En memoria de Kriss Sharon Quezada Pasquel

SAPIENTIA ET PAX
Centro de Investigación jurídica “Iuris per Tottem”
Universidad Privada San Pedro Ciudad Universitaria s/n Urb. Los pinos

Nº 01 Chimbote - Perú

Septiembre de 2004

Nuestras dos caras... ¿Podremos cambiar lo natural?
Andree C. A. Tudela Tello

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Las personas en su trayectoria de la vida interactuando con su entorno, se fijan aspiraciones (metas); las cuáles de una u otra manera quieren verse realizadas; sin darnos cuenta, comenzamos a realizar acciones muchas de ellas actuadas sin pensar en el trasfondo y las consecuencias que estas pueden ocasionar. Muchas veces estas acciones producen efectos perjudiciales al resto de las personas, por un instinto natural que es el de Supervivencia; este instinto se refleja aún más cuando en el yo interior uno se siente amenazado con lo que puede ocasionarle otra persona, ya sea con sus acciones ó también otros. Es así que el instinto en mención nos ciega y nos vuelve egoístas. De otro lado hay una postura en el que la persona pretende alcanzar la comunidad entre todos, vivir armoniosamente, pero entra en un estado de confusión por ese yo interno egoísta, y no ve de una manera clara el modo de interactuar con el resto. Es así que cuando queremos alcanzar algo, tratamos de que sea nuestro a cualquier costo, sin prever lo ya antes mencionado, lo perjudicial para el resto; aún mucho más si se nos ve amenazado latentemente a nuestro instinto.

Falleció 03/09/2004 Alumna que cursaría el VI ciclo de la carrera de Derecho de nuestra digna facultad, al participar sus amistades de tan dolorosa pérdida ruegan la tengan presentes en sus oraciones...

Que la santa gloria del señor te acompañe...

Descansa en paz querida amiga...
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Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro – Chimbote Miembro del Centro de Investigación Jurídica “Iuris per Tottem ”. Dedicada a: Mi gran anhelo; mi bebita preciosa … , Te Amo Hijita mía. Y a ti Papito, recupérate pronto... Te quiero. Y a la gentita del VI ciclo (Los 4 pilas y la TC).

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Es aquí que el estudio del psicoanalista Sigmund Freud plantea una teoría respecto a una convivencia mejor; donde explica que el ser humano por ser tal tiene un yo interno, el cuál primero pasa de un amor común a un amor egoísta (utilizamos amor asemejando al bienestar) ; y/o veces se encuentran en conflicto permanente. Para esto amor en su acepción del psicoanalista que es la necesidad de interactuar con otra persona, para conseguir alegría y energía para vivir. Siguiendo esto el amor común (Comunidad) significa la necesidad de la persona de interactuar con otras personas para conseguir un fin que es el bienestar de todos. Así pues el amor egoísta (Egoísmo) significa excesivo amor por sí mismo o por los suyos, es decir, que no es tanto el mismo, sino también de aquellos que están con el permanentemente (Ejemplo: su familia, sus amigos, etc.), es en esto que encontramos la contradicción y/o confusión del ser humano en su yo interior interactuando en su vida diaria. Muchas de las veces predomina el egoísmo natural del ser humano, pero hay otras en las cuáles es todo lo contrario, dejando de lado ese instinto natural y se enfoca en su entorno y el bienestar de la comunidad. Un claro ejemplo es de aquellas personas que culmina su carrera profesional, y sólo piensan en conseguir un buen empleo para cubrir las necesidades de su familia. Sin darse cuenta, no mirando más allá, que quizás esté algún niño padeciendo una enfermedad muy grave por no contar con los medios suficientes para su cura o esté muriendo de hambre por la pobreza en la que vive. Es así que nos cegamos y solamente nos contentamos de ver a nuestra familia feliz, viviendo sólo el momento en el cuál te va bien sin presagiar que quizás en algún futuro no muy lejano te pueda pasar lo mismo. Es así que el instinto natural egoísta predomina, pero el psicoanalista plantea una solución atenuadora para una convivencia con cierto grado de bienestar común. Remontándonos a hechos plasmados en la Biblia podemos encontrar por ejemplo cuando Dios le pidió a Abraham que sacrificara a su hijo para ver si era fiel y obediente al señor, su creencia y su fe fue más fuerte que su instinto natural de supervivencia egoísta hacia los suyos; es pues de esta manera como se podría cambiar al mundo, inyectando creencia y fe sobre determinadas cosas.

Caricatura

AMENIDADES

Chistes
¿En qué se diferencia un abogado de un cuervo? En que uno es rapaz, ladrón y traicionero, y si puede te saca los ojos, y el otro es un inocente pajarito negro.

Sabias que ...
Los gatos tienen cinco dedos en cada una de sus patas delanteras, y sólo cuatro en las traseras. Si estornudas muy fuerte, puedes fracturarte una costilla. Igual que las huellas digitales, cada lengua es única. Antes de la II guerra mundial, en el directorio telefónico de New York había 22 Hitlers. Pero al final de la guerra no había ninguno.

Palabras Sabias
"Cuando te encuentres triste, desanimado y agobiado. Conversa con un niño".

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QUIENES SOMOS ??? El Centro de Investigación Jurídica Iuris per Tottem, conformado por alumnos de los distintos ciclos de la facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro. OBJETIVOS: A) Desarrollar e incentivar actividades de investigación en todas las áreas de la Ciencia Jurídica y afines. B) Unir a sus asociados en vínculos de amistad, compañerismo y comprensión mutua. ORGANIGRAMA

Ya que si nos damos cuenta nosotros los peruanos, heredando del transcurrir del tiempo actitudes malas como por ejemplo el robar, el sobornar, etc., volviéndose así todo eso tanto como un instinto natural. Es por tal tomando como ejemplo lo de Abraham podremos cambiar del modo en el cuál convivimos, buscando aquello que queremos, poder disfrutar de una vida en paz social. Pensemos en un instante, que nuestros niños en el colegio les den cursos de Filosofía, les enriquezcan de valores a tal punto de que se vuelva casi una creencia o un dogma general, el decirles y hacerles entender lo bueno de lo malo. Es así que el psicoanalista no cree en políticas sino busca el papel importante de la persona como tal la cuál nos dice: ♦ Que aprendamos a trabajar en comunidad, dejemos nuestro egoísmo propio, veamos más allá, busquemos el bienestar, esto es el sentirnos bien de lo que hacemos para con el resto (Siendo justos). ♦ Crear cultura, siendo este otro punto importante y uno de los modos eficientes de inyectar los valores a las personas, ya sean con obras de teatro, juegos recreativos, canciones, pinturas, etc.

VIDA ¿?
COMUNIDAD EGOISMO INSTINTO NATURAL

INVITACION Invitamos a los estudiantes pertenecientes a la Facultad de Derecho y C.C.P.P. a enviar sus artículos, los que serán previamente evaluados para posterior publicación a:
cijperu@hotmail.com ó SapientiaetPax@groups.msn.com Nota: Cualquier sugerencia y/o comentario escribir a los e-mails señalados.

META
CUADRO Nº 01

“El gran problema de todos es pensar que todos somos un gran problema” A. T.

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Seamos alguna vez justos con los demás y por ende con nosotros mismos. Lo mencionado en este artículo es una conclusión que muchos autores llegaron y las plasmaron con sus frases, así por ejemplo: “Vivimos en el mundo cuando amamos. Sólo una vida vivida para los demás merece la pena ser vivida” Albert Einstein “Quien tiene derecho de criticar, debe tener el corazón para ayudar” Abraham Lincoln “Hemos aprendido a volar como los pájaros, a nadar como los peces; pero no hemos aprendido el sencillo arte de trabajar juntos” Martin Luther King

11 BORDA, Guillermo “Tratado de Derecho Civil” Parte general II, Editorial Perrot 8va. Edición actualizada, Buenos Aires - Argentina, Pág. 403 - 447 12 ZANONI, Eduardo “Ineficacia y nulidad de los Actos Jurídicos”, Editorial Astrea, Buenos Aires - Argentina 1986, Pág. 123 y ss. 13 DE CASTRO Y BRAVO, Federico “El negocio Jurídico” Op. Cit. Pág. 16 14 RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson “Necesidad de precisiones sobre ineficacia en el Código Civil” Op. Cit. Pág. 16. 15 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo “Nulidad del Acto Jurídico” Op. Cit. Pág. 16, a nuestro parecer, la nulidad virtual se diferencia de la inexistencia en cuanto, la primera como lo establece el articulo 219 del C.C. abarca solo los supuestos de orden público y buenas costumbres, en cambio la inexistencia como categoría jurídica abarca tanto los supuestos antes mencionados adicionándose el supuesto de “ausencia de voluntad, porque como explica el profesor Federico de castro y Bravo”…[], este mismo criterio se aplicará, siempre, por exigencias del buen sentido, a la falta de consentimiento en los contrato y después en general, a la carencia de requisitos esenciales. En otras palabras el supuesto de “ausencia de voluntad” implica un supuesto extremo que impide toda posibilidad de convalidación debido a que falta el elemento fundamental del negocio y requisito sine qua non de la conversión (recalificación del tipo negocial), esto es la manifestación de voluntad.

El Tribunal Constitucional y las Acciones de Amparo en el Ordenamiento Jurídico
Luis A. Uchpa Arellano

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Esta publicación no persigue ningún fin de lucro. Las ideas emitidas a través de esta publicación son de absoluta responsabilidad de sus autores. Cualquier parecido con la realidad es pura coincidencia.

Las acciones de amparo que son apreciadas por el tribunal constitucional, ciertamente, suelen tener menor carga política que las acciones de inconstitucionalidad pero ello no supone que dejen de ser relevantes las resoluciones que se emiten, ya que, siempre ejercerá un control de la constitución (es el supremo interprete). Conforme al artículo 202 de la Constitución, El Tribunal Constitucional conoce de las acciones denegatorias de amparo en última y definitiva instancia. Desarrollando este precepto constitucional, el articulo 41 de la ley N° 26435 precisa que el Tribunal Constitucional conoce el recurso denominado extraordinario, que se interpone contra las resoluciones desestimatorias de las acciones de amparo que expiden las Cortes Supremas; estas resoluciones tienen carácter definitivo en el ordenamiento interno ( art.45 de la ley N° 26435) de este modo la corte suprema dejo de conocer las acciones de amparo y solamente en el caso de denegatoria el Tribunal Constitucional conoce tales acciones.

AGRADECIMIENTOS A:
Dr. Alfredo Layza Cisneros - Decano de la Facultad de Derecho y C.C.P.P. Dr. Manuel Urcia Quispe - Director de Escuela de la Facultad de Derecho y C.C.P.P. Dr. Manuel Fernández Aranda - Catedrático Dra. Martha Todelo Soldevilla - Catedrática Alumno Juan Carlos Díaz Colchado

Que por su colaboración se hizo posible esta primera Publicación. COMITEÉ EDITORIAL
Dirección General: Dirección Editorial: Editor General: Editora: Colaboradores: Centro de Investigación jurídica “ Iuris per Tottem ”. (C.I.J.) Área de Investigación y Publicación del C.I.J. Andree C. A. Tudela Tello. Cinthia V. Gonzáles Trebejo. Juan M. Rojas Ascón. Luis A. Uchpa Arellano. Elder M. Aranda Palacios

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Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro – Chimbote. Miembro del Centro de Investigación Jurídica “Iuris per Tottem”. AA.VV (Antonio López ed.). “ La garantía constitucional de los derechos fundamentales: Alemania, Francia e Italia”. Ed. Civitas. Madrid, 1991. Pg 254.

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fantasma utilizar una “ouija jurídica” para ubicarla, ya que es imposible dada la complejidad del ser humano, regular todas las causales de nulidad que sus tipos negóciales puedan tener. A MANERA DE CONCLUSION: Podemos indicar que es imperante la necesidad de una revisión del código en el tema específico de la ineficacia, legislándola orgánicamente, diferenciándola según se trate de una de carácter estructural o funcional, precisándose además, si es aplicable solo a los contratos o a todo acto jurídico14. Así mismo debemos mencionar que la inexistencia solo se acepta en los sistemas que no admiten la nulidad virtual, para que cumpla el mismo rol; por el contrario, los sistemas que admiten la nulidad virtual, además de la nulidad textual, no tienen necesidad de acudir a la categoría de la inexistencia15. Finalmente, debemos tener en cuenta que los constantes cambios sociales imposibilitan la regulación de la totalidad de causales de nulidad que se originan dentro del ciclo negocial, esto va ha permitir una adecuación de la inexistencia a nuestra realidad o llegar al absurdo de considerar al negocio inexistente por su naturaleza, como un negocio válido al no estar incluido en alguna de las hipótesis normadas en el Articulo 219 del código civil, esperamos que nuestra doctrina se incline por la primera alternativa y a su vez que la jurisprudencia trate con eficiencia ésta figura para eliminar todo supuesto de inseguridad jurídica que se pueda originar.
NOTAS Y PIE DE PÁGINA:
Con aprecio a todos mis amigos de octavo ciclo con quienes compartí interesantes tertulias jurídicas en la discoteca “Zuzunaga Drive In” y a Kriss por su absurda y repentina muerte. t Un especial agradecimiento al Dr. Luis Arroyo Rojas, por la bibliografía prestada, sin la cual no hubiese sido posible la realización del presente trabajo. 1 En el presente trabajo las denominaciones de Acto y Negocio Jurídico, van ha ser cita das indistintamente, porque para nosotros se trata de una sinonimia conceptual. 2 PALACIOS MATÍNEZ, Eric, “Algunos Apuntes Dogmáticos sobre el concepto de Negocio Jurídico”en Revista Themis Nº 30 edición de aniversario, Lima 1994 3 Cualquier Parecido con la realidad es pura coincidencia. 4 DE CASTRO Y BRAVO, Federico “El negocio Jurídico” Editorial Civitas S. A. re edición de la primera edición 1985 Pág. 460-469. 5 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo “Nulidad del Acto Jurídico” Curso a distancia para magistrados. Lima, Agosto del 2000 6 ZUSMAN TINMAN, Shoschana “Teoría de la Invalidez e Ineficacia” en IUS ET VERITAS, revista publicada por los alumnos de la pontificia universidad católica del Perú. Año IV Nº 7 Pág. 159 y ss. 7 Para mayor información sobre el tema, consultar a RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson “Necesidad de precisiones sobre ineficacia en el Código Civil” en revista jurídica del Perú. 8 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal “El Acto Jurídico”. IDEMSA, Lima - Perú 2001. 9 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel y ZUSMAN TINMAN, Shoschana “Proyectos y ante proyectos del código civil”, Lima, Fondo editorial PUCP 1980. Pág. 21 y ss. Tomo II. 10 RUBIO CORREA, Marcial “La invalidez del Acto Jurídico” Biblioteca para leer el código civil, Volumen IX, Editorial PUCP 1990.

Además de establecer las pautas que regularan el procedimiento de amparo, el art. 42 prevé que el tribunal constitucional resuelve sobre la forma y fondo de la acción; si existe un vicio formal, declara la nulidad de la sentencia de vista y remite los actuados a la corte superior respectiva para que resuelva conforme al criterio emitido por el tribunal constitucional. Finamente, teniendo en cuenta lo expuesto en el art. 9 de la ley N° 23506, Ley de Habeas Corpus y Acción de Amparo, las resoluciones que emite el tribunal constitucional (así como las demás resoluciones definitivas como las de la corte superior) sentaran jurisprudencia obligatoria que solamente podrán ser inobservadas si se fundamenta las razones de hecho y de derecho en que se sustenta el apartamiento. Por lo expresado, el tribunal constitucional tiene que sopesar adecuadamente la pretensión del actor que supone la tutela de un derecho constitucional1 y evaluar las consecuencias de sus decisiones, tanto como si estuviera resolviendo una acción de inconstitucionalidad. Teniendo en cuenta su calidad de intérprete supremo, con mayor razón debe tener mayor cautela al momento de emitir acciones de amparo.

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¿Abstención de la Acción Penal Pública o Privada en el Principio de Oportunidad?
Error en la redacción de la Ley Nº 28117
Cinthia V. Gonzáles Trebejo

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INTRODUCCIÓN El principio de oportunidad entendido como el mecanismo procesal a través de cual se faculta al fiscal, titular de la acción penal pública, para disponer bajo determinadas condiciones de su ejercicio, con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado, en nuestro ordenamiento jurídico su utilización fue deficiente debido a que ésta era aplicado sólo a solicitud del imputado, siendo muy pocas veces promovidas de oficio, es así que el 10 de diciembre de 2003 se promulga la ley

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Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro – Chimbote Miembro del Centro de Investigación Jurídica “Iuris per Tottem”.

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N° 28117, la cual incorpora en el Art. 02 de Código Procesal Penal la obligación por parte del Ministerio Público de citar tanto al inculpado como al agraviado para proponerles un acuerdo reparatorio, en los delitos de lesiones leves, hurto simple, apropiación ilícita y en los delitos culposos, en los que no exista pluralidad de víctimas o concurso con otro delito, a fin que si ambos convienen, el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal, el párrafo leído no tendría ningún inconveniente si no se hubiese redactado el término DELITOS CULPOSOS, ya que uno de estos delitos son las lesiones culposas leves, la cual se encuentra prescrita en el Art. 124, primer párrafo del Código Penal, correspondientes a aquellas que han sido causadas por la violación de un deber objetivo de cuidado y producido lesiones que requieren más de 15 hasta 29 días de asistencia o descanso, cuya acción penal es privada, es decir promovida por el agraviado, por lo que el principio de oportunidad no se podría aplicar, pero erróneamente como pretende demostrar el presente artículo el Poder Legislativo imperativamente señala su aplicación para este delito. EVOLUCIÓN DE LA TITULARIDAD DE LA ACCIÓN PENAL: La titularidad de la acción penal durante el transcurso de la historia a sido cambiante, siendo una de sus primeras manifestaciones en la antigua Grecia y Roma Republicana con la adopción del Sistema Acusatorio, donde se deriva el carácter predominantemente privado de la acusación, es decir la acción penal quedaba sometido a la voluntariedad del ofendido, al cual se le denominaba acusador, quien en virtud de ser el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro, asumía la persecución del delito y la facultad de defender los intereses de la sociedad, en este sistema el Estado no detentaba el poder de la acción pública, sino este poder era atribuido únicamente al particular, en consecuencia no se podía iniciar un proceso sin la previa imputación del denunciado por parte del agraviado, además, en éste recaía el deber de investigación, orientada a recoger el material probatorio, a definir hechos y revestirlos de naturaleza delictiva para así sustanciar la acusación, este sistema tuvo su apogeo en a las repúblicas de Francia (S. XVII hasta el S. XVIII), dando surgimiento al Sistema Inquisitivo que se consolidó con la constitución de Federico II en los procesos de Lesa Majestad y principalmente en los procesos eclesiásticos por los delitos de “Herejía” y “Brujería”, donde el sujeto ofendido era la deidad de Dios, y por ello, la acusación devenía en obligatoria y pública, la persecución del delito quedaba a manos del monarca (SUMA POTESTAD) quien delegaba esta facultad al “INQUISIDOR”, quien era titular de la acción penal pública, este sistema tiene su término en el S. XIX, siendo desplazado por el Sistema Mixto, cuya base tiene en el Code d’ instruction criminelle francés de 1808, fusiona tanto al Sistema Inquisitivo como al Sistema Acusatorio, quedando la acción

sancionar a aquellos actos que no cumplían con las formalidades esenciales de la época, la inexistencia en cambio tuvo su génesis en los exegetas franceses y su finalidad fue dejar sin efecto a los actos jurídicos que no poseían una causal de nulidad en la norma, pero que deberían considerarse ineficaces porque vulneraban las bases sobre las cuales se había estructurado el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, a nuestro parecer, el hecho de equiparar dogmáticamente, la nulidad con la inexistencia e inclusive extender a ésta, causales propias de la nulidad como son la carencia de los Negotti Essentiala, es equivocado, por cuanto se hace sin atender el origen y finalidad para la cual fueron concebidas estas figuras. Por otro lado, debemos indicar que nos parece poco acertado, el acoger la inexistencia como figura autónoma, debido a que es una institución poco precisa, lo cual implicaría, que nuestros jueces y magistrados sean quienes mediante un tratamiento jurisprudencial unificado, establezcan los parámetros dentro de los cuales, se materialice esta apariencia de negocio. Empero ésta situación, se aleja considerablemente de la realidad, debido a que en un país subdesarrollado como el nuestro, donde existe un Poder Judicial débil, burocrático y donde la falta de valores es cada día es más evidente, la figura de la inexistencia solo serviría como mecanismo para crear inseguridad jurídica, debido a que no existirían límites unificados para aplicarla y por lo tanto su realización fáctica quedaría al libre arbitrio de los magistrados, los cuales muchas veces no se ciñen al recto camino de la justicia. Por lo antes expuesto, indicamos que no nos adherirnos a ninguna de las posiciones antes citadas, por cuanto la inexistencia se creó con la finalidad de coadyuvar a la nulidad en aquellos casos donde ésta no establecía una sanción expresa, de ahí que fácticamente tengan los mismos efectos, por lo que a nuestro parecer es erróneo, tratarlas como un supuesto de sinonimia conceptual. Por otro lado, consideramos acertado el hecho de recurrir a conceptos genéricos para tratar de salvar el principio de legalidad, conceptos como Buenas Costumbres, Orden Público y Abuso del Derecho, empero, esperamos que estas nociones sean suficientes para regular toda la gama de negocios que el hombre como ser natural pueda celebrar por que debido a su naturaleza compleja sumada a los avances tecnológicos alcanzados diariamente, pensamos que pronto, esas nociones genéricas resultarán insuficientes, lo que implicaría sacar del “baúl de los recuerdos” a la inexistencia o como se trata de un

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En nuestro concepto la posición del Doctor García Amigo es ambivalente debido a que en primer lugar indica, las diferencias, que según su ilustrado parecer existe entre la nulidad e inexistencia; estableciendo a renglón seguido como supuestos de inexistencia, la carencia en el negocio, de sus Negotti Esenttiala, equiparando de ésta manera a la inexistencia con la nulidad. En ese mismo sentido opina el profesor argentino Guillermo A. Borda 11, nuestro código civil no alude a ésta teoría y según es sabido no se puede declarar otras nulidades que las que en el código se establecen, por lo demás es evidente que era innecesario que el código legislara sobre este punto, porque no hace falta declarar la invalidez de lo que no existe y termina diciendo, la inexistencia es un concepto jurídico inútil, pues de él se desprenden los mismos efectos que los actos nulos, de nulidad absoluta. Respecto a la segunda posición Eduardo Zanoni12 indica que: desde una perspectiva conceptual, aparentemente lógica, se dice que la inexistencia jurídica del negocio no puede resumirse en la noción de invalidez, puesto que solo un negocio existente puede ser válido o inválido, se trataría de la manera más rigurosa de considerar que un supuesto negocio jurídico es radical y absolutamente nulo. Por otro lado Federico de Castro y Bravo13 dice, que existe la necesidad de distinguirla de la nulidad, a tal efecto, se dirá que sé trata de un “Negotium Non Existems”, cuando la falta de requisitos positivos impide hasta la apariencia de negocio, mientras que la nulidad resultaría, de una prohibición o requisito negativo contrario a la validez, el acto jurídico se compara a un Fantasma, el Nulo al nacido Muerto. Continua diciendo, por último, razones técnicas justifican mantener la inexistencia como figura autónoma, únicamente el negocio nulo puede ser salvado mediante su conversión, en otro negocio válido, se requiere entonces de una figura extrema que impida toda posibilidad de convalidación y esa figura es la de la Inexistencia del negocio, se producirá entonces la inexistencia cuando la falta de un requisito sea de tal alcance que impida la identificación del negocio. Por nuestra parte consideramos necesario, antes de emitir nuestra opinión sobre el tema en estudio, diferenciar las figuras jurídicas propiamente dichas, de los efectos que éstas producen, es decir los supuestos normativos de sus consecuencia jurídicas; en otras palabras, el hecho que la nulidad e inexistencia tengan los mismos efectos, no es indiciario que se trata de una sinonimia conceptual, ya que si por delimitación de conceptos recurrimos a su génesis y finalidad; vamos a darnos cuenta que éstas son distintas, mientras la nulidad tuvo su origen en el derecho romano “Ius Quiritarium” y tuvo como finalidad

penal a cargo de un órgano estatal, Ministerio Público, aunque en algunos delitos se le permitía al agraviado el derecho de acusar (acción privada), este sistema tiene su apogeo hasta mediados del S. XX, donde se da origen al Sistema acusatorio Moderno o Garantista, si bien se mantiene la figura del Ministerio Público, como titular de la acción penal pública, además, esta entidad va a estar sujeta a principios fundamentales y a la protección de Derechos Humanos, tiene este sistema como finalidad la imparcialidad en el proceso, es que la persona que instruya sea distinta de la que juzga, caso que ocurría antes de la promulgación de la constitución de 1979 en las fiscalías eran parte del Poder Judicial, lo que no permitía desarrollarse con total independencia, asimismo, se crea una jurisdicción supranacional tal como la Corte Penal Internacional, el cual constituye uno de los mecanismos más importantes contra la impunidad frente a la comisión de aquellos delitos considerados más graves para la comunidad internacional, sistema que nuestro ordenamiento jurídico procesal penal acoge. DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DIFERENCIACIÓN DE ACUERDO A SU TITULAR: La acción penal tal como señala Catacora es el poder jurídico de excitar al órgano jurisdiccional para que se pronuncie sobre la realización de una pretensión primitiva del Estado, el IUS PUNIENDI (derecho de castigar), derivado de la comisión de un hecho que la ley considere delito, asimismo se debe aclarar que la acción penal es una sola, al señalar este artículo que la acción penal es pública o privada nos referimos que de acuerdo al delito pueden ser instruidos de oficio (órgano jurisdiccional inicia el proceso, a denuncia del Ministerio Público y en algunos casos su persecución esta a cargo del agraviado, en el segundo de los casos la acción se le denomina pública y en el último privada, definido por la mayoría de los doctrinarios penales peruanos a la acción pública como la potestad del Ministerio Público para solicitar al órgano jurisdiccional la investigación de un delito y el correspondiente juzgamiento, tal como se aprecia de la ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo 052, Art. 12, en ese sentido los delitos de acción pública están destinado a quienes por su trascendencia social interesan a todos, en cambio la acción penal privada, como es en el delito de lesiones leves, por interesar sólo al agraviado su persecución está condicionada a su voluntad, en nuestro ordenamiento jurídico la titularidad de la acción penal se convierte en un requisito de procedibilidad, puesto que si la acción no es ejercida por su titular, no puede iniciarse el proceso y si ya hubiese abierto instrucción conllevará a declarar fundada la cuestión previa que se proponga, por lo que es de capital importancia que tanto el Ministerio Público como el agraviado ejerzan las facultades

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que les correspondan , sin distorsionarlas o atribuirse falsos derechos. EL MINISTERIO PÚBLICO: TITULAR DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA. El ministerio Público, organismo constitucionalmente autónomo, figura individual del Sistema Acusatorio Moderno, representa a la sociedad y defiende sus intereses, al ser el Estado titular del IUS PUNIENDI (derecho de castigar), garantiza la persecución del delito, a fin de salvaguardar la seguridad de los ciudadanos frente a la venganza privada (IUS TALIONIS), en ese sentido el fiscal tiene la obligación de promover necesaria e inmediatamente la acción penal, una vez llegada a su conocimiento la NOTITIA CRIMINIS (noticia de un hecho punible), en virtud del principio de legalidad y de obligatoriedad, pero como excepción a estos se faculta a éste, con el principio de oportunidad de abstenerse de ejercitar la acción penal previo consentimiento del imputado, en los actos preestablecidos en la ley y actualmente de forma imperativa en los delitos de lesiones leves, hurto simple, apropiación ilícita y los delitos culposos, donde no exista pluralidad de víctimas o concurso con otro delito, de lo antes acotado se desprende la siguiente interrogante ¿Cómo puede Abstenerse el Ministerio Público de la acción privada?, la respuesta es obvia éste órgano no esta facultado para hacerlo, ya que la persecución del delito de Lesiones Culposas leves le corresponde al sujeto pasivo de éste, las atribuciones que le da el Decreto Legislativo Nº 52 y el código de Procedimientos Penales, con respecto a este delito, es de tercero, por lo tanto no se le da la condición de parte acusadora. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y SU DELIMITACIÓN CONCEPTUAL. El principio de oportunidad dentro del Sistema Procesal Penal Acusatorio Moderno se estatuye como una excepción al principio de obligatoriedad de la acción penal, en base a criterios igualitarios, por razones de política criminal y de utilidad social, sujeta a parámetros legales que le confiere la normatividad, es decir la norma procesal penal taxativamente señala los casos de aplicación de este principio, regulada actualmente el Art.02 del código Procesal Penal, por ende empezaremos definiendo al principio de oportunidad, que según Maier significa la posibilidad de que los órganos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive a la prueba más o menos completa de su persecución, formal o informal, temporal o definitiva por motivo de utilidad social o razones político criminales, en este sentido Roxin y Gimero Sendra conceptúan al principio de oportunidad como la facultad que al titular de la acción penal pública, fiscal, asiste para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia

menzaron a formularse casos que demostraban la insuficiencia de tal figura, como fue la cuestión del matrimonio entre personas del mismo sexo, dicho matrimonio no era nulo en razón que faltaba el texto legal, pero tampoco podía considerarse válido por que vulneraba la moral, este acontecimiento obligó a los exegetas a buscar soluciones al margen del texto legal, búsqueda que les permitió descubrir la “Teoría Del Acto Jurídico Inexistente”, como una salida que dejaba incólume el texto y espíritu de la ley, sosteniéndose que éste impedía toda apariencia de negocio; es decir mientras que la nulidad es un negocio nacido muerto, la anulabilidad un acto gravemente enfermo, “LA INEXISTENCIA SUPONE UN FASTASMA DE ACTO JURIDICO” Asimismo debemos indicar que la doctrina posterior a la dación del código civil francés fue sin embargo reticente en considerar, a la inexistencia como figura autónoma, ello por entender suficientes para abarcar la hipótesis de nulidad sin texto nociones como las de Orden Público, Buenas Costumbres o Abuso del Derecho. Nuestro código parece haberse adherido a tal doctrina al no haber recogido la propuesta del anteproyecto sustitutorio, en el sentido de considerar a la inexistencia como figura autónoma 9, posición que a nuestro parecer se torna evidente al haber considerado conceptos como. Buenas costumbres y Orden Público (Art. V del titulo preliminar) y Abuso del Derecho (Art. II del Titulo Preliminar) como suficientes para contener todas las hipótesis de la nulidad sin texto, concordante con el Art. 219 inc. 8. del mismo cuerpo legal. V. POSICIONES DOCTRINARIAS: La figura del acto jurídico inexistente ha dado lugar a arduos debates doctrinarios, la opinión dominante es la que identifica al acto jurídico inexistente, con el negocio jurídico nulo y según la teoría opuesta, la inexistencia es distinta de la nulidad, pues constituye un vicio más grave y radical que ésta, y por lo tanto excluye toda posibilidad de identificar al acto jurídico como tal. Respecto a la primera posición doctrinaria, Marcial Rubio citando a García Amigo indica que: hay diferencias importantes, incluso de tipo práctico, así solo el negocio nulo, no el inexistente, puede ser objeto de conversión, solo el negocio jurídico nulo, no el inexistente, puede ser objeto de ineficacia parcial. Continua diciendo, supuestos de inexistencia serán todos aquellos en que falte uno de los elementos esenciales del negocio, consentimiento, objeto, causa y forma solemne.10

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DEZ, SU INCLUSIÓN EN EL TEXTO NORMATIVO ES UN GRAVÍSIMO ERROR DEL LEGISLADOR, ERROR QUE HA ORIGINADO UN FRONDOSO Y MUCHAS VECES CONTRADICTORIO PANORAMA DE MECANISMOS LEGISLADOS EN NUESTRO TEXTO LEGAL PARA REBATIR LOS DEFECTOS O VICIOS DE LOS TIPOS NEGÓCIALES, SIENDO EL CASO CONCRETO QUE NO SE PUEDE ESTABLECER PACÍFICAMENTE CUAL ES LA CATEGORÍA DE INEFICACIA ESTABLECIDA POR EL LEGISLADOR. ⁷ III. DELIMITACIÓN CONTEXTUAL DE LA INEXISTENCIA Hemos considerado necesario delimitar el contexto donde se desarrolla la inexistencia utilizando conceptos básicos como realidad fáctica y realidad jurídica. Como sabemos todo comportamiento humano existe en la realidad como un evento positivo o negativo, precisamente por que existe en la realidad es calificado por el derecho como jurídicamente existente (ejemplo: Un contrato, un homicidio) o inexistente jurídicamente (ejemplo: el juego de un niño) por consiguiente no todo evento que existe en la realidad tiene relevancia jurídica. De ahí que una cosa es la realidad fáctica y otra la realidad jurídica, la realidad jurídica es la misma realidad fáctica pero valorada por el ordenamiento jurídico, concretizada de tal forma para hacerla más convincente, solo excepcionalmente la realidad jurídica por disposición expresa de la ley, puede ser distinta a la realidad fáctica por ejemplo el Art. 362 Presunción del Hijo Matrimonial. Por lo tanto, cuando en la doctrina se habla de acto jurídico inexistente, no se quiere afirmar la inexistencia de ningún hecho jurídico, si no que quiere decir, que no existe un hecho que merezca la calificación de Acto Jurídico por que le falta alguno de los elementos esenciales para que exista validamente.⁸ IV. GENESIS DE LA INEXISTENCIA: Una vez definido el contexto donde se desarrolla la inexistencia y como se indicó en el inicio del presente trabajo, la doctrina del acto jurídico inexistente nació en el derecho francés, como producto de la mentalidad de la exégesis. Los exegetas, obligados en su calidad de interpretes a no apartarse del texto de la ley, se encontraron frente a la dramática presencia de lagunas originadas básicamente por la existencia de la regla: “No Hay Nulidad Sin Texto”, probablemente en razón al carácter punitivo que originalmente tuvo la nulidad; posteriormente con la publicación del código francés y desprendida la nulidad de su carácter punitivo, co-

de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible, esta última definición es la que va acorde a mi parecer con la regulación de este principio en el Perú, puesto que se te tiene como el único órgano facultado al Ministerio Público, por ser el titular de al acusación penal en los delitos cuya acción es pública, la abstención por ende no puede cubrir al desistimiento del agraviado de ejercitar su acción privada, tal como se aprecia del último párrafo que regula este principio, por lo que la figura de esta institución procesal no puede utilizarse para los delitos de acción privada ya que en estos casos la figura es el desistimiento. CONCLUSIONES: De lo señalado se llega a concluir que a nuestros legisladores se les olvidó que el principio de oportunidad es la abstención de la acción pública y que dentro de los delitos culposos también se encuentra las lesiones culposas leves, cuya acción es privada y corresponde al agraviado de su desistimiento o no, cometiendo un error grosero para los conceptos que nuestra legislación a aceptado y contradiciendo así la norma procesal y sustancial, bueno mi aporte va en este sentido, que el último párrafo del texto normativo que regula el principio de oportunidad debería quedar de la siguiente manera: “En los delitos de lesiones leves, hurto simple y apropiación ilícita de los artículos 122, 185 y 190 del Código Penal y en los delitos culposos excepto las lesiones culposas leves, en los que no haya pluralidad de víctimas o concurso con otro delito, antes de formalizar la denuncia penal, el Fiscal citará al imputado y a la víctima para proponerles un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen en el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal formalizará la denuncia correspondiente.”.
NOTAS Y PIE DE PÁGINA:
1 Manuel Catácora Gonzáles. Lecciones de derecho Procesal Penal. Pág. 118. 2 Código de Procedimientos Penales. Título Preliminar Art. 02: La acción penal es publica o privada, la primera se ejercita por el Ministerio Público de oficio o a instancia de la parte agraviada, , la segunda directamente el ofendido............ 3 Código de procedimientos Penales. Título Preliminar Art. 04: a) Cuestiones previas proceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad y puedan plantearse en cualquier estado de la causa o resolver de oficio........................................

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¡Cuidado los fantasmas existen!
Breves apuntes sobre la inexistencia del Acto Jurídico
Juan M. Rojas Ascón

diría que se trata de un “Matrimonium Non Existems” ⁴ , esto es, un acto jurídico inexistente. II. UBICACIÓN DOGMÁTICA DE LA INEXISTENCIA: Debemos tener en cuenta que la Inexistencia se encuentra ubicada dentro de la TEORÍA DE INVALIDEZ E INEFICACIA, específicamente dentro de la invalidez asimismo en este género encontramos a la nulidad y anulabilidad y dentro de la ineficacia se encuentran figuras como la rescisión, resolución, revocación. La distinción más generalizada entre ambos conceptos, es la que considera, inválido a aquel acto jurídico que posee un defecto de estructura por ausencia de alguno o varios de sus elementos, presupuestos o requisitos y en ningún caso puede ser producto de la voluntad de las partes, pues se fundamenta en el principio de legalidad; se califica en cambio ineficaz, a un acto jurídico en todos los casos perfectamente estructurado, en el cual han concurrido todos sus elementos, presupuestos y requisitos de orden legal, solo que dicho acto jurídico por un evento ajeno a su estructura debe dejar de producir sus efectos jurídicos.⁵ Como sabemos nuestro Código Civil norma la Nulidad del Acto Jurídico en su Título IX, del Libro II, ésta también se inserta en la teoría de la invalidez e ineficacia de los actos jurídicos, la que a partir de conceptos matrices de invalidez e ineficacia, sistematiza de manera orgánica la amplia gama de respuestas del ordenamiento a las anormalidades y defectos que se pueden producir a lo largo del ciclo negocial, por lo tanto, la nulidad, anulabilidad conjuntamente con la inexistencia, la resolución, la rescisión y la revocación, constituyen remedios específicos propuestos por esta teoría.6 Ahora bien, debemos tener en cuenta que las sanciones de Ineficacia desperdigadas a lo largo del Código Civil de 1984, exceden las categorías que el mismo regula, incluyendo otras respecto de las cuales no anuncia, ni define sus alcances, todo lo cual genera confusión, la que debe terminar con la reforma Ad Portas del texto sustantivo antes citado. Para graficar lo antes expuesto citaremos términos como extinción, poner fin, separación, reversión inclusive inexistencia términos utilizados por el legislador de 1984, encontrándose tipificados en los artículos 1467,1763,1801, 1769, 1613 y 1386 respectivamente, CONSIDERAMOS QUE SI NUESTRO CÓDIGO CIVIL, NO REGULA LA INEXISTENCIA COMO FIGURA JURÍDICA DERIVADA DE LA INVALI-

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El Derecho no es, ni debe ser una actividad intelectualmente masturbatoria sino un coito permanente con el mundo. Fernando de Trazegnies I. INTRODUCCIÓN Sin duda alguna, la figura del negocio jurídico es una de las que más refleja los cambios ocurridos en la estructura social, siendo viva prueba de ello que el marco contextual de la sociedad donde surgen y se desarrollan las principales tendencias conceptuadoras del negocio, siempre han influido notablemente en su configuración dentro de cada momento determinado. En ese mismo sentido, podemos indicar que la inclusión del significado e interés de la inexistencia como figura jurídica a la teoría general del Acto Jurídico, obedeció a una necesidad práctica de la época, ya que en la antigua doctrina francesa donde funde sus raíces esta teoría, se había consolidado la regla “Pas de Nullite Sans Texte”, esto es no hay nulidad sin texto; es decir todas las causales de nulidad debían constar expresamente en la ley; pero como explica el siguiente adagio “Natura Conditium est ut Plura Sint Negocia quam Vocabula”, la naturaleza de las cosas hacen inevitable que haya más negocios que palabras. Pronto se vio la insuficiencia de esta regla, debido a que fácticamente comenzaron a celebrarse negocios jurídicos que no tenían una causal de nulidad establecida expresamente en una norma jurídica pero que debían considerarse ineficaces porque contravenían los principios de los cuales se alimenta el ordenamiento jurídico. Para graficar lo antes expuesto diremos que Zuzu y Calechin ambos del mismo sexo y con plena capacidad de ejercicio contraen matrimonio; este acto jurídico como explica el profesor español Federico de Castro y Bravo, no puede ser calificado como nulo, por no haber precepto estableciendo esta nulidad, para solucionar tal inconveniente, se

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Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro – Chimbote Miembro del Centro de Investigación Jurídica “Iuris per Tottem”.

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