a un aspecto del contrato. La
oferta, en cambio, debe ser completa, debe cubrir todos los puntos que formarn el
contenido del contrato
42
.

Diferencias entre los tratos negociales previos y los precontratos:
- En cuanto a la finalidad: tambin en este caso el factor que distingue a una y otra
figura es el elemento intencional, pues mientras en los tratos preliminares no existe
la intencin de obligarse, esta intencin constituye la esencia y finalidad de los
precontratos. As, por ejemplo, una de las especies de precontrato, la llamada
promesa de contrato, es una convencin como cualquier otra, en virtud de la cual las
partes se obligan con el fin de celebrar un contrato futuro.
- En cuanto al contenido: el contrato preparatorio difiere de los tratos, en que en el
primero las partes han convenido en lo sustancial y ello consta en un contrato,
mientras que en los tratos la conformidad de pareceres es precaria y por ello no se
refleja en un documento definitivo.
- En cuanto a los efectos: el precontrato obliga a celebrar un contrato futuro o a
solucionar una situacin jurdica an no determinada. En los tratos, slo existe un
esquema hipottico que llegar a ser contrato cuando las partes presten su
consentimiento a cada una de sus clusulas
43
.

f) Etapas de las negociaciones preliminares: segn su grado de desarrollo, las negociaciones
preliminares se dividen en dos etapas:
Primera etapa: de las negociaciones propiamente tales: se denomina como tal a todo el
perodo anterior a la oferta. Indica las actuaciones de las partes sin intencin de obligarse y
que se refieren a las discusiones, intercambios de puntos de vista y al sondeo de los
intereses de cada negociante.

42
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pg. 89.
43
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pg. 37.

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 13
Segunda etapa: de la puntualizacin: es una etapa ms avanzada, en la cual las partes dejan
constancia de los puntos esenciales sobre los cuales estn de acuerdo en principio, aunque
existan diferencias en otros elementos del futuro contrato, ya sea de la naturaleza o
accidentales. Esta etapa se concreta en la emisin de una minuta o borrador, que es un
documento en el cual las partes dejan expresa constancia de los acuerdos alcanzados hasta
ese punto, aunque todava existan aspectos en los cuales difieran. Se trata de ir dejando
constancia de los acuerdos que las partes progresivamente van alcanzado durante la
negociacin, con el objeto de simplificar las conversaciones posteriores
44
. Se podra
sostener que la puntualizacin es una especie de pre-oferta, un documento que sienta las
bases de algunas de las materias que integrarn la oferta, y en las que, desde ya, concuerdan
quienes estn negociando.
Se ha debatido el valor jurdico de la puntualizacin. En la legislacin alemana se le
reconoce eficacia, confirindose valor jurdico a un documento en el que constan los
acuerdos sobre los elementos esenciales del contrato, aunque subsistan diferencias en lo
relativo a elementos accidentales. No ocurre lo mismo en el derecho chileno. La razn
primordial para negar valor jurdico a dichos acuerdos reside a la luz de nuestra
legislacin- en que mal podra ser obligatorio un acuerdo esencialmente precario, ms an
habida cuenta que las partes se obligan realmente a partir de la oferta. En nuestro derecho,
la puntualizacin o minuta no es ms que un documento preparado por las partes, con el
propsito de ordenar el debate sobre el negocio propuesto. En tal sentido, nuestra Corte
Suprema ha fallado que una escritura que contiene espacios en blanco que dan testimonio
que no ha habido acuerdos acerca de lo que debe estamparse en ellos, importa un proyecto
de contrato, un contrato en elaboracin no redondeado y concludo en todos sus detalles, y
en consecuencia, para dejarlo totalmente terminado, es menester proceder con el acuerdo
unnime de todos los otorgantes
45
. Pero no se puede, a juicio de Rosende, cerrar
completamente la puerta a la trascendencia o valor jurdico de la puntualizacin. Como
seala Rosende, la solucin puede no ser idntica en todos los casos, pues es posible
que las partes hayan estimado en realidad que el contrato se ha formado con la
puntualizacin, pues sta contiene todo lo que es autnticamente sustancial para el fin que
se ha propuesto, y slo han dejado al margen aspectos o modalidades que se
complementarn con la obtencin de un antecedente pendiente o con la aplicacin de
disposiciones legales supletorias del silencio de las partes, o con la buena fe creadora que
debe regir el perodo de formacin del consentimiento. En estos casos excepcionales, debe
estimarse, pues, que el acuerdo bsico preliminar constituye un contrato perfecto,
circunstancia que deber ser apreciada en todo caso por los Tribunales de Justicia.
46
Por
lo dems, as pareci entenderlo la Corte Suprema, que en un fallo de 23 de noviembre de
1970, pareci reconocer la existencia de un contrato vlido, en presencia de una
escritura pblica firmada por las partes, pero en la que existan carillas en blanco
destindas a insertar comprobantes de impuestos, contribuciones y de pavimentacin.
47


g) Fundamento de la responsabilidad que puede originarse en los tratos negociales previos:
cabe distinguir, segn si haba o no convencin que regulaba las tratativas. Dicho de otro

44
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pg. 88.
45
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pgs. 38 y 39.
46
ROSENDE Alvarez, Hugo, idem, pg. 39.
47
ROSENDE Alvarez, Hugo, ibdem, pg. 39.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 14
modo: las partes pueden o no fijar previamente las reglas conforme a las cuales, iniciarn
sus tratativas (as, por ejemplo, se estipula que las bases propuestas por una de las partes,
debern enviarse a determinados correos electrnicos o domicilios; que los documentos o
anexos debern adjuntarse en determinado formato; y que el receptor contestar en cierto
plazo, etc.). Si haba convencin, entonces habr que aplicar la responsabilidad
contractual. Si no la haba, deber aplicarse la responsabilidad extracontractual.

h) Importancia de los tratos negociales previos: destaca Saavedra
48
que los tratos negociales
previos tienen importancia por las siguientes razones:
Porque al contar las partes con una mayor y mejor informacin, pueden formarse un
adecuado juicio de valor sobre la conveniencia o no de celebrar un contrato.
Porque las partes, sin obligarse an, pueden explorar tranquilamente las mejores
condiciones, mediante la bsqueda de los acuerdos mnimos que les permitan alcanzar un
futuro contrato.
Porque de acuerdo al criterio imperante, durante esta etapa las partes estn protegidas por
una responsabilidad precontractual.
Porque el intercambio de puntos de vista entre las partes, puede coadyuvar a una mejor
interpretacin del negocio jurdico que en definitiva se logre alcanzar. Complementando lo
planteado por Saavedra, cabe tener presente aqu lo dispuesto en el artculo 1560 del
Cdigo Civil, que privilegia, por sobre lo literal de las palabras empleadas por los
contratantes, su intencin. Esta, puede haberse reflejado claramente en los documentos
intercambiados durante los tratos negociales previos. Tambin podra incidir en la segunda
hiptesis contemplada en el artculo 1566 del Cdigo Civil, al interpretarse las clusulas
ambiguas que hayan sido dictadas por una de las partes, en contra de ella, si la ambigedad
proviene de una falta de explicacin que haya debido darse por ella.

4.2 De la oferta.

No ahondaremos en aspectos de la oferta, que corresponden al estudio de la Teora
del Acto Jurdico, sino slo en un par de puntos vinculados con la responsabilidad
precontractual y en lo que respecta al fundamento de la responsabilidad.

a) Importancia de la oferta entre los precontratantes: al emitirse la oferta, no slo opera un
cambio fundamental en la naturaleza de las relaciones entre las partes, sino que, adems,
se produce una ampliacin en el crculo de intereses merecedores de proteccin legal. En
relacin con el cambio de naturaleza de las actuaciones de las partes, tngase presente que
mientras las negociaciones preliminares se traducen en hechos jurdicos sin fuerza
obligatoria, a partir de la oferta, en cambio, se constata la presencia de actos jurdicos, con
los que se inicia la etapa vinculatoria en la gestacin de los contratos. Varan tambin los
intereses jurdicos merecedores de proteccin: dichos intereses ya no se circunscriben a
respetar el patrimonio ajeno, amplindose la esfera de proteccin al inters de seguridad
en la conclusin del contrato e incluso la proteccin del inters de cumplimiento de la
prestacin contractual proyectada
49
.


48
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pgs. 86 y 87.
49
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. Cit., pg. 40.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 15
b) Diferencias entre la oferta y el precontrato: la diferencia sustancial reside en la
naturaleza jurdica de una y otro. En la oferta existe un acto jurdico unilateral, mientras
que en el precontrato siempre habr un acto jurdico bilateral, sin perjuicio de que ste
suponga la celebracin de un contrato definitivo que genere obligaciones para una o ambas
partes, esto es, de que sea un contrato unilateral o bilateral. Por otra parte, cabe tener
presente que el precontrato constituye una fase ms avanzada en la formacin del
consentimiento desde el instante en que las partes han manifestado sus voluntades
coincidentes en orden a celebrar el contrato proyectado, con la salvedad de que reservan la
celebracin de dicho contrato para un momento posterior. En la oferta, en cambio, existe
una sola manifestacin de voluntad, la del oferente, que busca la voluntad del destinatario
para formar el consentimiento, pero que depender de una condicin suspensiva, esto es
que el destinatario acepte pura y simplemente la oferta
50
.

c) Fundamento de la responsabilidad generada por la oferta: la materia se encuentra resuelta
en nuestro Derecho. Al efecto, cabe tener presente lo dispuesto en los artculos 98 y 100 del
Cdigo de Comercio.
Conforme al artculo 98, puede nacer responsabilidad de indemnizar por el oferente,
cuando ste omiti avisar de su revocacin al destinatario de la oferta, y el ltimo acept
extemporneamente. En este caso, habra que aplicar las normas de la responsabilidad
extracontractual, ya que no existe vnculo preexistente, desde el momento en que el
oferente se retract de su propuesta.
El artculo 100 del Cdigo de Comercio, por su parte, consagra la responsabilidad
que puede pesar sobre quien se retract tempestivamente de su oferta, cuando el
destinatario de la misma incurri en gastos o se le producen perjuicios. Aqu, estaramos
ante un caso de responsabilidad legal.

4.3 Del cierre de negocio.

a) Concepto: suele proceder cuando se trata de contratos que, adems del consentimiento,
requieren la realizacin de formalidades. Si bien la oferta ha sido aceptada, el contrato an
no se perfecciona. Se trata entonces de una eventual etapa intermedia, entre la aceptacin
de la oferta y la conclusin del contrato, en la que las partes suscriben el cierre de
negocio. As, por ejemplo, cuando las dos partes suscriben, por separado, con un corredor
de propiedades, un cierre de negocio, comprometindose a suscribir la escritura de promesa
o derechamente la de compraventa de un inmueble en un cierto plazo.
Alvaro Puelma lo define como una estipulacin en que las partes se obligan a
pagarse recprocamente una cantidad de dinero si el negocio no se realiza en un plazo
determinado y una de ellas est dispuesta a realizarlo.
51

Abeliuk subraya que el establecimiento de una multa para el evento de que una de
las partes no celebre el negocio, sera un elemento esencial para caracterizar cuando
estamos ante un cierre de negocio. Asimismo, es necesario que la suma de dinero o los
documentos representativos de ella que corresponden a la multa, se depositen en manos de
un tercero (por ejemplo, un corredor de propiedades), para que ste haga entrega de ellos al

50
ROSENDE Alvarez, Hugo, dem, pgs. 46 y 47.
51
Puelma Accorsi, lvaro, Contratacin comercial moderna, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, ao 2002, p. 37.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 16
que cumple el contrato de que se trata. Tambin habra cierre de negocios, si las partes
simplemente han pactado que una de ellas pagar a la otra cierta suma, si la primera se
niega a celebrar el contrato definitivo y la otra est dispuesta a celebrarlo. En cambio, si
una de las partes entrega directamente a la otra parte una suma en garanta de la celebracin
o ejecucin de un contrato, estaramos ante arras y no ante un cierre de negocio.
52


b) Fundamento de la responsabilidad: a juicio de Rosende, habra aqu una responsabilidad
cuasicontractual (hecho voluntario no convencional que produce obligaciones), que se
regira por las reglas de la responsabilidad contractual. Corral disiente, sealando que
no parece sencillo visualizar un verdadero cuasicontrato, ya que existe una convencin
(oferta aceptada). Por ello su incumplimiento originar responsabilidad contractual, pero
siempre y cuando sea reconocido (el cierre de negocio) como vlido y eficaz como
convencin innominada. Si as no ocurriere, agrega Corral que la responsabilidad por la
ruptura del cierre de negocio sera extracontractual por violacin del principio general de la
buena fe
53
.
Puelma y Abeliuk entienden que se trata de un contrato innominado, de carcter
consensual, bilateral y oneroso, perfectamente vlido dentro del principio de la autonoma
de la voluntad y adems consagrado por la costumbre, que en el mbito mercantil, suple el
silencio de la ley (artculo 4 del Cdigo de Comercio).

4.4 Del contrato preparatorio.

a) Concepto: contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual las partes
estipulan que en el futuro celebrarn otro contrato, que por ahora no pueden concluir o que
est sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad
54
. Al decir de Fernando Fueyo, es
una vinculacin, nacida de contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes, es slo
preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una relacin futura y definitiva, la cual,
ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes. Mediante el contrato preparatorio,
las partes que no pueden obtener de inmediato el resultado econmico que esperan, quedan
vinculadas jurdicamente y pueden mientras tanto resolver las dificultades legales,
financieras, etc., hasta que una vez subsanadas, puedan celebrar el contrato definitivo y
satisfacer plenamente sus intereses.

b) Clases de contratos preparatorios.
Segn la doctrina, se clasifican en generales y especiales.
Entre los contratos preparatorios generales de ms ordinaria ocurrencia se
encuentran:
El contrato de promesa de celebrar contrato (artculo 1554);
El contrato de opcin (segn Fueyo, es aquel que consiste en la oferta unilateral de
contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en

52
Abeliuk Manasevich, Ren, Contrato de Promesa, de Opcin y otros acuerdos previos, Santiago de
Chile, AbeledoPerrot y Thomson Reuters, ao 2012, pp. 274 a 279.
53
CORRAL Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 43.
54
LOPEZ Santa Mara, Jorge, Los Contratos. Parte General (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, ao
1998, segunda edicin, Tomo I), pg. 160.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 17
favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservndose libremente la facultad
de aceptarla);
El contrato de corretaje o mediacin (en este caso, la obligacin que asume una de las
partes es con el corredor o intermediario, y no con la otra parte actual o futura, con la que
celebrar el contrato definitivo);
El contrato de negociacin (entendido como aqul destinado a regular los tratos
negociales previos).
Entre los contratos preparatorios especiales, son los ms usuales:
En el mbito procesal, el contrato preparatorio de arbitraje o clusula compromisoria (se
acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la jurisdiccin arbitral, sin designarse
todava al rbitro);
El pacto o promesa de preferencia;
La compraventa con pacto de retroventa (que para la mayora de los autores, es una venta
bajo condicin resolutoria ordinaria: artculo 1881 del Cdigo Civil);
El contrato de apertura de crdito o lnea de crdito (en su virtud, un Banco, por ejemplo,
se obliga a proporcionar prstamos en favor de cierta persona, fijndose desde ya la tasa de
inters, los plazos mximos de vencimiento y dems particularidades de los mutuos,
cumplida que sean por el futuro mutuario determinadas condiciones, usualmente la
constitucin de garantas, el alzamiento de garantas constituidas en favor de otro acreedor,
presentacin de balances, estados de situacin patrimonial, etc.); y
El contrato de suscripcin de acciones de una sociedad annima en formacin.

c) Fundamento de la responsabilidad: si ya se acord el contrato preparatorio, la
responsabilidad que origine su incumplimiento ser contractual. Tal ocurre, por ejemplo,
con el incumplimiento de un contrato de promesa.

4.5 Del contrato definitivo.

Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la obligacin generada
por el contrato preparatorio. Tal obligacin es de hacer, y consiste en suscribir, dentro de un
plazo o si se cumple una condicin, el futuro contrato. En tal caso, los incumplimientos
sern resueltos de conformidad con las normas de la responsabilidad contractual por
infraccin del contrato.

5.- Inters jurdicamente protegido en la responsabilidad precontractual.

De lo expuesto, se puede concluir que el inters jurdicamente protegido est
referido al dao sufrido por el partcipe damnificado por haber sido envuelto en
negociaciones intiles, a raz del retiro intempestivo y arbitrario del otro partcipe o por el
ocultamiento de situaciones que resulten ser, posteriormente, causas de nulidad del
contrato resultante.
55


Se trata de participar entonces en forma correcta y leal en las negociaciones, lo que
implica por ende actuar de buena fe. Como refiere De Los Mozos, citando a Castn
Tobeas, en la base de la formacin del contrato hay ya para las partes un deber de

55
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo, ob. cit., pg. 93.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 18
lealtad recproca y buena fe. Por regla general, la ruptura de los tratos no traer consigo
ninguna responsabilidad; ms si llegadas las convenciones a un punto en que poda
razonablemente esperarse la conclusin del contrato, y una de las partes se vuelve atrs
sin motivo justificado, est obligada a responder a la otra, por su arbitrario proceder, de
los gastos que haya hecho y de las prdidas patrimoniales que haya sufrido. Agrega que
ante el silencio legal (en el Cdigo Civil espaol), cabe perfectamente aplicar el
principio de la buena fe () al ser uno de los confortantes, no slo del Derecho de
obligaciones, sino de todo el orden jurdico y que obliga a las partes a no faltar a ella o
contradecirla en los tratos previos a la perfeccin del contrato.
56


Para Saavedra, a modo ejemplar, constituyen conductas que no infringen este
proceder de buena fe, o dicho en trminos positivos, son conductas que estn conformes al
principio de actuar de buena fe, las siguientes:
Participar en las negociaciones estando debidamente facultado para ello (cuando quien
acta, lo hace a nombre y en representacin de otro).
Que una de las partes no sea inducida a contratar mediante la entrega de informaciones
falsas, errneas, simuladas o incompletas.
Que para la seguridad de las negociaciones se respeten los acuerdos de confidencialidad
que se hubieren adoptado y se custodien diligentemente los documentos entregados.
No haber ocultado hechos que podran acarrear luego la nulidad o la ineficacia de lo
acordado.
Que las negociaciones no se prolonguen deliberadamente para luego contratar con otro.
Que no se realicen actos disfuncionales que entorpezcan o que encarezcan intilmente las
negociaciones.
Que una de las partes no se sustraiga o retire arbitraria o injustificadamente de las
negociaciones.
Que no se revoquen propuestas que se haba prometido que no seran retiradas, etc.
57


6.- Naturaleza jurdica de la responsabilidad precontractual.

La doctrina ha discutido, esencialmente, si la responsabilidad precontractual ha de
fundarse en las reglas de la responsabilidad contractual (habiendo culpa, a juicio de
algunos; o sin necesidad de que exista culpa, segn otros), o por el contrario, en aquellas
propias de la responsabilidad extracontractual. Pero junto a estas dos grandes corrientes,
ha habido autores que han buscado otro fundamento, como en el abuso del derecho, en la
declaracin unilateral de voluntad o sencillamente en la ley.

Ihering, segn vimos, postulaba que deban aplicarse las reglas de la
responsabilidad contractual, lo que se explicaba, pues para l, dicha responsabilidad slo
poda nacer despus de haberse formulado la oferta. Agregaba que el supuesto de la
responsabilidad, era una actuacin culpable de una de las partes. En sntesis, para el autor
alemn, la responsabilidad precontractual se fundaba en la culpa contractual.


56
DE LOS MOZOS, Jos Luis, ob. cit., pg. 169, que a su vez cita a CASTN TOBEAS J.M.-GARCIA
CANTERO G., Derecho Civil espaol, comn y foral (Madrid, 16. Edicin, ao 1992).
57
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pg. 94.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 19
Faggella, en cambio, no funda la responsabilidad precontractual en la culpa, sino en
el solo hecho de entrar las partes en negociaciones en vista de la formacin de un contrato,
producindose despus una ruptura injustificada e intempestiva de ellas, sin esperar su
trmino natural.

Saleilles apoya la tesis planteada por Faggella, reiterando que la responsabilidad
precontractual es independiente de toda nocin de culpa, fundando dicha responsabilidad en
el retiro intempestivo de una de las partes, retiro que viene a ser violatorio del acuerdo
expreso o tcito que haban concluido las partes, en orden a entablar negociaciones. Este
retiro, hecho sin esperar que concluyeran en forma normal las tratativas (fuere contratando,
fuere desechando ambas partes contratar) viene a constituir un hecho atentatorio a los
principios de equidad y seguridad comercial
58
.

Ripert y Josserand, por su parte, planteaban que el fundamento de la
responsabilidad precontractual deba entenderse desligado de la idea de culpa y que deba
encontrarse en un acto arbitrario que configura un abuso del derecho de no contratar.
59

Como seala Picasso, que adhiere al abuso del derecho como factor de atribucin de
responsabilidad, La culpa como factor de atribucin no resulta en principio aplicable a
quien ejerce un derecho suyo. La culpa presupone ilicitud en la conducta, y resulta por lo
tanto incompatible con el ejercicio de una facultad conferida por la ley al daador. El
abuso del derecho, por el contrario, presupone el ejercicio de un derecho por parte del
responsable, an cuando, por ejercerse en contra de los fines tenidos en cuenta por la ley,
o exceder los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres, d lugar
de todos modos a la reparacin del dao. En otras palabras, los derechos no se ejercen
culpable o inculpablemente, sino en forma regular o antifuncional. No cabe duda de que
cualquiera de las partes, en uso de su libertad de contratacin tiene, en principio, un
verdadero derecho de apartarse de las tratativas en cualquier momento. Siendo ello as,
cuando esta facultad es ejercida injustamente, cabe responsabilizar al agente con base en
el abuso del derecho como factor de atribucin.
60
Ahora bien, agrega Picasso que el
exceso de los lmites impuestos por la buena fe es precisamente una de las pautas que
sirven para evaluar la existencia del abuso del derecho, cuestin objetiva y no subjetiva,
desde el momento que puede haber abuso del derecho sin culpa. Ahora bien, como en
principio las partes tienen plena libertad para contratar o no, la regla ser que ellas puedan
apartarse en cualquier momento de las tratativas, y quien invoque la mala fe o el abuso del
derecho, deber demostrarlo
61
. La doctrina del abuso del derecho como fundamento de la
responsabilidad precontractual ha sido cuestionada, sin embargo, sealndose que ella
no explica adecuadamente el juego de la responsabilidad en las tratativas, donde las
partes no tienen una sobre la otra ningn derecho, sino que pesa sobre ambas la
obligacin de guardar una conducta diligente, ni tampoco durante la etapa posterior, en
los casos de muerte e incapacidad sobreviniente del solicitante.
62



58
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, dem, pgs. 95 y 96.
59
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo, ob. cit., pg. 96.
60
PICASSO Sebastin, ob. cit.
61
PICASSO Sebastin, dem.
62
BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, artculo publicado en la Enciclopedia Jurdica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, ao 1979, Tomo V), pg. 284.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 20
Algunos autores han propuesto como fundamento de la responsabilidad
precontractual simplemente a la ley. Se afirma que la responsabilidad del oferente que
retira su oferta, es un caso de responsabilidad legal. La obligacin del oferente no se funda
en realidad en la voluntad del que efectu la declaracin, pues el Derecho la impone an
contra esa misma voluntad. Es la ley la que quiere que quien recibe una oferta pueda tener
confianza en arribar a la conclusin de un contrato en base a ella, si media aceptacin. Este
criterio doctrinario ha sido criticado, pues como todos aquellos que pretenden dar
sustento terico a una institucin apoyndose solamente en la voluntad de la ley, no otorga
en realidad fundamento jurdico alguno a los casos de responsabilidad precontractual.
63


Hay tambin quienes han propuesto, como fundamento de la responsabilidad
precontractual, a la declaracin unilateral de voluntad, que en algunos casos, puede
operar como una fuente de las obligaciones. En el derecho chileno, se podra sostener que
tal es el fundamento de la llamada oferta que por s sola obliga, contemplada en el
artculo 99 del Cdigo de Comercio, esto es, aquella oferta en la que el proponente se
compromete a esperar que transcurra determinado plazo, para que el destinatario de la
oferta la acepte o rechace, inhibindose en el intertanto, de entrar en negociaciones con
terceros. El autor argentino Luis Mara Boffi, adhiere parcialmente a esta doctrina, al
sealar que, a su juicio, dos son los fundamentos de la responsabilidad precontractual: la
declaracin unilateral de voluntad y la responsabilidad aquiliana. Plantea el siguiente
ejemplo, que responde exactamente al caso del artculo 99 del Cdigo de Comercio chileno,
y que l funda en el artculo 1150 del Cdigo Civil argentino, de tenor similar
64
: A emite
una oferta pblica de vender su casa y se compromete a mantener la oferta hasta el 15 de
diciembre prximo. En el interregno retira la oferta y se niega a vender. Tenemos aqu
clara y categricamente un caso de declaracin unilateral de voluntad como fuente de las
obligaciones. No cabe la responsabilidad contractual ni la aquiliana. Agrega el autor
argentino: Pero si A comienza las tratativas y no ha dado base que entrae una concreta
obligacin emanada de su voluntad, sea formando pacto con otra persona, fuere actuando
con el nfasis propio de la decisin unilateral como fuente obligacional, entonces estamos
ante la burla de la ley en cuanto sta impone la obligacin de no hacer consistente en la
de no daar al prjimo
65
. Es el caso tpico de las tratativas preliminares () donde no hay
decisin privada lcita de donde emane una obligacin. Pero es tambin el caso de ofertas
revocables del artculo 1150, primera parte, ofertas que no llegan a ser declaraciones
unilaterales de voluntad que pudiesen constituir fuente de obligaciones.
66
En este segundo
caso, el fundamento de la responsabilidad ha de buscarse en la responsabilidad aquiliana. El
mismo fundamento opera, cuando se trata de la responsabilidad que emana de un acto que
resulta nulo. Al respecto, no olvidemos que Ihering elabora su doctrina a partir de casos de
contratos nulos, comentados por los juristas romanos. En el caso del Cdigo Civil
argentino, Boffi cita el artculo 1056, que reza: Los actos anulados aunque no produzcan
los efectos de los actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o

63
BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, artculo publicado en la Enciclopedia Jurdica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, ao 1979, Tomo V), pg. 284.
64
Artculo 1150: Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que
las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a
permanecer en ellas hasta una poca determinada.
65
Que el Cdigo Civil chileno consagra, como es sabido, en el artculo 2314.
66
BOFFI Boggero, Luis Mara, ob. cit, pg. 837.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 21
de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas. Concluye entonces
Boffi: un acto con pretensiones de jurdico, aunque no llegue a serlo porque se le
haya aplicado la sancin anulatoria, puede dar lugar a otras sanciones como la
indemnizacin en virtud de constituir, adems de acto jurdico frustrado, un acto ilcito. La
responsabilidad sera aquiliana, lo que presupone la existencia de dolo o culpa. En todo
caso, advierte Boffi que en ciertos casos, la nulidad de un contrato no hace nacer
responsabilidad para ninguna de las partes, como ocurre con aqul celebrado por dos
dementes
67
. En el derecho chileno, no hay una norma similar a la del artculo 1056 del
Cdigo Civil argentino, pero estimamos que tambin podr pedir una de las partes la
reparacin de los perjuicios, considerando que de conformidad al artculo 1687, tiene
derecho a ser restituida al estado anterior al de la celebracin del contrato, y ello incluye ser
resarcido entonces de todos los perjuicios que el acto frustrado le hubiere provocado. Ahora
bien, como la declaracin de nulidad implica que no hubo contrato, la responsabilidad no
podra ser contractual, sino aquiliana. Sobre este particular, Pablo Rodrguez Grez, a
propsito de la Ley de Matrimonio Civil, ha planteado la eventual procedencia de la
indemnizacin de perjuicios por daos morales, que alegue uno de los ex presuntos
cnyuges, cuando el matrimonio se declara nulo. As, tratndose de la nulidad del
matrimonio, sera una causal que justifique reclamar el pago de tal indemnizacin, por
ejemplo, el ocultamiento por uno de los cnyuges de un trastorno o anomala psquica que
fehacientemente comprobada, impida absolutamente formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio; o el haber hecho creer al otro contrayente que se tena una cualidad
personal que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, fue determinante para otorgar
el consentimiento; o el haber empleado la fuerza; o el haber omitido la circunstancia de
existir un vnculo matrimonial no disuelto.
68


Se deduce entonces del planteamiento de Boffi, que cronolgicamente, primero
aparece como fundamento la responsabilidad aquiliana, que acta desde el inicio de las
tratativas; se aplica al producirse la emisin de una oferta sin que el proponente se auto-
imponga un plazo para esperar la respuesta del destinatario; y se extiende tambin a la
eventual responsabilidad de una de las partes tras la anulacin de un contrato. En cambio, si
se emite una oferta obligndose el oferente a esperar el transcurso de un plazo antes de
revocarla, el fundamento de su responsabilidad, en caso de retirar la oferta antes de la
extincin de dicho plazo, ser la declaracin unilateral de voluntad como fuente de
obligaciones.

Roberto Brebbia, por su parte, tambin estima que el fundamento de la
responsabilidad precontractual, tratndose de aquella que puede nacer durante las tratativas
preliminares, es la culpa extracontractual o aquiliana. Subraya que no es necesariamente la
fuente de la responsabilidad la ruptura intempestiva o arbitraria de las negociaciones (como
postulaba Faggella) ni la violacin de los usos impuestos por la equidad comercial (como
afirmaba Saleilles), sino que es la actividad culposa de una de las partes intervinientes en
las negociaciones, la que puede originar para ella responsabilidad (como sealaba Ihering).

67
BOFFI Boggero, Luis Mara, ob. cit, pgs. 837 y 838.
68
RODRGUEZ Grez, Pablo, artculo titulado Ley de Matrimonio Civil, en publicacin de la Facultad de
Derecho de la Universidad del Desarrollo Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el
Derecho Civil, Santiago, ao 2004, pgs. 48 y 49.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 22
Plantea el siguiente ejemplo: Si A, residente en Buenos Aires, pide a B, que vive en
Tucumn, baje a la ciudad primeramente citada para negociar un convenio y a su llegada,
sin siquiera acordarle audiencia, le hace saber que ha desistido de su propsito, debe
responder por los daos causados a B (gastos de viaje, estada, etc.), no porque puso fin
intempestivo a las negociaciones, sino porque actu en forma culposa. Afirma de esta
forma Brebbia que el fundamento de la obligacin de indemnizar durante las tratativas
reside en la culpa, que no tiene, sin embargo, fundamento contractual (como afirmaba
Ihering), pues se trata de hechos realizados en un perodo en el que todava no exista
contrato perfeccionado. No cabe sino concluir, entonces, que la culpa precontractual se
encuentra regida por las normas atinentes a la culpa aquiliana o extracontractual, aunque
ello no significa que esta culpa nacida en el perodo precontractual no revista caracteres
propios que la individualizan de la culpa extracontractual originada por hechos ilcitos. Dos
diferencias destaca Brebbia: 1 Diferencia en los sujetos intervinientes: los sujetos de la
obligacin de resarcir, en los casos de responsabilidad precontractual, no pueden ser otros
que las personas relacionadas para la concertacin de un convenio; mientras que en los
supuestos de culpa aquiliana los sujetos activos y pasivos pueden ser personas extraas sin
ninguna relacin previa entre s. 2 Diferencia de grado existente entre ambas especies de
culpa: existe un mayor grado de afinamiento en el concepto de culpa precontractual que en
el de culpa aquiliana. El primero, atiende al especial deber que tienen las partes, durante las
negociaciones, de observar una conducta prudente y leal. Sin esa buena fe, sin esa lealtad
que deben presidir lo actos preliminares de un contrato, el trfico jurdico sufrira graves
entorpecimientos o se paralizara. Ello implica que una misma conducta puede ser
considerada negligente y por ende sancionada como tal si se encuentra relacionada con las
tratativas de contrato, y en cambio, calificarse como normal y diligente si escapa a la rbita
de las negociaciones preliminares. Para ilustrar esta diferencia de grado que existe entre
ambas especies de culpa, ejemplifica con el caso siguiente: si A invita a B a
conversaciones sobre un negocio en perspectiva y en cumplimiento de tal proposicin que
no es todava oferta- B realiza ciertos gastos que A poda perfectamente prever, este ltimo
debe responder a la contraparte de tales erogaciones si, verbigracia, antes de entrevistarse
con ella, cierra contrato sobre la misma materia con otra persona. En cambio, si A invita
simplemente a B a ir a Buenos Aires, sin entrar en tratativas de contrato dicindole, por
ejemplo, que deseara hablarlo personalmente por un asunto de su inters-, no responde
civilmente por los gastos que realice este ltimo con motivo de su viaje. El hecho en ambos
supuestos es el mismo y, sin embargo, no surte los mismos efectos, debido a la diferencia
que hemos anotado entre la culpa precontractual y aquiliana.
69


En lo que respecta al fundamento de la responsabilidad que puede nacer despus de
la emisin de la oferta, Brebbia considera que rige en esta etapa el mismo principio vigente
durante la etapa de las tratativas, o sea, el de que las partes deben responder siempre por la
conducta culposa observada durante las tratativas. Seala que El ius revocandi () no
puede ser entendido ms que en el sentido de que no puede obligarse al oferente a realizar
la prestacin material de la oferta cuando se retracta antes de ser aceptada, pero no de
que no deba responder por los daos y perjuicios ocasionados cuando esa revocacin ha
sido culposa. Destaca Brebbia que en esta segunda etapa, ya formulada la oferta, la
obligacin de diligencia que se deben las partes, ostenta un grado ms acentuado,

69
BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, op. cit., pgs. 285 a 287.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 23
considerando el estrechamiento y formalizacin de relaciones producido por la oferta. De
esta forma, la culpa que pueda originarse en este perodo de la oferta, revestir un carcter
de gravedad superior a la susceptible de originarse durante las tratativas. Para ello, se apoya
en el tenor del artculo 902 del Cdigo Civil argentino, que establece: Cuando mayor sea
el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la
obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. Se trata, en definitiva,
de responsabilidad aquiliana
70
.

Otros autores, prefieren fundar la responsabilidad precontractual exclusivamente en
la responsabilidad aquiliana o extracontractual. En tal posicin, Aubry y Rau, en
Francia; Santos Briz, Puig Bruteau y De los Mozos, en Espaa. Este ltimo, parte del
supuesto que es necesario acreditar que el afectado ha sufrido un perjuicio y que dicho dao
ha sido una consecuencia de la culpa, el dolo o simple mala fe en que ha incurrido la
contraparte de los tratos preparatorios. En caso contrario, la simple ruptura de los tratos
preparatorios es libre y no tiene consecuencias de ningn tipo. Ahora bien, puesto que no
hay contrato, pues no lleg a formarse, hay que recurrir, para indemnizar el dao, a los
criterios de la responsabilidad extracontractual. Se explica esta responsabilidad, pues tal
como ya lo indicamos citando a De los Mozos, en la base de la formacin de todo contrato,
hay ya para las partes un deber de lealtad recproca y buena fe. De los Mozos cita a su vez a
de Cosso, quien en la misma lnea doctrinaria, seala: el hecho de ponerse en contacto
dos personas a fin de negociar la conclusin de un contrato establece, entre ellas, una
cierta conexin y crea un estado de recproca confianza que no debe ser defraudado, pues,
una y otra, se deben un mnimo de lealtad en el trato se est describiendo, dice De los
Mozos, la buena fe, pero una buena fe que no tiene lugar en el mbito contractual,
agregando de Cosso: No nos ofrece la menor duda el hecho de que cuando culposa o
dolosamente se infieren a otros perjuicios con ocasin de un contrato proyectado, o de la
nulidad de uno ya perfecto, surge la responsabilidad culposa ya que esta responsabilidad
nunca podr ser de carcter contractual, por la sencilla razn de que ninguna vinculacin
de tal clase ha podido producirse: nos encontramos ante un hecho de culpa
extracontractual o aquiliana, derivada del hecho ilcito.
71
Concluye De los Mozos
subrayando que las tesis contractualistas, remotamente inspiradas en una artificiosa
construccin pandectista (alude a los casos planteados por los juristas romanos, a los que
hicimos referencia, en que fund su doctrina Ihering) se hallan desprestigiadas y
totalmente en retroceso () estas tesis contractualistas de la responsabilidad in
contrahendo no son aceptables, aunque practiquen un contractualismo light que ve en el
inicio de los tratos un contacto social del que deriva la imposicin de un comportamiento
correcto. Pero una cosa es que los tratos deban desarrollarse de acuerdo con el canon de
la buena fe y, otra, que, por el hecho de emprenderlos, se derive algn tipo de obligacin.
Una construccin de esta naturaleza va, en ltima instancia, contra la libertad
contractual que constituye un principio sistemtico comn a la cultura jurdica occidental
y no deja de incurrir tambin en una evidente contradiccin, porque del contrato no
pueden surgir obligaciones si no ha sido concluido.
72



70
BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, op. cit., pgs. 287 y 288.
71
DE LOS MOZOS, Jos Luis, ob. cit., pgs. 182 y 183.
72
DE LOS MOZOS, Jos Luis, ob. cit., pg. 185.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 24
En Latinoamrica y particularmente en Chile, la posicin favorable a fundamentar la
responsabilidad precontractual en la responsabilidad extracontractual, ha sido la
mayoritaria.

Alessandri, recordemos, hace un distingo: para l, siguiendo a Ihering, la
responsabilidad precontractual es la que puede surgir en el proceso de formacin de un
contrato pero bajo el supuesto de haber formulado la oferta (citando al efecto los artculos
98 y 100 del Cdigo de Comercio). Seala entonces que aunque no es posible calificarla
de contractual, porque aqul (el contrato) todava no existe, se rige igualmente por las
reglas de esta responsabilidad. Agrega que se trata de la infraccin de obligaciones
simplemente legales, cuales son esperar la respuesta dentro de los plazos sealados al
efecto y dar pronto aviso de la retraccin, de manera que no cabe aplicarle las reglas de la
responsabilidad delictual o cuasidelictual (porque no olvidemos que para Alessandri, las
reglas de la responsabilidad contractual constituyen el derecho comn, aplicables tambin a
las obligaciones emanadas de la ley o de un cuasicontrato). En cambio agrega Alessandri-
la responsabilidad a que puede dar origen la ruptura de las negociaciones preliminares a
un contrato, cuando esta ruptura es susceptible de producir responsabilidad, es
extracontractual; tales negociaciones no crean entre las partes ningn vnculo jurdico.
73

Ntese que para Alessandri, adscribiendo a una doctrina hoy superada, las negociaciones
preliminares no formaban parte de la responsabilidad precontractual. Sintetizando la
posicin de Alessandri, distinguimos:
1 Antes de formular la oferta: la responsabilidad que pueda generarse ha de regirse por las
reglas de la responsabilidad extracontractual;
2 Despus de emitida la oferta: cabe regular la responsabilidad por las reglas de la
responsabilidad contractual, no porque haya nacido un contrato, sino porque la ley
establece la responsabilidad, y porque a las obligaciones nacidas directamente de la ley, ha
de aplicrseles las normas de la responsabilidad contractual, por ser estas las normas de
derecho comn.

Saavedra resume la doctrina mayoritariamente aceptada en nuestros das, fundada
en la responsabilidad extracontractual, afirmando que la responsabilidad precontractual
existe; pero, junto a la mayora de los autores, estimamos que no se trata de una
responsabilidad contractual, porque an no hay contrato formado, salvo que,
excepcionalmente, exista una convencin entre los partcipes que regule la situacin. De
modo que, sostenemos que el fundamento de tal responsabilidad debe buscarse en el
principio universal, acogido en casi todas las legislaciones, que obliga a obrar con
prudencia y correccin sin daar a los dems y que se sustenta en el principio jurdico
general de la buena fe que obliga a ambos interesados durante todo el iter contractual ()
Para nosotros, es indudable que por el solo hecho que las personas se pongan en relacin
con el fin de negociar la conclusin de un contrato, se establece entre ellas una conexin
que crea un estado de confianza recproca que no debe ser defraudado. Pero, se trata de
una responsabilidad () que se desliga del contrato proyectado
74



73
ALESSANDRI Rodrguez, Arturo, De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno
(Santiago, Ediar-Conosur Ltda., ao 1983), pg. 57.
74
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo, ob. cit., pgs. 96 y 97.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 25
7.- Determinacin de los daos a resarcir, en la responsabilidad precontractual.

Ihering sostena que se deba reparar todo el dao producido cuando no se concluye
el contrato por la ruptura intempestiva de las negociaciones (bajo el supuesto, eso s, de
haberse formulado ya la oferta) o cuando a pesar de haberse celebrado el contrato, este es
declarado nulo (recordemos que en este ltimo caso, se basaron los juristas romanos que
inspiraron a Ihering). Para Ihering, la reparacin poda comprender tanto los perjuicios
efectivos sufridos por la parte afectada por ejemplo, por haber incurrido en gastos intiles
efectuados durante las tratativas negociales-, como tambin la prdida de posteriores
ocasiones de negociar a causa del contrato no concludo. Por lo tanto, la reparacin
comprendera tanto el dao emergente como tambin, de haberlo, el lucro cesante. Lo que
debe resarcirse, plantea Ihering, ha de comprender el inters negativo o de confianza,
que comprende todo el dao sufrido por aqul que confi en que se celebrara el contrato o
en que este contrato sera vlido (en cambio, reserva la expresin inters positivo o de
incumplimiento para referirse a todo el dao causado a consecuencia de la inejecucin de
un contrato efectivamente celebrado).

Faggella es ms restrictivo, postulando que los daos resarcibles a ttulo de
responsabilidad precontractual slo dicen relacin con aquellos gastos reales efectuados
durante los tratos negociales previos y para elaborar la oferta, sin incluir por ende gastos
derivados de las ocasiones contractuales perdidas. De esta forma, acepta el dao emergente
pero descarta el lucro cesante. Tal es tambin la opinin de Saleilles. Lo mismo ocurre en
la doctrina chilena (Avelino Len Hurtado y Hugo Rosende Alvarez)
75
.

Brebbia, por su parte, afirma que el resarcimiento en los casos de
responsabilidad precontractual, al igual que en los supuestos de responsabilidad
aquiliana, debe ser integral, o sea, comprender el perjuicio efectivamente sufrido y la
ganancia frustrada. Sin embargo, agrega que La regla que obliga a reparar el dao
emergente y el lucro cesante encuentra su lgica limitacin en la relacin de causalidad
existente entre el hecho generador de responsabilidad y el perjuicio. En este sentido,
apoyndose en los artculos 903
76
, 904
77
y 905
78
del Cdigo Civil argentino, distingue
segn se trata del dao indemnizable ocasionado en las tratativas preliminares o despus de
formulada la oferta:
1 Respecto del dao originado en la etapa de las tratativas preliminares: aqu, el
damnificado slo puede demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo de
las negociaciones y no la ganancia dejada de percibir, porque entre la ltima y el hecho
culposo no existe una relacin adecuada de causalidad. La privacin de la hipottica
ganancia no tiene por causa la ruptura culpable de las tratativas, sino la propia actividad del

75
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo, ob. cit., pgs. 98 y 99.
76
Artculo 903 del Cdigo Civil argentino: Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son
imputables al autor de ellos.
77
Artculo 904 del Cdigo Civil argentino: Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del
hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya
podido preverlas.
78
Artculo 905 del Cdigo Civil argentino: Las consecuencias puramente casuales no son imputables al
autor del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 26
damnificado al comprometerse en negociaciones con una determinada persona desechando
otras perspectivas que le pudieron reportar una seguridad mayor de conclusin del contrato;
2 Respecto del dao ocasionado despus de haberse formulado la oferta: en caso de
retractacin culposa del oferente, el damnificado tiene derecho a reclamar no slo el dao
emergente sino tambin el lucro cesante, puesto que entre dicha retractacin y la ganancia
frustrada existe un nexo de causalidad adecuado. En este supuesto, el lucro cesante no es
ms que la consecuencia racional de la revocacin indebida.
79


8.- Los supuestos necesarios para que nazca el derecho a reclamar la reparacin por
responsabilidad precontractual.

Saavedra habla de un ilcito precontractual, que origina para el afectado derecho
a pedir resarcimiento de los perjuicios. Para ello, deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Debe tratarse de negociaciones tendientes a buscar un acuerdo contractual que an no se
perfecciona o que habindose perfeccionado, el contrato resultante es declarado nulo.
b) Durante tales negociaciones debe ocurrir una conducta antijurdica por parte de uno de
los partcipes, a raz de la cual se frustra, injustamente, el objetivo de alcanzar una relacin
contractual estable y adems lcita.
c) Dicha conducta antijurdica debe ser reprochable, y para ello dos supuestos son
necesarios: que sea imputable a uno de los partcipes de los tratos negociales previos y
daina para la contraparte.
d) Esta conducta antijurdica, reprochable, puede emanar de un incumplimiento
extraconvencional (que ser lo usual) o convencional, si los partcipes previamente
reglamentaron los tratos previos (que la doctrina moderna francesa denomina contrato de
negociacin).
e) La configuracin de la culpa se produce por la transgresin del principio jurdico de la
buena fe con el que los partcipes deben actuar durante el curso de los tratos negociales
previos.
f) Debe existir una relacin de causalidad adecuada entre la conducta antijurdica,
reprochable, daina e imputable desarrollada por uno de los partcipes durante los tratos
negociales previos y los perjuicios ciertos, efectivos, sufridos por el otro de los partcipes.
g) Los sujetos activos y pasivos de la accin de responsabilidad que pueda surgir durante
los tratos negociales previos son los partcipes directos en tales negociaciones. Los daos
que puedan sufrir terceros a causa de estos tratos, se rigen por las reglas de la
responsabilidad extracontractual
80
.

Celis, por su parte, seala los siguientes requisitos:
a) Que las conversaciones o tratos previos, se hayan efectuado voluntariamente, sin existir
una obligacin que as lo exigiere.
b) Que los gastos en que incurre una de las partes, se hayan ocasionado a consecuencia de
la conducta desplegada por la otra parte que despus se retira de la negociacin (por
ejemplo, si una empresa llama a arquitectos para hacer los estudios de una construccin, sin
advertir previamente que los estudios que se realicen no generarn un compromiso para la
empresa).

79
BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, op. cit., pgs. 289 y 290.
80
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo, ob. cit., pgs. 100 y 101.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 27
c) Que el tribunal considere si los gastos en que se incurre, forman o no parte de los riesgos
del negocio y si stos han sido provocados por la contraparte o han sido espontneos.
d) Que una de las partes se retire unilateralmente de las negociaciones
81
.

9.- Algunas normas relativas a la responsabilidad precontractual en el Derecho Comparado.

En general, y tal como ocurre con el Cdigo Civil chileno, los cdigos extranjeros
no suelen referirse expresamente a la responsabilidad precontractual.

El Cdigo Civil italiano (de 1942), contempla dos disposiciones atinentes a la
materia, los artculos 1337 y 1338, que disponen:
Artculo 1337: Tratos preparatorios y responsabilidad precontractual. Las partes en el
desarrollo de los tratos preparatorios y en la formacin del contrato deben comportarse
segn la buena fe.

Artculo 1338: Conocimiento de la causa de invalidez. La parte que, conociendo o
debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no ha dado noticia
de ello a la otra parte es tenida de resarcir el dao que esta ha sufrido por haber confiado,
sin su culpa, en la validez del contrato.

El Cdigo Civil portugus (de 1966), establece en su artculo 227:
Culpa en la formacin de los contratos: Quien negocia con otro para concluir un
contrato debe, tanto en los preliminares como en su formacin, proceder segn las reglas
de la buena fe, so pena de responder por los daos que culposamente cause a la otra
parte.

Aunque no sea derecho vigente, tambin cabe destacar el Anteproyecto de Cdigo
europeo de contratos
82
preparado por la Academia de Pava, que dedica algunos preceptos
a la materia:
Artculo 6:
1 Cada una de las partes es libre de emprender tratos en vista de la conclusin de un
contrato sin que pueda imputrsele la menor responsabilidad en el caso de que el contrato
no sea estipulado, salvo si su comportamiento es contrario a la buena fe.
2 Obra en contra de la buena fe la parte que emprende o contina los tratos sin intencin
de llegar a la conclusin del contrato.
3 Si en el curso de los tratos las partes han ya examinado los elementos esenciales del
contrato, previendo su eventual conclusin, aquella de las partes que suscite respecto de la
otra una confianza razonable en cuanto a la estipulacin del contrato, obra en contra de la
buena fe desde que interrumpe los tratos sin motivo justificado.
4 En los casos previstos en los apartados precedentes, la parte que ha obrado en contra
de la buena fe queda obligada a reparar el dao sufrido por la otra parte como mximo en
la medida de los gastos efectuados por esta ltima en el curso de los tratos en vista de la
estipulacin del contrato, as como de la prdida de las ocasiones similares causada por
las conversaciones pendientes.

81
CELIS Rodrguez, Rubn, ob. cit., pg. 16.
82
DE LOS MOZOS, Jos Luis, ob. cit., pgs. 177 y 178.
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 28

Artculo 7:
1 En el curso de los tratos cada una de las partes tiene el deber de informar a la otra
sobre cada circunstancia de hecho y de derecho de la cual tenga, o deba tener
conocimiento y que permitan a la otra darse cuenta de la validez del contrato y del inters
por concluirle.
2 En caso de omisin de informacin o de declaracin falsa o reticente, si el contrato no
ha sido concludo o si es tachado de nulidad, la parte que ha obrado en contra de la buena
fe es tenida responsable frente a la otra en la medida prevista en el prrafo 4 del artculo
6. Si el contrato ha sido concludo queda obligada a restituir la suma o a entregar la
indemnizacin que el juez estime conforme a la equidad, salvo el derecho de la otra parte
de atacar el contrato por error.

El Cdigo Civil alemn, por su parte, recoge parcialmente la doctrina de Ihering, en
los siguientes pargrafos:

En el 122, que dispone la reparacin de daos y perjuicios en los casos de
declaraciones de voluntad nulas por falta de seriedad y error, en que se dispone
indemnizar el dao sufrido por haber confiado en la validez del contrato;
En el 179, que alude al caso del contrato celebrado por el falsus procurator, carente
de poder de representacin, cuando la otra parte desconoca la falta de poder; y
En los pargrafos 307 y 309, referidos al contrato nulo por imposibilidad originaria
de la prestacin al ser contraria a una prohibicin legal o contraria a las buenas
costumbres.


BIBLIOGRAFA:

- ABELIUK Manasevich, Ren, Contrato de Promesa, de Opcin y otros acuerdos
previos, Santiago de Chile, AbeledoPerrot y Thomson Reuters, ao 2012.
- ALESSANDRI Rodrguez, Arturo, De la Responsabilidad Extracontractual en el
Derecho Civil Chileno (Santiago, Ediar-Conosur Ltda., ao 1983).
- BOFFI Boggero, Luis Mara, Responsabilidad (conceptos generales, con especial
referencia al Derecho Civil), artculo en Enciclopedia Jurdica Omeba (Buenos Aires,
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De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orrego Acua 29
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De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 1


DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
1



1.- Planteamiento del problema y fundamento de la responsabilidad objetiva.

En atencin a su fundamento, la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil,
puede ser subjetiva u objetiva.
Es subjetiva, la que se funda en el dolo o en la culpa de una persona. Es objetiva la
que se funda en el riesgo.
La responsabilidad subjetiva supone necesariamente la culpabilidad o
intencionalidad de su autor; no existe sino en la medida que el hecho perjudicial provenga
de su culpa o dolo. Por ende, necesario ser analizar la conducta del sujeto. Por eso se le
llama subjetiva. Con todo, previene Alessandri que la circunstancia de que la
responsabilidad basada en la culpa sea subjetiva no significa que la conducta del sujeto
deba apreciarse in concreto, esto es, tomando en cuenta su propio estado de nimo, sus
condiciones personales, averiguando si habra o no podido obrar mejor. El dolo, en cambio,
por consistir en el mbito de la responsabilidad extracontractual en la intencin de daar, s
se aprecia in concreto. La culpa, por su parte, se aprecia siempre in abstracto, esto es,
comparando la conducta del autor del dao con la de un tipo abstracto, con la de un hombre
prudente o un buen padre de familia. Se desprende de lo expuesto que la responsabilidad
subjetiva slo puede afectar a las personas que tengan voluntad suficiente para darse cuenta
del acto que realizan. Los dementes y los infantes y an los mayores de 7 aos pero
menores de 16 aos, que han obrado sin discernimiento, no incurren en ella.
La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de su
culpabilidad o intencionalidad; en ella se atiende nica y exclusivamente al dao
producido: basta ste para que su autor sea responsable, cualquiera que haya sido su
conducta, haya o no culpa o dolo de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y
no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad. El que crea un riesgo, el
que con su actividad o su hecho causa un dao a la persona o propiedad de otro, debe
responder de l. Tal es el fundamento de la responsabilidad objetiva. Dentro de este
concepto de la responsabilidad, los dementes y los infantes, seran responsables de los
daos que causen.
La responsabilidad subjetiva, que es la de nuestro Cdigo Civil, constituye la
doctrina clsica o tradicional en materia de responsabilidad, pero no es posible desconocer
que la responsabilidad objetiva ha ganado terreno progresivamente, tanto en la legislacin
como en la jurisprudencia. Como destaca Ramn Domnguez Aguila, es indudable la
acogida que entre nosotros ha ido recibiendo la vasta gama de concepciones objetivas de la
responsabilidad civil, hoy derecho casi comn en muchas actividades contemporneas.

2.- Denominaciones que ha recibido la responsabilidad objetiva.


1
Fecha de ltima modificacin: 3 de febrero de 2011.
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 2
A travs de la historia, se le ha denominado responsabilidad objetiva, teora del
riesgo, teora del riesgo creado, teora del riesgo provecho, teora del riesgo industrial,
riesgo profesional, riesgo de la propiedad, riesgo social, etc. Las denominaciones ms
comunes son las tres primeras.
Recogeremos algunas definiciones planteadas en la doctrina, acerca de algunas de
estas expresiones y de la responsabilidad objetiva en general:
a) Teora del riesgo creado: refleja la idea de atribucin de los efectos de un acto al autor
del mismo. El hombre no es responsable sino por los riesgos que l mismo ha creado.
b) Teora del riesgo: se responde, en cualquier circunstancia, por realizar una actividad
peligrosa para terceros; esta denominacin tiene el valor de llamar la atencin sobre ciertos
fenmenos o actividades que frecuentemente se realizan en la sociedad moderna, y que
exigen un cuidado especial del legislador. Sin embargo, se ha criticado esta expresin, por
ser imprecisa, ya que hace responsable incluso del caso fortuito, y porque no se plantea el
problema de la causa de la cual emana la responsabilidad.
c) Responsabilidad objetiva: se emplea esta expresin con el objeto de precisar que no es
necesario el anlisis de la conducta del sujeto. Marton critica esta expresin por ser
imprecisa, especficamente en dos aspectos:
* porque la culpa, que se mide segn el tipo inmutable del buen padre de familia o del ideal
de un hombre prudente y diligente, ya no es en verdad un elemento subjetivo, o sea, en la
llamada responsabilidad subjetiva, tambin hay elementos objetivos, como este parmetro
del buen padre de familia; y
* porque la responsabilidad objetiva no est constituida por la sola relacin de
causalidad, sino que est imbuida de ciertos elementos moderadores que son subjetivos,
como la situacin de inters, la fortuna, la buena o mala fe, etc.
Dicho de otro modo: no habra una responsabilidad puramente subjetiva ni una
puramente objetiva. En la primera existiran elementos objetivos y en la segunda existiran
elementos subjetivos.
Para el autor nacional Patricio Lagos, el nombre ms adecuado y preciso es el de la
teora del riesgo provecho, ya que la tendencia que representa es, a su parecer, la ms justa
(La Responsabilidad Objetiva, Pacsed Editores, ao 1990). Seguiremos su trabajo en
diversos tpicos abordados en esta materia.

3.- Evolucin histrica de la responsabilidad civil en general y de la teora del riesgo en
particular.

3.1. Evolucin histrica de la responsabilidad civil.

Siguiendo a los hermanos Mazeaud, es posible observar en la historia de la
responsabilidad civil cuatro etapas, a las que hoy agrega la doctrina ms reciente una
quinta; tales son:
* Primera etapa, de confusin entre la responsabilidad civil y la penal: para los sistemas
jurdicos primitivos, stas forman un solo todo; el autor del dao, era castigado con una
pena privada; a veces, sin que existiere la debida proporcionalidad entre el dao y el castigo
impuesto al responsable del mismo. Posteriormente, la introduccin de la Ley del Talin
supondr un primer progreso en la bsqueda de dicha proporcionalidad.
* Segunda etapa, en la que se distingue la responsabilidad civil de la penal: en este
segundo perodo, y como consecuencia de la influencia de los textos de derecho romano y
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 3
la constitucin de los Estados modernos, los jurisconsultos comenzaron a distinguir entre
estas dos clases de responsabilidad, empezando a ver en la accin de la vctima una accin
esencialmente indemnizatoria. Entre los Siglos XII y XIII se consagrar esta posicin.
* Tercera etapa, en la que aparece la culpa como fundamento de la responsabilidad civil:
como un resultado de la distincin anterior, los autores iniciaron la bsqueda de un
fundamento para la responsabilidad civil, el que sera por largo tiempo la culpa. As, todos
los autores admitan, sin sospechar siquiera la posibilidad de una discusin, que no exista
responsabilidad civil sin culpa. En esta etapa, se realiza el perodo de la codificacin,
recogiendo los cdigos la nocin de la responsabilidad subjetiva.
* Cuarta etapa, en la que se plantea la teora del riego: surge a fines del Siglo XIX la
teora del riesgo, como una consecuencia de la Revolucin Industrial y despus de la
cuestin social. Deja as de ser la culpa el nico fundamento de la responsabilidad civil,
pues junto a ella y en algunos casos en forma exclusiva, se propone como factor de
atribucin de responsabilidad el riego creado.
* Quinta etapa, en la que se manifiestan algunas tendencias actuales: en ella, se parte de la
premisa que el derecho de la responsabilidad civil ha sufrido, en nuestros das, una
profunda evolucin, explicada fundamentalmente por dos factores:
1 El aumento de los riesgos que se corren en la sociedad moderna; y
2 El desarrollo de mecanismos de seguros privados y sociales.
En este marco, se pueden observar tres tendencias:
1 La generalizacin de las responsabilidades objetivas: stas, surgen como
consecuencia de la imposibilidad en que se encontr la teora de la culpa, para dar solucin
a aquellos casos en que se ocasionan perjuicios, provocados por una sociedad cada da ms
tecnificada y riesgosa. El legislador, entonces, no encontr otra solucin que crear
responsabilidades nuevas, independientes de toda nocin de culpa y ligadas a la sola
realizacin de una actividad que origina un riesgo especfico.
2 El desarrollo de los seguros de responsabilidad civil: el aumento del nmero de los
accidentes contribuy el desarrollo de los seguros privados. Incluso, en ocasiones, el
legislador los hace obligatorios para las personas que son sujetos de alguna responsabilidad
objetiva. Por lo tanto, la indemnizacin debida ya no es pagada por el autor del dao, sino
por la compaa aseguradora.
3 La socializacin de la responsabilidad: atenindonos al principio de la solidaridad
social, se plante que resultaba necesario que las consecuencias del perjuicio deban
repartirse entre todos los miembros de la sociedad. A tal idea directriz ha respondido el
desarrollo de la seguridad social, especialmente en los pases industrializados. Tambin se
encuentra una recepcin de esta tendencia, en los accidentes del trnsito.
El gran problema que ha surgido a consecuencia de la formulacin de las tendencias
modernas, es que a travs de los dos ltimos sistemas, el autor del dao pasa a ser
irresponsable, de manera que la inhibicin de realizar actos daosos puede sufrir una
merma. As, por un lado, la capacidad de causar dao es cada vez mayor y por otro lado su
responsabilidad va declinando. Se responde a lo anterior, que la nica sancin que podra
contrarrestar tal situacin, sera un aumento del valor de las primas de seguros.
Sintetizando la evolucin de la responsabilidad civil, Ivonne Lambert seala que
puede dividirse el derecho de responsabilidad en tres etapas:
1 La responsabilidad subjetiva;
2 La responsabilidad objetiva; y
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 4
3 La indemnizacin directa y automtica a la que se ha llegado a travs de los seguros y la
seguridad social.

3.2. Evolucin histrica de la teora del riesgo.

Desde los inicios del derecho romano hasta nuestros das, se ha producido una doble
evolucin, que se traduce en un movimiento pendular, gravitando en ste las dos nociones
cardinales de la culpa y el riego. En el derecho romano, primero la responsabilidad fue
objetiva. Tambin se observa esta tendencia en el antiguo derecho hebreo. Ms tarde, surge
la culpa como fundamento de la responsabilidad civil, nocin apoyada sobre todo por el
Cristianismo.
Con el paso de los siglos, la supremaca de la culpa comenz a ser puesta en duda,
afirmndose la idea de que el autor del dao puede ser declarado responsable sin que se le
pueda imputar culpa alguna. Los primeros que lo hicieron fueron algunos autores de la
escuela del derecho natural del Siglo XVIII, quienes patrocinaban la responsabilidad de las
personas privadas de discernimiento, especficamente de los menores y de los dementes.
En dicho contexto, tanto el Cdigo austriaco de 1811 como el prusiano de 1794,
establecieron excepcionalmente una responsabilidad sin culpa. El prusiano respecto de la
responsabilidad por el hecho de los animales y el austriaco habla abiertamente de la
obligacin de reparacin proveniente de un acto cometido sin culpa o involuntariamente.
Ser sin embargo el proceso de industrializacin, el que gatillar con mayor fuerza
la teora del riesgo. Numerosas vctimas, especialmente los obreros, que sufran un
accidente a causa o con ocasin del trabajo, solan quedar privados de toda reparacin. Esta
situacin tan injusta deba cesar, considerando adems que tales accidentes aumentaban y
que no era posible mirar con indiferencia el caso de un individuo que, por un accidente
cuya causa a veces era desconocida, quedare sin reparacin alguna y sumido por lo mismo
en la miseria.
Este escenario dar origen a la teora del riesgo o de la responsabilidad objetiva,
formulada en 1888 en Alemania (pionera de las leyes laborales y de previsin social, bajo
la conduccin de Otto Von Bismarck), en 1894 en Italia y en 1897 en Francia.
Importante influencia tuvo en la formulacin de esta teora, una sentencia de la
Corte de casacin de Francia, de 1896, en la cual se declar que el propietario de un
remolcador era responsable de la muerte de un mecnico ocasionada por la explosin de la
caldera, an cuando la explosin se hubiera debido a un defecto de construccin,
declarndose que esta responsabilidad no cesaba ni aunque el propietario del remolcador
probare la culpa del constructor de la mquina o el carcter oculto del defecto.

4.- Principios motores o ideas directrices de la responsabilidad objetiva.

Se ha discutido arduamente en la doctrina, acerca de cules podran ser los
principios motores o las ideas directrices de la responsabilidad sin culpa, as como cules
los argumentos que serviran de justificacin a dichos principios. Los ms importantes, han
sido los siguientes:

4.1. El principio de la causalidad.

De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 5
Fue el primero propuesto por la doctrina. Fue elaborado por Binding y Venezian,
quienes sostuvieron que sencillamente es el hecho de haber ocasionado el dao, el que
constituye el fundamento de la obligacin de reparacin. Esta posicin es la que sirve de
base a la teora del riesgo en su forma ms depurada y primitiva, la llamada por la doctrina
francesa como teora del riesgo puro o integral.

4.2. Principio del inters activo.

Conforme a ste, las prdidas que pueden provenir de una empresa, incluyendo en
stas las indemnizaciones por los daos a terceros, son de cargo de aqul que obtiene
beneficios de la misma empresa. Como seala Vctor Mataja, las prdidas y los daos
provenientes de los accidentes inevitables ligados a la explotacin de una empresa
cualquiera, deben ser considerados, segn la justa apreciacin social, entre los costos de
explotacin de la misma.

4.3. Principio de la prevencin.

Frente a la dificultad que enfrentaba la vctima, en orden a probar la culpa del autor,
se plantea que el nico medio que puede poner fin a esta desventaja de la primera, consiste
en la introduccin de un sistema de responsabilidad que no permita al demandado liberarse
de sta mientras no pruebe que el accidente se debi a una causa por completo extraa a su
voluntad.
Se agrega que la responsabilidad objetiva puede ejercer incluso una influencia
positiva por medio de esta responsabilidad inminente, estimulando al individuo a desplegar
todas sus fuerzas y capacidades con el fin de evitar los daos que puedan surgir de su
actividad. Por eso, algunos autores han dicho que esta responsabilidad tiene un efecto
educativo.

4.4. Principio de la equidad, del inters preponderante o principio de preponderancia del
mayor inters social.

Se apoya ste en la idea de la equidad, teniendo en consideracin el estado de las
fortunas de las partes involucradas. Sin embargo, para Marton, este principio slo puede
jugar un rol secundario, regulador o moderador, y en ningn caso puede ser el fundamento
de la responsabilidad.
La equidad, se agrega, slo obliga a aqul que est ligado con otro por la relacin de
causalidad que emana de haber provocado un dao.

4.5. Principio de la reparticin del dao.

Se inspira ste en la idea directriz segn la cual, para poder soportar con los
menores sacrificios posibles los daos que sobrevienen, conviene, sin tomar en cuenta el
origen del dao y las obligaciones de reparacin eventuales, adoptar la precaucin que stos
daos sean metdicamente repartidos entre los directamente interesados, lo que se logra a
travs de contratos de seguros de responsabilidad. De este modo, se garantiza a las vctimas
que efectivamente recibirn su indemnizacin. Se agrega que sin un complemento de este
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 6
tipo, ningn sistema de responsabilidad podra considerarse satisfactorio. Hoy en da, de
manera progresiva, el legislador tiende a hacerlo obligatorio.

4.6. El principio de la gefhrdung o carcter riesgoso del acto.

Esta concepcin fue fundamental en la consolidacin tcnica de la teora del riesgo
en Alemania. Se invoca, para justificar la responsabilidad objetiva, el carcter riesgoso del
acto, carcter que amenaza el ambiente con daos.
Quienes sostienen este principio, se han esforzado por extender la nocin del
carcter riesgoso de un acto, con el fin de poder someter a este principio varios actos que en
verdad, no son riesgosos. En tal direccin, Max Rmelin propone una lista de actos que
para l seran riesgosos, entre ellos: la guarda de animales domsticos, la posesin de
edificios, el empleo de personal que hace el patrn, la constitucin de una persona jurdica,
y el ejercicio de la jurisdiccin por parte del Estado, en este ltimo caso, por las
posibilidades de incurrir en errores al impartir justicia.

5.- Tendencias de la teora del riesgo.

Analizaremos primero la teora del riesgo integral, para abordar despus los otros
criterios propuestos en la doctrina.

5.1. El riesgo integral.

El estado ms primitivo de la teora del riesgo y que satisface a algunos de sus
partidarios, es la teora del riesgo integral, que niega la necesidad de culpa para la
existencia de la responsabilidad. La responsabilidad civil, para los partidarios de esta
doctrina, existe desde el instante en que concurren un dao y la relacin de causalidad entre
ste y la actividad del autor. Lo fundamental para esta teora es la existencia de una relacin
de causalidad, principio elaborado por Binding, es decir, entre el hecho del cual deriva el
dao y ste ltimo. Los tribunales, de esta forma, deben constatar la existencia de este nexo
para dar por establecida la responsabilidad, sin realizar un anlisis de la licitud o ilicitud de
la conducta del autor del dao. Lo nico que debe probar la vctima del acto ajeno para
obtener reparacin, ser el perjuicio sufrido y el vnculo de causa a efecto entre este
perjuicio y el hecho en cuestin.
As las cosas, ya no entramos a hacer el doble anlisis que se efecta en la
responsabilidad subjetiva, a saber: buscar la relacin de causalidad entre el hecho y el dao
producido y buscar la relacin de conducta o reprochabilidad entre el autor del hecho y el
dao ocasionado. Se prescinde entonces de la nocin de culpa, atenindose nicamente al
resultado de la accin daosa, de manera que el problema de la responsabilidad se traducir
en un asunto de causalidad y no de imputabilidad. Bastar por ende la sola produccin
del dao, aunque este evento no pueda ser imputado a dolo o culpa de su autor.
Sin embargo, esta tesis puramente objetiva, no ha sido acogida por todos los
autores, quienes la cuestionan como la base exclusiva de la responsabilidad objetiva. La
mayora, luego de demoler el concepto de culpa, se esfuerzan sin embargo en proponer
criterios que permitan establecer el fundamento de la responsabilidad objetiva. Los veremos
en el acpite siguiente.

De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 7
5.2. Otros criterios propuestos por la doctrina.

Dentro de las construcciones elaboradas por la doctrina, encontramos,
principalmente, el criterio del acto anormal, el del provecho y el del riesgo creado.
Adicionalmente, se distingue por algunos entre responsabilidades objetivas simples y
agravadas o complejas.

a) El criterio del acto anormal.

El filsofo alemn Durkheim propone como ideal el acto normal, es decir, aqul
que, para un tipo social dado y considerado en una fase determinada de su desarrollo, se
produce en el promedio de las sociedades de esa clase y en la fase correspondiente de su
evolucin.
El jurista francs Saleilles sostena por su parte que no se responde de las
consecuencias perjudiciales de todos los actos, sino de los riesgos excepcionales resultantes
de una actividad fuera de lo normal.
La tesis del acto anormal, fue particularmente defendida por Ripert, quien a
propsito de la responsabilidad por el ejercicio del derecho de propiedad, y en particular en
las relaciones del dueo con sus propietarios vecinos, sostena que cualquiera que no use
su propiedad en las condiciones normales de su poca y de la situacin de su inmueble
debe reparar el dao que ste causa o no tendr derecho a ninguna indemnizacin por el
que l sufra. De tal forma, es responsable aquel que ejerce su derecho o usa su libertad
natural de una manera anormal, sea en condiciones incompatibles con las exigencias
sociales precisadas por el lugar y la poca.
El problema que presente este criterio es saber qu se entiende por acto normal y
anormal. Adems, lo que hoy es anormal probablemente maana no lo ser, y viceversa. Se
sostiene, incluso, saliendo del mbito de la responsabilidad objetiva, que la comisin de un
acto anormal implica necesariamente una culpa por imprudencia.
Por ello, para la mayora de la doctrina, no es este el criterio adecuado para sustituir
la culpa, en razn de la imprecisin del concepto de acto anormal.

b) El criterio del riesgo provecho.

Es el seguido por la mayora de la doctrina. Se distingue entre los hechos daosos
que son o que no son para su autor fuente de provecho. Slo los primeros comprometen su
responsabilidad. Se aplica aqu el aforismo romano ubi emolumentum, ibi onus (donde est
el beneficio, all la carga).
Para Savatier, la responsabilidad nacida del riesgo provecho es aquella que obliga a
reparar los daos producidos, an sin culpa, por una actividad que se ejerca en el propio
inters y bajo la autoridad del que causa el dao.
En este contexto, se afirma que la sociedad entera y algunas personas en particular,
se benefician de los progresos mecnicos e industriales que marcan nuestra actual
civilizacin. Estos progresos, si bien proporcionan diversas ventajas, aumentan sin
embargo, respecto de terceros, el peligro de ocasionar daos. Todos obtenemos provecho
de los progresos tcnicos y cientficos modernos, pero lo que la teora del riesgo provecho
quiere subrayar, es que el que obtiene de una cosa mayor provecho debe soportar sus
riegos. Es justo, pues, que aquellos que particularmente gozan de tales ventajas, respondan
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 8
de los daos an prescindiendo de la culpa; los beneficios de que gozan son suficientes
como para suplir la existencia de la culpa.
Esta teora posee la ventaja de tener una consecuencia filosfica, lo que queda
demostrado cuando nos enfrentamos a la siguiente pregunta: Quin debe soportar la
prdida procedente de un hecho daoso? El slo patrimonio de la vctima o el del autor del
hecho? La respuesta no puede ser dudosa, pues es el patrimonio del autor del perjuicio el
que debe soportar la prdida sufrida por otro, pues de las dos partes en conflicto, hay una,
que es la vctima, de la cual no dependa evitar el dao, y hay otra, el autor, de la que s
dependa evitarlo, preverlo, impedirlo, aunque fuera no haciendo nada, abstenindose de
actuar si es preciso. Por otro lado, la vctima no pretenda recibir beneficio alguno de tal
actividad desplegada, porque esta no le concierne, no es su actividad. En cambio, el
autor del dao realiz la actividad, esperando obtener un beneficio de ella.
La teora del riesgo se justificara entonces, por una idea de justicia, equidad y
solidaridad. Por su actividad, el hombre puede procurarse un provecho; es justo que por
reciprocidad, repare los daos que ocasiona a los dems.
El problema que se presenta consiste en determinar qu debe entenderse por
provecho. En qu casos puede decirse que una persona obtiene provecho de su
actividad? La doctrina proporciona dos respuestas: la expresin provecho puede entenderse
en un sentido amplio o restringido.
En el sentido amplio, el provecho comprende todo inters, cualquiera que sea, tanto
moral como pecuniario. Esta concepcin es llamada por Boris Starck teora del riesgo
creado.
En el sentido ms restringido, la expresin provecho debe entenderse enfocada a la
especulacin econmica. Quien desarrolla una conducta de este tipo con el objeto de
premunirse de una fuente de riqueza, crea un riesgo para los dems.

c) El criterio del riesgo creado.

Se trata de una variante del criterio anterior, considerando la expresin provecho
en un sentido amplio. La responsabilidad se funda, sencillamente, en los riesgos que la
actividad o las cosas de cada persona crea para los dems. La responsabilidad basada en el
riego consiste en la obligacin de reparar los hechos daosos producidos por una actividad
que se ejerce en el propio inters. Y este inters no es necesariamente pecuniario. Se
enfatiza que la responsabilidad por riesgo se origina por las consecuencias daosas
acaecidas en actividades o conductas lcitas que recaen sobre quien crea riesgos o peligros.
Se destaca por ende que se trata de actos lcitos, pero que generan responsabilidad.

d) Criterio que distingue entre responsabilidades objetivas simples y complejas o
agravadas.

Propuesto por algunos autores franceses, clasifica la responsabilidad objetiva en dos
categoras:
d.1. Las responsabilidades objetivas simples o tambin llamadas responsabilidades de
simple causalidad.
Se hace en este caso abstraccin de una culpa del autor con el fin de asegurar la
reparacin del perjuicio sufrido por la vctima. La caracterstica comn de estas
responsabilidades reside en el hecho que ellas significan la violacin de un deber de
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 9
diligencia: el empleador, el jefe de familia, el poseedor de animales, el propietario de obras,
deben ejercer un cierto cuidado sobre personas, cosas o animales con el fin de evitar que
sobrevenga un perjuicio. En consecuencia, es lgico que se les imponga una
responsabilidad ms estricta de lo normal desde que existe violacin de este deber.
d.2. Las responsabilidades objetivas agravadas o llamadas responsabilidades objetivas a
razn del riesgo.
Bajo esta denominacin, se comprenden ciertas responsabilidades establecidas por
leyes especiales. Por ejemplo, la responsabilidad del propietario de un vehculo, la de las
empresas de ferrocarriles, la de las empresas de transporte martimo, areo o terrestre, la de
aquellos que explotan instalaciones elctricas o atmicas, etc.
Lo que caracteriza a estas responsabilidades, es que ellas no implican
necesariamente una violacin de un deber de diligencia; basta que una persona realice un
cierto estado de cosas para que la ley le imponga la obligacin de reparar. Han sido
introducidas por el riesgo particular que significa el desarrollo de ciertas actividades o la
explotacin de ciertas empresas.
Este riesgo aumentado, depende de la frecuencia y de la gravedad de los perjuicios
que estas actividades pueden causar a terceros. Aunque sean peligrosas, stas son juzgadas
tiles; se les tolera e incluso fomenta, pero se les impone como contrapartida a quienes las
realizan una responsabilidad agravada.

e) Criterio del carcter subsidiario de la teora del riesgo.

Intenta conciliar la nocin subjetiva de culpa y la objetiva de riesgo. Postula que, en
principio, la reparacin del dao debe ser demandada a quien acta culpablemente. Pero,
hay casos en que la culpa no puede ser demostrada y en que la equidad exige de todos
modos una reparacin. En este evento, corresponde aplicar, a ttulo subsidiario solamente,
la nocin de riesgo. Este concepto se coloca entonces junto al de la culpa para la obtencin
de un equilibrio ms satisfactorio entre los intereses en juego. La idea de culpa se completa,
se tonifica con la concepcin de la teora del riesgo, que es ms moderna y satisface de
mejor forma a la vctima.
Conforme a lo expuesto, no debe creerse que el fundamento de la responsabilidad
civil sea nico, ni tampoco puede atribuirse un rol exclusivo al riesgo, como fundamento de
la responsabilidad civil. En definitiva, hay que admitir la necesidad de la culpa, pero slo
en ciertas esferas. La responsabilidad civil responde a un valor humano, ms que a una
causalidad fsica, pues debe establecer entre los hombres el orden y el equilibrio. Y es la
responsabilidad fundada en la culpa la que tiene esta virtud esencial de poner lmites a la
libertad del hombre, previendo que si tal libertad se usa mal, negligente o imprudentemente,
se corre el peligro de sufrir una sancin. Por el contrario, la responsabilidad fundada sobre
el riesgo descansa exclusivamente en un equilibrio material, conforme a una idea de
equidad impersonal. Por ello, sustituir sistemticamente la responsabilidad por culpa por
aquella fundada en el riesgo sin respetar la primera, sera equivalente, como dice Savatier,
al triunfo de la materia sobre el espritu. As las cosas, el riesgo creado viene a ser un
sistema residual en la responsabilidad civil, que se aplica en algunos mbitos ya
circunscritos por la ley, pero de ninguna manera desplaza a la culpa como apoyo bsico
de todo el sistema.
En torno a las ideas anteriores, algunos sostienen que la fuente de la responsabilidad
civil por el riego slo puede ser la ley, y en consecuencia, en todas aquellas materias no
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 10
contempladas por ninguna ley que aplique este tipo de responsabilidad, se aplicar el
derecho comn, basado en la culpa. La ley dispone aplicar la responsabilidad por riesgo en
determinadas materias, impulsada por consideraciones de equidad ligadas a la evolucin de
la situacin econmica, social y tecnolgica.
Esta primaca de la responsabilidad fundada en la teora clsica, determina que en
todos aquellos casos en que el dao se debe a la culpa de un sujeto, el peso de tal dao debe
recaer en tal individuo culpable y no en aquellos que hubieren asumido el riesgo, en el caso
que fueren otras personas.

6.- Crticas a la teora del riesgo.

Sintetizamos a continuacin las principales crticas formuladas a la teora del riesgo.

6.1. La teora del riesgo suprime el elemento moral de la responsabilidad civil.

Dicho elemento moral constituye a su vez el fundamento de la responsabilidad civil
y determina su extensin. Es el que crea en el hombre la conciencia de su deber de reparar
los daos causados a otro por el dolo o la culpa del primero, aunque no de aquellos que
causa sin haberlos podido evitar o prever o en general de aquellos de provienen de un hecho
lcito.
Al suprimir este elemento moral, recurriendo slo al principio de la causalidad para
la aplicacin de esta responsabilidad civil, la teora del riesgo introduce en este campo un
criterio materialista y hace revivir el concepto primitivo de la responsabilidad; aquel en que
se consideraba slo el dao sufrido por la vctima, sin tomar en cuenta para nada la
conducta del autor.
Para Planiol, la teora del riesgo objetivo, lejos de ser un progreso, constituye un
retroceso histrico que nos lleva a los tiempos brbaros, anteriores a la Ley Aquilia, en que
se atenda a la materialidad de los hechos.

6.2. No es efectivo que el problema de la responsabilidad se simplifique por el hecho de
suprimir la culpa y de reducir aqul a una mera cuestin de causalidad.

Ordinariamente, un dao es generado por varias causas y no es posible establecer la
determinante. En tales casos, no habra medio de atribuirlo a su autor, sin cometer una
injusticia, a menos que se acepte recurrir a un sistema arbitrario que puede estar reido con
la realidad y la equidad.
Por lo dems, el principio de causalidad slo tiene la apariencia de una regla
cientfica, siendo mediano su valor prctico. Aplicar en materia jurdica una ley fsica es
imposible sin tropezar con dificultades casi invencibles.

6.3. La teora del riesgo paraliza la iniciativa y el espritu de empresa.

Sabiendo el hombre de que debe responder de todo dao, aunque provenga de un
hecho lcito e irreprochable, se abstendr de obrar, o, en todo caso, lo har con menor
intensidad. Se castigara as al que actu, al que ejercit una actividad que seguramente es
til para la sociedad, y se protegera a quien ha permanecido en la ms completa pasividad.
El individuo que para actuar requiere necesariamente una cierta libertad y seguridad acerca
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 11
de que si se conduce bien no ser requerido, dudar en desarrollar una nueva actividad, de
saber que, pese a toda su prudencia, tendr que cargar sobre s la responsabilidad de todos
los daos que puedan resultar de tal actividad.
Esta teora lleva al Derecho a regir simplemente relaciones entre patrimonios,
eliminando a la persona y a su voluntad, lo que contraviene el fin ltimo de la norma
jurdica, cual es regular las relaciones entre las personas.
Los crticos de la teora del riesgo llegan incluso a preguntarse si el comerciante o
industrial que instala una nueva empresa debe indemnizar el dao que le causa a sus
competidores. Sealan que a esto habra que llevar la aplicacin sin lmite de la teora del
riesgo, planteamiento que en verdad resulta exagerado.
Los partidarios de la teora del riesgo contestan afirmando que esta crtica es
artificial y que se contradice por los hechos, especialmente en Francia, ya que tanto su
Cdigo Civil, su legislacin especial y su jurisprudencia introdujeron numerosos casos de
responsabilidad objetiva, sin que ello afectara la iniciativa econmica de los individuos. En
tal contexto, la iniciativa del individuo debe mantenerse libre en una sociedad, pero en el
bien entendido que ser el iniciador de una actividad el que asumir el costo y el riesgo y
no las vctimas designadas por el azar.

6.4. La teora del riesgo, lejos de extender el mbito de la responsabilidad y de contribuir a
desarrollar el espritu de solidaridad, tiende a hacerlo desaparecer.

Los hombres, sabiendo que todo hecho perjudicial que ejecuten les impone
responsabilidad, procurarn descargarse de ella asegurndose contra los riesgos de sus
actos. Sintindose entonces prcticamente irresponsables, ya que el asegurador se encargar
de reparar el dao causado, obrarn con menos prudencia, con lo cual aumentarn los
accidentes y se ir creando una peligrosa irresponsabilidad.
Incluso, an cuando el autor no contratare seguro alguno, es peligrosa esta teora ya
que fomenta la existencia de nuevas vctimas, porque si siempre se responder del dao que
pueda llegar a ocasionarse, el agente no tendr inters alguno en evitar el acaecimiento de
nuevos accidentes.

6.5. La teora del riesgo no es justa ni equitativa, como pretenden sus partidarios.

No es efectivo que todo el provecho o beneficio de una empresa o actividad
pertenezca ntegramente a su dueo o autor: parte de l va a la colectividad, ya en forma de
impuestos o lisa y llanamente porque se trata de un servicio pblico de que todos se
benefician, y las ms de las veces, parte va tambin a la vctima, como en el caso de los
trabajadores, que reciben una remuneracin del empresario o dueo de la faena en que se
accidentan. No hay tampoco justicia en responsabilizar a quien nada ilcito o incorrecto ha
hecho, por la sola circunstancia de que el azar quiso que interviniera en la realizacin del
dao. Si al autor de ste nada puede reprochrsele, si su conducta ha sido tan correcta como
la de la vctima, por qu alterar los designios del destino y obligarlo a que los soporte? Si
la equidad aconseja que quien recibi el provecho soporte los riesgos, tambin aconseja que
quien obr en forma irreprochable no debe ser molestado.

6.6. La teora del riesgo puede afectar la productividad industrial.

De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 12
La doctrina alemana, principalmente, critic toda agravacin del sistema de
responsabilidad, comprendida la responsabilidad objetiva, puesto que sta puede amenazar
la prosperidad de la produccin de la industria nacional, frente a otros pases que no
contemplan tales agravaciones.
Respondiendo a esta crtica, Marton seala que si el Estado quiere hacer sacrificios
con el objeto de lograr el desarrollo industrial del pas, debe hacerlo a costa del conjunto de
la sociedad y no en detrimento de las vctimas elegidas por la fortuna.

6.7. En razn de la cuestin de la atribucin del dao.

Los partidarios de la teora del riesgo han defendido su posicin en nombre de la
justicia, sobre la idea de elegir entre el autor del dao y la vctima. Sostienen que cuando se
produce un dao, el problema se reduce a regular la atribucin de ste; no admitir el
derecho a reparacin constituira un duro golpe a la vctima.
Pero ante lo expuesto, se pregunta Ripert por qu la vctima en vez del autor? En
realidad, dice Ripert, la eleccin ya la hizo el destino y opt por la vctima. En
consecuencia, admitir el derecho de reparacin de la vctima no es ms que modificar la
atribucin natural del dao. Sera necesario encontrar una razn para la atribucin del dao
al autor.
Los partidarios de la teora del riesgo, responden que las razones para elegir al autor
como responsable del dao son ms que suficientes, especialmente a la luz de la nocin del
riesgo provecho.

6.8. Crtica a la idea de solidaridad social.

Quienes combaten la teora del riesgo, afirman, con cierto darwinismo social, que en
la vida nadie puede jactarse de no atropellar a las personas, y menos de no daarlas. Toda
superioridad, sea material o moral o intelectual, que uno pueda tener respecto de otro, es
adquirida a expensas de alguien. Son la vida y la naturaleza las que nos demuestran el
espectculo de la lucha incesante entre las personas.
Por lo dems, deca Ripert, si se impusiera por una ley de solidaridad social las
consecuencias daosas del acto al autor del mismo, lgicamente habra que admitir que el
hombre que debe soportar los daos ocasionados por sus actos, puede tambin recuperar los
beneficios creados a otros por su actividad. El que asume los riesgos debe tener tambin los
provechos.

6.9. Concepcin econmica de la responsabilidad.

Cabe considerar que aparte de los accidentes de las personas, el dao se traduce en
un atentado al patrimonio. Se habla corrientemente de la creacin de un riego, pero
fcilmente se olvida que el riesgo sufrido supone necesariamente la posesin de bienes. Es
la vctima la que asume los riesgos por su actividad o por la posesin de los bienes.

7.- Ventajas de la teora del riesgo.

7.1. Aminora el peso de la prueba para la vctima.

De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 13
La responsabilidad objetiva es extraa a toda idea de dolo o de culpa y deriva
exclusivamente de la existencia del dao. Lo que en la prctica significa que a la vctima le
bastar probar el dao y el hecho que lo gener; no necesita probar la culpa o dolo de su
autor. Ser ste quien deber acreditar una circunstancia eximente de responsabilidad, si
quiere relevarse de la que pesa sobre l (y siempre y cuando sea posible tal alegacin de
exencin). Esta circunstancia no podr ser, por cierto, el hecho de haber empleado la debida
diligencia o cuidado, toda vez que el fundamento de su responsabilidad no es la culpa.
Deber probar, entonces, por ejemplo, que no existe relacin causal entre sus hechos y el
dao ocasionado.

7.2. Plena separacin de la responsabilidad penal y civil.

A juicio de sus autores, esta teora realiza plenamente la separacin entre la
responsabilidad penal y la civil: al prescindir de la conducta del agente, elimina de esta
ltima responsabilidad toda idea de pena o castigo, para postular, en cambio, que la
reparacin no es sino el medio de restablecer el equilibrio econmico destruido por el
hecho que causa dao.

7.3. Es de ms fcil aplicacin que la responsabilidad subjetiva.

La culpa, aparte de ser una nocin vaga y a veces difcil de establecer, obliga al juez
a un examen de la conducta del sujeto. En la responsabilidad objetiva, este examen es
innecesario: como la responsabilidad se reduce a un problema de causalidad, bastar
establecer el dao y el hecho que lo produjo.

7.4. Es ms justa y equitativa.

En la generalidad de los casos, la causa del dao es annima, o desconocida, lo que
imposibilita a la vctima para acreditarla; en el sistema de la teora clsica, esta
imposibilidad le significa quedar privada de toda reparacin. Esto no debe ocurrir. La
incidencia de los daos, dice Josserand, no puede dejarse entregada al destino o al azar,
tanto ms cuanto que entre la vctima y el autor del dao merece mayor proteccin la
primera, porque de ordinario es la de menos recursos y porque nada ha hecho para causar
aqul. Cuando entre dos personas se produce un dao, una, la vctima, no tena medios de
evitarlo; la otra, o sea, su autor, poda impedirlo, a lo menos abstenindose de obrar. Por
qu entonces responsabilizar a aqulla, que no otra cosa significa obligarla a soportar el
dao?
Ms an, entre esas dos personas, una, la vctima, no haba de obtener, por lo
general, beneficio alguno del hecho o de la actividad que origin el dao. Su autor, por el
contrario, esperaba obtenerlo; es justo que por reciprocidad repare ese dao. Quien para
realizar un beneficio o para procurarse un agrado o satisfaccin crea un riesgo, quien con su
hecho o actividad introduce en la sociedad un elemento nocivo o peligroso, quien pone en
movimiento fuerzas susceptibles de irrogar un perjuicio, debe sufrir las consecuencias de
estos actos, as como aprovecha de los beneficios, del agrado o de la satisfaccin que
proporcionan.

7.5. Es ms solidaria.
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 14

La teora del riesgo refrenara en parte el individualismo egosta, que slo busca su
conveniencia y que acta sin preocuparse del inters ajeno, pues obliga a los hombres a una
mayor prudencia y cuidado, como quiera que su responsabilidad quedar comprometida por
el solo hecho de causar un dao. Contribuira de este modo a desarrollar el espritu de
solidaridad.

8.- Opiniones formuladas por autores nacionales, acerca de la teora del riesgo.

8.1. Opinin de Arturo Alessandri Rodrguez.

Afirma Alessandri que, no obstante las crticas formuladas a la teora, esta no puede
rechazarse a priori. Desde luego, favorece a las vctimas, pues las releva de la necesidad de
probar la culpa o dolo del autor del dao. Contribuye as a que la responsabilidad sea ms
efectiva. Hay en ello manifiesta conveniencia: los accidentes aumentan de da en da y
vivimos una poca en que todos reclaman una mayor justicia social. Contribuye tambin a
la disminucin de aqullos; sabindose que todo hecho que irrogue dao a otro da origen a
responsabilidad, se actuar con ms prudencia.
La responsabilidad a base de riesgo tiene pues, evidentes ventajas de orden prctico.
Esto basta para que la aceptemos, dice Alessandri, cualesquiera que puedan ser las crticas
de orden doctrinario que se le dirijan. Va ms lejos Alessandri, aseverando que el Derecho
tiene por objeto satisfacer necesidades humanas y si hay una regla jurdica que realiza
mejor que otra esa finalidad, debe adoptrsela, aunque se la tache de antijurdica. Lo
jurdico no es lo que mejor se conforme con los principios consagrados por la ciencia del
Derecho; lo verdaderamente jurdico es lo que mejor realiza la justicia entre los hombres.
La responsabilidad objetiva, mal que pese a sus detractores, tiende a esta realizacin
permitiendo que un mayor nmero de vctimas obtenga la debida reparacin por los daos
que han recibido.
La teora del riesgo tiene tambin un gran fondo de justicia: si el hombre con su
actividad puede obtener un provecho o beneficio, justo es que repare los daos que as
cause.
Sin embargo, Alessandri no cree que la responsabilidad subjetiva deba ser
desplazada totalmente. Es conveniente conservarla como principio general de
responsabilidad, porque a diferencia de la responsabilidad objetiva, descansa en un valor
humano, cual es la conducta del agente, y para una sociedad, como la nuestra, que atribuye
la debida importancia a los valores espirituales, sta es una razn digna de considerarse.
Tiene adems la gran virtud, como dice Savatier, de mantener en el hombre la conciencia
de que su deber primordial es obrar correctamente. Presta, por ltimo, tiles servicios,
sobre todo en materia de abusos de derechos, cuyo ejercicio ilcito se determina, en parte
principal, por la intencin de su titular.
Siguiendo a Josserand, concluye que bien pueden combinarse ambas concepciones
de la responsabilidad, para lograr el equilibrio entre los intereses y los derechos. Lo
razonable es dar su parte a cada una en forma de obtener que todo dao sea debidamente
reparado.
Se podra, por ejemplo, consagrar como regla general la responsabilidad subjetiva, y
si hubiere dudas acerca del dao, se repartira por mitades entre su autor y la vctima. La
responsabilidad objetiva se aplicara principalmente tratndose de daos provenientes del
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 15
hecho de las cosas, y, a fin de inducir a la vctima a ser prudente, se la obligara a soportar
una parte de los mismos.

8.2. Opinin de Pablo Rodrguez Grez.

Destaca este autor que la teora del riesgo creado surge como consecuencia de dos
hechos:
Por un lado, la necesidad de aliviar a las vctimas del peso de la prueba; y
Por el otro, el aumento explosivo de los peligros que enfrenta el hombre en la
sociedad moderna.

Sostiene Rodrguez Grez que la teora del riesgo se funda en la creacin de una
situacin de peligro que aproxima a la persona a una consecuencia daosa.

Sin embargo, reconoce que la llamada responsabilidad objetiva o responsabilidad
sin culpa, debe hallarse expresamente contemplada en la ley para que sea operante.
Mientras esto no ocurra, carece de toda trascendencia prctica. La responsabilidad objetiva
es excepcional, y por ello debe ser expresamente establecida por la ley, en supuestos
especficos debidamente justificados en razones de justicia y equidad. No cabe aqu la
aplicacin analgica; si no existe un factor objetivo expresamente admitido por la ley, la
responsabilidad es subjetiva si hay culpa, o no existe deber de responder, y el dao deber
soportarlo la vctima. Por ende, la regla general seguir siendo la responsabilidad subjetiva
(con culpa), que slo se alterar ante una norma expresa que permita prescindir de ella.

Con todo, advierte Rodrguez Grez, la culpa puede jugar un papel importante para
los efectos de resolver sobre la reparacin de los daos ordenada directa y objetivamente
por la ley. En efecto, el presunto responsable siempre quedar en situacin de probar que
los daos que se reclaman han sobrevenido por culpa de la vctima o de un tercero, razn
por la cual es correcto afirmar que la culpa, en este caso, no sirve para atribuir
responsabilidad, sino para eximirse de ella.

Destaca Rodrguez Grez que la teora del riesgo plantea dos cuestiones:
1 La primera dice relacin con el alcance y sentido del riesgo;
2 La segunda, con la clasificacin de los riesgos.

1 En cuanto al alcance y sentido del riesgo, subraya Rodrguez Grez que el riesgo consiste
en la creacin de una situacin de peligro en cuanto de ella puede derivarse racionalmente
un perjuicio. Situacin que puede derivar de la naturaleza o del hombre. Si deriva de la
naturaleza, el riesgo no ser un elemento que sirva para establecer responsabilidad, salvo
que la alteracin de la naturaleza haya sido provocada por el hombre. Por lo tanto, el riesgo
que interesa es aqul provocado por el acto humano y que importa una alteracin de la
situacin que hasta entonces prevaleca. Ahora bien, se pregunta Rodrguez Grez si acaso
no hay en la creacin del riesgo un principio de culpa? Dicho de otra forma, si bien es
cierto que la creacin del riesgo no es causalmente la razn del perjuicio, est
estrechamente encadenado a l y aparece en la cadena causal que conduce a ese resultado.
El problema consiste, entonces, en que debemos retroceder en la cadena de causa-efecto, de
suerte que el riesgo ser, si no la causa inmediata y directa, al menos una concausa ms
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 16
remota. La sancin sobreviene, entonces, no por el hecho que causa el dao, sino por la
creacin del escenario en que ello ocurre y que lo hace posible. Se podra decir, entonces,
que esta teora importa la imposicin de responsabilidad por un dao indirecto. De ah que
Rodrguez Grez no vea una diferencia conceptual absoluta entre la responsabilidad
subjetiva (fundada en el dolo o la culpa) y la responsabilidad objetiva (fundada en la
creacin del riesgo). En un caso se sanciona al que causa el dao por un hecho doloso o
culposo; en el otro se sanciona al que causa el dao por la creacin de un escenario de
peligro que lo hace posible y lo justifica.

2 En cuanto a la clasificacin del riesgo, resulta evidente que no todos los riesgos creados
tienen la misma naturaleza ni permiten anticipar, con el mismo grado de certeza, un dao
probable. Un primer distingo cabe formular entre un riesgo anormal (esto es, evidente,
manifiesto) en oposicin a un riesgo normal (relativo, encubierto). Cundo el riesgo es
manifiesto?: cuando razonable y previsiblemente, empleando los estndares ordinarios de
cultura, el riesgo conduce naturalmente al dao. A la inversa, el riesgo ser normal, cuando
razonable y previsiblemente, empleando los mismos estndares culturales, no se facilita la
consumacin de un dao. As, por ejemplo, un empresario de entretenimientos mecnicos
crea un riesgo normal en la medida que sus maquinarias cumplan con las exigencias de
mantencin y control debidas; pero un empresario de turismo aventura crea un riesgo
anormal, puesto que el peligro inminente que representa la actividad es el atractivo que
motiva su contratacin. De esta manera, ambos no pueden responder de la misma forma.
Surgen aqu diversas situaciones:
La creacin de un riesgo anormal, hace pensar, necesariamente, en una especie de
culpa moderna. El solo hecho de generar actividades que aproximan
razonablemente a la produccin de un dao, representa un acto antisocial, que
podra perfectamente equipararse a la culpa. La atribucin de responsabilidad en
este caso, derivara exclusivamente de la creacin del riesgo. De esta forma, se
extiende la responsabilidad sobre la base de descubrir una cadena causal a partir de
la creacin del riesgo que culminara con la produccin del dao. Dicho de otra
manera, la creacin del riesgo no es un antecedente inmediato del perjuicio que se
reclama, sino lo que hace posible que una determinada actividad daosa pueda
desencadenarse, lo mismo que en otro escenario no podra ocurrir.
Reconociendo que no todos los riesgos creados son iguales, ellos deben ser
clasificados en riesgos normales y anormales. Los normales, no inciden en la
responsabilidad, pero tienen otras consecuencias jurdicas (una actividad
normalmente riesgosa, como la de trabajadores en altura, policas, etc., es
compensada por medio de subsidios econmicos y seguros destinados a garantizar
el pago de probables indemnizaciones). Los riesgos anormales s que inciden
directamente en la responsabilidad. Estos ltimos pueden subclasificarse en tres
categoras: 1 riesgo cosa y riesgo actividad; 2 riesgo til y riesgo intil; y 3
riesgo lucrativo y riesgo no lucrativo. Someramente, destacaremos sus caracteres:
1 Riesgo cosa: corresponde al peligro que representa la sola existencia de una
especie. Sobre la base de este riego, propio de la era industrial, se fund la
responsabilidad objetiva. La mquina, sin duda, introdujo un peligro para los
trabajadores que deban manipularla. Riesgo actividad: corresponde a los peligros
que nacen de la empresa moderna. Es indudable que en la era tecnolgica los
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 17
riesgos ambientales, biotecnolgicos, nucleares, etc., corresponden al desarrollo de
una actividad peligrosa de la cual debe responder quien la genera.
2 Riesgo til: es propio de actividades productivas que redundan en beneficio de
toda la comunidad; por lo mismo, junto al peligro, determinan la existencia de
beneficios colectivos. Toda empresa productiva riesgosa introduce un peligro del
cual salen beneficiados todos los habitantes de la nacin. El riesgo intil slo
representa un beneficio patrimonial para el que lo crea, como sucede, por ejemplo,
con el empresario de turismo aventura, que no ofrece a la comunidad un producto
que redunde en beneficio colectivo.
3 Riesgo lucrativo: importa un provecho econmico para su autor, como ocurre con
el empresario de actividades peligrosas. El riesgo no lucrativo no representa un
provecho econmico para su creador. Tal suceder con aqul que organiza una
actividad deportiva peligrosa, pero sin otro estmulo que su aficin por ella.

Ahora bien, afirma Rodrguez Grez, para determinar la responsabilidad por riesgos,
partiendo del supuesto de que no todos ellos revisten la misma importancia y entidad,
podemos concluir que el riesgo que atribuye mayor responsabilidad es aqul anormal, de
actividad intil y lucrativo, y que ste importa la creacin de un peligro que altera las
condiciones naturales en que se despliega la conducta humana (anormal), corresponde a
una actividad o conducta humana (de actividad), es productivamente innecesario (intil) y
quien lo genera obtiene un provecho econmico (lucrativo).

Rodrguez Grez plantea en definitiva una teora propia, que formula bajo el epgrafe
El riesgo como nueva visin de la culpa. Postula que es posible presentar el riesgo
creado como una nueva categora complementaria de la culpa, uniendo ambos conceptos.
Ello, porque quien crea un riesgo, si bien no causa directamente un dao, junto a la
actividad del otro, puede desencadenar una consecuencia nociva. Dicho de otra forma: la
conducta del primero, crea un riesgo, un escenario propicio, para que la conducta del
segundo, cause un dao, que no se habra ocasionado en un escenario distinto. O sea, que
no se habra producido, de no haber actuado el primero. El dao, entonces, es el resultado
combinado de dos conductas: la de un primer sujeto, que crea un riesgo; y la de un segundo
sujeto, cuya accin es complementaria a la accin del primero, y que se potencia en funcin
del riesgo creado precisamente por el primero. Para aclarar las cosas, plantea el siguiente
ejemplo: si una persona, a sabiendas de que un demente vive en un inmueble, deja sobre
una mesa un arma cargada, evidentemente crea un riesgo o situacin de peligro, que
previsiblemente puede causar una tragedia. Si aplicramos las normas del Cdigo Civil
acerca de la responsabilidad extracontractual, el primer sujeto no sera responsable, ya que
no era la persona que tena bajo su cuidado al demente. Sin embargo, es posible imputarle
participacin culposa en la ejecucin del acto daoso? En principio, hay dos razones para
responder negativamente:
1 Porque el hecho culposo (dejar el arma cargada al alcance del demente) no es la causa
inmediata del dao, sino la causa remota del mismo; y
2 No es el arma cargada la que provoca el dao, sino su manipulacin por quien la dispara.
O sea, no hay una relacin de causalidad directa e inmediata, ni el hecho mismo es
idneo para producir el mal.
Cmo resolver entonces la situacin? Entendiendo el riesgo como una nueva
categora de culpa. Para ello, Rodrguez Grez seala que hay que retroceder en la cadena
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 18
causal, uniendo la accin que directamente causa el dao con la accin complementaria que
da a aqulla la idoneidad suficiente para producirlo. En otras palabras, es necesario fusionar
dos actos, provenientes de personas diversas, que, en conjunto, son presupuestos necesarios
e ineludibles del dao. De esta manera, se extiende la responsabilidad, comprometiendo a
todos quienes hayan contribuido al perjuicio con actos inexpertos, negligentes o
imprudentes. As, se cumple la aspiracin esencial del moderno derecho de daos, cual es,
ampliar la responsabilidad, envolviendo en ella a todos los que, de una u otra manera,
cooperan a la generacin del dao.
Se pregunta despus Rodrguez Grez si es posible, en el marco de nuestra
legislacin, extender la responsabilidad al creador de un riesgo cierto que se concreta en un
dao efectivo. Estima que es posible, atendiendo a las siguientes razones:
1 Quien acta imprudente o negligentemente, sin causar dao de manera directa, pero
creando una situacin de riesgo indisolublemente asociada al dao, integra la trama
constitutiva del cuasidelito. El hecho a que alude el artculo 2284 del Cdigo Civil, puede
estar integrado por diversas conductas, que slo fundidas pueden ser la causa del dao
constitutivo del ilcito. Nada impide, entonces, que un cuasidelito civil pueda estar
constituido por una sucesin de conductas si todas y cada una de ellas son el presupuesto
necesario, racionalmente ineludible e inmediato, del dao que genera la responsabilidad.
2 El artculo 2329 del Cdigo Civil, dispone que todo dao que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por sta. Como puede advertirse, la
ley no ha aludido a una relacin causal rgida que provenga de una sola conducta. El
propsito de la norma parece apuntar al hecho de que entre la conducta y el dao exista una
relacin de causa a efecto razonablemente plausible. El juicio de reproche no tiene por qu
estar limitado a una persona cuando el dao habra sido imposible sin la creacin del riesgo
que lo potencia, haciendo factible la consumacin del dao. Es incuestionable que el dao
causado por un orate al disparar un arma cargada, que se deja inadvertida o
descuidadamente a su disposicin por otra persona, es fruto de una actividad
complementaria, ligada causalmente a aquella que desencadena el perjuicio.
3 Si entre la actividad de dos personas se observa una complementacin de tal naturaleza
que el resultado no puede explicarse racionalmente sino integrando ambas conductas,
parece evidente que para los efectos de sus consecuencias jurdicas deben ellas ser
consideradas como un todo.
4 La divisibilidad o indivisibilidad de los actos que contribuyen a la ocurrencia del dao
depender de la posibilidad racional de prever el resultado, conforme los estndares de
cuidado y prudencia que configuran la culpa. Nadie podra negar que dejar un arma cargada
a disposicin de un demente es una clara manifestacin de descuido y la creacin de un
riesgo, que, en este caso, absorbe la conducta del autor inmediato del dao (quien, incluso,
est exento de responsabilidad).
5 Si la ley hace responsable de la cada de una cosa a todas las personas que habitan la
parte superior de un edificio, cuando no puede establecerse con precisin quin es el
responsable (artculo 2328 del Cdigo Civil), con mayor razn, ha de sostenerse la
responsabilidad de quien dej el arma al alcance del demente y en condiciones de disparar.
Ntese que en el caso del artculo 2328, puede resultar responsable una persona que ni
siquiera ha creado un riesgo, a diferencia de aqul que efectivamente hace pender de su
piso macetas u objetos susceptibles de caer al vaco.
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 19
6 Si entendemos que el acto daoso es uno, pero integrado por dos o ms conductas
diversas, debemos entender, paralelamente, que aquello que une dichas conductas es una
relacin causal fundada en la culpa, como factor de atribucin.

La tesis fundada en los argumentos reseados, dice Rodrguez Grez, nos obliga a
precisar cundo dos hechos son complementarios desde el punto de vista del perjuicio que
se causa culpablemente. Para que opere la integracin de dos o ms conductas, proyectando
la responsabilidad hacia los autores de todas ellas, es necesario que se renan los siguientes
presupuestos:
1 Concurrencia de dos o ms conductas, no concertadas y sin atender a la imputabilidad de
quienes intervienen.
2 Dolo o culpa de parte de quienes concurren con su conducta a la produccin del dao.
3 Existencia de un dao que razonablemente no se habra producido sin la intervencin de
las personas indicadas y de la manera que se seala (dolosa o culpablemente).
4 Unidad subjetiva de la accin daosa, en la cual se integra la creacin del riesgo y el
hecho que desencadena el perjuicio reparable. Esta unidad subjetiva se gesta como
consecuencia de la naturaleza culposa de la actividad de quien crea la situacin de peligro,
ligada a la utilizacin o aprovechamiento de la misma por parte del autor del efecto nocivo.

De la forma indicada, resulta evidente que es posible unir dos hechos, extendiendo
la responsabilidad a quienes aportan las condiciones que se requieren para la consumacin
del dao. Si se acepta lo planteado dice Rodrguez Grez-, el riesgo creado, en la medida
que su autor es capaz de prever el resultado o puede razonablemente hacerlo, conformara
una nueva categora de la culpa, ampliando el campo de la responsabilidad civil.

Finalmente, seala Rodrguez Grez los casos de responsabilidad objetiva, fundada
en el riesgo creado, en el Cdigo Civil chileno. Tres casos menciona:
1 El caso del artculo 2316, inciso 2 del Cdigo Civil: El que recibe provecho del dolo
ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el
provecho.
Es indudable que esta regla consagra un caso de responsabilidad objetiva, puesto
que la responsabilidad se impone por el solo hecho de recibir un beneficio o provecho del
dolo ajeno, sin atender a la situacin subjetiva del obligado. La ley slo exige, para
delimitar la responsabilidad, que el obligado no sea cmplice en el dolo ajeno, esto es, no
concurra en l la intencin de obtener indebidamente el provecho que lo obliga a reparar.
El artculo 2316, inciso 2, debe relacionarse con el artculo 1458, inciso 2. Las
reglas son idnticas. En ambas, hay responsabilidad objetiva.
El fundamento de estas normas se halla en la reparacin del enriquecimiento injusto.
El Derecho no podra admitir que alguien incremente su patrimonio como consecuencia de
un perjuicio correlativo de la vctima del dolo.
Ahora bien, qu ocurre si el provecho obtenido por el tercero proviene de un
cuasidelito civil? Por ejemplo, cuando una persona, por negligencia o imprudencia, obtiene
un beneficio que no le corresponde, como si un comerciante, por error imputable a l, cobra
una comisin que no se ha pactado y la comparte con uno de sus socios. En este caso, no
cabe recurrir al artculo 2316, inciso 2, pues no hay dolo sino culpa. El que percibi la
comisin puede ser perseguido por la perpetracin de un cuasidelito civil o por pago de lo
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 20
no debido; y el que obtuvo provecho de l, quedara liberado de toda responsabilidad, si la
cosa no es reivindicable (artculo 2303 del Cdigo Civil).
Concluye Rodrguez Grez que en el caso del artculo 2316, inciso 2, se consagra
un caso de responsabilidad objetiva pero que no est fundado en la teora del riesgo, sino
en la reparacin del enriquecimiento injusto.
2 El caso del artculo 2328 del Cdigo Civil.
Se trata del dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio, recayendo la obligacin de reparar sobre todos los que habitan la misma parte del
edificio, a menos que se pueda establecer que el dao es imputable a culpa o dolo de alguna
persona exclusivamente, en cuyo caso slo ser responsable esta persona. Cuando no es
posible probarlo, se genera un caso de responsabilidad objetiva subsidiaria: obligacin
de reparar un dao sin atender ni a la causa fsica que lo provoca ni al elemento subjetivo
(dolo o culpa) de la responsabilidad.
En este caso, el legislador privilegia la situacin de la vctima, que de otra manera
se habra visto privada de toda reparacin posible.
Esta responsabilidad objetiva, muy excepcionalmente, no exige ni siquiera una
vinculacin material con el dao. Basta que la cosa haya cado o haya sido arrojada de una
parte del edificio para que la responsabilidad afecte a todos quienes moran o residen en l.
Se podra decir que el riesgo es inherente a los edificios en altura.
La responsabilidad no tiene otro fundamento que el inters social y el amparo a
quienes sufren el dao. Por lo mismo, no se aceptar probar por alguno de los moradores
que el adopt medidas de seguridad de tal naturaleza que excluan absolutamente la
posibilidad de ser autor del dao. Es este un caso tpico de responsabilidad objetiva.
3 El caso del artculo 2327 del Cdigo Civil: El dao causado por un animal fiero, de
que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable
al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo.
En esta hiptesis, es la mantencin de un animal fiero, creando una situacin de
riesgo de la que no se obtiene beneficio alguno.
Pero si el animal fiero reporta beneficio, la responsabilidad se transformar en
subjetiva, y slo se responder si el dao causado por el animal tiene como antecedente la
culpa del tenedor.
De tal forma, dndose los supuestos del artculo 2327 (que se trate de un animal
fiero y que no est destinado a la guarda o servicio de un predio), la responsabilidad ser
objetiva.
Cabe advertir que esta clase excepcional de responsabilidad, slo pesa sobre quien
tiene en su poder al animal fiero, y no necesariamente sobre su dueo o poseedor.

9.- Leyes que consagran la responsabilidad objetiva en el derecho chileno.

Las principales normas que consagran en nuestro Derecho frmulas de
responsabilidad objetiva, son las siguientes:
a) Ley nmero 18.302 de 1984, sobre seguridad nuclear.
b) Decreto Ley nmero 2.222 de 1978 (Ley de Navegacin) y Decreto Ley nmero 1.808
de 1977, que aprueba como Ley de la Repblica el Convenio Internacional sobre
Responsabilidad Civil por daos causados por la Contaminacin de las Aguas por
Hidrocarburos.
c) Ley nmero 18.196, Cdigo Aeronutico.
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 21
d) Ley nmero 18.290, Ley del Trnsito.
e) Artculo 19, nmero 7, letra i) de la Constitucin Poltica de la Repblica, que consagra
la responsabilidad del Estado por el error judicial.
f) Ley nmero 16.744 de 1968, que establece el Seguro Obligatorio sobre los Accidentes
del Trabajo y las Enfermedades Profesionales.
g) Artculo 25, letra g) del Cdigo de Minera.

Analizaremos los principales aspectos de algunas de las normas citadas.

a) Ley nmero 18.302 de 1984, sobre seguridad nuclear.

a.1. Fuente legal: artculos 49 a 66 de la Ley 18.302. En esta materia, nuestro legislador ha
seguido casi literalmente las disposiciones de la Convencin de Viena sobre
responsabilidad civil por daos derivados de un accidente nuclear, de 1963.

a.2. Fundamento de la responsabilidad: se trata de una responsabilidad objetiva limitada,
conforme lo dispone el artculo 49. Su calidad de objetiva, adems de razones doctrinarias,
se debe a una cuestin prctica, que consiste en la dificultad de probar la culpa habida
consideracin de la complejidad de las tcnicas nucleares. Se responde, por regla general,
por cualquier accidente nuclear, entendido por la ley como cualquier hecho o sucesin
de hechos que, teniendo un mismo origen, hayan causado daos nucleares. (artculo 3
nmero 13). Cabe tener presente que acabando con las discusiones doctrinarias acerca de si
la responsabilidad objetiva comprende o no el caso fortuito y la fuerza mayor, el artculo 56
dispone que el explotador responder siempre de ambas hiptesis. Esta responsabilidad
tambin tendra por fundamento la teora del riego provecho, ya que se aplica al
explotador, o sea, a quien obtiene un beneficio econmico.

a.3. Particularidades de la responsabilidad en esta ley: la responsabilidad contemplada en el
ttulo quinto de la ley, tiene dos importantes particularidades:
1 La canalizacin de las responsabilidades: la responsabilidad objetiva slo puede
perseguirse en los explotadores de una instalacin, planta, centro, laboratorio o
establecimiento nuclear, incluso cuando el dao nuclear sea causado por sustancias
nucleares abandonadas, sustradas, robadas, hurtadas o perdidas. La responsabilidad civil de
los terceros se rige en este campo por las reglas del derecho comn.
Explotador de una Instalacin Nuclear, para los efectos de esta ley, es la persona
natural o jurdica a cuyo nombre se otorga por la Comisin de Energa Nuclear la
autorizacin para explotar una instalacin nuclear. La ley tambin considera a los
transportistas de sustancias nucleares y al que manipule desechos radioactivos, como
explotadores, respondiendo en tal calidad.
Como se destaca en la doctrina, se trata de una responsabilidad canalizada en el
explotador, puesto que en un accidente nuclear, pueden haber diversas personas
responsables, tales como el diseador de la instalacin, el constructor, los suministradores
de materiales radioactivos, etc.; por este principio de canalizacin, se atribuye la
responsabilidad a una persona determinada, en este caso, al explotador.
2 Una limitacin de la responsabilidad: el lmite mximo de la responsabilidad por daos
nucleares en que puede incurrir el explotador por cada accidente, ser el equivalente en
moneda nacional de US$ 75.000.000.-, el que se reajustar automticamente por el
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 22
porcentaje de variacin de los Derechos Especiales de Giro del Fondo Monetario
Internacional entre la fecha de la ley y la del accidente nuclear. El lmite se refiere, en todo
caso, al capital, ya que la ley previene que se entiende sin perjuicio del derecho a cobrar los
intereses, costas y reajustes que procedan.
El motivo por el cual el legislador ha puesto un lmite mximo a la responsabilidad
del explotador, obedece a la inconveniencia de crear responsabilidades excesivas o
ilimitadas, que enervaran el desarrollo de las actividades nucleares, y haran muy difcil,
por no decir imposible, obtener los seguros o garantas que exige la ley.

a.4. Contratacin de un seguro o constitucin de garantas: exige la ley al explotador la
contratacin de seguros o la constitucin de garantas, por el lmite mximo aludido, para
caucionar su responsabilidad. Este seguro o fondo de garanta y sus condiciones
debidamente aprobadas por la Comisin Chilena de Energa Nuclear, constituye un
requisito esencial para obtener la autorizacin que habilite para poner en marcha la
instalacin nuclear.

a.5. Ambito de aplicacin de esta responsabilidad: cabe distinguir entre el dao
indemnizable y las personas lesionadas:
1 En cuanto al dao indemnizable: el artculo 49 seala que la responsabilidad civil por
daos nucleares ser objetiva. Por su parte, el artculo 3 nmero 14 define el dao nuclear
como a) La prdida de vidas humanas, las lesiones nucleares, somticas, genticas y
squicas que afecten a las personas, y los daos y perjuicios que se produzcan en los bienes
como resultado directo o indirecto de las propiedades radioactivas o de la combinacin de
stas con las propiedades txicas, explosivas u otras propiedades peligrosas de los
combustibles nucleares o de los productos o desechos radioactivos que se encuentren en
una instalacin o de las sustancias nucleares que procedan o se originen en ella o se
enven a ella. b) La prdida de vidas humanas, las lesiones corporales, somticas,
genticas y squicas que afecten a las personas, y los daos y perjuicios que se produzcan
como resultado directo o indirecto de radiaciones ionizantes que emanen de cualquier otra
fuente de radiaciones que se encuentren dentro de una instalacin nuclear.
Segn Frangini, el dao nuclear presenta dos caractersticas:
- Es clandestino, esto es, es de difcil determinacin; y
- Es un dao cuya manifestacin puede no ser inmediata. Por ello, la accin para reclamar
tiene plazos de prescripcin especiales: diez aos, contados desde la fecha en que incurri o
se denunci por un inspector el accidente nuclear (artculo 66).
2 En cuanto a las personas lesionadas: el artculo 58 excluye a las personas que trabajen
profesionalmente en una instalacin nuclear, expuestas a esos riegos, en la medida que los
daos nucleares estn cubiertos por algn rgimen de seguridad social o de accidentes del
trabajo o enfermedades profesionales. A contrario sensu, todas las dems personas que
resulten vctimas de daos nucleares, deben ser indemnizadas.

a.6. Otros daos que se produzcan junto a los nucleares.
El artculo 55 establece que si junto con los daos nucleares se produjeren adems
otros por causa distinta o concurrente o derivada de un accidente nuclear sin que puedan
distinguirse ellos con certeza, todos se reputarn daos nucleares. Lo anterior se explica por
la dificultad de prueba que afronta la vctima, para determinar cules daos son o no
nucleares. Se traspasa entonces el peso de la prueba al explotador, quien deber demostrar
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 23
que los daos se pueden distinguir con certeza de los nucleares. En caso contrario, ser
responsable.

a.7. Exenciones de responsabilidad: artculos 56 a 59.
En los siguientes casos, el explotador queda exento de responsabilidad:
1 Daos nucleares producidos por un accidente nuclear que se debe directamente a
hostilidades de conflicto armado exterior, insurreccin o guerra civil: artculo 56.
2 Daos nucleares sufridos por el medio de transporte, en el que se hallaren al momento
del accidente nuclear, los materiales nucleares que lo causaron: artculo 57. Lo anterior
reafirma, a juicio de algunos, que la responsabilidad civil en la Ley 18.302 se fundamenta
en la teora del riesgo provecho, ya que el transportista justamente obtiene un beneficio
econmico al llevar los materiales referidos; incluso ms, respecto de terceros, el legislador
lo considera explotador.
3 Daos nucleares que sufren las personas que trabajan en una instalacin nuclear
profesionalmente, cumplindose lo exigido en el artculo 58.

a.8. Monto de las indemnizaciones.
Segn el artculo 61, es necesario distinguir si se trata de daos a las personas o
daos a las cosas:
1 Respecto de los daos a las personas: se establece un monto mnimo, equivalente al
doble de la cantidad que correspondiere por aplicacin de las tablas del seguro de
accidentes del trabajo.
2 Respecto de los daos a las cosas: en el evento que la cantidad lmite de responsabilidad
establecida en el artculo 60 no sea suficiente, se indemnizarn a prorrata de sus montos.

a.9. Intervencin subsidiaria del Estado: artculo 65.
Cuando el explotador no pueda obtener total o parcialmente un seguro que cubra su
responsabilidad, podr solicitar la garanta del Estado, y ste podr concederla, por la parte
no cubierta del seguro o por su totalidad. Para Armando Uribe, el Estado debe ser el
operador directo o indirecto de toda operacin nuclear y l debe asumir toda la
responsabilidad objetiva por los daos o perjuicios que ocurran sin ms excusa para
exonerarse de dicha responsabilidad que la prueba fehaciente del descuido o negligencia
de la o las vctimas de los daos, sin perjuicio de la facultad de repetir en contra del
verdadero operador, ya sea ste un individuo, una sociedad o una empresa.

b) La responsabilidad objetiva por daos causados por la contaminacin de las aguas del
mar por hidrocarburos y otras sustancias nocivas.

b.1. Fuente legal: la Ley de Navegacin, Decreto Ley nmero 2.222 de 1978, artculos 144
y siguientes; Decreto Ley nmero 1.808 de 1977 que aprueba como ley de la Repblica el
Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daos Causados por la
Contaminacin de las Aguas del Mar por Hidrocarburos.

b.2. Caractersticas de la responsabilidad.
La responsabilidad civil en esta materia presenta dos caractersticas: es objetiva y
limitada.
1 Primera caracterstica: responsabilidad objetiva
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 24
1.1. Contaminacin por hidrocarburos.
Encontramos esta primera caracterstica consagrada en el artculo 3 del Convenio y
en el artculo 144 de la Ley de Navegacin. El artculo 3 dispone que, salvo cuando se den
las circunstancias que indicaremos, el propietario de un barco al ocurrir un siniestro o al
ocurrir el primer acontecimiento si el siniestro consistiera en una serie de acontecimientos,
ser responsable de todos los daos por contaminacin causados por los hidrocarburos
descargados o derramados desde el barco a resultas del siniestro.
Con todo, la ley previene que no podr imputarse responsabilidad alguna al
propietario del barco si prueba que los daos por contaminacin:
1 Resultaron de un acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurreccin o de un
fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable o irresistible;
2 Fue totalmente causado por una accin u omisin intencionada de un tercero para causar
daos; o
3 Fue totalmente causado por la negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno u otra
autoridad responsable del mantenimiento de luces y otras ayudas a la navegacin en el
ejercicio de esa funcin.
Si el propietario de la nave prueba que los daos por contaminacin resultaron total o
parcialmente de una accin u omisin intencionada para causar dao por parte de la persona
que sufri los daos, o de la negligencia de esa persona, el propietario podr ser exonerado
total o parcialmente de sus responsabilidades frente a esa persona.
1.2. Contaminacin por derrame de otras sustancias.
Por su parte, el artculo 144 de la Ley de Navegacin dispone que el mismo rgimen de
responsabilidad civil establecido en el citado convenio internacional, regir para la
indemnizacin de los perjuicios que ocasione el derrame de cualquier clase de materias o
desechos, que ocurra dentro de las aguas sometidas a la jurisdiccional nacional, sea cual
fuere la actividad que estuviere realizando la nave o artefacto naval que lo produjo, con las
siguientes normas complementarias:
1 La responsabilidad por los daos que se causen afectar solidariamente al dueo,
armador u operador a cualquier ttulo de la nave, naves o artefacto naval que produzcan el
derrame o descarga. Cuando se produzcan derrames o descargas provenientes de dos o ms
naves, que causen dao a raz de los mismos hechos y fuere procedente la responsabilidad,
esta ser solidaria entre todos los dueos, armadores u operadores a cualquier ttulo de
todas las naves de donde provengan aquellos, salvo en los casos de colisin en que sea
razonablemente posible prorratear la responsabilidad.
2 El propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval ser responsable de los
daos que se produzcan, a menos que pruebe que ellos fueron causados exclusivamente
por:
Acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurreccin; o un fenmeno natural de
carcter excepcional, inevitable o irresistible;
Accin u omisin dolosa o culpable de un tercero extrao al dueo, armador u
operador a cualquier ttulo del barco o artefacto naval. Las faltas, imprudencias o
negligencia de los dependientes del dueo, armador u operador o las de la dotacin,
no podrn ser alegadas como causal de exencin de responsabilidad;
Por siniestro, para estos efectos, se entiende todo acontecimiento o serie de
acontecimientos que tengan el mismo origen y que produzcan o puedan producir
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 25
daos por derrames o contaminacin en aguas sometidas a la jurisdiccional nacional
o en sus costas adyacentes;
Por sustancia contaminante se entiende toda materia cuyo vertimiento o derrame
est especficamente prohibido, en conformidad al reglamento de la ley;
Se presume que el derrame o vertimiento de sustancias contaminantes del medio
ambiente marino produce dao ecolgico.
La doctrina ha destacado que se fundamenta la responsabilidad en la teora del riesgo
provecho, ya que la persona responsable es el propietario de un barco (artculo 3 del
Convenio) y el dueo, armador u operador de la nave, naves o artefacto naval (artculo 144
nmero 1 del Decreto Ley 2.222), argumento que es avalado por el artculo 148 del mismo
cuerpo legal que no hace aplicable esta reglamentacin a los buques de guerra nacionales
u otros operados directamente por el Estado en actividades no comerciales. Aparece
entonces claramente que es el provecho o beneficio econmico que obtienen los sujetos
anteriormente sealados, el que llev a establecer al legislador la responsabilidad objetiva.
2 Segunda caracterstica: responsabilidad limitada.
El sujeto responsable tiene derecho a limitar su responsabilidad por los perjuicios
derivados de cada accidente hasta un mximo de 2.000 francos de tonelada de registro de la
nave o artefacto naval causante de los perjuicios con tope mximo de 210 millones de
francos, siempre que el siniestro no haya sido causado por falta o culpa del dueo, naviero
u operador (artculo 5 del Convenio y artculo 145 del Decreto Ley 2.222). vale decir, si el
hecho se debe a falta o culpa del sujeto, no rige la limitacin.

b.3. Contratacin de seguros.
El artculo 146 del Decreto Ley 2.222 y el artculo 7 del Convenio establecen la
obligacin de contratar un seguro u otra garanta financiera otorgada por un Banco o un
fondo internacional de indemnizaciones, por el importe a que ascienden los lmites de
responsabilidad, para las naves, artefactos navales o barcos que superen un cierto tonelaje.

b.4. Ambito de aplicacin.
1 En cuanto al objeto daado: tanto el artculo 3 de la Convencin como los artculos 144
y 147 de la Ley de Navegacin establecen que el objeto daado sern las aguas del mar
sometidas a la jurisdiccin nacional. Difieren sin embargo en cuanto a las sustancias
contaminantes, puesto que el Convenio slo considera los hidrocarburos y la Ley de
Navegacin a stas ms otras sustancias nocivas.
El artculo 147 de la Ley de Navegacin dispone que en el caso de instalaciones
terrestres que produzcan daos al medio ambiente marino por vertimiento o derrame de
sustancias contaminantes, el dueo de ellas ser siempre civilmente responsable y deber
indemnizar todo perjuicio que se haya causado.
2 En cuanto al instrumento causante del dao: para el Convenio, el instrumento es el
barco, definido como toda nave apta para la navegacin martima y todo artefacto
flotante en el mar que est transportando hidrocarburos a granel.
De acuerdo a los artculos 142 a 162 de la Ley de Navegacin, se indemnizan los
daos que ocasione el derrame o descarga de sustancias o materiales nocivos desde la nave,
naves o artefacto naval.
Segn el artculo 826 del Cdigo de Comercio, nave es toda construccin
principal, destinada a navegar, cualquiera que sea su clase y dimensin; y agrega que
artefacto naval es todo aquel que, no estando construido para navegar, cumple en el agua
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 26
funciones de complemento o de apoyo a las actividades martimas, fluviales o lacustres o
de extraccin de recursos, tales como diques, gras, plataformas fijas o flotantes, balsas u
otras similares. No se incluyen en este concepto las obras portuarias aunque se internen
en el agua.
A los instrumentos anteriores, debemos agregar las instalaciones terrestres, en los
trminos sealados.
3 En cuanto al lugar en que se causan los daos: conforme al artculo 2 del Convenio, ste
se aplica exclusivamente a los daos por contaminacin causados en el territorio, inclusive
el mar territorial, de un Estado contratante. Por su parte, el artculo 144 de la Ley de
Navegacin dispone que se trata de daos causados dentro de las aguas sometidas a la
jurisdiccin nacional, que se extienden tambin a las costas adyacentes.

b.5. Presupuestos de la responsabilidad.
1 El perjuicio: este consiste en los daos por contaminacin causados por los
hidrocarburos como por otras sustancias nocivas. Se han planteado interrogantes acerca de
cundo se entiende que existe dao por contaminacin. Bastar el solo hecho del derrame,
que por s solo ya provoca dao ecolgico? Se requiere un dao patrimonial especfico con
dimensin econmica establecida? Ser el dao ecolgico suficiente, aunque sea de difcil
apreciacin cuantitativa econmica?
2 La relacin de causalidad: slo ser responsable el propietario, armador u operador
desde cuyo barco, nave o artefacto naval se produzca el derrame o descarga, o el
propietario por el vertimiento o derrame de sustancias nocivas al ambiente marino desde
instalaciones terrestres, por los daos que se causen. Si el dao tiene otra causa cualquiera,
no se aplica este sistema de responsabilidad, sino que ha de recurrirse al derecho comn.

b.6. Causales de exencin de responsabilidad del dueo, armador u operador:
1 Daos causados exclusivamente por actos de guerra, hostilidades, guerra civil o
insurreccin; o un fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable o irresistible
(artculo 144 de la Ley de Navegacin y artculo 3 del Convenio).
2 Daos causados exclusivamente por accin u omisin dolosa o culpable de un tercero
extrao al dueo, armador u operador a cualquier ttulo del barco o artefacto naval. Las
faltas, imprudencias o negligencias de los dependientes del dueo, armador u operador o de
la dotacin, no podrn ser alegadas como causal de exencin de responsabilidad (artculo
144 de la Ley de Navegacin y el artculo 3 del Convenio).
3 Dao totalmente causado por la negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno u
otra autoridad responsable del mantenimiento de luces y otras ayudas a la navegacin en el
ejercicio de esa funcin (artculo 3 del Convenio).
4 Dao causado por buques de guerra nacionales u otros operados directamente por el
Estado en actividades no comerciales (artculo 148 de la Ley de Navegacin).

b.7. Condiciones del sujeto responsable:
1 Debe tratarse del dueo, armador u operador a cualquier ttulo de la nave, naves o
artefactos navales (Ley de Navegacin) o propietario del barco (Convenio). Para el
Convenio, propietario significa la persona o personas matriculadas como dueos del
barco o, si el barco no est matriculado, la persona o personas propietarias del mismo. No
obstante, cuando un Estado tenga la propiedad de un barco explotado por una compaa
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 27
que est matriculada en ese Estado como empresario del barco, se entender que el
propietario es dicha compaa.
Segn el artculo 830, inciso 3 del Cdigo de Comercio, propietario de la nave es la
persona natural o jurdica a cuyo nombre figure inscrita la nave en el Registro de matrcula
respectivo. Conforme al artculo 882, inciso 1, armador o naviero es la persona natural o
jurdica, sea o no propietario de la nave, que la explota o expide a su nombre. De acuerdo al
artculo 883, inciso 3, operador es la persona que sin tener la calidad de armador, a virtud
de un mandato de ste ejecuta a nombre propio o en el de su mandante los contratos de
transportes u otros para la explotacin de naves, soportando las responsabilidades
consiguientes.
2 Situacin en que los derrames o descargas provienen de dos o ms naves: nos remitimos
a lo expuesto.

c) La responsabilidad objetiva en la Ley nmero 18.916, Cdigo Aeronutico.

Se encuentra regulada en el Ttulo IX, De la responsabilidad aeronutica,
artculos 142 a 175. Al igual que en los casos anteriores, se establece una responsabilidad
objetiva y limitada.

c.1. Sujetos concernidos por la responsabilidad aeronutica.
Cabe distinguir como cuestin previa, entre propietario, explotador y
transportador.
Se entiende por propietario aqul que figure como tal en el Registro Nacional de
Aeronaves, que se lleva en la capital de la Repblica, es pblico y se encuentra a cargo de
un Conservador designado por la autoridad aeronutica (artculo 44). Dicho Conservador
llevar dos registros, el de Matrcula y Propiedad de las Aeronaves y el de Gravmenes y
Prohibiciones de Aeronaves.
Explotador es la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia, con o sin fines
de lucro, conservando su direccin tcnica. Se presume explotador al propietario de la
aeronave (art. 99). Entre otras funciones, corresponde al explotador designar, para cada
operacin area, al comandante de la aeronave (art. 64).
Conforme al art. 100, el propietario de una aeronave es responsable,
solidariamente con el explotador, de cualquier dao que ella produzca, a menos que el acto
contrato mediante el cual se transfiere la calidad de explotador, se inscriba en el
Registro Nacional de aeronaves, caso en el cual el propietario queda liberado de
responsabilidad civil. Dicha inscripcin deber efectuarse en el Registro de Gravmenes y
Prohibiciones (art. 48).
Se transferir la calidad de explotador por el contrato de arrendamiento de
aeronave. Se entiende por tal el contrato en el que una de las partes concede a la otra, por
un precio determinado, el goce de una aeronave, para que sea utilizada en uno o ms viajes,
por cierto tiempo o por determinada distancia. El contrato deber otorgarse por escritura
pblica o instrumento privado autorizado y protocolizado ante un notario (art. 101).
El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arrendamiento o de subarrendar, a
menos que se le haya expresamente concedido. En este caso, el cedente o subarrendador
quedar libre de responsabilidad si se inscribe el contrato en el Registro Nacional de
Aeronaves.
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 28
Por el contrario, no transfiere la calidad de explotador el contrato de fletamento
de aeronaves. Se entiende por tal el contrato por el cual una parte, llamada fletante, se
obliga a poner a disposicin de la otra, llamada fletador, por un precio determinado, la
capacidad total o parcial de una aeronave, para una o varias operaciones areas, o durante
un tiempo determinado, conservando la direccin de la tripulacin.
Un tercer contrato aeronutico que incide en la responsabilidad, es el de
intercambio de aeronaves. Se entiende por tal el contrato en virtud del cual dos o ms
explotadores se ceden recprocamente el derecho de utilizar sus respectivas aeronaves, con
o sin tripulacin (art. 112). Los contratos de intercambio de aeronaves podrn celebrarse en
forma de arrendamiento o fletamento recprocos, y debern constar por escrito. Si el
intercambio de aeronaves, celebrado bajo la forma de arrendamiento, se inscribiere en el
Registro Nacional de aeronaves, se producirn los efectos del art. 100 (art. 113).
Finalmente, transportador es aqul que se obliga, por cierto precio, a conducir
de un lugar a otro, por va area, pasajeros o cosas ajenas y a entregar stas a quienes vayan
consignadas (art. 126).

c.2. De la responsabilidad aeronutica.

Distinguimos al efecto entre responsabilidad en el transporte areo,
responsabilidad por daos a terceros en la superficie, responsabilidad por abordaje areo,
responsabilidad por los daos causado a terceros en la superficie en caso de abordaje areo
y responsabilidad en el sobrevuelo de terrenos.

1 De la responsabilidad en el transporte areo.

1.1. Respecto de las personas.

+ Sujeto responsable: el transportador estar obligado a indemnizar la muerte o lesiones
causadas a los pasajeros durante su permanencia a bordo de la aeronave o durante la
operacin de embarque o desembarque (art. 143). Se presumir pasajero a toda persona
que, al momento del accidente, se encontrare a bordo de la aeronave (art. 145).
Para estos efectos, la operacin de embarque se extiende desde que el pasajero,
bajo las instrucciones del transportador, ingresa a la plataforma de estacionamiento de
aeronaves y hasta que aborda la aeronave; y la operacin de desembarque, desde que el
pasajero, del mismo modo, abandona la aeronave y sale de la plataforma de
estacionamiento de aeronaves (art. 143, inciso 2).

+ Limitacin de responsabilidad: la indemnizacin estar limitada a una suma que no
exceder de 4.000 Unidades de Fomento por muerte o lesin de cada pasajero. No obstante,
podr estipularse una suma superior a la sealada (art. 144).
La indemnizacin por retardo en la ejecucin del transporte de pasajeros no
exceder de 250 Unidades de Fomento por cada uno de ellos. Sin embargo, no proceder
esta indemnizacin si el transportador probare que adopt las medidas necesarias para
evitar el hecho causante del retardo, o que le fue imposible adoptarlas (art. 147).

De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 29
+ Causales de exencin de responsabilidad: el transportador podr liberarse de
responsabilidad:
- Si el dao producido se debe al estado de salud del pasajero;
- Si la vctima del dao fue quien lo caus o contribuy a causarlo; o
- Si el dao es consecuencia de un delito del que no sea autor un tripulante o dependiente
del transportador o explotador.

1.2. Respecto del equipaje y mercaderas.

+ Limitaciones de responsabilidad:
- La destruccin, prdida o avera del equipaje que se produjere durante el transporte areo
de ste, o el retardo en su transporte, sern indemnizados con una cantidad equivalente a 40
Unidades de Fomento por cada pasajero (art. 148).
- La destruccin, prdida o avera de la mercadera que se produjere durante el transporte
areo de sta, o el retardo en su transporte, sern indemnizados con una cantidad que no
exceda de una Unidad de Fomento por kilogramo de peso bruto de la carga (art. 149).

+ Causales de exencin de responsabilidad: en el transporte de mercaderas, el
transportador no ser responsable de la destruccin, prdida o avera de ellas, en los casos
siguientes:
- si el dao derivare de la naturaleza o del vicio propio de la mercadera;
- si el dao proviniere del embalaje defectuoso de la mercadera, realizado por quien
no sea transportador o su dependiente; o
- si el dao derivare de un acto de la autoridad pblica, efectuado en relacin con la
entrada, salida o trnsito de la mercadera.
Asimismo, el transportador no ser responsable del retardo en el transporte del
equipaje o mercadera, si probare que adopt las medidas necesarias para evitar el hecho
causante del retardo o que le fue imposible adoptarlas (art. 151).

+ Extincin de la responsabilidad del transportador: la responsabilidad del
transportador por los equipos y mercaderas transportados se extinguir si el consignatario o
pasajero, segn el caso, no formulare protesta al transportador, inmediatamente despus de
haber sido notadas las faltas o averas, o dentro de 7 das para los equipajes y de 14 das
para las mercaderas, a contar de la fecha de la recepcin. En caso de retraso, la protesta
deber hacerse dentro de los 20 das a contar de la fecha en que el equipaje o la mercadera
hayan sido puestos a disposicin del consignatario (art. 153, inciso 1).
A falta de protesta dentro de los plazos mencionados, sern inadmisibles las
acciones que se interpongan contra el transportador, salvo que provengan de su propio dolo
(art. 153, 3).

+ Responsabilidad conjunta: la indemnizacin pagada por un transportador por daos
ocurridos en el transporte sucesivo en un tramo que no ha sido posible determinar, ser
soportada conjuntamente por todos los transportadores en proporcin al trayecto ejecutado
por cada uno, y acrecer, en su caso, la cuota del insolvente a la de los dems, en la misma
proporcin.

De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 30
2 De la responsabilidad por daos a terceros en la superficie.

+ Dao indemnizable: el explotador indemnizar los daos que se causen a las
personas o cosas que se encuentren en la superficie, por el solo hecho de que emanen de la
accin de una aeronave en vuelo, o por cuanto de ella caiga o se desprenda (art. 155). Puede
observarse el carcter objetivo de la responsabilidad.
Cabe consignar que de conformidad al art. 68, letra b), el comandante de la
aeronave podr arrojar cualquier objeto de a bordo, cuando sea necesario para la seguridad
del vuelo. En todo caso, ello no exonera de responsabilidad al explotador, segn lo
indicado.

+ Exenciones de responsabilidad: el explotador de la aeronave no responder de los
daos a terceros en la superficie, en los casos siguientes:
- si ha sido privado de su uso (el de la aeronave) por acto de autoridad pblica;
- si los daos son consecuencia directa de un acto de guerra o de un conflicto armado;
- si son causados por un acto de sabotaje; o
- si son causados con ocasin del apoderamiento ilcito de la aeronave (art. 156).

- Daos ocasionados por persona distinta del explotador: Si sobrevienen daos a terceros en
la superficie cuando una aeronave fuere usada por persona distinta del explotador, ambos
respondern solidariamente de los daos en las condiciones y lmites de responsabilidad
establecidos por la ley. El explotador se eximir de su responsabilidad si prueba que adopt
todas las medidas necesarias para evitar el uso de la aeronave, o que le fue imposible
hacerlo (art. 157).

+ Limitacin de responsabilidad: la cuanta total de la indemnizacin a terceros en la
superficie, por un accidente, tendr los siguientes mximos en consideracin al peso de la
aeronave:
- Hasta 30.000 kilogramos de peso, 5 unidades de fomento por cada kilogramo;
- En lo que exceda de 30.000 kilogramos y hasta 80.000 kilogramos, 3,75 unidades de
fomento por cada kilogramo; y
- En lo que exceda de 80.000 kilogramos de peso, 2,5 unidades de fomento por cada
kilogramo.
Para estos efectos el peso de la aeronave significa el peso mximo autorizado para
su despegue, certificado por la autoridad aeronutica (art. 158).
Si en un mismo accidente hubiere varios damnificados y la suma total que debiera
pagarse excediere los lmites sealados, se reducir proporcionalmente el monto de la
indemnizacin de cada uno de ellos (art. 160).

+ Daos a las personas y bienes: en caso de concurrencia de daos a las personas y
bienes, la cantidad total a distribuir se destinar preferentemente a indemnizar los daos
causados a las personas (art. 159).

3 De la responsabilidad por abordaje areo.

+ Concepto de abordaje areo: se entiende por abordaje areo la colisin entre dos o
ms aeronaves en vuelo (art. 161, inciso 1).
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 31
Se considera tambin abordaje el caso en que se causen daos a aeronaves en
movimiento, o a personas o bienes a bordo de ellas, por otra aeronave en movimiento,
aunque no haya verdadera colisin (art. 161, inciso 2).

+ Sujeto responsable: la responsabilidad por los daos causados a aeronaves, o a
personas y cosas a bordo de ellas, en abordaje imputable a culpa o dolo del piloto de una de
las aeronaves, incumbe al explotador de sta (art. 162).

+ Eventual responsabilidad solidaria: la obligacin de indemnizar en el caso de
abordaje es solidaria respecto de todos los explotadores responsables, sin perjuicio del
derecho del que hubiere pagado una suma mayor de la que le correspondiere, para repetir
en contra de los dems responsables (artculo 163).

+ Eventual concurrencia de responsabilidad: si en el abordaje hubiere concurrencia de
culpabilidad, los explotadores responsables concurrirn al pago de la indemnizacin en la
proporcin que determine el juez de acuerdo con la participacin de cada uno de ellos.
Para determinar la cuanta, se considerarn todos los daos causados, incluidos los
de la aeronave propia.
Si no pudiere efectuarse la determinacin anterior, la concurrencia al pago ser por
partes iguales (art. 164).

+ Limitacin de responsabilidad: se aplicarn las limitaciones establecidas en los arts. 158 a
160, para establecer la responsabilidad de cada explotador (art. 165).

4 De la responsabilidad por los daos causados a terceros en la superficie en caso de
abordaje areo.

+ Responsabilidad solidaria: en caso de daos causados a terceros en la superficie por causa
de abordaje de dos o ms aeronaves, sus explotadores respondern solidariamente de los
daos dentro de los lmites sealados en el art. 158 (art. 166).
La responsabilidad opera an cuando el abordaje se hubiere producido por caso
fortuito o fuerza mayor, mantenindose en tal caso la solidaridad. Con todo, se reconoce el
derecho a repetir el excedente que hubiere pagado el explotador sobre la suma que le
corresponde (art. 168).

+ Culpabilidad en la operacin de una de las aeronaves: si el abordaje se produjere por la
operacin culpable de una de las aeronaves, los explotadores de las otras tendrn derecho a
repetir el importe de las indemnizaciones que hubieren sido obligados a pagar a causa de la
solidaridad. En caso de concurrencia de culpabilidad, quien en virtud de la solidaridad
hubiere pagado una suma mayor de la que le correspondiere, tendr derecho a repetir por el
exceso (art. 167).

+ Prescripcin: las acciones de repeticin entre los explotadores por las sumas pagadas por
daos provenientes de abordaje, prescriben a los 6 meses, contados desde la fecha del pago
(art. 169).

5 De la responsabilidad en el sobrevuelo de terrenos.
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 32

Dispone el art. 81 que ninguna persona podr oponerse al sobrevuelo de una
aeronave en razn de sus derechos sobre el suelo. Con todo, el piloto, durante el vuelo no
podr efectuar maniobras innecesarias para la operacin area que originen un riesgo para
las personas en la superficie o que afecten los derechos de terceros.
Si con motivo de un vuelo se ocasionare algn perjuicio, el afectado tendr derecho
a indemnizacin.

6 Disposiciones generales acerca de la responsabilidad en el Cdigo Aeronutico.

Consagran las siguientes reglas:
+ Ser causal para eximir o atenuar la responsabilidad, el hecho que la vctima del
dao fue quien lo caus, contribuy a causarlo o se expuso a l imprudentemente (artculo
170).
+ El transportador y el explotador sern responsables tanto de sus propios hechos
como de los ejecutados por sus dependientes, durante el ejercicio de las funciones de stos
(art. 171).
+ La limitacin de responsabilidad opera cuando no hay dolo o culpa. Por ello, el
afectado por el dao podr demandar una indemnizacin superior a los lmites sealados en
el Cdigo Aeronutico, si probare dolo o culpa del transportador, del explotador o de sus
dependientes, cuando stos actuaren durante el ejercicio de sus funciones (art. 172, inciso
1).
+ La responsabilidad establecida en la ley, es la mnima de la que se responde:
cualquier estipulacin en contrario para fijar lmites de indemnizacin inferiores a los
establecidos en el Cdigo Aeronutico, se tendr por no escrita (art. 172, inciso 2).
+ Las limitaciones de responsabilidad favorecen, por regla general, a los
dependientes: si se interpusiere accin directa en contra de un dependiente, del
transportador o del explotador, dicho dependiente podr ampararse en los lmites de
responsabilidad establecidos en favor del transportador o del explotador, probando que
actuaba en el ejercicio de sus funciones, salvo que haya mediado dolo o culpa de su parte
(art. 173).
+ Responsabilidad solidaria, como regla general: si dos o ms personas fueren
responsables de las obligaciones que impone el ttulo IX del Cdigo Aeronutico, cada una
de ellas estar solidariamente obligada al pago total de la indemnizacin. Si el explotador
fuere persona distinta del transportador, ambos respondern solidariamente de las
obligaciones que impone el citado ttulo (art. 174).
+ Prescripcin de las acciones: las acciones establecidas en el ttulo IX prescribirn en
el plazo de un ao contado desde el da de los hechos, desde el da en que la aeronave lleg
a su destino o desde que el transporte fue interrumpido, segn el caso (art. 175).

d) La responsabilidad objetiva en la Ley nmero 18.290, del Trnsito.

d.1. Naturaleza de la responsabilidad.

El art. 174, inciso 2, establece que sin perjuicio de la responsabilidad de otras
personas en conformidad al derecho comn, estarn obligadas solidariamente al pago de los
daos y perjuicios causados, el conductor y el PROPIETARIO DEL VEHICULO, a menos
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 33
que este ltimo pruebe que el vehculo le ha sido tomado sin su conocimiento o
autorizacin expresa o tcita.
Cabe tener presente que el propietario del vehculo carece de la posibilidad de
exonerarse de responsabilidad probando que pese a su diligencia, autoridad o cuidado, le
fue imposible evitar la produccin del hecho daoso. En otras palabras, su situacin es
distinta a la de aqul que responde por hechos de un tercero, regulada en el CC. en el art.
2320. Slo podr exonerarse de responsabilidad acreditando que el vehculo le ha sido
tomado sin su conocimiento o autorizacin expresa o tcita.
Segn se analizar, la ley tambin impone responsabilidad al propietario del
vehculo por el hecho del conductor que no ha sido individualizado; y en el caso de mal
estado del vehculo
El art. 2 de la Ley del Trnsito define el VEHICULO como medio con el cual,
sobre el cual, o por el cual toda persona u objeto puede ser transportado por una va.
La misma norma se encarga de definir al CONDUCTOR, como toda persona que
conduce, maneja o tiene el control fsico de un vehculo motorizado en la va pblica; que
controla o maneja un vehculo remolcado por otro; o que dirige, maniobra o est a cargo
del manejo directo de cualquier otro vehculo, de un animal de silla, de tiro o de arreo de
animales.
Se ha sostenido por nuestros tribunales que la situacin descrita configura una
responsabilidad hbrida, objetiva y subjetiva, ya que para que opere la responsabilidad del
propietario, es incuestionable que el conductor del vehculo debe ser culpable del hecho que
produjo el dao, ya que si no lo es, desaparece la solidaridad aludida.
La jurisprudencia tambin ha sealado que estamos ante una responsabilidad legal y
objetiva, que se aparta de los fundamentos de la teora de la responsabilidad civil contenida
en los arts. 2314 y siguientes del CC, que exigen concurrencia de dolo o culpa. Se ha dicho
en un fallo que el fundamento de esta responsabilidad es el mero hecho de ser propietario
del vehculo y de existir responsabilidad contravencional de parte del conductor,
cualquiera sea la relacin en que se encuentre con el propietario.
El sistema hbrido de responsabilidad puede sintetizarse de la siguiente forma: por
un lado, respecto del conductor del vehculo se recurre al sistema clsico de responsabilidad
subjetiva; y por el otro, respecto del propietario, se recurre al sistema de responsabilidad
objetiva, la que se fundara en la teora del riesgo creado, ya que al adquirir el vehculo y
circular ste por la va pblica est creando un riesgo para los peatones, vehculos y dems
bienes que pueda afectar. Otro argumento para sostener que se sigue en esta materia la
teora del riesgo creado, sera la circunstancia de exigir al propietario del vehculo la
contratacin de un seguro, dado que es tal dueo el que crea el riesgo.
La responsabilidad solidaria del propietario del vehculo y la de su conductor, se
funda en la autorizacin expresa o tcita de uso, que el primero le da al segundo; es decir,
en un consentimiento originado en la mera liberalidad del dueo.

d.2. Contratacin de un seguro.

Se establece un seguro obligatorio, compatible con otro u otros de naturaleza
voluntaria (art. 14). Se trata de un seguro contra riesgo tanto por accidentes personales,
como por los daos causados a vehculos con ocasin de un accidente de trnsito.
Es importante consignar que la ley habla de daos causados con ocasin de un
accidente, y no provenientes del accidente o causados por el accidente. Una expresin
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 34
semejante ha provocado mltiples debates en la ley francesa de 1985. Lo mismo ocurre en
Espaa. Se trata de una nocin ms amplia que la del mero nexo causal material.
Respecto de las condiciones para el pago de indemnizaciones, debemos distinguir
entre daos personales y los causados a vehculos con ocasin de accidentes de trnsito:
+ Daos personales: los paga la compaa aseguradora (con accin directa de la
vctima o de sus beneficiarios contra sta), sin investigacin previa de culpabilidad,
bastando la sola demostracin del accidente y de la muerte o lesiones que ste origin a la
vctima (art. 6).
+ Daos causados a vehculos de terceros: slo los paga el seguro cuando lo haya
aceptado en un convenio celebrado con el propietario y conductor del vehculo asegurado y
los terceros perjudicados; o bien cuando se declare por sentencia ejecutoriada tanto la
responsabilidad del propietario y/o conductor y el monto de los perjuicios (art. 7).
El art. 13 contempla una prescripcin especial de corto tiempo para perseguir el
pago de las indemnizaciones por accidentes personales, de un ao contado desde la fecha
en que ocurri el accidente o a partir de la muerte, siempre que aquella haya sucedido
dentro del ao siguiente al mismo accidente.
Llama la atencin la circunstancia de que el legislador da un tratamiento a los
daos, distinguiendo si son personales o materiales. Al tratarse de los daos personales,
queda manifiesto el avance de nuestra legislacin, que en esta materia se ubica en la etapa
de mayor evolucin en al mbito de la responsabilidad civil. En cuanto a los daos
materiales, no hace sino reafirmar la idea que estamos ante una responsabilidad objetiva
con carcter hbrido, ya que siempre se requiere la culpa del conductor.

d.3. Presupuestos de la responsabilidad.

l El perjuicio

El propietario y el conductor del vehculo son obligados solidariamente al pago total
de los daos y perjuicios causados. Deben indemnizarse tanto los daos personales como
los materiales. Se aplican las reglas generales de derecho comn en la materia,
comprendiendo por ende el perjuicio moral y material, y dentro del segundo el dao
emergente como el lucro cesante.

2 Relacin de causalidad ampliada.

Debe responderse por todos los daos ocasionados.

d.4. Distintas hiptesis de responsabilidad del propietario de un vehculo.

Distinguimos entre la responsabilidad por el hecho del conductor a quien se facilit
el vehculo; la responsabilidad por el hecho del conductor que no ha sido individualizado; y
la responsabilidad en el caso de mal estado del vehculo.
Analizaremos a continuacin las tres hiptesis:
1 Responsabilidad del propietario por el hecho del conductor a quien ha entregado el
vehculo.
Se refiere a esta situacin el art. 174, inciso 2, al que ya hicimos referencia.
Adems de su carcter objetivo, esta responsabilidad presenta dos particularidades:
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 35
+ La responsabilidad del dueo del vehculo es sin perjuicio de la que quepa a otras
personas en conformidad al derecho comn. Vale decir, es una responsabilidad que puede
coexistir o concurrir conjuntamente con la que establece el art. 2320, derivada del hecho de
las personas cuyo cuidado se tiene (por ejemplo, responsabilidad del padre del conductor, si
ste es menor de edad; responsabilidad del guardador o empleador del conductor). En
consecuencia, la vctima del dao, a fin de obtener el resarcimiento a que tiene derecho,
puede accionar segn lo estime, ya contra la persona que tenga al conductor a su cuidado,
ya contra el dueo del vehculo.
+ La responsabilidad del propietario y del conductor es solidaria. La solidaridad pasiva
legal siempre tiene un carcter excepcional. Sobre el particular, se ha planteado si puede el
propietario que paga los perjuicios, repetir contra el conductor. Si nos atenemos al art. 2325
del CC., que regula la accin del civilmente responsable contra el autor del dao en los
casos de responsabilidad indirecta, la respuesta sera negativa, por cuanto el derecho de
repeticin que la disposicin consagra, est dado para aquellos casos en que el principal ha
debido afrontar la totalidad del resarcimiento de los daos. Por lo dems, la disposicin no
alude para nada a los casos de responsabilidad solidaria. Con todo, se afirma que s podra
existir derecho a repetir contra el conductor, considerando dos normas del CC: el art. 1522,
inciso 2 (habra que considerar que la deuda es slo del conductor y que si bien el
propietario del vehculo est obligado al pago, est exonerado de la contribucin a la deuda,
porque el hecho ilcito que la gener no es suyo, sino ajeno); y el art. 1610 nmero 3 (vale
decir, podra invocarse que oper una hiptesis de pago con subrogacin, pues el
propietario, al pagar una indemnizacin que no le concerna, se transformara de codeudor
en fiador (artculo 2372 del Cdigo Civil).
De acuerdo a este planteamiento, si es el conductor quien resarce los daos en su
totalidad, nada podra cobrarle al propietario, porque ste no tiene inters en la
obligacin.
2 Responsabilidad del propietario por el hecho de un conductor que no ha sido
individualizado.
Conforme al art. 175, inciso 2, se hace responsable al propietario del vehculo por
las contravenciones cometidas por un conductor que no haya sido individualizado, salvo
que aqul acredite que el vehculo le fue tomado sin su conocimiento o sin su autorizacin
expresa o tcita. Dicho de Otra forma, la responsabilidad del propietario subsiste aunque no
pueda individualizarse al conductor.
Tal como en el caso anterior, estamos ante una situacin de responsabilidad por el
hecho ajeno.
3 Responsabilidad del propietario por el hecho daoso del conductor, cuando se debe al
mal estado y condiciones del vehculo.
Segn se desprende del art. 175, inciso 1, esta responsabilidad se funda en la
negligencia del propietario del vehculo, el cual lo mantiene en condiciones mecnicas
tales, que ste, ms que prestar una utilidad, se convierte en un peligro pblico. En este
caso, no hay en realidad responsabilidad objetiva ni por hecho ajeno. Existe una
responsabilidad personal y directa del propietario del vehculo. La ley le hace responsable a
l, en primer lugar, sin perjuicio de la responsabilidad eventual que pudiere corresponderle
al Conductor. El ltimo quedar exonerado de responsabilidad, si el accidente se produce
por el mal estado del vehculo, y tal circunstancia era desconocida para el conductor.
No obstante lo anterior, la ley permite al propietario exonerarse de responsabilidad,
si prueba que el mal estado del vehculo no le era imputable, por corresponder a una
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 36
negligencia del conductor que tena obligacin de revisarlo antes de emprender cada viaje o
que el hecho es culpa del mecnico encargado de las revisiones peridicas, quien no
obstante poseer los conocimientos tcnicos, no advirti el problema. La jurisprudencia, sin
embargo, ha sido poco receptiva en la admisin de esta exoneracin de responsabilidad. En
una fallo, se afirma: en la especie, el empresario del camin, a cuyo servicio estaba el
chofer el da del accidente, es responsable civilmente ante el querellante, sin que sea
admisible excusarle por el hecho de haber acreditado, que da en persona, a sus choferes,
instrucciones de carcter general sobre el estado de los camiones y revisin de los frenos y
que el reo es de buena conducta y tiene bastante pericia conduciendo vehculos
motorizados en forma cuidadosa y moderada.
El CC. italiano es an ms drstico en esta materia, pues tambin hace responsable
al propietario de los daos derivados de vicios de construccin del vehculo. En este caso,
la responsabilidad s sera objetiva.

d.5. Sujetos responsables

l Segn lo indicado, es sujeto responsable, conforme a la teora de la responsabilidad
objetiva, el propietario del vehculo (art. 174).
Debe tenerse presente que de conformidad al art. 38 de la Ley 18.290, se presumir
propietario de un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el
Registro Nacional de Vehculos Motorizados, salvo prueba en contrario. A la vctima le
bastar acompaar, en consecuencia, una copia de dicha inscripcin, y al que en ella figure
le corresponder probar que ya no es el dueo. La presuncin de dominio derivada de la
inscripcin, es por ende simplemente legal. Recordemos que la transferencia del dominio
del vehculo operar a travs de los modos establecidos en el art. 684 del CC.
Podr exonerarse de responsabilidad, si prueba que el vehculo le ha sido tomado
sin su conocimiento o autorizacin expresa o tcita.
La jurisprudencia tambin ha sido estricta en este caso para admitir la exoneracin
de responsabilidad. En un fallo del 4 Juzgado de Polica Local de Santiago, de febrero de
1973, se concluye que no es suficiente para que se exonere de responsabilidad al dueo, el
hecho de que se alegue que el mecnico que iba a reparar el vehculo, lo usara sin su
consentimiento expreso o tcito, y ello, porque lo entreg voluntariamente, aunque slo
fuera con un propsito de reparacin. Por lo dems, ni an en el supuesto de que el
civilmente responsable hubiese entregado su vehculo con expresa prohibicin de uso,
podra acogerse a la excepcin de que el vehculo fue sacado de su esfera de poder sin
mediar relacin de causalidad, por cuanto la referida prohibicin, por estar contenida en un
contrato, producir sus efectos entre las partes, sin que pueda afectar a terceros o limitar la
responsabilidad objetiva establecida en la ley. En otra sentencia, de la Corte Suprema, de
mayo de 1977, se ratifica que el propietario es responsable, no obstante el conductor haber
usado el vehculo para un fin personal suyo. No es suficiente para que el propietario se
libere de responsabilidad, el hecho de que haya tenido entregado el vehculo a su chofer,
quien deba guardarlo en su propia casa. En este caso, el vehculo no fue tomado por el
chofer, sino que el dueo se lo entreg y dej a su cargo y cuidado.
En sntesis, el dueo slo estar exento de responsabilidad civil, si prueba la
inexistencia de todo vnculo con el conductor. Por ejemplo, si el vehculo le fue robado.
2 El conductor: salvo que pruebe que el dao se debe al mal estado y condiciones del
vehculo, y que desconoca tal circunstancia.
De la responsabilidad objetiva Juan Andrs Orrego Acua 37
3 Otros terceros: en conformidad a las normas del derecho comn (artculos 2320, 2321 y
2322 del Cdigo Civil).-


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Los Cuasicontratos Juan Andrs Orrego Acua 1



LOS CUASICONTRATOS
1



1. - Concepto.

De los arts. 1437 y 2284, se desprende que los cuasicontratos se conciben por el
Cdigo Civil como un hecho voluntario, no convencional y lcito que produce obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como fuente de las
obligaciones, porque estas son impuestas por la ley con independencia de la voluntad de las
personas.
Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es fruto de un
acuerdo de voluntades, en lo que se diferencia del contrato.
A su vez, como el hecho que los origina es lcito, los cuasicontratos se diferencian
del delito y del cuasidelito, los que tambin son hechos voluntarios, pero ilcitos.

2. - Crtica del cuasicontrato.

La nocin clsica del cuasicontrato ha sido objeto de fuertes crticas por la doctrina
moderna.
En el derecho romano y con el propsito de sistematizar algunas figuras que no eran
ni contrato ni delito, se aluda a obligaciones que deban ser consideradas como si resultaran
de un contrato -quasi ex contractu-, o como si resultaran de un delito -quasi ex delicto.
Entre los autores que han formulado crticas ms fuertes a la nocin clsica de
cuasicontrato, se encuentra Planiol, quien seala:
a) La expresin cuasicontrato sugiere la idea de una institucin anloga al contrato, que casi
es un contrato, cuyas diferencias slo seran accesorias o menores. No ocurre tal cosa sin
embargo: las diferencias entre una y otra figura son profundas.
El contrato supone un acuerdo de voluntades, ausente en el cuasicontrato. A su vez,
el acuerdo de voluntades en el contrato crea obligaciones y determina sus efectos.
En el cuasicontrato en cambio, si la voluntad interviene de algn modo, no es su rol
el crear obligaciones.
b) Niega Planiol que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, por dos razones
fundamentales:
Porque la voluntad no genera la obligacin que se impone al autor del acto;
Porque suele resultar obligado quien no ha expresado su consentimiento de ningn
modo.
As, por ejemplo, en la agencia oficiosa, si bien se obliga el gestor y esta obligacin
puede considerarse como obra de su voluntad, tambin puede resultar obligado el interesado
o dueo del negocio.
Ms clara es la situacin a que apunta la crtica, en el pago de lo no debido: falta la
voluntad del que paga, porque el pago, para ser indebido, debe ser fruto de un error; falta

1
Fecha de ltima modificacin: 8 de abril de 2011.
Los Cuasicontratos Juan Andrs Orrego Acua 2
tambin la voluntad del que recibe el pago: si estaba de buena fe, no tiene intencin de
restituir lo pagado, y con mayor razn carece de tal intencin, si lo recibi de mala fe.
c) El cuasicontrato, segn Planiol, tampoco sera un acto lcito. En efecto, en todos los
cuasicontratos se distingue, como rasgo comn, un enriquecimiento sin causa, y por ende,
ilcito, injusto.
Sintetizando las crticas, se concluye que el cuasicontrato no es ni un hecho
voluntario ni un hecho lcito. Sera en verdad un hecho involuntario e ilcito y las
obligaciones que engendra tienen su fuente en la ley, que busca reparar un enriquecimiento
injusto.

3. - Principales cuasicontratos.

El art. 2285 establece que los principales cuasicontratos son tres: la agencia oficiosa,
el pago de lo no debido y la comunidad.
El tenor de la disposicin, deja en claro que la enunciacin no es taxativa. As, otros
cuasicontratos encontramos en el art. 1437, cuando califica como tal el acto de aceptacin
de una herencia o legado; el art. 2238, por su parte, se refiere al depsito necesario de que
se hace cargo un incapaz que se encuentra en su sana razn, sealando expresamente que se
trata de un cuasicontrato.

4. - El enriquecimiento sin causa.

a) Principio general.

La mayora de la doctrina seala como fundamento de las obligaciones
cuasicontractuales, el propsito del legislador de impedir o reparar un enriquecimiento sin
causa, injusto. Por ello, a las tradicionales fuentes de las obligaciones, se agrega el
enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento del patrimonio de una persona en desmedro
del patrimonio de otra, puede ser lcito o ilcito. Tendr causa legtima, por ejemplo, en la
venta, donacin, una asignacin por causa de muerte, etc. Pero puede acontecer que el
enriquecimiento sea ilegtimo, que carezca de causa justificada, como ocurre cuando se
paga lo que en realidad no se debe. En tal caso, se produce enriquecimiento sin causa. Para
reparar esta injusta lesin, anloga a la ocasionada por un delito o cuasidelito, la ley
proporciona a la vctima una accin para obtener la reparacin contra el injustamente
enriquecido. Esta accin se denomina de in rem verso.

b) Recepcin del enriquecimiento sin causa en nuestro CC.

Si bien el C.C. no consagra ninguna norma general que establezca como fuente de
las obligaciones al enriquecimiento sin causa, en diversas disposiciones tal principio
informa las soluciones jurdicas a las que tiende el legislador:
b.1) Las recompensas que se deben por la sociedad conyugal a los cnyuges y por stos a la
sociedad. Se pretende con estas recompensas evitar un enriquecimiento injusto de un
cnyuge a expensas del otro.
b.2) Las prestaciones mutuas que se deben el reivindicante y el poseedor vencido.
Los Cuasicontratos Juan Andrs Orrego Acua 3
b.3) Los actos ejecutados por el marido, dan a los acreedores accin sobre los bienes de la
mujer, siempre que los actos del primero cedan en utilidad personal de la segunda, y hasta
concurrencia del beneficio que se obtenga.
b.4) Regla del art. 1688. Declarada la nulidad de un contrato, se obliga al incapaz a restituir
aquello en que se hubiere hecho ms rico.
b.5) En general, en las normas de la agencia oficiosa y especialmente en las del pago de lo
no debido y en la comunidad.

c) Condiciones del enriquecimiento sin causa.

La doctrina las ha enunciado en trminos generales y los requisitos que por ende
hacen procedente la accin in rem verso:
c.1) Que una persona se haya enriquecido.
El enriquecimiento puede ser material y tambin intelectual o moral. De igual forma,
el enriquecimiento podr consistir no solamente en la obtencin de una ganancia, sino
tambin en la economa de un desembolso.
c.2) Que correlativamente, otra persona se haya empobrecido.
No se requiere acreditar una prdida o empobrecimiento material, una efectiva
disminucin patrimonial. Tambin experimentar un empobrecimiento el que prest un
servicio o efectu un trabajo que no fue remunerado.
c.3) Que el enriquecimiento sea injusto, ilegtimo o sin causa.
El enriquecimiento debe carecer de un ttulo que lo justifique, como la venta, la
donacin o la asignacin hereditaria. Como lo normal es que el enriquecimiento tenga una
causa justificada, deber probarse su ausencia por quien deduce la accin in rem verso.
c.4) Que la vctima no tenga otro medio que la accin in rem verso para obtener la
reparacin.
La accin indicada tiene un carcter subsidiario. Slo puede interponerse cuando la
vctima carece de otro medio para obtener que se repare el perjuicio. En cuanto a los efectos
de la accin, la finalidad que persigue es la obtencin del reembolso de aquello en que el
demandado se ha enriquecido. Con todo, puede suceder que el enriquecimiento sea mayor
que el empobrecimiento sufrido por el demandante. En tal caso, el reembolso no podr
exceder del monto del empobrecimiento, correspondiendo la diferencia al demandado.

5. - La Agencia Oficiosa o Gestin de Negocios Ajenos.

a) Concepto: art. 2286.

Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna
persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos.
La persona que realiza la gestin, se denomina agente oficioso o gerente o gestor; la
persona por cuya cuenta se verifica la gestin, se denomina interesado.

b) Requisitos.

Los Cuasicontratos Juan Andrs Orrego Acua 4
b.1) El gerente debe actuar sin mandato: no estamos ante agencia oficiosa, cuando las
gestiones se realizan a solicitud del interesado. En otras palabras, la intervencin del
gerente debe ser espontnea, puesto que de lo contrario estaremos ante un mandato.
Precisa el art. 2123 que el encargo objeto del mandato puede hacerse, entre otras
formas, por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra. Si
hay aquiescencia, es obvio que hay conocimiento del interesado. Pero el mero conocimiento
del interesado no convertir la agencia oficiosa en mandato. Ser necesario que el
interesado, habiendo podido manifestar su disconformidad, no lo haga. En caso de duda, y
tratndose de una cuestin de hecho, deber resolverse por el juez si nos encontramos ante
un mandato o agencia oficiosa (determinar una u otra situacin intertesa, entre otras cosas,
por el honorario que se debe al mandatario pero no al agente oficioso). El art. 2122
establece una regla al respecto, al expresar que el mandatario se convierte en un agente
oficioso, cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo o por una necesidad imperiosa
excede los lmites de su mandato.

b.2) Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestin. Art. 2291.
En este caso, quien administr el negocio ajeno a pesar de la prohibicin, no tiene
accin contra el interesado, salvo que acredite:
Que la gestin le fue efectivamente til al interesado;
Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el gestor (por ejemplo,
si de la gestin resulta la extincin de una deuda, que de no mediar la aludida gestin, el
interesado hubiera debido pagar)
El inciso final del art. 2291 establece uno de los pocos casos de plazo judicial, es decir,
cuando la ley confiere al juez la facultad de establecer el plazo dentro del cual debe
cumplirse la obligacin, en este caso, la del interesado.

b.3) Que el gestor acte con la intencin de obligar al interesado.
Si la gestin se realiza sin tal intencin, los actos del gestor constituiran una mera
liberalidad.
El art. 2292 reglamenta el caso en el que una persona, creyendo hacer su propio
negocio, en realidad ejecuta el de otra persona. Dispone la ley que el que actu en tal caso,
tiene derecho para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere
resultado para el verdadero dueo del negocio, y que existiere al tiempo de la demanda.
El artculo 2293 por su parte, regula el caso en que se hace el negocio de una
persona, creyndose haber efectuado el de otra. En este caso, hay agencia oficiosa, el error
carece de importancia, ya que en uno u otro caso, el gestor tuvo la intencin de obligar al
interesado - sea quien sea en definitiva- y de que se le reembolsen los gastos en que incurre.

b.4) Capacidad de las partes: distintas son las normas que regulan la capacidad del agente
oficioso y del interesado:
En cuanto al gerente, debe ser capaz. Si fuere incapaz, mal podra obligarse con su
gestin el interesado, desde el momento que el mismo gestor no resulte validamente
obligado;
El interesado en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningn acto voluntario, no se
obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otros.
Los Cuasicontratos Juan Andrs Orrego Acua 5

c) La agencia oficiosa en juicio.

Por regla general, slo puede comparecer en juicio el apoderado o mandatario,
dotado de las facultades establecidas en ambos incisos del artculo 7 del C.P.C. Sin
embargo, la ley admite que comparezca en juicio una persona sin mandato, pero siempre y
cuando ofrezca garanta de que el interesado aprobar lo que haya hecho en su nombre: tal
figura se denonima fianza de rato. En tal caso, el juez fijar un plazo para la ratificacin del
interesado, previa calificacin de las circunstancias que justifican la comparecencia y la
garanta ofrecida.
El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, o hacerse representar
por persona capaz.

d) Efectos de la agencia oficiosa.

Como se desprende del artculo 2286, la agencia oficiosa genera siempre
obligaciones para el gerente, y eventualmente para el interesado slo en ciertos casos,
como dice la ley.
Obligaciones del gerente: como principio general, el artculo 2287 seala que las
obligaciones del agente oficioso son las mismas que las del mandatario.
1 El gerente, en principio, debe emplear en la gestin el cuidado de un buen padre
de familia: responde de la culpa leve: artculo 2288 inciso 1. Pero el mismo
precepto agrega que la responsabilidad puede ser mayor o menor, segn las
circunstancias en que el gestor se haya hecho cargo de la gestin. De tal forma, el
inciso 2 del mismo artculo contempla diversas situaciones y distintas
responsabilidades:
+ Si se ha hecho cargo de la situacin para salvar de un peligro inminente los
intereses ajenos: el gestor slo responde del dolo o culpa grave.
+ Si ha tomado voluntariamente la gestin, responde hasta de la culpa leve.
+ Si el gestor se ha ofrecido para realizar la gestin, impidiendo que otros lo hagan,
responder de toda culpa, levsima incluida.
2 El gerente debe encargarse de todas las dependencias del negocio: artculo 2289.
La gestin debe comprender todos los aspectos inherentes o propios del negocio
realizado.
3 El gerente debe continuar la gestin hasta que el interesado pueda tomarla o
encargarla a otro: art. 2289; si el interesado fallece, el gerente deber continuar con
la gestin hasta que los herederos dispongan.
4 El gerente debe rendir cuenta regular de la gestin al interesado, con documentos
justificativos o pruebas equivalentes. De no hacerlo, el gerente no puede intentar
accin alguna contra el interesado: art. 2294.
Obligaciones del interesado: como hemos dicho, no resulta necesariamente obligado por
la gestin. Las obligaciones que pueda asumir estarn condicionadas a que el negocio
haya sido bien administrado por el gerente, o en otras palabras que la gestin le haya
sido til. De verificarse la condicin sealada, el interesado asumir obligaciones ante
aquellos que contrataron con el gerente, y ante el gerente mismo.
Los Cuasicontratos Juan Andrs Orrego Acua 6
1 Ante terceros, dispone el inciso primero del artculo 2290, que el interesado
deber cumplir las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin.
2 Ante el gerente, el mismo precepto seala que el interesado deber reembolsar al
gerente las expensas tiles y necesarias. En todo caso, el inciso 3 del artculo 2290
deja en claro que el interesado no est obligado a pagar salario alguno al gerente,
aunque la gestin haya sido til.
El inciso final del artculo 2290 establece el principio general, en orden a que si el
negocio ha sido mal administrado, el interesado no resulta obligado frente a terceros
ni ante el gerente y es ms, ste debe responder por los perjuicios que pueda haber
ocasionado al interesado.

e) Diferencias entre la agencia oficiosa y el mandato.

Si bien se asemejan dichas instituciones jurdicas desde el momento en que
mandatario y gerente actan por cuenta de otro y no a nombre propio, presentan importantes
diferencias:
1.- El mandatario acta en virtud de las facultades que el mandante le ha conferido:
el mandato es un contrato, que supone un acuerdo de voluntades por el cual se han
fijado las atribuciones y las limitaciones del mandatario. El agente oficioso, en
cambio, carece de tales facultades, no ha mediado propiamente un concierto de
voluntades, es un cuasi contrato en sntesis.
2.- El interesado slo se obliga a condicin de que la gestin del agente oficioso le
sea til y en la medida de esta utilidad. El mandante en cambio, hace de antemano
suyos los actos del mandatario, siempre que este acte dentro de los lmites del
mandato. El mandante resulta obligado con independencia de la utilidad o beneficio
que obtenga de los actos ejecutados por el mandatario en cumplimiento del encargo
confiado. Recordemos que el mandatario no se obliga ante el mandante acerca del
xito de su cometido, sino slo a efectuar su cometido como un buen padre de
familia, como un hombre medio, sin perjuicio que se agrava su responsabilidad en
caso de mandato remunerado.
3.- El mandante debe ser capaz. El interesado en cambio bien puede no serlo,
puesto que las obligaciones que contrae han sido ajenas a su voluntad, no se obliga
por un acto suyo.
4.- Hemos visto que el agente oficioso si bien por regla general responde de culpa
leve, en ciertos casos responder slo de culpa lata o incluso de culpa levsima. El
mandatario responde de culpa leve.

6.- El pago de lo no debido.

a) Fundamento y concepto.

Todo pago supone una deuda, una obligacin destinada a extinguirse: por tal razn,
el que paga por error lo que no debe tiene accin para repetir lo pagado. Para nuestro C.C.,
la obligacin que pesa sobre quien recibi el pago en orden a restituir lo que recibi
indebidamente tiene su origen en un cuasicontrato. Estamos ante un caso clarsimo de
Los Cuasicontratos Juan Andrs Orrego Acua 7
enriquecimiento sin causa, imponiendo por ello la ley la obligacin de restituir: artculo
2295 inciso 1.
Cabe consignar que las reglas del pago de lo no debido no son aplicables, cuando se
declara resuelto o nulo un contrato. En tales casos, las prestaciones mutuas destinadas a
restituir a las partes al estado existente al momento de contratar, se regirn por las
disposiciones generales aplicables a dichas instituciones.
Atendido lo anterior, hay pago de lo no debido cuando una persona paga por error
una deuda inexistente o que no grava su patrimonio.

b) Requisitos del pago de lo no debido.

Dos condiciones se requieren:

b.1) Inexistencia de una obligacin:
Sea porque jams ha existido;
Sea porque existiendo realmente una obligacin, el deudor por error, paga a otra
persona, en lugar de al verdadero acreedor. Tal pago equivocado no extingue la
obligacin, pero el deudor, sin perjuicio que deber pagar nuevamente, esta vez al
verdadero acreedor, tiene derecho a repetir en contra de aquel que recibi el pago
indebido.
Sea que existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero obligado, sino por otra
persona que por error crea ser el deudor. Con todo, en este caso el inciso 2 del
artculo 2295 establece una importante limitacin: cuando el acreedor, habiendo
recibido el pago, destruye o cancela el ttulo en el que consta su acreencia. En tal
caso, si el deudor se resiste al pago, el acreedor no podra obligarlo o forzarlo a
cumplir su prestacin. Por ello, quien pag por error creyendo ser deudor e indujo
por ello al acreedor a destruir o cancelar el ttulo, no podr repetir contra dicho
acreedor. En definitiva, la prdida del ttulo deber soportarla quien pag
equivocadamente e indujo por ello al acreedor a destruir o cancelar su ttulo.
Sea porque al verificarse el pago, la obligacin estaba sujeta, en cuanto a su
existencia, a una condicin suspensiva pendiente: artculo 1485 inciso 2. La
facultad de repetir lo pagado slo podr ejercitarse antes que la condicin se
cumpla. Cumplida la condicin con posterioridad al pago, no hay derecho para
repetir lo pagado, pues ahora estamos frente a una obligacin cierta. Por el
contrario, tratndose de obligaciones cuya exigibilidad est sujeta a plazo, no existe
la facultad para repetir, puesto que la obligacin tiene existencia (artculo 1495
inciso 1): estamos en realidad ante un caso de renuncia del plazo por parte del
deudor.
Cabe sealar que si existe una obligacin natural no estaremos ante el pago de lo no
debido. La obligacin existe aunque ella no confiere accin para exigir su
cumplimiento. art. 2296.

b.2) Pago por error.
Los Cuasicontratos Juan Andrs Orrego Acua 8
La ley exige que al pagar una persona una deuda ajena, por error haya credo que se
trataba de una obligacin personal; o que al pagar una deuda inexistente, por error se
haya credo que la deuda exista.
Por ello, si el pago se hizo para extinguir una obligacin existente pero de que no
era deudor el que la pag, y ste conoca tal circunstancia, debe concluirse que ha
querido pagarla por cuenta del verdadero deudor. De la misma forma, si la deuda no
exista y quien pag lo saba, debe concluirse que su intencin ha sido donar lo que
dio en pago (artculo 2299 en relacin al artculo 1397).
Tanto el error de hecho como el de derecho justifican invocar el pago de lo no
debido y exigir repetir lo indebidamente pagado (artculo 2297). A contrario sensu
de lo dispuesto en el artculo 2297, si el pago tena por fundamento una obligacin
natural, no habr derecho a repetir. Por ello, el que cumple una obligacin natural
creyendo equivocadamente que la ley confiere al acreedor una accin para exigir el
pago, no tiene derecho a repetir. La regla es del todo lgica, pues de lo contrario las
obligaciones naturales se tornaran ineficaces, contravinindose adems lo dispuesto
en el artculo 1470, en cuanto las obligaciones naturales, una vez cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Los casos de los artculos 2297 y 2299, son de los pocos en que la ley admite
invocar error de derecho, y hace excepcin a la presuncin o ficcin del
conocimiento de la ley, consagrada en el artculo 8. De tal forma, quien pag una
suma de dinero o entreg una cosa creyendo que estaba legalmente obligado a ello,
puede solicitar la repeticin o devolucin de lo que pag o entreg, amparndose
incluso en el error de derecho.

c) Prueba de los requisitos del pago de lo no debido.

Para intentar la accin debe probarse:
1.- El hecho del pago.
2.- Que el pago fue indebido, es decir, que no exista ni siquiera una obligacin
puramente natural, o si exista estaba sujeto su nacimiento al cumplimiento de una
condicin pendiente, o quien pag no era el deudor o si lo era, no pag al verdadero
acreedor: arts. 2295 y 2298. El inciso 2 del ltimo artculo establece una presuncin
en favor del demandante, si el demandado neg el pago y el actor logr acreditarlo:
se presumir que el pago fue indebido.
A quien corresponder probar el error en el pago?: si bien el artculo 1397
establece que hace una donacin quien paga a sabiendas lo que en realidad no debe,
el art. 1393 dispone que el nimo de donar no se presume. Tal nimo debe probarse
por quien alega que el pago constituy una donacin, es decir, por el supuesto
donatario. En otras palabras, del examen de ambas disposiciones se desprende que el
solo hecho de pagar lo que no se debe no impone el nimo de donar. El artculo
2299 recoge las mismas condiciones: ser al demandado entonces, a quien
corresponda probar que no hubo error en el pago, sino efectiva donacin. El
demandante por su parte, slo est obligado a probar que ejecut el pago y que este
era indebido. En tal caso, se presume efectuado por error, a menos que el
demandado - accipiens - pruebe que el solvens tena perfecto conocimiento de los
hechos.
Los Cuasicontratos Juan Andrs Orrego Acua 9

d) Efectos del pago de lo no debido.

El pago de lo no debido genera la obligacin de restituir lo indebidamente percibido.
Pero la cuanta de la obligacin depender de la buena o mala fe de quien recibi el pago.
Buena fe del accipiens: artculos 2300 inciso 1; 2301 inciso 1; 2302, inciso
primero:
+ Si recibi dinero u otra cosa fungible, es obligado a la restitucin de otro tanto del
mismo gnero y calidad: art. 2300 inciso 1.
+ No responde de los deterioros o prdidas de la especie o cuerpo cierto
indebidamente recibida, aunque tales deterioros o prdidas se deban a culpa del
accipiens, salvo en cuanto se haya hecho ms rico: 2301 inciso 1.
+ Si vendi la especie indebidamente recibida, slo debe restituir el precio de venta,
y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado
ntegramente: art. 2302 inciso 1.
Mala fe del accipiens: artculos 2300 inciso 2; 2301 inciso 2; 2302 inciso 2.
+ Adems de restituir la suma de dinero o la cosa fungible indebidamente recibida,
debe tambin los intereses corrientes: 2300 inciso 2.
+ Si recibi la especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor
de mala fe, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente. Por lo tanto, ser
responsable de los deterioros que experimente la cosa por su hecho o culpa, aunque
no le hayan aprovechado (art. 906); debe restituir los frutos percibidos e incluso lo
que el dueo pudo percibir con mediana diligencia y actividad (art. 907), etc: art.
2301 inciso 2.
+ si vendi la especie indebidamente percibida y estaba de mala fe cuando hizo la
venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
Artculo 2302, inciso 2.

Acciones contra los terceros adquirentes: art. 2303.
El art. se pone en el caso que el accipiens que indebidamente recibi en pago haya
enajenado la especie. En tal evento, quien pag indebidamente tendr accin contra
terceros adquirentes a ttulo gratuito (lucrativo), si es reivindicable la especie y existe
en su poder. Por el contrario, si el tercero adquiri de buena fe y a ttulo oneroso, el
solvens no tendr accin en su contra. El tercero debe reunir copulativamente los
requisitos indicados. Ntese que la buena o mala fe no tiene importancia, si el tercero
adquiri a ttulo gratuito: siempre habr accin en su contra.

7.- Del cuasicontrato de comunidad

a) Concepto: art. 2304, en relacin con el art. 1812

Precisando los conceptos, la doctrina previene que no toda comunidad constituye un
cuasicontrato. Hay claridad en cuanto a que no existe comunidad desde el momento que se
ha pactado un contrato de sociedad: los bienes no pertenecen en comn a los socios, sino a
un ente ficticio, dotado de personalidad jurdica y por ende de patrimonio propio. Pero el
Los Cuasicontratos Juan Andrs Orrego Acua 10
cuasicontrato de comunidad requiere, adems, que tampoco se haya celebrado otra
convencin relativa a la cosa universal o singular que se tiene entre dos o ms personas.
As, Claro Solar destaca que si los comuneros estipulan la forma de administrar la cosa en
comn, la distribucin de los frutos, la manera de contribuir a los gastos, etc., la comunidad
subsiste, pero no bajo la forma de un cuasicontrato de comunidad. Las estipulaciones de las
partes prevalecern sobre las reglas legales a propsito del cuasicontrato de comunidad. Si
las partes, nada han pactado, se aplicarn estas normas legales para los efectos de
determinar cmo debe efectuarse la administracin y en general de qu forma se distribuyen
los derechos y obligaciones entre los comuneros.

b) Origen de la comunidad

Puede ser tanto contractual como extracontractual.

Puede nacer sin que exista convencin alguna entre los comuneros, como en el caso
de heredar varias personas de un mismo causante o adquirir varios legatarios una misma
cosa. Aqu, ha sido la voluntad del legislador o del causante la que ha dado origen a la
comunidad.

Tambin puede nacer la comunidad de un contrato, no un contrato de comunidad
ciertamente, sino de una convencin o contrato que pone a las partes en posesin de una
cosa. Por ejemplo, al comprar varias personas un bien determinado; o al adquirir una
persona la cuota de un comunero; o al pactarse entre los cnyuges separacin total de
bienes y no liquidar los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal.

c) La comunidad no es una persona jurdica

A diferencia de lo que acontece tratndose de la sociedad, la comunidad no es una
persona jurdica; carece de un patrimonio propio, perteneciendo los bienes en comn a los
comuneros proindiviso.

Debemos s tener presente que el derecho de los comuneros sobre los bienes
proindiviso o comunes, debe ser de la misma naturaleza: por ejemplo, todos dueos o todos
usufructuarios; por tal razn, no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario,
porque sus derechos son de distinta naturaleza, no obstante recaer sobre una misma cosa.

A su vez, por ser el derecho de los comuneros de la misma naturaleza, su ejercicio
estar limitado por el derecho de los restantes partcipes.

d) Derecho de los comuneros en la comunidad

Dispone el art. 2305 que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa
comn es el mismo que el de los socios en el haber social. No quiere indicar con ello el
legislador que la comunidad, en cuanto a su naturaleza jurdica, se asimile a la sociedad,
sino que las facultades de los comuneros sern las mismas de que gozan los socios en el
uso, goce y administracin de los bienes comunes.
Los Cuasicontratos Juan Andrs Orrego Acua 11

Debemos remitirnos en consecuencia al art. 2.081:

1 Derecho a oponerse a los actos de administracin de los otros comuneros: 2081
N 1. Aunque la mayora de los comuneros est de acuerdo en realizar un
determinado acto, la oposicin de uno de los comuneros impide la realizacin de tal
acto. La oposicin debe formularse antes de que se ejecute el acto o antes que haya
producido sus efectos legales: se trata del ius prohibendi..

2 Derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las cosas comunes,
con tal que las emplee segn su destino ordinario y sin perjuicio de la comunidad y
del justo uso de los otros partcipes: art. 2081 N 2.
Observamos entonces las siguientes limitaciones en el ejercicio de este derecho de
uso:
La cosa debe usarse segn su destino ordinario.
El derecho de uso de un comunero, se encuentra limitado por el derecho de los
otros partcipes.
El uso no puede ir en perjuicio de la comunidad. Por su parte, cualquiera de los
comuneros tiene el derecho a pedir que termine el goce gratuito que un
comunero tenga en los bienes comunes, salvo que dicho goce tenga por
fundamento un ttulo especial.

3 Derecho a obligar a los otros comuneros a que hagan tambin las expensas
necesarias para la conservacin de la cosa proindiviso: art. 2081 N3.
Se justifica lo anterior, porque las mejoras necesarias, esto es, las destinadas a la
conservacin de la cosa, benefician a todos los comuneros. Debern financiarse de
consuno en consecuencia; la ley pretende con esta norma evitar que el comunero
diligente deba efectuar por s solo las expensas necesarias, y luego tenga que repetir
en contra de los restantes comuneros. La regla no se extiende s a las mejoras tiles
ni menos a las voluptuarias.

4 Derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien comn pretenden
efectuar los otros comuneros: art. 2081 N4. La norma relativa a la sociedad slo
alude a las innovaciones que se pretende hacer sobre inmuebles. Qu ocurre
respecto de los bienes muebles? Estimamos que el comunero podra protegerse en
virtud de las otras facultades que hemos indicado, especialmente en los nmeros 1 y
2.

e) Administracin proindiviso.

Se encuentra prevista en el C. de P.C. Corresponde a la justicia ordinaria designar
un administrador proindiviso mientras no se ha constituido el juicio de particin o cuando
falte el rbitro partidor, o si el juicio est constituido y no falte el rbitro corresponder al
ltimo la designacin.
Los Cuasicontratos Juan Andrs Orrego Acua 12
Para tal efecto, se citar a los interesados a un comparendo. Por acuerdo unnime o
por mayora absoluta de los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los
derechos en la comunidad, o por resolucin del juez, podrn adoptarse todas o algunas de
las siguientes medidas:
El nombramiento de uno o ms administradores, sean comuneros o terceros extraos;
La fijacin de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;
La determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes y del lmite de gastos
que pueda hacerse en la administracin;
La poca en que el administrador deba rendir cuenta a los interesados.

f) Contribucin de los comuneros a las cargas y participacin en los beneficios.

Ser en proporcin a la cuota de cada comunero: arts. 2.309 y 2.310
Si los comuneros no han explicitado el alcance de cada cuota, debern reputarse
iguales. El C.C. adopta la misma solucin en casos anlogos: art. 1098 inciso 3
(herederos), art. 2367 inciso 1, (respecto de la fianza). En cuanto a las deudas, el art. 2306
reitera la idea de que se responde a prorrata de las cuotas (art. 1354)

g) Deudas contradas por un comunero.

A consecuencia de no ser la comunidad una persona jurdica, los comuneros no
representan a la comunidad ni se representan recprocamente. En consecuencia, las deudas
contradas por un comunero en inters de la comunidad pesan slo sobre el comunero que
las contrajo. Slo l ser responsable frente al acreedor, sin perjuicio de su accin contra los
restantes comuneros para que se le reembolse lo pagado: art. 2307, inciso 1. Distinguimos
aqu entre la obligacin a la deuda (que pesa sobre el comunero que la contrajo) y la
contribucin a la deuda (que pesa sobre todos los comuneros).

h) Deudas contradas por los comuneros colectivamente.

Se refiere a esta situacin el art. 2307 inciso 2. Frente al acreedor, los comuneros
respondern en la forma estipulada o solidariamente si expresamente se pact, o en fin, a
falta de estipulaciones, por partes iguales: obligacin a la deuda.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los comuneros contra los
otros partcipes, para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le
corresponda: contribucin a la deuda.

i) Responsabilidad de los comuneros: art. 2308

Los comuneros respondern de la culpa leve por los daos que hayan causado en los
bienes y negocios comunes. Asimismo, cada comunero debe a la comunidad lo que saca de
ella, incluso los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus
negocios particulares.

j) La cuota del comunero insolvente grava a los dems.
Los Cuasicontratos Juan Andrs Orrego Acua 13

As lo dispone el art. 2311. Similar disposicin encontramos a propsito de la
sociedad: art. 2095, con una importante diferencia: la norma del art. 2311 solamente alude a
las relaciones existentes entre los propios comuneros, o sea a las prestaciones que
recprocamente se deban.

k) Derecho del comunero para enajenar su cuota.

As se desprende de los artculos 1812 y 1320. La enajenacin puede efectuarse an
sin consentimiento de los restantes comuneros. Excepcionalmente, conforme al artculo
688, se requiere enajenar un inmueble hereditario de consuno.

l) Situacin de los acreedores del comunero.

Los acreedores pueden perseguir la cuota que al comunero deudor le corresponda en
la cosa proindiviso.

m) Extincin de la comunidad

El art. 2.312 establece las causales.
1 Reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2 Por la destruccin de la cosa comn;
3 Por la divisin del haber comn. En este ltimo caso, el art. 2313 establece que la
divisin de las cosas comunes y los derechos y obligaciones que de ella resultan, se
sujetarn a las mismas reglas que en la particin de la herencia.(arts. 1317 a 1353)
En cuanto a la posibilidad de que la comunidad pueda terminar por prescripcin, nos
remitimos a los argumentos de aquellos que rechazan y de aquellos que aceptan tal
hiptesis, estudiados a propsito de la prescripcin adquisitiva.

LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

La ley es en realidad la fuente mediata de todas las obligaciones.
Pero se denominan obligaciones legales, aquellas que no reconocen como causa
generadora ninguna otra fuente. Nacen de la sola disposicin de la ley. Esta es su
antecedente nico, directo, inmediato. Tienen un carcter excepcional, requieren de texto
expreso de la ley. (art. 2284)
Es especialmente en el campo del Derecho de Familia donde encontramos casos de
obligaciones legales, especialmente en las relaciones filiales y maritales, en el derecho de
alimentos, etc.


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1


FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
1




1.- Responsabilidad y justicia.

En los ordenamientos constitucionales de las ltimas dcadas, es posible observar
que las normas no estn circunscritas a regular los distintos poderes del Estado. En efecto,
cada vez es ms profunda la tendencia de incluir en los textos constitucionales, un conjunto
de normas que claramente, corresponden a materias reguladas en el Derecho Civil. Hoy, la
mayor parte de las instituciones del Derecho Civil, como son la persona, la familia, el
patrimonio, la propiedad, el contrato y la responsabilidad, no pueden ser correctamente
apreciadas ni aplicadas con prescindencia de los principios y de las normas contenidas en el
texto constitucional. La Constitucin Poltica de 1980, no escapa, ciertamente, a esta
tendencia.

Surge entonces la pregunta de si la reparacin de los daos sufridos en la
convivencia social, es o no una exigencia de tipo constitucional. La pregunta puede
especificarse ms si nos interrogamos sobre si los daos deben ser reparados mediante
mecanismos de orden civil que imponen la reparacin al que ha actuado culpablemente en
la produccin del dao. Antes de analizar el texto constitucional, Hernn Corral seala que
estas preguntas pueden ser contestadas en el plano del derecho natural (en el supuesto que
se adhiera a su existencia) o ms bien, en el plano de la justicia (en la que se pueden fundar,
quienes no acepten una visin enmarcada en la existencia de un derecho natural). Ello,
porque ha de entenderse que toda norma positiva y con mayor razn las de rango
constitucional, encuentran su justificacin en ser instrumentos para construir un orden
social que sea lo ms justo posible.

Desde esta perspectiva, no parece haber muchas dudas en afirmar que los daos
sufridos por las personas por causas ajenas a ellas mismas, deben ser reparados o
compensados en la medida de lo posible. Ya los romanos afirmaban que el principio no
daar a otro (alterum non laedere) es uno de los grandes principios del derecho, como lo
destacaba Ulpiano. Se sostiene incluso que se trata de un principio de tal rango jurdico que
puede llegar a trascender el propio texto constitucional, en el sentido de no ser necesaria su
mencin expresa para que haya que entenderlo incluido en l.

Pero la exigencia de obtener reparacin de los daos puede cumplirse a travs de
mecanismo diferentes. En algunos casos, es posible que la necesidad de ayudar al que sufre
un dao sea considerada una obligacin para todo el cuerpo social, de manera que sern
todos los ciudadanos los que soporten el pago de las indemnizaciones que reparen los daos
de las vctimas, fundamentalmente a travs del pago de impuestos. Este es el mecanismo de

1
Fecha de ltima modificacin: 11 de febrero de 2011.
2
los seguros obligatorios, y en general del sistema de seguridad social. Aqu, la reparacin
de los daos se enfrenta con mecanismos propios de la justicia distributiva, y por lo tanto,
del derecho pblico. Nuestra Constitucin Poltica contempla esta forma de reparacin de
los daos al establecer el derecho a la seguridad social, en el artculo 19 nmero 18.
Pero el sistema de seguridad social no puede pretender cubrir todos los daos.
Necesariamente, estar limitado a aquellos que se estiman ms esenciales. De ah que la
Constitucin aclare que la accin del Estado en esta materia, estar dirigida a garantizar
prestaciones bsicas, como seala la citada norma.

Es necesario, entonces, determinar, si la reparacin del dao sufrido por la vctima,
puede ser impuesta, en lugar de a toda la sociedad, a una persona individual, sea ella una
persona natural o una persona jurdica de derecho privado, sea una de derecho pblico,
incluso el Fisco. Ahora, la transferencia del dao del patrimonio de la vctima al patrimonio
del responsable de aqul dao, es una cuestin propia de la justicia conmutativa o
correctiva. Se trata de obtener una restauracin de la desigualdad que se ha producido por la
accin del que causa un dao. La razn que hace que la desigualdad aludida sea injusta, es,
en general, el comportamiento insolidario del autor del dao, ocasionado con dolo o culpa.
Pero no slo operar lo anterior ante una hiptesis de responsabilidad subjetiva, pues
tambin los sistemas de responsabilidad objetiva pueden fundarse en la justicia correctiva
en la medida que en todos ellos se propende a una transferencia del costo del dao entre
particulares.

De esta forma, tanto por razones de justicia distributiva como conmutativa, se
desprende que constituye un principio inmanente a nuestro Derecho el deber de reparar los
daos sufridos por las vctimas por causas ajenas a ellas. La justicia distributiva exige que,
al menos, en lo referido a ciertas prestaciones bsicas (vinculadas a la vida y salud de las
personas), los daos deben ser reparados con cargo a toda la sociedad, mediante sistemas
regidos por los criterios de derecho pblico (que regula la seguridad social). La justicia
conmutativa exigir en cambio que exista una tutela civil que provea un medio para que la
vctima obtenga la reparacin de los daos mediante la transferencia de su costo a otro
particular al cual el dao le es imputable, sea por haber actuado con dolo o culpa, sea
porque nos encontremos ante una hiptesis de responsabilidad objetiva, en que por ende no
se exija una conducta culpable o dolosa.

Los sistemas de responsabilidad civil extracontractual, as, son necesarios por
razones de justicia, de manera que una ley que negara toda reparacin de la vctima con
cargo del causante del dao, merecera la tacha de injusta, y por ello, no compartible con
los valores y principios de la Constitucin.

2.- El sistema de reparacin de daos ante la Constitucin.

Se puede sostener que el sistema de reparacin de daos est implcitamente
asumido por la Constitucin, al menos, en su pretensin que el Estado est al servicio de la
persona humana y ha de promover el bien comn (artculo 1).

Pero ms especficamente, la Constitucin menciona de manera expresa a la
responsabilidad civil como medio de reparacin de los daos, en varios preceptos. As
3
ocurre en algunos artculos, en que se alude a la responsabilidad de autoridades o
funcionarios pblicos:
En el artculo 7, inciso 2, al establecer que Ninguna magistratura, ninguna
persona, ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a
este artculo es nulo y origina las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
En el artculo 36, al establecer que Los Ministros sern responsables
individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren
o acordaren con los otros Ministros.
En el artculo 38, inciso 2, que dispone: Cualquier persona que sea lesionada en
sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el dao. Este artculo de la Constitucin, debemos relacionarlo con los
artculos 4 y 44 de la Ley nmero 18.575, sobre Bases Generales de la
Administracin del Estado, publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de diciembre
de 1986. El artculo 4 establece la responsabilidad del Estado por los daos que
causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones. Cabe
destacar que esta disposicin contiene un mandato objetivo de responsabilidad, que
grava al Estado por la sola circunstancia de que el dao producido lo haya sido con
motivo de la actuacin de un rgano determinado de la Administracin, y en el
ejercicio de las funciones de ste, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado. Se trata de una
aplicacin de la teora del rgano, que sirve de fundamento jurdico para imputar al
Estado o a las dems personas jurdicas de derecho pblico, la responsabilidad por
los perjuicios ocasionados a los derechos e intereses legtimos de los administrados
(o sea, a los ciudadanos en general), a consecuencia de la actividad de los rganos
de aqul. Dicha imputacin es posible, sea que la causa del dao provenga de
actuaciones materiales, intelectuales o tcnicas, de actos administrativos, de
omisiones, de retardos, del funcionamiento parcial o imperfecto, y tambin si la
causa del dao es la actividad irregular (es decir ilegal) o la actividad regular y lcita
de los rganos pblicos. En relacin con las omisiones o retardos, cabe tener
presente el artculo 44 de la Ley 18.575, que prescribe la responsabilidad de los
rganos de la Administracin del Estado por los daos que causen por falta de
servicio. La aplicacin de la teora del rgano a la responsabilidad extracontractual
del poder pblico prescinde de toda consideracin subjetiva relacionada con la
conducta del agente pblico, como requisito esencial que deba ser tenido en cuenta
para hace recaer en el Estado la obligacin de indemnizar a la vctima. Para que la
responsabilidad tenga lugar y para que nazca el derecho de la vctima a ser
indemnizado es suficiente: i) que la actuacin del agente pblico est relacionada
con el servicio u rgano pblico; y ii) que haya un vnculo directo de causalidad
entre la accin u omisin y el dao producido. En relacin con las normas citadas,
cabe considerar que la Corte Suprema, al fallar el caso de Lionel Beraud, seal que
en cuanto al Fisco (el seor Beraud demand a cada uno de los integrantes del
equipo mdico y al Fisco de Chile como solidariamente responsable, por haberse
4
practicado la intervencin quirrgica al demandante en el Hospital Militar de
Santiago, es decir, en un hospital del Estado), la responsabilidad civil es en lo
particular una responsabilidad legal, porque deriva exclusivamente de la ley. En
efecto, mientras la responsabilidad subjetiva supone necesariamente la culpabilidad
de su autor, y mientras ella no existe sino a condicin de que el hecho perjudicial
provenga de su culpa, la responsabilidad del Fisco es en cambio una responsabilidad
objetiva, de garanta o de asistencia, consagrada por razones de equidad en la
Constitucin Poltica y en la ley, a favor de los ciudadanos perjudicados cuando,
como en este caso, concurren los presupuestos del artculo 4 de la Ley nmero
18.575. Otro caso emblemtico de responsabilidad civil del Fisco por falta de
servicio, es el del Estero Minte. Los actores, herederos de las 27 personas fallecidas,
demandaron indemnizaciones por daos patrimoniales y morales en contra del Fisco
de Chile, fundndose en la responsabilidad del Ministerio de Obras Pblicas por
falta de servicio. Algunos han pretendido sostener que la falta de servicio consiste
en que el rgano administrativo se comport mal, que no actu como deba actuar.
Sin embargo, esta frmula desemboca en el regreso ms o menos disimulado a la
culpa, pues la culpa precisamente existe cuando el demandado, confrontando a un
hombre medio (apreciacin in abstracto), no actu como habra debido actuar.
De acogerse hipotticamente tal frmula, el Fisco y los servicios descentralizados
podran invocar en su beneficio el concepto vlvula o estndar flexible del
funcionamiento medio del rgano, es decir que a la Administracin slo le sera
exigible tal o cual conducta correcta, si hubiese dispuesto de los recursos
financieros, tcnicos y humanos para actuar oportuna y eficazmente ante las
circunstancias del caso concreto. Tal fue la lnea de argumentacin desplegada por
la Municipalidad de La Reina, ante la demanda interpuesta por doa Mara Tirado,
con motivo de su cada en una excavacin profunda, situada a menos de dos metros
del paradero de buses existente en la esquina de dos importantes arterias de esa
Comuna, socavn que se encontraba sin sealizacin de ninguna especie. La
Municipalidad demandada adujo que careci de la posibilidad de actuar para
impedir los daos, sosteniendo que se encontraba suficientemente asentado en el
proceso que la excavacin se hizo por desconocidos clandestinamente, sin
conocimiento ni autorizacin de la corporacin, cuyos recursos de fiscalizacin se
reducan a dos inspectores municipales. Aleg la Municipalidad que un fallo en su
contra, supona infringir el Cdigo Civil, que exige culpa o dolo en el demandado.
La Corte Suprema, en su fallo de marzo de 1981, desechando tal argumentacin,
sostuvo que caba aplicar a la especie la responsabilidad objetiva (que consagraba el
artculo 62 de la Ley Orgnica de Municipalidades), descartando la responsabilidad
por la culpabilidad y fundndola exclusivamente en el hecho que ha provocado el
riesgo, o sea, la causalidad material. Esta conclusin, se mantiene en nuestros das,
reafirmndose que la responsabilidad por falta de servicio es una
responsabilidad objetiva. En consecuencia, si la accin u omisin de la
Administracin o su retardo causan daos, eso es suficiente para que las vctimas
sean indemnizadas. No corresponde aplicar el supuesto estndar del funcionamiento
medio del servicio, para eximir o atenuar la responsabilidad de los entes
descentralizados, so pretexto de que la falta de eficacia fue resultado de carencia de
recursos. Los damnificados no tienen por qu sufrir las consecuencias de errores en
la distribucin del Presupuesto Nacional. En cuanto al fundamento doctrinario de la
5
responsabilidad objetiva del Estado, se ha sealado por algunos la teora de la
garanta, propuesta por el jurista francs Boris Starck en el ao 1947. Enfatiza este
autor que tanto la responsabilidad basada en la culpa como la responsabilidad
basada en el riesgo, tienen el defecto de poner todo el nfasis en el autor de los
daos. Lo esencial, en cambio, son las vctimas. Hay colisin de derechos. Al
derecho de actuar de los que causan los daos, se opone el derecho a la seguridad de
las vctimas. Recordemos que en la primera de nuestras garantas constitucionales se
asegura a todas las personas el derecho a la integridad fsica y psquica. El Fisco
debe garantizar la integridad de las personas. Si este fuese el fundamento de la
responsabilidad por falta de servicio, la Administracin no podra excusarse ni an
ante el caso fortuito. Tal es la corriente que se impone tambin en el Derecho
Comparado de Daos, que pretende conseguir que las personas lesionadas sean
equitativamente indemnizadas. Toda la responsabilidad objetiva, y no slo aquella
por falta de servicio, contribuye a este objetivo, cual es socializar los daos,
propender al reparto solidario de las incidencias pecuniarias de los duros golpes del
destino, evitando que las vctimas, fuera de sus sufrimientos y de su dolor, queden
en la pobreza material.
En el artculo 53 nmero 1, parte final, al establecer: El funcionario declarado
culpable (por el Senado, al conocer de las acusaciones de la Cmara de Diputados)
ser juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la
aplicacin de la pena sealada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva
la responsabilidad civil por los daos y perjuicios causados al Estado o a
particulares.

Igualmente, son tambin importantes algunos casos en los que se regula un ilcito
constitucional, que da lugar a indemnizacin de perjuicios, como ocurre en dos normas:
En el artculo 19, nmero 7, letra I), respecto del error judicial; y
En el artculo 19 nmero 4, inciso 2, respecto de la infraccin de la honra por un
medio de comunicacin social.

Sin embargo, a juicio de Hernn Corral, la norma constitucional clave en materia de
responsabilidad, es la del artculo 6 de la Constitucin, que tras sealar que los preceptos
constitucionales no obligan slo a los rganos del Estado, sino tambin a toda persona,
institucin o grupo, dispone que La infraccin de esta norma generar las
responsabilidades y sanciones que determine la ley. Se puede observar el distingo que
hace la norma entre las sanciones (que corresponde al derecho sancionatorio penal o
administrativo) y las responsabilidades, que de tratarse de particulares, implican
responsabilidades civiles.

De esta forma, la transgresin de derechos constitucionales que causa dao, debe ser
materia de responsabilidad civil. La pertinente regulacin de la tutela civil de los derechos
constitucionales, debe hacerse por la ley, y no por normas de inferior jerarqua.

Los derechos constitucionales ms importantes, desde el punto de vista de un
sistema de reparacin de daos, son los siguientes:
El derecho a la vida y a la integridad fsica o psquica (artculo 19 nmero 1);
6
El derecho a la libertad (artculo 19 nmero 7);
El derecho a la proteccin de la salud (artculo 19 nmero 9);
El derecho a la honra y a la vida privada (artculo 19, nmeros 4 y 5); y
El derecho a la propiedad (artculo 19 nmeros 23, 24 y 25).

Si bien los sistemas de responsabilidad por daos no pretenden la proteccin directa de
estos derechos, cumplen sin embargo una funcin preventiva y en esta forma, contribuyen a
su tutela, si bien indirectamente. Como la lesin de algunos de estos derechos puede
producir daos no patrimoniales, puede decirse que su consagracin constitucional apoya la
tesis de la indemnizabilidad del dao moral, la que sera imperativa no slo para el juez,
sino tambin para el legislador. Desde este punto de vista, normas como la del artculo
2331 del Cdigo Civil, que niegan la posibilidad de obtener la reparacin de daos no
patrimoniales por imputaciones injuriosas (ante la violacin al derecho a la honra), deben
ser correctamente impugnadas por inconstitucionales, como efectivamente lo ha declarado
nuestro Tribunal Constitucional.

3.- La constitucionalidad de la responsabilidad objetiva y presunta.

Podra cuestionarse si los regmenes de responsabilidad sin culpa u objetiva
cumplen con las exigencias constitucionales, y ms an si sera admisible, en el plano
constitucional, la sustitucin completa del sistema subjetivo por el de responsabilidad
estricta. Esta ltima posibilidad debe descartarse, y por el contrario, puede concluirse que
prohibir a la vctima recabar indemnizacin del que caus culpablemente un dao injusto
sera contrario a la justicia conmutativa, y por tanto, inconstitucional.

Por otro lado, no puede decirse que el hecho de que un rgimen de responsabilidad
no se funde en la culpa del autor del dao, lo transforme inmediatamente en injustificado e
inconstitucional. Evidentemente, un sistema de responsabilidad objetiva en el que se
imponga el deber de reparar en forma aleatoria y arbitraria sera contraria a la Constitucin.
Algn nexo de imputacin distinto de la culpa- es necesario que exista para que sea
explicable el deber de reparar en una determinada persona. En efecto, desde ya, es
necesario un vnculo causal entre el hecho de una persona y el dao causado, y adems
una razn que justifique que aqul que caus el dao deba soportarlo en definitiva, aunque
no haya obrado culpablemente. Luego, pareciera necesario efectuar un juicio prudencial
sobre la conveniencia social de que en una determinada materia o sector de actividades sea
regida por un modelo de responsabilidad objetiva, ya que el modelo tradicional de la
responsabilidad subjetiva basada en la culpa se hace inadecuado e ineficiente. Este juicio de
conveniencia debe ser reservado al legislador, sin que sea aceptable que se impongan
regmenes de responsabilidad objetiva por decisin judicial.

Por su parte, los sistemas de culpa presunta tampoco son violatorios de normas
constitucionales. No debemos olvidar que la Constitucin seala que la ley no podr
presumir de derecho la responsabilidad penal, lo que permite colegir, a contrario sensu,
que las presunciones de derecho s son admisibles tratndose de la responsabilidad civil.
Tal ocurre, por ejemplo, en el artculo 2321, que establece una presuncin de derecho,
7
cuando el hecho del menor provenga conocidamente de la mala educacin dada al hijo o de
hbitos viciosos que le dejaron adquirir sus padres.

4.- Problemas constitucionales de la limitacin y tasacin legal de los daos.

En el derecho comparado, los aspectos de la responsabilidad civil que se han
discutido, en relacin con las normas constitucionales, dicen relacin con que la ley puede
avaluar ciertos daos (por ejemplo, corporales, sealndose un determinado monto segn
el dao sufrido), o con que se limite la indemnizacin de perjuicios a daos de una
determinada naturaleza, excluyendo los de otra.

El segundo de estos aspectos, fue discutido ante la justicia constitucional italiana,
mediante un recurso que tachaba de inconstitucional el artculo 2059 del Cdigo Civil, que
slo admite la indemnizacin del dao no patrimonial en los casos de ilcitos sancionados
penalmente. Por sentencia de junio de 1986, el Tribunal Constitucional Italiano sostuvo
que, dado que la responsabilidad civil cumple no slo funciones reparatorias, sino tambin
preventivas y sancionatorias, el legislador est autorizado constitucionalmente para limitar
la procedencia de la reparacin del dao moral y reservarla para aquellos actos del autor del
dao que sean particularmente calificados, como los ilcitos penales. En el derecho chileno,
si bien no hay una norma general, encontramos prevista esta situacin, segn expresamos,
en el artculo 2331 del Cdigo Civil, interpretado a contrario sensu. A juicio de Hernn
Corral, si en este caso existe dolo o culpa en el autor del dao, no parece justificable, desde
un punto de vista constitucional, que el legislador excluya la posibilidad de que la vctima
obtenga una completa reparacin de todos los daos jurdicamente significativos, sin que
pueda discriminarse segn la naturaleza del dao. Comentando el fundamento del Tribunal
italiano, seala que ste no tiene en cuenta que, si bien la responsabilidad pueda cumplir
otras funciones, no puede renunciar a su cometido ms importante, que es el de reparar o
compensar todos los daos.

En cuanto a la cuestin acerca de si los daos pueden ser tasados previamente, ello
se vincula con los sistemas objetivos de responsabilidad. Los regmenes objetivos necesitan
para su funcionamiento que aquellos sobre los cuales pesa el riesgo de la responsabilidad
por los daos ocasionados, puedan contratar seguros que les permitan funcionar en la
actividad riesgosa de que se trate. Ahora bien, los seguros necesitan, para calcular las
primas, tener una cierta seguridad del monto de las indemnizaciones a las que puede verse
obligado a pagar a un asegurado. Por eso, en ocasiones la ley se allana a limitar el mximo
de indemnizaciones reclamables, aunque sin vedar la posibilidad de demandar un monto
superior probando la culpa. As ocurre, en la Ley nmero 18.302, sobre Seguridad Nuclear,
en la Ley de Navegacin y en el Cdigo Aeronutico, segn hemos estudiado. Es
constitucional est decisin legislativa? El tema fue discutido en Espaa, a propsito de la
Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, en la
que se estableci un sistema de indemnizacin tarifada por los daos corporales sufridos
por las vctimas. El Tribunal Constitucional espaol, por sentencia del ao 2000, ha
justificado las pautas legales, en la medida que ellas establezcan una indemnizacin
suficiente en el sentido de ser respetuosa con la dignidad inherente al ser humano. Ha
declarado sin embargo, que resulta inconstitucional excluir que la vctima pueda obtener
una indemnizacin superior a la tasada por incapacidad temporal, cuando esta tiene por
8
causa exclusiva la culpa relevante del agente causante del hecho lesivo. Corral, estima
que no parece haber dudas en que, los sistemas de responsabilidad objetiva, al no estar ni
exigidos ni prohibidos por la Constitucin, pueden quedar sujetos a la discrecin del
legislador en cuanto a los daos indemnizables y a sus cuantas. Ello, porque se considera
que a cambio de una mayor proteccin de que disfruta la vctima (imputacin objetiva,
garantas en la percepcin de la indemnizacin mediante el sistema de aseguramiento
obligatorio, creando fondos de garanta), es razonable que sta soporte en ciertos casos una
parte del dao cuando no sea imputable culpablemente al agente.


BIBLIOGRAFA:
- CORRAL Talciani, Hernn, Lecciones de Responsabilidad Civil extracontractual
(Santiago, Editorial Jurdica, ao 2004), pgs. 70 a 78.
- AGUAD, Alejandra, Responsabilidad del Estado por falta de servicio (Apuntes
preparados por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales).
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 1

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
DELITOS Y CUASIDELITOS CIVILES.
1


1.- Concepto de responsabilidad.

Todo acto voluntario realizado con o sin la intencin de producir efectos jurdicos
origina para su autor la consiguiente responsabilidad, de manera que dndose los otros
supuestos para su generacin-, las consecuencias del acto son imputables a su autor, ya sea
en cuanto a la reparacin del dao que ese acto haya podido producir por el no
cumplimiento de las obligaciones contradas (responsabilidad contractual), ya sea por la
ejecucin del acto mismo (responsabilidad extracontractual) o, incluso, por la omisin de
un deber o por el ejercicio de un derecho en la formacin del consentimiento que dan
origen a un dao (responsabilidad precontractual).

Para Hugo Rosende Alvarez, la responsabilidad civil es la obligacin que pesa sobre
una persona de colocar a quien se ha causado un dao por la violacin de un deber jurdico
en la misma situacin en que ste se encontrara con anterioridad a dicho acto.

Para Francisco Saavedra, debe entenderse por responsabilidad civil la prestacin
obligatoria puesta a cargo de un sujeto a consecuencias de un evento daoso.
2


2.- Fundamento de la responsabilidad.

Se encuentra en el dao, o dicho de otra forma, en el incumplimiento de un deber
que causa dao.

La responsabilidad jurdica incluye, por una parte, las obligaciones nacidas como
consecuencia de un acto voluntario que produce un dao privado, llamada
responsabilidad civil, y, por la otra, las obligaciones que surgen en razn de la comisin
de un dao social, denominada responsabilidad penal.

El dao privado consiste en todo menoscabo que experimente un individuo en su
persona o bienes por el hecho de otra persona, ya se trate de la prdida de un beneficio
moral y material, un perjuicio patrimonial o extrapatrimonial. El dao social se traduce en
el incumplimiento de la norma legal, en el atentado de la conducta humana contra el
ordenamiento que la sociedad ha creado para la adecuada proteccin de sus principios,
actividades o bienes ms preciados.

Como consecuencia de la distinta naturaleza del dao, la sancin en ambos casos es
diferente. En el mbito penal reviste el carcter de represin o castigo, mediante la
imposicin de una pena. En el mbito civil, lleva envuelta la idea de reparacin, expresada
en el principio de que todo acto ejecutado por una persona, con o sin la intencin de

1
Fecha de ltima modificacin: 27 de febrero de 2013.
2
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo La responsabilidad durante los tratos negociales previos,
en Revista LEX ET VERITAS (Santiago, Editora Metropolitana, ao 2004), Vol. 2, p. 89.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 2
producir efectos jurdicos, que causa dao a otro, crea para su autor la obligacin de
repararlo.

Este principio puede tener su origen en diversas fuentes en las que pasa a tomar su
particular denominacin. La responsabilidad contractual nace cuando el dao resulta de
la violacin de un vnculo jurdico preexistente entre las partes, o sea, por el
incumplimiento de la obligacin contrada. No existiendo un nexo obligatorio, todo hecho
culpable o doloso que cause dao a otro da origen a la responsabilidad extracontractual.
Habr responsabilidad cuasicontractual cuando se produzca un desequilibrio injusto de
patrimonios como consecuencia de un hecho voluntario, lcito y no convencional. La
responsabilidad ser legal cuando por infraccin de un mandato legal se cause dao a
otro. Finalmente, hay responsabilidad precontractual cuando se causa dao a la persona o
bienes de otro en el curso de la formacin del consentimiento.

De las distintas especies de responsabilidad civil, nuestro ordenamiento positivo se
ha limitado a reglamentar de manera sistemtica las dos primeras, es decir, la
responsabilidad contractual y la delictual, llamada tambin extracontractual, existiendo para
las otras tres, normas dispersas en el Cdigo Civil o en otros cuerpos legales.

3.- Diferencias entre la responsabilidad civil y la penal.

Mientras los delitos y cuasidelitos civiles son hechos ilcitos, cometidos con dolo o
culpa y que provocan dao, los delitos y cuasidelitos penales son tambin hechos ilcitos,
dolosos o culpables, penados por la ley. A diferencia de lo que acontece en el Derecho
Penal, donde cada conducta constitutiva de delito est cuidadosamente tipificada (principio
de la legalidad), en el Derecho Civil no encontramos un criterio casustico, limitndose a
enunciar una frmula general: sern delito o cuasidelito civil los hechos ilcitos, que
ocasionen perjuicios, siendo la pena indemnizacin de perjuicios.

Distintas sern por tanto las responsabilidades y las acciones que se interpongan
para perseguirlas. Naturalmente, y ser lo usual, pueden coexistir la responsabilidad civil y
la penal.

Pero entre ambas hay importantes diferencias:

a) Las sanciones varan: indemnizacin de perjuicios respecto de la responsabilidad civil;
penas represivas respecto de la responsabilidad penal.

b) Distinta es la jurisdiccin llamada a conocer de una y otra.

c) Diferente es la capacidad para incurrir en una u otra. Para contraer responsabilidad
penal, se requiere tener al menos 18, sin perjuicio de la responsabilidad penal juvenil, entre
los 14 y 18 aos. Tratndose de la capacidad para contraer responsabilidad civil
extracontractual, dispone el artculo 2319 del Cdigo Civil:
entre 7 y 16 aos, siempre que se declare que los menores actuaron con
discernimiento;
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 3
a partir de los 16 aos, las personas son plenamente capaces de contraer
responsabilidad civil.

Tratndose de la responsabilidad civil contractual, se requiere haber cumplido 18 aos
para alcanzar la plena capacidad, sin perjuicio de casos excepcionales, como acontece con
el menor adulto que posee peculio profesional o industrial.

d) Diversas sern las personas afectadas: la responsabilidad penal es personalsima, slo
puede afectar a quien ha delinquido. La responsabilidad civil puede recaer tambin en los
terceros civilmente responsables, sobre los herederos y sobre las personas jurdicas.

e) Distintos son los titulares de las acciones destinadas a perseguir la responsabilidad
penal o civil: respecto de la responsabilidad penal, puede interponer la accin cualquier
persona, salvo en los contados casos de delito de accin privada. La accin civil slo
pueden entablarla el que sufri el dao o sus herederos (artculo 2315 del Cdigo Civil).

f) En materia de prescripcin de las acciones, distintos son los plazos: la accin penal
prescribir entre los 6 meses y los 15 aos; la accin civil prescribe en 4 aos contados
desde la perpetracin del acto (artculo 2332 del Cdigo Civil), tratndose de la
responsabilidad civil extracontractual; y en 5 aos, contados desde que se hizo exigible la
obligacin, por regla general, tratndose de la responsabilidad civil contractual.

4.- Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual.

Tambin distinguimos importantes diferencias, ahora en el mbito del Derecho
Civil, entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. Son tales:

a) En cuanto a su reglamentacin: la responsabilidad contractual se encuentra
reglamentada en el Ttulo XII del Libro IV del Cdigo Civil, bajo el epgrafe Del efecto
de las obligaciones, artculos 1545 a 1559. La responsabilidad extracontractual est
regulada en el Ttulo XXXV del Libro IV, artculos 2314 a 2334, que tratan De los delitos
y cuasidelitos.

b) En cuanto a su origen: la responsabilidad contractual proviene del incumplimiento de
un contrato y supone entonces la existencia de un vnculo jurdico previo. La
responsabilidad extracontractual proviene de la ejecucin de un hecho ilcito, doloso o
culpable, que no supone la existencia de ningn vnculo jurdico previo.

c) En cuanto a sus elementos: si bien en ambas responsabilidades predomina el elemento
subjetivo de dolo y culpa, en la responsabilidad extracontractual carece de importancia que
la falta sea dolosa o culpable, pues la ley no establece diferencias al tratar de la reparacin
del dao. En cambio, en la responsabilidad contractual dicha distincin es bsica, por dos
razones:
Por una parte, la extensin de la indemnizacin vara segn exista o no dolo
(artculo 1558);
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 4
Por otra parte, los grados de diligencia requeridos en los distintos contratos difieren,
dependiendo de la parte en cuyo beneficio cede el contrato (artculo 1547).

d) Gradacin de culpa: en materia contractual, la culpa admite gradacin (artculo 1547).
No acontece lo mismo en la responsabilidad extracontractual.

e) El onus probandi o peso de la prueba vara en una y otra: en la responsabilidad
contractual el incumplimiento se presume culpable, y toca al deudor acreditar que se debe a
caso fortuito o fuerza mayor. Tratndose de la responsabilidad extracontractual, es el
acreedor o demandante quien debe acreditar que el perjuicio ocasionado es imputable a
dolo o culpa del demandado.

f) Difiere tambin la capacidad: en materia contractual, la plena capacidad se adquiere a
los 18 aos; en materia extracontractual, a los 16 aos, sin perjuicio de la responsabilidad
por los hechos del menor de 16 y mayor de 7 aos, si acta con discernimiento.

g) En cuanto a la solidaridad: en materia contractual la regla general es la responsabilidad
simplemente conjunta, de manera que para que opere la solidaridad, stas debe pactarse
expresamente, imponerse por el testador o por la ley (artculo 1511). En cambio, en el
campo de la responsabilidad extracontractual, los autores de un delito o cuasidelito son
solidariamente responsables del dao causado (artculo 2317), siendo este un caso de
solidaridad pasiva legal.

h) En cuanto a la mora: en materia contractual, se requiere constituir al deudor en mora
para poder demandrsele perjuicios, a menos que se trate de una obligacin de no hacer, en
cuyo caso la indemnizacin se debe desde el momento de la contravencin. En materia
extracontractual, la mora no se presenta, pues si no existe un vnculo jurdico previo del
cual emane una obligacin, mal puede haber retardo culpable en el cumplimiento de la
misma.

i) En cuanto a la prescripcin de las acciones: ser de 4 aos, contados desde la
perpetracin del acto culpable o doloso, tratndose de la responsabilidad extracontractual
(artculo 2332); en el mbito de la responsabilidad contractual, ser de 5 aos, contados
desde que la obligacin se hizo exigible (artculo 2515). De la diferencia citada, relativa a
los plazos, se deduce una segunda diferencia en esta materia: la prescripcin en materia
extracontractual no se suspende, habida cuenta que se trata de una prescripcin de corto
tiempo (artculo 2524)
3
; en cambio, la prescripcin en materia contractual s se suspende,

3
En opinin del profesor Pablo Rodrguez Grez, en un caso la prescripcin de la accin emanada de un delito
o cuasidelito, se suspendera: si se trata de la prescripcin que correra entre los cnyuges, pues debe
prevalecer el artculo 2509, inciso final, en cuanto a que La prescripcin se suspende siempre entre
cnyuges. En abono a su tesis, alude a los artculos 1748 y 1771 del Cdigo Civil. El primero, se refiere a los
delitos y cuasidelitos cometidos por uno de los cnyuges en perjuicio de la sociedad conyugal, caso en el cual
el cnyuge autor del hecho ilcito deber asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le
hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones
pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito; el segundo, en su inciso inicial, dispone
que respecto de los bienes propios de cada cnyuge, Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies
o cuerpos ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en
cuyo caso deber ste resarcirlos. Estos preceptos, dice Rodrguez Grez, son coherentes y excluyen la
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 5
en favor de las personas enumeradas en el artculo 2509 (artculo 2520). En cuanto a la
posibilidad de interrumpir la prescripcin, no hay diferencias en materia contractual o
extracontractual: en ambas, puede operar la interrupcin.

j) En materia de reparacin de los daos: inicialmente, la jurisprudencia limit la
indemnizacin material y moral nicamente a la derivada de los actos ilcitos, vale decir, al
mbito de la responsabilidad extracontractual. Tratndose de la responsabilidad contractual,
se sostena que slo era indemnizable el dao material, abarcando el dao emergente y el
lucro cesante. Dicha posicin se deba a las dificultades de interpretacin del artculo 1556
del Cdigo Civil, precepto que slo alude al dao material. Tal criterio restringido se
modific a partir de una sentencia de la Corte Suprema de 1951, en la que se expresa: En
consecuencia es inconcuso que siendo indemnizable el dao material ocasionado por el
accidente en cuestin, tambin lo es el moral, dentro, naturalmente, del incumplimiento de
una obligacin emanada de un contrato, cuando se produce por culpa del deudor. Pues la
ley positiva no hace sobre el particular ninguna distincin, tanto ms cuanto que ambos
daos tienen la misma causa aunque efectos diferentes. El uno, el material, en la prdida
en la especie- de la integridad corporal de un individuo, que se traduce en la disminucin
de su capacidad de trabajo, y, el otro, el moral, afecta a su psiquis, que se exterioriza en
una depresin, en un complejo, en una angustia constante y permanente en su actividad de
trabajo y, por ende, en sus facultades econmicas.
A partir de la doctrina expuesta en el fallo, es manifiesta hoy en da la identidad de
ambas responsabilidades en lo concerniente a la reparacin integral del dao, sea ste moral
o material. Sin embargo, hay diferencias en lo relativo a las facultades otorgadas al juez
para determinar la responsabilidad. Tratndose de la responsabilidad extracontractual, la ley
confiere al juez mayor amplitud para fijar el dao y el monto de la indemnizacin. En
cambio, en el mbito de la responsabilidad contractual la ley obliga al juez a condicionar
dichos factores a la utilidad que hubiere prestado a la vctima el cumplimiento de la
obligacin o del contrato en su caso.

5.- Diferencias entre la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad legal.

a) En cuanto a su reglamentacin: la responsabilidad extracontractual est regulada,
como dijimos, en los artculos 2314 a 2334. La responsabilidad legal slo tiene por fuentes
los artculos 578, 1437 y 2284, que definen los derechos personales, indican las fuentes de
las obligaciones y precisan las obligaciones que nacen en ausencia de contrato.

b) En cuanto a su origen: en la responsabilidad legal, a diferencia de la extracontractual,
hay un vnculo jurdico preexistente entre acreedor y deudor, creado por la ley (por
ejemplo, entre el alimentante y el alimentario).


prescripcin entre cnyuges o, por lo menos, no mencionan esta hiptesis. Por ltimo, contraviene los
valores amparados en la ley colocar a los cnyuges en situacin confrontacional, obligando a cualquiera de
ellos, durante el matrimonio, a iniciar demanda para interrumpir las prescripciones que pudieren estar
corriendo. Lo anterior es contrario al espritu que prevalece en la vida comn y la unidad de la familia.:
Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1999,
pp. 485 y 486.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 6
c) Existencia de dolo o culpa: a diferencia de la responsabilidad extracontractual, la
responsabilidad legal no siempre exige la concurrencia de dolo o culpa para obligar a la
correspondiente indemnizacin (por ejemplo, artculo 100 del Cdigo de Comercio,
responsabilidad por la retractacin tempestiva).

d) Gradacin de la culpa: en materia extracontractual, no importa el grado de culpa en que
se incurra, pues hay responsabilidad en todo caso. Tratndose de la responsabilidad legal,
no existe una norma precisa, aun cuando puede destacarse como regla general la que obliga
a comportarse como un buen padre de familia, conducta que se asimila a la culpa leve
(artculo 44).

e) En materia de solidaridad: si se trata de la responsabilidad extracontractual, en caso de
existir varios responsables de un acto ilcito, la responsabilidad de stos ser solidaria
(artculo 2317). Las normas sobre responsabilidad legal no obedecen a un principio general,
aunque en algunos casos la ley impone la solidaridad, como acontece por ejemplo:
En el artculo 130, inciso 2 del Cdigo Civil, al establecerse que sern obligados
solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a
terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido
hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.
En el artculo 328 del Cdigo Civil, al establecer que sern solidariamente
responsables los que han participado en el dolo destinado a obtener alimentos.
En el artculo 419 del Cdigo Civil, que se ocupa de la responsabilidad de los
tutores y curadores, se establece la responsabilidad solidaria de los mismos;
En el artculo 1281 del Cdigo Civil, al referirse a los albaceas conjuntos, se
establece responsabilidad solidaria.
De conformidad al artculo 18 de la Ley nmero 14.908, sern solidariamente
responsables del pago de la obligacin alimenticia, los que sin derecho para ello,
dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de la obligacin
4
.
Ejemplo de la situacin descrita, son los empleadores que por favorecer al empleado
alimentante, informan que ste percibe una remuneracin menor que la real, o bien
no hacen una retencin alegando que la notificacin les fue hecha cuando ya haban
pagado la remuneracin, no siendo ello efectivo.

f) En cuanto a la constitucin en mora: en el mbito de la responsabilidad
extracontractual, no es necesario constituir en mora al autor del delito o cuasidelito para
reclamar la correspondiente indemnizacin. En la responsabilidad legal, el principio no
siempre es el mismo:
En el artculo 424 del Cdigo Civil, se exige al tutor o curador pagar los intereses
corrientes del saldo que resulte en su contra desde el da en que su cuenta haya
quedado cerrada o haya habido mora en exhibirla;

4
La ley nmero 20.152 derog el caso de responsabilidad solidaria de quien viviere en concubinato con el
padre, madre o cnyuge alimentante, pero ello no impide demandar dicha responsabilidad, si se prueba que tal
conviviente ha dificultado o impedido el fiel y oportuno cumplimiento de la obligacin alimenticia. En todo
caso, lo que ahora queda en claro, es que la sola calidad de conviviente, no transforma al individuo en sujeto
pasivo de la obligacin.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 7
En el artculo 100 del Cdigo de Comercio, no se exige constituir en mora al
oferente para demandar indemnizacin.
En el artculo 14, inciso 5, de la Ley nmero 14.908, sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, se seala que en caso de que fuere necesario
decretar dos o ms apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las
pensiones alimenticias atrasadas devengarn el inters corriente entre la fecha de
vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo.

g) En materia de capacidad: la capacidad, en cuanto a la responsabilidad extracontractual,
se reglamenta expresamente en los artculos 2318 y 2319 del Cdigo Civil. La capacidad en
la responsabilidad legal se rige slo por las normas previstas para cada caso en particular.

h) En materia de prescripcin: la accin derivada de un hecho ilcito se extingue en
cuatro aos contados desde la perpetracin del hecho. La responsabilidad legal, en cambio,
fija plazos especiales de prescripcin: por ejemplo, tratndose de la responsabilidad de los
tutores y curadores, se establece el plazo general de 5 aos, propio de la responsabilidad
contractual.

6.- Origen de la responsabilidad extracontractual.

El artculo 1437 establece que las obligaciones tambin pueden provenir de un
hecho ilcito, que puede revestir la forma de un delito o cuasidelito. La obligacin consistir
en la indemnizacin del dao ocasionado: dispone el artculo 2314 del Cdigo Civil que
El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito.

Lo que caracteriza a los delitos y cuasidelitos es que se trata de hechos ilcitos que
adems causan dao.

El artculo 2284 del Cdigo Civil, que junto a los dos mencionados conforma la
triloga de la fuente de las obligaciones, establece qu se entiende por delito y cuasidelito.

Ser delito el hecho ilcito cometido con la intencin de daar; ser cuasidelito el
hecho ilcito culpable, cometido sin la intencin de daar. En el delito, por ende, hay dolo,
en su acepcin definida en el artculo 44 del Cdigo Civil, que en ocasiones tambin se
llama malicia; mientras que en el cuasidelito hay culpa, es decir, negligencia, descuido,
imprudencia, falta de la debida diligencia.

Cabe destacar que desde el punto de vista de la obligacin de reparar el dao
causado, no es importante la distincin entre delito y cuasidelito. En efecto, dispone el
inciso 1 del artculo 2329 que Por regla general todo dao que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.

7.- Fundamento de la responsabilidad extracontractual.

Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 8
Nuestro Cdigo Civil adopta como fundamento de la responsabilidad delictual o
cuasidelictual, la denominada doctrina clsica.

Para esta doctrina, el fundamento de la responsabilidad extracontractual est en la
culpa del autor. La responsabilidad requiere que el dao sea imputable. Por ende, si hay
culpabilidad, hay responsabilidad. Se trata, como vemos, de una responsabilidad
subjetiva. Diversas disposiciones en el Cdigo Civil confirman que en esta materia se
sigue la doctrina clsica: artculos 2284, 2319, 2323, 2329, 2333.

Se critica la doctrina clsica sostenindose que no respondera adecuadamente a la
realidad presente, en la que en virtud del avance cientfico y tecnolgico, las posibilidades
de causar y de ser vctima de perjuicios han aumentado considerablemente. En tal contexto,
resulta tambin muy difcil para la vctima del dao probar la culpa del autor.

Para mitigar los inconvenientes planteados, el legislador, la doctrina y la
jurisprudencia han adoptado diversas medidas:
Presunciones de culpabilidad: artculos 2320; 2322; 2326; 2328; y 2329.
Se ha extendido el concepto de culpa: el ejercicio abusivo de un derecho podra
implicar culpa.
Llegando ms lejos, se ha planteado la teora de la responsabilidad objetiva o sin
culpa, especialmente acogida en ciertas materias del mbito laboral o al explotar
industrias o realizar actividades econmicas que son riesgosas. Se trata de eliminar
la nocin de imputabilidad importando slo si hay dao y si existe una relacin de
causalidad con el autor. Cabe sealar que segn el profesor Pablo Rodrguez Grez,
hay al menos tres casos de responsabilidad objetiva en el Cdigo Civil: i) El caso
del artculo 2316, inciso 2, respecto del que se aprovecha del dolo ajeno, sin ser
cmplice en l; ii) El caso del artculo 2328, relativo a la cosa que cae o es arrojada
de la parte superior de un edificio; y iii) El caso del artculo 2327, en lo tocante al
dao causado por un animal fiero. Los veremos ms adelante.

8.- Elementos de la responsabilidad extracontractual.

Cuatro son los elementos que configuran un hecho ilcito, delictual o cuasidelictual:
a) El dao;
b) Un dao imputable: la culpa o dolo;
c) La relacin de causalidad entre el dolo, la culpa y el dao; y
d) Capacidad delictual.

a) El dao.

a.1) Concepto.

Es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la prdida
de un beneficio de ndole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial.

a.2) Caractersticas del dao.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 9

Debe ser cierto. No basta un perjuicio eventual o hipottico. Lo anterior no obsta a
que sea indemnizable el dao futuro, es decir, el lucro cesante, lo que deja de percibir la
vctima.

a.3) Clases de dao.

El dao puede ser material o moral. El dao material consiste en una lesin de
carcter patrimonial. La vctima sufre un menoscabo o disminucin en su patrimonio. El
dao moral consiste en el dolor, la afliccin, el pesar que causa a la vctima el hecho ilcito.
Usualmente, el dao moral y el dao material se presentan conjuntamente. As, una persona
vctima de una herida en su integridad fsica, experimenta un dao moral por la afliccin
que le causa la lesin y un dao material a consecuencia de la disminucin de su capacidad
de trabajo.
Pero el dao puede ser puramente material o puramente moral, segn las
circunstancias.
La indemnizacin del dao moral se ha ido imponiendo progresivamente en la
doctrina y en la jurisprudencia. Se argumenta para ello que los artculos 2314 y 2319 no
distinguen la clase de dao indemnizable; adems, cabe advertir que an en el caso del
artculo 2331 del Cdigo Civil, debe indemnizarse el dao moral, habindose declarado
inaplicable por inconstitucional el tenor del precepto, en cuanto excluye tal resarcimiento.

b) Un dao imputable: la culpa o dolo.

No basta con la existencia del dao para que nazca la responsabilidad: se requiere
adems que el perjuicio sea imputable a dolo o culpa.

El artculo 44 del Cdigo Civil define el dolo (como elemento de la responsabilidad
extracontractual) y la culpa. En cuanto a sta, y teniendo presente la triple gradacin que
opera en el mbito contractual, el mismo artculo previene que la expresin culpa o
descuido, sin otra calificacin, significa culpa leve. Tal es entonces la culpa exigida en el
mbito de la responsabilidad extracontractual. Corrobora lo anterior el artculo 2323, al
decir o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.. Ello
es lgico, porque a las personas no puede exigrseles un celo o diligencia sino ordinario o
mediano. No es razonable exigir al hombre medio que emplee en sus actos una diligencia
esmerada o cuidado ejemplar, como la que un hombre juicioso pone en sus negocios
importantes. Con todo, la ley puede exigir un determinado grado de culpa, diferente de la
culpa leve, para que pueda originarse responsabilidad por la comisin de un delito o
cuasidelito civil: tal ocurre, en el caso de los hechos ilcitos ejecutados por uno de los
cnyuges en perjuicio del otro o de la sociedad conyugal, segn se desprende de los
artculos 1748 y 1771 del Cdigo Civil. En stos preceptos, se exige culpa grave o dolo.
Por ende, si slo se acredita que el cnyuge actu con culpa leve, no ser responsable.

c) La relacin de causalidad entre el dolo, la culpa y el dao.

No basta con la existencia del dao y del dolo o culpa. Se requiere adems que entre
ambos elementos medie un vnculo de causalidad, que el primero sea el resultado del dolo o
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 10
de la culpa. Es decir, se producir esta relacin de causalidad cuando el dolo o culpa ha
sido la causa necesaria del dao, de manera que si no hubiera mediado, el dao no se habra
producido.

Dos consecuencias importantes fluyen ante la falta de relacin de causalidad:
La responsabilidad no recaer en el demandado, cuando el dao es imputable a
culpa de la vctima. Tal exencin puede ser total o parcial. Habr exencin total de
responsabilidad, cuando la culpa de la vctima excluya la del demandado; la
responsabilidad se atenuar, si la culpa de ambos provoc el dao;
Si el dao es indirecto, por regla general no es indemnizable. Ahora bien, cuando
ms se aleja el dao del hecho inicial que lo origin, ms difcil resulta establecer
una relacin de causalidad.

d) Capacidad delictual.

d.1) Criterio para determinarla.

Como consecuencia lgica de la doctrina clsica o subjetiva que adopta nuestro
Cdigo Civil, es condicin esencial de la responsabilidad que el autor del delito o
cuasidelito tenga suficiente discernimiento. Se responder entonces de las consecuencias
derivadas de los actos que se cometen, aunque el autor carezca de la capacidad necesaria
para actuar por s solo en la vida jurdica.
Como regla general, podemos enunciar que la capacidad delictual y cuasidelictual es
ms amplia que la capacidad contractual. Dos razones fundamentales justifican lo anterior:
La plena capacidad contractual supone una completa madurez intelectual, mientras
que la plena capacidad delictual slo requiere tener conciencia del bien y del mal, el
poder de discernir entre el acto lcito y el ilcito.
El delito y el cuasidelito ponen a la vctima ante un imprevisto deudor; se elige a los
deudores contractuales pero no a los deudores cuya obligacin nace de un delito o
cuasidelito. Si exigiramos al autor la misma plena capacidad que en el mbito
contractual, cada vez que el autor no tuviera tal capacidad, se privara a la vctima
del dao de la indemnizacin.

d.2) Personas incapaces de delito o cuasidelito.

Al igual que en materia contractual, la capacidad constituye la regla general y la
incapacidad es excepcional. El artculo 2319 regula la materia, sealando que son
incapaces:
i) Los dementes: en su sentido amplio, tal como se interpreta para el mbito
contractual y del Derecho Penal. La demencia, para eximir de responsabilidad,
debe ser contempornea a la ejecucin del hecho. Por ello, la demencia
sobreviniente, es decir, originada con posterioridad a la ejecucin del hecho
ilcito, no exime de responsabilidad. Por otra parte, se ha sostenido que a
diferencia de lo que ocurre en materia contractual, el demente que ejecuta un
hecho ilcito en un intervalo lcido (supuesto que aceptemos su procedencia),
ser responsable, an cuando se encuentre bajo interdiccin. Para fundamentar
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 11
tal conclusin, se afirma que la regla del art 465 del Cdigo Civil slo regulara
la capacidad contractual del demente, y de la validez o nulidad de los actos que
en tal mbito celebre. Es cambio, es inconcebible alegar la nulidad de un
delito o cuasidelito. Sin perjuicio de ser cierto esto ltimo, no creemos que sea
efectivo que el art 465 est circunscrito al mbito puramente contractual. Si el
legislador protege al demente, descartando la teora del intervalo lcido en
materia contractual, con mayor razn debiramos entender que en el campo de
la responsabilidad extracontractual rige igual proteccin, considerando que las
consecuencias aqu pueden ser an ms graves para el patrimonio del demente.
Por lo dems, el mencionado intervalo lcido ha sido descartado por la
psiquiatra, debiendo entenderse que el demente lo est en todo momento, aun
cuando su comportamiento externo parezca a ratos normal. Por lo tanto,
creemos que la demencia exime de toda responsabilidad a quien ejecuta un
hecho ilcito que ocasiona dao a terceros, sin perjuicio de que stos, segn
veremos, puedan eventualmente accionar contra aquellos que sean responsables
de la persona demente. Pablo Rodrguez Grez, sostiene en este sentido,
conforme al principio de que donde existe la misma razn debe existir la
misma disposicin, que si la persona se encuentra declarada en interdiccin por
causa de demencia, nos parece evidente que debe aceptarse la aplicacin, en
este caso, del artculo 465 del Cdigo Civil, eximiendo al representante del
demente de la prueba de la incapacidad
5
.
ii) Los infantes: se presume de derecho que los menores de 7 aos, carecen de
discernimiento.
iii) Los mayores de 7 y menores de 16 aos: sern incapaces, si actan sin
discernimiento, lo que queda entregado a la prudencia del juez.

En cuanto al ebrio, el artculo 2318 se preocupa de sealar que es responsable, aun
cuando estuviere privado de razn por causa de su ebriedad. La ley presume que es
culpable de su ebriedad. La misma regla debemos aplicar, en general, a quin acte bajo los
efectos de las drogas.

d.3) Responsabilidad del que tiene a su cargo al incapaz.

Puesto que los incapaces no responden de los daos que ocasionen, cabe considerar
la eventual responsabilidad de las personas que tienen a su cargo a los incapaces. Al
respecto, el artculo 2319 establece que sern responsables si puede imputrseles
negligencia. A su vez, el artculo 2325 priva al guardin del derecho a repetir contra el
incapaz, a menos que se cumplan los dos requisitos sealados al final de este precepto, a los
que aludiremos ms adelante. Se trata por ende de una doble sancin.

d.4) Responsabilidad de las personas jurdicas.

Son plenamente capaces de delito y cuasidelito civil. Responden las personas
jurdicas:

5
Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao
1999, pp. 188 y 189.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 12
De los hechos ilcitos cometidos por sus rganos, es decir, por los hechos de las
personas naturales a travs de las cuales se expresa su voluntad, cuando stas actan
en el ejercicio de sus funciones (por ejemplo, el directorio de una sociedad annima,
actuando en sala).
Responden asimismo por los hechos ilcitos de sus dependientes, cuando stos
tambin actan en ejercicio de sus funciones.

9.- Presunciones de culpa.

Considerando que se exige al demandante o vctima, por regla general, probar la
culpa del demandado o autor, la ley, en diversas disposiciones, ha invertido tal principio
general, con el objeto de asegurar a la vctima una justa reparacin del dao, reglamentado
una serie de presunciones de culpabilidad. En virtud de tales presunciones, a la vctima le
bastar con probar la existencia del hecho y el dao causado, correspondiendo al
demandado acreditar que el perjuicio no proviene de sus actos, o que ha empleado la debida
diligencia o cuidado, o en fin, que no existe una relacin de causalidad entre la culpa que se
le imputa y el dao.
Las presunciones de culpa se dividen en tres grupos:
a) Responsabilidad por el hecho propio;
b) Responsabilidad por el hecho ajeno; y
c) Responsabilidad por el hecho de las cosas.

a) Responsabilidad por el hecho propio.

El artculo 2329, ya citado, advierte que se debe responder de todo dao ocasionado
a otro, cuando medi por el autor malicia (dolo) o negligencia. Dispone el artculo:
Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por sta.
Son especialmente obligados a esta reparacin:
1 El que dispara imprudentementeun arma de fuego;
2 El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche;
3 El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa
un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l.
Se ha entendido que el inciso 1 no hace sino reiterar el principio general del
artculo 2314. Por ende, se exige probar culpa o dolo del autor del hecho.
En cambio, los tres casos que enumera esta disposicin en su inciso 2, constituyen
presunciones de culpabilidad. En tal sentido se interpreta la expresin especialmente
obligados. La vctima, entonces, no requiere probar la culpa. Slo debe acreditar la
comisin del hecho, presumindose culpa del autor. Se justifican estas presunciones,
porque los tres casos describen situaciones de riesgo en que la vctima queda expuesta a un
dao inminente, como consecuencia de hechos excepcionales que conllevan un peligro
objetivo (disparo, remocin de losas, mal estado de acueductos o puentes).
6
En estos casos,
se sustituye la regla general del inciso 1 propia de la responsabilidad subjetiva, por una

6
Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao
1999, p. 210.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 13
presuncin de responsabilidad por el riego creado o provocado, propio de actividades
riesgosas. Por ello, para la doctrina ms moderna, las presunciones de responsabilidad por
el hecho propio sealadas en este inciso 2 son meramente ejemplares.
7
De esta manera,
toda otra conducta que objetivamente se estime riesgosa, podra quedar comprendida dentro
de esta presuncin de culpa por hecho propio.

b) Responsabilidad por el hecho ajeno.

b.1) Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno.

Por regla general, tal como lo establece el artculo 2316, se responde por hechos
propios, no por hechos ajenos. Excepcionalmente, sin embargo, se debe responder por los
hechos ajenos, cuando una persona debe responder por el hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado (artculo 2320, inciso 1). El fundamento de esta disposicin
descansa en el deber de vigilancia que se tiene respecto de determinadas personas. La
persona que tiene otra a su cuidado, sujeta a su control o direccin, debe vigilarla para
impedirle que cause daos. Y si el dao en definitiva se causa, quiere decir que no emple
la debida vigilancia. Por eso, seala la doctrina que no estamos estrictamente ante un caso
de responsabilidad por hecho ajeno, sino por un hecho propio, a saber, la falta de cuidado
o vigilancia.
Cabe precisar que esta responsabilidad no se circunscribe a los hechos que enumera
el artculo 2320, que debemos considerarlos como menciones a va ejemplar. El artculo
2320 consagra un principio general, que debemos aplicar en cualquier caso similar.

b.2) Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno.

Relacin de dependencia entre el autor del dao y la persona responsable: la
persona responsable debe estar investida de una cierta autoridad y el autor material
del dao sujeto a su obediencia. Deber probar esta relacin la vctima.
Que ambas partes sean capaces de delito o cuasidelito: si el que tiene a su cuidado a
otra persona es incapaz, es irresponsable. Pero tambin debe ser capaz el
subordinado. Si es incapaz, no se aplican los artculos 2320 y siguientes, sino el
artculo 2319, desapareciendo entonces la presuncin. En efecto, se responde por los
hechos de los incapaces, siempre que pueda imputarse negligencia a quien los tena
a su cuidado. En otras palabras, no cabe presumir la culpa del que tiene a un incapaz
a su cuidado, para hacerle responsable, debe probarse su culpa.
Que se pruebe la culpabilidad del subordinado: la presuncin no abarca la conducta
del dependiente, sino que imputa exclusivamente culpa a la persona que tiene a otra
a su cuidado. Pero para que responda, previamente debe acreditarse que el
subordinado actu culpablemente.

b.3) La presuncin de culpa es simplemente legal.


7
Barcia Lhemann, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno. De las fuentes de las obligaciones, Tomo
II, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, p. 260.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 14
Por tanto, el tercero civilmente responsable puede quedar exento de responsabilidad,
si prueba que emple la diligencia o cuidado debidos: artculo 2320, ltimo inciso.
Con todo, el artculo 2321 establece una excepcin a esta regla, estableciendo una
presuncin de derecho, segn veremos.

b.4) Responsabilidad del subordinado.

La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del autor directo del hecho
ilcito. Ambas responsabilidades coexisten y la vctima puede accionar contra ambos.

b.5) Accin del tercero civilmente responsable contra el autor del dao.

De conformidad a lo dispuesto en el artculo 2325, quien responde por los hechos de
otro que depende del primero, tendr derecho para ser indemnizado sobre los bienes del
segundo, siempre y cuando se cumplan dos requisitos:
Cuando el que perpetr el dao, lo hizo sin orden de la persona a quien deba
obediencia; y
Cuando el que perpetr el dao, era capaz de delito o cuasidelito, segn el artculo
2319.
Se trata de una aplicacin del principio de reparacin del enriquecimiento sin causa,
pues resultara injusto que la indemnizacin sea soportada, en definitiva, por el patrimonio
de una persona distinta de aquella que realiz el hecho daoso. El tercero civilmente
responsable deber indemnizar a la vctima, pero luego, podr repetir en contra del autor
del ilcito civil. Se trata del distingo entre la obligacin a la deuda y la contribucin a
la deuda.

b.6) Responsabilidad de los padres.

El inciso 2 del artculo 2320 establece que ...el padre, y a falta de ste la madre,
es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Debemos
relacionar esta disposicin con los artculos 222 y siguientes, referidos al cuidado personal
y la educacin de los hijos.
Dos requisitos deben concurrir para hacer efectiva la responsabilidad de los padres:
Que el hijo sea menor de edad;
Que habite la misma casa que el padre o madre.
8



8
Cabe sealar que de acuerdo al artculo 224, inciso 1, toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos. Hay casos especiales sin embargo:
1 Situacin del hijo que goza de filiacin no matrimonial: el cuidado personal del hijo no concebido ni
nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya
reconocido (art. 224, 2). En este caso, si el padre o la madre fuere persona casada, slo podr llevarlo a su
hogar con el consentimiento de su cnyuge (artculo 228). Lo anterior es razonable, pues violentara al otro
cnyuge, que carece de vnculo consanguneo con el hijo, el que se le impusiere aceptarlo en el hogar comn.
2 Situacin del hijo que tiene filiacin indeterminada: si el hijo no ha sido reconocido por ninguno de sus
padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez (artculo 224, 2). 3 Situacin del hijo,
cuando sus padres viven separados: en este caso, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art. 225,
inciso 1). En este caso, estamos ante una atribucin legal del cuidado personal del hijo, a la madre.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 15
No obstante que la anterior es una presuncin simplemente legal, el artculo 2321
establece una presuncin de derecho, bastando en este caso que sean menores, siendo
indiferente que habiten en la casa de sus padres. El hecho debe provenir de la mala
educacin dada al hijo o de hbitos viciosos que le dejaron adquirir sus padres. Pero
adems, el hecho debe provenir conocidamente de estas causas. Por lo tanto,
corresponder a la vctima probar que el hijo recibi una mala educacin o que los padres
lo dejaron adquirir hbitos viciosos.

b.7) Responsabilidad de los tutores o curadores.

Seala el inciso 3 del artculo 2320 que ...el tutor o curador es responsable de la
conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
Para que el guardador sea responsable, deben cumplirse los siguientes requisitos:
Que el pupilo viva bajo la dependencia o cuidado del guardador: en consecuencia,
esta responsabilidad no afectar a los guardadores a quienes solamente incumbe la
gestin de los bienes del pupilo, como los curadores de bienes. De acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 428 del Cdigo Civil, la responsabilidad recae sobre los
tutores o curadores generales, salvo que el pupilo est bajo el cuidado de otra
persona;
Que el pupilo sea capaz: si el pupilo es incapaz, rige lo mismo que indicamos
respecto del padre; no ser responsable el guardador, sino probndosele culpa.

En todo caso, como tambin estamos ante una presuncin simplemente legal, el
guardador podr eximirse de responsabilidad probando que no pudo impedir el hecho, pese
a que ejercit la autoridad derivada de su cargo y emple el cuidado a que estaba obligado.

b.8) Responsabilidad de los jefes de colegio y escuelas.

Establece el inciso 4 del artculo 2320 que ...los jefes de colegios y escuelas
responden del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado.
En este caso, habr responsabilidad para el jefe de colegio o de escuela, cuando el
discpulo est bajo su cuidado: mientras el discpulo permanezca en el establecimiento,
durante los viajes de estudio o visitas que efecte bajo la direccin de los aludidos jefes,
etc.
Cabe sealar que habr responsabilidad para el jefe escolar, an cuando el discpulo
sea mayor de edad.
Como en los dos casos anteriores, puede destruirse la presuncin, probando el jefe
de colegio o escuela que no le fue posible evitar el hecho ilcito y que emple toda la
diligencia o cuidado necesarios.
La expresin colegios y escuelas no debe interpretarse como relativa slo a la
enseanza primaria y secundaria. Bien podra ocurrir que se aplique a los directivos de
instituciones de educacin superior, es decir, centros de formacin tcnica, institutos
profesionales y universidades. El artculo slo alude a los discpulos, sin agregar que
deben ser menores de edad.

b.9) Responsabilidad de los artesanos y empresarios.

Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 16
Conforme al inciso 4 del artculo 2320, responden tambin ...los artesanos y
empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso (o sea, mientras
estn bajo el cuidado de los primeros).
Para que respondan los artesanos o empresarios, es necesario:
Que los aprendices o dependientes estn bajo el cuidado del artesano o empresario,
lo que quiere decir que cumplan una actividad laboral bajo subordinacin o
dependencia;
Que se trate de hechos realizados por los aprendices o dependientes mientras estn
bajo el cuidado del artesano o empresario, o sea, mientras cumplen con su jornada
laboral, hecho que deber probar la vctima.

Como en los tres casos anteriores, cesa la responsabilidad del artesano o empresario,
acreditando que no pudo impedir el hecho ilcito, no obstante su cuidado y haber ejercitado
su autoridad.

b.10) Responsabilidad de los amos.

Dispone el artculo 2322 que Los amos respondern de la conducta de sus criados
o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones. Se denomina amo a la persona
que tiene a su servicio empleados domsticos, criados o dependientes, o en lenguaje
contemporneo, trabajadores de casa particular. El amo es responsablemente solamente en
los actos ejecutados por el sirviente a condicin de que el hecho ilcito se verifique mientras
desempea sus labores o cumple sus rdenes, o sea, cuando el criado acta en el ejercicio
de sus respectivas funciones.
No cabe al amo responsabilidad por los actos ajenos a las funciones del criado o que
importan un abuso de las mismas, como por ejemplo, si el chofer sustrae el automvil de su
patrn, contraviniendo sus rdenes y atropella a un transente.
El amo puede eximirse de responsabilidad probando:
Que el criado ejecut sus funciones de un modo impropio;
Que el amo no tena medio de prever o impedir el ejercicio abusivo de sus funciones
por parte del sirviente; y
Que emple la autoridad inherente a su condicin y el cuidado de una persona
prudente para lograr que el sirviente ejerciera sus funciones con propiedad.

b.11) Responsabilidad del dueo de un vehculo.

El dueo de un vehculo ser solidariamente responsable con el conductor, por los
daos que ocasione. La responsabilidad del dueo del vehculo es sin perjuicio de la que
quepa a otras personas, en virtud del derecho comn. En otras palabras, puede coexistir con
la que establece el artculo 2320. La vctima, por tanto, podr accionar, a su arbitrio, contra
la persona que tenga al conductor a su cuidado, o contra el dueo del vehculo.
Sin embargo, el propietario del vehculo puede eximirse de responsabilidad, si
acredita que le fue tomado contra su voluntad o sin autorizacin expresa o tcita.

c) Responsabilidad por el hecho de las cosas.

Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 17
c.1) Fundamento.

Se es responsable tambin del hecho de las cosas de que una persona es duea o que
estn a su servicio. El propietario o la persona que se sirve de la cosa debe vigilarla y
mantenerla en el estado de que no cause dao. De tal forma, el dao que produzca la cosa
denotara omisin o falta de cuidado y por ello la ley entra a presumir la culpabilidad de
quien tena a su cargo la cosa.
A diferencia de lo que ocurre con la presuncin general de culpabilidad por el hecho
ajeno, de una persona que se encuentra bajo vigilancia o cuidado (artculo 2320), tratndose
de las cosas, la ley se limita a sealar algunos casos en los cuales se presume culpabilidad
del que las tiene a su cuidado. Por tanto, slo en ellos puede presumirse culpabilidad y en
cualquiera otro, deber esta probarse por la vctima.

c.2) Casos en que se presume culpabilidad por el hecho de las cosas.

Se contemplan en la ley tres casos:
c.2.1) Dao causado por la ruina de un edificio;
c.2.2) Dao causado por una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio; y
c.2.3) Dao causado por un animal.

c.2.1) Dao causado por la ruina de un edificio.

c.2.1.1) Requisitos.

Se refiere a este caso el artculo 2323. Deben cumplirse los siguientes requisitos:
La cosa que ocasiona el dao, debe ser un edificio, es decir, una obra fruto de la
industria humana, destinada a la habitacin o a fines anlogos, y que adhiera
permanentemente al suelo;
El dao debe tener por origen la ruina del edificio, vale decir, su cada o
destruccin, su deterioro debe causar el dao;
Que el dueo haya dejado de hacer las reparaciones necesarias, o en general, faltado
al cuidado de un buen padre de familia.

La vctima del dao deber probar que se cumplen estos tres requisitos.

Las normas del Cdigo Civil acerca de la ruina de un edificio, deben
complementase con las contempladas en el prrafo 7 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, artculos 148 a 157. En ellas, se establece que hecha la denuncia, la
Direccin de Obras deber proceder a inspeccionar el inmueble y si correspondiere, con el
mrito de dicho informe, disponer el Alcalde la demolicin de la construccin ruinosa.

c.2.1.2) Situacin, cuando el edificio pertenece a una comunidad.

Si el edificio pertenece en comn a varias personas, se dividir entre ellas la
indemnizacin, a prorrata de sus cuotas de dominio (artculo 2323, inciso 2). Se trata por
tanto de una obligacin simplemente conjunta. Esta norma constituye una excepcin a la
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 18
del artculo 2317, que establece un caso de solidaridad pasiva, cuando el delito o cuasidelito
ha sido cometido por varias personas.

c.2.1.3) Situacin si la vctima es un vecino.

De conformidad a los artculos 932 a 934, y particularmente el inciso segundo del
ltimo, el vecino, para reclamar indemnizacin, deber haber interpuesto previamente la
querella posesoria de denuncia de obra ruinosa. De lo contrario, no tiene derecho a
indemnizacin, porque se parte del supuesto que el dao se produjo, en cierta forma, por su
negligencia en acudir a la justicia para evitarlo.
El artculo 932 otorga al vecino dos acciones, cuando tema que la ruina de un
edificio le pueda provocar perjuicio:
puede demandar para que el juez mande al dueo derribar el edificio, si estuviere
tan deteriorado que no admita reparacin;
puede demandar para el que el juez mande inmediatamente reparar el edificio, si no
estuviere tan deteriorado.
En uno u otro caso, si el querellado no cumple el fallo judicial, se derribar el
edificio o se har la reparacin a su costa.
Si el dao del edificio no fuere grave, bastar que el demandado rinda caucin de
resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.

c.2.1.4) Exencin de responsabilidad.

El artculo 2323 precisa que no hay responsabilidad, si se configura el caso previsto
en el artculo 934: si el edificio cae por caso fortuito (como avenida, rayo o terremoto), no
habr lugar a la indemnizacin, salvo si se prueba por el afectado que el caso fortuito, sin el
mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.

c.2.1.5) Ruina de un edificio por defectos de construccin.

Normas del Cdigo Civil.

Se vincula esta materia con el contrato de empresa, consistente en una modalidad
del contrato de arrendamiento de obra, y que est regulada en el artculo 2003 del Cdigo
Civil. Se puede definir, conforme al inciso 1 del artculo 2003, como aqul por el cual
una persona llamada empresario toma a su cargo la construccin de un edificio por un
precio prefijado
9
. Se trata del sistema de obra a precio alzado.
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco aos
subsiguientes a su entrega, por vicio de construccin o por vicio del suelo o por vicio de
los materiales, distinguimos, para determinar quien es responsable:
i) Tratndose de los vicios de construccin: ser responsable el empresario;
ii) Tratndose de los vicios del suelo: ser responsable en principio el dueo,
a menos que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido
conocer el vicio del suelo en razn de su oficio;

9
Alessandri Rodrguez, Arturo, De Los Contratos, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur, 1988, p. 184.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 19
iii) Tratndose de los vicios de los materiales: ser responsable el empresario,
si l los proporcion; en cambio, si los proporcion el dueo, l responder,
salvo que el vicio sea de aquellos que el empresario, por su oficio, haya
debido conocer, o que conocindolo, no haya dado aviso oportuno (al dueo,
se entiende).
Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construccin de un
edificio en calidad de arquitectos (artculo 2004 del Cdigo Civil).

Normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Las reglas del Cdigo Civil, debemos complementarlas con las del Decreto con Fuerza
de Ley nmero 458, del ao 1976, referido a la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, cuyo artculo 18
10
, destinado a proteger a los adquirentes de viviendas o
construcciones nuevas, establece:
El propietario primer vendedor de una construccin ser responsable por todos
los daos y perjuicios que provengan de fallas o defectos de ella, sea durante su
ejecucin o despus de terminada.
En el caso anterior, el propietario podr repetir en contra de quienes sean
responsables de las fallas o defectos de construccin, que hayan dado origen a los
daos y perjuicios.
En el caso de que la construccin no sea transferida, esta responsabilidad recaer
en el propietario del inmueble respecto de terceros que sufran daos o perjuicios
como consecuencia de las fallas o defectos de aqulla.
Los proyectistas sern responsables por los errores en que hayan incurrido, si de
stos se han derivado daos o perjuicios.
Sin perjuicio de lo establecido en la regla tercera del artculo 2003 del Cdigo Civil
(el artculo 18, errneamente, alude al nmero tres del artculo), los
constructores sern responsables por las fallas, errores o defectos en la
construccin, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de
materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan
interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas.
11


10
Este precepto, fue modificado, en los ltimos aos, en dos oportunidades: primero, por la Ley nmero
20.016 (publicada en el Diario Oficial de fecha 27 de mayo de 2005); y despus, por la Ley nmero 20.443
(publicada en el Diario Oficial de fecha 23 de noviembre de 2010).
11
El precepto, entonces, no libera de responsabilidad al dueo de la obra, quien tambin podra tenerla, junto
con el constructor, por los daos ocasionados a terceros a consecuencia de la ejecucin de la misma. Se trata,
indudablemente, de un caso de responsabilidad civil extracontractual. Una sentencia de la Corte de
Apelaciones de La Serena, de fecha 20 de diciembre de 2010, conden solidariamente al pago de
indemnizacin de perjuicios, a la empresa que haba encargado la obra y a la constructora que la ejecut. Se
trataba de un contrato a suma alzada, por el cual se encomend la construccin de una obra a emplazarse en
un terreno ubicado en la ciudad de Coquimbo: Vigsimo-sptimo: Que, debe dejarse sentado de antemano
por esta Corte, que en principio, quien encarga una obra no est necesariamente obligado a responder por
los daos causados por quien, a cambio de un precio, la ejecuta en calidad de constructor; sin embargo, la
vida en sociedad impone por igual a todos quienes deciden desarrollar una actividad susceptible de causar
un dao, ser cuidadosos y adoptar las medidas de seguridad y prevencin eficaces y eficientes para
prevenirlo o evitarlo. As entonces, para determinar en cada caso concreto la eventual responsabilidad civil
de quien ha encargado una obra material, deben examinarse por los jueces del fondo las circunstancias que
configuran el hecho particular que se encuentra sometido a juicio. Vigsimo-octavo: Que, respecto de la
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 20
Las personas jurdicas sern solidariamente responsables con el profesional
competente que acte por ellas como proyectista o constructor respecto de los
sealados daos y perjuicios.
El propietario primer vendedor estar obligado a incluir en la escritura pblica de
compraventa, una nmina que contenga la individualizacin de los proyectistas y
constructores a quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al citado artculo
18. Tratndose de personas jurdicas, deber individualizarse a sus representantes
legales.
Las condiciones ofrecidas en la publicidad, se entendern incorporadas al contrato
de compraventa.
Los planos y especificaciones tcnicas definitivos, como asimismo el Libro de
Obras a que se refiere el artculo 143 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, se mantendrn en un archivo de la Direccin de Obras Municipales,
a disposicin de los interesados.
La responsabilidad civil a que se refiere el artculo 18, tratndose de personas
jurdicas que se hayan disuelto, se har efectiva respecto de quienes eran sus
representantes legales a la fecha de celebracin del contrato.
Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere el artculo
18, prescribirn en los plazos que se sealan a continuacin:

demandada La Polar S.A., no existen elementos tcnicos claros, inequvocos y concluyentes allegados a la
presente causa que permitan estimar que los daos causados a la propiedad de los demandantes, provienen
de un mal clculo o diseo del proyecto, de las especificaciones tcnicas o de los planos aportados por la
misma empresa. Vigsimo-noveno: Que, empero, el reproche jurdico que toca realizar a la empresa
demandada La Polar S.A., proviene de no haber cumplido en su calidad de mandante de la obra, sea
directamente o a travs de la empresa de inspeccin tcnica especialmente contratada por ella (Micin MSN
Consultores), un efectivo control y vigilancia preventiva de la labor realizada por la empresa contratada y
encargada de la obra, resultando inentendible, pero a la vez demostrativo de esa falta de vigilancia y
atencin, que no existiera en el Libro de Obra respectivo, referencia alguna al episodio del da 23 de
noviembre de 2005, que signific el grave dao sufrido por la propiedad de los demandantes, unido ello al
desconocimiento acerca de su ocurrencia por parte del representante de la empresa que actu como
inspector tcnico de obra, segn se declar a fojas 561 y siguientes. Trigsimo: Que, la responsabilidad de la
empresa demandada La Polar S.A., debe entenderse como una responsabilidad culpable por el hecho propio,
esto es, por no haber cumplido con su deber de vigilancia (culpa in vigilando), sobre la empresa contratada
que caus los daos, pese a contar con la autoridad y con los medios tcnicos adecuados para haberlos
previsto e incluso evitado, sin que la existencia de una empresa subcontratada para la labor de fiscalizacin
de la obra, constituya una razn de exoneracin de su propia responsabilidad, siendo las normas legales
aplicables a su respecto, fundantes de su propio deber resarcitorio, el inciso primero del artculo 2320 en
relacin con el artculo 2329 inciso primero, ambos del Cdigo Civil. Trigsimo-primero: Que todo lo
anteriormente concluido, respecto de los demandados, descansa en las normas civiles sobre responsabilidad
civil extracontractual cuasidelictual, pero igualmente debe sealarse por esta Corte, que de acuerdo con las
normas legales contenidas en la Ley General de Construccin y Urbanismo (artculo 18) y su Ordenanza
(artculo 1.2.3), es posible determinar la responsabilidad legal de la empresa La Polar S.A., en su calidad de
propietario de la obra encargada, por los daos y perjuicios que fueron ocasionados con motivo de la
ejecucin de la obra o durante su ejecucin, lo cual demuestra a la luz de dicha normativa, que se trata de
un caso de responsabilidad objetiva que afecta al propietario en su condicin de tal, y que lo obliga frente a
terceros por el solo ministerio de la ley sin perjuicio de su derecho a repetir-, en cuanto se acredite la
ocurrencia de un dao derivado causalmente de la ejecucin de la obra ordenada, e independiente de
cualquier clusula de liberacin de responsabilidad, la que para tales terceros resulta inoponible si no han
concurrido expresamente a aceptarla, de acuerdo con las reglas generales (res inter alios acta).:
www.legisnews.com, Boletn diario de jurisprudencia chilena. Redaccin de la sentencia por abogado
integrante Sr. Daniel Hurtado Navia.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 21
i) En el plazo de diez aos, en el caso de fallas o defectos que afecten a la
estructura soportante del inmueble;
ii) En el plazo de cinco aos, cuando se trate de fallas o defectos de los
elementos constructivos o de las instalaciones;
iii) En el plazo de tres aos, si hubieren fallas o defectos que afecten a
elementos de terminaciones o de acabado de las obras;
iv) En el plazo de cinco aos, en los casos de fallas o defectos no incorporados
expresamente en las tres hiptesis precedentes, o que no sean asimilables o
equivalentes a los mencionados en stas;
v) Los plazos de prescripcin se contarn desde la fecha de la recepcin
definitiva de la obra por parte de la Direccin de Obras Municipales (para
tales efectos, el citado organismo emite un Certificado de Recepcin
Final), con excepcin del sealado en el tercero de los casos (elementos de
terminaciones o de acabado de las obras), que se contar a partir de la fecha
de la inscripcin del inmueble a nombre del comprador en el Conservador de
Bienes Races respectivo.
Por su parte, el artculo 19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
contempla las siguientes disposiciones:
Las causas a que dieren lugar las acciones a que se refiere el artculo 18, se
tramitarn conforme con las reglas del procedimiento sumario establecido en el
Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.
Con todo, las partes podrn someter las controversias a la resolucin de un rbitro
de derecho que, en cuanto al procedimiento, tendr las facultades de arbitrador a
que se refiere el artculo 223 del Cdigo Orgnico de Tribunales. El rbitro deber
ser designado por el juez letrado competente y tener, a lo menos, cinco aos de
ejercicio profesional.
En caso de que el inmueble de que se trata comparta un mismo permiso de
edificacin y presente fallas o defectos de los sealados en el artculo 18, ser
aplicable el procedimiento especial para proteccin del inters colectivo o difuso de
los consumidores establecido en el Prrafo 2 del Ttulo IV de la Ley nmero
19.496, cuerpo legal que Establece normas sobre proteccin de los derechos de
los consumidores, cuyo Ttulo IV, se ocupa Del procedimiento a que da lugar la
aplicacin de esta ley y del procedimiento para la defensa del inters colectivo o
difuso, Prrafo 2, Del Procedimiento Especial para Proteccin del Inters
Colectivo o Difuso de los Consumidores, artculos 51 a 54 G, con las siguientes
salvedades:
i) Ser competente para conocer de estas demandas el juez de letras
correspondiente a la ubicacin del inmueble de que se trate;
ii) El nmero de consumidores afectados bajo un mismo inters a que se refiere
la letra c) del nmero 1 del artculo 51 de la Ley nmero 19.496
12
no podr
ser inferior a seis propietarios;
iii) No regir lo dispuesto en los artculos 51 nmero 9, 52 y 53 de la Ley
nmero 19.946. El artculo 51, nmero 9, establece: El procedimiento
sealado en este Prrafo se aplicar cuando se vea afectado el inters

12
El artculo 51, nmero 1, letra c), exige que la demanda sea presentada por un grupo de consumidores
afectados en un mismo inters, en nmero no inferior a 50 personas, debidamente individualizadas.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 22
colectivo o difuso de los consumidores. Este procedimiento se sujetar a las
normas del procedimiento sumario, con excepcin de los artculos 681, 684
y 685 del Cdigo de Procedimiento Civil y con las particularidades que se
contemplan en la presente ley. Todas las pruebas que deban rendirse, se
apreciarn conforme a las reglas de la sana crtica () 9.- Las acciones
cuya admisibilidad se encuentre pendiente, se acumularn de acuerdo a las
reglas generales. Para estos efectos, el Servicio Nacional del Consumidor,
oficiar al juez el hecho de encontrarse pendiente la declaracin de
admisibilidad de otra demanda por los mismos hechos. El artculo 52,
contempla los requisitos que deben reunirse, para que el tribunal declare la
admisibilidad de la accin deducida para cautelar el inters colectivo o
difuso de los consumidores. Tales requisitos o elementos, como los llama
la ley, no se exigirn por ende en la materia que estamos analizando. El
artculo 53, tambin excluido, dispone que una vez ejecutoriada la resolucin
que declar admisible la accin, el tribunal ordenar al demandante que,
dentro de dcimo da, mediante publicacin de al menos dos avisos en un
medio de circulacin nacional, informe a los consumidores que se
consideren afectados, para que se hagan parte, si lo estiman procedente.
iv) Las indemnizaciones podrn extenderse al lucro cesante y al dao moral.
Dicho de otro modo: no queda limitada la indemnizacin al dao emergente.
Tanto el dao moral como la especie y monto de los perjuicios adicionales
sufridos individualmente por cada demandante sern determinados de
acuerdo a lo establecido en los incisos segundo y tercero del artculo 54 C de
la Ley nmero 19.496. Mientras se sustancia el juicio quedar suspendido el
plazo para demandar este dao. El artculo 54 C citado, dispone en sus
incisos 2 y 3: Dentro del mismo plazo (noventa das corridos, contados
desde el ltimo aviso a que se refiere el artculo 54, esto es, el que se refiere
a la sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del o de los
demandados), los interesados podrn hacer reserva de sus derechos, para
perseguir la responsabilidad civil derivada de la infraccin en un juicio
distinto, sin que sea posible discutir la existencia de la infraccin ya
declarada. Esta presentacin deber contar con patrocinio de abogado. En
este juicio, la sentencia dictada conforme al artculo 53 C producir plena
prueba respecto de la existencia de la infraccin y del derecho del
demandante a la indemnizacin de perjuicios, limitndose el nuevo juicio a
la determinacin del monto de los mismos. / Quien ejerza sus derechos
conforme al inciso primero de este artculo, no tendr derecho a iniciar otra
accin basada en los mismos hechos. Del mismo modo, quienes no efecten
la reserva de derechos a que se refiere el inciso anterior, no tendrn
derecho a iniciar otra accin basada en los mismos hechos.
v) La sentencia definitiva producir efectos respecto de todas las personas que
tengan el mismo inters colectivo. Aquellas personas a quienes les empece la
sentencia definitiva pero que no hayan ejercido la accin podrn acreditar el
inters comn en conformidad al inciso primero del artculo 54 C de la Ley
nmero 19.496, previo abono de la proporcin que les correspondiere en las
costas personales y judiciales en que hayan incurrido las personas que
ejercieron la accin. El artculo 54 C, inciso primero, establece: Los
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 23
interesados debern presentarse a ejercer sus derechos establecidos en la
sentencia, ante el mismo tribunal en que se tramit el juicio, dentro del
plazo de noventa das corridos, contados desde el ltimo aviso.
vi) En caso de no ser habido el demandado, se podr practicar la notificacin de
la demanda conforme a lo establecido en el artculo 44 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en el domicilio que haya sealado el propietario primer
vendedor en las escrituras de compraventa suscritas con los demandantes y,
en caso de ser varios, en cualquiera de ellos.
vii) Se acumularn al juicio colectivo los juicios individuales que se hubieren
iniciado, a menos que en stos se haya citado a las partes para or sentencia.
viii) Acogida total o parcialmente la demanda debern imponerse las costas a la
parte demandada y, si son varios los demandados, corresponder al tribunal
determinar la proporcin en que debern pagarlas.
ix) Sern aprobadas por el tribunal las propuestas de conciliacin para poner
trmino al proceso formuladas por la parte demandada, siempre que ellas
cuenten con la aceptacin de los dos tercios de los demandantes, que se
ofrezcan garantas razonables del efectivo cumplimiento de las obligaciones
que se contraen, si no fueren de ejecucin instantnea y que no se
contemplen condiciones discriminatorias para alguno de los actores.
x) En los contratos que se perfeccionen a partir de la publicacin de la Ley
nmero 19.496, no ser impedimento para demandar colectivamente el que
se haya pactado compromiso de arbitraje, el cual quedar sin efecto por el
solo hecho de la presentacin de la demanda colectiva.

c.2.1.6) Daos causados por un edificio en construccin, reparacin o demolicin.

La Ley General de Urbanismo y Construcciones responsabiliza a los constructores
de los perjuicios que con motivo de la construccin originaren a terceros. En todo caso, no
se presume la responsabilidad del constructor, y debe probarse que el dao se ocasion por
dolo o culpa.

c.2.2) Responsabilidad por el hecho de la cosa que cae o es arrojada de la parte superior de
un edificio: art. 2328.

Se precisa que tratndose de cosas que se arrojan, en realidad no se responde por el
hecho de las cosas, sino por el hecho ajeno, puesto que siempre una persona debe arrojar la
cosa en cuestin. La responsabilidad recae sobre todas las personas que habiten la misma
parte del edificio desde la que cay o se arroj la cosa. Los responsables dividirn entre s
la indemnizacin.
Nada impide sin embargo singularizar la responsabilidad en una o ms personas
determinadas, si se acredit que el hecho acaeci exclusivamente por dolo o culpa de las
mismas. Cuando no es posible probarlo, se genera, en opinin de Rodrguez Grez, un caso
de responsabilidad objetiva subsidiaria: obligacin de reparar un dao sin atender ni a la
causa fsica que lo provoca ni al elemento subjetivo (dolo o culpa) de la responsabilidad. En
este caso, el legislador privilegia la situacin de la vctima, que de otra manera se habra
visto privada de toda reparacin posible. Esta responsabilidad objetiva, muy
excepcionalmente, no exige ni siquiera una vinculacin material con el dao. Basta que la
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 24
cosa haya cado o haya sido arrojada de una parte del edificio para que la responsabilidad
afecte a todos quienes moran o residen en l. Se podra decir que el riesgo es inherente a los
edificios en altura. La responsabilidad no tiene otro fundamento que el inters social y el
amparo a quienes sufren el dao. Por lo mismo, no se aceptar probar por alguno de los
moradores que l adopt medidas de seguridad de tal naturaleza que excluan
absolutamente la posibilidad de ser autor del dao. Es este un caso tpico de
responsabilidad objetiva.
El art. 2328 concede una accin popular, es decir, que cualquier persona puede
interponer, destinada a evitar la cada de la cosa.

c.2.3) Responsabilidad por el hecho de los animales: artculos 2326 y 2327.

Responde el dueo del animal, an por los daos ocasionados por ste despus de
haberse soltado o extraviado. Con todo, su responsabilidad cesar, si acredita que adopt
todas las providencias para impedir el dao.
La misma responsabilidad recae sobre el que se sirve de un animal ajeno. Pero tal
persona tiene derecho a repetir contra el dueo, si el dao fue producto de un vicio del
animal que el dueo, con mediano cuidado, debi conocer o prever. Pero si el dueo
inform al usuario del animal del vicio, ste no tendr derecho a repetir contra el primero.
El art. 2327 establece que siempre se responder por el dao causado por un animal
fiero, siempre que de ste no se reporte utilidad para la guarda o servicio de un predio: El
dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio
de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible
evitar el dao, no ser odo. De los daos responder quien tenga el animal, sea o no su
dueo y se sirva o no de l. La disposicin establece una presuncin de derecho, pues no se
admite probar que fue imposible evitar el dao. Se trata, por ende, de un caso de
responsabilidad objetiva. En efecto, como seala Rodrguez Grez, en esta hiptesis, es la
mantencin de un animal fiero, creando una situacin de riesgo de la que no se obtiene
beneficio alguno, la que justifica la responsabilidad que se le impone el tenedor del animal.
Pero si el animal fiero reporta beneficio, la responsabilidad se transformar en subjetiva, y
slo se responder si el dao causado por el animal tiene como antecedente la culpa del
tenedor. De tal forma, dndose los supuestos del artculo 2327 (que se trate de un animal
fiero y que no est destinado a la guarda o servicio de un predio), la responsabilidad ser
objetiva.
Debemos tener presente aqu lo dispuesto en el art. 608, que define qu se entiende
por animales bravos o salvajes, domsticos y domesticados. Segn el Diccionario de la
Lengua Espaola, animal fiero, es el animal no domesticado. Al efecto, si bien es probable
que un animal bravo o salvaje sea al mismo tiempo fiero (como un puma o un tigre), puede
ocurrir que algunas especies de animales bravos o salvajes no lo sean (como la mayora de
las aves). En cuanto a los domsticos y domesticados, tampoco puede plantearse una regla
general. En estos casos, es menos probable que sean fieros, pero no imposible. As, ciertos
canes de razas particularmente agresivas, son animales domsticos pero al mismo tiempo
podran ser fieros. Con todo, como usualmente los perros estn adiestrados para resguardar
un predio, no operara la hiptesis de responsabilidad objetiva, sino la regla general de la
responsabilidad subjetiva.

10.- Accin para perseguir la responsabilidad extracontractual.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 25

El delito y el cuasidelito producen como efecto normal, la obligacin de indemnizar
los perjuicios: artculo 2314. Debemos determinar quienes son sujetos activos y pasivos de
la accin:

a) Sujeto activo de la accin

Es en primer lugar el que ha sufrido un dao; asimismo, tambin puede interponer la
accin el que teme verse expuesto al perjuicio. En otras palabras, la accin puede
interponerse cuando el dao se ha producido o para impedir que el dao acontezca. Al
segundo caso se refiere el artculo 2333, que concede accin para impedir un dao
contingente o eventual. Al respecto, debemos distinguir:
En los casos de dao contingente que por imprudencia o negligencia de alguien
amenace a personas indeterminadas: se concede accin popular (en este caso,
debemos aplicar el artculo 948, derecho a recompensa).
En los casos en que el dao amenazare solamente a personas determinadas, slo
alguna de stas podr intentar la accin.

Para determinar al sujeto activo, debemos distinguir:
Dao en las cosas: la accin corresponder a las personas mencionadas en el
artculo 2315, que dispone: Puede pedir esta indemnizacin no slo el que es
dueo o poseedor de la cosa que ha sufrido el dao, o su heredero, sino el
usufructuario, el habitador o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de
usufructo o de habitacin o uso. Puede tambin pedirla en otros casos el que tiene
la cosa con obligacin de responder de ella; pero slo en ausencia del dueo. De
esta manera, corresponde la accin:
i) Al dueo de la cosa o al poseedor de la cosa;
ii) A todos los que tenan derechos reales en ella o con relacin a ella, que
hayan resultado menoscabados. Debemos precisar, con todo, que la
enumeracin del artculo no es taxativa y que la accin, por ejemplo,
tambin podra interponerla el acreedor prendario o hipotecario.
iii) Agrega el artculo 2315 que tambin pueden reclamar la indemnizacin,
pero slo en ausencia del dueo, los meros tenedores de la cosa, es decir,
aquellos que la tienen con la obligacin de responder de la misma, como el
arrendatario, el comodatario, el depositario. Se trata de titulares de derechos
personales. En realidad, los titulares de derechos reales son igualmente
meros tenedores de la cosa, pero sus derechos recaen directamente sobre la
cosa, a diferencia de los titulares de derechos personales. Cabe subrayar que
el requisito de la ausencia del dueo slo opera si el demandante fuere un
titular de un derecho personal.
Dao a las personas: pueden intentar la accin:
i) En primer lugar, la vctima principal o directa;
ii) Asimismo, pueden demandar las vctimas indirectas, esto es, aquellas que
experimentan un dao a consecuencia del experimentado por la vctima
principal (son las llamadas vctimas por repercusin).
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 26
iii) Tambin pueden intentar la accin los herederos de la vctima, lo que, por lo
dems, expresamente -aunque innecesariamente-, se dispone en el artculo
2315. De dos maneras puede accionar el heredero: 1) Invocando la accin
que le corresponda al causante, victima del delito; y 2) Haciendo valer la
accin que, por derecho propio, le corresponde como vctima indirecta.

b) Sujeto pasivo de la accin.

La accin puede dirigirse:
Contra el causante del dao: artculo 2316. El concepto de autor es ms amplio
en el mbito del Derecho Civil que en el Derecho Penal. En materia de
responsabilidad extracontractual, debe considerarse como autor no slo al que
ocasion el dao, sino tambin a quienes concurrieron a provocarlo en calidad de
cmplices o encubridores. Adems, el propio artculo 2316 establece dos reglas
fundamentales a este respecto:
i) Se responde hasta concurrencia del beneficio obtenido por el que se
aprovecha del dolo ajeno sin ser cmplice en l (regla similar en materia
contractual: artculo 1458);
ii) A contrario sensu, el cmplice responde por el total de los perjuicios:
artculo 2316, inciso 2 del Cdigo Civil: El que recibe provecho del dolo
ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que
valga el provecho. Es indudable que esta regla, seala Rodrguez Grez,
consagra un caso de responsabilidad objetiva, puesto que la
responsabilidad se impone por el solo hecho de recibir un beneficio o
provecho del dolo ajeno, sin atender a la situacin subjetiva del obligado. La
ley slo exige, para delimitar la responsabilidad, que el obligado no sea
cmplice en el dolo ajeno, esto es, no concurra en l la intencin de obtener
indebidamente el provecho que lo obliga a reparar. El artculo 2316, inciso
2, debe relacionarse con el artculo 1458, inciso 2. Las reglas son
idnticas. En ambas, hay responsabilidad objetiva. El fundamento de estas
normas se halla en la reparacin del enriquecimiento injusto. El Derecho no
podra admitir que alguien incremente su patrimonio como consecuencia de
un perjuicio correlativo de la vctima del dolo. Ahora bien, qu ocurre si el
provecho obtenido por el tercero proviene de un cuasidelito civil? Por
ejemplo, cuando una persona, por negligencia o imprudencia, obtiene un
beneficio que no le corresponde, como si un comerciante, por error
imputable a l, cobra una comisin que no se ha pactado y la comparte con
uno de sus socios. En este caso, no cabe recurrir al artculo 2316, inciso 2,
pues no hay dolo sino culpa. El que percibi la comisin puede ser
perseguido por la perpetracin de un cuasidelito civil o por pago de lo no
debido; y el que obtuvo provecho de l, quedara liberado de toda
responsabilidad, si la cosa no es reivindicable (artculo 2303 del Cdigo
Civil). Concluye Rodrguez Grez que en el caso del artculo 2316, inciso 2,
se consagra un caso de responsabilidad objetiva pero que no est fundado
en la teora del riesgo, sino en la reparacin del enriquecimiento injusto.
Contra las personas civilmente responsables.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 27
Contra el que se aprovech del dolo ajeno.
Contra los herederos de todos los anteriores: ello es lgico, porque la obligacin de
indemnizar por los daos provenientes de un hecho ilcito, se transmite a los
herederos.

c) Caso de responsabilidad solidaria pasiva: artculo 2317.

Es solidaria la responsabilidad de varias personas que han intervenido en la
perpetracin del delito o cuasidelito como autores, cmplices o encubridores.
Excepcionalmente, no es solidaria la responsabilidad:
En el caso del artculo 2323, inciso 2: se responde a prorrata de las cuotas de
dominio, por los dueos de un edificio que causa un dao con ocasin de su ruina.
En el caso del artculo 2328, inciso 1: se responde en partes iguales por quienes
habitan la parte del edificio de la que cae o se arroja una cosa que causa dao.

Por su parte, el artculo 2317, inciso 2, dispone que tambin produce obligacin
solidaria de indemnizacin de perjuicios, todo fraude o dolo cometido por dos o ms
personas. Se ha entendido que esta disposicin apunta a dolo que no ocasione un delito
civil, pues de lo contrario constituira una intil repeticin de la regla del inciso 1 del
artculo 2317. En otras palabras, esta norma se referira al dolo como maquinacin
fraudulenta o vicio del consentimiento o al dolo en el cumplimiento de las obligaciones.
As, si varios contratantes infringen una obligacin comn y media dolo en tal infraccin,
sern solidariamente responsables por los perjuicios que el incumplimiento ocasione al
acreedor. Se trata de casos de responsabilidad contractual, por ende.

d) Extensin de la indemnizacin.

Depender de la magnitud del dao, que debe ser ntegramente resarcido. En
consecuencia, la indemnizacin deber abarcar tanto los perjuicios materiales -dao
emergente como lucro cesante-, como los morales.
Sin embargo, la extensin de la indemnizacin puede reducirse, cuando el dao se
debi tambin o parcialmente a culpa de la vctima: artculo 2330.
La culpa de la vctima, si bien no libera de responsabilidad al autor, s la atena.
Esta regla del artculo 2330, nos demuestra que si bien la culpa extracontractual no admite
gradaciones y la responsabilidad depender de la cuanta del dao, para el legislador no es
completamente indiferente o inocua la gravedad de la culpa que exhibe el autor. En
definitiva, la culpa mutua del autor y de la vctima del dao, impone una compensacin de
las culpas. La responsabilidad ser compartida, an cuando en proporciones diferentes,
dependiendo de la gravedad de la culpa de cada cual. La culpa ms grave absorber a la
ms leve, respondiendo el que incurri en la primera, por lo que exceda la segunda.

e) Cmulo de indemnizaciones.

Puede acumularse la indemnizacin que se deba por el autor con otras prestaciones
que se deban a la vctima por terceros con motivo del dao sufrido? Puede la vctima
reclamar ambas indemnizaciones o prestaciones?
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 28
Por ejemplo, si la vctima de un accidente automovilstico tiene asegurado su
vehculo: Puede acumular la indemnizacin por el cuasidelito con la indemnizacin que le
debe la aseguradora?
Se seala que la acumulacin de indemnizaciones implicara un enriquecimiento
para la vctima; en efecto, desde el momento que sta recibe una de las indemnizaciones -de
la aseguradora, en el ejemplo,- no habra dao en definitiva, y si el perjuicio desaparece,
faltara uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual. Se contesta al
planteamiento anterior indicndose que no resulta equitativo que el autor del dao resulte
beneficiado de la prestacin que un tercero haga a la vctima. En el caso del seguro, se
agrega, se llegara al absurdo que el contrato cedera en la prctica en favor de un tercero
extrao, causante del propio dao.
13

Para llegar a una solucin, se sostiene que habra que indagar si la prestacin del
tercero significa o no una reparacin integral del dao causado. Si la respuesta es
afirmativa, el cmulo de indemnizaciones sera inaceptable, pues implicara una doble
indemnizacin o reparacin del dao. En cambio, si la reparacin slo fuere parcial, sera
procedente dirigirse en contra del autor, por la diferencia.

f) Opcin o concurrencia de responsabilidades
14
.

Otro problema debatido por la doctrina, dice relacin con la opcin de
responsabilidades. Consiste, como seala Rubn Celis, en determinar si los perjuicios
provenientes de la infraccin de una obligacin contractual, cuasicontractual o legal
pueden demandarse conforme a las normas de la responsabilidad contractual o a las
normas de la responsabilidad extracontractual, segn lo que convenga al acreedor, porque
al mismo tiempo que existe un incumplimiento de una obligacin hay un hecho doloso o
culpable que causa dao.
15
Alessandri sealaba al efecto: no sera posible al acreedor
invocar la responsabilidad delictual o cuasidelictual de su deudor, en vez de la
contractual, y reclamar la indemnizacin del dao sufrido por incumplimiento de la
obligacin con arreglo a los artculos 2314 y siguientes en lugar de hacerlo segn los
artculos 1547 y siguientes? He aqu enunciado el problema llamado del cmulo de
responsabilidades, cuya causa debe buscarse en la existencia de ambas responsabilidades
con caracteres propios y diferentes. Este problema no significa que el acreedor de una
obligacin contractual, cuasidelictual o legal pueda acumular ambas responsabilidades y
demandar una doble indemnizacin por el mismo dao. No puede hacerlo; habra para l
un enriquecimiento sin causa () El problema del cmulo consiste simplemente en
determinar si la infraccin de una obligacin contractual, cuasicontractual o legal puede
dar origen a una u otra responsabilidad indistintamente (se refiere a la contractual o
extracontractual) o slo a la contractual, es decir, si el dao que proviene de esa infraccin
da al acreedor el derecho de elegir entre ambas responsabilidades y demandar
indemnizacin de acuerdo con la que ms le convenga. De ah que este problema no es

13
En la prctica, la compaa de seguros, despus de pagar la respectiva indemnizacin al afectado,
demandar al responsable del dao.
14
Debemos advertir que en nuestra doctrina, tambin se aluda al cmulo, para referirse en realidad a la
opcin de responsabilidades: cfr. Alessandri Rodrguez, Arturo, De la responsabilidad extra-contractual en
el Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., Tomo II, segunda
edicin, ao 1983, pp. 80 a 92.
15
Celis Rodrguez, Rubn, Responsabilidad Extracontractual, Librotecnia, Santiago, 2004, p. 59.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 29
propiamente de cmulo de ambas responsabilidades, como se le denomina de ordinario,
sino de opcin entre una u otra. Por ejemplo, el pasajero herido en un accidente
ferroviario puede demandar indemnizacin en conformidad a las reglas de la
responsabilidad contractual nicamente o le es lcito prescindir del contrato y demandarla
de acuerdo con los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil? En el primer caso no
habra lugar al cmulo (o ms bien a la opcin); en el segundo s.
16

Como puede apreciarse, estamos ante una hiptesis de opcin de responsabilidades,
lo que ciertamente tendr importancia, dadas las diversas normas que rigen a la
responsabilidad contractual y extracontractual.
Aunque no han faltado opiniones favorables a la opcin, la doctrina mayoritaria
(sustentada por Alessandri), postula que debe rechazarse la tesis de la opcin de
responsabilidades. As, la infraccin a una obligacin contractual, cuasicontractual o legal,
slo da origen a la responsabilidad contractual. Seala al efecto Arturo Alessandri: El
cmulo o ms propiamente la opcin entre ambas responsabilidades, es inadmisible. La
infraccin de una obligacin contractual, cuasicontractual o legal da origen a la
responsabilidad contractual nicamente: el acreedor cuyo deudor viola su obligacin no
podra demandarle perjuicios por esta violacin con arreglo a los artculos 2314 y
siguientes del Cdigo Civil. Cuando las partes o la ley, supliendo o interpretando la
voluntad de aqullas (art. 1547), han determinado la culpa de que responder el deudor, lo
han eximido de responsabilidad o han limitado sta en tal o cual forma, esa voluntad es ley
(art. 1545). Admitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la
responsabilidad del deudor fuera de sus trminos, con arreglo a los arts. 2314 y siguientes
del C.C., sera destruir la fuerza obligatoria de la convencin y negar toda eficacia a las
clusulas de exencin o de limitacin de responsabilidad expresamente autorizadas por la
ley (arts. 1547, inciso final, y 1558, inciso final), pues podra darse el caso de que se
responsabilice al deudor no obstante estar exento de responsabilidad o por haber omitido
una diligencia o cuidado a que el contrato o la ley no lo obligaba.
17

Alude Alessandri a responsabilidad derivada de cuasicontratos y de la ley, porque
en tales casos, se ha entendido que deben aplicarse las reglas de la culpa contractual.
Lo que s puede acaecer, es una hiptesis de coexistencia o superposicin de
responsabilidades. En efecto, la opcin de responsabilidades, dice Alessandri, debe
rechazarse, cuando el perjuicio que sufre el acreedor provenga del incumplimiento de
una obligacin comprendida en el contrato por voluntad de las partes, por disposicin de
la ley o por la costumbre, o de una obligacin cuasicontractual o legal preexistente entre
ellas; en otros trminos, que aqul se genere en el campo contractual, cuasicontractual o
legal. Si el dao que sufre el acreedor no proviene de ese incumplimiento, si no tiene por
causa la violacin de una obligacin creada por el contrato, el cuasicontrato o la ley, an
cuando se produzca con ocasin del mismo contrato o de la obligacin anterior que liga a
las partes, la responsabilidad ser delictual o cuasidelictual. Puede ocurrir entonces que
esta responsabilidad y la contractual coexistan o se superpongan. Ello es posible, porque,
como ha dicho la Corte Suprema, no hay incompatibilidad entre la vigencia de un contrato
y la comisin de un delito o cuasidelito por uno de los contratantes, siempre que ste no

16
Alessandri Rodrguez, Arturo, De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho Civil Chileno,
Santiago de Chile, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., Tomo II, segunda edicin, ao 1983, pp. 80 a 83.
17
Alessandri Rodrguez, Arturo, De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho Civil Chileno,
Santiago de Chile, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., Tomo II, segunda edicin, ao 1983, p. 84.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 30
tenga ninguna relacin con aqul. Pero en tales casos, no hay cmulo ni opcin entre
ambas responsabilidades, sino nicamente coexistencia o superposicin de una y otra,
cada una de las cuales proceder dentro de sus respectivos campos: la contractual, cuando
el deudor viole una de las obligaciones estipuladas, y la delictual o cuasidelictual, cuando
ejecute un hecho doloso o culpable fuera del contrato o sin relacin con l
18

Precisa Alessandri que hay dos casos, con todo, en los cuales se acepta la
posibilidad de que el acreedor elija:
cuando as lo han estipulado las partes: las partes pueden estipular que en caso de
incumplimiento del contrato, la responsabilidad del deudor se regir por la reglas de
la responsabilidad delictual y cuasidelictual o que el acreedor pueda operar entre
sta o la contractual (artculos 1545 y 1547);
cuando la inejecucin de la obligacin contractual constituye a la vez un delito o
cuasidelito penal (Alessandri cita los artculos 470 nmero 1 y 491 del Cdigo
Penal).
Entre los autores nacionales de la primera mitad del Siglo XX, que postularon una
tesis contraria a la sostenida por Alessandri, cabe destacar a Orlando Tapia Surez. Precisa
este problema de opcin, afirmando que consiste en determinar, aceptada previamente la
intervencin de la responsabilidad delictual entre los contratantes, si en los casos en que el
hecho daoso del deudor constituye una violacin, tanto de las reglas contractuales como
delictuales, est facultado el acreedor para escoger, elegir u optar, arbitrariamente,
entre las que le sean ms favorables para los efectos de perseguir el resarcimiento del dao
que ha experimentado. El hecho del deudor, agrega Tapia, puede implicar una violacin de
las reglas tanto contractuales como delictuales. Pues bien, cuando as ocurre el acreedor
cuenta a su favor con dos acciones para perseguir la reparacin del dao que se le ha
inferido: una accin contractual y otra delictual, acciones ambas diferentes pero nacidas de
un mismo hecho. En tales circunstancias, cul es la situacin del acreedor? Estar l
obligado a ejercitar una sola de dichas acciones determinadamente, o podr, por el
contrario, escoger aquella cuyo ejercicio le sea ms favorable en lo concerniente a la
persecucin del resarcimiento del dao que se le ha inferido? Desde ya, dice Tapia, hay
casos en los cuales no puede operar este derecho de opcin, como ocurre cuando no se
puede invocar ninguna infraccin del deudor a sus obligaciones contractuales en la
produccin del dao causado. En estos casos, el acreedor slo podr intentar la accin
delictual. Por ejemplo, cuando sobreviene un accidente a un pasajero, en circunstancias que
el porteador haba cumplido ya totalmente sus obligaciones contractuales, o cuando stas
no haban comenzado todava a hacerse exigibles. Pero si el hecho constituye a la vez una
infraccin del contrato y una violacin de las reglas delictuales, Tapia expresa que el
acreedor podr optar o elegir entre el ejercicio de la accin de responsabilidad contractual y
el de la accin de responsabilidad delictual, de acuerdo con su conveniencia. Nada hay que
se oponga a ello. El acreedor goza entonces de lo que puede llamarse derecho de opcin.
Proporciona algunos ejemplos: el arrendatario de un animal, debido a una imprudencia de
su parte, le da muerte. El acreedor est provisto, desde luego, de una accin contractual,
derivada de la infraccin del contrato de arrendamiento por el deudor, al no restituir el
animal arrendado al final del contrato; y puede disponer tambin de una accin delictual,
derivada de la violacin de los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil por el
arrendatario. En este caso, se han infringido dos obligaciones que difieren de objeto: la

18
Alessandri Rodrguez, Arturo, ob. cit., pp. 86 y 87.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 31
primera obligacin emanaba del contrato de arrendamiento, y consista en restituir la cosa
al trmino del contrato. Es una obligacin de resultado; la segunda obligacin,
corresponda al deber general de prudencia y diligencia que establecen los artculos 2314 y
siguientes, que constituye por su parte una obligacin de medios. Lo anterior no slo
tiene lugar tratndose de la responsabilidad por el hecho personal del deudor, sino tambin
en lo concerniente a la responsabilidad por el hecho ajeno o por el hecho de las cosas. Cita
Tapia un ejemplo propuesto por los hermanos Mazeaud: una persona ha recibido en
depsito cierto objeto de cristal, y un dependiente suyo, a quien no se le haba
encomendado el cuidado de dicho objeto, lo quiebra a consecuencia de un descuido
cualquiera. En este caso, plantean Henry y Len Mazeaud, el depositante tiene derecho de
opcin entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad delictual. Desde luego,
puede colocarse en el terreno contractual, probando que el deudor (depositario) no ha
cumplido el contrato celebrado con l. Pero, por otra parte, puede tambin invocar los
principios de la responsabilidad delictual en contra del depositario, ms no ya en virtud de
esta calidad, sino en cuanto responsable del hecho de su dependiente.
19

En la doctrina ms reciente, Carmen Domnguez propone emplear, en reemplazo de
la equvoca expresin cmulo de responsabilidades, la de concurrencia o concurso.
Esta autora subraya la necesidad de precisar cundo estamos realmente ante casos de
concurrencia o concurso de responsabilidad, distinguiendo entre las siguientes hiptesis:
i) No hay concurrencia cuando la relacin contractual ha sido simplemente la ocasin para
la produccin del perjuicio: esto es, cuando el dao y esto resulta especialmente relevante
a efectos del dao moral- no ha sido resultado del incumplimiento sino consecuencia de
actos externos al contrato. As sucede cada vez que se producen daos entre personas
ligadas por un contrato, pero no encuentran su fuente en alguna forma de incumplimiento
de la convencin que les une (se trata, en verdad, de la misma hiptesis que Alessandri
califica como coexistencia o superposicin de responsabilidades).
ii) Tampoco se est ante un caso de concurrencia cuando el dao se ha producido por el
incumplimiento, pero en bienes o intereses de terceros. En tal caso, deben aplicarse las
reglas de la responsabilidad extracontractual.
iii) Hay concurrencia cuando el dao derivado del incumplimiento contractual es a la vez
constitutivo de un dao extracontractual en el sentido de que es posible aplicarle ambos
conjuntos de reglas: se trata de casos fronterizos. Agrega que Los casos tpicos de
concurrencia son ciertamente los de los daos derivados de la culpa in contrahendo mal
denominados en Chile de responsabilidad precontractual- o los poscontractuales, por
ejemplo. Destaca que se ha discutido largamente si tambin lo son aquellos casos en que
el dao se ha producido en ciertos bienes de la persona, tales como vida, integridad fsica,
salud, como sucede en el contrato de transporte de personas, de trabajo o de prestacin de
servicios mdicos. En todos ellos, el dao moral producido ha sido considerado muchas
veces como fronterizo, aunque ello no sea efectivo sino en ciertos casos muy especficos.
iv) La concurrencia supone siempre un beneficio para la vctima: por definicin, slo existe
un problema de concurrencia cuando por la exclusin del rgimen contractual que
naturalmente le sera aplicable, la vctima mejora su posicin. La vctima recurre al estatuto
extracontractual, porque el contractual le es desfavorable en algn sentido.

19
Cfr. Tapia Surez, Orlando, De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre
los contratantes, Santiago de Chile, LexisNexis y Universidad de Concepcin, segunda edicin, ao 2006,
pp. 627 a 637.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 32
Comentando luego Carmen Domnguez las dos excepciones planteadas por
Alessandri, seala:
i) Que respecto de la primera (estipulacin de los contratantes), en realidad no estamos ante
una verdadera excepcin, sino que ante la aplicacin del contrato y de la plena recepcin de
los efectos que la libertad contractual supone para la responsabilidad. Agrega un matiz sin
embargo: frente a los cuestionamientos formulados a los contratos de adhesin o en los que
se impone el contenido del contrato por una de las partes, el ms fuerte, sobre el contratante
ms dbil, opina que la eleccin entregada al acreedor entre la accin contractual o
extracontractual de reparacin de los daos que eventualmente pudieran causarse por la
infraccin de alguna obligacin del contrato, debe ser respetada en la medida que esa
facultad provenga de un contrato libremente negociado y no de uno impuesto precisamente
por quien se favorece de la misma. Si no ha habido verdadera autonoma al contratar,
porque el acreedor que se valdr de ella fue quien la impuso, mal puede defenderse la
obligatoriedad de la clusula. De ah que en contratos de adhesin, esta clusula debiera
cuestionarse.
ii) Que respecto de la segunda (un hecho que es, al mismo tiempo, incumplimiento de un
contrato y un ilcito penal), tambin hay matices en la actualidad: en primer lugar, la
excepcin se encuentra restringida hoy en da, por efecto de la reforma procesal penal, pues
el artculo 59 del Cdigo Procesal Penal, slo permite a la vctima (y no a terceros) ejercer
la accin civil de reparacin de los daos en sede penal, entendindose por vctima al
ofendido por el delito (artculo 108 del mismo Cdigo). La vctima tambin podra
demandar en sede civil, segn veremos. Por ello, la opcin slo puede admitirse para el
ofendido directo por el delito y no a los indirectos o vctimas por repercusin, quienes
tendrn que accionar exclusivamente en sede civil, y conforme a las reglas de la
responsabilidad extracontractual. A falta de la vctima directa, sin embargo, podran ejercer
la opcin las personas a las que se asimila a la vctima, de conformidad al citado artculo
108 (ms adelante veremos quienes son).
Domnguez afirma que la tesis de la incompatibilidad de acciones (es decir, la tesis
que rechaza la opcin) es dogmticamente la ms correcta, mientras se mantenga un
sistema dual de responsabilidad: En efecto, resulta incoherente que, por una parte, se
construya en teora una responsabilidad dividida en dos especies, se le defienda y entienda
fundada y justificada y, acto seguido, en la prctica se le permita a la vctima
desentenderse del rgimen resarcitorio que le corresponde, so pretexto de mejorar su
situacin ante al dao. Si se estima que su situacin en conformidad al estatuto contractual
es injusta, lo lgico es que se revise su regulacin legal y se cuestionen las diferencias de
trato dispensado en uno y otro mbito de la responsabilidad; pero, mientras ella se
mantenga y se defienda, cualquier resquicio resulta, a la larga, fuente de falta de certeza y
con ello de injusticia.
20

El rechazo a la teora de la opcin no es pacfico sin embargo en nuestros das. En
efecto, el profesor Hernn Corral postula la legitimidad de la teora de la opcin. Este autor
plantea que en realidad, el problema del concurso parte del presupuesto de que el
demandante puede invocar el estatuto de la responsabilidad civil derivada de la violacin de

20
Domnguez Hidalgo, Carmen, La concurrencia de responsabilidades o el mal denominado cmulo de
responsabilidades en el Derecho chileno: estado actual, en Estudios de Derecho Civil III. Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Valparaso, 2007, Alejandro Guzmn Brito (Editor cientfico),
LegalPublishing, ao 2008, pp. 717 a 734.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 33
un deber contractual. Nadie ha sostenido que, habiendo responsabilidad contractual, la
vctima no pueda recurrir a ella y deba someterse obligatoriamente al estatuto
extracontractual. Por tanto, dice Corral, el problema puede formularse ms claramente de
esta manera: si el hecho que causa el dao es, a la vez, infraccin del contrato y delito o
cuasidelito civil, puede la vctima reclamar la reparacin fundando su pretensin no en el
rgimen de la responsabilidad contractual sino en el de la responsabilidad extracontractual?
O sea, la pregunta que debe responder el problema del concurso de responsabilidades es si
es posible desplazar el estatuto contractual para aplicar, total o parcialmente, en su
sustitucin el estatuto extracontractual.
21
Ahora bien, se pregunta Corral acerca del inters
prctico de este problema: por qu el demandante podra estar interesado en no recurrir al
estatuto contractual frente a un hecho daoso doblemente ilcito y asilarse en el rgimen
extracontractual? El inters responde- pasa por constatar que las reglas del rgimen
extracontractual pueden ser ms favorables a la vctima que las de la responsabilidad
contractual. Menciona varios puntos en los cules podra visibilizarse que es ms favorable
el mbito de la responsabilidad extracontractual: i) Respecto a indemnizar el dao moral:
hasta hace algunos aos, la tendencia jurisprudencial que negaba absolutamente la
reparacin del dao moral en la responsabilidad contractual, constitua un serio incentivo
para que la vctima intentara desplazar o abandonar el estatuto contractual para invocar el
extracontractual. Podra pensarse sin embargo que ante el reconocimiento actual de que la
responsabilidad contractual incluye tambin el resarcimiento del dao moral, la cuestin del
concurso no tendra mayor consecuencia. En verdad agrega Corral- el problema se ha
atenuado pero no desaparecido del todo, pues el resarcimiento por dao moral se encuentra
limitado por la naturaleza del contrato y de la obligacin infringida. ii) El lmite de la
previsibilidad a la poca de la celebracin del contrato, segn el artculo 1558 del Cdigo
Civil. En efecto, dicho lmite, aplicable a todo dao, no slo al moral, es otra razn por la
cual puede un demandante tratar de que no se aplique el estatuto contractual. Recordemos
que el artculo 1558 dispone que de haber culpa del deudor, ste slo responde por los
daos previstos o que se han podido prever a la poca de celebracin del contrato. Es una
limitacin de la reparacin del dao que no se aplica a la responsabilidad extracontractual.
iii) Un tercer motivo por el cual un demandante podra tener inters en invocar la
responsabilidad extracontractual, es para impedir que se le aplique un plazo breve de
prescripcin que se derive del rgimen contractual especial que puede considerarse
aplicable. Por ejemplo, en caso de vicios redhibitorios o de contratos de transporte. iv)
Tambin es posible que por la naturaleza del contrato o por pacto de las partes, el deudor
slo responda de culpa grave y el acreedor tema no poder probarla recurriendo a la
responsabilidad contractual. El contrato puede contener tambin clusulas de atenuacin,
exoneracin o limitacin de responsabilidad que dejan de tener aplicacin en el rgimen
extracontractual. v) Finalmente, es posible que exista inters por razones de diferentes
competencias judiciales. El contrato puede haber contemplado un domicilio convencional,
que no resulta favorable para demandar. Puede incluir una clusula compromisoria que
someta los efectos de su incumplimiento a un juicio arbitral, mientras la vctima desea que
el juicio se ventile ante la justicia ordinaria. As, por ejemplo, ante daos a un vehculo,
podra haber inters en invocar la responsabilidad extracontractual derivada de una

21
Por lo tanto, a la inversa, no puede admitirse que la vctima de un delito o cuasidelito, pretenda invocar las
reglas de la responsabilidad contractual, si el victimario y la vctima no se encontraban ligados por un vnculo
contractual.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 34
contravencin infraccional que es de competencia de los Jueces de Polica Local, en vez de
recurrir a los Jueces de Letras que deberan conocer del incumplimiento del contrato. De
esta manera, concluye Corral, el problema del concurso de responsabilidades tiene un
inters prctico que exige que se le d una respuesta satisfactoria. Seala Corral a
continuacin que tres teoras se han planteado: la teora de la no acumulacin o de la
exclusin; la teora del cmulo de opcin; y la teora del cmulo efectivo. Por la primera,
que denomina teora de la primaca contractual, la vctima est obligada a recurrir al
estatuto contractual, sin que pueda invocar el extracontractual. Mediante la segunda teora,
el concurso debe solucionarse sobre la base de la eleccin de la vctima o demandante. La
tercera teora, que llama teora de la conmixtin normativa, postula que el concurso se
soluciona mejor sobre la base de la mezcla de disposiciones extradas de cualquiera de los
dos estatutos, contractual o extracontractual. De las tres teoras, Corral descarta en primer
lugar la tercera, atendido a que la ley chilena establece dos estatutos que reglan formas
diversas de obtener reparacin de perjuicios, y de ellos emergen tambin acciones cuya
causa de pedir no est constituida solamente por los hechos sino tambin por su calificacin
jurdica dentro de alguno de esos estatutos. Se trata, por tanto, de dos acciones regidas por
reglas de derecho sustantivo diferentes. Esto estima Corral- sirve para desechar la teora
que piensa que el concurso se resuelve por una integracin hbrida de normas, tanto de
origen contractual como extracontractual, que se aplicarn a eleccin del demandante o del
juez; de seguir tal tesis, se estara sancionando el diseo de un nuevo rgimen jurdico, no
querido por el legislador, en el que se combinaran preceptos fuera del contexto normativo
para el que fueron pensados. Refuta a continuacin la primera teora, dominante en nuestra
doctrina, en base a entre otros- los siguientes argumentos: i) Respecto de la pretendida
fuerza obligatoria excluyente del contrato: el contrato no impide ni excluye el juego de las
reglas legales que regulan las relaciones de convivencia entre las personas. El contrato
subraya Corral-, no levanta una zona de no derecho, en la que las partes nicamente se
atienen a las disposiciones del contrato. Es decir, a pesar de que haya contrato, las partes
siguen sujetas a los derechos y deberes de todas las personas que no han contratado entre s.
De esta forma, si se produce un hecho que al mismo tiempo es un delito o cuasidelito e
incumplimiento contractual, existen dos estatutos legales que concurren y se superponen y
no puede argirse la obligatoriedad del contrato para oponerse a que la vctima decida
ocupar el estatuto extracontractual. ii) Acerca de la voluntad presunta de las partes de
someterse nicamente al estatuto contractual: se ha dicho que el contrato debe primar
porque las partes, al celebrarlo, han tenido la voluntad de descartar el estatuto
extracontractual. Corral impugna esta afirmacin, sosteniendo que la voluntad presunta
debiera ser la inversa: a saber, que a falta de pacto expreso, las partes no han querido
prescindir del estatuto general que es la responsabilidad extracontractual, para el caso que
concurrieran los requisitos de sta. iii) Acerca de la supuesta renuncia a la accin de
responsabilidad extracontractual: se ha sostenido que al celebrarse el contrato, habra
operado tal renuncia. Seala Corral que ste argumento debe rechazarse por dos razones: la
primera, en cuanto no podra sostenerse la procedencia de esta renuncia, para el caso de
dolo o culpa grave (artculo 1465); la segunda, porque la renuncia a un derecho debe ser
expresa y no cabe suponerla de manera absoluta y categrica respecto de todos quienes
celebran un contrato. iv) Consistencia con el principio de especialidad: se ha afirmado que
las normas del rgimen extracontractual, seran generales, de manera que aplicando el
principio de la especialidad, correspondera la aplicacin preferente del estatuto contractual.
El argumento, advierte Corral, es errneo por varias razones: primero, no siempre un
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 35
concurso normativo debe resolverse con el criterio de la especialidad, pues habr que
analizar la intencin del legislador y el espritu de las normas implicadas; adems, no
corresponde aplicar en el problema del concurso de responsabilidades el argumento de la
especialidad, pues falta el supuesto propio de la especialidad, cual es que haya una ley
general que comprenda todos los casos en los que se aplica la ley especial. En la
concurrencia de responsabilidades, hay una zona comn de superposicin, pero ambos
estatutos tienen mbitos en los que se aplican autnomamente y sin intersecciones.
Ninguno de los estatutos puede considerarse especial o general respecto del otro. v) Se
impedira al contratante escapar del estatuto contractual cuando ste le es desfavorable: en
efecto, se afirma que admitir la opcin significara permitir al contratante escapar de la
regulacin contractual y desnaturalizar su eficacia en materias tan vitales como la
limitacin de la extensin de los daos, la culpa de la que se debe responder segn el tipo
de contrato o clusulas de limitacin de responsabilidad expresamente convenidas. Se
responde por Corral afirmando que nadie se escapa de un contrato por invocar otro estatuto
que tambin debe ser aplicado al supuesto de hecho. Adems, pretender que el contratante
perjudicado quede en peor situacin de aquel que no ha contratado no parece justo ni
lgico. Por otro lado, los posibles abusos que puedan cometerse por una actuacin de mala
fe, pueden ser neutralizados convenientemente con lmites al derecho de opcin. vi) Se
proporcionara mayor seguridad jurdica: se dice que la teora de la primaca contractual
contribuye a una mayor certeza o seguridad jurdica, ya que las partes saben con
certidumbre qu estatuto les ser aplicable en caso de incumplimiento contractual: piensa
Corral que este argumento no es determinante, pues el hecho de que pueda surgir
responsabilidad extracontractual entre las personas no reduce los grados ordinarios de
seguridad jurdica. Sabemos que habr que reparar daos si cometemos un delito o
cuasidelito. Esta obligacin se mantiene, aunque las partes hayan celebrado el contrato y tal
circunstancia no incrementa la inseguridad.
Seguidamente, concluye Corral pronuncindose en favor de la teora de la opcin,
aludiendo al reconocimiento por la doctrina del concurso de estatutos normativos. En
efecto, sostiene que la concurrencia de estatutos de responsabilidad podra resolverse mejor
si se atiende al hecho de que no estamos frente a una rareza o caso extraordinario del
mundo jurdico, sino que ante una categora de problemas normativos que se da tambin en
otros casos y que debe solucionarse por la va hermenutica. En efecto, subraya Corral, la
concurrencia de responsabilidades no es ms que uno de los muchos casos de
superposicin, concurrencia o concurso de normas jurdicas. Es un caso en que los estatutos
jurdicos diversos slo confluyen para ciertos supuestos, manteniendo cada uno de ellos un
mbito de aplicacin autnomo. Ahora bien, los autores que tratan de estas superposiciones
sealan que no existen reglas precisas y de aplicacin unvoca que permitan resolverlas. Ni
los criterios de que la ley posterior deroga la anterior, o del principio de la especialidad o
que la norma superior prevalece sobre la inferior, son definitivos para esclarecer la mejor
solucin del caso. Por lo dems, los supuestos de concursos normativos y de acciones no
son raros en el Derecho Civil y se dan con frecuencia. As, algunos son resueltos
directamente por la ley, como en el caso de concurrencia entre beneficio de competencia y
el derecho de alimentos, disponiendo el artculo 1627 del Cdigo Civil que el deudor
elegir. En otros casos, la doctrina no duda de que concurriendo varias acciones en un solo
beneficiado, ste puede optar por cualquiera de ellas: por ejemplo, cuando se pone trmino
a un contrato en que debe restituirse una cosa a su dueo, ste dispone de la accin personal
emanada del contrato o de la accin reivindicatoria emanada de su dominio. Ms discutible,
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 36
agrega Corral, es el caso de concurso entre rescisin por vicios redhibitorios e
incumplimiento resolutorio, pues aqu s puede invocarse el principio de especialidad, de
manera que si se aplican las normas de la accin redhibitoria (con sus reglas de
prescripcin) se excluye la accin resolutoria por incumplimiento. De este modo, concluye
Corral, la afirmacin de que el concurso de estatutos de responsabilidad se soluciona por la
acumulacin alternativa de acciones, no constituye un caso extravagante o anmalo en el
panorama general de concursos normativos, propios del Derecho Privado. Si esto es as, y
tenemos en cuenta que no hay ninguna evidencia de que el legislador haya querido que en
las zonas de superposicin un estatuto prevalezca sobre otro, y que la solucin de la opcin
produce como consecuencia una mayor proteccin a las vctimas sin desnaturalizar la
regulacin contractual ni tampoco atentar contra la seguridad jurdica, pareciera que la
mejor solucin al problema de la concurrencia es la de otorgar al demandante la posibilidad
de decidir entre ambos estatutos.
Con todo, advierte Corral que existen limitaciones sustantivas y de carcter
procesal. Respecto de las limitaciones sustantivas, menciona: i) Que las partes, de manera
explcita, hayan pactado en el contrato la improcedencia de acudir al rgimen
extracontractual (con todo, esta clusula no tendra efectos en dos casos: si se trata de un
hecho cometido con dolo o culpa grave, y si se trata de contratos de adhesin); ii) No ser
admisible la opcin si el dao es producto de riesgos cuya asuncin fue materia u objeto del
contrato. Aqu, aunque no haya pacto expreso de exclusin de la responsabilidad
extracontractual, no proceder la opcin si la convencin tuvo por objeto regular la
distribucin de los riesgos de las actividades objeto del contrato, y el dao ha sido producto
de la realizacin de alguno de esos riesgos (en todo caso, la exclusin de la opcin
procedera, igual que en el caso anterior, slo en cuanto no se trate de condonacin del dolo
o la culpa grave futuras); iii) La opcin debe ser excluida tambin, cuando ella envuelva un
atentado a la buena fe contractual -aunque siendo sta una frmula demasiado genrica,
habra que precisar en qu casos se vulnerara este principio recurriendo a la
responsabilidad extracontractual-; en opinin de Corral, ello ocurrira, por ejemplo, cuando
las partes expresamente han pactado exoneracin o limitacin de los daos para el caso de
incumplimiento del contrato, y al realizarse el accidente, la vctima intenta eludir la
aplicacin de esta clusula alegando el estatuto extracontractual; o cuando se pretende
agravar el grado de culpa de que el deudor responda segn las estipulaciones expresas del
contrato). En cuanto a las limitaciones procesales, subraya Corral que son tan importantes
como las sustantivas: i) La opcin por la responsabilidad extracontractual puede ser
ejercida slo por la vctima demandante, no por el demandado ni tampoco por el juez; ii) La
opcin debe ser ejercida al momento de interponerse la demanda (aunque puede aceptarse,
conforme al artculo 17, inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, que el perjudicado
deduzca la accin de responsabilidad extracontractual y en forma subsidiaria, para el caso
que el juez no la estime procedente, la de responsabilidad contractual); iii) Una vez
notificada la demanda y trabada la litis, no puede el demandante variar la opcin. Ahora
bien, si se opta por uno de los estatutos de responsabilidad, podra el demandante accionar
despus invocando el otro estatuto por el cual no opt inicialmente? Corral estima que el
doble juicio debiera evitarse por la aplicacin de la doctrina de los actos propios: el
perjudicado por el dao tiene la opcin para demandar conforme a uno de los estatutos,
pero con la carga de atenerse a los resultados de su opcin. De esta manera, hecha la
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 37
eleccin, la posterior invocacin en un nuevo juicio del estatuto que en su momento
desech, es contraria a sus propios actos y debe ser declarada inadmisible.
22


g) Tribunales competentes y procedimientos aplicables.

Cabe distinguir segn si el delito o cuasidelito es slo civil o si es penal y civil a la
vez.

g.1) Delito o cuasidelito exclusivamente civil.

En este caso, obviamente ser ante el juez civil ante el cual deber necesariamente
deducirse la accin. Respecto del procedimiento, corresponde aplicar las reglas del juicio
ordinario.

g.2) Delito y cuasidelito penal y civil a la vez.

Las reglas estn contenidas en los artculos 59 y siguientes del Cdigo Procesal
Penal. Las reseamos a continuacin:

1. La accin civil que tenga como nico objeto la restitucin de la cosa, deber
interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal, ante el juez de garanta
(artculo 59, inciso 1 y artculo 189, inciso 1). Para estos efectos, el artculo 189 del
Cdigo Procesal Penal distingue dos situaciones:
i) Reclamaciones o terceras que los intervinientes o terceros entablen durante la
investigacin con el fin de obtener la restitucin de objetos recogidos o incautados:
la resolucin del juez de garanta se limitar a declarar el derecho del reclamante
sobre dichos objetos, pero no se efectuar la devolucin de stos sino hasta despus
de concluido el procedimiento, a menos que el tribunal considerare innecesaria su
conservacin (artculo 189, inciso 1);
ii) Tratndose de las cosas hurtadas, robadas o estafadas, no se aplicar la regla
anterior, y se entregarn al dueo o legtimo tenedor en cualquier estado del
procedimiento, una vez comprobado su dominio o tenencia por cualquier medio y
establecido su valor (artculo 189, inciso 2).
En los dos casos precedentes, se dejar constancia mediante fotografas u otros medios que
resultaren convenientes de las especies restituidas o devueltas en virtud del artculo 189
(inciso final del mismo).

2. Demanda civil deducida directamente por la vctima en contra del responsable del
delito o cuasidelito: la ley le franquea al primero dos caminos alternativos:
i) Durante la tramitacin del proceso penal, la vctima podr deducir respecto del
imputado todas las restantes acciones (se entiende, adems de aquella a la que
aludimos en el nmero 1) que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades

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Corral Talciani, Hernn, El concurso de responsabilidades en el Derecho de Daos chileno: defensa y
delimitacin de la teora de la opcin, en Estudios de Derecho Civil V, Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Concepcin, 2009, Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepcin (coordinador),
Santiago de Chile, AbeledoPerrot LegalPublishing, pp. 639 a 653.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 38
civiles derivadas del hecho punible. En este caso, entonces, la accin se deduce ante
el juez de garanta.
ii) La vctima tambin podr accionar ante el tribunal civil correspondiente, pero
siempre y cuando no se hubiere admitido a tramitacin la accin civil deducida ante
el juez de garanta, pues en tal caso dicha accin no se podr deducir nuevamente
ante un tribunal civil (artculo 59, inciso 2).

3. Demanda civil deducida por terceros o deducidas por la vctima o por terceros contra
personas distintas del imputado: las acciones civiles encaminadas a obtener la reparacin
de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren personas distintas de la
vctima, o que se dirigieren por la vctima o por terceros contra personas diferentes del
imputado, debern plantearse ante el tribunal civil que fuere competente de acuerdo a las
reglas generales (artculo 59, inciso 3).
Cabe advertir que de acuerdo al artculo 108 del Cdigo Procesal Penal, vctima
no siempre es aqul que sufri en su persona o patrimonio la comisin del hecho ilcito. En
efecto, dispone el precepto: Artculo 108. Concepto. Para los efectos de este Cdigo, se
considera vctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la
muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que en este
Cdigo se le otorgan, se considerar vctima:
a) al cnyuge y a los hijos;
b) a los ascendientes;
c) al conviviente;
d) a los hermanos, y
e) al adoptado o adoptante.
Para los efectos de su intervencin en el procedimiento, la enumeracin precedente
constituye un orden de prelacin, de manera que la intervencin de una o ms personas
pertenecientes a una categora excluye a las comprendidas en las categoras siguientes.
A su vez, agrega el artculo 109: Artculo 109.- Derechos de la vctima. La vctima
podr intervenir en el procedimiento penal conforme a lo establecido en este Cdigo, y
tendr, entre otros, los siguientes derechos: () c) Ejercer contra el imputado acciones
tendientes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible;
De esta manera, considerando lo expuesto en los dos artculos antes transcritos, y
relacionndolos con lo prescrito en el artculo 59 del mismo Cdigo, puede concluirse que
el derecho al que aludimos en el nmero 2, de optar entre demandar ante el juez de garanta
o el juez civil, puede ser ejercitado por el personalmente ofendido, y por las personas
sealadas en el artculo 108. Por ende, los terceros a los que se refiere el artculo 59 en
su inciso 3, seran todas aquellas personas que no estn comprendidas en el artculo 108.
Tal sera, por ejemplo, un heredero de la vctima, que tenga un parentesco en la lnea
colateral de tercer o cuarto grado (es decir, un to, un sobrino o un primo en segundo
grado). Estas personas slo podrn accionar ante el juez civil. Lo mismo ocurrira, por
ejemplo, cuando la vctima o terceros que no tengan tal calidad, demanden a una persona
distinta del imputado (como por ejemplo, cuando se demanda al propietario de un vehculo
motorizado, si fuere distinto de aqul que lo conduca y produjo el cuasidelito).

4. En cuanto a la oportunidad para deducir la demanda civil, distinguimos segn se trate
de aquella interpuesta ante el juez de garanta o ante el juez civil:
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 39
4.1. Demanda civil interpuesta ante el juez de garanta: establece el artculo 60 del
Cdigo Procesal Penal que la demanda civil en el procedimiento penal deber interponerse
en la oportunidad prevista en el artculo 261 del mismo cuerpo legal. Este ltimo precepto
dispone, por su parte, que hasta quince das antes de la fecha fijada para la realizacin de la
audiencia de preparacin del juicio oral, el querellante, por escrito, podr deducir demanda
civil, cuando procediere. En cuanto a los requisitos de esta demanda, ordena el artculo 60:
i) deducirla por escrito (lo que reitera el artculo 261, segn acabamos de ver); ii)
cumpliendo con los requisitos exigidos por el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento
Civil; iii) deber deducirse la demanda civil del querellante, dentro del plazo indicado,
conjuntamente con su escrito de adhesin o acusacin; y iv) deber contener la indicacin
de los medios de prueba, en los trminos expresados en el artculo 259 del Cdigo Procesal
Penal (ste precepto exige, en cuanto a la prueba de testigos, presentar la lista respectiva,
individualizndolos con nombre, apellidos, profesin y domicilio o residencia, y sealar,
adems, los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones. Si se ofrece rendir
prueba pericial, el escrito deber individualizar al perito o los peritos cuya comparecencia
se solicite, indicando sus ttulos o calidades).
El artculo 61 del Cdigo Procesal Penal, contempla la posibilidad de preparar la
demanda civil. Al efecto, consigna el artculo citado que con posterioridad a la
formalizacin de la investigacin, la vctima podr preparar la demanda civil solicitando la
prctica de diligencias que considerare necesarias para esclarecer los hechos que sern
objeto de su demanda. En tal caso, se aplicar lo establecido en los artculos 183 y 184 del
mismo Cdigo. El primero, permite solicitarle al fiscal todas aquellas diligencias que se
consideren pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal ordenar que
se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes. Si el fiscal rechazare la solicitud, se
podr reclamar ante la respectiva autoridad del ministerio pblico. El segundo artculo,
establece la facultad para asistir a las actuaciones o diligencias que practique el fiscal,
cuando ste lo estimare til. Agrega el inciso 3 del artculo 61 que le preparacin de la
demanda civil interrumpe la prescripcin. Sin embargo, si no se deduce demanda en la
oportunidad prevista en el artculo 60 en relacin con el artculo 261, la prescripcin se
considerar como no interrumpida.
El inciso 2 del artculo 61 seala que tambin se podr cautelar la demanda
civil, solicitando alguna de las medidas previstas en el artculo 157 del mismo Cdigo. Este
precepto dispone, en su inciso 1, que durante la etapa de investigacin, la vctima podr
solicitar por escrito al juez de garanta que decrete respecto del imputado, una o ms de las
medidas precautorias autorizadas en el Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo de
Procedimiento Civil. La demanda civil deber interponerse siempre en el plazo previsto en
el artculo 60 en relacin con el artculo 261. Del mismo modo, al deducir la demanda civil,
la vctima podr solicitar que se decrete una o ms de dichas medidas (inciso 2, artculo
157).
4.2. Demanda civil interpuesta ante el juez civil: en este caso, la accin podr deducirse
en cualquier tiempo, iniciada que sea la tramitacin del procedimiento penal contra el
imputado, con la sola limitacin de que si se hubiere admitido a tramitacin la demanda
civil en el procedimiento penal, no se podr deducir nuevamente ante un tribunal civil
(artculo 59, inciso 2, del Cdigo Procesal Penal).

5. Plazo para notificar la demanda civil, interpuesta ante el juez de garanta.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 40
Conforme al artculo 262 del Cdigo Procesal Penal, la demanda civil deber ser
notificada al acusado a ms tardar, diez das antes de la realizacin de la audiencia de
preparacin del juicio oral.

6. Actuacin del demandado, tratndose de la demanda civil interpuesta ante el juez de
garanta.
Dispone el artculo 62 del Cdigo Procesal Penal que el imputado deber oponer las
excepciones que corresponda y contestar la demanda civil en la oportunidad sealada en el
artculo 263 del mismo Cdigo. Este artculo, por su parte, establece que hasta la vspera
del inicio de la audiencia de preparacin del juicio oral, por escrito, o al inicio de dicha
audiencia, en forma verbal, el acusado podr deducir excepciones de previo y especial
pronunciamiento y exponer los argumentos de defensa que considere necesarios y sealar
los medios de prueba cuyo examen en el juicio oral solicitare, en los mismos trminos
previstos en el artculo 259, ya comentados.
Respecto de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, el artculo 264
dispone cules podrn oponerse; las que dicen relacin con la responsabilidad civil, son la
de litis pendencia y cosa juzgada.
Todos los incidentes y excepciones deducidos con ocasin de la interposicin o
contestacin de la demanda debern resolverse durante la audiencia de preparacin de
juicio oral, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 270 (artculo 63). El artculo 270, se
refiere a la facultad del juez de garanta, que debe ejercer en la audiencia de preparacin de
juicio oral, para ordenar corregir vicios formales de los que adolezca la demanda civil, sin
suspender la audiencia, si ello fuere posible. En caso contrario, ordenar la suspensin de la
audiencia, por el perodo necesario para la correccin del procedimiento, el que en ningn
caso podr exceder de cinco das. Si transcurrido dicho plazo, la demanda civil no hubiere
sido rectificada, se tendr por no presentada.

7. Desistimiento y abandono de la demanda civil, interpuesta ante el juez de garanta.
Conforme al artculo 64, la vctima podr desistirse de su accin en cualquier estado
del procedimiento. Se considerar abandonada la accin civil interpuesta en el
procedimiento penal, cuando la vctima no compareciere, sin justificacin, a la audiencia de
preparacin de preparacin del juicio oral o a la audiencia del juicio oral.

8. Independencia de la accin civil respecto de la accin penal.
El artculo 67 deja en claro que la circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en
materia penal, no impedir que se de lugar a la accin civil, si fuere legalmente procedente.
El artculo 68 regula el curso de la accin civil, ante la suspensin o terminacin del
procedimiento penal. Si se dispusiere la suspensin o terminacin del procedimiento penal,
sin que hubiere decisin acerca de la accin civil que se hubiere deducido oportunamente,
la prescripcin continuar interrumpida siempre que la vctima presentare su demanda ante
el tribunal civil competente en el trmino de 60 das siguientes a la resolucin ejecutoriada
que dispusiere la suspensin o terminacin (artculo 68, inciso 1). En este caso, la demanda
y la resolucin que recayere en ella se notificarn por cdula y el juicio se sujetar a las
reglas del procedimiento sumario. Si la demanda no fuere deducida en el citado plazo, la
prescripcin continuar corriendo como si no se hubiere interrumpido (artculo 68, inciso
2).
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 41
Si en el procedimiento penal suspendido o terminado se hubieren decretado medidas
destinadas a cautelar la demanda civil, stas se mantendrn vigentes por el referido plazo de
60 das, tras lo cual quedarn sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no
las mantuviere (artculo 68, inciso 3).
Si, comenzado el juicio oral, se dictare sobreseimiento de acuerdo a las
prescripciones del Cdigo Procesal Penal, el tribunal deber continuar con el juicio para el
solo conocimiento y fallo de la cuestin civil (artculo 68, inciso 4).

9. Procedimiento aplicable, tratndose de la demanda civil deducida ante el juez civil.
Al efecto, debemos distinguir, segn si se dedujo o no accin penal, y si sta fue
acogida o rechazada.
9.1. Se dedujo accin penal y sta no fue acogida.
Segn lo acabamos de revisar, si el juez de garanta dispusiere la suspensin o
terminacin del procedimiento penal, la vctima podr presentar su demanda civil ante el
tribunal civil competente, en cuyo caso el juicio se sustanciar a las reglas del
procedimiento sumario.
9.2. Se dedujo accin penal y sta fue acogida, dictndose la respectiva sentencia penal
condenatoria y ejecutoriada.
Se aplicarn tambin las normas del procedimiento sumario, de conformidad a lo
previsto en el artculo 680, nmero 10, del Cdigo de Procedimiento Civil.
9.3. Se dedujo accin penal y el procedimiento se suspendi o termin sin que la vctima
dedujere accin civil en el citado plazo de 60 das o no se dedujo accin penal.
En estos casos, el juicio se sustanciar conforme a las reglas del procedimiento
ordinario civil.

h) Extincin de la accin.

La accin encaminada a reparar el dao causado por el delito o cuasidelito se
extingue por los modos generales de extincin de las obligaciones.
Tres modos de extinguir requieren algunos alcances:
La renuncia: a diferencia de lo que acontece con la accin penal, la accin civil
derivada de un delito o cuasidelito es renunciable. La renuncia afectar solamente al
renunciante y a sus herederos.
La transaccin: artculos 2449 y 2461, de los que se desprenden las siguientes
reglas:
i) La transaccin no puede recaer en la accin criminal, pero s sobre la accin
civil que nace de un delito;
ii) La transaccin slo surte efecto entre los contratantes;
iii) Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transaccin consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los
otros; esta norma tiene especial importancia en el caso de la solidaridad, y
para determinar su alcance, hay que hacer algunas distinciones:
1 Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario, sin que
haya novacin: por regla general, cuando una obligacin solidaria se
extingue por uno de los codeudores, se extingue tambin respecto de los
dems; tal constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir las
obligaciones, se altera en la transaccin, por tratarse de un contrato intuitu
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 42
personae. Por ello, si la transaccin es consentida por uno de los codeudores
solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha transaccin
envuelva una novacin de la obligacin solidaria;
2 Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario cuando
aqulla envuelve novacin: si la transaccin con uno de los codeudores
envuelve una novacin, los otros codeudores se liberan de la obligacin (lo
que guarda perfecta concordancia con los artculos 1519 y 1645).
23

La prescripcin: segn lo hemos referido, dispone el artculo 2332 del Cdigo Civil
que Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben en cuatro
aos contados desde la perpetracin del acto. En las lneas que siguen,
resumiremos los dos enfoques interpretativos que se han formulado, para dilucidar
los alcances de la expresin perpetracin de acto, esto es, si se trata
necesariamente del momento de la comisin del hecho, o si se trata del momento en
que el dao derivado del hecho ilcito, se manifiesta para la vctima, cuestin que
cobra relevancia cuando el dao no es coetneo con la comisin del hecho.
Alessandri sostuvo que la frase perpetracin del acto, deba entenderse desde el
da en que se cometi el hecho doloso o culpable y no desde aqul en que se
produjo el dao, si ste y el hecho no son coetneos. Agreg Alessandri que
nuestro Cdigo puso fin, as, a las discusiones suscitadas sobre este particular en el
derecho francs.
24
La Corte Suprema, en la misma lnea, concluy que la accin de
perjuicios contra un Conservador de Bienes Races por haber otorgado un
certificado inexacto o por haber inscrito una hipoteca constituda por quien no era
dueo del inmueble, prescriba en cuatro aos contados desde la fecha en que se
otorg el certificado o se practic la inscripcin y no desde que se consum el
dao.
25
Los dos casos a los que alude Alessandri, son comentados por Somarriva.
Respecto del primero, el Conservador, dice ste autor, dio un certificado de
gravmenes falso, porque omiti mencionar una hipoteca. Sobre la base de este
certificado, un tercero prest dinero, vindose perjudicado con la aparicin de la
hipoteca omitida. Al demandar al Conservador, ste se excepcion con la
prescripcin, la que fue acogida por la Corte Suprema en sentencia de 9 de enero de
1922. Somarriva arguye que Las dos sentencias mencionadas estn de acuerdo
con el artculo 2332 del Cdigo Civil. Es traicionar la letra de la ley pretender que
el plazo se cuente desde que se ocasiona el dao, que muchas veces, como en los
casos referidos, no coincide con la comisin del acto ilcito. Con todo, la opinin
de Somarriva se ve matizada por un comentario que seguidamente agrega: Pero si
ste (el dao) es el resultado de una secuencia de hechos que provocaron los daos,
el plazo no se cuenta sino desde que esos hechos terminaron, sostiene
acertadamente la sentencia de 18 de abril de 1980, Rev. T. 77, 2 parte, secc. 2,

23
Antonio Vodanovic H., Contrato de Transaccin, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., Santiago, ao 1993,
tercera edicin actualizada, pp. 135 a 137.
24
Veremos que ste argumento es refutado por la doctrina reciente, que sostiene no ser efectivo que hubiere
existido esta discusin en el seno del Derecho francs.
25
Alessandri Rodrguez, Arturo, De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho Civil Chileno,
Santiago de Chile, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., Tomo II, segunda edicin, ao 1983, pp. 522 y
523. La primera edicin es del ao 1937.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 43
pg. 28.
26
Vodanovic, despus de referirse asimismo al certificado errneo
otorgado por el Conservador, concluye de igual manera que Alessandri y
Somarriva: Los tribunales han resuelto que si un Conservador de Bienes Races
da un certificado de gravamen en forma errada, debe contarse el plazo de
prescripcin desde que se dio el certificado, porque ah se perpetr el delito. Ntese
que la prescripcin de las acciones que nacen de los hechos ilcitos se cuenta desde
la perpetracin del acto, como claramente lo dice el artculo 2332, y no desde la
fecha que se produce el dao, que muchas veces, como en el caso citado, es
bantante posterior al acto ilcito que lo genera.
27
Orlando Tapia Surez sigue la
opinin de Alessandri y de Somarriva, destacando que nuestro Cdigo, se apart del
Cdigo francs, al sealar claramente desde qu momento empieza a contarse el
plazo de cuatro aos requerido para que prescriba la accin de reparacin: El
artculo 2332 del Cdigo Civil, sin atender para nada al dao causado, ha
dispuesto que el plazo de prescripcin de la accin de resarcimiento empieza a
contarse desde el momento que se cometi el delito o cuasidelito que lo produjo. A
nuestro legislador no le interesa en absoluto, para los efectos de la prescripcin,
que el dao inferido a la vctima por el hecho ilcito se produzca al mismo momento
de ejecutarse ste, o con posterioridad a su ejecucin.
28
Destaca Tapia Surez que
otras legislaciones haban adoptado un criterio diverso, como ocurre con el Cdigo
Federal Suizo de las Obligaciones, en cuyo artculo 60 se prescribe que la accin
tendiente a obtener la reparacin prescribe en un ao, a contar desde el da en que la
vctima ha tenido conocimiento del dao y de la persona de su causante, y que, en
todo caso, prescribe en diez aos, contados desde el da en que el hecho daoso ha
tenido lugar. Una norma similar contiene el Cdigo Civil alemn, en su pargrafo
852: La pretensin de indemnizacin de cualquier dao que se derive de un acto
ilcito queda excluida por prescripcin a los tres aos desde el momento en el que
la parte perjudicada conociese el dao y la identidad de la persona responsable de
la indemnizacin y sin considerar dicho conocimiento, a los treinta aos de la
realizacin del acto. Recuerda Tapia Surez que en el Proyecto de nuestro Cdigo
Civil del ao 1853 (artculo 2496), se contena una norma similar a las europeas
citadas, conforme a la cual la accin de reparacin prescribira en dos aos,
contados desde que la persona a quien corresponda, hubiere tenido conocimiento
del dao o dolo, sin perjuicio de que en todo caso podra oponerse a dicha accin
una prescripcin de cinco aos. Concluye Tapia Surez subrayando que El texto
actual del precepto legal que se refiere a esta materia, no conserv, sin embargo, la
redaccin que tena en los proyectos, y es as como, de conformidad con l, el plazo

26
Somarriva Undurraga, Manuel, Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin actualizada por Ramn Domnguez Benavente, ao 1984,
pp. 379 y 380. El matiz en la opinin de Somarriva, podra deberse a la pluma de Domnguez Benavente, pues
se funda en una sentencia del ao 1980, aunque no estamos en condiciones de confirmar tal sospecha
(Somarriva falleci en 1988). La primera edicin del libro de Somarriva se hizo a partir de los materiales de
un curso que tal profesor dict en el ao 1937, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y se dio
a la imprenta el ao 1939.
27
Vodanovic H., Antonio, Derecho Civil. Basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad
de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga. Redactado y puesto al da por
Antonio Vodanovic H., Tomo IV, Fuentes de las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, ao
1942, p. 906.
28
Tapia Surez, Orlando, ob. cit., pp. 319 y 320.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 44
de prescripcin de la accin de resarcimiento es de cuatro aos contados desde la
perpetracin del hecho ilcito, sea o no coetneo a este ltimo el dao, y cualquiera
que sea el tiempo en que con posterioridad a aqul se produzca, principio que ha
sido ratificado por la jurisprudencia de nuestros tribunales.
29
La doctrina antes
resumida, podra calificarse de tradicional, y como hemos visto, corresponde a la
primera mitad del Siglo XX. La doctrina posterior, que podramos calificar de
moderna, plantea que el plazo de prescripcin no debe contarse desde la
comisin del hecho, sino desde el momento en que el dao se manifiesta. Se funda
esta tesis en el siguiente supuesto: mientras no se produzca el dao, no puede
entenderse que exista un hecho ilcito. ste se materializa no slo por la conducta
ilcita, pues mientras no sea visible el dao, faltar uno de los presupuestos de la
responsabilidad delictual o cuasidelictual. Y si todava falta tal requisito para
calificar al hecho como ilcito y generador de responsabilidad, mal podra correr un
plazo de prescripcin contra el afectado, por la sencilla razn de que ste an no
tiene tal condicin, pues el dao no se ha manifestado. Ren Abeliuk adhiere a esta
corriente, sosteniendo al respecto: Como el precepto (artculo 2332) habl de la
perpetracin del acto como momento inicial del transcurso de la prescripcin, la
jurisprudencia y la doctrina entendan habitualmente que ella comenzaba a correr
desde el instante de la accin u omisin imputable del hechor, aunque el dao se
ocasionara posteriormente. De ordinario ambos momentos van a coincidir, pero no
ocurre siempre en esta forma. As se haba fallado habitualmente con relacin a la
responsabilidad extracontractual de los conservadores de bienes races, por el
otorgamiento de certificados de gravmenes y prohibiciones con omisin de una
hipoteca debidamente inscrita; con el mrito de ellos los acreedores haban
facilitado dineros al deudor, y al tiempo de rematar la propiedad no alcanzaron a
pagarse por haberse hecho presente el acreedor de la hipoteca omitida en el
certificado. No se negaba la responsabilidad del conservador por este dao, pero
de acuerdo a la distincin antes mencionada, se contaba el plazo de la prescripcin
desde el otorgamiento del certificado errneo, y no desde la fecha del dao, que
ocurre cuando la segunda hipoteca no puede cancelarse. Esta interpretacin nos
parece inaceptable, pues conduce al absurdo de que la accin resulte prescrita
antes de nacer, porque hemos sealado que es requisito de la indemnizacin la
existencia del dao. Antes de que ste se produzca, la vctima nada puede
demandar, pues no ha sufrido perjuicio. Los hechos ilcitos se definen precisamente
como las acciones u omisiones culpables o dolosas que causan dao; al hablar de
perpetracin del acto, el Cdigo se est refiriendo a este concepto que incluye el
dao.
30
Enrique Barros sostiene la misma doctrina, en base a tres argumentos
principales: i) el absurdo de que la accin pueda prescribir antes de que se produzca
o manifieste el dao; ii) el dao es un necesario presupuesto del hecho ilcito,
corresponde a la consumacin del mismo; y iii) la interpretacin que postula el
inicio del cmputo del plazo de la prescripcin desde la ocurrencia del dao, resulta
ms armnica con la funcin de la prescripcin, cual es castigar al acreedor

29
Tapia Surez, Orlando, ob. cit., p. 320. La primera edicin de su libro es del ao 1941, de manera que
obviamente la jurisprudencia a la que l alude, es la previa a ese ao.
30
Abeliuk Manasevich, Ren, Las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 5 edicin
actualizada, ao 2010, tomo I, pp. 324 y 325.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 45
negligente en hacer valer sus derechos: Interpretada literalmente la norma del
artculo 2332 da a entender que es el hecho del demandado el momento que
determina el comienzo del plazo de prescripcin. Entendida as, sin embargo, la
regla puede conducir a que la accin indemnizatoria nazca prescrita si el dao se
produce o manifiesta despus de ejecutado el hecho, cuestin que puede ser
frecuente en ciertos mbitos de actividad (productos defectuosos, construcciones,
medio ambiente) () La responsabilidad civil tiene por requisito fundamental el
dao producido por el hecho del cual se pretende hacer responsable al demandado.
En circunstancias que el perjuicio slo puede ser contemporneo o posterior (y
nunca anterior) al hecho que lo provoca, el dao es siempre el elemento que
determina el momento en que se consuma la perpetracin del delito o cuasidelito
civil y nace la obligacin indemnizatoria. En efecto, si el dao es contemporneo al
hecho que genera la responsabilidad, concurren simultneamente todos los
elementos que la condicionan; si es posterior, slo desde entonces habr lugar a la
accin indemnizatoria, porque la sola ilicitud de la conducta no da lugar a
responsabilidad civil () Por otro lado, la interpretacin contraria carece de
sentido a la luz de las funciones de la prescripcin extintiva, que tiene por
antecedente la reticencia del acreedor en hacer valer sus derechos. Nada se puede
reprochar a quien omite ejercer una accin que an no nace () En estas
circunstancias, lo correcto es contar el plazo de prescripcin desde que ocurra el
dao, ya que desde ese instante surge el delito civil y el derecho a la
reparacin
31
Barros alude tambin al plazo mximo dentro del cual sera
razonable deducir la accin, sealando que de conformidad a los principios
generales en materia de prescripcin, resulta razonable asumir como lmite el plazo
mximo de prescripcin extraordinaria, esto es, diez aos contados desde la
comisin del hecho. El profesor Rodrguez Grez se suma de la misma forma a la
doctrina moderna, afirmando: El plazo de cuatro aos se cuenta desde la
perpetracin del acto. Como se ha sealado () ello ocurre cuando concurren
todos y cada uno de los presupuestos que conforman el ilcito civil (un hecho activo
o pasivo del hombre, que sea imputable, antijurdico, que cause dao y siempre que
exista relacin de causalidad entre el hecho y el dao). No cabe duda que as debe
interpretarse la ley, si se considera que ella se refiere al derecho a ser
indemnizado, y ste slo surge cuando el ilcito se ha consumado, no antes. La
norma, adems, alude a la perpetracin (consumacin) del acto y ste supone que
se renen los requisitos consagrados en la ley. Por ltimo, malamente podra
sostenerse otra cosa, ya que ello implicara suponer que la prescripcin comienza a
correr antes que el derecho nazca.
32
La misma opinin sostienen Hernn Corral
Talciani
33
y Ramn Domnguez guila
34
. Recientemente, Fabin Elorriaga ha
vuelto sobre esta materia, en un completo trabajo, que resumiremos en las lneas

31
Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, ao 2007, pp. 922 a 924.
32
Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad Extracontractual, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, ao 1999, p. 483.
33
Corral Talciani, Hernn, Lecciones de responsabilidad extracontractual, Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, ao 2004, p. 305.
34
Domnguez guila, Ramn, La prescripcin extintiva. Doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, ao 2004, pp. 377 y siguientes.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 46
que siguen.
35
Subraya que La tesis del siglo pasado en esta materia est
abandonada por la doctrina contempornea especializada del Derecho Civil. La
unanimidad de los maestros que en los ltimos diez aos se han ocupado de este
tema, resuelven que si los perjuicios provenientes de un suceso lesivo se hacen
manifiestos despus de la ocurrencia de ste, la prescripcin de la accin
indemnizatoria puede y debe ser contada slo desde que el dao se hace evidente,
pero no desde que ocurre el hecho mismo. Seala los siguientes argumentos en
que apoyar esta conclusin: i) Los requisitos de la responsabilidad extracontractual:
los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad extracontractual, el dao
entre ellos, son copulativos. Por eso, mientras no hay dao, no puede decirse que se
ha cometido un delito o cuasidelito civil. En tanto no exista perjuicio, mientras el
dao no se haya materializado o manifestado en alguna forma, nada puede
indemnizarse; esto evidencia absolutamente que la accin indemnizatoria surge con
el perjuicio y no con el mero hecho. ii) No debe admitirse una interpretacin que
conduzca a un absurdo: afirmar que la prescripcin de la accin indemnizatoria
principia a transcurrir antes de que ocurra el perjuicio implica un absurdo imposible
de aceptar. De seguirse esta tesis, sucedera que el plazo de prescripcin se iniciara
antes que el nacimiento de la accin misma, lo que, obviamente, no puede ser
admisible, sin destruccin de una mnima lgica jurdica. iii) A lo imposible, nadie
est obligado: es irrefutable que cuando de un hecho no se manifiestan daos
apreciables, la terica vctima no est en posicin de entablar accin alguna. Ella en
verdad se encuentra impedida de accionar en contra del terico victimario, ya que el
perjuicio o an no existe o permanece desconocido. Opera aqu, entonces, la regla
comnmente aceptada acerca de que al impedido no le corre plazo, que los romanos
acuaron bajo la frase agere non valenti, non currit praescriptio (la prescripcin
no corre para el que no puede ejercitar una accin). iv) No es correcto el argumento
histrico invocado por Alessandri: como dijimos, ste autor haba afirmado que el
artculo 2332 haba resuelto, en nuestro Cdigo, la discusin originada en el
Derecho francs, respecto del inicio del plazo de prescripcin. En efecto, postula la
doctrina reciente que en realidad no habra existido dicha discusin entre los
tratadistas franceses, y que la opinin de los mismos apuntaba a que la prescripcin
en sede extracontractual se contaba, y se sigue haciendo, desde la fecha que se
manifiesta el perjuicio que se pretende reparar. Los autores franceses que cita
Alessandri, afirmaban en realidad lo opuesto a la tesis de Alessandri: esto es, que la
prescripcin por ilcitos civiles se cuenta desde la fecha en que se produjo el dao;
se trata de Planiol y Ripert; los hermanos Mazeaud; y Demogue. Planiol y Ripert
decan al efecto que la prescripcin corre solamente desde que se renen todas las
condiciones que dan derecho a reparacin, en particular el perjuicio y que antes de
ello la vctima no est obligada a demandar. Los Mazeaud sostenan por su parte
que la accin de responsabilidad, y por tanto la posibilidad de ejercerla ante la
jurisdiccin competente, nace, por regla general, en el da en que la vctima sufri
el dao. Una culpa no basta para accionar. El perjuicio es uno de los tres

35
Elorriaga de Bonis, Fabin, artculo Es del da de inicio del plazo de prescripcin de una accin
indemnizatoria cuando el perjuicio se ha manifestado con posterioridad al hecho que lo origina, en
Estudios de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Valparaso, 2007, Alejandro
Guzmn Brito (editor cientfico), Santiago de Chile, LegalPublishing, ao 2008, pp. 771 a 789.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 47
elementos esenciales de la responsabilidad.. A su vez, Demogue afirmaba que
cuando se completa el dao se produce el nacimiento de la accin; as,
tratndose de la viuda de un individuo muerto a consecuencia de heridas, el
perjuicio no comienza para ella sino con la muerte del marido, su accin comienza
a prescribir slo ese da. Concluye Elorriaga aseverando que a la vista de estos
antecedentes, no existi ni existe en el Derecho francs una controversia como la
sugerida por Alessandri. v) Las reglas de interpretacin conducen a que la
prescripcin del artculo 2332 se inicia cuando existe perjuicio: siguiendo a
Alessandri, podra pensarse que la tesis de computar el plazo de prescripcin desde
que se produce el dao y no desde la comisin del hecho, violara las reglas de los
artculos 19 y 23 del Cdigo Civil, en cuanto a no desatender el tenor literal de la
ley y en lo que respecta a no discriminar lo odioso de lo favorable de un precepto
legal. No hay tal sin embargo. Respecto del tenor literal, no puede dejar de
advertirse que el precepto comienza diciendo Las acciones que concede este ttulo
por dao o dolo, lo que deja en evidencia que la accin de indemnizacin surge
con el dao. As lo dice la norma: la accin se otorga en virtud del dao, y si ste no
existe, no hay accin alguna que pueda deducirse. Por la misma razn, no se
infringe el artculo 23 del Cdigo Civil, pues no se est privilegiando lo favorable o
lo odioso de la disposicin, para generar una interpretacin que redunde en
beneficio exclusivo de la vctima. Se trata de una hermenutica con bases
estrictamente tcnicas y de justicia. La base tcnica viene dada por la concurrencia
del dao para la configuracin del ilcito civil. La justicia est dada porque resulta
poco equitativo para la terica vctima que la prescripcin de su accin se le cuente
desde antes que ella haya nacido. vi) Una interpretacin armnica impone que la
prescripcin del artculo 2332 se compute desde que se presenta el dao: buena
parte de la normas referidas a un dao que se manifiesta con posterioridad a los
hechos que los causan, resuelven que la prescripcin se cuenta desde la
concurrencia del perjuicio, y no desde el hecho mismo. Tal ocurre con el artculo
79, inciso 1, de la Ley 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales (las acciones para reclamar las prestaciones por enfermedades
profesionales prescribirn en 5 aos, desde el diagnstico de la enfermedad. En el
caso de la neumoconiosis, el plazo de prescripcin ser de quince aos, contado
desde que fue diagnosticada); Decreto Ley nmero 3.557 de 1980, sobre Control
de Plagas, artculos 8 y 36; Ley nmero 19.300, sobre Bases Generales del Medio
Ambiente, artculo 63: La accin ambiental y las acciones civiles emanadas del
dao ambiental prescribirn en el plazo de cinco aos, contado desde la
manifestacin evidente del dao.. Estas normas daran cuenta de cul es el espritu
general de nuestra legislacin en esta materia, y deben armonizarse con el artculo
2332 del Cdigo Civil, conforme a lo previsto en el artculo 24 del mismo cuerpo
legal. vii) La institucin de la prescripcin requiere de una interpretacin
restringida: la doctrina ha subrayado que la prescripcin es de interpretacin
restrictiva, pues su declaracin es la ltima ratio, es decir, la ltima medida que el
juez debe tomar cuando no es posible sustentar ningn criterio favorable a la
subsistencia del derecho. La interpretacin de la prescripcin debe ser restrictiva y
en consecuencia ha de estarse por la solucin ms favorable a la subsistencia de la
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 48
accin. Es decir, en caso de duda, debe estarse por la subsistencia del derecho.
36
De
ah que, agregue Elorriaga, Se trata de beneficiar el derecho a la reparacin del
dao provocado, y no de fortalecer la imposibilidad fsica o material de la vctima
de ser compensada por sus daos. Resolver que la prescripcin de la accin de
indemnizacin corre a pesar de que los perjuicios que mediante ella se pretende
reparar no se han evidenciado, importa favorecer la institucin de la prescripcin
por sobre la de la responsabilidad, ampliando el mbito de la primera y
restringiendo el de la segunda. viii) Los fundamentos de la prescripcin extintiva
exigen que ella no se inicie en tanto no haya verdadera inactividad de la vctima: la
prescripcin liberatoria constituye una sancin para quien no ha ejercido sus
derechos en tiempo oportuno. Se castiga la inaccin del titular del derecho. Ahora
bien, si la terica vctima an no ha padecido dao, debido a que ste no se ha
hecho evidente, no puede acusrsele de negligencia en el ejercicio de su derecho. ix)
Con normas similares a la del Cdigo Civil chileno, la doctrina y jurisprudencia de
otros pases han llegado a la conclusin de que la prescripcin extintiva slo corre
una vez que se ha producido el perjuicio y ste ha sido conocido por la vctima: cita
Elorriaga el inciso 1 del artculo 2497 del Cdigo Civil italiano, que dispone: El
derecho al resarcimiento del dao derivado de un acto ilcito prescribe en cinco
aos del da en el cual el acto ilcito se ha verificado. No obstante tener un tenor
similar a nuestro artculo 2332, la jurisprudencia y la doctrina italiana han resuelto
que si el dao se ha evidenciado despus del da en que se verific el hecho ilcito,
la prescripcin se cuenta desde ese momento y no desde el hecho mismo. A su vez,
el artculo 4037 del Cdigo Civil argentino, establece: Prescrbese por dos aos,
la accin por responsabilidad civil extracontractual. La doctrina y jurisprudencia
argentina, destaca Mosset de Espans, de manera prcticamente unnime han
entendido que la prescripcin de esas acciones recin puede comenzar su curso
cuando la vctima toma conocimiento del hecho daoso.
37
x) Normas expresas del
Derecho Comparado, recogen el principio de que no hay prescripcin de la accin
indemnizatoria si el perjuicio no se ha manifestado: as ocurre con el pargrafo 852
del Cdigo Civil alemn, citado; lo mismo acontece con el artculo 1968 nmero 2
en relacin con el artculo 1902 del Cdigo Civil espaol: Art. 1968. Prescriben
por el transcurso de un ao: () 2. La accin para exigir la responsabilidad civil
por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia
de que se trata en el artculo 1902, desde que lo supo el agraviado. Por su parte, el
artculo 1902 dispone: El que por accin u omisin causa dao a otro,
interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado.
En cuanto a la jurisprudencia, las primeras sentencias, segn referimos al revisar la
doctrina tradicional, concluan que el plazo de cuatro aos deba computarse
desde la ejecucin del hecho. Sin embargo, a partir del ao 1967, dicho criterio
comienza a mudar. En efecto, en una sentencia de la Corte Suprema de ese ao, se
expresa: no resulta difcil llegar a la conclusin que el artculo 2332 del Cdigo
Civil, que establece un plazo de prescripcin de corto tiempo para las acciones que

36
Trigo Represas, F., y Lpez Meza, M., Tratado de responsabilidad civil, Buenos Aires, 2005, p. 576,
citados por Elorriaga de Bonis, Fabin.
37
Mosset de Espans, L., El momento inicial de la prescripcin y la ignorancia del hecho ilcito daoso,
en Jus 36, La Plata, ao 1984, p. 41, citado por Elorriaga de Bonis, Fabin, ob. cit., p. 784.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 49
concede el correspondiente ttulo, al referirse al momento inicial, diciendo
contados desde la perpetracin del acto, ha aludido al acto daoso, pues no se
puede suponer una absurda inconsecuencia de la ley en orden a exigir, para el
nacimiento de la obligacin de indemnizar, la produccin de un dao, y, en cambio,
prescindir de ese elemento fundamental para que empiece a correr el plazo especial
de prescripcin, pues como bien se sostiene en el recurso- ello implicara el que
comenzara el trmino de la extincin de la obligacin antes de que ella hubiera
nacido () si bien es cierto que en numerosos casos el tiempo que transcurre entre
la realizacin de la accin u omisin y la produccin del dao es casi inapreciable,
ello no autoriza al intrprete para transformar una regla de experiencia en una
regla absoluta y resolver que ambas fases del hecho coinciden siempre en el
suceder cronolgico, pues se trata de momentos que jurdicamente tienen su propia
autonoma () Que, por lo dems, el propio uso del vocablo perpetracin, que
implica la accin y efecto de perpetrar, lleva a la conclusin de que el Cdigo se
ha referido precisamente al hecho complejo constituido por una accin u omisin,
un dao y una relacin causal- pues el verbo perpetrar que segn el lxico se
aplica a delitos con culpa grave, significa cometer o consumar, y no es posible
sostener que se puede cometer o consumar un hecho daoso sin que se produzca
ningn dao () como consecuencia de lo dicho anteriormente debe entenderse
que el momento inicial, desde el cual comienza a correr la prescripcin especial de
corto tiempo establecida en el artculo 2332 del Cdigo Civil, es aquel en que se
produjo el dao consecuencial a la realizacin, por parte del autor, de un delito o
cuasidelito, pues la expresin perpetracin del acto, usada en l, tiene el
significado amplio de realizacin de una accin que provoca causalmente un dao
indemnizable y no como lo ha entendido la sentencia recurrida- significado
restringido de slo la accin, prescindiendo del resultado daoso.
38
Este nuevo
criterio, se ha ido refrendando por la jurisprudencia, segn puede apreciarse en
sentencias de fechas 29 de diciembre de 1976, tambin de la Corte Suprema; 18 de
abril de 1980, de la Corte de Apelaciones de Santiago; 6 de noviembre de 1981, de
la Corte Suprema; 1 de septiembre de 2004, de la Corte de Apelaciones de Santiago;
19 de abril de 2005, de la Corte Suprema; 10 de agosto de 2005, de la Corte de
Apelaciones de Valparaso; 11 de noviembre de 2005, de la Corte de Apelaciones de
Santiago.
39

Concluye Elorriaga sosteniendo, entre otras aserciones, que: i) La prescripcin de la
accin emanada de un ilcito comienza a correr solamente una vez que el delito o
cuasidelito se ha configurado por la concurrencia de todos y cada uno de los factores
necesarios para ello, especficamente por la verificacin del requisito dao; ii) La
lgica impide que la prescripcin a que se refiere el artculo 2332, empiece a correr
antes que nazca la accin indemnizatoria. Esta slo surge con el dao, y si no lo
hay, la accin no nace; iii) Un principio general del Derecho es que a lo imposible
nadie est obligado y que al impedido no le corre plazo. Por ende, es incuestionable
que si de un hecho no resultan daos inmediatos, la supuesta vctima no tiene la
posibilidad de deducir accin alguna, lo que a su vez impide que se inicie algn tipo
de prescripcin liberatoria; iv) Una interpretacin literal del artculo 2332 supone

38
Citada por Elorriaga de Bonis, Fabin, ob. cit., pp. 785 y 786.
39
Citadas por Elorriaga de Bonis, Fabin, ob. cit., pp. 787 y 788.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 50
tener en cuenta que el artculo comienza sealando que las acciones que concede el
ttulo 35 del Libro IV, son por dao o dolo, de lo que se colige que no hay
accin sin dao. Adems, perpetracin significa consumacin, y ella slo se
produce una vez que el dao originado con el hecho lesivo se manifiesta; v) El
fundamento de la prescripcin liberatoria es la inactividad del titular del derecho. Si
en verdad no hay inactividad porque el perjuicio no se ha evidenciado-, no puede
correr prescripcin; vi) Si se estimare que la solucin propuesta conducira en los
hechos a una suerte de imprescriptibilidad, que atentara contra la razonable certeza
que debe presidir las relaciones jurdicas, bien podra concluirse que el plazo
mximo de pendencia es de diez aos, tomando como referencia los plazos
mximos de prescripcin existentes entre nosotros. De esta forma, podra concluirse
razonablemente, que si bien la prescripcin extintiva por delitos y cuasidelitos
civiles se cuenta desde que el dao originado por ellos se manifiesta, el trmino no
podr pasar de un decenio contado desde que ocurre el hecho ilcito.
40

La doctrina tradicional, sin embargo, sigue teniendo defensores. As, Luis
Valentn Ferrada Walker, tras analizar las fuentes romanistas y el Derecho de las
Partidas, as como el Proyecto de Cdigo Civil del ao 1853 en lo que concierne al
actual artculo 2332, concluye que desde la perspectiva de la historia fidedigna del
establecimiento de la norma y de sus antecedentes histricos, debe entenderse que
el acto es el hecho material que provoca los perjuicios, con independencia de la
manifestacin o conocimiento de los mismos.
41


11.- Causas eximentes y atenuantes de responsabilidad.

No obstante lo dispuesto en el artculo 2329, el autor del dao puede no encontrarse
en la obligacin de repararlo parcial o ntegramente. Ello acontecer, si concurren en su
favor circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad, de igual forma que en el
mbito del Derecho Penal.

a) Eximentes de responsabilidad.

En materia civil, hay una sola y genrica causal eximente de responsabilidad: la
ausencia de dolo o culpa del autor. Habr exencin de responsabilidad entonces, cuando el
hecho no sea imputable al autor:
El caso fortuito o fuerza mayor. Excepcionalmente sin embargo, el caso fortuito no
exime de responsabilidad, cuando sobreviene por culpa (artculo 934 respecto a la
ruina de un edificio, pero la regla debe generalizarse).
La falta de culpa: artculo 2320, inciso final.
La culpa de la vctima, siempre y cuando sea la causa exclusiva del dao. Si el dao
se debe slo parcialmente a la culpa de la vctima, que comparte el autor del mismo,

40
Elorriaga de Bonis, Fabin, ob. cit., pp. 788 y 789.
41
Ferrada Walker, Luis Valentn, Aspectos histricos del artculo 2332 del Cdigo Civil, hacia la recta
interpretacin del precepto, en Estudios de Derecho Civil VI. Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
Olmu, 2010, Gonzalo Figueroa Yez Enrique Barros Bourie Mauricio Tapia Rodrguez
(coordinadores), Santiago, AbeledoPerrot LegalPublishing Chile, ao 2011, pp. 719 a 735.
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 51
la responsabilidad nicamente se atena con una reduccin de la indemnizacin.
Art. 2330.
El hecho de un tercero extrao, por cuyos actos no se responde: por ejemplo, el caso
de un vehculo que a consecuencia de ser colisionado por otro, causa dao.
Cuando se acta en legtima defensa: rigen las mismas condiciones que en el mbito
penal. La agresin debe ser ilegtima, el medio empleado para repeler el ataque debe
ser proporcionado y no ha de mediar provocacin suficiente por parte del que se
defiende y ocasiona el dao.
Cuando existe estado de necesidad: cuando una persona, puesta en situacin
apremiante de evitar un dao, accidentalmente causa otro. Rigen las mismas reglas
que en el campo del Derecho Penal.

b) Clusulas de irresponsabilidad.

Cometido el delito o cuasidelito el afectado puede renunciar vlidamente a su
derecho a reclamar las indemnizaciones pertinentes.
Qu ocurre cuando antes de la comisin de un delito o cuasidelito se pacta la
irresponsabilidad del autor? Tratndose del dolo y de la culpa grave, tales clusulas seran
inadmisibles por objeto ilcito: artculo 1465.
Se circunscribe el problema a la culpa leve y levsima. Aunque no hay unanimidad
en la doctrina, la mayora considera que las clusulas de irresponsabilidad referidas a la
culpa leve y levsima, seran vlidas. Con todo, habr que distinguir en la naturaleza del
dao:
Si el dao recae en las cosas, la clusula sera vlida. El artculo 1558 establece su
validez respecto de la responsabilidad contractual, de manera que ninguna razn
justifica que el mismo criterio no sea aplicable a la responsabilidad extracontractual.
Distinta debe ser la solucin si el dao recae en las personas: en tal caso, la clusula
no sera vlida, puesto que no puede renunciarse o disponerse de la vida, la
integridad fsica o el honor de las personas.

c) Atenuantes de responsabilidad.

Son las siguientes:
Si el dao ha sido causado parcialmente por la vctima.
Si se ha estipulado una clusula atenuante de la responsabilidad, en los casos en que
se admite su validez conforme a lo expuesto.


_______________________****_________________________
Del Abuso de los Derechos Juan Andrs Orrego Acua 1

DEL ABUSO DE LOS DERECHOS
1




1.- Planteamiento del problema

La responsabilidad extracontractual no slo puede originarse en la comisin de un
delito o de un cuasidelito. Tambin puede derivar del ejercicio de un derecho, cuando este
ejercicio es abusivo y causa dao.

El abuso de un derecho, es decir, cuando su ejercicio perjudica a otro, es, de esta
forma, fuente de responsabilidad extracontractual.

Cmo se suele definir el abuso de un derecho? En un diccionario jurdico,
encontramos dos conceptos: acto por el cual una persona ocasiona un perjuicio a otra
excedindose de los lmites materiales de un derecho que indiscutiblemente le pertenece y
que slo en apariencia reviste un carcter de absoluto; es el hecho de una persona de
ejercitar, con el fin de perjudicar a otra, y por lo tanto, sin ningn inters para s misma,
un derecho de que es titular
2
.

En las dos definiciones transcritas, se vislumbran las dos grandes corrientes que han
intentado explicar este fenmeno jurdico: en un caso, el ejercicio de un derecho ms all
de los lmites del mismo. En el segundo caso, el ejercicio de un derecho con el propsito de
daar a otro. Ntese que en la primera definicin, no interesan factores subjetivos, sino que
se plantea la cuestin en trminos objetivos; en cambio, en la segunda definicin, el nimo
de daar a otro es el factor decisivo, y por ende, hay que indagar si el sujeto que ejerci el
derecho, tuvo dicho propsito.

En estas ideas preliminares, surge tambin la constatacin de otro hecho: la teora
del abuso del derecho, supone confrontar, por un lado, el derecho subjetivo que el
ordenamiento jurdico nos reconoce, con las consecuencias que para otro tenga dicho
ejercicio. De esta tensin, puede resultar un efecto daoso para ese tercero. Entonces, ser
necesario discernir si corresponde o no al titular del derecho que se puso en accin, resarcir
al tercero.

Durante todo el Siglo XIX, a partir de las ideas individualistas emanadas de la
Revolucin Francesa, se exclua la posibilidad de admitir responsabilidad para el titular de
un derecho, por el hecho de ejercerlo, aunque en dicho ejercicio, daase a un tercero.
Conforme a las ideas del Siglo XIX, los derechos son facultades que la ley reconoce a los
individuos para que las ejerciten libremente, a su arbitrio, como mejor les plazca. Quien
ejerce un derecho, no puede, por lo mismo, incurrir en responsabilidad, aunque este
ejercicio dae a otro. Si su acto est expresamente autorizado por la ley, no puede ser

1
Fecha de la ltima modificacin: 27 de febrero de 2013.
2
Valetta, Mara Laura, Diccionario Jurdico, Buenos Aires, Valetta Ediciones, quinta edicin, ao 2007, p.
16.
Del Abuso de los Derechos Juan Andrs Orrego Acua 2
ilcito: un acto no puede ser lcito e ilcito a la vez. As, por ejemplo, no son indemnizables
los daos que se producen al deudor por la traba de embargo de sus bienes, ni tampoco los
que sufre el comerciante por efectos de la instalacin de un competidor. Rige aqu el
principio ya consagrado en el Digesto: quien ejerce su derecho a nadie ofende.

2.- Relatividad de los derechos y evolucin histrica de las ideas en torno al abuso del
derecho.

Este absolutismo jurdico del Siglo XIX, que sacrifica el inters social al individual
en nombre de una libertad mal entendida, resulta hoy en da jurdicamente inaceptable.

Es cierto que los derechos son facultades que la ley otorga al individuo, pero no
para que los utilice a su antojo, sino para realizar determinados fines. Ello, porque la ley
tiene por objeto, antes de asegurar la libertad humana, asegurar el orden social, es decir,
permitir la convivencia social.

Los derechos, entonces, adems de su aspecto individual, tienen una finalidad social
que llenar, de la que su titular no puede prescindir. Deben ejercerse de acuerdo a los fines
para los que han sido otorgados.

Quien prescinde de estos fines y ejerce sus derechos para obtener otros objetivos,
distintos de aquellos que legitimaron la existencia de tales facultades, abusa de sus
derechos, y si causa un dao, debe indemnizarlo.
Ello implica que los derechos que la ley nos confiere, los debemos ejercer
racionalmente, bajo nuestra propia responsabilidad y no bajo la del Estado.

Este planteamiento, de comienzos del Siglo XX, se abri paso en la doctrina y
jurisprudencia francesa, plantendose, por ejemplo, los siguientes casos constitutivos de
abuso de un derecho:
El propietario que, sin ninguna utilidad para l, construye sobre el techo de su casa
una enorme chimenea simulada, a fin de privar de luz y aire a su vecino (sentencia
del Tribunal de Colmar, de 2 de mayo de 1855);
El que, con el propsito de obligar a una sociedad constructora de dirigibles a
comprarle su predio contiguo a una cancha de aterrizaje, construye en l un cerco de
madera de 16 metros de altura, coronado con picas de fierro, que importa un peligro
evidente para aqullos; y
El que, para privar al propietario colindante del agua que extrae de un pozo, abre en
su heredad otro, cuya agua no utiliza o desperdicia.

Todos los anteriores, son casos en los cuales los titulares abusan de su derecho de
propiedad. Este no se ejercita de acuerdo a su finalidad, cual es proporcionar a su titular el
uso, goce y disposicin de la cosa como un medio de satisfacer sus necesidades y
desarrollar sus actividades, sino con el objeto de perjudicar a otro.

En esto consiste la relatividad de los derechos, que sirve de fundamento a la teora del
abuso del derecho.
Del Abuso de los Derechos Juan Andrs Orrego Acua 3

No debe creerse, sin embargo, que la nocin del ejercicio abusivo de un derecho sea
una formulacin reciente. En efecto, ya en Roma el pretor fue creando un derecho
impregnado de equidad, que permiti resolver casos concretos que podran asimilarse
modernamente al abuso de un derecho. Esta funcin del pretor, como seala un autor,
atemper la estricta, absoluta e ilimitada actuacin del derecho subjetivo de parte del
sujeto facultado. Esta actitud de los pretores se traduce en algunas mximas que, a
menudo, son puestas de manifiesto por quienes han estudiado con algn detenimiento la
figura del abuso del derecho.
3
Pero como seala Carlos Fernndez Sessarego, ms que la
existencia de una teora general del abuso del derecho, los prudentes juristas romanos
abordaron y resolvieron, dentro del principio de la equidad, cuestiones muy concretas en las
cuales percibieron ciertos matices de un uso anormal del derecho. Su actitud fue resolver
problemas determinados, sin preocuparse de agrupar y sistematizar los elementos dispersos
con el propsito deliberado de elaborar una teora del abuso del derecho.
4


Posteriormente, en la Edad Media, surgirn dos doctrinas: la doctrina de los actos
de emulacin y la doctrina de las inmisiones.

La aemulatio se plantea como el ejercicio de un derecho subjetivo con el
propsito de causar dao a otra persona o a un bien ajeno. Lo preponderante, en este caso,
es la intencin de perjudicar. Esta doctrina incide particularmente en el ejercicio del
derecho de propiedad y, de modo especial, en las relaciones de vecindad
5
. Como dice Jos
Manuel Martin Bernal, por acto de emulacin se entiende entonces el ejercicio que se
hace de la propiedad sin utilidad de su dueo y slo con la intencin de daar a otro.
6


Qu requisitos deben concurrir para dar por establecido un acto emulativo? Se
mencionan tres por la doctrina:
1. Debe existir animus nocendi, esto es, el nimo o intencin de daar, al momento de
realizar el acto;
2. Debe realizarse un ejercicio extraordinario del derecho, es decir, fuera de la esfera de
normalidad; y
3. El acto debe carecer de utilidad para quien ejerce el derecho.
7

Sin duda, parece ser lo ms difcil, determinar cuando se ejerce un derecho
extraordinariamente, fuera de la esfera de la normalidad.

Para la teora de las inmisiones, y a diferencia del componente subjetivo implcito
en el acto de emulacin (la intencin de daar), interesa un resultado puramente objetivo.
En efecto, el acto de inmisin (del latn inmissio) deriva del ejercicio de la propiedad

3
Fernndez Sessarego, Carlos, citado por Rodrguez Grez, Pablo, El abuso del derecho y el abuso
circunstanciado, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 1999, reimpresin de la primera
impresin del ao 1998, p. 122.
4
Fernndez Sessarego, Carlos, citado por Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 123.
5
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., p.p. 123 y 124.
6
Martn Bernal, Jos Manuel, El Abuso del derecho, Madrid, Editorial Montecorvo S.A., ao 1982, p. 29,
citado por Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 124.
7
Romero Jauvn, Emilio, El abuso del derecho, Guayaquil, Ediciones Edino, ao 1993, pp. 11 y 12, citado
por Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 125.
Del Abuso de los Derechos Juan Andrs Orrego Acua 4
causando perjuicio al vecino. Se ha fundado esta teora en el Digesto, en el que se afirma
que una persona puede gozar libremente de su fundo, siempre que con ello no se verifique
una inmisin en el fundo vecino. Se advierte que esta doctrina ha cobrado importancia en
nuestros das, atendido el hecho que la sociedad industrial y la contaminacin, subproducto
de la primera, materializan actos de inmisin. Pinsese, por ejemplo, en todo lo
concerniente a la eliminacin de desperdicios qumicos, radioactivos, etc.
8
; o en la
explotacin de industrias o talleres que impactan negativamente en las propiedades vecinas,
por las emisiones de ruido, olores, enrarecimiento del aire y otros efectos igualmente
desagradables.
Se afirma que el artculo 844 del Cdigo Civil italiano, respondera a esta teora,
complementndola con la nocin de tolerancia normal. Dispone este precepto que: el
propietario de un fundo no puede impedir las inmisiones de humo o de calor, las
exhalaciones, los humores, las sacudidas y similares propagaciones derivadas del fundo
vecino, que no superen la normal tolerancia, teniendo tambin en cuenta las condiciones
de los lugares.
9


De esta manera, si intentramos una sntesis histrica de la evolucin de las ideas en
torno al abuso del derecho, apareceran tres nociones:
1. La equidad;
2. Los actos de emulacin; y
3. Los actos de inmisin.

Como seala Rodrguez Grez, Como quiera que se consideren estos antecedentes,
lo indiscutible es que desde muy antiguo se advirti que el ejercicio del derecho subjetivo
presentaba facetas irregulares que permitan la consumacin de iniquidades que
repugnaban la conciencia jurdica.
10


3.- Crticas a la expresin abuso del derecho

Importantes autores, como Planiol, Baudry-Lacantinerie, Duguit, etc., combaten
duramente la expresin abuso del derecho.

En concepto de Planiol, no es posible hablar de tal abuso sin incurrir en una
contradiccin: o el acto es abusivo, y entonces no puede ser el ejercicio de un derecho, o
est de acuerdo con ste, y en tal caso no puede haber abuso. Dice Planiol: El derecho
cesa, donde el abuso comienza y no puede haber uso abusivo de un derecho por la razn
irrefutable de que un mismo acto no puede ser a la vez conforme y contrario al derecho.
Puede haber abuso en la conducta de los hombres, pero ello no ocurre cuando ejercen sus
derechos, sino cuando los exceden.

Josserand contesta, diciendo que tal contradiccin no existe, agregando que es
posible que un mismo acto sea a la vez conforme y contrario a derecho, porque esta
expresin tiene dos acepciones muy diferentes. Segn una, es el conjunto de reglas

8
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., p.p. 126 y 127.
9
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 127.
10
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 128.
Del Abuso de los Derechos Juan Andrs Orrego Acua 5
jurdicas derecho objetivo-, y segn otra, una facultad concedida al hombre para ejecutar
actos determinados derecho subjetivo. El acto abusivo es el realizado en virtud de un
derecho subjetivo, el de propiedad por ejemplo, pero en desacuerdo con el derecho
objetivo, es decir, con el conjunto de las reglas jurdicas. As, el propietario que dentro de
su heredad ejecuta un acto que daa al vecino, podra obrar en conformidad a su derecho de
dominio, pero en pugna con el Derecho en general.

4.- Justificacin de la teora del abuso del derecho.

Aunque las crticas tengan fundamento, la expresin abuso del derecho es
generalmente admitida por la doctrina. El xito de la teora se explica, si consideramos que
ella tiende a moralizar o humanizar el Derecho, ponindolo en armona con la realidad.
Rechazar la teora, sera equivalente a permitir que se dae al prjimo al amparo de la ley y
a pretexto de que el acto realizado se encuadra aparentemente en las facultades que ella
confiere. Lo anterior, porque muchas veces, detrs de un acto en apariencia conforme a la
ley, se oculta un fraude a la misma, un propsito doloso. Cerrar los ojos a esta evidencia en
nombre de su conformidad supuesta con el texto escueto de la ley, no es hacer justicia, sino,
por el contrario, amparar la inmoralidad y la mala fe.

No admitir el abuso del derecho como fuente de responsabilidad, importara,
adems, restringir sta en forma considerable. Como dicen Colin y Capitant, todo acto del
hombre que la ley no prohbe de un modo expreso, constituye el ejercicio de un derecho y
es precisamente al utilizar sus facultades cuando aqul suele daar a otro. Negar entonces la
reparacin sera reducir la responsabilidad civil slo a los casos en que el acto est
prohibido por la ley, y tales casos son excepcionales.

Otro importante autor francs que adhiri en su momento a la doctrina del abuso del
derecho, fue Saleilles. A raz de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Colmar, el 2 de
mayo de 1855, propuso incorporar en el Cdigo francs el siguiente precepto: Todo acto
cuyo efecto sea causar un dao sin inters legtimo y apreciable para el que lo ejecuta,
nunca puede ser el legtimo ejercicio de un derecho. Este proyecto es criticado
positivamente por Rodrguez Grez, para quien los casos de abuso de derecho en realidad
deben encuadrarse en un ejercicio que va ms all del derecho. En efecto, sostiene, el
derecho subjetivo slo permite satisfacer los intereses protegidos en la norma que lo
instituye. Ms all de ese inters no hay derecho, y por lo mismo, se acta al margen de
la legalidad, no hay derecho
11
. Para este autor, nos hallamos frente al abuso del derecho,
siempre que la pretensin que se hace valer no tiene por objeto satisfacer el inters
jurdicamente protegido por la norma. Esto suceder porque se reclama un beneficio que
no corresponde o porque se excede el beneficio que tolera y ampara el respectivo derecho
subjetivo. En este caso, el agente ha puesto en movimiento su derecho de manera irregular,
puesto que el incentivo del mismo es diverso de aquel resguardado y querido por la norma
jurdica positiva. El titular del derecho subjetivo procura una meta distinta de aquella
establecida en la norma. De esta forma, sea porque no se busca satisfacer un inters
previamente definido, sea porque la pretensin abarca un terreno que queda fuera del

11
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 129.
Del Abuso de los Derechos Juan Andrs Orrego Acua 6
inters protegido, falta al derecho su elemento sustancial.
12
Ms all del referido inters, se
acta al margen del derecho, de hecho, infringiendo el ordenamiento jurdico. Por
consiguiente, no se abusa del derecho, porque estamos ya en una zona donde no hay
derecho.
13


5.- El abuso del derecho en la legislacin chilena.

Nuestro Derecho, si bien no de modo expreso pero al menos implcitamente,
tambin sanciona el ejercicio abusivo de un derecho. Varios preceptos as lo demostraran:
El artculo 2110 del Cdigo Civil, dispone que no vale la renuncia del socio que se
hace de mala fe o intempestivamente. Salvo en los casos del inciso 2 del artculo
2108, los socios pueden renunciar a la sociedad en cualquier momento: el socio que
renuncia, no hace sino ejercitar un derecho. Pero este ejercicio no puede ser abusivo
y lo es cuando el socio renuncia de mala fe o intempestivamente;
En el caso de la excepcin de subrogacin, contemplada en la fianza. Recordemos
que consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que el fiador podra haber obtenido del deudor principal o de los
otros fiadores por medio de la subrogacin legal o que se declare extinguida la
fianza en todo o en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no
poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o
cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador
tena derecho de subrogarse (artculos 2355 y 2381 nmero 2). A juicio de una parte
de la doctrina, se tratara de una aplicacin de la teora del abuso del derecho, en el
que incurrira el acreedor que no conserv sus acciones contra el deudor principal.
Por su parte, el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece la
responsabilidad del que solicit una medida prejudicial precautoria: si no se deduce
la demanda en el trmino legal o sin formular en dicha demanda solicitud para que
la medida decretada, se mantenga, el actor ha abusado de su derecho, y su actitud
est demostrando o que tal derecho era infundado, o que ha obrado
precipitadamente o con descuido (recordemos que en este caso, la ley presume el
dolo);
El artculo 56 del Cdigo de Aguas, que dispone en su inciso 1: Cualquiera puede
cavar en suelo propio pozos para la bebida y uso domsticos, aunque ello resulte
menoscabarse el agua de que se alimente algn otro pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno,
ser obligado a cegarlo.
El artculo 100 del Cdigo de Comercio, en relacin al derecho que tiene el
oferente, de retractarse de su oferta antes de que sta sea aceptada: Ripert y
Josserand, planteaban que el fundamento de la responsabilidad precontractual deba
entenderse desligado de la idea de culpa y que deba encontrarse en un acto
arbitrario que configura un abuso del derecho de no contratar.
14
Como seala

12
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 85.
13
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 138.
14
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo, artculo La responsabilidad durante los tratos negociales
previos, en Revista LEX ET VERITAS, de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad
Internacional SEK (Santiago, Editora Metropolitana, ao 2004), Vol. 2, pg. 96.
Del Abuso de los Derechos Juan Andrs Orrego Acua 7
Picasso, que adhiere al abuso del derecho como factor de atribucin de
responsabilidad, La culpa como factor de atribucin no resulta en principio
aplicable a quien ejerce un derecho suyo. La culpa presupone ilicitud en la
conducta, y resulta por lo tanto incompatible con el ejercicio de una facultad
conferida por la ley al daador. El abuso del derecho, por el contrario, presupone
el ejercicio de un derecho por parte del responsable, an cuando, por ejercerse en
contra de los fines tenidos en cuenta por la ley, o exceder los lmites impuestos por
la buena fe, la moral o las buenas costumbres, d lugar de todos modos a la
reparacin del dao. En otras palabras, los derechos no se ejercen culpable o
inculpablemente, sino en forma regular o antifuncional. No cabe duda de que
cualquiera de las partes, en uso de su libertad de contratacin tiene, en principio,
un verdadero derecho de apartarse de las tratativas en cualquier momento. Siendo
ello as, cuando esta facultad es ejercida injustamente, cabe responsabilizar al
agente con base en el abuso del derecho como factor de atribucin.
15
Ahora bien,
agrega Picasso que el exceso de los lmites impuestos por la buena fe es
precisamente una de las pautas que sirven para evaluar la existencia del abuso del
derecho, cuestin objetiva y no subjetiva, desde el momento que puede haber abuso
del derecho sin culpa. Ahora bien, como en principio las partes tienen plena libertad
para contratar o no, la regla ser que ellas puedan apartarse en cualquier momento
de las tratativas, y quien invoque la mala fe o el abuso del derecho, deber
demostrarlo
16
. La doctrina del abuso del derecho como fundamento de la
responsabilidad precontractual ha sido cuestionada, sin embargo, sealndose que
ella no explica adecuadamente el juego de la responsabilidad en las tratativas,
donde las partes no tienen una sobre la otra ningn derecho, sino que pesa sobre
ambas la obligacin de guardar una conducta diligente, ni tampoco durante la
etapa posterior, en los casos de muerte e incapacidad sobreviviente del
solicitante.
17


6.- Distincin entre el abuso del derecho y la carencia de un derecho.

Slo cabe hablar de abuso de un derecho, cuando la responsabilidad a que puede dar
origen se genera en el ejercicio de un derecho, es decir, cuando su titular obra dentro de las
facultades que ste le confiere. Si se extralimita en el ejercicio de tales atribuciones,
sobrepasando los lmites materiales de su derecho, no hay abuso, sino ausencia o carencia
de derecho, y si a consecuencia de ello causa un dao, su responsabilidad ser evidente y
quedar regida por los principios generales. Tal sera el caso, por ejemplo, de una accin de
reclamacin de filiacin completamente infundada (hecho de que estaba en conocimiento el
demandante), o el caso del propietario que con su edificio invade terreno ajeno. En tales
casos, no se abusa de un derecho, sino que lisa y llanamente se acta sin l. En cambio, el
que dentro de su heredad, cava un pozo para secar el de su vecino o construye una
chimenea simulada para privar a su vecino de luz y aire, abusa de su derecho de dominio,

15
PICASSO Sebastin, ob. cit.
16
PICASSO Sebastin, dem.
17
BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, artculo publicado en la Enciclopedia Jurdica Ameba,
Buenos Aires, Driskill, ao 1979, Tomo V, pg. 284.
Del Abuso de los Derechos Juan Andrs Orrego Acua 8
porque obrando dentro de su predio y en ejercicio de las facultades que ese derecho le
confiere, ha ejecutado un acto daoso para otro.

7.- Concepto del abuso del derecho: teoras.

Cundo se puede decir que el ejercicio de un derecho es abusivo y compromete la
responsabilidad de su titular? Todos concuerdan en que este abuso existe si el derecho se
ejercita maliciosamente, con el propsito de daar a otro, o sin que dicho ejercicio reporte
utilidad alguna para su titular.

El desacuerdo en la doctrina, comienza cuando ese ejercicio, no obstante reportar
utilidad a su titular o no ser malicioso, daa a otro.

Segn algunos, hay abuso del derecho cuando el derecho se ejerce contrariando su
finalidad social o econmica. Todo derecho, dicen, tiene una misin que cumplir, un fin
que realizar. Desviarse de l, es abusar del derecho. Es el concepto finalista sustentado por
Saleilles y Gny.

Segn otros Josserand entre ellos-, para determinar si hay abuso, es necesario
atender a los mviles o motivos que han inducido a actuar a su titular, al fin que se ha
propuesto alcanzar. Si ese mvil o fin concuerda con el espritu del derecho, con la
finalidad que ste persigue, es legtimo y el ejercicio del derecho, correcto y normal. En
caso contrario, el ejercicio es abusivo. Afirmaba Josserand: los derechos, productos
sociales, como el mismo derecho objetivo, derivan su origen de la comunidad y de ella
reciben su espritu y finalidad; cada uno se encamina a un fin, del cual no puede el titular
desviarlo; estn hechos para la sociedad y no la sociedad para ellos; su finalidad est
fuera y por encima de ellos mismos; son, pues, no absolutos, sino relativos; deben
ejercerse en el plano de la institucin, con arreglo a su espritu, o de lo contrario, seguirn
una direccin falsa, y el titular que de ellos haya no usado sino abusado, ver
comprometida su responsabilidad para con la vctima de esa desviacin culpada.
18
De
esta forma, seala Enrique Barros, comentando el planteamiento de Josserand, se incurrira
en abuso del derecho subjetivo si los motivos concretos del titular no estn conformes al fin
o a la funcin que el derecho subjetivo posee segn el ordenamiento que lo establece. El
abuso del derecho, segn esta doctrina, radicara en el ejercicio concreto de un derecho que
resulta extrao al fin socialmente valioso para el cual ha sido atribuido.

En realidad, ambas opiniones son convergentes, pues las dos tienden a averiguar
cul es la finalidad social del derecho, el objeto con que ha sido creado, para establecer
enseguida si su titular, al ejercerlo, ha obrado o no de acuerdo con l.

Alessandri critica el criterio que se desprende de las anteriores opiniones, sealando
que aparte de ser vago e impreciso, pues no siempre es posible apreciar exactamente el
espritu o finalidad de cada derecho, tiene el inconveniente de dar ancho campo a la
arbitrariedad jurdica y de llevar la poltica a los estrados de la justicia, toda vez que

18
Josserand, citado por Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad extracontractual, Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2006, p. 623.
Del Abuso de los Derechos Juan Andrs Orrego Acua 9
incumbir el juez determinar en cada caso la finalidad social o econmica de los derechos.
Esta misin, adems de ser difcil, es peligrosa, ya que cada uno apreciar esa finalidad
segn sus ideas polticas y econmicas. As, por ejemplo, el fin que un socialista atribuye al
derecho de propiedad, distar mucho, ciertamente, del que le asigne un liberal
manchesteriano.

En concepto de Alessandri, el abuso del derecho es la aplicacin a una materia
determinada de los principios que rigen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil:
ese abuso no es sino una especie de acto ilcito. Debe, por tanto, resolverse con arreglo al
criterio aplicable a cualquier hecho ilcito: habr abuso de derecho cuando su titular lo
ejerza dolosa o culpablemente, es decir, con intencin de daar o sin la diligencia o cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios. As como el
hombre debe hacer un uso juicioso y prudente de las cosas y comete delito o cuasidelito si
las utiliza con la mira de perjudicar a otro o sin la prudencia necesaria y con ello causa un
dao, del mismo modo los derechos que la ley le otorga debe ejercerlos sin malicia y con la
diligencia y el cuidado debidos. Al no hacerlo, incurre en dolo o culpa. Ahora bien, los
conceptos de dolo y culpa son amplios, aplicables a todos los actos humanos, sean
materiales o jurdicos. No se ve entonces por qu unos y otros actos no han de regirse por
idnticos principios. Este criterio, que tambin sustentan los hermanos Mazeaud, Colin,
Capitant, Demogue y otros, elimina en gran parte la arbitrariedad judicial, pues hace
innecesario determinar la finalidad social o econmica de su derecho.

El criterio anterior, tiene adems la ventaja de responder a la realidad de las cosas,
porque en el hecho, cualquiera que sea la teora que se adopte, slo hay abuso de derecho
cuando ste se ejerce dolosa o culpablemente, comoquiera que ejercerlo contrariando su
finalidad social o econmica sin un motivo legtimo es precisamente obrar con culpa: un
hombre prudente, no ejerce sus derechos en esa forma. Tal parece ser el criterio que inspira
a nuestro legislador, en el caso, por ejemplo, del artculo 2110 del Cdigo Civil, que segn
vimos, invalida la renuncia que hace el socio, de mala fe o intempestivamente, esto es,
actuando con dolo o en forma imprudente. Lo mismo ocurre en el artculo 280 del Cdigo
de Procedimiento Civil, al presumir el dolo. Es asimismo el que aplica nuestra
jurisprudencia. Cuando los tribunales se hallan en presencia de una demanda de
indemnizacin de perjuicios fundada en el ejercicio abusivo de un derecho, no entran a
revisar si ste se ha ejercido o no de acuerdo con su finalidad econmica o social, si el
mvil del agente concuerda o no con tal finalidad, sino que revisan nica y exclusivamente,
cul fue la conducta, si obr o no la persona con dolo o culpa. Si estiman que hubo dolo o
culpa, ordenan su reparacin y en caso contrario, la deniegan. Y en ambos casos, fundan su
decisin en los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil.

8.- Ejercicio de un derecho con intencin de daar.

Hay abuso de derecho, dice Alessandri, cuando su titular lo ejerce dolosamente, esto
es, con el propsito deliberado de causar dao, aunque este propsito no haya sido el nico
que persigui. Basta que un derecho se ejercite con la intencin positiva de inferir dao a
otro, para que ese ejercicio sea abusivo y su titular quede obligado a reparar el dao
causado, por lcitos que hayan sido los dems fines que lo indujeron a obrar. En este caso,
el ejercicio abusivo de un derecho constituye un delito civil (artculo 2284 del Cdigo
Del Abuso de los Derechos Juan Andrs Orrego Acua 10
Civil). Es el caso, antes citado, de quien solicita una medida prejudicial precautoria, siendo
responsable de los perjuicios causados, cuando no deduce su demanda oportunamente o al
hacerlo, no solicita que se mantenga la aludida medida, considerndose doloso su proceder.

9.- Prueba de la intencin de daar.

La intencin de daar, a menos que la ley la presuma, debe ser acreditada por quien
la alega. Esta prueba no ser difcil si el ejercicio del derecho no reporta a su titular utilidad
alguna o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno.

Acreditado que el ejercicio del derecho no reporta a su titular ninguna utilidad o que
si lo reporta es nfimo o en todo caso muy inferior al perjuicio ajeno, quedar con ello
establecida la responsabilidad en los trminos del derecho comn.

10.- Ejercicio de un derecho con culpa o negligencia.

Cuando el titular de un derecho lo ejerce con culpa, esto es, sin aquella diligencia o
cuidado con que lo hara un hombre prudente, hay abuso del derecho y constituye entonces
un caso de cuasidelito civil (artculo 2284 del Cdigo Civil). Habr especialmente culpa, si
existiendo diversos medios de ejercer el derecho con el mismo resultado o utilidad, no se
elige el menos perjudicial.

11.- Ejercicio legtimo de un derecho.

Fuera de los casos anteriormente sealados, el ejercicio de un derecho no comporta
ninguna responsabilidad para su titular, aunque se dae a otro: el ejercicio legtimo de un
derecho, o sea, sin dolo o culpa, no es ni puede ser fuente de responsabilidad. La mxima
nemo dammum facit qui suo jure utitur (a nadie daa quien su derecho ejerce), recibe
entonces plena aplicacin. Es el caso de quien entabla una demanda, creyendo tener la
razn y pierde el juicio; o del Banco o agencia de informaciones (Dicom, por ejemplo) que
de buena fe da informes desfavorables sobre el crdito de un comerciante; del empresario
de un teatro o dueo de un establecimiento abierto al pblico que impide el acceso a l de
una persona cuya presencia es inconveniente; del que publica un aviso limitndose a hacer
saber al comercio que una persona ha dejado de ser su empleado desde tal fecha, etc.

12.- Ambito del abuso del derecho.

Se ha concluido que todos los derechos, cualquiera que sean sus fuentes, reales o
personales, patrimoniales o de familia, y an las garantas constitucionales, son susceptibles
de un ejercicio abusivo.

13.- El abuso del derecho en materia contractual.

Tambin tiene cabida el ejercicio abusivo de un derecho en materia contractual: los
contratos deben ejecutarse de buena fe (artculo 1546 del Cdigo Civil). El abuso puede
incidir en la formacin del contrato (perodo precontractual, tal como se desprende de las
reglas del Cdigo de Comercio relativas a la formacin del consentimiento), en su
Del Abuso de los Derechos Juan Andrs Orrego Acua 11
ejecucin o cumplimiento (recurdese que los partidarios de la teora de la imprevisin han
fundado la misma en un abuso del derecho en que incurre aqul de los contratantes que se
aferra a la ley del contrato artculo 1545- de manera inflexible, a pesar del cambio
sustancial de las circunstancias generales de la economa), en el momento en que el
contrato concluye y an en el perodo post-contractual.

14.- Naturaleza de la responsabilidad derivada del abuso del derecho.

Sea que el abuso se presente en materia contractual o fuera de ella, la
responsabilidad a que da origen es siempre delictual o cuasidelictual. La responsabilidad
contractual es la que proviene del incumplimiento de un contrato; el abuso del derecho,
supone su cumplimiento. Es el caso del arrendador que rechaza sistemticamente los
diversos subarrendatarios que su arrendatario le propone en virtud de la clusula que le
permita subarrendar con la aceptacin de aqul. En este caso, el arrendador, al ejercer su
derecho, si bien no infringe el contrato, lo cumple en forma abusiva.

15.- Los derechos absolutos.

Son aquellos que su titular puede ejercer arbitrariamente, con cualquier propsito.
Dada la naturaleza o carcter de tales derechos, el legislador ha permitido que se ejerzan
con plena libertad. Su ejercicio, por tanto, no es susceptible de abuso, ni engendra
responsabilidad para su titular, cualquiera que sea la intencin con que proceda y aunque
ese ejercicio sea doloso o culpable.

Entre tales derechos, pueden citarse a va de ejemplo:
El derecho de los ascendientes para negar su consentimiento al matrimonio de un
descendiente mayor de 16 y menor de 18 aos. Segn el artculo 112 del Cdigo
Civil, aquellos pueden negar su asenso o consentimiento, sin expresin de causa
alguna y sin que su disenso (o sea, negativa), pueda ser calificado de irracional por
la justicia. Si el menor no obtiene esta autorizacin, simplemente no podr contraer
matrimonio hasta cumplir 18 aos (en cambio, a falta de ascendientes del menor, la
negativa al matrimonio del curador general o del oficial civil, ha de ser fundada en
alguna de las causales previstas en el propio Cdigo, y por ende, aqu s podra
haber un ejercicio abusivo del derecho);
El derecho de adquirir la medianera de una cerca o pared divisoria (artculo 854 del
Cdigo Civil);
El derecho del dueo de una heredad para pedir que se corten las ramas y para
cortar l mismo las races del rbol ajeno que penetran en ella (artculo 942 del
Cdigo Civil);
El derecho a disponer de los bienes por testamento en la parte de libre disposicin
legal: esta disposicin de bienes ser vlida y oponible, cualquiera que sea el mvil
que haya guiado al testador, an el de perjudicar a los asignatarios forzosos o a los
herederos abintestato. Segn el artculo 1184 del Cdigo Civil, el causante puede
disponer de la parte de libre disposicin, a su arbitrio (corresponder a una cuarta
parte, si hay legitimarios, y a toda la herencia, de no haberlos);
Del Abuso de los Derechos Juan Andrs Orrego Acua 12
El derecho del comunero para pedir la divisin de la cosa comn. No habindose
estipulado lo contrario, ello podr pedirse siempre (artculo 1317 del Cdigo Civil);
El derecho del cnyuge sobreviviente, en la particin, para solicitar que se le
adjudiquen, con preferencia a los otros comuneros, los bienes indicados en el
artculo 1137, regla dcima, o para solicitar que le sean entregados en calidad de
usuario o habitador, en forma gratuita y vitalicia (el ejercicio de este derecho,
constituye una excepcin al caso anterior, pues en la prctica, puede paralizar la
particin de bienes hasta la muerte del viudo o viuda);
El derecho del hijo no matrimonial, para repudiar el reconocimiento de la
paternidad o maternidad que haya operado en su favor (artculo 191).
El derecho del legitimario a quien se le hicieron donaciones o legados que exceden
su legtima, de optar, a su arbitrio, entre restituir al resto de la sucesin algunas de
las especies que recibi del causante o el valor de las mismas. En tal caso, previsto
en el artculo 1206 del Cdigo Civil, nos encontramos, a juicio de Somarriva, ante
un derecho absoluto en su ejercicio y por ende no cabe aplicarle la doctrina del
abuso del derecho.
19

El derecho del asignatario por causa de muerte para repudiar la herencia o legado
que se le ha deferido (artculo 1225, inciso 1).
El derecho de la mujer o de sus herederos a renunciar a los gananciales, una vez
disuelta la sociedad conyugal (artculos 1781 y siguientes).

16.- Sancin del abuso del derecho.

La sancin del abuso del derecho, es por lo general, como en todo delito o
cuasidelito, la indemnizacin pecuniaria del dao causado. Pero esto no obsta para que sin
perjuicio de ella, puedan decretarse otras sanciones que se estimen ms adecuadas para
hacerlo cesar, como por ejemplo, la adopcin de medidas que atenen o aminoren el dao,
si ste no puede evitarse del todo; la ineficacia del acto abusivo, tratndose de la renuncia
hecha por un socio de mala fe o intempestivamente, etc.

19
Somarriva Undurrga, Manuel, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile.
1

DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES
LIBERALES EN GENERAL Y DE LA RESPONSABILIDAD DE
LOS MEDICOS EN PARTICULAR


1.- De la responsabilidad de los profesionales liberales en general.

1.1. Perfil del profesional liberal.

El concepto de profesin liberal suele aludir a dos caractersticas:
a) Se trata de oficios en los que predominan las destrezas intelectuales por
sobre las manuales; y
b) Se ejerce liberalmente, es decir, sin subordinacin por parte del
prestador de servicios respecto del cliente.

El Cdigo Civil distingue dos tipos de profesiones liberales:
a) La primera, consiste en la realizacin de obras inmateriales o en las que
predomina la inteligencia sobre la mano de obra, ya se trate de un servicio
puntual (como por ejemplo, la correccin de un impreso, artculo 2006), ya
se trate de una larga serie de actos (como por ejemplo, el profesor
particular, artculo 2007), y que se regulan como un contrato de
arrendamiento de servicios (regulado en los artculos 2006 y siguientes).
b) La segunda, corresponde a las profesiones o carreras que suponen
largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a
otra persona respecto de terceros (artculo 2118). Los servicios de estas
profesiones son regulados por las reglas del contrato de mandato y
supletoriamente, por las del contrato de arrendamiento de servicios
inmateriales (artculos 2118 y 2012).

1.2. La responsabilidad civil del profesional liberal.

Usualmente, su responsabilidad deriva del incumplimiento de las
obligaciones que le ha impuesto el contrato, sea que se hayan explicitado,
o deriven de la naturaleza de la obligacin, o que por la costumbre
pertenecen a ella (artculo 1546).

Concretamente, se aplicar el artculo 1999, que se remite al artculo
2006. El mismo artculo 1999 rige para las profesiones que se regulan por
las reglas del mandato, con las graduaciones del artculo 2129 (segn si se
trate de un mandato remunerado, donde la responsabilidad ser ms
estricta, o si estemos ante un mandato asumido contra la voluntad del
mandatario, donde se responder en forma menos estricta, aunque en
ambos casos, dentro del rango de la culpa leve, segn lo que estudiamos).

2
Habr tambin supuestos de responsabilidad precontractual, como
en el caso del artculo 2125, cuando la persona a quien se le encargan
negocios ajenos, no adopta providencias conservativas urgentes. El
incumplimiento de esta obligacin precontractual dar lugar a la
correspondiente indemnizacin de perjuicios.
Asimismo, habr casos en los que la responsabilidad profesional
debe ser considerada extracontractual, o al menos, no derivada de un
contrato. Por ejemplo, cuando el deber de actuacin profesional proviene
de un imperativo legal, como en el caso en que el Estado nombra a un
abogado de turno para representar a quien no puede proporcionrselo por
s mismo.

Por otra parte, todos los daos que el profesional cause a terceros al
ejecutar un contrato, se regirn por las reglas de la responsabilidad
extracontractual, ya que para ellos, el contrato no les resulta oponible.

Un aspecto que puede suscitar dudas, dice relacin con la
responsabilidad colectiva de un equipo o de una sociedad de
profesionales. Ello, porque en las sociedades modernas, las profesiones
liberales difcilmente se ejercen de manera individual, siendo frecuente la
formacin de equipos en que confluyen profesionales de la misma o
diversas profesiones. La confluencia puede darse de hecho, como una
organizacin no formalizada jurdicamente, pero que opera como grupo, o
mediante la constitucin de una sociedad de servicios profesionales.
Cmo se responde si uno de los miembros del grupo o uno de los socios
causa el dao por su desempeo profesional? Si se trata del acto de un
socio, ste ser responsable, pero al mismo tiempo, la sociedad tambin
resulta responsable, pues ella ha sido parte en el contrato. Para los grupos
no constituidos como sociedad, la respuesta es distinta. El contrato de
prestacin de servicios se habr celebrado entre el cliente y el miembro del
grupo que caus el dao, de manera que slo l ser responsable de su
deficiente desempeo profesional, y no el resto de los profesionales que
integran la comunidad.

A su vez, cabe sealar que los profesionales liberales estn excluidos
de la responsabilidad que se regula por la ley nmero 19.496 sobre
proteccin de derechos de los consumidores, ya que tales profesionales no
ejecutan actos de comercio y no se da el requisito del artculo 2 de dicha
ley, en orden a que se trate de un acto mixto: mercantil para el proveedor y
civil para el consumidor. Lo mismo ocurre con las sociedades
profesionales: el artculo 2 de la ley les hace inaplicable su normativa, al
no ejecutar dichas sociedades actos mercantiles.

2.- De la responsabilidad de los mdicos en particular.

2.1. La judicializacin del dao mdico y sus consecuencias.
3

La responsabilidad mdica es uno los tpicos ms analizados en la
actualidad, pues la salud se mira hoy como un derecho, vindose el
mdico como un profesional ms, que debe responder por sus hechos
como cualquier otro. Sin embargo, existe el riesgo de pasar de un extremo
a otro: esto es, atribuir al mdico todo tipo de riesgos y males que se
produzcan a consecuencia del desarrollo de una enfermedad y su
tratamiento, no distinguindose entre errores mdicos excusables por
imprevisibles, de las negligencias o malas prcticas inexcusables por
impericia o imprudencia.

Se observa que un proceso de reparacin del dao mdico a ultranza
por medio de la objetivacin de su responsabilidad, puede presentar serios
inconvenientes. Ante la realizacin de numerosos exmenes previos a toda
intervencin y la contratacin de seguros, el servicio mdico se encarece.
De esta forma, las indemnizaciones recibidas por las vctimas terminan
siendo soportadas por todos los usuarios y, ms an, por todos los
contribuyentes.

2.2. Naturaleza de la responsabilidad del mdico.

Se ha discutido acerca de la naturaleza de la responsabilidad del
mdico, esto es, si es contractual, extracontractual o legal.

Para la mayora de nuestra doctrina, se trata de una responsabilidad
contractual. Corresponde indemnizar los daos causados al paciente que
ha contratado los servicios del mdico y que pueden provenir, por ejemplo,
de haber suministrado medicamentos contraindicados, haber empleado
instrumental defectuoso, haber prescrito un tratamiento equivocado,
haber realizado una operacin innecesaria, haber abandonado al enfermo,
haber ignorado el mdico tcnicas nuevas que habran asegurado un mejor
resultado, etc. Responde igualmente el mdico por los hechos de terceros
que intervengan en una operacin, como anestesistas, arsenaleras, etc.

Tambin se estima que hay responsabilidad contractual, cuando el
paciente contrata con un hospital, Isapre o Centro Mdico y stos le
asignan un mdico, o cuando el mdico tratante pide exmenes del
paciente a laboratorios elegidos por l. La figura de la estipulacin a favor
de otro (artculo 1449) y la aceptacin tcita del tercero beneficiario
(paciente) permitiran construir la responsabilidad del mdico bajo la
forma contractual.

Pero no siempre la responsabilidad es contractual. Se sostiene que
habra responsabilidad extracontractual en los siguientes casos:
4
1 Tratndose de mdicos que prestan sus servicios por amistad o
gratuitamente. Dicho de otra forma, cuando el mdico ejerce su profesin
por mera benevolencia y sin que haya intencin de celebrar un contrato.
2 Si requerido un mdico para atender a una persona, sin que medie
obligacin alguna, se niega, pudiendo haber prestado sus servicios.
3 Cuando la conducta del mdico causa daos a terceros: por ejemplo,
cuando fallece un paciente a cuyas expensas viva un tercero. En este
caso, el mdico, en ejercicio de sus funciones, causa dao a un tercero, en
cuyo caso se habla de vctimas por repercusin que sufren dao por la
muerte o menoscabo fsico del paciente (por ejemplo, el cnyuge
sobreviviente o los hijos menores del paciente fallecido, que vivan a su
cargo). En relacin a este caso, la jurisprudencia ha negado la accin de
perjuicios cuando el vnculo del tercero con el paciente fallecido, carece de
certeza o legitimidad jurdica, como en el caso del concubinato. Se estima
que la relacin extramarital no es indubitada sino precaria, y de duracin
incierta.

En el caso de la responsabilidad contractual, la voluntad de celebrar
un contrato supone que haya existido consentimiento por parte del
paciente o de sus representantes legales, aunque sea tcitamente (por
ejemplo, si la vctima acude a un servicio de urgencia). El consentimiento
debe ser el que se necesita para estimar celebrado un contrato de
prestacin mdica en general respecto del malestar o enfermedad que
motiva la consulta. Ahora bien, como parte de este contrato, se entiende
que el mdico se ha obligado a consultar a su paciente capaz o al
representante legal del paciente incapaz, las distintas actuaciones mdicas
(intervenciones quirrgicas, tratamientos de quimioterapia, etc.). A su vez,
el error mdico en cuanto al rgano afectado por ejemplo, operar
extirpando un rgano sano y no el afectado-, debe entenderse como
incumplimiento contractual, y no debiera admitirse el planteamiento en
virtud del cual no hay en este caso contrato, por faltar el consentimiento
del paciente sobre el rgano equivocado. Sin embargo, el planteamiento
acerca de que aqu no hay contrato, fue el contemplado en el fallo del caso
Beraud, donde se afirma: en la actuacin del mdico puede volver a
plantearse el problema del cmulo de responsabilidades (o mejor dicho, de
opcin de responsabilidades). La doctrina afirmativa, que nosotros
apoyamos, permitir a la vctima optar por hacer valer la responsabilidad
derivada del contrato o la que corresponde con prescindencia de l por delito
o cuasidelito. Esta conclusin se ha criticado, sosteniendo que la ausencia
de vnculo contractual es un requisito para la responsabilidad
extracontractual, y en el caso planteado, s haba tal vnculo previo.

Francisco Merino, apartndose de la tesis contractualista, plantea
una responsabilidad legal del mdico, que exige el cumplimiento de los
siguientes requisitos:
1 Que el mdico haya desarrollado una actividad inherente a la profesin.
5
2 Que exista norma legal que lo obligue a observar determinada conducta.
Cabe preguntarse, en primer trmino, qu obligacin contrae el mdico
con el paciente. Mayoritariamente, se dice que el mdico no tiene la
obligacin de sanar, sino que la obligacin de realizar todo el esfuerzo para
devolver la salud al paciente, y si fracasa en su empeo, no hay
responsabilidad. Se trata entonces de una obligacin de medios y no de
resultado, salvo si se trata de cirugas plsticas. Por ende, para el Derecho
Civil no tiene importancia la existencia de una obligacin previa entre el
mdico y la vctima; puede incluso no haber relacin alguna, como ocurre
con el mdico que atiende a un accidentado en la calle. Es irrelevante
entonces, la relacin contractual previa. Ahora bien, la fuente de la
responsabilidad civil, es el artculo 2329 del Cdigo Civil. En el derecho
penal, hay referencias especficas al mdico, como ocurre:
- en el artculo 202 del Cdigo Penal, referido al mdico que extiende
certificados falsos;
- en el artculo 345 del Cdigo Penal, que tipifica la provocacin del
aborto;
- en el artculo 494 nmero 9 del Cdigo Penal, que sanciona al
mdico que omite la denuncia a la autoridad competente, ante la
comisin de un delito; y
- en el artculo 491 del Cdigo Penal, que se refiere al mdico que
causa un mal por negligencia culpable.
De esta forma, el artculo 2329 del Cdigo Civil y el artculo 491 del
Cdigo Penal, contienen un mandato para el mdico, obligndolo a actuar
con diligencia para no causar un dao.
3 Que se produzca una transgresin de la conducta legalmente exigida.
Puede producirse esta transgresin:
- si el mdico daa al paciente; y
- si al ocurrir lo anterior, el mdico incurre en negligencia,
imprudencia o impericia, que precisamente causan el dao.
Qu conductas del mdico podran configurar negligencia,
imprudencia o impericia? Habra negligencia en la falta de diagnstico, en
el diagnstico a distancia, en un tratamiento inadecuado, en el abandono
del enfermo, en la falta de asepsia, etc. Habra imprudencia, en la ligereza
o temeridad en el tratamiento, en la falta de previsin inexcusable, en la
prescripcin de medicamentos no autorizados en el pas o en dosis
peligrosas, etc. Habra impericia, en la falta de una adecuada preparacin
profesional, en la ausencia o insuficiente actualizacin en los adelantos
mdicos, error de diagnstico, terapia equivocada, alta prematura, etc.
En relacin a este tercer requisito, cabe preguntarse cul sera la
responsabilidad profesional por situaciones ajenas al mdico. As, se
pregunta la doctrina si debe responder el mdico:
- por la negligencia, impericia o imprudencia de un tercero;
- por los daos que puedan surgir en un caso clnico;
- por los daos que se ocasionen al suministrar medicamentos en mal
estado o al emplear un instrumental con defectos de fabricacin, etc.
6
Desde el punto de vista del Derecho Penal, y dado que se responde
personalmente por las acciones u omisiones, el mdico, en principio, no
sera responsable. Sin embargo, podra acreditarse una actuacin
negligente, constitutiva de un cuasidelito.
Desde el punto de vista del Derecho Civil, en cambio, puede originarse
responsabilidad por los hechos de terceros que estn bajo el cuidado y
vigilancia del mdico. Para que ste sea responsable, se requiere:
- que exista un vnculo de subordinacin y dependencia; y
- que el mdico no haya ejercido la autoridad y el cuidado requerido
que su cargo le confiere e impone, a fin de evitar el resultado
daoso.
Cumplindose los supuestos anteriores, el mdico sera responsable,
pero ms que por un hecho ajeno, lo sera en realidad por un hecho
propio, al igual que ocurre en los casos del Cdigo Civil referidos a las
presunciones de culpa por el hecho de terceros.
En cuanto a los daos experimentados por el paciente durante su
permanencia en un establecimiento de salud, por cualquier causa, no
deben imputarse necesariamente al mdico, salvo que ste haya conocido
la insuficiencia o mala calidad del instrumental, o que dada la naturaleza
de la enfermedad, sta no deba tratarse en el establecimiento donde por
instrucciones del mdico, se intern al paciente.
Cabra preguntarse tambin si hay responsabilidad, por los hechos de
otros mdicos o profesionales de la salud que colaboran en la intervencin
quirrgica sin tener un vnculo de dependencia del mdico-jefe. Esta
responsabilidad podra concebirse en dos formas:
- individualmente considerada, es decir, cada mdico o profesional
responde slo por sus hechos;
- colectivamente considerada, esto es, por el hecho daoso de uno
responden todos. En este segundo caso, la responsabilidad colectiva
puede ser:
i) simplemente conjunta, es decir, el monto de la indemnizacin
se reparte entre los intervinientes; o
ii) solidaria, o sea, cualquiera de ellos puede ser demandado por
el total.
A juicio de Hernn Corral, si la responsabilidad es contractual,
podra estimarse que se trata de una obligacin indivisible, y que procede
aplicar el artculo 1526 nmero 3 del Cdigo Civil.
Tambin podra plantearse responsabilidad del mdico jefe, como
una culpa propia fundada en la eleccin inadecuada de un profesional
asistente (culpa in eligendo) o en la falta de supervisin de los actos de su
colaborador (culpa in vigilando). As, por ejemplo, aunque el cirujano no
puede responder por las negligencias que cometa el anestesista en lo que
son los conocimientos y destrezas propias de este ltimo profesional, s
deber hacerse responsable por los daos causados por una deficiente
supervisin, si permite al anestesista retirarse temporalmente del
quirfano.
7
Algunos autores han planteado, derechamente, que el mdico jefe
responde no slo de sus propios hechos, sino de la culpa en que haya
incurrido alguno de los integrantes de su equipo, dado que la organizacin
y conduccin de la operacin est a su cargo.
Respecto a los medicamentos suministrados al paciente, se excluye
en principio la responsabilidad del mdico, ya que en la mayora de los
pases, se controla la calidad de aquellos por organismos pblicos o
privados. Sin embargo, puede haber responsabilidad, si el medicamento
era contraindicado para el paciente, o se encontraba vencido, o no
corresponda en absoluto a la enfermedad que est tratndose, o se
prescribe en dosis mayores o menores que las necesarias.
4 Que a consecuencia del hecho, se haya producido un resultado daoso.
Se ha estimado que el dao debe reunir los siguientes requisitos:
- que el dao sea cierto y no eventual. No pueden indemnizarse daos
hipotticos, sino efectivos;
- que el dao, que puede ser presente o futuro, aparezca como una
consecuencia clara y directa del hecho negligente realizado;
- que el dao subsista sin haber sido resarcido, es decir, no est
amparado por una pliza de seguros; y
- que se afecte un inters legtimo del reclamante, considerando la
profesin u oficio del reclamante y cuantificando la indemnizacin
en consideracin a lo anterior (por ejemplo, la prdida de una mano
que sufre un pianista).


_____________________****_____________________
TENDENCIAS MODERNAS SOBRE RESPONSABILIDAD
12




La responsabilidad, como apunta Pablo Rodrguez Grez, es ciertamente la materia
ms sensible en la evolucin del Derecho. Ella est directamente relacionada con los
hbitos, costumbres, sistemas productivos, fuentes laborales, etc. Frente a un crecimiento
tan vertiginoso de la ciencia y la tcnica, han cambiado sustancialmente los peligros a que
se encuentra expuesta toda persona y la naturaleza de los daos. Hoy, es prcticamente
imposible que el ms cuidadoso de los ciudadanos pueda estar seguro de no lesionar a
nadie. En una sociedad masificada, donde se han estrechado las relaciones de vecindad y se
han concentrado inmensas poblaciones en mega-ciudades, caracterizadas por la velocidad y
actividad frentica, todos estamos expuestos a toda clase de daos, algunos, incluso, muy
difciles de imputar con certidumbre a determinadas personas.

La responsabilidad subjetiva naci y se desarroll en la era agraria. Entonces, era
posible imponer la responsabilidad como consecuencia de un juicio moral y social fundado
en la culpa y el dolo, los nicos factores capaces de atribuir responsabilidad. No tena
demasiada importancia el dao no provocado por el dolo o la culpa, ya que era mnimo y
tolerado como un designio de Dios o del azar. La sociedad agraria no ofreca problemas
complejos en materia de prueba del elemento subjetivo y los daos que cubra corresponda
a los que realmente se causaban.

La aparicin de la mquina a vapor abre paso a la era industrial. La
responsabilidad, ahora, no se extiende slo a los actos propios, sino tambin por los actos
de aquellos por los cuales respondemos e incluso por las cosas que estn bajo nuestro
cuidado. El acento de la responsabilidad se pone sobre las cosas que detentamos. Nace
entonces la teora del riesgo, ya estudiada, y con ella aparece la responsabilidad objetiva, al
margen de la culpa y el dolo. La responsabilidad se concibe, ahora, sobre la base de la
causalidad material absoluta.

A la era industrial, le ha sucedido la era tecnolgica, que presenta otros riesgos y
otro tipo de daos, muchos de ellos difusos, de fuentes mltiples y encubiertas Cul ser la
respuesta del Derecho frente a ellos? La responsabilidad objetiva fue, sin duda, una
reaccin al automatismo, al maquinismo, al crecimiento de las ciudades, a los sistemas de
produccin en serie, al consumo masivo de productos elaborados, etc., es decir, a todo lo
que trajo consigo el desarrollo industrial.

A partir de la teora del riesgo, se incorpora la responsabilidad civil objetiva. Se
destaca que la condena civil, a diferencia de la penal, se encuentra ajena a toda idea de
castigo, siendo por lo mismo innecesario conservar la idea de culpa. Lo que interesa es la
debida reparacin del dao. Ante estas nuevas ideas, la doctrina francesa se divide entre los

1
Fecha de ltima modificacin: 9 de febrero de 2011.
2
Extractado de RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual (Santiago, Editorial
Jurdica, ao 1999, pgs. 80 a 98.
que se mantienen fieles a la responsabilidad subjetiva y aquellos que se alinean con la
responsabilidad objetiva. Entre los primeros, Planiol, Capitant, Ripert, Henri y Len
Mazeaud. Entre los segundos, Saleilles, Josserand, Marton, Savatier. De los ltimos,
Saleilles pone acento en un antecedente nuevo: cul es el criterio de imputacin del
riesgo? Responde que sera el provecho que consiguen algunos con la creacin de una
situacin de peligro. Por su parte, Mosset Iturraspe advierte sobre la diferencia entre la
teora del riesgo y la responsabilidad objetiva. Para l, una cosa es el riego y otra cosa la
causalidad material absoluta. Rodrguez Grez, por su parte, postula que la creacin del
riego resulta ser una especie moderna de culpa, que hace responsable a quien lo crea de los
daos que sobrevengan en un escenario alterado por la mano del hombre, en trminos de
aproximarnos al dao.

En la era tecnolgica, los daos cambian de naturaleza. Ya no se trata de cosas
riesgosas, sino de actividades riesgosas. Entran en esta ltima categora, por ejemplo, la
contaminacin ambiental, la responsabilidad profesional, el dao informtico, los daos
que provoca la biotecnologa, etc. Pueden surgir en este nuevo escenario daos annimos e
inevitables, que no se pueden referir a un sujeto determinado. Pinsese, por ejemplo, en los
daos que para la salud humana resultan de la contaminacin atmosfrica. A quin atribuir
el dao? Cuntas fuentes contaminantes existen? Cmo concurre cada una de ellas a la
creacin del riesgo? Estas y otras muchas preguntas permiten formarse una idea cabal de la
vaga y difusa que resulta la aplicacin de los criterios tradicionales. A tanto se ha llegado
en esta materia, que existen autores que propician la creacin de dos sistemas diversos de
responsabilidad, uno para enfrentar los daos corporales (que por su naturaleza, requieren
un tratamiento preferente en el ordenamiento jurdico), y otro para los daos morales y
econmicos. Para los primeros, se propone un sistema de responsabilidad objetiva sin
culpa, de modo que la vctima encuentra siempre la reparacin que corresponde.

De esta manera, el moderno Derecho de Daos, plantea dos cuestiones
fundamentales:
1 La ampliacin de la cobertura de los daos que deben ser indemnizados, lo que implica
hacerse cargo de una serie numerosa de daos propios de las actividades riesgosas que
caracterizan la era tecnolgica; y
2 La facilitacin a la vctima de las exigencias legales que se requiere satisfacer para
imponer responsabilidad.
Sin lo primero, quedaran muchos daos sin reparacin. Sin lo segundo, se
dificultar el acceso de la vctima a la justicia y, finalmente, a la satisfaccin de su derecho
a obtener la reparacin conveniente.
Toda la temtica moderna del Derecho de Daos, apunta en la direccin indicada y
las nuevas tendencias se afincan precisamente en la consecucin de estos objetivos
primordiales. Nadie duda, en este momento, que la responsabilidad objetiva no cubre estas
exigencias.
Pero las tendencias anteriores son todava insuficientes. Existe una clara necesidad
de ampliar, an ms, el mbito de la responsabilidad, a fin de facilitar la reparacin del
dao causado. Para alcanzar esta aspiracin, se ha concebido la existencia del seguro
obligatorio en varios campos de la actividad social. El legislador ha instituido este
mecanismo a fin de evitar que la insolvencia del autor del dao impida la reparacin de los
perjuicios, sin necesidad de acreditar, en algunos casos, culpa o dolo de parte de quien los
causa. De esta manera, se ampla considerablemente la cobertura de las indemnizaciones.
As ocurre con los accidentes del trabajo, los del trnsito y en varias otras actividades
riesgosas.
Rodrguez Grez, segn hemos estudiado, en esta tendencia de ampliacin de la
indemnizacin, vincula los casos de responsabilidad objetiva a aquellos en que el autor del
dao, es el creador de un riesgo, lo cual permite retroceder en la cadena causal, de manera
de fundar la responsabilidad no en el acto que provoca el dao, sino en el acto que
genera el riesgo. Estima que es esta la explicacin ms coherente para armonizar un
rgimen de responsabilidad subjetiva que coexiste con casos de responsabilidad objetiva.

Sin embargo, hay quienes postulan ampliar el campo de la responsabilidad,
imponiendo el deber de indemnizar al autor del dao, cualquiera que sea su actitud interna.
Lo anterior equivale a sostener la responsabilidad sin culpa (ni remota ni inmediata), cuyo
nico fundamento es la relacin causal entre el acto ejecutado y el dao producido.

Actualmente, la cuestin que se plantea en materia de responsabilidad es la
siguiente: cuando se realiza un hecho que produce una prdida de valor econmico, quin
debe soportar la prdida procedente de ese hecho? El patrimonio de la vctima o el
patrimonio del autor del hecho? Planteada as la cuestin, la respuesta no admite dudas: es
el patrimonio del autor del perjuicio el que debe soportar la prdida sufrida. En efecto, de
las dos personas concernidas, hay una de la que no dependa evitar el dao, y es la vctima.
La otra, la autora del dao, puede siempre impedirlo, aunque no sea ms que no haciendo
nada. De las dos personas, hay una, la vctima, que no deba obtener beneficio alguno del
acto realizado, de la actividad desplegada. La otra, la autora del dao, deba, por el
contrario, obtener el beneficio de dicho acto o actividad. Por lo tanto, es equitativo que,
aunque libre de toda culpa, sea ste el que soporte, en forma de reparacin pecuniaria, el
dao procedente de sus actos. En otros trminos, el que hace algo debe soportar los riesgos
de su acto. La nocin de culpa, sucednea de la penalidad, debe desaparecer del derecho
privado. As, se cumple la frase premonitoria de Ihering: La historia de la idea de la culpa
se resume en su abolicin constante.

El problema, plantea Rodrguez Grez, se reduce a establecer si existe
responsabilidad civil al margen de la culpabilidad (negligencia o dolo), y si ello se
compadece con una nocin real de justicia. Desde esta perspectiva, dice, no hay duda que la
cuestin es ideolgica y no jurdica. Es curioso constatar que la responsabilidad objetiva,
fundada nica y exclusivamente en la produccin del dao, es un retroceso en el desarrollo
jurdico y una forma de restablecer el primitivo derecho de venganza. Como sealan Colin
y Capitant, El hombre de las legislaciones primitivas no se preocupa de la culpabilidad
del que le lesiona. Su instinto reacciona ciegamente contra quien ataque a su persona o a
sus bienes. Hiere a quien le hiere, ya sea un nio, un loco, un animal o un objeto material.
De ah el origen probable de las acciones () que habran tendido primitivamente () al
abandono del autor del dao, esclavo, animal u objeto material en manos de la vctima, a
fin de permitirle ejercitar su derecho de venganza privada.

La culpabilidad, en la medida que entorpece el ejercicio de la accin resarcitoria,
tiende, si no a desaparecer, al menos a atenuarse con las tendencias modernas. Se deduce
entonces que si bien la responsabilidad subjetiva sigue siendo la regla general en materia de
responsabilidad, est complementada y atenuada por las presunciones de responsabilidad,
por los casos de responsabilidad objetiva fundados en el riesgo, por los casos de
seguros y cauciones obligatorias y por la nocin del riesgo como una forma de culpa
moderna.
En el marco de estas reflexiones, Rodrguez Grez hace un distingo a propsito de la
responsabilidad objetiva: ella puede ser responsabilidad por riesgo y responsabilidad
fundada exclusivamente en el dao. En el primer caso, lo que se sanciona no es el dao,
sino el riesgo, vale decir, la creacin de una atmsfera que facilita y hace posible la
consumacin del dao. Como ya se estudi, el fundamento jurdico de la responsabilidad lo
encontramos en la relacin causal, que se extiende retroactivamente a un hecho anterior al
acto que causa el efecto daoso. En el segundo caso responsabilidad objetiva fundada
exclusivamente en el dao-, lo que se procura es restaurar el equilibrio patrimonial que se
ha roto por obra de un acto del autor del dao. Aqu, el fundamento de la responsabilidad es
la mera relacin causal que liga al acto y a su consecuencia daosa.
La responsabilidad objetiva por creacin del riesgo supone la existencia de un acto
de la persona responsable que ha alterado el escenario en que se desarrolla una determinada
actividad en trminos de facilitar, inducir o hacer posible la consumacin de un dao. Tal
ocurrir, por ejemplo, con el empresario de turismo aventura, que pone a sus clientes en
situacin de sufrir un dao probable y de ordinaria ocurrencia en esa actividad.