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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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EXP N 00139 2013-PA/TC
SAN MARTIN
P. E M. M. Representado(a) por RAFAEL
ALONSO YNGA ZEVALLOS
RAZN DE RELATORA
En la presente causa, la sentencia ha sido votada por los seores magistrados
Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Calle Hayan, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pero no por el seor magistrado Beaumont Callirgos debido a que, aun cuando
estuvo presente en la vista de la causa, no lleg a votar y mediante Resolucin
' Administrativa N 66-2013-P/TC de fecha 3 de mayo de 2013, publicada en el diario
' oficial "El Peruano" el 6 de mayo de 2013, se ha declarado la vacancia de dicho
magistrado por la causal establecida en el artculo 16, inciso 4, de la Ley Orgnica del 01,7
ribunal Constitucional. Los votos emitidos alcanzan la mayora suficiente para formar
. sentencia, conf me al artculo 5 (primer prrafo) de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional al artculo 48 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 18 das del mes de marzo de 2014, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los seores magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli,
Mesa Ramrez, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente
sentencia, con el voto singular de los magistrados Mesa Ramrez y Eto Cruz, que se agrega
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rafael Alonso Ynga
Zevallos, en representacin de P.E.M.M. contra la resolucin de la Sala Mixta
Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San Martn, de fojas 361, su fecha
10 de septiembre de 2012, que, revocando la apelada, declar improcedente la demanda
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de agosto de 20101 el recurrente? en representacin de P.E.M.M.
interpone demanda de amparo contra el Registro Nacional de Identificacin y Estado
Civil RENIEC y el Ministerio Pblico, solicitando el cambio de sexo (de masculino a
femenino) en su Documento Nacional de Identidad (DNI) y por consiguiente en su
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ti:partida de nacimiento. Asimismo, solicita que esta demanda se ponga en conocimiento
1 de la Municipalidad Distrital de Miraflores (Lima).
/i
Alega el recurrente que su poderdante (en adelante, P.E.M.M.) obtuvo, mediante
un proceso judicial de cambio de nombre ante el Juzgado Civil de San Martn (Exp.
; 104-2008), que ste fuera cambiado de un prenombre masculino (J. L.) a uno femenino
(P. E.), cambio que fue inscrito como anotacin marginal en su partida de nacimiento en
la Municipalidad Distrital de Miraflores (Lima). Posteriormente P.E.M.M. solicit al
RENIEC que le expida un nuevo DNI con sus nuevos nombres (P.E.), adjuntando para
ello la partida de nacimiento con la anotacin marginal. Refiere que el RENIEC
th*7cumpli con cambiar el prenombre de P.E.M.M. pero indicando que su sexo es
" asculino", lo cual considera que afecta su derecho fundamental a la identidad pues
esto le causa un estado de depresin e incomodidad.
Aduce el recurrente que P.E.M.M. es un transexual, no un hombre, sino "una
mujer reasignada" mediante una ciruga realizada en Espaa, por lo que debe ser
tratada como tal, y que no basta slo tener un prenombre femenino, sino que el sexo
sealado en el DNI debe estar acorde con su actual identidad.
Para el recurrente, la transexualidad es el fenmeno por el que algunas personas
"cambian su sexo y adoptan socialmente el sexo contrario al de su nacimiento, sin que
exista una razn fsica aparente que parezca predisponer a esa decisin". Segn el
recurrente, en el pasado, cuando uno se preguntaba por el contenido que defina el sexo
se pensaba que este era nicamente un elemento esttico del ser humano, vinculado de
manera exclusiva con la dimensin biolgica y cromosmica; sin embargo, y gracias al
avance de disciplinas como la psicologa, la medicina o la antropologa, la comunidad
acadmica mundial ha convenido que el sexo es una caracterstica dinmica ya que se
da y evoluciona con el desarrollo de la persona, por lo que se puede hablar en la
actualidad de un sexo social (actitud que uno asume en la sociedad) y un sexo
psicolgico (hbitos y comportamientos), los cuales muchas veces pueden diferir o ser
contrarios al sexo cromosmico o biolgico. Esto lleva a afirmar que el sexo, como
categora conceptual, debe ser visto como un todo, es decir, como una entidad bio
psicosocial, por lo cual, de existir alguna contradiccin entre esas dimensiones la
biolgica o cromosmica, la fsica, social o psicolgica, es la persona la que elegir
libremente a qu sexo pertenecer y el sexo elegido debe guardar coherencia con el
consignado registralmente.
Coherentes con este planteamiento, a juicio del recurrente, son las razones que
esgrimi P.E.M.M. al solicitar judicialmente su cambio de prenombre: "el nombre J. es
propio de una persona masculina y no me identifico con dicho sexo y mucho menos con
1)
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el nombre antes referido, es por ello que solicito judicialmente el cambio de nombre, ya
que me identifico con el sexo femenino".
Segn el recurrente/ la medicina est proponiendo a la justicia lo que se conoce
como la "teora del sexo psicosocial". El fundamento bsico de esta teora consiste en
considerar la "subjetividad"
del sexo como un dato del mismo rango cientfico que los
datos biolgicos, por lo que los juristas deben entender que si el sexo morfolgico no
coincide con el psicolgico y, como consecuencia de ello, no coincide con el legalmente
asignado, debe prevalecer el sexo psicolgico. No obstante, precisa el recurrente que
sobre esto no hay acuerdo cientfico, por lo que el Derecho
"debe enfrentarse a esta
situacin sin la certeza de la ciencia" (fojas 81) y que su poderdante es un transexual
que desde una ptica es varn y desde otra es mujer,
"ya que ni la intervencin
quirrgica a la que se someti ni el pretendido cambio de su nombre modifican este
estado de hecho en virtud de la inmutabilidad de lo gentico"
(fojas 87).
El RENIEC contesta la demanda expresando que sta colisiona con el artculo
22 del Decreto Supremo N 15-98-PCM (Reglamento de Inscripciones del RENIEC),
que precisa los hechos inscribibles en el acta de nacimiento, entre los que no se
encuentra el cambio de identidad sexual. Adems, refiere que el Tribunal Constitucional
en la STC 2273-2005-PHC/TC si bien orden el cambio de prenombre de masculino a
femenino (Karen Mariuca Quiroz Cabanillas), mantuvo intangibles los dems elementos
identificatorios (edad, sexo o lugar de nacimiento) consignados en la partida de
nacimiento.
A fojas 170/ la Fiscal Provincial Encargada de la Primera Fiscala Provincial de
Familia de San Martn, Tarapoto, devuelve la demanda, expresando que, de
conformidad con el artculo 96 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, la Fiscala
Provincial Civil no interviene en esta clase de procesos.
La Municipalidad Distrital de Miraflores se apersona al proceso y afirma que si
bien la demanda se sustenta en la STC 2273-2005-PHC/TC, en ella slo se ordena el
cambio de prenombre (de masculino a femenino: Karen Mailuca Quiroz Cabanillas) en
el DNI, pero no de sexo.
El Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de San
Martn, con fecha 3 de mayo de 2012, declara fundada la demanda, ordenando el
cambio de sexo a femenino de P.E.M.M., tanto en su DNI como en su partida de
nacimiento, por considerar que si en un inicio se pens que el sexo era slo un elemento
esttico de la personalidad del ser humano, al hacerse referencia al sexo biolgico o
cromosmico al momento de inscribir el nacimiento en el Registro Civil, dicha
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definicin ha cambiado y as, desde un enfoque multidisciplinario, el sexo es un
elemento dinmico, ya que se da en el transcurso del desarrollo de la persona y est
referido a la peculiar actitud que asume sta en sociedad (sexo social), a los hbitos y
comportamientos (sexo psicolgico), los que incluso pueden diferir del sexo
cromosmico, por lo que de existir contradiccin entre el sexo cromosmico,
psicolgico, fsico y social (disforia de gnero), es la persona quien decide libre y
voluntariamente a qu sexo pertenecer. En el caso de autos, P.E.M.M. se siente
pdrtenecer al sexo femenino y no al masculino, existiendo una disociacin entre su
sentimiento, pensamiento y vida como mujer con la apariencia genital, repudiando su
nombre y todo lo que tiene que ver con la condicin masculina que le asignaron al
Pacer.
A su tumo
r
la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de
: Justicia de San Martn, revocando la apelada declar improcedente la demanda, por
considerar que el amparo no es la va idnea para pedir el cambio de sexo en el DNI y
1 en la partida de nacimiento, sino el proceso de conocimiento conforme al artculo 475,
inciso 1, del Cdigo Procesal Civil.
FUNDAMENTOS
1) Delimitacin del petitorio
En el caso de autos el recurrente pide que se cambie el sexo (de masculino a
femenino) en el DNI y en la partida de nacimiento de P.E.M.M. Ello en razn de que
ya ha conseguido judicialmente que su prenombre masculino sea cambiado por uno
femenino (de J.L. a P.E.), y as consta en su partida de nacimiento y DNI, pero en
dichos documentos su sexo permanece como masculino.
En cuanto al derecho fundamental supuestamente afectado en el presente caso,
este Tribunal considera que ste es el derecho a la identidad. No slo porque ese es el
derecho invocado por el recurrente (cfr. fojas 70), sino tambin porque ya antes este
Tribunal ha considerado que ese es el derecho involucrado en controversias relativas al
registro de estado civil (cfr. SSTC 2273-2005-PHC/TC, 5829-2009-PA/TC). Debe
mencionarse tambin que el recurrente hace una enumeracin de otros derechos que, a
su juicio, se relacionan con el derecho a la identidad (cfr. fojas 81 a 87), pero luego
precisa que en concreto ste es el derecho que considera violado en el caso de autos (cfr.
fojas 87), por lo que el pronunciamiento de este Tribunal se centrar en dilucidar si
existe o no la alegada afectacin al derecho a la identidad.
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2) Sobre la vulneracin al derecho a la identidad (artculo 2, inciso 1, de la
Constitucin)
. Y ha referido este Tribunal que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa
un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artculo
2 de la Constitucin, "entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser
reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cmo es. Vale decir, el
derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos,
e encialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos, registros, herencia
gentica, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del
propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo
(ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etc.)" (STC 2273-2005-
PHC/TC, fundamento 21). "La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece,
pues, como a menudo se piensa, una percepcin unidimensional sustentada en los
elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la
persona. Se encuentra, adems, involucrada con una multiplicidad de supuestos,
que pueden responder a elementos de carcter netamente subjetivos, en muchos
casos, tanto o ms relevantes que los primeros" (STC 2273-2005-PHC/TC,
fundamento 22). De esta forma, cuando una persona invoca su identidad, en
principio lo hace para que se la distinga frente a otras, pero aun "cuando a menudo
tal distincin pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales
como el nombre o las caractersticas fsicas (por citar dos ejemplos), existen
determinados supuestos en que tal distincin ha de requerir de referentes mucho
ms complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por
citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede
concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral"
(STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 23).
2.
Ha destacado tambin este Tribunal que en nuestro ordenamiento jurdico el DNI
permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la
identificacin precisa de su titular; pero tambin constituye un requisito para el
ejercicio de los derechos civiles y polticos consagrados por la Constitucin (cfr.
STC 5829-2009-PA/TC, fundamento 6).
3. Respecto a la partida de nacimiento/ este Tribunal ha sealado que "es el
documento a travs de cual se acredita el hecho del nacimiento y, por ende, la
existencia de una persona. Con este asiento registral y sus certificaciones
correspondientes en los registros civiles se deja constancia del hecho inicial o
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deteirminante de la existencia de una personalidad humana"
(STC 2273-2005-
PHL/TC, fundamento 11) y permite la probanza legal:
- Del hecho de la vida.
- De la generacin materna y paterna, salvo las omisionespor legitimidad
- Del apellido familiar y del nombre propio.
- De la edad.
- Del sexo.
- De la localidad en que surge ala existencia, que lleva consigo la nacionalidad
- De la soltera, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio (1. .)
(STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 12; nfasis aadido).
Queda claro que el sexo forma parte de la identidad de la persona y, como tal, debe
quedar correctamente constatado en el Registro del Estado Civil en donde se
inscriben los nacimientos (cfr. artculo 44, inciso "a", de la Ley N 26497, Ley
Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, en adelante
LORENIEC). El Tribunal Constitucional ha precisado al respecto que la
identificacin que se asigna al recin nacido relativa al sexo lo ubica en el gnero
masculino o femenino y que entre los factores que pueden constituir el sexo del
individuo (que cabe clasificar en biolgicos y psicosociales), "al momento de nacer
la persona slo se toma en cuenta el sexo anatmico" (STC 2273-2005-PTIC/TC,
fundamento 15), es decir, el sexo genital, que es parte del sexo biolgico.
5. Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biolgico, el sexo
cromosmico o gentico instaurado en el momento de la fecundacin del vulo por
el espermatozoide, que determina el sexo femenino o masculino: cromosomas XX
(femenino), cromosomas XY (masculino). La diferencia entre los sexos responde,
pues, a una realidad extrajurdica y biolgica que debe ser constitucionalmente
respetada por fundarse en "la naturaleza de las cosas" (artculo 103 de la
Constitucin), y en tanto que la ciencia aporta que el sexo cromosmico no se
puede cambiar, el sexo es indisponible para el individuo.
6.
El sexo (femenino o masculino) asignado a la persona desde su nacimiento, es uno
de aquellos rasgos distintivos de carcter objetivo (como lo es la "herencia
gentica":
STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 21), viniendo tal caracterstica de
una realidad biolgica indisponible, necesaria para que la persona pueda ser
individualizada como corresponde a su derecho a la identidad y al correlativo deber
de respetar los derechos e intereses de terceros. Asimismo, tal realidad gentica
resulta determinante para las distintas consecuencias que se derivan de la condicin
de mujer y de hombre en el ordenamiento jurdico (por ejemplo, en lo que respecta
al derecho o capacidad para contraer matrimonio o ius connubii).
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./ 7. (Esta doctrina de la indisponibilidad del sexo como elemento de identidad en el
j i registro de estado civil, ya se encuentra en lo resuelto por este Tribunal en la STC
/
2273-2005-PHC/TC, donde se autoriz el cambio de prenombre del recurrente (de
masculino a femenino), pero mantenindose "la intangibilidad de los dems
elementos identitarios (llmese edad, sexo o lugar de nacimiento)" (punto 2
/ resolutivo; nfasis aadido). Coherente con ello, la LORENIEC no prev el cambio
9111-1b
/
(
de sexo, pero s contempla la inscripcin de los cambios o adiciones de nombre
</ cfr. artculo 44, inciso "m", de la LORENIEC).
,' , 8. Por supuesto, esta indisponibilidad del sexo en el registro civil, no se ve

l
perjudicada por la posibilidad de rectificar, incluso administrativamente, las
1 inscripciones cuando "se determina algn error en la inscripcin" (cfr. articulo 71
del Decreto Supremo N 15-98-PCM, Reglamento de Inscripciones del Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil).
9. Este yerro en la inscripcin en lo que respecta al sexo de la persona, ocurrira
cuando exista un desajuste en el propio sexo cromosmico, es decir en la propia
biologa, como los casos de intersexualidad o hermafroditismo. Es decir, el cambio
de sexo en el registro se puede justificar si se alega error en la apreciacin del sexo
al momento de la inscripcin y se aportan las correspondientes pruebas mdicas
que demuestren que ha habido en el registro un error de redaccin, apreciacin
equivocada del sexo aparente y genital (sexo anatmico) o errores biolgicos que el
individuo registrado no haya causado voluntariamente.
10. En el caso de autos/ el recurrente en ningn momento aduce que P.E.M.M. sea
cromosmica, hormonal, gondica o morfolgicamente correspondiente al sexo
femenino. El recurrente sustenta el reclamo de cambio de sexo de P.E.M.M. en
razones exclusivamente de orden psicolgico, al sealar que ella no se identifica
con el sexo masculino con el que est inscrita, sino con el femenino. Asimismo, en
la solicitud judicial de cambio de prenombre que present P.E.M.M. (expediente N
00104-2008, que viene como acompaado), sta afirma que fue inscrita con un
prenombre de acuerdo con su sexo biolgico (masculino), pero que desde su
infancia "se senta como si perteneciera al sexo opuesto" (fojas 28); que con sus
documentos se "confrontaba con una realidad no deseada, la de que
biolgicamente era hombre", y que en Espaa "luego de una evaluacin minuciosa
(psicolgica) se (le) diagnostic transexualismo o disforia de gnero [en otras
palabras que si bien era un hombre biolgico (su) conducta era la de una mujer] y
por lo tanto la nica posibilidad era que a travs de una operacin de cambio de
genitales externos y vaginoplasta cutnea peneana (es decir cambio de sexo) (sic),
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poda superar esta patologa" (fojas 30-31). Es claro que no identificarse con el
sexo biolgico masculino o sentirse del sexo femenino, hace alusin a una
"patologa"
(como ella misma le llama) psicolgica, como lo prueba adems,
segn ella manifiesta, haber sido sometida a una
"evaluacin minuciosa" de orden
/psicolgico para diagnosticarle "transexualismo".
1
11/ En el mismo sentido, los informes mdicos emitidos en Espaa que obran en el
/ referido expediente judicial que viene como acompaado, en ningn caso refieren
1 que P.E.M.M. sea intersexual o hermafrodita, sino que padece un trastorno de orden
psicolgico. As, el cirujano plstico reconstructivo y esttico deja constancia que
1. paciente P.E.M.M. J.L.M.M. ha sido diagnosticada
"de transexualismo o
disforia de gnero", "ha recibido tratamiento hormonal por tiempo superior a un
ao" y ha sido intervenida por l "de cambio de genitales externos y vaginoplasta
cutnea peneana" (fojas 7). Igualmente, el informe psiquitrico de fojas 74 seala
que "se confirma el diagnstico de trastorno de la identidad sexual"
(nfasis
aadido), que
"la paciente est realizando tratamiento hormonal desde los 1 6
aos, manteniendo tratamiento hormonal feminizante", que "ha sido sometida a
ciruga de reasignacin sexual de hombre a mujer", por lo que concluye que "ha
recibido el tratamiento adecuado para su trastorno, y desde el inicio del
tratamiento la adaptacin progresiva a los cambios ha sido favorable".
12.
De todo ello queda claro que P.E.M.M. no presenta un caso de intersexualidad o
hermafroditismo que haya ocasionado un error al momento de registrar su sexo y
que, por tanto, ste deba ser rectificado. Es una persona de constitucin sexual
masculina en la cual no existen caractersticas fisicas o funcionales de los dos sexos
que permitan clasificarla como intersexual y necesitada del discernimiento del sexo
predominante, sino que en ella se presenta una especie de falta de coherencia plena
entre el sexo biolgico, absolutamente masculino, y un sexo psicolgico que le
condujo a desear el sexo femenino y, en esa lnea, a la prctica de la operacin
quirrgica y
a un tratamiento hormonal. Se trata pues de un transexual, como
afirma el propio recurrente (cfr. fojas 87), es decir de una persona que muestra una
incongruencia entre lo psquico y lo orgnico.
13.
La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) clasifica al transexualismo dentro de
los trastornos de la personalidad y del comportamiento, definindolo como el deseo
del individuo de vivir y ser aceptado como un miembro del sexo opuesto, que suele
acompaarse de sentimientos de malestar o desacuerdo con el sexo anatmico
propio [cfr.
International Statistical Classification of Diseases and Related Health
Problems (ICD-10), F64.0].
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14. Ni debe confundirse la transexualidad con el hermafroditismo o los estados
intersexuales ya referidos. El transexualismo es un trastorno mental, en el que no
hay ninguna patologa anatmica o gentica. El transexual posee un sexo biolgico
perfectamente definido, sin ambigedades, como hombre o mujer. Tiene la
conviccin de que su sexo anatmico es errneo, pero el error est en su mente, no
len su anatoma. Por ello, desde la medicina se dir que "el transexual no
: modificado por las tcnicas mdico quirrgicas presenta unos caracteres
; somticos de absoluta normalidad. No se observa en ellos ninguna ambigedad, ni
ucho menos anomalas, en su conformacin somtica. Tanto los caracteres
1 sexuales secundarios como los rganos genitales externos, las gnadas y los
I rganos genitales internos, incluso el sexo gentico, cromatnico y cromosmico,
e'

/ son absolutamente normales" (J. A. GISBERT CALABUIG, Medicina legal y


toxicologa, Masson, Barcelona 2004, p. 653).
15 P.E.M.M., segn indica el recurrente, es un transexual, que se siente
(psicolgicamente) pertenecer al sexo contrario a su sexo biolgico, sin que este
ltimo se vea modificado por la ciruga que le fue practicada pues, afirma el propio
recurrente, "ni la intervencin quirrgica a la que se someti ni el pretendido
cambio de su nombre modifican este estado de hecho en virtud de la inmutabilidad
de lo gentico" (fojas 87).
6. Este Tribunal Constitucional coincide con el recurrente en lo referido a la
inmutabilidad del sexo gentico o cromosmico (masculino) de P.E.M.M., ya que
en otra ocasin ha afirmado que "la realizacin de una plasta no es evidencia de
una alteracin del sexo de una persona, pues la plasta tambin puede utilizarse
con medios meramente estticos" (STC 2868-2004-AAJTC, fundamento 26).
17. Esto resulta corroborado por el propio cirujano plstico reconstructivo y esttico
que oper en Espaa a P.E.M.M., cuando afirma: "est intervenida por m de
cambio de genitales externos y vaginoplastia cutnea peneana" (...)
encontrndose "despus de la intervencin con labios mayores y vagina muy a
semejanza de los femeninos" (fojas 7del expediente judicial que viene como
acompaado; nfasis aadido). Ello significa que la ciruga slo ha permitido una
cierta aproximacin en apariencia ("muy a semejanza") al sexo femenino en cuanto
a su morfologa externa, pero en ningn caso en la interna o en el componente
cromosmico o gentico.
18. Entonces, las denominadas operaciones de cambio de sexo slo transforman (y ni
siquiera totalmente) la morfologa de los rganos genitales externos del individuo
pero no su sexo cromosmico, aun con ciruga altamente sofisticada y tratamientos
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hormonales (cfr. sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: 1 v. The
United Kingdom, del 11 julio de 2002, n 62; y Christine Goodwin v. The United
:Kingdom, del 11 julio 2002, n 82) y pese a que se permita el cambio de sexo en el
registro civil.
19. Para el recurrente' la discrepancia entre lo psicolgico (sentirse del o identificarse
con el sexo femenino) y lo biolgico (ser del sexo masculino) que tiene quien
/

padece el sndrome transexual (como es el caso de P.E.M.M.), se resuelve con la


ciruga transexual y con la prevalencia, inclusive para efectos legales, del sexo
psicolgico sobre el biolgico. A este propsito, habla de lo que denomina la
"teora del sexo psicosocial" cuyo fundamento bsico, segn l, es la
"subjetividad" del sexo como un elemento del mismo rango cientfico que los
datos biolgicos, por lo que si el sexo biolgico no coincide con el psicolgico y,
como consecuencia de ello, no coincide con el legalmente asignado, debe
prevalecer el sexo psicolgico.
20. El recurrente sostiene la tesis de que el sexo de los transexuales lo determina el
sexo psquico y no el sexo cromosmico (que en el caso de stos, como en todas las
personas, permanece siempre el mismo), por lo que el sexo para el Derecho debe
ser el sexo psquico, abandonndose el principio, ya sustentado en esta sentencia,
de que el sexo cromosmico define el sexo de la persona y que ste es indisponible.
21. Sin embargo' este Tribunal advierte que este es un planteamiento sobre el cual no
existe actualmente certeza o consenso cientficos, sino, por el contrario, un arduo
debate. En efecto, aquello que el recurrente y P.E.M.M. afirman concluyentemente
sobre la ciruga como el tratamiento indicado para el trastorno de la transexualidad
y la consecuente prevalencia del sexo psquico sobre el cromosmico, est en
realidad sujeto a gran polmica en el mundo cientfico.
22. As, P.E.M.M. sostiene que al ser diagnosticada de transexualismo, la nica
posibilidad de "superar esa patologa" era "a travs de una operacin de cambio
de genitales externos y vaginoplasta cutnea peneana" (fojas 30 y 31 del
expediente judicial que viene como acompaado). El cirujano plstico
reconstructivo y esttico afirma que frente al diagnstico de transexualismo "la
intervencin quirrgica" es "la terapia ms oportuna" (ntese que no dice que sea
la nica) (fojas 7del expediente judicial que viene como acompaado). Y el
informe psiquitrico indica que P.E.M.M. "ha recibido el tratamiento adecuado
para su trastorno", consistente en mantener "tratamiento hormonal feminizante"
y someterse "a ciruga de reasignacin sexual de hombre a mujer (vaginoplasta
2001 y prtesis mamaria 2000)" (fojas 74 del expediente judicial que viene como
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acompaado).
, .
23. Xo obstante, este Tribunal puede advertir que la ciruga como el tratamiento
adecuado para el trastorno transexual, no es aceptada pacficamente en el campo
pientfico (cfr., por ejemplo, lo ocurrido en la jurisdiccin interna alemana, en la
sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 12 de septiembre de
, 2003, Van Kck y Germany, ns 12 a 28). Existen posiciones cientficas para las
;
que siendo psquica la causa del transexualismo, se debe ms bien atinar sobre la
q
mete, por lo que es un error pretender curar lo psquico actuando sobre lo fsico,
ue en el cuerpo no hay ninguna anomala orgnica. Por ello, en estas escuelas
se abogar por un tratamiento psicolgico-psiquitrico, buscando que el transexual
I cure su psique para aceptar la realidad de su sexo biolgico y construya su
identidad sexual conforme a l.
24. Desde estas escuelas se advierte que cientfica y tcnicamente un "cambio de sexo"
no es realizable, incluso con la ciruga ms perfecta. En el caso de varn a mujer,
que es el ms frecuente, la ciruga consiste en la extirpacin de los rganos
genitales, falo y testculos, y la orquiectoma y vasectoma. Posteriormente se
realiza la construccin de una vagina artificial y creacin de senos. Luego hay que
adaptar otras partes masculinas del cuerpo, como la manzana de Adn, el cuello, el
mentn, las mejillas y las caderas. Despus de estas intervenciones, hay que
continuar permanentemente con un tratamiento de hormonas, que tendra efectos
secundarios. Aparte de las consecuencias meramente mdicas, el transexual de
varn a mujer en muchas ocasiones sigue sin sentirse satisfecho con su "nuevo"
cuerpo porque mantiene rasgos de varn: talla, forma de la cara, mejillas, pies y
manos, persistencia de la prstata y las vesculas seminales. En el caso de mujer a
hombre, se precisa de la ooferectoma y mastectoma, y se construye un falo
artificial con el que es imposible realizar una cpula fisiolgica. Todo esto no
permitira hablar de genitales masculinos y femeninos, respectivamente, de manera
que no se puede sostener que el sexo haya cambiado desde el punto de vista
anatmico.
25. Por todo ello, lejos de darse por satisfecho despus de las intervenciones
quirrgicas, el transexual en muchos casos sigue experimentando una nueva
escisin, ahora no slo entre su soma y su psique, sino en su propio cuerpo, en el
que se conjugan elementos externos artificiales de un sexo y su propia realidad
cromosmica y hormonal, de la que no consigue deshacerse, aunque haya incluso
logrado un cambio legal de su sexo (cfr.
"Transexual belga decidi morir por
eutanasia tras insatisfaccin con operaciones", diario "El Comercio", Lima 1-X-
2013).
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26. De hecho, ocurren casos de transexuales inscritos en el registro civil segn el nuevo
sexo que quieren volverlo a cambiar lo cual plantea nuevos problemas al Derecho
(/cfr., por ejemplo, "Un transexual pide al RENIEC que le devuelva su identidad de
:varn", diario "El Comercio", Lima 20-VI-2013). Al margen de que la ciruga
/ transexual es irreversible, pues es imposible recomponer los rganos genitales, en
los pases donde se lleva tiempo realizando esta ciruga puede apreciarse el
problema jurdico que supone que el transexual insatisfecho con el cambio pretenda
tra nueva rectificacin del registro civil.
p7
Como puede apreciarse, la ciencia pone en tela de juicio que la intervencin
quirrgica se muestre como el nico medio eficaz vlido para la atenuacin o
eliminacin del sndrome transexual. Que la transexualidad sea una patologa, que
genere sufrimiento y que requiera tratamiento e intento de curacin, adems de la
comprensin social, es indiscutible. Pero, como ha quedado demostrado, en lo que
los cientficos no estn todava de acuerdo es sobre cul sea el tratamiento ms
eficaz. El Derecho deber interpretar sus normas o cambiar su legislacin a la luz
de lo que aporte la ciencia mdica al respecto.
28. La pretensin del recurrente puede identificarse con aquellas tendencias que
intentan romper con el modelo que afirma que el Derecho debe proteger
jurdicamente lo que viene dado por la biologa (o la naturaleza humana), para ir
hacia un modelo conforme al cual el gnero es siempre construido culturalmente y
no debe respetar necesariamente la naturaleza. Es decir, se ubica en el debate sobre
los conceptos de sexo y gnero, donde se discute hasta dnde la identidad y el
comportamiento sexuales estn condicionados por la biologa o la naturaleza o
hasta dnde todo ello es construido; controversia en la que estn, por un lado,
quienes mantienen el criterio mayoritario (si nos atenemos a lo que muestran los
distintos ordenamientos jurdicos) de que el sexo viene determinado por los
cromosomas, y el criterio minoritario de que cabe una nueva interpretacin
conforme a la cual como quiere el recurrente, el sexo psquico debe prevalecer,
incluso legalmente, sobre el sexo cromosmico. Se trata, pues, de una discusin
filosfica-jurdica sobre los modelos que adopte el ordenamiento jurdico en las
relaciones entre naturaleza y cultura, biologa y Derecho, que no est cenada.
29.
Este Tribunal ha establecido que no cabe dictar precedentes vinculantes "sobre
temas que son ms bien polmicos y donde las posiciones valorativas pueden
dividir a la opinin pblica" (STC 3741-2004 AA/TC, fundamento 46).
Igualmente, aunque aqu no se est considerando la emisin de un precedente
vinculante, del espritu de esa autolimitacin del Tribunal Constitucional puede
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ALONSO YNGA ZEVALLOS
rescatarse que no puede acogerse una tesis como la del recurrente, que plantea la
absoluta prevalencia en el transexual operado del sexo psicolgico sobre el
cromosmico, y consecuentemente darle efectos legales al primero, si consta a este
Tribunal que este planteamiento actualmente est sujeto a ardua polmica en
j

diversos campos. Y an admitindose que la especificacin sexual pudiera no


agotarse en el aspecto cromosmico, cabra preguntarse si resulta admisible una
forma de especificacin que prescinda en absoluto de l.
onsecuentementer mientras no haya certeza cientfica de que la ciruga transexual
es el tratamiento ms eficaz para el transexualismo y que, realizada ella, debe
prevalecer legalmente el sexo psicolgico sobre el biolgico como plantea el
recurrente, el Derecho no puede abandonar la realidad cientfica de que el sexo
de la persona es su sexo biolgico o cromosmico, que tambin segn la
ciencia es indisponible y con el cual el ordenamiento constitucional distingue los
sexos en funcin de "la naturaleza de las cosas" (artculo 103 de la Constitucin),
es decir, de lo biolgico.
31. Por todo elloj este Tribunal juzga que debe desestimarse la pretensin del
recurrente de modificar el sexo masculino en el DNI y en la partida de nacimiento
de P.E.M.M., pues, por las razones aqu expuestas, este Tribunal no puede eximir a
P.E.M.M. de la exigencia que impone el ordenamiento constitucional de que el
sexo de la persona consignado en el registro de estado civil corresponde a su sexo
biolgico.
32. En otro orden de cosas', este Tribunal es consciente de que una decisin favorable al
pedido de cambio de sexo de P.E.M.M., podra generar que se invocara este caso
para estimar casos similares teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo VI del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional sobre la doctrina o
jurisprudencia constitucional vinculante (cfr. STC 4853-2004-PA/TC, fundamento
15), por lo que no puede dejarse de considerar los efectos o el impacto que una
decisin estimatoria en este caso tendra sobre el ordenamiento jurdico, mxime si
en su actuacin como intrprete de la Constitucin este Tribunal debe observar el
principio de previsin de consecuencias, derivado del artculo 45 de la
Constitucin, que ordena a todos los poderes pblicos actuar con las
responsabilidades que ella exige (cfr. STC 5-2005-CC/TC, fundamento 58).
33.
Desde esta perspectiva, estimar el pedido del recurrente acarreara, de entrada, los
siguientes impactos en nuestro ordenamiento jurdico: 1) que una persona pueda
cambiar a voluntad su sexo en el registro civil; 2) admitir el matrimonio de
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ersonas del mismo sexo, ya que un transexual operado, a pesar del cambio
xterno, sigue teniendo el mismo sexo cromosmico.
En efecto, de obtener el recurrente un pronunciamiento estimatorio, P.E.M.M,
podra reclamar cuanto sea inherente a la condicin de mujer, pues la consecuencia
de estimar la pretensin comprende la adquisicin de cuantas expectativas,

i \ ga
facultades y derechos pudieran asistirle desde la sobrevenida condicin legal
femenina; un nuevo status a partir del cual no podra menos que serle reconocida la
ca cidad para contraer matrimonio, el ius connubii o ius nubendi. Y ya que, segn
I
ha visto, jurdicamente el sexo se define segn el sexo cromosmico, la
consecuencia de la modificacin del sexo en el registro civil es que no habr
' / obstculo para el matrimonio de un transexual con una persona del mismo sexo que
I
el suyo de origen. La admisin de un transexual al nuevo sexo implica, entoncs, el
reconocer el matrimonio homosexual, lo cual tambin plantea el problema de la
/
adopcin de menores por esta nueva pareja.
\
r
/ 35. Si la sentencia de este Tribunal ordena el cambio legal de sexo de P.E.M.M. que
pasa a tener el sexo femenino, no sera viable introducir limitaciones, como

I
prohibirle contraer matrimonio con varn, pues stas podran ser tachadas de I
discriminatorias por razn de sexo, adems de resultar una incongruencia con lo
pretendido, que es el ms pleno reconocimiento legal de la condicin femenina.
i.
--s1
el matrimonio entre personas del mismo sexo, incurriendo en un activismo judicial
i
36. De esta forma, este Tribunal estara introduciendo en nuestro ordenamiento jurdico
que contravendra el principio constitucional de separacin de poderes (artculo 43
de la Constitucin) y el principio de correccin funcional (cfr. STC 5854-2005-
PA/TC, fundamento 12), pues tal matrimonio en razn de comprometer toda una
concepcin del Derecho de familia que configura el Derecho civil debe ser
ampliamente debatido por los ciudadanos y los congresistas como sus
representantes (artculos 43, 45 y 90 de la Constitucin), por lo que su discusin y
eventual decisin debe hacerse en sede legislativa cuyo producto legal podr
luego estar sujeto, por supuesto, al control de la jurisdiccin constitucional, pero
no jurisprudencialmente, ya que el dilogo democrtico implica la discusin abierta
al pueblo y a los parlamentarios que lo representan. Lo contrario significara que
este supremo intrprete de la Constitucin desvirte las funciones y competencias
que el Constituyente ha asignado al Congreso de la Repblica, rompiendo el
equilibrio inherente al Estado Constitucional, presupuesto del respeto de los
derechos fundamentales, que debe encontrarse siempre plenamente garantizado.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
III 1 IIH 1 lll IIII Ili I l V III
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P. E. M. M. Rep esentado(a) por RAFAEL
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ems, amparar el pedido del recurrente implicara una serie de consecuencias
icionales, sean stas aplicables al caso de P.E.M.M. o de otras personas que
'eran acogerse a lo resuelto en este caso, de gran impacto y complejidad
especialmente en el campo del Derecho civil, que este Tribunal no puede resolver
in, nuevamente, invadir competencias propias del legislador, contraviniendo los
principios de separacin de poderes y de correccin funcional.
s, 1) habra que determinar la edad mnima para solicitar el cambio de sexo en el
registro de estado civil; 2) si la intervencin quirrgica debe ser autorizada por un
juez; 3) si el cambio de sexo en el registro civil requiere orden judicial o basta una
peticin en sede administrativa (como afirma P.E.M.M. que le ocurri en Espaa,
cfr. fojas 31 del expediente judicial que viene como acompaado); 4) si se
requieren o no pericias o informes mdicos y/o psicolgicos que diagnostiquen el
trastorno transexual y el nmero de estos dictmenes; 5) si se exigir o no un
perodo mnimo de tratamiento mdico para acomodar las caractersticas fsicas del
transexual a las del sexo reclamado, y un tiempo mnimo de vivir segn el sexo
deseado antes del cambio de sexo en el registro civil. Tambin, si para el cambio
registral de sexo es necesaria o no la previa ciruga transexual. En caso que sta no
se exigiera (como ocurre en la legislacin espaola: Ley 3/2007, de 15 de marzo,
artculo 4), podra ocurrir que una persona originalmente de sexo masculino que ha
conseguido cambiar su sexo en el registro civil a femenino, "termine absurdamente
por generar a pesar de haber sido jurdicamente reconocida como "mujer"un
hijo, el mismo que tendra, paradjica y formalmente, dos madres, careciendo de la
figura paterna" (C. FERNNDEZ SESSARECO, Nuevas tendencias en el derecho de
Zas personas, Universidad de Lima, Lima 1990, p. 254).
39. Asimismo sera necesario determinar si los efectos del cambio de sexo en el
registro civil se dan a partir de que ste se efecta ("ex nunc") o desde el
nacimiento del transexual ("ex tune"), es decir, si la modificacin registral es
constitutiva o declarativa. Tendra que tenerse una respuesta tambin, en la
hiptesis de que el transexual hubiera estado casado, al problema de si el cambio de
sexo en el registro civil acarreara la disolucin del matrimonio y, en relacin a los
hijos nacidos en ste, el trastrueque de la relacin paterno-filial antecedente por la
materno-filial (o viceversa), pudiendo alcanzarse as una situacin familiar de hijos
con dos madres o con dos padres, con la consiguiente incidencia en el rgimen de la
patria potestad. Habra en general que considerar y dar previsiones jurdicas a las
consecuencias de todo orden que el cambio de sexo en el registro civil lleva
aparejadas, especialmente en todas las relaciones jurdicas en que el sexo de la
persona haya sido determinante para su constitucin.
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P. E M. M. Representado(a) por RAFAEL
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40 Respecto al problema del matrimonio anterior al cambio de sexo en el registro civil,
se ha advertido desde la doctrina: "Es fcil comprender las muy graves
1 consecuencias que para la vida familiar, protegida por las diversas constituciones
1
que rigen a todos los estados del planeta, tendra el facilitar al transexual casado,
en mrito a causales sobrevinientes al matrimonio, el cambio de sexo. Aparte de la
destruccin de la vida familiar se lesionara el derecho del cnyuge y de los hijos,
en particular si son menores de edad (...) Si, por un lado, el cnyuge ve frustrado
su matrimonio, del otro, los hos menores quedarn desconcertados frente a la
mut cin sexual del padre o de la madre. De repente, sin comprenderlo, tendrn
s padres o dos mams, segn el caso. Es fcil imaginar el dao que en la
ol ;nacin del nio puede producir esta inslita situacin. El problema no se
reduce, por cierto, a que el juez pueda, llegado el caso hipottico, determinar a
quin corresponde la tenencia de los hijos menores o fije las reglas de las visitas y
aquellas concernientes al mantenimiento de los mismos. No se trata de manipular
objetos inanimados e insensibles. La situacin, como es fcil percibir, es mucho
ms profunda y preocupante. Ello obliga a tener muy en cuenta este aspecto en lo
que atae a un posible cambio de sexo de una persona casada" (C. FERNNDEZ
SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Universidad de
Lima, Lima 1990, pp. 235-236).
41. Ademb la modificacin del sexo en el registro civil no sera posible sin inevitables
consecuencias de defraudacin a terceros si, por ejemplo, en caso llegara a
permitirse al transexual el matrimonio segn el nuevo sexo, la otra parte no tuviera
forma de conocer que se ha dado esa modificacin, pues lo contrario, adems de
hacer cmplice al registro civil de un posible engao, dara lugar a un matrimonio
cuya anulabilidad podra solicitar el cnyuge perjudicado por el "error sobre la
identidad fsica del otro contrayente"
(artculo 277, inciso 5, del Cdigo Civil).
42.
Finalmente, este Tribunal observa que el derecho a la identidad de P.E.M.M. se
encuentra debidamente protegido con el cambio de prenombre de J.L. al prenombre
femenino de P.E, que se ha efectuado tanto en su partida de nacimiento como en su
DNI segn refiere el recurrente. De esta formal este Tribunal es del criterio,'
sostenido ya en la STC 2273-2005-PHC/TC (punto 2 resolutivo), que en tutela del
derecho a la identidad puede admitirse el cambio de prenombre, pero mantenerse
intangible un elemento de identidad como el sexo de la persona. Consecuentemente,
al estar ya inscrito el cambio de prenombre de P.E.M.M. este Tribunal considera que
no se ha acreditado la vulneracin de su derecho a la identidad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitucin Poltica del Per
Publquese y noti quese.
SS.
URVIOLA HANI
VERGARA GOTELLI
CALLE RAYEN
LVAREZ MIRND
4.o
que ce, unen:
PATA ALCAZAR
ARIO GENERAL
ONSTITUCIONAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
f ll IIIIIII IIIIIIIIlIII Ell
EXP N 00139 2010-pArrc
SAN MARTIN
P. E M. M. Representado(a) por RAFAEL
ALONSO YNGA ZEVALLOS
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda, al no haberse acreditado la afectacin del
derecho fundamental a la identidad.
2. Declarar que la presente sentencia constituye doctrina constitucional vinculante
obligatoria para todos los jueces y tribunales del pas, de conformidad con el artculo
VI del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
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EXP. N 001392013-PARO
SAN MARI IN
P. E. N.. M. representada por RAFAEL
ALONSO YNGA YLVALLOS
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
ETO CRUZ Y MESA RAMREZ
Con el debi do respeto por n uestros colegas, di sen ti mos prof un damen te de lo resuelto y
con si deramos n ecesari o hacer di versas crti cas a vari os pun tos de la f un damen taci n
uti li zada para desesti mar la deman da, pues en ten demos que vari as af i rmaci on es hechas
son abi ertamen te equi vocadas. En el desarrollo de n uestra argumen taci n tambi n
daremos las razon es que justi f i can declarar FUNDADA la deman da i n terpuesta por el
recurren te.
I.
El recurren te, en represen taci n de P.E.M.M., presen ta deman da de amparo con tra
el Regi stro Naci on al de Iden ti f i caci n y Estado Ci vi l (RENIEC) y el Mi n i steri o
Pbli co, soli ci tan do el cambi o de sexo (de masculi n o a f emen i n o) en su
Documen to Naci on al de Iden ti dad (DNI) y en su Parti da de Naci mi en to;
preten si n que susten ta en su derecho a la i den ti dad sexual. Ref i ere el deman dan te
que poderdan te obtuvo medi an te sen ten ci a judi ci al con cali dad de cosa juzgada
(E C 1 04-2008 , segui do en el J uzgado Ci vi l de San Martn ) el cambi o de su
p ombre masculi n o a pren ombre f emen i n o, Fun dado en su derecho a la
n ti dad sexual. Este cambi o logr ser i n scri to en su Parti do de Naci mi en to y en
DNI, pero la RENIEC se rehus a cambi ar su sexo acorde con su n uevo
n ombre, lo que segun el recurren te vi ola su derecho f un damen tal a la i den ti dad.
Agrega el deman dan te que su poderdan te es un tran sexual que se i den ti f i ca con el
gn ero f emen i n o y que en vi rtud a ello ha adecuado su apari en ci a a este gn ero
medi an te la ci ruga de reasi gn aci n sexual. Af i rma que el sexo n o es un elemen to
estti co. determi n ado solo por la di men si n bi olgi ca o cromosmi ca, si n o que
ti en e tambi n un a di men si n di n mi ca, don de i n f luyen los f actores soci ales y
psi colgi cos al pun to que en algun os casos como el de su poderdan te estos
aspectos psi colgi cos pri man sobre los bi olgi cos y def i n en su verdadera
i den ti dad sexual.
El RENIEC ha con testado la deman da af i rman do que el cambi o de sexo n o se
en cuen tra recogi do en tre los hechos i n scri bi bles en el acta de n aci mi en to, de
acuerdo al D.S. 1 5-9 8 -PCM, por lo que esta en ti dad n o puede proceder a ef ectuar
di cho recon oci mi en to. Adems sosti en e que en la STC 2273-2005-PH C/TC (caso
Karen Mauca Qui roz Caban i llas) , el Tri bun al Con sti tuci on al, si bi en di spuso el
cambi o de pren ombre de un o masculi n o a un o f emen i n o, orden man ten y
i n tan gi bles los dems elemen tos de i den ti f i caci n (edad, sexo o lugar"e
n aci mi en to)
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liliIIIIITI111111lluuuI
EXP. N 001 39 201 3-PA/TC
SAN MARTIN
P. E. M. M. represen tada por RAFAEL
ALONSO YNGA ZEV A L LOS
2. El proyecto en mayora ha resuelto declarar infundada la demanda, basado en tres
grupos de argumentos:
i) Un primer argumento de tipo autoritativo, de acuerdo al cual el sexo que el
Tribunal Constitucional ha reconocido es solo el sexo biolgico,
cromosmico o gentico. En efecto, la posicin mayoritaria cita el
fundamento 15 de la STC 2273-2005-PHC/TC, para respaldar esta posicin,
entrecomillando la frase "al momento de nacer la persona solo se toma en
cuenta el sexo anatmico" (fundamento 4). De esta expresin, la postura
mayoritaria deduce que "Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el
sexo biolgico, el sexo cromosmico o gentico instaurado al momento de la
fecundacin del vulo por el espermatozoide, que determina el sexo femenino
o masculino..." (fundamento 5). La sentencia en mayora contina su
argumentacin de tipo autoritativa sosteniendo que, segn el fundamento 21
de la STC 2273-2005-PHC/TC. "el sexo (femenino o masculino) asignada a
la persona desde su nacimiento es uno de aquellos rasgos distintivos de
carcter objetivo... (como lo es la "herencia gentica": STC 2273-2005-
PHC/TC, fundamento 21), viniendo tal caracterstica de una realidad
biolgica indisponible" (fundamento 6). De estas dos premisas, la sentencia
en mayora concluye afirmando que, como el sexo cromosmico (nica
dimensin del sexo reconocida) no se puede cambiar, el sexo es indisponible
para el sujeto. Esto que la sentencia llama "doctrina de la indisponibilidad del
sexo como elemento de identidad en el registro de estado civil", nuevamente
pretende fundarse en una premisa de autoridad, cuando sostiene que dicha
doctrina "ya se encuentra en lo resuelto por este Tribunal en la STC 2273-
2005-PHC/TC, donde se autoriz el cambio de prenombre del recurrente (de
masculino a femenino), pero mantenindose 'la intangibilidad de los dems
elementos identitarios (llmese edad, sexo o lugar de nacimiento)" (punto
resolutivo 2)" (fundamento 7).
En sntesis, de acuerdo a la posicin mayoritaria, como la nica dimensin
del sexo admisible jurdicamente es el sexo biolgico o cromosmico, y como
ste no puede ser cambiado, el cambio de sexo en el registro civil no procede.
Este argumento es de tipo autoritativo, pues no razona por qu el Derecho
solo debe reconocer esta dimensin del sexo, sino que se respalda en una
autoridad jurdica que previamente haya afirmado que la nica dimensin
admisible del sexo es el sexo biolgico. Para la sentencia en mayora dicha
autoridad es el propio Tribunal Constitucional. Como veremos luego,
afirmacin es falsa.
2
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1111E11 II
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SAN MARTIN
P. E M. M. representada por RAFAEL
ALONSO YNGA ZEVALLOS
i D Un segun do argumen to de ti po ci en tf i co, de acuerdo al cual la i den ti f i caci n
de un a person a con el otro sexo al que i n di ca su sexo bi olgi co es un a
"patologa psi colgi ca"(f un damen to 1 0) . Esta aseveraci n se susten ta -en la
sen ten ci a en mayora- en la autori dad ci en tf i ca de la Organ i zaci n Mun di al
de la Salud, que ha clasi f i cado la di soci aci n en tre el sexo psi colgi co y el
sexo bi olgi co como un trastorn o de la person ali dad den omi n ado
"tran sexuali smo"[ICD-1 0, F64.0] (f un damen to 1 3) . En esta ln ea, la postura
mayori tari a llega a af i rmar categri camen te: "El transexualismo es un
trastorno mental, en el que no hay ninguna patologa anatmica o gentica.
El transexual posee un sexo biolgico perfectamente definido, sin
ambigedades, como hombre o mujer. Tiene la conviccin de que su sexo
anatmico es errneo, pero el error est en su mente, no en su anatoma"
(f un damen to 1 4) . Es deci r, segn la mayora, la i den ti f i caci n con el otro
sexo n o est determi n ada por n i n gun a con di ci n f si ca, si n o que se trata de
un a pura alteraci n men tal.
Y esta creen ci a errada de que se perten ece al otro sexo, n o puede ser ten i da en
cuen ta por el Derecho, dado que segn la sen ten ci a en mayora- di cha
creen ci a n o altera el hecho objeti vo de que el sexo bi olgi co n o se puede
cambi ar, pues los tratami en tos hormon ales y las ci rugas de reasi gn aci n de
sexo solo darn lugar a cambi os extern os o aproxi maci on es f si cas, mas
n un ca a un cambi o en el aparato sexual i n tern o o el compon en te
cromosmi co o gen ti co, que es el elemen to que f i n almen te determi n a el sexo
del sujeto (f un damen tos 1 7 y 1 8 ) . Tampoco puede ser tomada en cuen ta la
subjeti vi dad del sujeto en cuan to a su i den ti dad de gn ero, dado que segn la
postura mayori tari a- n o exi ste con sen so ci en tf i co respecto de si la
di soci aci n en tre sexo bi olgi co y sexo psi colgi co debe ser aten di da por
tratami en tos hormon ales o procedi mi en tos qui rrgi cos que traten de adecuar
el cuerpo al sexo sen ti do por el sujeto. As, segn la sen ten ci a en mayora,
"Existen posiciones cientficas para las que siendo psquica la causa del
transexualismo, se debe ms bien actuar sobre la mente, por lo que es un
error pretender curar lo psquico actuando sobre lo fsico, ya que en el
cuerpo no hay ninguna anomala orgnica. Por ello, en estas escuelas se
abogar por un tratamiento psicolgico-psiquiatrico, buscando que el
transexual cure su psique para aceptar la realidad de su sexo biolgico y
construya su identidad sexual conforme a l" (f un damen to 23) . De acuerdo
a la sen ten ci a en mayora, la i n adecuaci n de los tratami en tos para adecua
cuerpo al sexo deseado por el sujeto queda comprobada por el hec s se la
i n sati sf acci n que an experi men ta el tran sexual luego de estos t
para lo cual se ci ta un a n oti ci a publi cada en el Di ari o El Com o del I de
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octubre de 201 3, don de se da cuen ta del sui ci di o de un tran sexual por esta
i n sati sf acci n (f un damen to 25) . Por lti mo, la postura mayori tari a en ti en de
que la preten si n del recurren te se susten ta en un modelo de apreci aci n
cultural, que i n ten ta resaltar ms all del dato bi olgi co, la con strucci n
cultural que i mpli ca el gn ero; modelo que si n embargo ti en e un respaldo
minoritario en los orden ami en tos jurdi cos f ren te a la mayora de
orden ami en tos que bri n dan protecci n solo al sexo bi olgi co. En todo caso
di ce la mayora- se trata de un a di scusi n sobre la relaci n en tre n aturaleza y
cultura, bi ologa y derecho, que n o est cerrada (f un damen to 28 ) .
La sen ten ci a en mayora con cluye este apartado af i rman do que el Tri bun al
Con sti tuci on al n o puede asumi r un a postura af i rmati va sobre la preten si n de
la recurren te, dado que le est vedado deci di r en un mbi to de i n certi dumbre
ci en tf i ca (f un damen to 29 ) , don de al n o saberse con certeza si lo adecuado
para el tran sexual es la af i rmaci n de su subjeti vi dad a travs de los
tratami en tos de adecuaci n corporal al sexo deseado, "el Derecho no puede
abandonar la realidad cientfica de que el sexo de la persona es su sexo
biolgico o cromosmico, que --tambin segn la ciencia- es indisponible y
con el cual el ordenamiento constitucional distingue los sexos en funcin de
la "naturaleza de las cosas" (artculo 1 03 de la Constitucin), es decir, de lo
biolgico" (f un damen to 30) .
Las con si deraci on es expuestas en esta secci n son de ti po ci en tf i co, en tan to
la mayora trata de desechar la preten si n del recurren te recurri en do a
posturas ci en tf i cas que con tradeci ran la premi sa segn la cual el sexo ti en e
un compon en te psi colgi co que def i n e tambi n , de un modo determi n an te, el
gn ero del sujeto. Segn la mayora, la ci en ci a ha estableci do que este ti po de
i den ti f i caci n con un gn ero di f eren te al sexo bi olgi co, n o es ms que un
"error de la men te", un a alteraci n psi colgi ca que, por lo dems, puede
curarse a travs de tratami en tos psi colgi cos-psi qui tri cos postulados por
determi n adas "escuelas ci en tf i cas". Estas af i rmaci on es, si n embargo, como
veremos luego, n o solo n o se en cuen tran susten tadas en n i n gun a ref eren ci a
ci en tf i ca, si n o que son vi si blemen te errn eas, de acuerdo a los estudi os
ci en tf i cos ms reci en tes.
i i i ) Un tercer argumen to de ti po con secuen ci ali sta, di ri gi do a resalta
con secuen ci as problemti cas que traera el recon oci mi en to legal del
de sexo regi stral. En este pun to, la sen ten ci a en mayora parte sen lon un a
posi ci n de pri n ci pi o segn la cual la Con sti tuci n exi ge a poderes
pbli cos actuar con respon sabi li dad en la torn a de deci si on . (f un damen to
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32). Las consecuencias problemticas de una decisin favorable se daran
segn la mayora- en tres mbitos: I) en la apertura indiscriminada que hara
el Tribunal de la autorizacin del cambio de sexo, dado que no se encuentran
precisados en el ordenamiento jurdico los requisitos para proceder a esta
autorizacin (edad mnima, autoridad competente, si se requieren pericias o
dictmenes mdicos y el nmero de ellos, si es exigible la ciruga de
reasignacin sexual o no, el tiempo necesario viviendo segn el sexo deseado,
los efectos ex mine o ex tune del reconocimiento, etc.) (fundamentos 39 y 40);
2) en la admisin por va jurisprudencial del matrimonio homosexual (dado
que de acuerdo al fundamento 34 de la sentencia de la mayora- el
transexual que desea casarse con una persona de sexo opuesto al sexo con el
que aquel se identifica no deja de ser de su sexo biolgico, por lo que en
puridad estara pretendiendo casarse con alguien de su mismo sexo),
admisin que afirma la mayora- corresponde discutirse en sede
parlamentaria (fundamento 36); y 3) en los efectos daosos para terceros de
dicho reconocimiento, en por lo menos dos casos: a) en el caso de que dicho
reconocimiento se otorgue a una persona casada, con lo cual el "cambio de
sexo" podra originar el rompimiento del vnculo matrimonial, y un dao
moral grave a los hijos que de pronto pueden verse sorprendidos con que
tienen dos padres o dos madres (fundamentos 39 y 40); y b) en el caso de que
el reconocimiento efectuado suponga una defraudacin a quien se case con un
transexual desconociendo el sexo original de su consorte (fundamento 41).
En cuanto al argumen to de ti po autori tati vo, es evidente que la posicin
mayoritaria busca encontrar en la STC 2273-2005-PHUTC una posicin de
respaldo para su afirmacin de que el sexo biolgico es la nica dimensin del
sexo protegible jurdicamente, pues no encuentra este respaldo en ninguna otra
fuente normativa. Y aqu empiezan a desplegarse toda la serie de errores graves en
que incurre esta sentencia. Y ello no solo en cuanto omite otras fuentes
normativas relevantes (como las que podemos encontrar en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que s han reconocido otros elementos en
la conformacin de la identidad sexual), sino en cuanto trastoca los argumentos
recogidos en la STC 2273-2005-PHC/TC, afirmando cosas que dicha sentencia no
dice y extrayendo conclusiones que no se desprenden de su lectura.
Es cierto que en el ordenamiento jurdico peruano no existe ninguna fu
normativa expresa que reconozca otros elementos en la confonnacio u la
identidad sexual distintos al elemento biolgico, aunque tampoco hay Ir ente
normativa expresa que prohiba dicho reconocimiento. Lo nico q existe es el
artculo 2, inciso I de la Constitucin que recoge el derecho ale identidad, pero
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que por tener una redaccin indeterminada, requiere una especificacin va
legislativa o jurisprudencial. Sin embargo, si existen en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos fuentes normativas que efectan el reconocimiento de
otros elementos distintos al biolgico en la conformacin de la identidad sexual.
Estas fuentes normativas son relevantes jurdicamente, en tanto la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993 establece que "Las
normas relativas a los derechos y libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por el Per". A esta interpretacin de los derechos fundamentales conforme con
los tratados internacionales sobre derechos humanos, el Tribunal Constitucional
peruano ha aadido el reconocimiento de la relevancia normativa interna de las
interpretaciones que sobre dichos tratados efectan los rganos encargados de
llevar a cabo dicha interpretacin (por todas STC N. 05854-2005-AA/TC, Caso
Lizana Puelles, FRU 22 y 23). No obstante dicho reconocimiento de relevancia
ormativa interna del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al
momento de definir el mbito protegido por un derecho fundamental, la sentencia
en cuestin simplemente ignora estas fuentes normativas de origen supranacional.
T n el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) se puede
reconocer claramente que estas otras dimensiones de la identidad sexual son
protegidas, cuando se hace alusin a la categora jurdica de "identidad de
gnero", la cual se utiliza para remarcar la diferencia existente entre sexo y
gnero, a partir de la cual el DIDH ha reconocido que no solo cabe proteger a las
personas contra la discriminacin por razn de sexo (para lo que se ha
constituido todo el corpus normativo relativo a la discriminacin contra la mujer),
sino tambin contra la discriminacin por razn de su "identidad de gnero",
en clara alusin a las personas trans, para quienes el gnero no se conforma solo
con el elemento biolgico, sino tambin con elementos psicolgicos, culturales y
sociales. As lo ha explicado convenientemente la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos en su Informe `Orientacin Sexual, Identidad de Gnero y
Expresin de Gnero: Algunos trminos y estndares relevantes", encargado
mediante resolucin de la Asamblea General de la OEA, AG/RES. 2653 (XLI-
0/1 I ), cuando ha afirmado que:
"14. La diferencia entre sexo y gnero radica cn que el primero se concibe como
dato biolgico y el segundo como una construccin social. El Comit de Nac'ces
Unidas que monitorea el cumplimiento con la Convencin sobre la Elimi O de
Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW, por s en
ingls, en adelante el "Comit CEDAW") ha establecido que el ten "sexo" se
refiere a las diferencias biolgicas entre el hombre y la mujer, mien que el trmino
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"gnerC se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos
socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que se atribuye a
esas diferencias biolgicas.
15. Social y doctrinalmente se ha establecido una diferenciacin entre el sexo y el
gnero y actualmente existe una tendencia a marcar esta distincin tambin en el
lenguaje legislativo. Sin embargo, a nivel internacional y con cierta uniformidad en el
mbito domstico, las categoras sexo y gnero han sido histricamente utilizadas en
forma intercambiable. Por lo tanto, en el caso de algunos tratados internacionales y
dems cuerpos normativos que al momento de su redaccin no contemplaban la
categora "gnero", se interpreta que la categora "sexo" comprende tambin la
categora "gnero". con el fin de asegurar el objeto til de la proteccin jurdica
integrar
En el DIDH , hasta tres organ i smos de i n terpretaci n autori zada de tratados de
derechos human os suscri tos por el Per han recogi do esta ref eren ci a a la categora
jurdi ca de "i den ti dad de gn ero", con el objeto de preci sar la ampli aci n que
produce la categora "gn ero"como objeto de protecci n en el orden ami en to
jurdi co:
En pri mer lugar, el Comi t de las Naci on es para la Eli mi n aci n de toda f orma
de Di scri mi n aci n con tra la Mujer (CEDAW) , ha i n terpretado en su
Recomen daci n Gen eral N28 relati va al artculo 2 de la Con ven ci n sobre
la Eli mi n aci n de toda f orma de Di scri mi n aci n con tra la Mujer
(CEDAW/C/GC/28 , 1 6 de di ci embre de 201 0) , que "Si bien en la
Convencin solo se menciona la discriminacin por motivos de sexo, al
interpretar el artculo 1 junto con el prrafo f) del artculo 2 y el prrafo a)
del artculo 5 se pone de manifiesto que la Convencin abarca la
discriminacin contra la mujer por motivos de gnero. El trmino "sexo" se
refiere aqu a las diferencias biolgicas entre el hombre y la mujer. El
trmino "gnero" se refiere a las identidades, las 'Unciones y los atributos
construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y
cultural que la sociedad atribuye a esas diferencias biolgicas, lo que da
lugar a relaciones jerrquicas entre hombres y mujeres y a la distribucin de
facultades y derechos a favor del hombre y en detrimento de la mujer. El
lugar que la mujer y el hombre ocupan en la sociedad depende de factores
polticos, econmicos, culturales, sociales, religiosos, ideolgicos y
ambientales que la cultura, la sociedad y la comunidad pueden cambiar. La
aplicacin de la Convencin a la discriminacin por motivos de gnero
pone de manifiesto en la definicin de discriminacin contenida en el ufo
I. Esta definicin seala que cualquier distincin, exclusin o restrn que
tenga por objeto o por resultado reducir o anular el recorkimiento, el
disfrute o el ejercicio por las mujeres de sus derechos hu anos y libertades
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fundamentales constituye discriminacin, incluso cuando no sea en forma
intencional. De esto se desprendera que el trato idntico o neutro de la
mujer y el hombre podra constituir discriminacin contra la mujer citando
tuviera como resultado o efecto privarla del ejercicio de un derecho al no
haberse tenido en cuenta la desventaja y la desigualdad preexistentes por
motivos de gnero" (prrafo 5). En sntesis, para el CEDAW, el "gnero"
como categora construida socialmente importa para el Derecho, en tanto las
identidades, las funciones y los atributos con los que se construye la identidad
femenina pueden ser fuente de discriminacin cuando suponen una
restriccin de los derechos y libertades de las mujeres.
> Luego, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU
en su Observacin General N 20 (E/C.I2/GC/20, 2 de julio de 2009), ha
interpretado que el trmino "otra condicin" presente en el artculo 2.2 del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, como
/ motivo prohibido de discriminacin, incluye "la identidad de gnero".
Expresamente establece el Comit: "La i den ti dad de gn ero tambin se
reconoce como motivo prohibido de discriminacin. Por ejemplo, los
transgnero, los transexuales o los intersexo son vctimas frecuentes de
graves violaciones de los derechos humanos, como el acoso en las escuelas o
en el lugar de trabajo" (prrafo 32).
> Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Atala
Rifo y nias vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de
febrero de 2012, prrafo 91, ha dejado establecido que la "identidad de
gnero" es una categora protegida por la Convencin Americana de
Derechos Humanos y que, por tanto, est proscrita cualquier norma, acto o
prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona o en la
identidad de gnero.
Aunque no tienen el carcter jurdico vinculante que tienen las interpretaciones
realizadas por los rganos autorizados de interpretacin arriba citados, existen
otros organismos de Derecho Internacional que han recogido la categora
"identidad de gnero", dando cuenta de la proteccin ms amplia que supone
considerar otros elementos distintos del biolgico en la definicin de la identidad:
> As, a nivel del sistema de proteccin universal de derechos hu que
reside en la ONU, el Alto Comisionado de las Naciones Un's.s para los
Derechos Humanos mediante su Informe "Leyes y prcticas iscriminatorias
y actos de violencia cometidos contra personas por su entacin sexual e
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i den ti dad de gn ero"(A/FIRC/1 9 /41 , 1 7 de n ovi embre de 201 1 ) ha expresado
su preocupaci n por cmo la f alta de recon oci mi en to legal de la real
i den ti dad de gn ero de las person as i mpacta en el ejerci ci o de otros derechos,
en con tran do n umerosas di f i cultades prcti cas como pueden ser el acceso al
empleo, la vi vi en da, crdi to o prestaci on es soci ales del Estado o cuan do
vi ajan al extran jero, en tre otras; llegan do, en sus recomen daci on es a los
Estados mi embros, a exhortar que: "h) Faciliten el reconocimiento legal del
gnero preferido por las personas trans y dispongan lo necesario para que
se vuelvan a expedir los documentos de identidad pertinentes con el gnero
y el nombre preferidos, sin conculcar otros derechos humanos".
A n i vel del si stema regi on al ameri can o de protecci n de derechos human os,
la Comi si n In terameri can a de Derechos H uman os en su In f orme
"Orientacin Sexual, Identidad de Gnero y Expresin de Gnero: Algunos
trminos y estndares relevantes", en cargado medi an te resoluci n de la
Asamblea Gen eral de la OEA, AG/RES. 2653 (XLI-O/1 1 ) , ha recogi do
como ya vi mos- la di sti n ci n en tre sexo y gn ero, y ha con si derado que la
ategora "i den ti dad de gn ero"i n cluye a las person as tran s y que la mi sma
puede def i n i rse, usan do los Pri n ci pi os de Yogyakarta, como "la vivencia
interna e individual del gnero tal como cada persona la siente
profundamente, la cual podra corresponder o no con el sexo asignado al
momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que
podra involucrar la modificacin de la apariencia o la Jbncin corporal a
travs de medios mdicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre que la misma
sea libremente escogida) y otras expresiones de gnero, incluyendo la
vestimenta, el modo de hablar y los modales". Por otro lado, la Comi si n
In terameri can a de Derechos H uman os ha si do en f ti ca en sealar que, an
cuan do la "i den ti dad de gn ero"es un a categora dinmica que depen de de la
asun ci n subjeti va del i n di vi duo en su relaci n con la soci edad, esta i den ti dad
llega a f ormar parte de las caractersticas esenciales de la person a, en el
sen ti do de que un a person a n o puede separarse de di cho atri buto a ri esgo de
pon er en en tredi cho su propi a i den ti dad; lo que se traduce segn la
Comi si n -, en el mbi to jurdi co, en dos exi gen ci as: "Por una parte, en el
mbito de sus decisiones intimas y personales y como parte esencial de su
proyecto de vida, las personas pueden estar en un proceso de desarrollo
constante y fluctuante, construyndose a s mismas en relacin con
determinada orientacin sexual, identidad de gnero y expresin de
No obstante, estas categoras y esta posible fluctuacin y movit fui *e una o
todas estas categoras inherentes a la persona no supone elan ser
modificadas por terceras personas o por el Estado, so p de configurarse
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ALONSO YNGA ZEV ALLOS
una vulneracin de su dignidad" (prrafo 8).
> En la misma lnea, la Asamblea General de la Organizacin de Estados
Americanos a travs de las resoluciones 2435 (XXXVIII-0/08), 2504
(XXXIX-O/09), 2600 (XL-O/10), 2653 (XLI-0/1 I ), 2721 (XLII-0/12) y
2807(XLIII-O/13), todas denominadas "Derechos humanos, orientacin
sexual e identidad y expresin de gnero", ha condenado -todas las formas de
discriminacin contra personas por motivos de su orientacin sexual e
identidad o expresin de gnero-, alentando a los Estados miembros a que
"consideren la adopcin de polticas pblicas contra la discriminacin contra
personas a causa de su orientacin sexual e identidad o expresin de gnero",
entre otras medidas de proteccin a favor de las lesbianas, los gays, las
personas bisexuales, trans e intersex (LGBTI).
> Finalmente, aunque no es un sujeto de Derecho Internacional, la Comisin
Internacional de Juristas y el Servicio Internacional para los Derechos
Humanos, ha formulado los "Principios de Yogyakarta" o "Principios sobre
la aplicacin de la Legislacin Internacional de Derechos Humanos en
relacin con la Orientacin Sexual e Identidad de Gnero" (2007), que se
citan frecuentemente en los documentos de Derecho Internacional que
abordan la temtica de los derechos de las personas LGBTI. En este
documento de carcter orientador, se recogi como Principio N 3 el Derecho
al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica: "Todo ser humano tiene
derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica. Las
personas en toda su diversidad de orientaciones sexuales o identidades de
gnero disfrutarn de capacidad jurdica en todos los aspectos de la vida. La
orientacin sexual o identidad de gnero que cada persona defina para s, es
esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales
de su autodeterminacin, su dignidad y su libertad".
Las posturas asumidas por el Alto Comisionado de la ONU para los Derechos
Humanos, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la OEA y la
Comisin Internacional de Juristas si bien no resultan vinculantes, no pueden
dejar de ser tomados en cuenta. Y ello no solo porque, como ya ha sostenido este
Tribunal, el soft law resulta una gua con efectos jurdicos en la interpretacin, en
tanto recoge y plasma las metas y objetivos que se impone la comunidad
internacional (STC 0022-2009-PUTC, EL 8), sino porque, en este caso, 1
posturas glosadas (salvo la de la OEA) especifican de un modo ms cone lo
que implica el reconocimiento del derecho a la identidad de gnero, -yr el
derecho a que el ordenamiento jurdico reconozca la autodefini n que las
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II! I Di Mi 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 [1 1 1 1
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personas trans hacen de su genero, o mejor dicho. la admisin del cambio de sexo
registral.
Estas posturas, sin embargo, as como las interpretaciones vinculantes del
CEDAW, del Comit de DESC y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que, si bien no reconocen expresamente el derecho al cambio de sexo
registral, recogen el presupuesto para su admisin, esto es, el reconocimiento de
del derecho a la "identidad de gnero", como una identidad conformada por
elementos distintos al biolgico (psicolgicos, sociales y culturales), no han sido
consideradas en la sentencia en mayora, la que ms bien ha adoptado una tesis
contraria a esta doctrina convencional: la de que el Derecho solo puede admitir el
sexo biolgico como elemento configurador de la identidad sexual de una
persona. En conclusin, bien puede decirse que la sentencia en mayora no solo
contiene una fundamentacin claramente inconvencional, sino que ella misma
sulta contraria a las obligaciones internacionales que el Estado peruano ha
sumido en materia de proteccin de derechos humanos al desconocer el "derecho
identidad de gnero" como derecho conformante del ordenamiento jurdico
peruano.
Por si esto fuera poco, la nica premisa autoritativa en la que se basa la sentencia
en mayora es abiertamente errnea. Dicha premisa es la que afirma que el
Tribunal Constitucional peruano en la STC 2273-2005-PHC/TC reconoci que el
nico elemento a considerar en la definicin de la identidad sexual es el sexo
biolgico, lo que le llev a formular la doctrina de la indisponibilidad del sexo por
el sujeto. Esta afirmacin es simplemente falsa, pues el Tribunal Constitucional en
la referida sentencia ni dijo que el sexo biolgico era la nica dimensin de la
identidad sexual relevante, ni formul ninguna doctrina de la indisponibilidad del
sexo.
En efecto, cuando el Tribunal Constitucional dice en la STC 2273-2005-PHC/TC
que "Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatmico"
(Fi. 15), no lo hace para afirmar como concluye la sentencia en mayora- que el
nico elemento a considerar en la identidad sexual es el elemento biolgico, sino
slo para recodar que los otros elementos que conforman la identidad sexual solo
ingresarn a tallar con el desarrollo del nio(a). Por esta razn es que el TC
completa la frase arriba citada, diciendo que, "ya que la personalidad del recin
nacido, que expresar su identidad, recin comenzar a desarrollarse" (FJ.
Por otro lado, en el mismo fundamento 15 citado, el Tribunal llega a afirm. que:
"El sexo est compuesto por diversos elementos: cromosmico, gonadal,
anatmico, sicolgico, registra! y social, los mismos que interacta en el sujeto
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de tal forma que lo configuran". La cita jurisprudencia! en la que se sustenta la
mayora ni siquiera ha sido citada pues de modo completo a erecto de comprender
bien la aseveracin hecha por el Tribunal. Lo ms cuestionable, sin embargo, no
es que se extraiga una conclusin a partir de una lectura tendenciosa y parcial de
una frase contenida en un fundamento de la STC 2273-2005-PHC/TC, sino que se
afirme que el Tribunal ha dicho algo que en realidad nunca dijo. Como ya vimos
ut supra, la sentencia en mayora sostiene su argumento de autoridad, en el
fundamento 21 de la STC 2273-2005-PHUTC, donde el Tribunal habra afirmado
que el sexo es un rasgo de carcter objetivo (fundamento 5 de la sentencia en
mayora). Sin embargo, el Tribunal nunca llega a realizar tal aseveracin, pues
cuando clasifica los elementos que configuran la identidad en elementos objetivos
y elementos subjetivos, nunca menciona que el sexo tenga que incluirse entre los
primeros. sta es la cita literal del fundamento 21 de la STC 2273-2005-PHC/TC:
"Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar
primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso I) del articulo 2 de la Carta
Magna, entendido corno el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido
estrictamente por lo que es y por el modo cmo es. Vale decir, el derecho a ser
individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carcter
objetivo (nombres, seudnimos, registros, herencia gentica, caractersticas corporales,
etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal,
ms bien de carcter subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etc.)".
Lo curioso del caso es que el Tribunal no solo no llega a hacer la afirmacin
categrica que se recoge en el fundamento 6 de la sentencia en mayora, sino que
de los fundamentos de la STC 2273-2005-P14C/TC donde se desarrolla el derecho
a la identidad, parece desprenderse una lectura ms bien habiltame de la
interpretacin segn la cual otros elementos distintos al sexo biolgico pueden
determinar la identidad sexual del individuo. Veamos qu es lo que dijo en
realidad el Tribunal en la STC 2273-2005-PHC/TC (FF.JJ. 22 y 23):
"La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa,
una percepcin unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o
formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, adems, involucrada
con una multiplicidad de supuestos. que pueden responder a elementos de carcter
netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o ms relevantes que los primeros. Incluso
algunos de los referentes ordinariamente objetivos no slo pueden ser vistos
simultneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden
ceder paso a estos ltimos o simplemente transformarse como producto d
determinadas variaciones en el significado de los conceptos.
Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace que
se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distincin pueda p ibirse con
suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre ola caractersticas
fisicas (por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en .e tal distincin ha
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de requeri r de ref eren tes mucho ms complejos, como puede ser el caso de las
costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho,
por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente
de manera integral, tanto ms cuando de por medio se encuentran planteadas
discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del modo ms adecuado a
determinadas personas".
Fi n almen te, corn o ya adelan tarn os, en el propi o f un damen to 1 5 de la STC 2273-
2005-PH C/TC mal uti li zado por la mayora-, el Tri bun al llega a recon ocer que
"El sexo est compuesto por diversos elementos: cromosmico, gonadal,
anatmico, sicolgico, registra( y social, los mismos que interactan en el sujeto
de tal forma que lo configuran".
Cmo es en ton ces que con base en la STC 2273-2005-PH C/TC se af i rma que
"Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biolgico, el sexo
cromosmico o gentico"?
or otro lado, el Tri bun al n un ca f ormul un a "doctri n a de la i n di spon i bi li dad del
sexo"corn o af i rma la sen ten ci a en mayora en su f un damen to 7, n i sta se deri va
de lo resuelto por el TC en el pun to resoluti vo 2 de la STC 2273-2005-PH C/TC.
Si bi en all se di spuso "la intangibilidad de los dems elementos identitarios
(llmese edad, sexo o lugar de nacimiento) consignados en la partida de
nacimiento, atendiendo a lo expuesto en el fundamento N 35, supra mandato
judicial", ello n o f ue en razn a que el Tri bun al en ten di ese que di chos otros
elemen tos n o podan ser cambi ados, si n o porque la razn que llev a orden ar el
cambi o de pren ombre del recurren te de masculi n o a f emen i n o era la preexi sten ci a
de un a sen ten ci a con cali dad de cosa juzgada, la que haba di spuesto di cho cambi o
de pren ombre pero que n o haba orden ado el cambi o de otro elemen to i den ti tari o
(lase sexo) . Con base en el respeto de un a sen ten ci a con cali dad de cosa juzgada
el Tri bun al orden a al RENIEC el cambi o de pren ombre de masculi n o y f emen i n o,
pero con base en ese mi smo respeto di spon e que perman ezcan los otros elemen tos
i den ti tari os que di cha sen ten ci a n o haba cambi ado. Es preci so destacar adems
que la pretensin de Karen Marn i ca Qui roz Caban i llas n o f ue que se cambi e su
sexo en el DNI, si n o que se le en tregue un dupli cado de su DNI, el que n o se le
en tregaba en razn a que el RENIEC se resi sta a cumpli r la sen ten ci a del Poder
J udi ci al con cali dad de cosa juzgada que di spon a su cambi o de pren ombre d
masculi n o a f emen i n o. La deman da f ue i n terpuesta pues en respeto del derec
recon oci mi en to de la person ali dad jurdi ca y de la autori dad de cosa ju = a a de
un a sen ten ci a f i rme, por lo que la STC 2273-2005-PH UTC n o poda cederse de
los trmi n os de di cha sen ten ci a judi ci al. La n o i n cursi n en supuesto de
pron un ci ami en to extra petita y el respeto por la cosa juzgada evaron al Tri bun al
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a di spon er que n o se cambi e el sexo en el DNI de Karen Mari n es. Qui roz
Caban i llas, pero en n i n gn caso la con si deraci n de que di cho cambi o n o era
posi ble o estaba prohi bi do, como af i rma con suma li gereza la sen ten ci a en
mayora.
En con clusi n , el argumen to de autori dad uti li zado por la mayora para
f un damen tar la desesti maci n de la deman da de cambi o de sexo regi stral n o ti en e,
pues, n i n gn asi dero, y revela ms bi en un empleo parci ali zado de la
juri spruden ci a del Tri bun al Con sti tuci on al peruan o.
4. En cuan to al argumen to ci en tf i co, ste ha si do con strui do obvi amen te para
desacredi tar como -an ormal"la preten si n de recon oci mi en to legal de la
subjeti vi dad de un a person a tran s que man i f i esta un a i den ti dad cruzada. La
sen ten ci a en mayora, pues, ms que cen trarse en un examen jurdi co del alcan ce
de la auton oma moral y el derecho a la i den ti dad en el caso de autos, cen tra su
a n ci n en sosten er que la ci en ci a con si dera como patolgi ca la i den ti dad
a de un tran sexual. Y es que si el deseo de un tran sexual de ser recon oci do
o un a person a del otro gn ero es producto de un a alteraci n men tal,
bvi amen te di cho deseo n o podr ser asumi do como un a man i f estaci n de la
li bertad del sujeto para autodef i n i r su i den ti dad: y el Derecho n o podr recon ocer
un a li bertad que n o es tal. Sucede, si n embargo, que la con strucci n
argumen tati va de esta supuesta af i rmaci n ci en tf i ca es abi ertamen te i n correcta, y
ello n o solo porque la lectura que se hace de las f uen tes ci en tf i cas ci tadas para
af i rmar la an ormali dad del tran sexuali smo es parci al, en un caso; di chas f uen tes n i
si qui era aparecen en otro; y se han obvi ado muchas f uen tes ci en tf i cas que ref utan
la i dea de la an ormali dad de la person a tran s.
En pri mer lugar, en lo relati vo a la af i rmaci n de que el tran sexuali smo es un
"error de la men te"o un a patologa psi colgi ca, dado que la Organ i zaci n
Mun di al de la Salud as lo ha con si derado al i n clui rlo en el CIE-1 0 o Clasificacin
Estadstica Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la
Salud. Trastornos mentales y del comportamiento, lo que la sen ten ci a en mayora
n o men ci on a es que esta i n clusi n , as como la que ef ecta el DSM-IV -TR o
Manual diagnstico y estadstico de los trastornos mentales de la Asoci aci '
Ameri can a de Psi qui atra, se en cuen tra f uertemen te di scuti da, n o so e por
movi mi en tos y acti vi stas por los derechos de las person as tran s gi n e
web de la STP, Campaa In tern aci on al Stop Tran s e ogi zati on
http://www.stp201 2.i n f o/old/es) , si n o por la propi a comun . ci en tf i ca que
en ti en de que la person a tran sexual n o ti en e n i n gn rasgo pa gi co, si n o solo un a
expresi n di f eren te de su i den ti dad sexual que si bi e se aleja de los cn on es
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tradi ci on ales de la "n ormali dad"sexual (que determi n a la i den ti dad sexual en base
al sexo bi olgi co) , n o por ello puede con si derarse patolgi ca (puede verse al
respecto, en tre otros, el li bro de Si lvi a Di Segn i Sexualidades. Tensiones entre la
psiquiatra y los colectivos militantes, Fon do de Cultura Econ mi ca, Buen os
Ai res, 201 3, pp. 242 y ss) .
Lo que tampoco men ci on a la postura mayori tari a es que el propi o DSM(V -TR,
don de se con ti en e el trastorn o de la i den ti dad de gn ero, exi ge un as ci ertas
con di ci on es para con si derar como patolgi co al tran sexuali smo. En ef ecto, el
DSM-IV -TR n o solo af i rma que para reali zar el "di agn sti co di f eren ci al"del
trastorn o de I i den ti dad de gn ero el prof esi on al en cargado debe veri f i car la
ausen ci a d. cualqui er patologa que supon ga un a alteraci n del sen ti do de la
reali dad n o que requi ere como con di ci n para el di agn sti co de este trastorn o
"prti e.as de malestar cln i camen te si gn i f i cati vo o deteri oro soci al, laboral o de
otr, reas i mportan tes de la acti vi dad del i n di vi duo", con lo que el trastorn o de
en ti dad de gn ero, en puri dad, solo se puede di agn osti car cuan do la con di ci n
por la cual un a person a se si en te del sexo opuesto a su sexo bi olgi co, gen era en
ella un "malestar cln i camen te si gn i f i cati vo-: contrario censo, si la person a tran s
acepta esta con di ci n y n o ti en e af ectado n i n gn mbi to de su desen volvi mi en to
soci al, su i den ti dad cruzada n o podr ser catalogada de "trastorn o"(Manual
diagnstico y estadstico de los trastornos mentales, Masson , Barcelon a, 2005, p.
645) . La presen ci a de estos elemen tos en el di agn sti co di f eren ci al del
tran sexuali smo recuerda, si gn i f i cati vamen te, el pri mer paso segui do por la
Academi a Ameri can a de Psi qui atra para exclui r la homosexuali dad del DSM,
cuan do di jo que slo la homosexualidad egodistnica era un trastorn o, esto es, la
an si edad o malestar gen erado por la con di ci n homosexual y n o la
homosexuali dad en s mi sma. H oy n o exi ste n i la homosexuali dad en s mi sma n i
la homosexuali dad egodi stn i ca en el DSM.
La premi sa asumi da por la sen ten ci a en mayora segn la cual la subjeti vi dad de la
person a tran s es "an ormal", "patolgi ca", deja adems de ten er el asi dero
ci en tf i co que af i rma, cuan do comprobamos n o solo que la comun i dad ci en tf i ca
cuesti on a f uertemen te la i n clusi n en el CIE-1 0 y en el DSM-IV -TR del
"trastorn o de i den ti dad de gn ero"; algun os de sus organ i smos ms autori zados
como la Academi a Ameri can a de Psi qui atra permi ten un a lectura n o patol
de la i den ti dad cruzada (cuan do n o hay "malestar cln i camen te relevan te"o
cuan do comprobamos que, en reali dad, n o exi ste un tratami en to do a
"curar"la alteraci n psi colgi ca que supon dra el tran sexuali smo. af i rmaci n
hecha en la sen ten ci a en mayora en el sen ti do de que exi sten e lelas ci en tf i cas
que abogan 'por un tratamiento psicolgico-psiquitri buscando que el
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transexual cure su psique para aceptar la realidad de su sexo biolgico y
construya su identidad sexual conforme a l" n o solo n o se en cuen tra susten tada
en n i n gun a f uen te ci en tf i ca, si n o que resulta ser un a de las ms cuesti on ables de
la sen ten ci a.
En ef ecto, la sen ten ci a en mayora, i n con cebi blemen te, n o solo n o cumple con
expli ci tar cules son las supuestas escuelas ci en tf i cas que af i rman este
-tratami en to psi colgi co-psi qui tri co"de adaptaci n men tal del tran sexual, si n o
que en un ci a un a supuesta posi ci n ci en tf i ca que n o ti en e n i n gn asi dero en la
ci en ci a. Si revi samos someramen te la li teratura ci en tf i ca al respecto, veremos que
el tratami en to i n di cado para af ron tar el trastorn o de la i den ti dad de gn ero en
n i n gn caso supon e un ejerci ci o de tran sf ormaci n de la men te del tran sexual que
le permi ta adecuar su psi qui s a su cuerpo. En sen ti do con trari o, el tratami en to
psi colgi co-psi qui tri co para este "trastorn o"est i n di cado bsi camen te con el
objeto de procurar la aceptaci n por parte de la person a tran s de su con di ci n , as
orn o con el objeti vo de permi ti r el adecuado desen volvi mi en to soci al de estas
person as. Como af i rma la Gua Cln i ca para el Di agn sti co y Tratami en to de los
rastorn os de Iden ti dad de Gn ero de la Soci edad Espaola de En docri n ologa y
Nutri ci n (di spon i ble en http://shbtran s.w ordpress.comi gui a-c li n i ca/) :
"La psi coterapi a n o es un requi si to absolutamen te n ecesari o para el proceso teraputi co,
y depen der de las n ecesi dades i n di vi duales, estableci n dose objeti vos y duraci n . Se
debe tratar al paci en te de un a f orma global, prestan do i n ters a todos los aspectos, n o
solo al problema de i den ti dad de gn ero. La psi coterapi a n o i n ten ta curar el T1 G si n o
ayudar a la person a a sen ti rse mejor con su i den ti dad y a en f ren tar otros problemas
di sti n tos, aclaran do y ali vi an do con f li ctos"(resaltado n uestro) .
De acuerdo a esta Gua Cln i ca, el tratami en to compren de, adems del
acompaami en to psi colgi co, i n terven ci on es en docri n olgi cas u hormon ales, el
ejerci ci o de la llamada -Experi en ci a de la V i da Real", don de la person a tran s
empi eza a desen volverse soci almen te de acuerdo al gn ero con el que se
i den ti f i ca, y f i n almen te las i n terven ci on es qui rrgi cas de reasi gn aci n sexual,
don de trata de adaptarse el cuerpo al gn ero sen ti do por la person a tran s. Como
en f ati za esta Gua Cln i ca:
"En el tran sexuali smo, a f alla de con oci mi en tos claros sobre su eti ologa, el n i co
tratami en to posi ble es rehabi li tador, esto es, la reasi gn aci n de sexo, adecuan do de la
man era ms completa y rpi da posi ble el f en oti po al sexo que el sujeto se si en te
perten ecer medi an te i n terven ci on es psi colgi ca, hormon al y qui rrgi ca"(resaltad
n uestro) .
La ref eren ci a pues a escuelas ci en tf i cas que abogan po n tratami en to
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psi qui tri co "curati vo"n o solo n o se en cuen tra susten tada, si n o que es con trari a a
la f orma cmo las guas cln i cas certi f i cadas man ejan el trastorn o de la i den ti dad
de gn ero. La preten si n de "curar"la men te del tran sexual, por lo dems, hace
recordar epi sodi os oscuros de la ci en ci a psi qui tri ca que, en su i n ten to de
preservar la "n ormali dad sexual", someti a homosexuales y lesbi an as a
procedi mi en tos mdi cos altamen te cuesti on ables como la lobotoma, la terapi a de
aversi n , los electroshocks, en tre otros. Actualmen te las "terapi as de reori en taci n
sexual"(que preten den adaptar la men te de un homosexual a la de un
heterosexual) se en cuen tran ampli amen te rechazadas por la comun i dad ci en tf i ca
en gen eral, al pun to que la mi sma Asoci aci n Ameri can a de Psi cologa aprob el
5 de agosto de 2009 un a resoluci n por cual i n voc a todos los prof esi on ales de la
salud men tal a n o uti li zar n i recomen dar este ti po de terapi as a sus paci en tes, dado
que n o solo se en con traba demostrada su i n ef i caci a, si n o por los ef ectos
p judi ci ales de di cho tratami en to sobre la salud men tal de las person as
bmosexuales (V i d. esta Resoluci n en Appropriate Therapeutc Responses to
Sexual Orientation, USA, 2009 , di spon i ble en
http://www.apa.org/pi n gbdresourcestherapeuti c-respon se.pdf ) .
Las terapi as reparati vas que permi ten adaptar la i den ti dad o el deseo sexual al
sexo bi olgi co, de las que se habla en la sen ten ci a, n o ti en en pues n i n gn asi dero
ci en tf i co y se en cuen tran ms bi en rechazadas por la comun i dad ci en tf i ca por sus
i mpli can ci as n egati vas tambi n en el plan o ti co. En reali dad, este ti po de terapi as
ms que susten tadas en escuelas verdaderamen te ci en tf i cas, como se sabe, se
en cuen tran respaldadas e i n di cadas por determi n adas reli gi on es para las cuales la
volun tad del sujeto puede quebrar la ori en taci n sexual "an ti n atural"que ste
experi men ta (Puede verse al respecto Blan co, Pablo: "La con ducta homosexual.
Un a aproxi maci n cri sti an a a la cuesti n ", di spon i ble en
http://www.i glesi a.n et/pdf i lacon ductahomosexual.N1 1 ) .
En sn tesi s, ms all que actualmen te el tran sexuali smo se en cuen tre i n clui do
como un -trastorn o"en el CIE-1 0 yen el DSM-IV -TR, la propi a ci en ci a mdi ca
n os i n di ca que la person a tran s es un a person a n ormal, que n o ti en e alteraci n
algun a del sen ti do de la reali dad, que solo debe ser tratada psi qui tri ca o
psi colgi camen te si muestra malestar o deteri oro en sus relaci on es soci ales
producto de su con di ci n , y que el tratami en to que debe reci bi r es, en todo caso,
solo de aceptaci n y acompaami en to de su con di ci n , ms n un ca un tratami en t
"curati vo", que preten da repararlo del "error que ti en e en la men te", comui 1 ma
la sen ten ci a en mayora. El respaldo que la mayora qui ere en con trar -ci en ci a
para desacredi tar la preten si n de la recurren te n o es pues tal. Ce rari amen te, la
ci en ci a n os i n di ca que la person a tran s es psqui camen te n or al y, por tan to, en
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ejercicio de su autonoma moral debe poder escoger la mejor forma de afrontar su
condicin. A lo que este Tribunal se enfrentaba en realidad era a determinar si el
derecho a la identidad de la recurrente poda incorporar esta subjetividad normal
corno factor determinante para definir su identidad de gnero.
En este punto, la sentencia en mayora solo hace una breve referencia al debate
respecto a la distincin entre sexo y gnero, distincin donde segn la mayora-
pretende fundarse el reconocimiento de otra dimensin conformante de la
identidad sexual distinta a la dimensin biolgica (dimensin psicolgica). Esta
distincin, sin embargo, -afirma la mayora- es materia de disputa, y se encuentra
minoritariamente reconocida en los ordenamientos jurdicos.
Est everacion, una vez ms, pretende desconocer una realidad abiertamente
di ta. Y sta no solo es la doctrina acogida en el mbito internacional, que
onoce la categora jurdica de identidad de gnero, fundada justamente en la
stincin entre sexo y gnero, sino tambin la aceptacin que muchos
namientos jurdicos han efectuado del cambio de sexo registra', sea a travs
e sus legislaciones, sea a travs de la jurisprudencia.
La problemtica planteada en el caso de autos no es pues nueva ni mucho menos
privativa de nuestro pas. En diferentes contextos y realidades las personas trans
han requerido el reconocimiento legal de su identidad sexual, tal y conforme sta
era subjetivamente experimentada por ellos. Este movimiento por el
reconocimiento del derecho a la identidad de gnero y otros derechos derivados de
dicho reconocimiento llev a muchos Estados a pronunciarse con relacin a la
posibilidad de efectuar un cambio de sexo en los respectivos documentos de
identidad, lo que se concretiz tanto en la emisin de leyes especficas regulando
el derecho a la identidad de gnero y el cambio de sexo, como en una serie de
pronunciamientos jurisdiccionales que habilitaron la posibilidad de un cambio de
sexo, fundados en una determinada comprensin del derecho a la identidad
sexual.
El desarrollo legal y jurisprudencia' no debe quedar ajeno a la mirada de un
Tribunal Constitucional y, ello, no en razn a que las decisiones adoptadas e
otras jurisdicciones deban ser acogidas por nuestro pas en mrito de a
principio de jerarqua o en razn de algn prurito acadmico compara no
porque, como ha sostenido acertadamente Gustavo Zagrebelsky, = examen de
fuentes extranjeras legales y jurisprudenciales supone el recono lento modesto
de otras perspectivas y puntos de vista de quines han avan ^o de un modo ms
amplio y profundo que nosotros en temas de comn tronque como son los
18
explicar esta verdad personal y revelarle a su empleador
sometida a una ciruga de reasignacin de sexo, a fin d
acordes a su nuevo gnero.
ue haba sido
zar los aportes
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derechos humanos. Como grficamente lo ha sealado Zagreblesky, se trata de
recurrir a "un amigo con gran experiencia- para hacernos pensar mejor, para
desvelar energas potenciales latentes y para extender y enriquecer las
argumentaciones respecto a la controversia constitucional que concretamente se le
plantea al juez constitucional nacional. La imagen de la comparacin jurdica
como un espejo dnde podemos observarnos y comprendernos mejor es la que
resume esta idea del beneficio que reporta la recepcin de fuentes extranjeras por
parte de los tribunales constitucionales (Cfr. Zagrebelsky, Gustavo (2008) "El
juez constitucional en el siglo XXI". En: Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional, N 10, Ao 2008, pp. 249-267).
En esta lnea, en lo que sigue se recogen una serie de precedentes jurisdiccionales
de diversos tribunales extranjeros, as como legislaciones que han desarrollado el
tema de la identidad de gnero y del cambio de sexo registral, y que han
adelantado una comprensin particular de cmo debe entenderse la identidad
se, ual como sustrato para la admisin del cambio de sexo en el ordenamiento
rd ico.
a) En el caso "B contra Francia" del 24 de enero de 1992, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (TEDH), conoci la peticin de una persona que se
haba realizado una ciruga de reasignacin de sexo y que las autoridades
francesas le haban denegado la rectificacin registral de su nombre y sexo.
En esta causa, el Tribunal estimo que con la negacin de rectificacin se
haba violado el derecho al respeto a la vida privada y familiar del solicitante.
b) Pero en el caso "Christine Goodwin contra Reino Unido" del I I de julio de
2002, el mismo TEDH fue ms contundente en su decisin y, por ende, ms
fiel a su labor protectora de los derechos. Se trataba de una persona que haba
sido sometida a una ciruga de reasignacin de sexo y cuyo desenvolvimiento
guardaba identidad con el gnero femenino, y que haba sido objeto de acoso
laboral y se encontraba inmersa en un conflicto vinculado a las
contribuciones al sistema de seguridad social. De acuerdo a la normatividad
legal vigente en el pas de la peticionante, los hombres realizan aportes al
sistema de seguridad social hasta los 65 aos, en tanto que las mujeres
hasta los 60 aos, sin embargo, como en su documento de ide se
encontraba consignado el sexo masculino, se vio en la imperiosa -cesidad de
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A juicio del TEDH, con el no reconocimiento del cambio de gnero de la
peticionante se suscitaba un conflicto entre su situacin legal y su realidad
social y, por tanto, los derechos al respeto a la vida privada y familiar y a
contraer matrimonio, protegidos en los artculos 8 y 12, respectivamente, de
la Convencin Europea de Derechos Humanos, resultaban violados. Pero
tambin precis el Tribunal, que el reconocimiento jurdico de la nueva
identidad no afectaba la funcin registral, el derecho de familia y de
sucesiones, las relaciones laborales, la seguridad social y la justicia penal.
c) A travs de la Sentencia del 2 de julio de 1987la Sala Primera del Tribunal
Supremo de Espaa admiti el recurso de casacin presentado por "A. C.
G." en el marco del proceso declarativo sobre rectificacin de sexo,
considerando que la falta de reconocimiento de la nueva identidad de la
persona solicitante violaba el artculo 14 (derecho a la igualdad ante la ley y
a la no discriminacin) de la Constitucin espaola por cuanto supona una
incriminacin por razn de sexo.
d Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de Argentina en el fallo "C. H.
C." del 21 de marzo de 2007, dispuso a favor de la solicitante, que ya haba
sido intervenida quirrgicamente para lograr la reasignacin de sexo, que se
cambie su sexo registral as como su nombre, y se le expida un nuevo
documento de identidad, por considerar que la discusin en torno a su
identidad sexual afectaba su dignidad, libertad y desarrollo de la
personalidad, pero tambin, porque en tanto ocurriera una discordancia entre
la inscripcin registral que la designaba con un gnero y su identidad que
reflejaba otro, no poda ejercer completamente todos sus derechos
reconocidos constitucionalmente.
e) Y dos aos despus la Suprema Corte de Justicia de Mxico, a travs de la
Ejecutoria num. P. LXV111/2009, estim la demanda de amparo presentada en
contra de la Primera Sala Familiar del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal, que dispuso la rectificacin de nombre y sexo en
documento de identidad del peticionante manteniendo la anotacin de exo
original. Al respecto, el alto Tribunal seal que si el acta de nac o de
una persona transexual mantiene los datos consignados mente y
nicamente se realiza una nota marginal de la sentencia cial que dispone
la rectificacin, este hecho viola los derechos de la ona involucrada; por
lo que dispuso, la reserva del acta primigenia.
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c)
- NI
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0 Finalmente, la Corte Con sti tuci on al de Colombi a, reiterando su ya sentada
jurisprudencia, observa en la "Sentencia de Tutela N 918/12", fundamento
7.3, que "tratndose de una persona trans, quien a travs de tratamientos
psicolgicos, hormonales y quirrgicos ha logrado la reasignacin del sexo
que vive corno propio, no sera suficiente alcanzar el equilibrio o armona
entre su cuerpo y su identidad y, por ende, un estado de bienestar integral, si
no pudiera tambin adecuar su sexo legal a aquel con el que se identifica y no
al biolgico con el que se hizo el registro inicial".
Por otro lado, la pretensin de cambio de sexo registra' ha sido adoptada por
legislaciones de diversos pases, como veremos a continuacin:
a) Estados Unidos, empez a legislar sobre el cambio de sexo a partir de la
dcada de los 60's. En el estado de Illinois, desde 1961, los registradores
pueden efectuar la rectificacin de sexo luego de que la persona interesada
haya sido sometida a una intervencin quirrgica de reasignacin; y, en smil
ntido sucede en Arizona desde el ao 1967. Por su parte, los estados de
Louisiana y California a partir de 1968 y 1977, respectivamente, han
promulgado leyes que validan el cambio de sexo siempre y cuando se haya
acudido previamente a la va judicial para que sta lo autorice en base a una
operacin quirrgica. En tanto que en el estado de Nueva York se realiza la
rectificacin de sexo de acuerdo a lo que establece una particular
reglamentacin que data de 1971.
b) Suecia, con la dacin de la Ley del 21 de abril de 1972 busc reglamentar cl
estado civil de las personas transexuales. Con esta ley advirti, pues, que el
cambio jurdico de sexo era viable siempre y cuando la persona sintiera desde
la juventud su pertenencia a otro gnero; haya vivido ejerciendo el rol del
otro gnero durante un tiempo; sea mayor de 18 aos y tenga la nacionalidad
sueca; no haya contrado matrimonio; y, sea infrtil debido a causas naturales
o como consecuencia de una intervencin quirrgica.
Alemania, siguiendo el ejemplo sueco decidi promulgar la Ley del 10 de
setiembre de 1980, no obstante estableci mayores condiciones para autorizar
el cambio del sexo registral. As, exigi que la persona tenga 25 aos y
ostente la nacionalidad alemana; haya vivido durante 3 aos de acuerdo
gnero con el cual guarda identificacin; no haya contrado matrimo se
encuentre imposibilitada fisicamente para procrear; y, se haya some
si ta etreo rt
ra una
que
y de
i n terven ci n quirrgica de reasignacin de sexo. Se debe e r el
Tribunal Constitucional Alemn ha precisado que el re

21
g)
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I I II I III II III"I1 1 1 1 1 1 1 1 1 Il III
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n aci on ali dad son vi olatori os de los derechos a la i gualdad, di gn i dad human a y
li bertad i n di vi dual con sagrados en la Con sti tuci n .
d) Italia, a travs de la Ley 1 64 del 1 4 de abri l de 1 9 8 2, con sti tuy la
posi bi li dad de recti f i caci n del sexo en los regi stros si empre que la person a
i n teresada, con secuen ci a de un a orden judi ci al, haya si do someti da a un a
i n terven ci n qui rrgi ca de reasi gn aci n de sexo.
e) Holanda, con la Ley del 24 de abri l de 1 9 8 5 orden modi f i car el artculo 29
de su Cdi go Ci vi l con el propsi to de autori zar la recti f i caci n del regi stro
ci vi l de aquella person a que estuvi era con ven ci da de su perten en ci a al gn ero
di sti n to. En esa ln ea, preci s que el soli ci tan te debe probar an te los
tri bun ales, desde un a perspecti va psi colgi ca o mdi ca, que ha desarrollado
un a vi da bajo el gn ero deseado, y que f si camen te est i mposi bi li tado de
procrear.
glaterra, aprob en el ao 2004 la Ley de recon oci mi en to de gn ero. Esta
n orma preci sa que un a jun ta i n tegrada por expertos en leyes y medi ci n a ser
la que deci da, aten di en do la i den ti dad sexual de la person a, la modi f i caci n
del gn ero, por lo que n o con sti tuye requi si to la reasi gn aci n qui rrgi ca del
sexo. As, pues, estableci como requi si tos que la person a sea mayor de 1 8
aos; que padezca o haya padeci do de di sf ori a de gn ero; que haya vi vi do por
lo men os 2 aos con el gn ero que se i den ti f i ca; y, que busque vi vi r de
acuerdo al n uevo gn ero el resto de su vi da. Y, en esa ln ea, prohi bi a
f un ci on ari os pbli cos, empleadores y cualqui er otra person a que haya ten i do
tratos comerci ales con el peti ci on an te, que di f un dan i n f ormaci n relaci on ada
con su an teri or i den ti dad.
Espaa, a travs de la promulgaci n de la Ley 3 de 2007 estableci la
"Recti f i caci n regi stral de la men ci n relati va al sexo de las person as". En
esta n orma se seala como requi si tos que el peti ci on an te ten ga n aci on ali
espaola. sea mayor de edad y, por tan to, ten ga capaci dad su n te;
asi mi smo, que haya si do di agn osti cado con di sf ori a de gn ero y 1 5,,a reci bi do
tratami en to por un perodo n o men or a dos aos par. n odar sus
caractersti cas f si cas a las correspon di en tes al sexo se ci tado. Y con el
n i mo de proteger su derecho a la i n ti mi dad, tambi s utori za al peti ci on an te
para reclamar el traslado total del f oli o regi stral on lo que se can celara el
an teri or asi en to y se elaborara un o n uevo.
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j)
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SAN MARTIN
P. F. M. M. represen tada por RAFAEL
ALONSO YNGA ZEV ALLOS
h) Mxico, a travs de un a modi f i caci n a su Cdi go Ci vi l que data del ao
2009 , en parti cular la i n corporaci n del artculo 1 35Bi s, preci s que es
posi ble que las person as que requi eran el recon oci mi en to de su i den ti dad de
gn ero soli ci ten "el levan tami en to de un a n ueva acta de n aci mi en to por
reasi gn aci n de con cordan ci a sexogen ri ca, previ a la an otaci n
correspon di en te en su acta de n aci mi en to pri mi gen i a".
i) Uruguay, en octubre de 2009 publi c la Ley 1 8 .620, den omi n ada "Derecho a
la i den ti dad de gn ero y al cambi o de n ombre y sexo en documen tos
i den ti f i catori os". Esta n orma exi ge que las actas del Regi stro de Estado Ci vi l,
los documen tos de i den ti dad, electorales, de vi aje u otros, ref lejen la
con son an ci a en tre i den ti dad, n ombre y sexo que osten ta cada person a. As
seala que para soli ci tar la adecuaci n de la men ci n regi stral de n ombre,
sexo, o ambos, basta acredi tar i ) que el n ombre, el sexo, o ambos,
con si gn ados en el acta de n aci mi en to son di scordan tes con la propi a i den ti dad
de gn ero de la person a; y, i i ) la estabi li dad y persi sten ci a de esta di son an ci a
duran te al men os dos aos- Preci san do tambi n que para la con cesi n de la
adecuaci n regi stral del n ombre, el sexo o ambos n o se exi gi r la ci ruga de
reasi gn aci n sexual.
Argentina, en el ao 201 2 aprob la Ley 26.743 sobre i den ti dad de gn ero.
Con esta ley se habi li ta la posi bi li dad de recti f i car los datos regi strales de
todas aquellas person as que sean mayores de edad o que acten a travs de
sus represen tan tes legales en caso de n o serlo. Asi mi smo, la n orma n o
establece como requi si to la i n terven ci n qui rrgi ca de reasi gn aci n de sexo,
n i la acredi taci n de terapi as hormon ales, n i de algn tratami en to psi colgi co
o mdi co.
De la apreci aci n de los preceden tes juri sdi cci on ales ci tados y de las leyes que
han desarrollado la posi bi li dad del cambi o de sexo regi stral, aun que exi sten
vari aci on es en cuan to a los requi si tos para la proceden ci a de ste, se despren de
que exi sten ci ertos elemen tos comun es que parecen con f ormar un continuum en el
di logo juri sdi cci on al y legal i n i ci ado alrededor de este tema: i ) en pri mer I
el en ten di mi en to de la i den ti dad de gn ero como un con cepto quemen solo
compren de el aspecto morf olgi co o bi olgi co del sexo, si n o que acor en tos
soci ales y culturales en la compren si n del gn ero al que se perte e; 1 0 luego, el
valor dado a la subjeti vi dad del sujeto en la i den ti f i cado rel gn ero al que
perten ece; y, i i i ) la prepon deran ci a otorgada a la li berta autodef i n i rsc como
perten eci en te a determi n ado gn ero, y, como Isecuen ci a de ello, el
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@ II II IIllIl I I1 II1 IIII
F,XP N 00139 2013-PA/Te
SAN MAR FIN
P. E. M. M. representada por RAFAEL
ALONSO YNGA ZEVALLOS
recon oci mi en to legal de di cha autodef i n i ci n a travs del cambi o en el documen to
de i den ti dad.
Esta reali dad de desarrollo legal y juri spruden ci a' del cambi o de sexo regi stral a
n i vel comparado se en cuen tra pues i n creblemen te obvi ada tambi n por la
sen ten ci a en mayora.
5. Fi n almen te, en cuan to al argumen to de ti po con secuen ci ali sta, ste resulta en
reali dad i n adecuado desde el pun to de vi sta de la tutela que preten de bri n dar
pri mari amen te el amparo, esto es, un a tutela de ti po subjeti va y con creta. Y es que
la recurren te n o ha ven i do en amparo para preten der soluci n a todas las
cuesti on es que se deri varan de la aceptaci n del cambi o de sexo regi stral. En
erecto, resulta i n adecuado pron un ci arse sobre si cabra el matri mon i o de la
recurren te con un a person a de un sexo regi stral di sti n to (aun que
cromosmi camen te i gual) , sobre si este matri mon i o puede con sti tui r un f raude a
un tercero, sobre si cabe el cambi o de sexo regi stral de un a person a casada y con
hi jo , etc.
co se ha soli ci tado que el Tri bun al establezca los requi si tos que deberan
pli rse para que proceda el recon oci mi en to legal del cambi o de sexo regi stra' .
Aun que es deseable que estos requi si tos exi stan con clari dad para que en el f uturo
los casos si mi lares se resuelvan con predi cti bi li dad, estos requi si tos tambi n
correspon den ser f i jados, en pri n ci pi o, por el legi slador y supletori amen te por los
jueces, de acuerdo a cmo se vayan presen tan do los casos parti culares. Para el
caso de autos, como veremos luego, lo que i mporta es que se en cuen tre
suf i ci en temen te acredi tado que la recurren te est f i rmemen te i den ti f i cada con el
sexo que preten de adoptar.
En la juri sdi cci n con sti tuci on al si bi en se crea Derecho, esta creaci n depen de
del caso con creto. La creaci n juri spruden ci a' del Derecho es, en puri dad, la
respuesta de un rgan o judi ci al a un vaco n ormati vo que requi ere ser llen ado para
respon der a la con troversi a plan teada por el deman dan te. No puede, por tan to,
di scuti rse la f orma cmo se deben llen ar otros vacos n ormati vos que n o sean
con ducen tes para dar respuesta al caso con creto, si n que con ello n o se af ecten las
competen ci as del legi slador en cargado de regular de modo gen eral y detallado
determi n ada materi a.
En resumen , el argumen to de ti po con secuen ci ali sta es errn eo ues n o puede
den egarse justi ci a con sti tuci on al con base en la i dea de que s esti maci n de la
deman da traera un a seri e de cuesti on es con troverti das a r que el Derecho an
n o ha dado respuesta. Buen o, di chas cuesti on es deb- ser respon di das por el
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SAN MARTIN
P. E. NI. M. epresenlada por RAFAEL
ALONSO YNGA ZEVALLOS
legislador o, eventualmente. por los jueces, pero ello no implica que no pueda
brindarse respuesta a la concreta cuestin controvertida que ha planteado la
recurrente. No hacerlo supondra, ms bien, infringir el principio de no dejar de
impartir justicia por vaco o deficiencia de la ley, contenido en el artculo 139.8 de
la Constitucin.
6. Hasta aqu hemos procedido a rebatir todos los argumentos en base a los cuales la
sentencia en mayora ha procedido a desestimar la demanda. Cabe, sin embargo,
ahora la pregunta de cul era la forma correcta de plantear y resolver la demanda
de autos? Como ya adelantamos, el caso de autos deba resolverse en una
reflexin jurdica, apoyada por la ciencia mdica, relacionada a la forma cmo la
subjetividad del sujeto condicionada culturalmente poda constituirse en un
elemento clave para la construccin de la identidad de gnero. En suma, si dicha
subjetividad (o autonoma) de la persona trans poda configurar el alcance del
derecho fundamental a la identidad de gnero en el caso de autos. Esta es nuestra
respuesta a dicha interrogante.
El de cho fundamental a la identidad
pesar de que todos los seres humanos son iguales, la diversidad es un rasgo que
caracteriza a ese conglomerado llamado humanidad ello, por cuanto, la libertad
como sustento existencial permite que cada persona en un ejercicio dialgico con
las mltiples opciones que le ofrece su fuero interno, as como con el mundo
exterior, construya una identidad propia que la conlleve a concretizar su proyecto
individual de vida. convirtindola, por tanto, en diferente a las dems personas.
8. Cada ser humano en tanto persona libre disea su propio proyecto de vida y busca
realizarlo en la mayor medida posible. Ese proyecto de vida guarda un sello nico,
irrepetible e intransferible por lo que el llevarlo a cabo delinea la personalidad del
ser, cmo es que la persona aparece en el mundo exterior con sus caractersticas
sociolgicas, culturales, psicolgicas y espirituales que guardan relacin con lo
valores que en ejercicio de su autonoma moral profesa y defiende.
9. Esa personalidad que trasciende en la identidad le otorga a cada ser umano su
propia verdad, la misma que lo individualiza y le permite deci soy yo". El
hecho de que cada ser humano posea su verdad personal exige e se le reconozca
"tal como es" y que nadie pueda transfigurar su tidad atribuyndole
caractersticas, conductas, rasgos psicolgicos o de otra ndole que no le
corresponden, mucho menos negar su bagaje ideol social, cultural, su forma
de pensar y comportarse.
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SAN MARTIN
1 . E. M. M. represen tada por RAFAEL
ALONSO YNGA M' ALTOS
1 0 En suma, "la person a es n i ca e i dn ti ca slo a s mi sma. La li bertad permi te a
cada un o elaborar i n tran sf eri blemen te su propi o proyecto de vi da, su exi sten ci a.
La i den ti dad person al, en traa un a i n esci n di ble un i dad psi cosomti ca, con
mlti ples ari stas de di versa n dole vi n culadas en tre s, con f i guran do un a propi a
man era de ser, con aspectos estti cos y di n mi cos, que con lleva la n ecesi dad de
protecci n jurdi ca a di cha i den ti dad real"(H oof t, Pedro Federi do (2008 )
"Tran sexuali dad. ' Cambi o de sexo y n ombre legal' o ' recon oci mi en to de sexo y
n ombre real' . En : AA.V V . (2009) Persona, Derecho y Libertad Nuevas
perspectivas. Escritos en homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessarego.
Li ma, Moti ven sa Edi tora J urdi ca S.A., p. 228 ) .
I I El derecho f un damen tal a la i den ti dad. como ha puesto de reli eve la doctri n a, n o
puede ser apreci ada corn o un con cepto un i tari o, que en globa un a sola reali dad o
que compren de un a sola clase de caractersti cas que i den ti f i can al i n di vi duo. As,
pues, se plan ti que la i den ti dad posee un a f aceta esttica, es deci r, n o cambi a
con el de -n i r del ti empo. Pero, tambi n posee un a f aceta dinmica, aquella que
de acuerdo a la evoluci n y maduraci n de la person a.
1 2 uran te mucho ti empo la i den ti dad esttica ha si do la n i ca con si derada
jurdi camen te, y comn men te era den omi n ada como "i den ti f i caci n ". Si en do los
elemen tos que la con f i guran el cdi go gen ti co, el lugar y f echa de n aci mi en to,
los progen i tores, las caractersti cas f si cas i n modi f i cables, el con torn o somti co,
en tre otros. Por su parte, la i den ti dad dinmica est con f ormada por el con jun to de
atri butos y cali f i caci on es de la person a de cari z vari able corn o son las creen ci as
f i losf i cas, reli gi osas, i deolgi cas, la prof esi n , las opi n i on es, pref eren ci as
polti cas y econ mi cas, el perf i l psi colgi co, la sexuali dad, en tre otros.
1 3. La i den ti dad desde la perspecti va descri ta n o of rece un a percepci n susten tada en
los elemen tos estri ctamen te objeti vos o f ormales que permi ten i n di vi duali zar a la
person a. Se en cuen tra, adems, i n volucrada con un a multi pli ci dad de supuesto
que pueden respon der a elemen tos de carcter n etamen te subjeti vos, en m os
casos, tan to o ms relevan tes que los pri meros. In cluso algun os de los eren tes
ordi n ari amen te objeti vos n o slo pueden ser vi stos si multn eamen , desde un a
perspecti va subjeti va, si n o que even tualmen te pueden ceder paso estos lti mos o
si mplemen te tran sf ormarse como producto de determi n ada vari aci on es en el
si gn i f i cado de los con ceptos (Cf r. STC N2273-2005-PH .J . 22) . Ello, porque
si colocamos a los elemen tos objeti vos de la i de .ad por en ci ma de los
subjeti vos, que son los elemen tos que ti en en releva. la moral porque en cuen tran
f un damen to en el pri n ci pi o de di gn i dad y auton a, el Derecho y la protecci n
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S A \ MARI IN
P E. M. M. epr sen tada por RAFAEL
ALONSO Y . GA ZEV ALLOS
que ste otorga terminar objetivando la esencia moral de los individuos, y, por
tanto, a sus derechos.
14. La identidad personal es, por tanto, el conjunto de componentes estticos y
dinmicos que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos
rasgos que hacen posible que cada cual sea "uno mismo" y "no otro". Este plexo
de atributos y caractersticas, que se proyectan hacia el mundo exterior, permite a
los dems conocer a la persona, a cierta persona, en lo que ella es en cuanto ser
humano nico e irrepetible. Por consiguiente, ambas, la esttica y la dinmica,
como unidad totalitaria, perfilan la identidad de la persona. En sntesis, se puede
decir que la identidad es el bagaje de caractersticas y atributos que definen la
"verdad personal" en que consiste cada persona (Cfr. Fernndez Sessarego, Carlos
(2005) "Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al
bienestar". En: Gutierrez Camacho, Walter (director) (2005) La Constitucin
comentada. Anlisis artculo por artculo. Lima, Gaceta Jurdica S.A., p. 20).
El derecho a la identidad de gnero
1 5. Pr su parte, en lo atinente especficamente al derecho a la identidad de gnero
omo xpresin del derecho a la identidad, consideramos oportuno partir de la
c1
conceptos, a efectos de tener mayor claridad sobre el mbito de proteccin que
alcanza el derecho fundamental a la identidad en el presente caso. As, de modo
indistinta, es preciso puntualizar la diferencia que existe entre estos dos
unque histricamente las categoras sexo y gnero han sido utilizadas de manera

ncia que contemporneamente se ha establecido entre sexo y gnero.
sinttico, se afirma que el sexo se concibe como un dato biolgico, en tanto que el
gnero se define como una construccin social.
16. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su Informe "Orientacin
Sexual, Identidad de Gnero y Expresin de Gnero: Algunos trminos y
estndares relevantes", encargado mediante resolucin de la Asamblea General d
la OEA, AG/RES. 2653 (XLI-O/11), ha explicado esta diferencia de la sigla'
manera:
1 7. La di f eren ci a en tre sexo y gn ero radi ca en que el pri mero se con amo un dato
bi olgi co y el segun do como un a con strucci n soci al. El Comi t de . aci on es Un i das que
mon i torea el cumpli mi en to con la Con ven ci n sobre la Eli mi n aci de Todas las Formas de
Di scri mi n aci n con tra la Mujer (CEDA W, por sus si glas en i . s, en adelan te el "Comi t
CEDAW") ha estableci do que el trmi n o "sexo' se ref i ere di f eren ci as bi oln i cas en tre
el hombre v la mtler mi en tras u el trmi n o ref i ere a las i den ti dades. las
f un ci on es v los el hombre , al si n i f i cado
soci al y cultural que se bt lelcn s.
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SAN MARI IN
P F. M. M. represen tada por RAFAEL
ALONSO YNGA ZEV ALLOS
1 8 . Soci al y doctri n almen te se ha estableci do un a di f eren ci aci n en tre el sexo v el gn ero
s. actualmen te exi ste un a ten den ci a a marcar esta di sti n ci n tambi n en el lo-Iguale
leei slati vo. Si n embargo a n i vel i n tern aci on al y con ci erta un i f ormi dad en el mbi to
domsti co, las cate odas sexo y n ero han si do hi stri camen te uti li zadas en f orma
i n tercambi able. Por lo tan to en el caso de algun os tratados i n tern aci on ales y dems
cuerpos n ormati vos que al momen to de su redacci n n o con templaban la categora
"gn ero". se i n terpreta que la categora ' Sexo"compren de tambi n la catepori a "Pn ero"
con el f i n de asegurar el objeto ti l de la protecci n jurdi ca i n tegral' (subrayado n uestro) .
1 7. En ef ecto, aun que tradi ci on almen te se ha asumi do que la i den ti dad del i n di vi duo
se def i n e en base al sexo an atmi co, lo que queda recogi do en el documen to
n aci on al de i den ti dad a travs del dato "sexo", es preci so adverti r que el desarrollo
del con cepto de gn ero permi te preci sar mejor el objeto de protecci n del derecho
a la i den ti dad. La i den ti dad de gn ero, en tan to compon en te esen ci al del
i n di vi duo, n o se con f orma solo a parti r del hecho f si co de la con sti tuci n
bi olgi ca de la person a, si n o que se completa, con otros elemen tos como los
aspectos psi colgi cos, soci ales o culturales de represen taci n del gn ero den tro de
la soci edad. As, el n i o con su desarrollo se "i den ti f i ca"como varn o como
uj.-r, n o solo a parti r de su sexo bi olgi co, si n o tal y como va i n teri ori zan do
-: es ce structos de gn ero en su subjeti vi dad. Su i den ti dad, en este mbi to, se va
ran do en ton ces n o solo con el sexo an atmi co o con el dato regi stral
i gn ado, si n o con la i den ti f i caci n que asume con la represen taci n soci al del
gnero masculi n o o f emen i n o.
Desde esta perspecti va, la i den ti dad de gn ero n o es un elemen to de i den ti f i caci n
esttico del i n di vi duo, si n o que al con sti tui r un a represen taci n subjeti va marcada
por el con texto soci al, se def i n e como un elemen to de i den ti f i caci n dinmico, en
el cual se i n tegran poderosamen te, adems del dato bi olgi co, elemen tos de
caracteri zaci n psi colgi ca, soci al y cultural. As, la vesti men ta, los modales y los
roles de gn ero, comn men te asi gn ados a un o de los sexos de modo exclusi vo, se
han i do comparti en do o i n tercambi an do con el otro sexo en el curso del ti em
as como la expresi n mi sma de masculi n i dad o f emi n ei dad ha i do vari an do --gn
los valores que cada soci edad ha queri do expresar en un momen to deterr n ado.
De este modo, lo ha en ten di do tambi n la Comi si n In terame de Derechos
H uman os que en su In f orme -Ori en taci n Sexual, Ide de Gn ero y
Expresi n de Gn ero: Algun os trmi n os y estn dares elevan tes", en cargado
medi an te resoluci n de la Asamblea Gen eral de la O A, AG/RES. 2653 (XLI-
0/1 1 ) , ha expli cado que:
"En los mbi tos soci olgi co y psi colgi co un mayor i n ten si dad la f lui dez
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SAN MARIN
P. E. M. M. represen tada por RAFAEL
ALONSO YNGA ZEV ALLOS
que exi ste en la con strucci n de la i den ti dad propi a y la auto-def i n i ci n : desde esta
perspecti va se ha sealado que [palla i den ti dad de gn ero... n o son caractersti cas
estti cas de la person a, si n o por el con trari o son di n mi cas y depen den de la con strucci n
que cada person a haga de s mi sma, as como de la percepci n soci al que se ten ga
respecto de stas"(prraf o 7) .
1 8 . En la gen erali dad de los casos, esta identidad de gnero con strui da por el sujeto
en su i n teracci n con la soci edad coi n ci di r con la identidad del i n di vi duo
colocada en el documen to n aci on al de i den ti dad en base al sexo an atmi co. No
obstan te, exi sten algun os casos en los cuales el dato regi stral del sexo colocado al
n acer n o ser asumi do por el sujeto. ste es el caso de las person as trans, que se
i den ti f i can sli da y perman en temen te con el gn ero opuesto, ten i en do la
n ecesi dad de perten ecer y ser recon oci dos soci almen te en di cho gn ero, adems
de man i f estar malestar o i n sati sf acci n por las caractersti cas f si cas que
acompaan su sexo bi olgi co ori gi n al.
De acuerdo al In f orme de la Comi si n In terameri can a de Derechos H uman os
"Ori en taci n Sexual, Iden ti dad de Gn ero y Expresi n de Gn ero: Algun os
i n o estn dares relevan tes", el trmi n o "tran s"se def i n e como:
' ste trmi n o paragua que i n cluye la subcategora tran sexuali dad y otras vari aci on es- es
uti li zado para descri bi r las di f eren tes vari an tes de la i den ti dad de gn ero, cuyo comn
den omi n ador es la n o con f ormi dad en tre el sexo bi olgi co de la person a y la i den ti dad de
gn ero que ha si do tradi ci on almen te asi gn ada a ste. Un a person a tran s puede con strui r su
i den ti dad de gn ero i n depen di en temen te de i n terven ci on es qui rrgi cas o tratami en tos
mdi cos"(prraf o 1 9 ) .
Mi en tras que el trmi n o "tran sexual"i n di ca:
"Las person as tran sexuales se si en ten y se con ci ben a s mi smas como perten eci en tes al
gn ero opuesto que- soci al- y culturabn en tc- se-asi gn a-a su-sesgo bi olgi co y que- optan por
un a i n terven ci n mdi ca hormon al, qui rrgi ca o ambas para adecuar su apari en ci a
f i si cabi olgi ca a su reali dad psqui ca. espi ri tual y soci al".
1 9 . En estos casos, al margen del dato bi olgi co de su sexo an atmi co, la i den ti dad s
con f orma prepon deran temen te por la con si deraci n subjeti va de la per
respecto de su gn ero, esto es, por la f orma cmo el sujeto i n teri o su
perten en ci a a un o de los gn eros en su relaci on ami en to con la soci ee Y esta
con si deraci n subjeti va n o es meramen te accesori a respecto de algu r . s cuali dades
o caractersti cas del otro sexo que el sujeto puede apreci ar, si n . que supon e un a
i den ti f i caci n prof un da con el otro gn ero en su totali dad. mo ha sosten i do el
propi o DSM-1 V -TR o Manual diagnstico y estada ICO de los trastornos
mentales:
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ii 111- 111111111LtJiiii
bXll N 00139-2013-PA/TC
SAN MARTIN
P. E. M. M. iepresentada por RAFAEL
ALONSO YNGA ZEVALLOS
"El trastorno de la identidad sexual puede diferenciarse del comportamiento de
disconformidad con el papel del propio sexo por la magnitud y la extensin de los deseos,
de los intereses y de las actividades propias del otro sexo. Este trastorno no se refiere al
comportamiento de disconformidad con el papel del propio sexo, como, por ejemplo, los
comportamientos de "marimacho" en las nias y de "afeminado" en los nios. Por el
contrario, el trastorno representa una prof un da alteracin del sentido de identidad del
individuo con respecto a la masculinizacin o a la feminizacin" (p. 649).
Esta identificacin profunda con el otro gnero se inserta pues en la personalidad
del individuo de un modo tal que bien puede decirse que dicha identidad cruzada
es parte de su propia verdad personal, de una realidad que no puede rebatirse a
costa de sacrificar la propia esencia del individuo. Aunque el gnero es una
caracterstica del individuo conformada socialmente, como ya se dijo lneas
arriba, una vez asumida una determinada identidad, sta llega a pertenecer a la
categora de caractersticas esenciales de la persona, en el sentido de que sin la
misma la persona no podr reconocerse a s misma, dotada de dignidad. Como
ha sostenido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:
"[...]en el mbito del derecho internacional de los derechos humanos se ha entendido a
...) i den ti dad de gn ero dentro de las caractersticas personales en el sentido que
on innatas o inherentes a la persona (tales como la raza o la etnia) e inmutables,
entendiendo por inmutabilidad una caracterstica dificil de controlar de la cual una
persona no puede separarse a riesgo de sacrificar su identidad".
Esta aparente contradiccin, refiere jurdicamente a dos aristas de la categora (...)
identidad de gnero. Por una parte, en el mbito de sus decisiones ntimas y personales
y como parte esencial de su proyecto de vida, las personas pueden estar en un proceso
de desarrollo constante y fluctuante, construyndose a s mismas en relacin con una
determinada (...) identidad de gnero. No obstante, esta categora y esta posible
fluctuacin y movilidad de esta categora inherente a la persona no supone que pueda
ser modificada por terceras personas o por el Estado, so pena de configurarse una
vulneracin de su dignidad" (Informe "Orientacin Sexual, Identidad de Gnero y
Expresin de Gnero: Algunos trminos y estndares relevantes", prrafos 7y 8).
20. En estos supuestos, al margen de la decisin de la persona trans respecto al apoyo
clnico que requiera, fisico o psicolgico, para afrontar las circunstancias que
aparejan esta condicin, es evidente que la autonoma moral del sujeto solo pued
ser respetada si el ordenamiento jurdico admite el reconocimiento de su ide
tal y como sta es experimentada y vivida por el sujeto, y no confor sta es
impuesta por la sociedad. No reconocer el derecho de la o. ona trans a
autodefinirse y ser reconocido segn su propia sube #' obviamente
demostrada mediante elementos objetivos, supondra des r en s el derecho
de estas personas a la identidad de gnero: la s o esin de un derecho
fundamental para un grupo especfico de per as y un supuesto de
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I111111_ 111
EXP N - Ou I 39 2013-PA/TC
SAN MARTIN
P E. M. M. representada por RAFAEL
ALONSO YNGA ZEVALLOS
discriminacin, dado que en su caso, la auton oma moral o el derecho al li bre
desarrollo de la person ali dad, ten dran men os valor que en las dems person as, si n
n i n gn moti vo justi f i cado.
21 . En este con texto, queda claro que el hecho de que la i den ti dad se con f orme n o
solo con el sexo bi olgi co, si n o con con si deraci on es subjeti vas que son
con strui das en el sen o de la soci edad, hace que sea n ecesari o uti li zar el trmi n o
i den ti dad de gn ero, en lugar del clsi co de i den ti dad sexual, en tan to el pri mero
permi te i n corporar mejor el haz de posi ci on es i us-f un damen tales que se
despren den del recon oci mi en to de la subjeti vi dad del i n di vi duo en la def i n i ci n de
su propi a i den ti dad. As, el derecho a la identidad de gnero, en ten di do como el
derecho de la person a a autoi den ti f i carse con el gn ero masculi n o o f emen i n o, tal
y como estos gn eros- son experi men tados y vi ven ci ados por el sujeto, permi te
i n clui r en su mbi to de protecci n los supuestos en los cuales el gn ero asumi do
por el sujeto se despren de de su subjeti vi dad si tuada soci almen te y n o del dato del
sexo bi olgi co regi strado, como es el caso tpi co de las person as tran s.
Anlisis del caso concreto
22. el caso de autos, el recurren te pi de que se cambi e el sexo (de masculi n o a
f emen i n o) en el DNI y en la parti da de n aci mi en to de la represen tada. Ello en
razn de que ya ha con segui do judi ci almen te que su pren ombre masculi n o sea
cambi ado por un o f emen i n o (de J orge Lui s a P.E.) , y as con sta en su parti da de
n aci mi en to y DNI, pero en di chos documen tos su sexo perman ece como
masculi n o.
23. De autos f luye que ef ecti vamen te se ha expedi do a f avor de P.E.M.M. un a
resoluci n judi ci al autori zan do su cambi o de n ombre, de pren ombre masculi n o a
pren ombre f emen i n o (Sen ten ci a de f echa 20 de octubre de 2009 , expedi da por el
J uzgado Especi ali zado en lo Ci vi l de la Provi n ci a de San Martn , f ojas 1 31 -1 43
del cuadern o acompaado al pri n ci pal) . Y aun que en la parte resoluti va de esta
sen ten ci a solo se orden a el cambi o de pren ombre, en la parte considerativa se
expresa claramen te que la razn de admi ti r el cambi o de un pren ombre mas i
hado
cr
a un o f emen i n o radi ca justamen te en el hecho de que la deman dan te ha ac -
f ehaci en temen te i den ti f i carse con el gn ero f emen i n o, i den ti f i caci n deba ser
recon oci da por el orden ami en to jurdi co, con base en el derecho . 7, a i den ti dad
sexual. En efecto, en el f un damen to 26 de la preci tada sen ten juez estableci
que:
"A ello, ha de sumar que est probado en autos, que e almente el accionante es
aceptado como persona de sexo femenino, debido~i cluso a su propia apariencia
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1 III' Ill 1 1 1 1 1 1 1 l'~IIII
DO' N 001 39 201 3-PAIC
SAN MARTIN
P E. M. NI. tepresen tada por RAFAEL
ALONSO YNGA ZEV ALLOS
f i si olgi ca, ya que i n cluso se ha someti do a tratami en tos qui rrgi cos de reasi gn aci n
sexual de hombre a mujer, tal corn o es la prtesi s mamari a en el ao 2000 y la
vagi n oplasti a cutn ea, reali zada en el ao 2001 , as como el tratami en to hormon al, as
se acredi ta con las con stan ci as expedi das por la Un i dad de Gn ero de la Cln i ca
Medi terrn ea (f oli os 7) y la Un i dad de Iden ti dad de Gn ero del H ospi tal Un i versi tari
Cli n i c Barcelon a (f oli os 74) . Ello i mpli ca que el acci on an te osten ta psi colgi ca, f i si ca
soci almen te el sexo f emen i n o, el que n o con cuerda con el sexo cromosmi co y
regi stra] con si gn ado en la parti da de n aci mi en to, y mucho men os con el n ombre
asi gn ado al momen to de n acer".
Del mismo modo, el juez concluy su razonamiento expresando que:
"Si en do ello as y con f orme se ha desarrollado en los con si deran dos 1 3, 1 5 y 22 de la
presen te sen ten ci a y en base al pri n ci pi o de i den ti dad, desarrollo person al y di gn i dad
del ser human o, debe di spon erse el cambi o de pren ombre, mxi me si el mi smo
i n f orme psi colgi co asi sten ci al de f oli os 74 de autos, recomi en da ' Se regulari ce su
si tuaci n admi n i strati va (cambi o de n ombre y gn ero en el DNI y otros documen tos
perti n en tes) para f avorecer la total adaptaci n psi cosoci al a los roles propi os del sexo
f emen i n o.
La precitada sentencia adquiri la calidad de cosa juzgada mediante resolucin de
fecha 27de enero de 2010, la que la declar consentida, al no haberse presentado
ni recurso impugnatorio por parte del representante del Ministerio Pblico.
este contexto, consideramos que, an cuando no se haya ordenado el cambio
o registra' en la sentencia antes referida, en el proceso de cambio de nombre
uvo por plenamente acreditado la identificacin de P.E.M.M. con el gnero
femenino; por lo que dicha acreditacin procesal debe ser tenida en cuenta por
este Tribunal para la resolucin de la presente controversia constitucional.
Adems de ello, de las pruebas presentadas en el presente expediente se puede
constatar la identificacin de P.E.M.M. con el gnero femenino: i) las
declaraciones ofrecidas (fojas 106 del cuaderno acompaado al principal); ii) la
apariencia que ostenta en las fotografas (fojas 133, 149, 150, 194); iii) el
reconocimiento de su nueva identidad por parte de las autoridades espaolas, dado
que ostenta pasaporte espaol donde se consigna su nombre P.E.M.M. de sexo
"femenino" (fojas 3 del cuaderno acompaado al Exp. N 423-2010-0-2208-JR-
C1-01), adems de la Resolucin N 42995/2003-1, de fecha 31 de marzo de 2005,
donde se consigna que se ha reconocido la nacionalidad espaola a
I:
P.E.M.M. (fojas 11 del cuaderno acompaado al principal); y iv) el C

wad()
Mdico suscrito por el Cirujano Plstico Reconstructivo y Estetic

Unidad
de Gnero de la Clnica Mediterrania de Barcelona, dond

onsigna que
P.E.M.M. ha sido diagnosticada de disforia de gnero, que

recibido tratamiento
hormonal por un tiempo superior a un ao y que ha

o intervenida con una


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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
II 1 1 1 1 1 1 1 1 1 P' Il1 I 1 1 1 l1 BlIII
EXP. N. 001 39 201 3-PA./TC
SAN mARTIN
P. E. M. M. r pr sen tada por RAFAEL
ALONSO YNGA ZLV ALLOS
ci ruga de reasi gn aci n de sexo (f ojas 7 del cuadern o acompaado al pri n ci pal) ,
adems del Certi f i cado Mdi co suscri to por la Especi ali sta en Psi qui atra, Dra. E.
Gmez Gi l, y el Especi ali sta Sen i or en Psi cologa, J . Ma Peri , de la Un i dad de
Iden ti dad de Gn ero de la Cli n i c Barcelon a H ospi tal Un i versi tari , de f echa 23 de
juli o de 2008 , en el cual se revela que la seora P.E.M.M. f ue someti da a ci ruga
de reasi gn aci n sexual de hombre a mujer en tre los aos 200 y 2001 , y que ven a
si en do aten di da hormon almen te desde los 1 6 aos debi do a su di agn sti co de
trastorn o de la i den ti dad de gn ero (f ojas 74 del cuadern o acompaado al
pri n ci pal) .
24.
Estas razon as f cti cas aun adas a las razon es jurdi cas ya expuestas en los
f un damen tos an teri ores de esta sen ten ci a en el sen ti do i ) de que la i den ti dad de
gn ero es un a man i f estaci n del derecho a la i den ti dad que guarda absoluta
relevan ci a en la medi da que la sexuali dad f orma parte de las di f eren tes
man i f estaci on es de la person ali dad del i n di vi duo, y, por tan to merece protecci n ;
i i ) de que los di sti n tos compon en tes del gn ero cromosmi co, gon adal,
an atmi co, psi colgi co, soci al y regi stral i n teractan en la person a de f orma tal
que le permi ten con f i gurar su gn ero de acuerdo a su propi a y autn oma
exr ri e ci a vi ven ci a! , i i i ) que en tre la i den ti dad que revela la verdad person al y
os con si gn ados en un documen to de i den ti dad n o puede exi sti r di soci aci n
n a; y, i v) que si el Derecho solo otorga protecci n a la di men si n f ormal o
estti ca de la i den ti dad del i n di vi duo, termi n a objetivando su esen ci a moral, as
como su di gn i dad; con sti tuyen justi f i caci n para autori zar que el sexo regi stral de
P.E.M.M. sea modi f i cado en su parti da de n aci mi en to, as como en su DNI.
25. La li bertad como susten to exi sten ci al permi te que cada person a en un ejerci ci o
di algi co con las mlti ples opci on es que le of rece su f uero i n tern o, as como con
el mun do exteri or, con struya un a identidad propi a que la con lleve a con creti zar su
propi o proyecto person al. La li bertad como ha sealado este Tri bun al-, en tan to
f un damen to de la i den ti dad, permi te revelar la verdad person al y propi ci a el
recon oci mi en to y respeto de los i n di vi duos tal y como stos se recon ocen , si n
i mposi ci on es extern as que los desf i guren .
26. P.E.M.M. en ejerci ci o de esa li bertad se ha i den ti f i cado con el gn ero f emen
ha logrado cambi ar i n cluso el pron ombre que f i guraba en su DNI
c . un o
masculi n o a un o f emen i n o; por ello, man ten er el dato de sexo mas

n o en su
DNI, n o solo perjudi ca i n justi f i cadamen te su i den ti dad, si n o qu

n lesi on a
su di gn i dad y, con ello, pon e en cuesti on ami en to el go

c o de otros
derechos que la propi a Con sti tuci n le recon oce y propi , a su vez, si tuaci on es
di f eren ci adoras de trato que af ectan su derecho a la

dad.
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SS.
ETO CRUZ
MESA RAMREZ
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1111111111 lilil
EXP N 00139 2013-PATTC
SAN MARTIN
P. E. M. M. representada por RAFAEL
ALONSO VEGA ZEVALLOS
Por estas razones nuestro voto es por:
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo por haberse acreditado la
vulneracin del derecho ala identidad de gnero y al reconocimiento de la
personalidad jurdica y, en consecuencia,
2. ORDENAR que la Municipalidad Distrital de Miraflores de la Provincia de Lima
inscriba la anotacin de cambio de sexo respectiva en la partida de nacimiento de
P.E.M.M.
3. ORDENAR que el RENIEC efecte el cambio de sexo registra) en el DNI de
P.E.M.M. y le expida uno nuevo.
Lo que
certifico:
R
SECRE
TRIBUNA!
....r.:...
. . . . .. . .
. . .


PATA ALCZA'
RIO GENERAL
IcTITyri ^34