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PARCIAL 1

En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a los 18 das del mes de junio de 2003, hallndose
reunidos los Seores Vocales de la Sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de
dictar sentencia en los autos: B., J.C. c/ D. B., N. R. s/ divorcio, y habiendo acordado seguir en la
deliberacin y voto el orden del sorteo de estudio, el Dr. Moreno Hueyo dijo:

Contra la sentencia definitiva de fs. 320/325 que desestima en todas sus partes la demanda de
divorcio y la reconvencin deducida por la esposa, fundadas ambas en causales subjetivas
(adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar) y convirti el litigio, por as
decirlo, en un divorcio por la causa objetiva de la separacin de hecho sin voluntad de unirse por
ms de tres aos (art. 214 inc. 2 del Cdigo Civil) y con los efectos previstos por los arts. 217, 218
y 3574 de dicho ordenamiento de fondo con costas en el orden causado, apela tan slo la esposa
demandada, representada durante toda la secuela de juicio por la Defensora de Pobres y Ausentes
Dra. Ana Mara Zapata de Barry, quien vierte sus quejas en la memoria de fs. 337/338, contestada
a fs. 340.-

El fundamento de la queja de la demandada consiste en sealar que las atribuciones del Juez de
familia, en lo que hace al jura novit curia, no puede ser tan amplia como para facultarlo a
convertir un divorcio vincular fundado en causales subjetivas que en el caso fueron articuladas
por ambas partes en los escritos liminares de demanda, contestacin de demanda reconvencin y
responde a la reconvencin de fs 6/7; fs. 112/115 y fs. 124/125- en un divorcio objetivo fundado
en la separacin de hecho sin voluntad de unirse por ms de tres aos, que ninguna de las partes
invoc en respaldo de sus pretensos derechos. Por todo lo expuesto, entiende la Sra. Defensora de
Pobres y Ausentes que la solucin que corresponde en el caso es el rechazo puro y simple de la
demanda y contestacin de demanda, como se pronunci la Sra. Fiscal de Primera Instancia en su
dictamen de fs. 317.-

Principiar por decir, coincidiendo en ello con la Sra. Fiscal y con el estudiado dictamen del Sr.
Fiscal de Cmara obrante a fs. 342/345 que en el caso, ni el actor Sr. B. ni la demandada Sra.
D.B.B.N.R. lograron acreditar las causales de divorcio vincular invocadas en sus escritos liminares.
Tocante a la prueba demandada y a juzgar por las constancias obrantes de fs. 282 a fs. 308,
ninguna probanza agreg al Expediente en respaldo de su postura, habiendo incluso sido
declarada negligente en la produccin de su prueba de absolucin de posiciones y de testigos (ver
interlocutorio de fs. 290).-

Y en lo que hace a la prueba ofrecida y producida por la parte actora (testigos de fs. 271, 272 y
280) no alcanzan tampoco a demostrar, como bien sealan tanto la Sra. Jueza de grado en la
sentencia apelada como el Dr. Carlos Sanz a fs. 342 vta./343 las causales de divorcio esgrimidas
contra la esposa demandada. En lo que hace a los testigos del actor Sres. Obermeister y Trancaso,
si bien ponderan al actor como persona, como artista reconocido y como padre de familia,
carioso y responsable de sus hijos, no logran demostrar absolutamente nada en lo que respecta a
la intimidad de la pareja, llegando incluso a afirmar que no han conocido a la Sra. D. B. de B.. El
nico testigo que dice algo ms es el Sr. Beltrn (fs. 280/281) quien sostuvo que la Sra.
despilfarraba el dinero comprando ropa cara y muebles y que vio entrar a dos hombres en la casa
durante unos horas, no constndole que hicieron. Estimo que los dichos del testigo Beltrn, vagos
e imprecisos y sin respaldo en otras probanzas carecen de virtualidad probatoria apta como para
acreditar las causales esgrimidas en la demandada. Como bien dice el Dr. Sanz si no se pueden
confrontar las declaraciones entre s por adolecer todas de la misma falencia, ni existen otros
elementos de prueba que permitan corroborarlas, es dable concluir que no han cumplido los fines
propuestos por la parte que pretende valerse de ellas. Todo lo cual lleva, en definitiva, a
considerar que si no se encuentran acreditados los hechos fundantes de la causal invocada, obsta
a propiciar su procedencia en la especie.-

Hasta aqu, coincido plenamente con los Considerandos del fallo apelado. En lo que discrepo es
en la conclusin ulterior que extrae el Sr. Juez de grado, al resolver el cas por la causal mencionada
en el art. 214 del Cdigo Civil. En efecto, el brocardo jure curia novit, lo nico que prev es la
facultad que tiene el Juez de calificar correctamente la accin cuando las partes yerran en la
invocacin del derecho aplicable. Pero este derecho obligacin del Juez- no puede ser llevado tan
lejos como para facultarlo a cambiar el objeto o la causa de la pretensin porque si as lo
resolviere, estara afectando claramente la garanta de la defensa en juicio de los litigantes, de
clara ndole constitucional. En consecuencia, si las partes fundan la demanda de divorcio vincular
en causales subjetivas claramente individualizada y si lo mismo ocurre en la reconvencin
deducida contra el actor, el Juez puede y debe moverse dentro de este mbito de accin, que
conforma el quasicontrato de litis contestatio pero lo que a mi criterio no puede hacer
coincidiendo en ello con el dictamen del Dr. Carlos Sanz- es rechazar la demanda y la reconvencin
por falta de pruebas aptas para acreditar las causales subjetivas propias del divorcio sancin para
decretar la ruptura del vnculo por la causal de separacin personal del los cnyuges por ms de
tres aos (o sea la causal prevista en el art. 214 inc. 2 del Cdigo Civil) que nadie siquiera invoc
en el juicio y que corresponde a una situacin fctica totalmente distinta e independiente a la que
se ventila en el presente litigio. Como dijo la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, los
Jueces no pueden decidir el pleito con arreglo a razones jurdicas distintas a las invocadas por las
partes, desde que esa posibilidad solo traduce la facultad de suplir el derecho que es propio de los
Jueces, a condicin de que lo decidido no altere las circunstancias de hecho involucradas en el
proceso ni comporte la introduccin de pretensiones o cuestiones no debatidas (Fallos 252-183;
162; 1034;329).-

Se comprende muy bien que el Juez pueda decretar el divorcio o la separacin personal de la
pareja por una causal distinta a la invocada toda vez que, aunque las partes hubieran errado la
calificacin jurdica de los hechos alegados y probado, el Juez puede, en el ejercicio del jura curia
novit encuadrar los mismos en la causal que corresponda, tal como lo ha interpretado esta
cmara Civil en reiterados pronunciamientos. Pero esta facultad, como bien seala el Sr. Fiscal de
Cmara, reconoce sus limitaciones como por ejemplo, cuando se reconociera o negara lo que
ninguna de las partes reclam, o bien, cuando se pretendiera hacer mrito de hechos que no
fueron invocados en la demanda y / o su contestacin ni hubiera sido introducidos como hechos
nuevos (Cmara Nac. Apelaciones Civil en pleno en LL 74-p. 721; Palacio, Derecho Procesal Civil T
V pg. 434; JA 2000-I-Sntesis de la Cm. Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala 2, JA 2000-III-pg.
292 de la Cm. Nac. Comercial Sala D; JA 2000-I-pg. 261 de la Corte Suprema de la Nacin). Y esto
es lo que ocurre en estos autos, toda vez que, de la atenta lectura de los escritos liminares de
demanda y contestacin-reconvencin se advierte al punto que tanto el marido actor como la
esposa reconviniente fundaron la demanda en causales concretas propias del divorcio-sancin,
como son las causas previstas en los incisos 1, 4 y 5 del art. 202 del Cdigo Civil pero sin tener
presente ni mencionar en absoluto la causal del divorcio por separacin personal de los esposos
(art. 214 inc. 2 del C. Civil), que es una causal objetiva de separacin que ninguna relacin guarda
con el quasi contrato de litis contestatio aqu articulado. En consecuencia, si ninguna de las partes
logra acreditar con pruebas fehacientes y terminantes las causales subjetivas propias del divorcio
sancin, lo nico que corresponde, como afirman el Dra. Fiscal de primera instancia a fs. 317 como
tambin el dictamen del Sr. Carlos Sanz, es total rechazo de la demanda y reconvencin pero de
ninguna manera convertir el divorcio sancin en la separacin de hecho por ms de 3 aos, que
es una causal objetiva de divorcio no invocada por ninguna de las partes.-

Si bien el precedente publicado en JA 200-I-pg. 539, de la Sala M de esta Excma. Cmara Civil y
con primer voto de la Dra. Gladys lvarez se resolvi que: En aplicacin del principio iure curia
novit corresponde decretar el divorcio vincular de los cnyuges con fundamento en el art. 214 inc
2 del C.C. si aquellos se encuentran separados de hecho por el plazo de tres aos y aunque
hubiesen fundado sus pretensiones de divorcio en otras causales distintas a la decretada aplicable
al caso, debo sealar que en el precedente indicado, as como tambin en las citas hechas por la
distinguida colega para fundamentar su postura, las partes sea en la demanda o en la
reconvencin haban mencionado expresamente la causal de separacin personal por ms de 3
aos (art. 214 inc. 2 del Cdigo Civil) en forma subsidiaria, por as decirlo, y para el supuesto de
no lograr paliar las causales subjetivas propias del divorcio sancin, nada de lo cual ocurre en el
caso de autos. Por cierto que si las partes hubieran hecho esta reserva, por as decirlo, nada
hubiera impedido al Juez decretar el divorcio por la causal objetiva de la separacin personal por
ms de 3 aos. As lo resolvi la Sala A de esta Excma. Cmara Civil en el precedente publicado en
JA 1997-I-Sntesis del 28/2/96 pero en ambos casos, fuerza es repetirlo, las partes haban hecho la
reserva de reclamar el divorcio por la causal objetiva de la separacin personal por ms de 3 aos,
para el caso de no lograr acreditar las causales subjetivas del divorcio sancin, tambin invocadas
en la accin. Adhiero al criterio seguido por la Cmara de Apelaciones de Concepcin del Uruguay
Sala Civil y Comercial segn el cual: Si bien es dable inferir la existencia de problemas y aun la
separacin de los cnyuges, no acreditadas la causales invocadas no puede el Juez decretar el
divorcio por otra y otras que no sean las aludidas en demanda y reconvencin ni denunciadas
como hechos nuevos (JA 1996-I-Sntesis del 15/8/95). En idntico sentido, fallo de la Cmara
Nacional Sala B en JA 1996-I-Sntesis del 23/2/94.-

Por razones expuestas, las vertidas en el dictamen del Sr. Fiscal de primera instancia y las
coincidentes del dictamen del Sr. Fiscal de Cmara de fs. 342/345 vta., expido mi voto en el
sentido de que, revocndose parcialmente el fallo de grado, se disponga el rechazo de la demanda
y de la reconvencin con costas por su orden tanto en primera como en segunda instancia. AS
VOTO.-

Los Dres. Estevez Brasa y Degiorgis por anlogas razones adhieren al voto precedente.-

///Buenos Aires, Junio 18 de 2003.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por
unanimidad de votos el Tribunal decide: Revocar parcialmente el fallo apelado y rechazar la
demanda y la reconvencin. Costas por su orden tanto en primera como en segunda instancia.-

Regstrese, notifquese y devulvase.-
A partir de una lectura detenida de la misma, lo invitamos a resolver las siguientes cuestiones:

1. Sergio, mdico, se presenta en su estudio jurdico y le solicita sus servicios profesionales.
Ha perdido el juicio de divorcio vincular por falta de pruebas. Usted le aconsejara apelar?
Por qu razones?


En el caso planteado, el Actor debe recurrir al remedio procesal de la
apelacin debido a que la resolucin que se dicto, se estima injusta
por los motivos que Infra vertire.
No corresponde decretar la separacin personal o el divorcio vincular
por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo civil,
cuando sta no fue invocada expresamente en la demanda y en la
reconvencin y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del
Cdigo Civil- en las que los cnyuges sustentaron sus pretensiones".
La decisin sobre el modo de disolver el vnculo matrimonial puede
conceptuarse dentro de las "acciones privadas de los hombres", a las
que expresamente se refiere el texto constitucional en su art. 19 y que
establece el principio de reserva, adquiriendo as una tutela jurdica
superior. Es una zona propia de la autonoma del ser humano que
excluye toda injerencia de parte de otras personas o del Estado. Este
derecho a la privacidad les otorga a los individuos un poder de
decisin sobre sus vidas que los autoriza a elegir, en entera libertad,
su proyecto de vida. Los lmites a tan preciado derecho los impone el
propio art.19 y se relacionan con la restriccin a transgredir la moral y
el orden pblico y perjudicar a terceros. Adems, el juez al suplir la
voluntad de los interesados vulnerara el derecho constitucional de
defensa en juicio (art. 18 de la CN.) porque impedira a los cnyuges
alegar y probar su inocencia, tal como autoriza el art. 214 del Cdigo
Civil con la virtualidad que ello apareja
Es as que el principio de congruencia (Limite del Principio de IURA
NOVIT CURIA) que fija el art. 163 inc. 6 del CPCC. Le impone al juez
la resolucin de las causas de conformidad a lo que le es peticionado.
Y si las partes sujetaron el juicio de divorcio a un determinado rgimen
-con los efectos que le son propios-, la sentencia no puede fundarse
en una causal distinta que no fue pedida por los interesados, porque
de hacerlo el magistrado fallara "extra petita". Es necesario recordar
cuales son los lmites de la facultad de los jueces en la interpretacin
de la ley, es decir, cuales son los mrgenes en la aptitud o poder de
derecho respecto del conocimiento y decisin de las causas que
versan sobre los puntos regidos por las leyes de familia. El principio de
legalidad impone el sometimiento pleno a la ley, implica la supremaca
de la Constitucin y de la ley como expresin de la voluntad general, y
la seguridad jurdica exige el respeto del principio de legalidad. Resulta
claro, entonces, que el juez no puede fallar fuera de los lmites
propuestos por las partes en la demanda y en la contestacin
Tambin cabe hacer mencin a que no corresponde desestimar el
divorcio vincular asentando el principio de IURI NOVIT CURIA; Como
sabemos, el juez en virtud de dicho principio tiene la libertad de
eleccin de la norma pudiendo prescindir de las argumentaciones
jurdicas planteadas por las partes pero siempre que ello no implique
modificar los elementos de la pretensin o de la oposicin. Como dice
Palacio el principio iura novit curia destinado a reconocer a los jueces
facultad para suplir el derecho que las partes invocan errneamente
no justifica que aqullos introduzcan de oficio acciones no planteadas
ni debatidas en la causa.
Por lo expuesto supra aconsejo recurrir a la parte actora al recurso de
apelacin.

2. En caso afirmativo cmo fundamentara la pretensin de su cliente o qu argumentos utilizara
en la redaccin de la expresin de agravios?

Dir, para comenzar, que mi ponencia apunta a evitar una
interpretacin anti funcional del Cdigo Civil, obligando injustamente a
las partes a realizar un rodeo estril, como es constreirlos a encauzar
un divorcio por la va del Art 214 del Cdigo Civil de dicho
ordenamiento. Es que la judicatura debe priorizar el significado
funcional de los preceptos legales, pues, como dijo nuestra Corte
Federal, las leyes deben interpretarse atendiendo a los fines que las
informan y que debe preferirse siempre la que favorezca y no la que
dificulte la obtencin de aquellos fines, para lo cual habr que medir
las consecuencias que dimanan segn se realice una u otra labor
interpretativa. Es decir, el sistema exige una intervencin til de los
magistrados en aras de hacer justicia en el caso concreto; por lo que
Juez de familia, en lo que respecta al Principio del jura novit curia, no
puede ser tan amplio como para facultarlo a convertir un divorcio
vincular fundado en causales subjetivas que en el caso fueron
articuladas por ambas partes en los escritos liminares de demanda,
contestacin de demanda reconvencin y responde a la reconvencin
de en un divorcio objetivo fundado en la separacin de hecho sin
voluntad de unirse por ms de tres aos, que ninguna de las partes
invoc en respaldo de sus pretensos derechos.
Considero con todo respeto a V.S , que no corresponde decretar la
separacin personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los
arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo civil, cuando sta no fue invocada
expresamente en la demanda y en la reconvencin y se rechazan las
causales subjetivas -art. 202 del Cdigo Civil- en las que los cnyuges
sustentaron sus pretensiones".
Infra vertire los argumentos que me llevan a solicitar la revisin de la
sentencia;
En materia de liquidacin de la sociedad conyugal se debe tener
presente que tiene una solucin diversa segn el rgimen de divorcio
por el que se opte. Si se desestima la demanda de divorcio, la
comunidad patrimonial no se disuelve. Por el contrario, si el juez
decretara de oficio el divorcio por la causal objetiva -en razn de la
separacin de hecho acreditada-, privara al esposo que no dio causa
a la ruptura de la vida en comn de participar en los bienes
gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el
patrimonio del culpable (art. 1306, tercera parte , Cdigo Civil). El
pronunciamiento de un divorcio objetivo, sin atribucin de culpas,
condena a que ninguno de los esposos participe de los gananciales
adquiridos por el otro durante el lapso de la separacin. Otra
consecuencia posible de un divorcio resuelto oficiosamente por la
causal objetiva no invocada, es el impedimento para los cnyuges de
obtener una eventual indemnizacin por los daos y perjuicios que se
le hubiesen ocasionado a raz de la conducta culpable de alguno de
ellos. En todos los casos enumerados el perjuicio al patrimonial al que
se ve sumido mi cliente, es elocuente.

Por tanto, a lo claramente expuesto a V.S., Peticiono TENER, por
fundamentado el recurso interpuesto en los trminos del escrito que
antecede y de la misma correr traslado para que previo los trmites de
rigor dicte sentencia revocando la sentencia definitiva por su notoria
improcedencia, con imposicin de costas.--


Proveer de conformidad, Sera Justicia.