ARNALDO BORGES

Professor de Legislacao Tributaria da Universidade de Pernambuco (UPE) e Conselheiro do Tribunal Administrativo Tributario do Estado (PE)

ORIGENSDA FILOSOFIA DO DIREITO

Sergio Antonio Fabris Editor Porto Alegre I 1999

(!:) Arnaldo Borges

Diagramarao e A rte

PENA - Composicao e Arte

Reservados todos os direitos de publicacao, total ou parcial, a SERGIO ANTONIO FABRIS EDITOR

Rua Miguel Couto, 745

CEP 90850-050

Caixa Postal 4001

CEP 90631-970

Fone: (51) 233-2681

Porto Alegre - RS

Para meus queridos, Arnaldo, Paulo, Lucas, Renata e Manuelinha.

SUMARIO

Pr6logo 09

Prefacio 13

Capitulo I

Em Busca de urn Vocabulario 21

Capitulo II

Dike e Physis. 0 Direito Preside e Funda a Harmonia no Universo 27

Capitulo III

A Tragedia e a Polissemia na Linguagern do Direito (ou 0 Conflito entre

A Lei e a Lei Nao-escrita) 33

Capitulo IV

o Ataque Sofista. A Oposicao entre Pbysis x Nomos 37

Capitulo V

A Rea~ao Socratica. A Validade da Lei .43

Capitulo VI

o Desprezo pelo Direito. Cinicos e Cirenaicos .47

Capitulo VII

o Direito e a justica no Mundo das Ideias (Platao) .49

Capitulo vrn

o Direito Natural Classico (Aristoteles) 55

Capitulo IX

A Afirmacao da Lei Natural. 0 Estoicismo 63

Capitulo X

o Estoicismo ganha a Praca, 0 Jus Naturae de Cicero 69

PROLOGO

Capitulo XI

A Heranca: Outras Palavras, Outras Significacoes .73

Capitulo XII

o Direito e a justica sob 0 Dorninio do Evangelic. A Patristica 77

Capitulo XIII

o Direito visto pelos Escolasticos. Tomas de Aquino 83

Them is, Dike, Dikaion, Dikaiosyne, Nomos sao palavras criadas pelos antigos gregos para nomear certos aspectos da vida de relacao do homem na cidade de seu tempo. Sao palavras que somente foram pronunciadas e tiveram vigencia a medida em que foi se desenvolvendo a polis. Neste sentido, elas sao essencialmente politicas. Ndo e a toa que seu destino sera fortemente marcado pelas vicissitudes da propria sociedade poHtica.

Com 0 surgimento e divulgacao do cristianismo, elas passaram a designar outras realidades, adquirindo assim outras significacoes. Dikaiosyne e nomos sao agora a traducao de duas palavras hebraicas que com elas guardam pouquissimas afinidades mas que 0 uso que delas fizeram os teologos por quase 14 seculos acabou por soterrar no esquecimento 0 sentido original daquelas palavras gregas. Por elas falam cedeqd e torah.

Hegel foi quem cunhou a expressao Filosofis: do Direito, que hoje e uma disciplina auto noma. Sua terminologia e consideravel, Entretanto, urn vocabulario ha sem 0 qual ela nao e digna desse nome. Direito, justica, lei, sao palavras que os modernos ja encontraram no meio do caminho. Elas tern uma historia. Este livro esboca a historia das origens desse vocabulario.

Capitulo XIV

o Direito visto pelos Escolasticos, A Reacao de Duns Scot e de

Guilherme de Ockam 95

Epilogo , 99

Bibliografia 103

9

"Piensa el sentimiento, siente el pensamiento; que tus cantos tengan nidos en La tierra, y que cuando en uuelo a los cielos suban tras Las nubes no se pierdan.

Que tus cantos sean cantos escuLpidos, ancla en tierra mientras tanto que se eleuan, eLLenguaje es ante todo pensamiento, y es pensada su belleza".

(M. de Unamuno)

11

PREFAcIO

I . As origens da Filosofia do Direito

Pe1a universalidade dos seus temas, a Filosofia nao tern, ao contrario das ciencias, urn objeto formal de investigacao estritamente demarcado. A definicao de Heidegger diz muito sob aparencia de nao dizer nada: "e a investigacao extraordinaria do extraordinario" (Introdurao a Metajtsica, p. 43).

As ciencias tern sempre 0 olho no futuro, a mirada prospectiva, porque acumulativa de saberes confinados em campos de especializacao, mas a Filosofia e essencialmente retrospectiva. Desdenha da acumulacao de conhecimentos e nutre-se de urn eterno retornar e retomar aos mesmos temas, identicos a si mesmos, porern fundamentais. :E.-lhe ponanto necessario 0 passo arras, 0 dialogo em reverencia as palavras fundamentais da origem do pensamento ocidental na sua alvorada grega. Por isso a palavra filosofia - Heidegger no-lo ensinou - fala grego. E esse retorno as origens e uma busca do que as palavras, e1as proprias, pretendem significar. Nesse sentido, que corresponde a mais eminente das significacoes, a Filosofia retorna sempre 0 dialogo com a antiguidade classica. Seu metodo e dialetico.

13

Marlene Zarader, escreveu notavel monografia "Heidegger et les paroles de l'origine", onde elencou essas palavras. Quais sao elas? Na Filosofia Geral, physis (natureza), logos (originariamente a colheita e depois, em sentido derivado, logica), aletheia (verdade), moira (destino).

Na Filosofia do Direito, Themis, a entidade que personifica 0 Direito, alern de nomos (a lei), Dike, a justica, dikaios (0 justo), dikastes (0 juiz), to dikaion (0 direito), dikaiosyne (a justica), guardam monocordicamente sempre a mesma raiz etimologica, a forca de significacao e 0 vigor dominante da sua origem veneravel, Mas, enquanto a Grecia e 0 berco da Filosofia, em Roma da-se 0 nascedouro da ciencia do Direito. E, a ciencia juridica, uma invencao dos romanos. Dike, cuja significacao fundamental e: "dar a cada urn 0 seu" e formula retomada pelos romanos (suum cuique tribuere), criadores da Arte do Direito, arte que originariamente reservou ao juiz urn papel fundamental, mas tardiamente se retraiu nas brumas do esquecimento, em decorrencia da inflacdo legislativa que inspirou 0 sistema e a sistematizacao na moderna ciencia do Direito. As leis sao hoje postas com a mesma desenvoltura com que sao desconsideradas e descumpridas na sociedade. Sequer as nossas Constituicoes escapam a uma tendencia reformista corrosiva. Nao ha como consolidar instituicoes dernocraticas se a Constituicao e reforrnada como se fora composta por artigos descartaveis a menor desaprovacao dos governantes.

Devemos precaver-nos de escutar as rnanifestacoes do espirito antigo com ouvido moderno. Na origem, Direito e [ustica eram termos coimplicados. 0 Direito era, para os romanos, id quod justum est, uma coisa incorporea, a res justa, nao urn functor deontico, urn dever ser. A etimologia veneravel de jus e justitia sinaliza para essa identificacao. Os romanos concebiam 0 Direito como 0 conhecimento das coisas divinas e humanas (rerum divinarum atque humanarum notitia). Nao e de admirar tivesse Ulpiano definido os juristas como sacerdotes da justica (sacerdotes justitiae).

Para 0 jurista modemo, nao e motivo de escandalo ou mesmo de simples espanto, a separacao radical entre Direito e [ustica. Separacao que possibilitou a justica perdesse terreno para a seguranca juridica. Fenorneno esse que govema 0 dire ito modemo, tanto rnais inquietante, quanto mais

ignorado na sua abstratividade: se a lei e eficaz, e legitima e tanto mars legitima quanto rna is eficaz.

Essas palavras fundamentais guardam, como Arnaldo Borges nos demonstra - a origem da Filosofia, fonte de toda autenticidade do pensar: "so mente 0 olhar sereno sobre a origem did se a nossa e ou nao uma autentica filosofia do Direito". Ndo e possivel dize-lo melhor e com maior poder de sintese. Na origem - e nao em outro lugar - reside toda a grandeza do pensamento. Aquilo que e grandioso - e nao algo diverso - somente pode cornecar grandiosamente, como certa feita escrevi (0 contraditono no processo judicial, p. 14).

Para a Filosofia, 0 pensamento antigo e tao grandioso que so lhe restou 0 estancamento em sua propria grandeza. A alternativa que historicamente se the contrapos foi a decadencia do proprio pensar. 0 que acabou por ocasionar a famosa invectiva de Heidegger: "A ciencia nao pensa".

Seja 0 nosso pensar uma retomada do caminho dantes ja percorrido por outros, como em peregrinacio do conhecimento; visitacao piedosa em romaria as velhas sendas e trilhas do pensamento, procura da clare ira iluminada na escuridao da floresta. Hino de louvor, como este livro, as origens da Filosofia do Direito, Do contrario resultarao os descaminhos caracteristicos das concepcoes modernas e derivadas sobre essas palavras fundamentais e sobre 0 fim na Filosofia do Direito. Na sua evolucao historica, elas desgracadarnente perderam, como em desgaste, a forca origin aria de significacao.

II - Hermeneutics hist6rica

Essa retomada do pensamento antigo pela Filosofia do Direito postula e envolve uma bermeneutica bistorica. 0 que nao e 0 mesmo que interpretacao historico-evolutiva dos rnetodos tradicionais de exegese juridica porque nao acompanha 0 fenomeno na sua evolucao. So aquela - a intcrpretacao historica - e hermeneutica (dos deus grego Hermes, arauto e mensageiro do pensamento antigo). 56 a herrneneutica historica recolhe,

14

15

em guarda pastoral, 0 que nos concerne na ongem do pensamento ocidental. Mesmo que disso nao tenhamos sequer consciencia. E geralmente as pessoas assoladas pelo burburinho do cotidiano nao tern. A herrneneutica historica nao vai alem do retrospecto. Estanca ao recompor (ou ao menos tentar faze-lo) as circunstdncias em que 0 pensamento foi originariamente concebido. Aos olhos da hermeneutica historica, toda evolucao e inutil. Concisamente, como sempre, Arnaldo Borges 0 expressa:

"Direito, justica, lei, sao palavras que os modernos ja encontraram no meio do caminho. Elas tern uma historia. Este livro esboca a historia das origens desse vocabulario",

Interpretar a fisica pre-socratica, 0 atomismo de Democrito, com as categorias da fisica moderna seria inteiramente despropositado, "urn ferro de madeira". Equivaleria a ignorar os milenios que nos separam da eclosao desse pensamento matinal.

A verdade nao e concebida entre os classicos como verdade proposicional ao estilo moderno: adequatio intellectus et rei, mas como aletheia, desvelamento do originariamente oculto (velado). Ha entretanto urn primado do velamento de sentido. "A natureza ama ocultar-se". Assim tam bern e da essencia do ordenamento juridico a ocultacao do seu significado. Como e penosa a arte da interpretacaol 0 ordenamento juridico ama ocultar-se. Mais tarde os juristas modernos adaptariam a formula da verdade como adequacio: adequatio intellectus et normae. E, com a cisdo entre a res justa que era 0 Direito entre os romanos e as normas; com a separacao entre 0 mundo do ser (Sein) e 0 do dever-ser (Sol/en) surge a antitese entre a lei natural (nomos) e a lei escrita (nomos grafos). Essa adequacao proposicional funda a logica deontica, logica das proposicoes normativas, 0 tribunal das regras do reto pensar. Estranha aporia que caracteriza a logica: sendo ela uma ciencia - e nada mais - pretende ditar para as outras ciencias as leis que governam 0 reto pensar. Estamos muito longe dos tempos em que foi formulada a definicao aristotelica que superava a contraposicao dualista entre natureza e cultura: "0 homem e por natureza urn animal social". 0 direito e havido hoje como urn objeto cultural, inserido no mundo do dever-ser, incomunicavel com 0 mundo do ser.

III - Importancia da Filosofia do Direito para 0 jurista e 0 advogado

So os tolos, os ingenuos, os superficiais, os pragrnatistas imperdernidos e insensiveis, encastelados nas disciplinas juridicas dogrnaticas, nao veern a importancia dos estudos de Filosofia para 0 profissional de Direito. Nao sed. por outra razao que, com uma clarividencia nem sempre presente nas reformas oficiais do ensino juridico, 0 atual curriculo do Curso de Graduacao em Direito inclui como disciplina obrigatoria a Filosofia do Direito. E se nao 0 fizesse: 0 pensamento juridico nao deve permanecer engessado em camisas de forca curriculares. Ainda assim 0 conhecimento da Filosofia instrumentara 0 retorno, pelo profissional do Direito, a perspectiva dogmatica das ciencias especializadas, seus problemas especificos, com urn rigor e profundidade desconhecidos pelos meros juristas-praticos, praxistas. Esses que fazem da especializacao a razao de sua vida foram, nao sem razao, embora com algum exagero, estigmatizados por Bartolo de Sassoferrato: "I meri leggisti sono puri asini" Quem alimenta 0 espirito so com a especializacao tende a converter-se num pobre de espirito. E, com 0 progresso e expansao das ciencias, da-se seu subproduto, a progressiva especializacao, inclusive das disciplinas juridicas. De sorte que acabaremos por ser especialistas em cabeca de alfinete ... E esse 0 ideal digno de toda uma vida?

IV - Lex injusta non est lex

Nos primordios do pensamento, Direito e justica nomeavam a mesma coisa. Mas hoje, quem ousaria sustentar que a lei injusta nao e lei? "Formula escandalosa aos olhos dos modernos, que lhes parece propria a destruir toda a ordem juridica, porque eles fizeram da "justica" urn sonho da Razao. Deixemos estas vistas idealistas. Adrnitamos que exprimir 0 justo - tanto quanto e possivel faze-lo - seja a saga habitual da lei. Mas as coisas ndo sao quando lhes fait a sua causa final. Se acontece que a lei cessou de responder a seu fim, de preencher seu oficio, e claro que e!a "nao e" uma

16

17

lei, como uma faca que nao corta nao e uma faca" (Villey, Philosophie du Droit, II, p. 227). Essa f6rmula soa inteiramente estranha e mesmo ins6lita ao jurista moderno, acostumado com os meandros tecnomorfos da 16gica deontica, com 0 primado da seguran<;a sobre a justica (a seguranca na injustica? Injuridicidade!). A isonomia, manifestacio juridico-positiva da justica, e contudo 0 mais eminente dos prindpios constitucionais, 0 mais originario e por isso diz-se: protoprincipio, Sem isonomia nao ha seguranca jurfdica. 0 jurista convencional nao consegue porern localizar e reconhecer a face dessa verdade: sem isonomia nenhum outro direito no contexto constitucional.

o tema da felicidade ao contrario de que se pens a, nao e estranho sequer a ciencia (nosso Ciencia Feliz, 1994, pp. 40 e segs.). E abordado, no ambito deste estudo, em varies topicos e retomado aqui-e-acola ao longo da obra. Com ela apreendemos que, para S6crates, 0 bern supremo do homem e a felicidade. Para Platao 0 regime ideal da cidade grega, a polis, e 0 que assegura a felicidade dos seus cidadaos. Os estoicos pretendiam ser virtuosos e, para eles, a felicidade e a propria virtude.

Sao esses, aspectos singulares pincados e destacados ao acaso e arbitrariamente neste estudo de Arnaldo Borges. Simples amostras do seu conteudo,

v - Sobre 0 autor e seu livro

E surpreendente que este livro, pleno de rneritos, mas filosoficamente, tenha sido escrito por urn especialista em Direito Tributario, E que tenha 0 autor a seu credito estudos ja publicados nessa area de investigacao dogmatica, como 0 sujeito passiuo da obrigarao tributdria (1981) e Introducdo ao Direito Tributdrio (1992), etc. E que tenha sido est a obra concebida e escrita sem que 0 autor necessitasse freqiientar universidades europeias. Escreveu-a, sem bolsas de estudo, no isolamento da provincia, a terra natural do pensamento. E esse confinamento nao pertubou a essencial dignidade da exposicdo. Ate mesmo a bibliografia e farta e selecionada, surpreendendo que 0 autor tenha conseguido acessa-la. E os que ainda nao o sabem passem a sabe-lo: Arnaldo Borges e funcionario fiscal, julgador tributario, lidando no dia-a-dia com a interpretacao e aplicacao das normas tributarias, Deve-se a essa experiencia pro fissional 0 seu senso de realidade tao presente neste livro - que e entretanto 0 produto de uma vocacao extraprofissional, a de estudioso da Filosofia do Direito. Urn homem que montou uma oficina do pensamento.

Fiquemos no entanto por aqui. Nenhum prefacio consegue penetrar no territorio onde pulsa a vida do autor prefaciado. Nenhum consegue reproduzir, em sua inteireza e condicionamentos, as circunstancias que cercam 0 estudioso: "Eu sou eu e a minha circunstancia" (Ortega y Gasser).

Este livro nao se pretende urn produto acabado, pronto para ser consumido por leitores avidos e inexperientes. Nao intenta uma futi! demonstracao de erudicao pedante, porque experimenta em si mesma a diferenca entre urn objeto erudito e uma coisa pensada ..

E assumido 0 seu inacabamento, como que numa exaltacao do inacabado. "Em busca de urn vocabulario" cia 0 titulo do capitulo I, mas e a rigor a consigna central da obra.

A decisao de publicar esse livro deve-se a Sergio Antonio Fabris Editor e s6 por is so devemos the estar agradecidos. Nesta era de cornentarios repetitivos de textos de lei, caracterizados pela superficialidade, esta obra e uma excecao. E seu editor, dando-a a lume, presta relevante service de utilidade publica.

Feliz a gera<;ao de jovens estudiosos do Direito que tern a seu dispor urna introducao a Filosofia do Direito, como est a "Origens da Filosofia do Direito". Iniciacao s6 - a maneira que se introduzem novices em ordens religiosas? Os estudantes em aulas de Introducao a Ciencia do Direito? E is so e muito mais que isso. Iniciacio sim, mas com aprofundamento ternatico que transcende de muito os manuais, cursos, cornpendios de introducao a filosofia nos mol des tradicionais. A simplicidade expositiva, sem desnecessarios atavios de linguagem, e aqui uma categoria metodol6gica e uma virtude da exposicao. E esconde, na sua condensacao te6rica, a profundidade expositiva exemplar.

Casa Amarela, 23 de agosto de 1999 Jose Souto Maior Borges

18

19

Capitulo I

Em Busca de urn Vocabulario

A filosofia do direito tern seu ponto de partida no pensamento grego.

Com isto, queremos dizer que foi entre gregos que, pela primeira vez 0 ocidente cornecou a refletir sabre os temas do direito. As manifestacoes iniciais desse pensamento, que a bern da verdade nao e ainda filos6fico, vamos encontrar nos poemas de Homero e de Hesiodo. Em ambos, se reflete a consciencia do homem, na polis, sobre 0 direito.

Nestes tempos, 0 direito, como toda a atmosfera social, esta impregnado de religiosidade. Assim, tanto para Homero quanta para Hesiodo 0 direito provern da divindade, que dispoe a ordern e a harmonia na cidade. 0 direito, operando entre os homens, faz parte da ordem divina.

Na epoca em que Homero escreveu a Iliada e a Odisseia, a sociedade era eminentemente feudal; a polis nao havia, ainda, se estabelecido com todas as suas caracteristicas.' Nao existia urn est ado juridico e legal a aeger).

1 - V. de modo especial, jean-Pierre Vernant, As Origens do Pensemento Grego, 2" ed., trad. De Isis Borges B. da Fonseca, Rio de Janeiro - Sao Paulo, Difel, 1977, O. 34 e ss, para quem as caracteristicas definidoras do regime da polis sao a "extraordinaria preerninencia da palavra sobre todos os outros instrumentos de poder "e" 0 cunho de plena publicidade dada as manifestacoes mais importantes da vida social" (pp. 34 e 35). Para outras inforrnacoes consultar, tarnbem, Bernhard Knauss, La polis - Individuo y Estado en La Grecia AntIgua, trad. De Felipe Gonzales Vicen Espana, Aguilar, 1977; Ernst Barker, Teoria Politics Grega - PLatao e seus Predecessores, trad. de Sergio Fernando Guarischi Bath, Brasilia, Editora U niversidade de

21

Brasilia, 1978, p. 39 e ss., e Werner Jaeger, Paideia - A FOTmafaO do Homem Grego, trad. de Artur M. Parreira, Sao Paulo, Livraria Martins Fontes Editora Ltda. 1979, passim.

2 - Na rnitologia, Themis e'filha da Gaia e de Urano e sua missao e aconselhar Zeus dando-lhe as instrucoes necessarias para que ele as comunique ao soberano. Essas instrucoes recebem 0 nome de themistes. Porisso, Alfred Verdross disse que Themis era a conselheira juridica do pai dos deuses e que a conduta que coincidia com as suas prescricoes se expressava com a formula "isto e themis". Conf. La Pilosofie

3 - Conf. Werner Jaeger., op. cit., p. 125.

4 - Na mitologia, Dike e filha de Themis e de Zeus e sua missao e difundir 0 direito entre os homens, protege-lo e conserva-lo. Na Teogoni« ela aparece ao lado de suas duas irmas, Eunomie e Eirene. A primeira encarna a "boa ordem" e a Segunda encarna a "paz". Suas inimigas, sao Ens, Bfa e Hubris. A primeira e a subvertora da ordem, a Segunda e a forca que enfrenta 0 direito e a terceira e "a incontrinencia que excede os limites do direito, transformando 0 justo em injusto". Conf. Verdross, op. cit., pp. 11 e 12. Este mesmo autor esclarece: "Pero Hesiodo no permanece como un prisionero absoluto de la mitologia, sino que principia a descorrer el velo extendido sobre la esencia del derecho al introducir el termino nomos, que significa el orden universal mantenido por Zeus. Este orden se finca - para Hesiodo - en los reinos, el reino de la naturaleza irracional, y el reino de la naturaleza racional." Conf. Op. cit., p. 12. Como diz 0 proprio Hesiodo. "Y las aves que extienden sus alas podran devorarse unos a otros, pues a ellos les falta el derecho. Pero a los hombres les comunico (Dike) el derecho, que es el mas sublime de todos los bienes". Apud Verdross, op. cit., p. 12.

propria penalidade. Assim, dike aponta para urn estado de coisas, para a realidade mesma do direito e nao apenas para sua legalidade ou normatividade como indicava a them is. Dizia-se, entfio, que 0 culpado "cia dike"; que 0 lesado "recebe dike". Como conclui urn renomado especialista do mundo helenico" a significacao fundamental de dike equivale aproximadamente a dar a cada urn 0 que the e devido".'

Mas dike tambern aspira a uma outra coisa: 0 sentido de igualdade de todos perante a lei. 0 soberano e os nobres continuavam a dizer 0 direito, mas, agora, eles tinham diante de si dike, a que se submetiam e a que estavam submetidas as suas decisoes. Oucarnos a li~ao de Jaeger: "A exigencia dum direito igualitario constitui a mais alta meta para os tempos antigos. Forneceu uma medida para decidir as questiunculas sobre 0 'meu e teu', 0 dar 0 seu a seu dono. Repete-se aqui, na esfera juridica, 0 problema que pela mesma altura encontramos na esfera economics e que levou a fixa~ao de normas de peso e medida para 0 intercirnbio de mercadorias. ' Procurava-se uma "medida" justa para a atribuicao do direito e foi na exigencia de igualdade, implicita no conceito de dike, que se encontrou essa medida"."

A concretude da palavra dike revel a a preocupacao, desde os tempos de Hesiodo, como a realidade mesma do direito, da boa medida em uma relacao, do justo, enfim. Nao se trata mais aqui de urn direito abstrato ou da nocao puramente de legalidade da them is, mas, da propria facticidade daquilo que e 0 meu e 0 teu numa disputa, numa relacao. 0 juiz "reparte dike" e 0 lesado "recebe dike" e 0 causador de danos "cia dike". Tudo isso acontece segundo uma certa igualdade que orienta 0 juiz na busca da "medida" justa,"

o rei recebia diretamente de Zeus 0 "cetro e themis". Ele era quem administrava a justica, era por assim dizer, 0 representante da divindade na terra. 0 direito provinha de Zeus e ao soberano cumpria dize-lo na cidade.

A palavra que Homero usa para nomear 0 direito .. e them is. 2 Etimologicamente, significa "lei", ou "regulamento".

Esta palavra traz a ideia de legalidade, de normatividade do direito.

Assim, recebendo them is de Zeus, 0 soberano e os nobres "criavam livremente, segundo a tradicao do direito consuetudinario e 0 seu proprio saber", as normas que eles deviam aplicar.'

Hesiodo introduz no vocabulario filosofico-juridico a palavra dike:' A situacao da polis nao e mais aquela do tempo de Homero. 0 abuso do rei e dos nobres ao dizerem 0 direito, ao fazerem valor a them is e 0 enorme fosso que separa os nobres dos cidadaos livres e enriquecidos trazem a necessidade das leis escritas, Dike e a bandeira dessa nova consciencia social na polis (jaeger). Nao se sabe, a rigor, a etimologia dessa palavra fundamental. Ela se refere ao processo legal, a reparacao do dano e a

5 - Conf.Jaeger, op. cit., p. 125. 6 - Conf. Op. cit., p. 126.

7 - Porisso pode dizer Verdross: "Hesiodo reconocio claramente que no todo 10 que se manifesta en forma juridica es autentico derecho, sino unicarnente aquella sentencia que, adernas de tener la forma, es pronunciada en acatamiento a las indicaciones de Dike. EI derecho no puede ser simplesmente dictado, debe ser buscado y encontrado, 0 expresado com otras palabras, la verdad juridica, que se encuentra oculta ha de ser descubierta y reoelede", Conf. Op, cit" p. 14 (grifos nossos).

22

23

Vemos, pois, como a palavra dike retrata a inteireza do direito: 0 proprio processo e 0 que cada urn tern de seu na relacao, segundo urn padrao de igualdade.

Essa nova con sci en cia do direito, representada pela dike, trouxe a necessidade de se nomear uma outra realidade ate entao desconhecida, que e aquela em que os limites da dike nao sao transgredidos, nao sao violados; realidade essa em que ninguem toma mais do que the e devido. Surge, assim, a palavra generics dikaiosyne, que se traduz por justica. Disigna a nova palavra uma virtude, a da justica, que sera levada pelos gregos de entao, e tambern por Platdo e Aristoteles, a mais alta das virtudes, reunindo em si mesmo as demais virtudes da coragem, da pruden cia e da piedade, as quatro virtudes cardinais dos gregos, e que significavam a perfeicao do homem.

Com 0 aparecimento da nova consciencia representada pela dike, instaurava-se, tambern, no seio cia comunidade politica, a exigencia de uma igualdade de todos perante a lei. A lei escrita veio concretizar essa aspiracao do homem grego dos tempos de Hesiodo, e que nunca foi realmente extirpada do pensamento grego posterior. 8

o nomos grafos - a lei escrita - agora chega para reinar na cidade.

Heraclito dira, em urn de seus fragmentos mais conhecidos, que os gregos deveriam zelar pelas suas leis como zelam pelas muralhas de sua ciciade. Mais, tarde, dira Aristoteles que a lei "e a salvacao da cidade". E 0 nomos basileus. Mas, e preciso que nos precavenhamos para nao confundirmos 0

nomos com a ideia que temos modernamente de lei. Para os gregos 0 nomos nao era algo imposto pelo "Estado", como nos estamos habituados a pensar. A lei para os gregos provinha mais comumente da tradis:ao oral e consuetudinaria. Era uma regra nascida no seio da polis, naturalmente. 0 seu significado e muito mais para 0 costume do que para qualquer ideia que facarnos da lei de nossos dias. Porisso e que a assernbleia de cidadaos atenienses nao modifica, como 0 parlamento moderno, a lei existente, com a facilidade a que estamos acostumados. A lei reinava, de fato, na polis, com urn significado que ja nao podemos perceber.

T emos assim, e antes mesmo que surjam os primeiros filosofos da natureza, ali pelo seculo VI, urn vocabulario filos6fico-juddico que perdurara ate os nossos dias. Primeiro, them is que indica legalidade ou normatividade do direito, em segundo, temos dike que traduz em toda sua riqueza semantica a realidade mesma do direito como 0 processo legal, a parte de cada urn na relacao e a arte do juiz em dizer 0 direito, dando a cada urn 0 que the e devido e, ainda, a exigencia implicita de igualdade; em terceiro, temos a dikaosyne ou a justica como virtude suprema do homem e, em quarto temos nomos que e a lei. Eis ai urn vocabulario filos6fico sobre 0 qual os seculos irao se debrucar: a lei, 0 direito e a justica.

8 - [ean-Pierre Vernant sintetizou a questao de forma exemplar: "Cornpreende-se assim 0 alcance de uma reinvindicacao que surge desde 0 nascimento da cidade: a redaclo das leis. Ao escreve-las, nao se faz mais que assegurar-lhes perrnanencia e fixidez. Subtraem-se it autoridade dos basileis, cuja fun~ao era 'dizer' 0 direito; tornam-se bern comum, regra geral, suscetivel de ser aplicada a todos da mesma maneira. No mundo de Hesiodo, anterior ao regime da cidade, a dike atuava ainda em dois planes, como dividida entre 0 ceu e a terra: para 0 pequeno cultivador beocio, a dike e, neste mundo, uma decisao de fato dependente da arbitrariedade dos reis comedores de presentes"; no ceu, e uma divindade soberana, mas longinqua e inacessivel. Ao contrario, pela publicidade que the confere a escrita, a dike, sem deixar de aparecer como urn valor ideal, vai poder encarnar-se num plano propriamente humano, realizar-se na lei, regra comum a todos mas superior a todos, norma racional, sujeita it discussao e modificavel por decreto, mas que nem por isso deixa de exprimir uma ordem concebida como sagrada". Conf. Op. cit., pp. 36 e 37.

24

25

Capitulo II

Dike e Pbusis. 0 Direito Preside e Funda a Harmonia no Universo

De Homero e Hesiodo ate 0 inicio do seculo VI os gregos viveram urn periodo essencialmente mito16gico e religioso. Eles se preocupavam em descrever a genese do universo atraves da mitologia. Com os chamados fi16sofos da natureza", como os chamou Arist6teles em sua Meta/fsica, 0 pensamento grego voltou-se para a realidade exterior, para a conternplacao do universo. Procuravarn compreender os fenomenos naturais, tais como 0 movimento dos astros e 0 principio de todas as coisas. Enfim, buscavam: uma explicacao racional para 0 universo. Perguntamos entao: que tern estes fi16sofos a nos ensinar sobre direito, se eles sao os fi16sofos da natureza?

Para bern compreender a questao, devemos em primeiro lugar, afastar a concepcao moderna de natureza de que estamos impregnados. A natureza para os gregos nao tinha uma dimensao tao pobre como a que tern para os cientistas e pensadores desde 0 seculo xv. Para os helenios, a natureza mais

9 - Conf. Especialmente, Jaeger, op. cit., pp. 183, e 202-213; idem, Alabalanza de La Ley, trad. de A. Truyol Y Serra, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982, pp. 22-33; V., ainda G. S. Kirk e J. E. Raven, Os Filosoto« Pre-Socreticos trad. de Carlos Alberto Louro Fonseca et allii, Lisboa, Fundacao Calouste Gulbenkian, 1979, de onde, inclusive, foram retiradas as citacoes dos fragmentos.

27

do que urn amontoado de fencmenos que devem ser medidos, quantificados, isolados, cindidos, para serem explicados, e urn cosmo que deve ser justificado. Ela e uma certa ordem em si mesma, ela possui uma harmonia que the e dada por urn deus. A natureza tinha sentido, nao era algo neutroP

a) Anaximandro

necessidade; po is pagam castigo e retribuicao uns aos outros, pela sua injustica, de acordo com 0 decreto do Tempo" Y Ha nesta celebre passagem de Anaximandro, duas assercoes que precisamos distinguir para melhor cornpreende-la. 0 mundo para 0 nosso filosofo era composto de subst incias contrarias que "pagam castigo e retribuicao uns aos outros, pela sua injustica". Essas substancias ou partes que mutuamente se pagam castigo sao iguais na ordem no universo e quando qualquer delas, para sobreviver, sacrifica a outra, deve-lhe pagar "retribuicao". Assim, a estabilidade do universo fica preservada. A justificativa de Anaximandro para a harmonia do mundo natural e que nos importa. Ele, apropriando-se de urn termo reservado a convivencia politica e social, dike, a empregou para justificar 0 equilibrio da natureza. Anaximandro dizia que havia dike no universo da natureza, que as desarmonias que ocorriam eram compensadas com dike. Porisso, os contraries se pagavam mutuamente castigo e retribuicao. Assim, a harmonia existente no mundo social foi trazida para 0 mundo da natureza.

A palavra cosmos tern exatamente esta origem: 0 que era pertinente a vida da polis, vida em sociedade, passou a designar 0 proprio universo como urn todo. Anaximandro funda "a comunidade juridica das coisas". Como bern acentuou Jaeger "nao se trata duma simples uniformidade do fluxo casual, no sentido abstrato da nossa ciencia actual", mas, "uma justificacao da natureza do mundo" .12

o filosofo traz 0 direito para 0 proprio ser do mundo. 0 direito, dike, e parte do universo, esta inserido nele. A outra assercao de Anaximandro vern completar a primeira. Diz ela que 0 castigo ou a retribuicao sera paga "de acordo com 0 decreto do Tempo". Aqui eo Tempo que ocupa a figura do juiz ao dizer 0 direito. 0 Tempo nao so fixara 0 montante de castigo e retribuicao como tambern, e isto e fundamental, 0 prazo em que devem ser realizados. Vemos assim como Anaximandro estabelece urn tribunal no universo. As partes sao os contraries que tiram de cada urn mais do que

Vejamos agora 0 que tern esses filosofos e sua interpretacao da natureza com 0 direito. Comecemos com Anaximandro. Em seu unico fragmento conhecido ele diz: " ... uma outra natureza - apeirion - de que provern os ceus e mundos neles contidos. E a fonte da geracao das coisas que existem e aquela em que se verifica tambem a retribuicao" segundo a

10 - DizJaerger: "Os Gregos tiverarn 0 senso inato do que significa "natureza". 0 conceito de natureza, elaborado por eles em primeira mao, tern indubitavel origem na sua constituicao espiritual, Muito antes de 0 espirito grego ter delineado essa ideia, ja eles consideravam as coisas do mundo numa perspectiva tal que nenhuma delas Ihes aparecia como parte isolada do resto, mas sempre como urn todo ordenado em conexao viva, na e pela qual tudo ganhava posicio e sentido. Chamamos organica a esta concepcao, porque nela todas as partes sao consideradas membros de urn todo. A tendencia do espirito grego para a clara apreensao das leis do real, tendencia patente em todas as esferas da vida - pensamento, linguagem, a~ao e todas as formas de arte . radica-se nesta concepcao do ser como estrutura natural, amadurecida, origin aria e orgmica. "Conf. Op, cit., p. 10. Por sua vez, R. G. Collingwood, em livro classico, escreve: "A ciencia natural grega baseia-se no principio de que 0 mundo da natureza esta saturado ou penetrado pela mente, pelo entendimento. Os pensadores gregos encaravam a presenca da mente na natureza como fonte dessa ordem ou regularidade existente no mundo natural, que tornava possivel urna ciencia da natureza encarvam 0 mundo da natureza como urn mundo de corpos em movimento. Os movimentos em si mesmo, segundo os gregos, eram devidos a vitalidade, ou "alma"; mas, achavam eles, 0 movimento em si mesmo e uma coisa e a ordem outra", Mais adiante, acrescenta: "Dado que 0 mundo da natureza e urn mundo nao so de movimento perpetuo e portanto vivo, mas tarnbem urn mundo de movimento regular ou ordenado, os gregos afirmavam de acordo com isso que 0 mundo da natureza era nao so vivo como inteligente, nao so urn vasto animal dot ado de "alma", ou vida propria, mas tambern animal racional, com mente propria". Conf. Ciencia e Fdoscfia - A Idtfia de Natureza, sa ed., trad. de Frederico Montenegro, Lisboa, Editorial Presenca, 1986, pp. 9 e 10. Sobre 0 assunto, v., ainda, Paolo Casini, As Filosofias da Natureza, trad. de Ana Falcao Bastos de LUIS Leitao, 2' ed., Lisboa, Editorial Presenca, 1987.

11 - V., tambem, com a devida prudencia, os sugestivos cornentarios de Heidegger sobre a sentenca de Anaximandro, in Os Pre-Socrdticos; [ragmentos, doxografia e coment irios, 2" ed .. Sao Paulo, Abril Cultural, 1978, p. 19 e ss.

12 - Conf. Op. cit., p. 187.

28

29

deve, devendo, em consequencia, nao so retribuir ao outro 0 que Ihe tomou a mais, como tambem, pagar 0 castigo pela injustica que cometera. o Tempo, 0 juiz neste tribunal da natureza, fixara 0 mont ante de castigo e retribuicao e fixara 0 prazo de pagamento. De acordo com a sentenca, 0 Tempo nao estabelece prazos iguais para todos os casos; ao contrario, 0 prazo e fixado para cada caso isoladamente. 0 Tempo e 0 juiz de todas as coisas e so mente ele e que diz em cada caso, quando devera a injustica ser

reparada.

b) Heraclito

harmonia se deve a normalidade do estado de guerra, que e discordia, que e dike. Nao fora essa incessante beligerancia entre os contraries, urn deles assumiria 0 controle do cosmos, destruindo a sua harmonia e equilibrio, obstando 0 seu eterno devir. Isto nao invalida de forma nenhuma a exist en cia dos contraries, nem tampouco nega a proporcao de igualdade que eles tern no universo, pois, como diz 0 nosso filosofo "0 sol nao transpora os seus limites; caso contrario, as Erinias, executoras da justica, saberao descobri-Io". Ninguem escapa a dike, que a tudo preside e a tudo dispoe em igualdade no universo. Mas, Heraclito nao cuidou apenas de ver dike, presidindo 0 mundo da natureza. Ele tambern lancou seu olhar sobre as coisas da cidade. As leis humanas sao para ele parte do ser universal. Elas tern origem na mesma lei que ao todo preside. Elas nao sao produto simples mente de conoencdo. Esta ideia, que ainda fara sucesso, era absolutamente estranha ao pensamento grego ate entao. A lei se integra no proprio universo. Dai a celebre profissao de fe que ele faz na lei da polis ao aconselhar que "0 povo deve combater pela lei como se fosse pelas mural has" . Como poderia ele assim se referir as leis da polis, se elas nao participassem de algo maior, se elas nao se inserissem naquilo que e, enfim, se nao estivessem em consonancia com 0 proprio logos do universo? Heraclito, 0 misantropo, responde: "Os que falam com juizo devem apoiarse no que e comum, como uma cidade deve apoiar-se na lei, e com muito mais confianca. Pois, todas as leis humanas sao alimentadas por uma so, a lei divina; e que ela tern tanto poder quanto quer e para tudo ela e bastante e ainda sobra".

Outro filosofo de grande importancia para nos e Heraclito de Efeso.

Conta a lenda, descrita por Diogenes Laercio, que ele era "excepcionalmente altivo e arrogante", tendo se tornado urn misantropo e que, acometido de hidropsia, morreu em meio ao estrume num estabulo de bois.

Heraclito, 0 filosofo do logos, tern com Anaximandro uma certa relacao com respeito a rrossa materia. Com efeito, ensinam os historiadores da filosofia que ele "corrigiu" Anaximandro ao tratar da estabilidade do cosmos.

Vimos que a luta entre os contraries provocava, para Anaximandro, 0 pagamento de castigo e retribuicao de uns aos outros. Se urn tirasse do outro mais que 0 devido devia-lhe reparar para que a harmonia do cosmos fosse restabelecida. Heraclito assim sentencia: "E necessirio saber que a guerra e comum e que a justica e discordia, e que tudo acontece mediante discordia e necessidade". Para Heraclito, 0 obscuro, 0 estado normal do universo e a "guerra", po is "a guerra e a origem de todas as coisas e de todas ela e soberana". A diferenca de Anaximandro que via no cosmos uma harmonia de contraries e que, se quebrada, acarretaria a reparacao e 0 castigo entre eles, para Heraclito a guerra e nao so a origem de tudo, mas a propria razao do equilibrio do universo, que esta sempre em mudanca, A continua mudanca daquilo que e e que dol ao mundo 0 seu equilibrio e a sua

c) Parmenides

Para finalizarmos essa conversa com os filosofos da natureza acerca do direito, vamos chamar agora aquele que ficou conhecido como 0 filosofo do ser, Parmenides, Ele era proveniente de Eleia e, segundo Platao, veio uma vez a Atenas juntamente com Zenao e ai encontraram-se com Socrates, que era muito jovem. A obra que dele temos conhecimento e chamada de 0 "Poema de Parrnenides" e se divide em tres partes: 0 proemio,

30

31

a via da oerdade e a via da aparencia. Na primeira parte, ele nos conta 0 seu percurso em busca da verdade, saindo da ignorancia para a luz, Diz-nos ele que foi levado por "donzelas", que 0 guiavam, e que ao deparar-se diante dos portoes da Noite e do Dia, verificou que eles estavam fechados por "poderosos batentes e a [ustica vingadora guarda 0 duplo ferrolho" Tendo sido recebido pela deusa, ela the disse que all ele tinha chegado nao por "sorte mesquinha", mas grac;:as ao "direito e a justica", Na "via da verdade", em que a deusa the ensina a pensar a partir da verdadeira premissa daquilo que e, e nem foi no passado e nem sera no futuro, e que encontramos 0 trecho que mais nos interessa: "Portanto e forcoso ou que seja inteiramente, ou nada. N em a forca da verdadeira crenca perrnitira que alem do que e, possa algo surgir tambern do que nao e; par isso, a justica nao salta as algemas de deixar nascer au parecer, antes as segura". Para Parrnenides, 0 direito e a justica tambern participarn do ser do mundo.

Mas, a diferenca de Anaximandro e de Heraclito, a dike cumpre func;:ao diametralmente oposta aquela que cumpria no pensamento destes fil6sofos. Os tres veem dike integrada no cosmos, participando dele. Porem Parmenides afirma que ela e que assegura a permanencia do ser, impedindo a sua degenerescencia. 0 ser e, nunc a foi e nao sera nunca. A dike nao deixa que 0 que e se corrompa, se modifique, deixe de ser.

Capitulo III

A Tragedia e a Polissemia na Linguagem do Direito (ou 0 Conflito entre a Lei Escrita e a Lei Nio-escrita)

Os gregos, por volta das ultimas decadas do seculo VI, criaram esse genero literario, que Aristoteles nao deixou de estudar, chamado tragedia. N6s todos sabemos que ela exprime as enormes contradicoes do homem grego na polis democratica: a contradicao fundamental entre antigas tradicoes consubstanciadas na mitologia e a vida na cidade do seculo V, ja tao modificada, com novas leis, em relacao com a antiga polis. 0 cerne da tragedia reside em que a tradicio antiga deve se opor aos costumes modernos. Eles devem ser urn tanto quanto contraditorios para se oporem, porern nao podem ser separados. De fato, os antigos ritos religiosos e os velhos costumes ainda habitavam a pr6pria vida na polis do seculo V. 0 homem tragico vive assim esse conflito entre 0 antigo e 0 novo, e do seu destino tragico ele s6 se apercebe ao final da tragedia, Pois bern, que relacdo tern com 0 Direito esse genero literario inventado pelos gregos no ocaso do Seculo VI? A resposta e simples: para exprimir as contradicoes do homem na polis, 0 poeta tragico ira valer-se sobretudo da linguagem juridica.13 Nao

13 - Sobre 0 ponto tratado neste capitulo, v., principalmente, jean-Pierre Vernant e Pierre Vidal-Naquet, Mito e Tragedia na Grecia Antiga, trad. de Anna Lia A. de Almeida Prado et ellii, Sao Paulo, Duas cidades, 1977, capitulos 1 e 2.

32

33

e a toa que a trama em que se encontra 0 heroi diz respeito sempre a assuntos legais; crimes e desrespeito as leis. Mas, por que e assim? Porque mais do que nenhuma, a linguagem do Direito se prestava a exprimir os conflitos existentes na cidade, nas relacoes que entao se tratavam, e que consistiam ou nomeavam a pr6pria realidade entao vivida na cidade democratica e desenvolvida. Por essa epoca havia os tribunais, as leis e urn vocabulario juridico." Ora, essas novas leis e esse novo vocabulario juridico ainda nao estavam plenamente disseminados; nao ha~iam ainda penetrado no espirito do povo grego, de forma tal que se desvinculassem totalmente das antigas tradicoes e das antigas leis. Enfim, as palavras tinham varios sentidos. Aristoteles viu isso muito bern. Nao se tinha para cada coisa, para cada ser, uma palavra espedfica. Onde mais se notava essa polissemia era na linguagem do direito. Das varias tragedi~ greg~, aquela que tradicionalmente tern sido apontada como a que mars expnme esse conflito de linguagem e a Antigone, de Sofocles,

Vejamos 0 cerne da trama: Andgona, irma de Polinices, heroi que morreu em batalha por sua cidade, pretende enterrar 0 irmao, cumprindo a antiga tradicao da cidade. Por sua vez, Creon, 0 rei, havia baixado urn decreto, proibindo que se enterrassem os mortos na cidade, cuja penalidade

para os que 0 infringissem seria a morte. . .

o conflito esta posto. Andgona e Creon, frente a frente, se digladiam em defesa daquilo que julgam 0 direito valido na cidade. Para Andgona, impera ainda 0 nomos que manda enterrar os mortos na cidade; para Creon, 0 nomos valido e 0 que ele editou e que proibe sejam os mortos enterrados, sob pena de 0 infrator ser enterrado vivo. Esse 0 conflito. Ambos invocam 0 nomos da polis, s6 que em cada urn dos personagens ele tern urn significado diverso. Antigona se reporta ao antigo costume de origem religiosa que entende ser valido, Creon se refere ao novo nomo: por ele imposto a cidade. A origem religiosa que 0 direito sempre POSSUlu na Grecia e que de certa forma significa a insercdo do direito no ser do mundo

e explicitamente desvelada nas palavras de Andgona: "Porque nao foi Zeus quem a ditou, nem foi a que vive com os deuses subterraneos - a justica - quem aos homens deu tais normas. Nem nas tuas ordens reconheco forca que a urn mortal permita violar nao·escritas e intangiueis leis dos deuses. Estas nao sao de hoje, ou de ontem: sao de sempre: ninguem sabe quando foram promulgadas. A elas nao ha quem, por temor, me fizesse transgredir, e entao prestar contas aos Numes" Y 0 conflito ai existente entre a lei naoescrita e a lei escrita nao se resume num aparente conflito de "normas" como aos modernos pode parecer. 0 que existe e uma dike contra outra dike. Quando Antigona invoca 0 nomos, ela ainda entende a lei como parte do ser do universo, como os gregos sempre 0 entenderam, com a excecdo dos sofistas. Porisso, nao podia a lei humana violar a lei do cosmos: a lei human a e parte desta mesma lei. Ja Creon ao invocar 0 seu decreto - 0 nomos escrito - separa a dike do proprio ser do universo, fazendo-a, assim, pura conuencdo, por oposicao a harmonia e equilibrio do ser do mundo.

E essa dupla e divers a concepcao do direito ganha ainda mais realce no desfecho da tragedia. Por sua fe no antigo nomos, Andgona e condenada a morte por Creon mas, este, mesmo advertido pelo vidente Tiresias de que com seu ato atrairia sobre si e sobre a cidade a ira dos deuses, nao cede, e afirma que nao the dara sepultura, "mesrno que as proprias aguas de Zeus

, al d d d' " 16

carreguem as turas os pe acos 0 ca aver .

Mas, esta ameaca fatal faz com que Creon de liberdade a Andgona.

Porern, ja e tarde; ela se enforca; seu noivo se mata junto ao corpo da no iva. Euridice, esposa de Creon, ao saber dos fatos se suicida. Na tragedia, a propria realidade se volta contra Creon; ele, que defendia a lei escrita, se ve castigado por seu ato; Antigona, defendendo 0 antigo direito imemorial e consagrada com sua vida pela cidade. E assim que "as leis eternas sao confirmadas pelo sacrificio de Antigona, que as considerou dignas de dar a vida por elas, e pela ruina moral de Creon, que lutou contra elas."17 A tragedia de Sofocles nos mostra as contradicoes da cidade no seculo V, que

14 - Nao se faz justica ao povo grego ao dizer-se que e1es nao possuiarn urn direito, que nao possuiam urn vocabulario juridico que diferencias.se as diversas mod:lidades?e crimes ou. de contratos ou de relacao familiar. 0 que eles nao tinham era uma autentica ciencia do direito, que foi criacao dos romanos.

15 - Apud Albuin Lasky, A Trsgedi« Grega, trad. brasileira, Sao Paulo, Editora Perspectiva S.A. 2' ed., 1976, p. 132.

16 - Apud Lasky, op cit., p. 133. 17 - Conf., Lasky, op. cit., p. 134.

34

35

nao sabia ainda como lidar com as novas realidades, que se refletiam profundamente no homem grego. Urn tanto quanta vacilante diant: do mundo, 0 homem designava coisas diversas com a mesma palavra. E na linguagem do direito onde isso tudo mais se mostrava. 0 nomos dizia, agora, coisas diversas e opostas. Nao designava mais a antiga concepcao do direito inserido no ser; dizia mais 0 que era simples conoencdo, 0 que e aleatoric, modificavel, 0 que e arbitrario, No entanto, 0 antigo pensamento existia ainda, e, com excecao dos sofistas, sera retomado mais tarde por Platao e Aristoteles."

Capitulo IV

o Ataque Sofista. A Oposicao Physis x nomos

Por volta do seculo V a polis grega vive urn periodo bastante conturbado, onde 0 desenvolvimento da ciencia abrange quase todos os campos de investigacao. A propria vida economica esta bastante mudada em face do alargamento das atividades produtivas e do incremento das relacoes exteriores. E urn periodo de culto as grandes personalidades. Ha uma tendencia marcante para 0 individualismo. A necessidade de se educar o jovem cidadao nas mais diversas artes e urn fato inconteste. Em materia de politica, reinam as posicoes mais diversas. Perde-se urn pouco a no~ao do todo, tao caracteristica da visao grega de ate entao. Nao mais se ve uma ordem no universo, natural e humano. A visao de cosmos esta de certo modo esquecida." Os sofistas sao uma conseqiiencia natural deste novo estado de coisas, Eles sao os grandes educadores desses jovens de entao. Diz Jaeger que elas fundaram a paideia grega. Muitos deles sao homens bastante cultos, e falam sobre tudo, porem, principalmente, sobre retorica, politica e moral. Seu interesse maior e preparar 0 jovem cidadao grego na arte politica, com 0 fito de educa-lo para assumir a direcao do governo da polis.

18 - Sobre 0 assunto, disse Verdross: "Inutilmente se esforzo la tragedia griega, com Esquilo y S6focles, en la lucha en contra las nuevas tendencias, y en vano enristo sus lanzas en defensa de la vieja concepcion del mundo pues no pudo construir un dique capaz de contener por largo tiempo la separacion de la etica del orden objetivo del mundo", Conf., op. cit., p. 31.

19 - V. Jaeger, Paideis, p. 311 e ss; E. Paolo Lamanna, Historic de La Filosofia 1- El pensamiento antiguo, trad. de Oberdan Caletti, Buenos Aires, Libreria Hachette S. A., 1957, pp. 139/141; v., tambern, Barker, op. cit., pp. 83 e 55.

36

37

Seu publico e formado, basicamente, pelos jovens ricos da cidade, que lhes pagavam pelo seu ensino. Estudar com urn sofista e 0 mesmo que, no mundo moderno, frequentar a universidade (Barker). Po is bern, que tern esses homens ilustres, donos de urn saber ecletico, para nos oferecer em filosofia do direito? A resposta e simples: a filosofia do direito nasce com os sofistas. Foram e1es que pela primeira vez fizeram as perguntas pelo fundamento da lei, pela sua validade, pela definicao do direito e da justica, Antes deles nenhum questionamento houve pelas coisas do direito. Homero e Hesiodo tiveram intuicoes, cunharam umas palavras decisivas e os filosofos da natureza utilizaram os conceitos da ordem social - cosmos - para explicar a natureza. Com os sofistas e a natureza que passa a balizar a investigacao sobre 0 mundo social. Que existe de eterno e imutavel nas instituicoes? Havera uma lei eterna e imutavel a reger as relacoes humanas? Por que variam as leis e os costumes de lugar para lugar? 0 que e a justica? Essas sao questfies que so mente foram suscitadas pelos sofistas ao submeterem esses conceitos a uma vigorosa critica,

Eles representavam a nova consciencia contestadora da ordem juridica vigente. Ate 0 seculo v, 0 direito nao perdera urn pouco de sua origem religiosa. A dike se insere no proprio ser do mundo e preside a harmonia do todo, do cosmos. Ndo existe uma separacao radical entre natureza, 0 mundo fisico, e 0 mundo das relacoes humanas. A lei, 0 nomos, faz parte da propria lei do universe, a lei rege tanto a natureza quanto a vida da cidade; e1a faz parte do ser do mundo.

Os sofistas ja nao acreditam nisso. Argumentam que ha uma natureza que se opoe ao mundo da convivencia social: 0 fogo queima tanto na Persia quanto na Grecia, mas, as leis variam de cidade para cidade. Para ser cidadao de uma po/is, devo obedecer as suas leis; para se-lo de outra, deverei observar outras leis. Instauram entao urn relativismo na filosofia do direito. Ora, se as leis variam de lugar para lugar, elas estio em aberto confronto com a natureza, com a ordem natural do mundo Hsico, que e 0 mesmo em qualquer parte, em qualquer cidade.

Dentro dessa tendencia generics, vamos encontrar matizes urn tanto diferenciadas e ate quem, sendo sofista, nao comungue inteiramente com 0 pensamento dominante.

E 0 caso de Protagoras, de Adbera. Ele era urn conservador que acreditava e respeitava as leis da cidade e entendia 0 direito como parte de uma ordem divina do universo, seguindo a tradicao grega. Para Protagoras a lei e 0 direito faziam parte do cosmos. T ampouco era ele urn individualista, como 0 sera Hipias. A sua famosa sentenca "0 homem e a medida de todas as coisas" significa algo inteiramente diverso do que a primeira vista pode parecer. Ndo e a razao individual que ele defende, ao decidir 0 que e born ou 0 que e justo. 0 individualismo exacerbado nao encontra aqui abrigo. 0 que Protagoras quer dizer e que ha urn senso comum nos homens, que e a norma de valoracao daquilo que e born ou justo na comunidade politica. Como diz Barker, Protagoras era urn "empirista que acreditava no senso comum moral do homem"."

Urn outro sofista, Hipias, de Elis, cujas ideias nos vern atraves do dialogo platonico intitulado Hipias Menor, de certa forma nao se afasta muito das posicoes de Protagoras. Na realidade, ele cre nas leis e na justica, afirmando que 0 que e legal e justo. Observa Hipias, e isto 0 incomoda, que em rnuitas cidades existem as mesmas leis, sem que os homens tivessem se reunido para promulga-las.

Raciocina, entao, que elas teriam origem na divindade. T odavia, Platao da a entender, que ja em Hipias, havia 0 germe da distincao entre natureza e convencao. Diz Hipias aos atenienses: "Senhores, todos quantos estais aqui presentes, so is a meus olhos seme1hantes, parentes e concidadaos, nao pe1a lei, mas pela natureza. Segundo a natureza, 0 semelhante e parente do seme1hante; mas a lei, tirano dos homens, forca a muitas coisas contra a natureza". Desse mesmo entendimento partilham Licofron e Antifron.

Eis ai, Qualquer que seja a opiniao que se tenha de Hipias, nao rest a duvida que a passagem traduz vivamente 0 que sera a grande questao para a filosofia do direito posta pelos sofistas: a oposicao entre physis e nomos. A lei ja nao se integra ao ser do mundo, nao mais faz parte do cosmos. Ela e obra dos homens, apenas. Ela e fruto de seus interesses. Instaura-se, assim 0 subjetivismo no direito. Ora, se a lei e isso, ela nada mais e do que 0 interesse daquele que esta no poder. A lei agora e uma conoencso sobre 0

20 - Conf. Op. cit., p. 90.

38

39

que convern aos detentores do poder. E 0 interesse do mais forte, da classe dominante. (Trasimaco).

A oposicao radical entre physis e nomos que bra toda a tradicfo do pensamento grego ate a epoca dos sofistas. E, como diz Jaeger, uma concepcao organica que os antigos gregos tin ham da physis. A natureza nao era algo acidental, 0 mundo e suas coisas tinham uma certa ordem, cada coisa tinha lugar neste cosmos. Havia ai urn certo 'equillbrio presidido pela dike. A lei se inseria neste todo. Com os sofistas esta concepcao harmonica do mundo, ou organica, esta abandonada. Uma coisa e 0 mundo dos fenomenos naturais, outra, bern distinta, e 0 da convivencia social, do humano. As leis dos homens sao completamente destituidas de qualquer validade intrinseca, (Hipias) pois nao guardam nenhuma relacao com a natureza, que em toda a parte e a mesma. Se devemos obedecer as leis da cidade e tao somente para evitarmos os castigos, dessa forma, sempre que for possivel, devemos desobedece-las em nos so proveito pr6prio. Instaurase 0 utilitarismo na filosofia do direito.

Desgarrados do pr6prio ser do mundo, a lei e 0 direito sao agora joguetes nas mfos dos mais fortes. A lei nao guarda mais relacao com 0 cosmos, e 0 direito - dike - ja nao e uma reparticao natural daquilo que pertence a cada urn, pois nao ha uma harmonia na cidade e, sim, regras ou normas puramente convencionais."

Outra conseqiiencia importante para a filosofia do direito, e que ira se refletir no estoicismo e mais tarde na patristica, e que decorre da oposicao entre physis e nomos, e 0 cosmopolitismo. Para os sofistas a natureza e 0 que e em todas as partes. 0 homem e portanto igual em qualquer cidade e independentemente de qualquer circunstancia: os homens sao, assim, iguais

por natureza, quer sejam gregos ou bdrbaros. Este e urn modo de entender completamente estranho ao pensamento grego anterior a sofistica. Para os gregos anteriores ao seculo V, igualdade seria diante da lei, a isonomia, pois ela regia a polis como urn todo, ninguem podia invocar qualquer particularidade para desobedece-la. Tanto ricos quanto pobres a ela se submetiam. A igualdade defendida pelos sofistas e uma ruptura da ordem da polis. T udo isto e conseqiiencia direta da distorcao por eles operada no conceito de natureza.

21 - Lapidar e a li"ao de Verdross a respeito: "En armenia com las nuevas tendencias, nacio urn nuevo pensamiento juridico, que ya no se apoyo en la idea de un orden objetivo, sino que desprendia al derecho de la subjetividad humana. Dike ya no es el orden juridico objetivo, igual para todos los hombres, sino una cualidad subjetiva del ser humane, es el sentimiento de 10 juridico, que a su vez es independiente de un derecho objetivo existente mas alla de la conciencia. El nuevo derecho, en consecuencia, no es algo que el hombre encuentre al develar el orden cosrnico divino, sino que es elaborado en la asemblea del pueblo mediante una decision rnayoritaria, adoptada despues de confrontar las opiniones contraditorias de los hombres' (grifos nossos), Conl. Op. cit., P: 33.

40

41

Capitulo V

A Rea~ao Socratica, A Validade da Lei

Socrates nasceu em Atenas em 469. Era filho de urn escultor e de uma parteira, chamada Fenareta. Ele tomou parte nas varias guerras empreendidas por sua cidade e lutou como hoplita na guerra do Peloponeso. Ao inves de seguir a carreira do pai, preferiu dedicar-se ao estudo da filosofia e e sabido que leu os filosofos da natureza e chegou a conviver algum tempo com Anaxagoras. T ambern tomou parte ativamente na politica de sua cidade, tendo sido membro do conselho de cidadaos e, segundo alguns, foi ate seu presidente. Nestas funcoes, celebrizou-se pela defesa intransigente das leis, diante de uma condenacao manifestamente ilegal de que foram vitimas nove generais "por nao terem sabido salvar os marinheiros que se afogaram na batalha naval de Arginusae em 405".22 Como diz Barker, "sua vida como cidadao ateniense foi marcada, assim, por duas caracteristicas: 0 firme cumprimento dos deveres civicos, e a firme recusa a ultrapassar os limites das leis"."

Socrates nao professava nenhuma filosofia original, mas a importancia de sua atitude filos6fica foi fundamental para 0 aparecimento de Platao e de Aristoteles. Ele dizia que a unica coisa que sabia era que "nada sabia" e,

22 - Conf. Barker, op. cit., p. 119. 23 - Conf. Op. cit., p. 120.

43

assim, saia a interrogar pelas ruas, prac;:as e mercados todos quantos diziam ser isto ou aquilo. Seu alvo predileto eram os sofistas. Perguntava ele entao: que e ret6rica? Que e valor? Que e justica? E assim fazendo mostrava aqueles que se passavam por vetores, moralistas ou politicos que nem mesmo eles sabiam 0 que na verdade eram.

S6crates fazia com que as pessoas se interrogassem a si pr6prias: era 0 "Conhece-te a ti mesmo". Segundo Aristoteles, ele introduziu na filosofia a preocupacao pela definicio e pelo raciocinio indutivo. S6crates, a diferenca dos sofistas, recolocou a filosofia no seu devido lugar: a busca da verdade pelo conhecimento do ser.

Os sofistas haviam professado a impossibilidade do conhecimento e instauraram na filosofia 0 relativismo e 0 subjetivismo. Afirmavam que do ser nada se podia saber, ja que apenas 0 fenomeno, aquilo que se nos apresenta individual mente e para cada um, e possivel de se conhecer. Assim, privilegiavam 0 conhecimento pelos sentidos, porquanto s6 na experiencia as coisas se most ram ao sujeito.

Este conhecimento e, dessarte, unicamente do individual e somente e verdadeiro para aquele em que se da. Para eles, as opinioes (doxai), e que exist em e nao 0 verdadeiro conhecimento, valido para todos, universal, que e inacessivel,

Com S6crates, essa tendencia sofre uma contestacao veemente. Ele defende, intransigentemente, a possibilidade do conhecimento cientifico, do pensar conceptualmente. Atraves dos dialogos platonicos, nos assistimos ao incansavel esforco do fil6sofo em busca das definicoes. Ele procura nas coisas individuais, singulares, aquilo que a todas e comum. Ele as compara, procura suas semelhancas e propoe classificacoes para mostrar que existe algo de comum entre elas, algo que lhes cia a essen cia. E a busca do conceito, do universal. Ele nos ens ina que os problemas morais (pois e apenas deles de que ele trata) podem ser objeto de um conhecimento verdadeiro, autentico, de validez objetiva e universal. Essa e a grande diferenca entre S6crates e os sofistas.

Mas, para S6crates 0 conhecimento nao se reduz unicamente a uma atividade especulativa. A ciencia e para ele algo inseparavel da pratica, do agir humano. Conhecer 0 bem e pratica-Io sao uma e a mesma coisa.

Conhecimento e pratica sao inseparaveis. Um nao existe sem 0 outro. Dai que para 0 nosso fil6sofo 0 conhecimento e a virtude sao identicos, Porisso, nao existe 0 mal voluntariamente desejado; se alguern pratica 0 mal, e por erro, por ignorancia. Entretanto, para que conhecimento e virtude se deem reciprocamente e necessario que se arne 0 bem. Somente 0 amor pelo bem e que possibilita nao s6 0 seu conhecimento, mas 0 agir de acordo com ele. A isto se convencionou chamar de 0 intelectualismo etico de S6crates.

Para S6crates 0 bern supremo do homem e a felicidade, como mais tarde, sera, tambern, para Platao e Aristoteles. Essa felicidade nao e a do individuo particular, que busca a sua propria felicidade, 0 seu proprio bem, mas, a do homem enquanto ser racional que conhece 0 bern e age de acordo com ele. Ademais, essa felicidade havera de ser buscada no meio da cidade, da polis, e em face de suas leis.

Para a filosofia do direito 0 mais import ante em S6crates e 0 ter restabelecido a possibilidade do conhecimento cientifico superando 0 relativismo e 0 subjetivismo dos sofistas. S6crates repoe os problemas do direito, da justica e das leis na ordem das coisas, afirmando, por conseguinte, que eles podem ser objeto de um conhecimento universal, valido para todos. Para ele, segundo a tradicao que nos vern de Xenofonte, nas Memoraoeis, e de Platao, no Criton, a justica e a lei significam a mesma corsa,

De acordo com Xenofonte, teria dito S6crates a Hipias que "justo e 0 que e legal" e legal e 0 que determina as leis do Estado e que User justo e obedecer-lhes, injusto desobedecer-lhes"."

Neste mesmo dialogo, reconhece S6crates a existencia de leis naoescritas, estabelecidas pel os deuses, e que as leis do Estado haverao de guardar sintonia com elas pois, "os pr6prios deuses que rem que 0 justo seja o mesmo que 0 legal". 25

J a 0 fundamento da obediencia as leis encontra-se no Criton, de Platao, onde S6crates argumenta que entre os cidadaos e as leis da cidade existe um

24 - Conf, Memordveis, trad. de Libero Rangel de Andrade, Os Pensadores, 2' ed. Sao Paulo, Abril Cultural, 1980, p. 146.

25 - Conf. Xenofonte, op. cit., pp. 147 e 148.

44

45

pacto pelo qual ele lhes deve respeito, independente de serem elas justas ou injustas." 0 pacto de que fala Socrates e nitidamente decorrencia de seu intelectualismo etico, que nao the permite ir de encontro ao que estabelece o justa e 0 bern na cidade."

o exemplo maximo do seu pensamento deu Socrates diante da sentenc;:a de morte proferida pelo tribunal face as acusacoes de que fora vitima. Recusou ele a oferta de fuga patrocinada por seus amigos, argumentando que toda sua vida foi beneficiario das leis da cidade e nao seria correto que na primeira vez que the eram adversas se furtasse as suas conseqiiencias. Que cidade poderia sob reviver se as sentenc;:as proferidas com base em suas leis fossem desrespeitadas?

Capitulo VI

o Desprezo pelo Direito. Cinicos e Cirenaicos

26 - Conf. Platao, Criton, SOd/S2b.

27 - Escreve magistralmente, Fasso: "Anche nella questione della valididt della leggi, Socrate appare insomma fedele al proprio principio della razionalira della vita etica: le leggi e le istituzioni dello Stato vanno rispettate, anche a costo della vita, rna perche questo ezige la ragione: l'ossequio e dovuto ad esse non per una loro intrinseca autorita che le ponga al di sopra dell 'uomo, per un valore attribuito ad esse senza sapere perche; rna soltanto perche la ragione dell'uomo non gli permette di contraddirsi violandole. Socrate non e un conservatore, nostalgico dei tempi in cui Ie leggi venivano rispettate per un loro carattere sacro, rna e, non diversamente dai Sofisti, convito della loro origine e della loro funzione umana; anche su questo punto tuttavia egli si distingue da essi col richiamarsi ad un "esigenza etica assoluta, Ja dove i Sofisti invece scorgevano per gli uomini soltanto un ernpirico motive di utilita.". Conf. op. cit., p. 59.

Tanto os cinicos quanto os cirenaicos provern, de uma forma ou de outra, de Socrates; mas, levando a extremo a eudaimonia socratica, dele se afastam inteiramente."

o nome "cinico" deriva do lugar onde Antistenes fundou sua escola, a prac;:a de Cinosarges (Kynosargis) que pode significar cachorro agil ou cinico. A atitude geral destes homens e de completa repulsa por tudo quanto venha prejudicar sua auto-suficiencia, sua autarkeia. Eles identificam a eudaimonia de Socrates com a ideia do ser bastante em si mesmo. Para encontrar este estado de perfeicao, eles entendem que 0 caminho e a eliminacao completa de todas as necessidades humanas, inclusive da propria especulacao filos6fica, porque basta a virtude para

28 - Escreve E. Paolo Lamanna: "EI ideal de los dnicos y de los cirenaicos es individualista: sintorna de la disgregacion del Estado-ciudad, negacion de todo vinculo social, desconocimiento de ese valor de unificacion espiritual de las voluntades que Socrates habia reconocido a la razon, como actividad universal, una e identica en todos los individuos. Ni cinicos ni cirenaicos atribuyen valor alguno al saber, que no podia encontrar lugar en el cuadro de la naturaleza human a, reducida por ellos a la inrnediatez del instinto animal 0 del placer; Socrates, en cambio, habia considerado el saber como signo caracterfstico de la naturaleza humana y como la fuerza propulsora del obrar, mas fecunda y mas pura" (grifo no original) Conf. op. cit., p. 162.

46

47

assegurar a fe1icidade. Assumem, porisso, uma atitude negativa perante a vida e fazem questao de andar como mendigos pe1as ruas, pregando suas receitas de felicidade. No que diz respeito ao direito, e1es most ram 0 maior desprezo pois, segundo Antistenes, 0 sabio "nao deve viver de acordo com as leis vigentes na cidade, e sim segundo as leis da excelencia"." Para e1es nao ha patria, todos os homens sao iguais por natureza. Eles se acham kosmopolites.

Os cirenaicos cuja escola foi fundada por Aristipo, de Cirene, muito se asseme1ham aos cinicos. Desses divergem, entre outras coisas, quanta ao bern ultimo, que e1es julgam ser 0 prazer. Esse prazer e 0 fisico e consiste na sua fruicio. E urn est ado de movimento e nao de repouso, como sera para os epicuristas. Para e1es "0 bern supremo e na realidade 0 prazer isolado, enquanto a fe1icidade e a soma de todos os bens isolados, na qual se

. I b' d f " 30

inc uem tam em os prazeres passa os e uturos .

Cada qual deve escolher aquilo que the da maior prazer; fazem assim uma especie de hierarquia de prazeres. Entretanto, isto nao significa uma submissao do sabio ao gozo do prazer; antes 0 contrario, e1e exerce perfeito dominic sobre 0 prazer. Para e1es "nada e justo ou honesto ou torpe por natureza, e sim por convencao e habito'?', aproveitando, assim, a distincao ja e1aborada pelos sofistas entre a natureza e a lei. Professam, como os cinicos, 0 cosmopolitismo.

Capitulo VII

o Direito e a justica no Mundo das Ideias (Platao)

29 - Conf. Diogenes Laertios, op. cit., p. 155. 30 - Conf. Diogenes Laertios, op. cit., p. 69. 31 - Conf. Diogenes Laertios, op. cit., p. 70.

Mais do que urn autentico fil6sofo do direito, Platao preocupa-se principalmente com a politica, Ele procura incansavelmente saber qual a me1hor forma de governo da polis e como e1a deve ser estruturada social mente para que seja justa. Critico rigoroso dos regimes politicos de sua epoca, especialmente 0 de Atenas, Platao busca 0 regime ideal para a cidade, de modo a que e1a possa realizar a sua finalidade ultima: a felicidade do cidadao grego. E portanto com esse escopo que Platao vai desenvolver a sua teo ria da justica.

Esta teoria encontra-se desenvolvida do Livro I da Republica, que tern como subtitulo exatamente "a justica", Entretanto, devemos nos precaver desde logo de associar 0 que seja a justica para Platao com as concepcoes modernas a que estamos habituados. Platao e urn educador, e quer saber qual a melhor forma de organizacao social e politica, na qual cada individuo podera exercitar plenamente as suas potencialidades.

A Republica nao e 0 que se poderia esperar de urn livro sobre teo ria politica ou juridica. Ela e rnuito mais do que isso. Na realidade, Politeia, titulo original do livro, designa mais precisamente "regime ou governo da polis", e 0 seu subtitulo, "acerca da justica", na verdade, significa muito

48

49

A justica (dikaiosyne)

tambem, devemos, assim, procurar 0 que e a justica onde ela se encontra reproduzida em letras maiusculas, ou seja, na polis. Porem, Platdo busca uma forma ideal de organizacao social e politica, passa entao a imaginar uma cidade ideal, onde a justica seria plenamente realizada. Porisso, Socrates diz a Adimanto: "Edifiquemos com palavras uma cidade desde os seus cimentos", 33

A transposicao da teo ria da justica, enquanto harmonia dos tres elementos da alma, para a cidade, doi como conseqiiencia a justica politica, que consiste em cada qual desempenhar na cidade a fun~ao para a qual esta mais ajustado. A cidade justa e aquela em que todos os seus cidadaos des em penh am a fun~ao que melhor condiz com sua natureza e talento. A justica politica diz respeito, entao, a atribuir a cada qual sua fun~ao na cidade, de acordo com suas naturais aptidoes. Este e 0 conceito de Platdo do direito (politikon dikaion).

o direito tern por finalidade atribuir a cada cidadao a sua parte na cidade, entendida como a fun~ao que the e mais pertinente. Essa reparticao de fun~oes se da, em Platao, pelo criterio da tecnica, herdado de Socrates. Ninguem pode desempenhar bern uma multitude de tarefas: 0 sapateiro nao sabe de medicina, assim como 0 medico nao esta apto a construcao de navies.

Aplicando 0 prindpio da tecnica ou da especializacao, e que Platao construira "com palavras" sua cidade justa, onde existirao tres classes de cidadaos: os guardiaes, os guerreiros, e os comerciantes. Cada uma dessas classes corresponde, de modo analogo, as tres partes da alma, respectivamente, a razao, a coragem e os instintos. Cabers pois ao guardiao a fun~ao de dirigir a cidade, pois so mente ele, que teve a educacao adequada a fun~ao politica, e que esta capacitado para governar a cidade.

mais 0 "principia de vida social", vale dizer, "0 vinculo que liga as individuos e forma a Estado,,3Z

No Livro I da Republica, conta-nos Platao que Socrates, tendo ido ao Pireu "com 0 proposito de orar a deusa e ansioso ao mesmo tempo de ver como faziam a fest a" , foi interpelado por urn escravo de Polemarco para que fosse a sua casa. E ai que Socrates empreende a discus sao e a critica dos conceitos vigentes de justica, 0 primeiro deles e defendido pelo anfitriao Polemarco, segundo a qual a justica e dizer a verdade e pagar as dividas, Segundo, defendido por Trasimaco, de quem Platao faz urn perfil de urn homem extremamente agressivo, e a de que a justica nada mais e do que 0 que convern ao mais forte. Par ultimo, a teo ria de Glauco, para quem a justica e alga artificial, pois deriva da convencao dos homens.

Com 0 seu tradicional metodo dialetico, Socrates rebate cada uma dessas teorias, levando as seus arautos as conclusoes mais estapafurdias,

Afastadas essas posicoes, como insuficientes e erroneas, Platao da inicio a sua propria teo ria. Ate entao discutia-se, em verdade, 0 que era a justica (dikaiosyne), partindo-se sempre do que significa 0 homem justo, (dikaios). Platao introduz, neste momento, a sua teoria da alma, segundo a qual 0 homem possui tres elementos: a razao, as instintos e a coragem. Diznos ele que justa e a homem em que estes elementos estao perfeitamente dentro de suas funcoes, cada qual desempenhando 0 seu papel, sendo as instintos a parte mais baixa, a coragem a parte media e a razao a parte mais elevada do homem e que comanda todas as demais. Platao, que quer saber qual a melhor forma de organizacao social da polis, aplica esta mesma imagem a discus sao sobre 0 que e uma cidade justa, na celebre passagem da Republica em que S6crates diz que, como a homem que nao tern boa visao nao pode ler "em letras minusculas", e se da conta de que elas estao reproduzidas em urn outro lugar em "tarnanho maier", e em fundo maior

Sobre a Lei

A teo ria do direito que Platao desenvolveu na Republica, (Politeia) nao se adequava muito as exigencias do mundo real, tal qual existe,

32 - Conf. Jose Manuel Pabon, in Estudio Preliminar a traducao espanhola da Republica, Institute de Estudios Politicos, Madrid, 1969.

33 - Conf. Rep. 369 c.

50

51

independentemente de nossa razao. Na Republica, Platao nao atribui senao um valor minimo a lei escrita, pois ela seria desnecessaria, ja que 0 guardiao-fil6sofo, pela sua educacao perfeita, pelo fato mesmo de ser fil6sofo, saberia 0 que convem a cidade e quais os meios de preserva-la justa, para a felicidade do cidadao grego. Pois, esta e sua funcao. Ademais, na cidade ideal de Platfo, todos estariam nela participando da melhor forma possivel, po is desempenhariam a funcao que mais apropriadamente lhes conviriam. Para que, entao, leis?

Todavia, 0 proprio Platao percebeu que sua cidade ideal ou melhor, 0 seu ideal politico, era possivel de se realizar. Suas experiencias junto aos reis, tinham fracassado integralmente. 0 mundo real se impunha diante dele e disso ele teve perfeita consciencia. Assim, sua teo ria sobre a necessidade e valor das leis escritas sofre uma substancial alteracao, no tratamento que ele lhes empresta nas Leis. Longe da cidade ideal, tendo diante do si 0 mundo real, imperfeito, Platao admire que as leis sao necessarias e que sem elas a cidade nao pode ser justa, nao pode 0 cidadao ser feliz. Mas agora, nao se esta mais diante de um justo ideal, como na Republica, mas de um justo relativo, imperfeito como e a propria cidade.

A exemplo da Republica, as Leis sao muito mais do que 0 seu nome indica. Ai sao discutidos todos os assuntos ligados ao homem em sociedade. Para 0 direito, 0 que mais importa e a teo ria da lei escrita que Platao desenvolve, quer quanto a sua necessidade, origem, finalidade e soberania." Como diz Barker, Una verdade, seria possivel redigir todo um tratado sobre "l'esprit des lois" com os trechos relevantes das "Leis" .3;

Primeiramente, as leis sao necessaries porque nenhum homem individual pode, pela sua propria razao, dizer 0 que e bom e justo para a cidade; e precise a concorrencia de outros homens na elaboracao das leis. Ademais, sem leis nao se podera educar 0 cidadao nas virtudes essenciais a vida coletiva, em sociedade (finalidade). Platdo ja nao acredita que seja possivel ao rei-fil6sofo, governar sem leis; nao cre mais que, mesmo sendo fil6sofo, 0 rei possa dizer 0 que e justo na polis. E melhor, pois, um governo com leis do que sem elas.

Muito interessante, do ponto de vista de uma teo ria da lei, e a importancia que Platao cia ao seu "preimbulo", Ao estabelecer as regras que serfio impostas a cidade, a lei, alern de ser uma decisao politica, ela e fruto da razao. E de todo conveniente que 0 legislador esclareca 0 "porque" daquelas regras, justificando, entao, sua necessidade, para convencer os seus destinatarios a cumpri-la de bom grado. Dessa forma, os cidadaos nao s6 saberao a razao da lei que se lhes impoe, como poderao se aperceber de seu valor social, incorporando as virtudes que ela justificadamente estabelece.

Por fim, Platao expoe sua teoria da soberania da lei. Aqui 0 filosofo pens a na lei constitucional, aquela a que 0 governante se submete igualmente como os governados. A lei deve ser soberana e 0 governante 0 seu guardiao, de forma que e 0 governo que tem de se adaptar a lei e nao esta aquele.

A finalidade da lei e a educacio do povo. Para Platao esta e a sua principal finalidade: fazer com que os cidadaos se eduquem nas virtudes essenciais e ultimas de toda convivencia social e politics. Para Platao, como para os gregos em geral, a lei extrapolava de muito a conotacao estritamente juridica de que n6s dela temos hoje. Ela abarcava todos os aspectos da vida humana em sociedade. Neste sentido, nao havia a distincao entre lei moral e lei juridica. A lei dispunha sobre tudo e era soberana.

***

A teoria da justica de Platao em tudo e por tudo e exclusivamente moral. Para poder ver em letras maiusculas 0 que e a justica individual, e que ele estabelece a justica social ou a justica dentro da cidade. Essa justica, como a atribuicao a cada um de sua fun~ao espedfica na cidade, abrange toda a vida moral e social do individuo, nao havendo, ainda, uma separacao nitida do que seja 0 direito e a moral. Mas ele nao confunde a justica com a lei, ou, 0 direito com a lei. As duas coisas estao bem distinguidas. A justica cabe atribuir a cada um sua fun~ao na cidade; a lei cabe estabelecer as regras de convivencia social, ai incluindo os aspectos juridicos e os morais. Mas, a justica politica de Platao, 0 Dikaion Politik6n, e, mesmo numa cidade ideal,

34 - Barker, Teoria Politic« Grega, Trad. Bras. Brasilia, UNB, 1978, p. 36l. 35 - Conf. op. cit., P: 362.

52

53

algo de concreto, e, nao, como no sentido moderno, algo que se busca sem nunca se encontrar.

Para Platao, a justica se encontra no seio das relacoes sociais e econornicas, tais como existem na cidade, e se realiza no exercer cada cidadao a func;ao que the e mais adequada. Esta visdo da justica, a sua distincfo da lei, 0 valor relativo da lei, tudo isso prepara 0 caminho para 0 desenvolvimento da teo ria da J ustica de Aristoteles.

Capitulo VIII

A Fundacao Definitiva do Direito Natural Classico (Arist6teles)

Arist6teles e considerado 0 pai da filosofia do direito. Teve 0 cuidado especial de familiarizar-se com a atividade judiciaria de Atenas, sendo assiduo frequentador dos tribunais. Isto the permitiu observar e estudar a atividade dos oradores forenses, dos juizes, compreender 0 modo de argumentarem, de faze rem valer os argumentos e da pr6pria maneira dos juizes decidirem as questoes. Arist6teles desenvolveu sua filosofia do direito em tres obras fundamentais: a Etica a Nicbmaco, a Retorica e a Politica, onde ele aplica, a vida da polis, os conceitos filosofico-juridicos,

A Definicao do Direito

No Livro I da Etica a Nicomaco, Arist6teles escreve que "toda arte e toda investigacio, e do mesmo modo toda ac;ao e decisao, parecem tender a algum bem: porisso se tern dito com razdo que 0 bern e aquilo a que todas as coisas tendern'l". Mas, diz ele, como existem muitas ac;oes, artes e

36 - E. N. l094a.

54

55

ciencias, havera conseqiientemente fins muito diversos. Passa, entao, a exemplificar: 0 fim da medicina e a saude, 0 da construcao naval e 0 barco, o da estrategia e a vit6ria e 0 da economia e a riqueza. E no Livro V da Etica a Nicbmaco que Aristoteles desenvolve, de forma acabada, a sua filosofia juridica, comecando pe1a busca do fim do direito (justica),

Ele inicia sua investigacao, procurando descobrir a que classe de ac;ao se refere a justica e a injustica, e que classe de termo medic e a justica, e de que extremos e termo medic, 0 justo." justica "e a disposicao em virtude da qual os homens praticam 0 que e justo, agem justamente e querem 0 justo", e, igualmente a injustica e "a disposicao em virtude da qual agem injustamente e querem 0 injusto"3S. Diz Arist6teles que aquilo que esta conforme a lei e ao equitativo e justo e, de forma contraria, 0 que esta em desacordo com a lei ou com 0 equitativo e injusto. Mas, como as leis se referem a tudo, a todas as coisas da vida social, estabe1ecendo 0 que convem a todos, ou aos melhores, ou aos que estdo no poder, "chamamos justo ao que e de Indole para produzir e preservar a fe1icidade e seus elementos para a comunidade polltica"."

No tempo de Arist6teles, as leis dispunham sobre todas as ac;oes do homem, inclusive as que, modernamente, seriam mais pr6prias da moral, como 0 que deve fazer 0 homem valente, 0 homem cordial, etc., justamente com as condizentes aos neg6cios privados, aos direitos do senhor em relacio ao servo e etc. Assim, justo e 0 que esta de acordo com a lei, e injusto 0 que lhe e contrario. A esta classe de justica, Aristoteles denominou-a de uirtude perfeita. Mas essa virtude perfeita nao e absoluta, ela nao se refere as ac;oes que alguern faz para consigo mesmo; ela e perfeita porque ela se dirige ao outro, ela e relativa ao outro. "E a virtude mais perfeita por que e a pratica da virtude perfeita, e e perfeita porque 0 que a possui pode usa-la para com 0 outro, e nao apenas para si mesmo'"? E adiante completa Arist6teles: "Esta classe de justica nao e uma parte da

37 - E. N. 1129a. 38 - E. N. 1129a. 39 - E. N. 1129b. 40 - E. N. 1130a.

56

virtude, senao a virtude inteira, e a injustica contraria a e1a nao e uma parte do vicio, mas 0 vicio total"."

Mas, a parte esta justica total, que diz respeito a vida do homem born, honesto, valente, amigo, Aristoteles distingue uma outra justica a que ele denomina de justica parcial ou particular, que e parte, mas com ela nao se confunde, da virtude total, da justica total ou universal. Com efeito, diz Aristoteles, ao lado dessa especie de justica M uma outra relativa a distribuicao de honrarias, ou de dinheiro ou de qualquer outra coisa que se reparta entre os que tern lugar na cidade; alern dessa, existe outra que corrige os modos de trato, e que se divide em ooluntarios e inooluntdrios. Os primeiros dizem respeito aos contratos e os segundos os pertinentes aos cnmes.

A primeira de1as, que se convencionou designar tradicionalmente de justira distributiva, tern por finalidade estabe1ecer 0 justa na distribuicao dos bens, materiais ou imateriais, entre os que fazem parte da comunidade politica. Partindo do pressuposto de que nesta distribuicao urn pode ter tanto quanto 0 outro, ou mais do que e1e, e que aque1e que e injusto e desigual, e que 0 injusto e desigual, Aristoteles conclui que "e evidente que existe tambern urn termo medic do desigual, e este e 0 igual, porque em toda ac;ao em que se d3. 0 mais e 0 menos se dol tambem 0 igual"." 0 justo ness a distribuicao sera considerado com base nos meritos que variam de acordo com 0 regime politico da cidade: na democracia, a liberdade; na oligarquia, na riqueza ou na pobreza e na aristocracia, a virtude.

A outra forma de justica e aque1a que se chama de corretiva e se aplica aos atos ilicitos, e que se divide em duas partes conforme sejam os atos uoluntario: ou inooluntartos. Os primeiros se dao nos contratos, quando uma das partes se apropria mais das vantagens que a outra e portanto fere a proporcao, e a outra se refere exclusivamente aos atos contraries a lei, especificamente aos crimes. Da mesma forma que na justica distributiva, 0 justo na justica corretiva sera uma igualdade numa determinada proporcao que pressupora, tam bern, quatro termos. A diferenca e que este justo sera 0 igual numa proporcao aritrnetica. Nesta proporcao nao se consideram os

41- E.::-;r. 1130 a. 42 - E. C'\. 1131b.

57

meritos de cada qual, pois, diz Aristoteles que "a lei so objetiva a especie de dano e trata como iguais ao que comete a injustica e ao que a sofre, ao que prejudica e ao prejudicado?". A justica corretiva e, pois, aquela que 0 juiz estabelece, tornando igual a desigualdade ou injustica nos contratos e na decorrente da pratica de crime.

Para Aristoteles 0 direito e uma virtude dirigida ao outro. 0 direito e uma relacao com 0 outro, e esta relacao se exprime como 0 justo numa certa proporcdo. 0 direito como virtude tende a urn fim que lhe e proprio e este fim e a distribuicao de bens materiais e imateriais (honrarias, poderes) entre as pessoas de uma cidade.

Mas, diz Aristoteles, nao e so a justica em si que se procura estudar, mas, a justira politica. "Esta existe entre pessoas que participam de uma vida comum para fazer possivel a autarquia, pessoas livres e iguais, seja proporcional seja arirmeticamente'?". 0 de que se trata realmente nao e do justo entre pessoas, independentemente de uma certa situacdo especial em que se encontrem, mas, sim, do justo entre pessoas que vivem em uma comunidade politica. Dai dizer 0 filosofo que, so mente em urn sentido espedfico e por analogia, e que se pode falar em justica alern das relacoes sociais na comunidade politica." Segundo Aristoteles, as relacoes entre pai e filho, amo e servo, rriarido e mulher, nao sao apropriadas para se realizar o justo politico, pois em tais relacoes nao h3. uma distribuicao necessaria ou deliberada de bens nem tampouco uma violacao de contratos.

XVII. Para Aristoteles, 0 direito natural e aquele que tern "em todas as partes a mesma forca, independentemente de que pare~a ou nao". Isto significa que h3. urn justo como produto espontaneo das relacoes comumente praticadas em certo lugar e em certa epoca, a despeito de haver ou nao lei sobre ele. Ndo se trata de urn direito decorrente de principios ditados pela razao ou por urn Deus, validos em todas as partes e tempos. 0 direito natural de Aristoteles esta muito longe desta concepcao. E, alias, 0 proprio Aristoteles que contesta expressamente est a concepcao, ja corrente em sua epoca, ao dizer: "Alguns creern que toda justica politica e desta classe, porque 0 que e por natureza e irnutavel e tern em todas as partes a mesma forca, como 0 fogo queima aqui e na Persia, e constatam que a justica varia. Isto nao e certo, porem 0 e em urn sentido: melhor dito, para os deuses nao e provavelmente de maneira nenhuma; para nos, ha uma justica natural e outra nao natural. Porem esta claro qual dentre as coisas que podem ser de outra maneira e natural equal nao e natural, e sim, legal ou convencional, embora ambas sejam igualmente mutaveis"".

Sobre a Lei

o Direito Natural e 0 Direito Positivo

A diferenca de Platao que nao emprestava muita importancia as leis, pois, em sua cidade ideal 0 justo seria proveniente da sabedoria dos guardiaos filosofos, Aristoteles reconhece nas leis urn valor primacial "pois nas leis esta a salvacao da cidade?". Por essa razdo, ele nos oferece, por assim dizer uma filosofia da lei. "A lei, e ou particular ou comum; chamo particular aquela que escrita serve de norma em cada cidade; comum, as que parecem, sem estar escritas, admitidas em todas as partes'?". Mas, a lei particular pode, tambern, ser nao escrita. Importante e que a lei particular, escrita ou nao escrita, e aquela que cada povo se dol. Enquanto a lei comum I 1 f 49

e aque a con orme a natureza .

Ao tratar do justo politico, Aristoteles divide 0 direito em natural e legal. 0 justo provem da natureza ou da lei. Ha urn direito por natureza 0 (dikaion phusikon) e urn direito por difinicao legal (dikaion nomikon), Mas, o direito natural de Aristoteles nada tern a ver com 0 direito natural moderno que tern sua origem nos padres da igreja enos filosofos do seculo

43 - EN, 1132 a 44 - EN, 1134 b 45 - EN, 1134 b

46 - EN, 1135 a 47 - Rer., 1360 a 48 - Ret., 1368 b 49 - Ret., 1373 b

58

59

A finalidade da lei e segundo Aristoteles estabelecer 0 justo politico. A lei cumpre dizer 0 que e de cada urn da comunidade politica. Cabe a lei estabelecer a distribuicao dos bens materiais e imateriais entre as pessoas de uma certa cidade.

Este e 0 justo legal. Mas, sendo esta a finalidade da lei e, sendo ela "a salvacao da cidade", ela nao e regra absoluta. Sendo obra dos homens, apos longa deliberacao, ela e natural mente imperfeita, estando sujeita a correcdo pelo juiz. Dai a preferencia de Aristoteles pela lei nao-escrita: " ... procurar justica e uma autoridade neutra; e a lei e uma autoridade neutra. Mas as leis que repousam no costume nao escrito sao ainda mais soberanas, e dizem respeito a assuntos de importancia ainda mais soberano do que as leis escritas; e isso sugere que, mesmo que 0 governo de urn homem seja mais seguro do que 0 imperio da lei escrita, pode nao ser mais seguro do que 0 imperio da lei nao escrita't"

A Eqiiidade

Conceito que influenciou toda a filosofia do direito at raves dos seculos e 0 de equidade, discutida pela primeira vez por Aristoteles, cuja teoria tern sobrevivido quase que intocada. Observou 0 filosofo que a lei, por dispor sobre 0 comum dos casos e para 0 futuro, nao pode descer a detalhes que fogem natural mente de sua finalidade. Nao conhece 0 legislador a imensa variedade dos casos que ja existiram ou que existem ou que poderao existir, em sua rnultipla diversidade de pormenores. 0 legislador dispoe sobre 0 comum, 0 que e conhecido em suas linhas gerais. Por est as razoes, deparase 0 juiz, muitas vezes, com casos em que tal ou qual particularidade que apresenta nao foi devidamente levada em consideracao pelo legislador, de modo que 0 tratou da maneira como ele costuma, geralmente, se apresentar. Conseqiienternente, ao decidir 0 juiz aquele caso, consoante a disposicao da lei, corrige-a, como se legislador fora a legislar sobre 0 caso, tornando-a, entao justa. Diz Aristoteles que nestes casos nao ha erro do legislador, nem tampouco da lei, mas que isto decorre da propria natureza

50 - Pol. 1287 b, apud John B. Morrall, Aristoteles, trad. bras., Brasilia, UNB, 1981, p. 61.

60

das coisas praticas." "Portanto, quando a lei se expressa universalmente e surge a proposito desta questao algo que fica fora da forrnulacao universal, entao esta bern, ali onde nao alcanca 0 legislador e erra ao simplificar, corrigir a ornissao, aquilo que 0 legislador mesmo haveria dito se estivera ali e faria constar da lei se soubera'?'. Assim, aquilo que e equitativo e justo, mas, sendo justo e melhor do que 0 justo legal, pois decorre de uma correcao na lei, evitando por consequencia a injustica no caso concreto.

A Oratoria Forense

Em sua Retorica, Aristoteles dedica capitulos inteiros a arte de argumentar diante dos tribunais. Funcao tipica dos advogados e promotores, auxiliares do juiz. Ele nos ensina a buscar 0 melhor argumento para a causa patrocinada e a utilizar a lei em favor de nossa argumentacao. Posto que 0 direito e sempre a busca da solucao justa em uma relacao dada, esse justa sera definido pelo juiz em vista do peso da argumentacao das partes. Porisso, e porque tinha Aristoteles um conhecimento pratico da funcao judiciaria, e que ele procurou, tarnbem, desenvolver uma oratoria apropriada para os misteres do direito, da atividade judiciaria que se realiza entre 0 juiz e as partes.

A filosofia juridica de Aristoteles se caracteriza por ser realista. Partiu o filosofo do conhecimento da realidade do mundo juridico, tal qual ele existia na Atenas de sua epoca. Aristoteles nao teorizou sobre 0 direito com ignorancia de sua realidade. Ele, como homem de estudos, procurou conhecer a pratica judiciaria, desvendar as suas nuances, distinguir 0 que e juridico do que e moral. Assim, p8de ele, com sua filosofia da finalidade, definir 0 direito pelo seu fim, para aquilo a que ele ten de, 0 que the e natural realizar. Apartou, ou delimitou, 0 campo juridico. Definiu a arte

51- EN, 1137 b 52 - E~, 1137 b

61

juridica, ou, na linguagem modern a, a ciencia do direito. Mostrou suas fontes, distinguindo 0 direito natural do legal. Procurou a definicao e 0 valor da lei, distinguindo-a, tambern, do direito, e do justo, enfim, Arist6teles deu-nos uma autentica filosofia do direito, e porisso mesmo ela influenciara de mane ira decisiva na criacao da jurisprudencia dos romanos, e sera cultivada ate os dias presentes.

62

Capitulo IX

A Afirmacao da Lei Natural. 0 Estoicismo

o estoicismo e a ultima das grandes manifestacoes do pensamento filos6fico grego e encerra uma etapa da evolucao do ocidente: 0 mundo antigo. Ele e, por assim dizer, a despedida deste pensamento, que se iniciou com Tales de Mileto e chegou a sua maturidade com Aristoteles." Na

53 - Escreve admiravelmente W. K. C. Guthrie: • A filosofia de Aristoteles representa 0 ultimo florescimento do pensamento grego no seu ambiente natural, a cidade-Estado. Foi mestre de Alexandre, 0 homem que destruiu definitivamente a compacta unidade em que todos podiam panicipar activamente, e a substituiu pela ideia de urn grande reino que abrangesse todo 0 mundo. Alexandre morreu antes db seu ideal ser realizado, e os seus sucessores dividiram 0 mundo entdo conhecido em tres ou quatro imperios governados despoticamente. Ii nao bastava ser cidadao de Atenas ou de Corinto, porque a autonomia das cidades tinha desaparecido para sempre. Quando olhamos para traz, parece-nos que ji tinha perdido a sua realidade antes de Alexandre; mas quando lemos a Politica vemos que ainda formava a estrutura do espirito de Aristoteles. Depois dele, isso ja nao foi possivel, 0 desamparo do homem ante poderes exorbitantes produziu filosofos de tipo diferente. Trouxe urn individualismo intense e urn conceito de filosofia nao como ideal intelectual, mas sim como refugio contra a irnpotencia e a desesperanca, Podia ser 0 quietismo de Epicuro ou 0 fatalismo da stoa. Tinha morrido 0 antigo espirito grego de livre e pausada investigacao, e a ordem de interesses que Aristoteles defendia foi invenida. 0 que vinha em primeiro lugar era uma determinada teoria da conduta, algo que ajudasse a viver, e a satisfacao do intelecto converteu-se em coisa secundaria". Conf. Os Filrfofos Gregos - De Tales a Aristoteles, trad. de

63

filosofia do direito, ele desempenha urn marco importantissimo, pois fixa definitivarnente e, de forma completa, a nocao de lei natural, que influenciara a formacao do direito romano e sera recebida pela patristica, pelos pensadores medievais e pelos filosofos do seculo XVII.

o estoicismo foi fundado por Zenao de Citium, que estabeleceu sua escola no lugar chamado Portico (Stoa Poikile) em Atenas. 0 que os cinicos pensaram foi retomado pelos estoicos de uma maneira muito mais elaborada, filosoficamente. Ocuparam-se principalmente da moral, da conduta humana; buscaram a perfeicfo do homem enquanto individuo e nao mais como zoon politik6n. Os estoicos nao mais querem a felicidade, entendida a moda de Platao e de Aristoteles, como a vida contemplativa, 0 sumum bonum. Pretendem ser virtuosos. A felicidade e a propria virtude. Para eles 0 que conta e apenas a virtude, 0 homem virtuoso, e mais nada. Para Aristoteles a virtude e urn meio de se atingir a felicidade. Ele distinguia a Virtu de do Bern. Do ato virtuoso ele predicava 0 adjetivo born, mas 0 Bern nao comportava valoracao, pois era a felicidade.

o estoicismo e, assim, a mais perfeita e acabada tentativa de tornar 0 homem urn sabio, e isto para Zenao significa 0 homem virtuoso, 0 homem perfeito, completamente dono de si e do mundo. Esses filosofos prestigiam o individuo e sua forca moral. Se eles olham para 0 mundo, nao e que por distracao, pois 0 centro de tudo e 0 individuo virtuoso. 0 resultado, diz Jacques Maritain, "teria de ser uma inflacfo ou uma hipertrofia do individuo humano e uma especie de atletismo moral ou de atletismo espiritual humano, uma divinizacao da virtude humana, conjugada a uma concepcao monista ou panteista do universe" .54

Essa filosofia representa uma descontinuidade do pensamento grego, e porisso precisamos ter algum cui dado ao tratar com ela, porque ela implica em uma nova significacao da linguagem filos6fica com a qual vimos trabalhando. Para os est6icos 0 logos e a physis denotam coisas muito diversas daquelas a que os gregos estavam habituados. Mas, com essa alteracao do

Maria Jose Yaz Pinto, P edicdo, Editorial Presenca Ltda., Lisboa, 1987, p. 122, grifos no original.

54 - La Philosophic Morale, Paris, :'\RF, 1960, p. 77.

64

vocabulario filosofico, devemos sempre estar atentos e preparados para podermos ver os "erros da filosofia" a. Marias).

Enquanto na tradicao da filosofia antiga, sobretudo em Aristoteles, 0 logos era urn organon, urn instrumento para compreender 0 mundo, observa-lo, descobrir suas leis, a sua origem e equilibrio, para os est6icos 0 logos e que esta no proprio mundo, ele, 0 mundo, e que e 0 proprio logos, pois foi criado por Deus e com ele se confunde. Assim, razao e Deus sao a mesma coisa. Tudo que 0 homem virtuoso tern a fazer e obedecer a este logos, pois tudo e racional, fundado na razao e disposto consoante a razao (Deus). Sabio e 0 homem que age, se comporta de acordo com esta razdo. A conclusao, como diz Jacques Maritain, e que "0 essencial esta na disposicdo interior da vontade, na suprema aceitacao voluntaria, plenamente consciente e completamente invulneravel, do mundo tal qual e, e de todo acontecimento tal como ocorreu, e de todo 0 infortunio tal como nos sucede, - tudo isso exprimindo os designos perfeitamente inevitaveis, perfeitamente racionais e perfeitamente bons, da natureza e do seu Deus"55.

Conseqiiencia desse modo de entender 0 logos e a radical rnudanca do significado de physis. Ela nao e mais 0 mundo exterior com suas leis, seu movimento, sua tendencia natural para um certo fim, que 0 fil6sofo usando 0 logos procura desvendar e compreender. A natureza e agora 0 proprio logos, a razdo que a tudo preside e se esconde sob os fenomenos, arras do mundo. Razao, Deus e Natureza sao a mesma coisa. Tudo e racional e tudo e a razao.

E assim que surge a nova expressao da moda, a reta razao (orto logos).

Cabe ao sabio nada mais nada menos do que viver consoante a reta razao. Mas, viver segundo a reta razao e viver segundo a natureza, e isto consiste em viver "de acordo com nossa propria natureza e com a natureza do universo, uma vida em que nos abstemos de todas as as:oes proibidas pela lei comum a todos, identica a reta razao difundida por to do 0 universo e identica ao proprio Zeus, guia e comandante de tudo que existe. E nisso consiste a excel en cia do homem feliz e consiste 0 curso suave da vida,

55 - Op. cit., p. 77.

65

quando todas as ac;:oes praticadas promovem a harmonia entre 0 espirito existente em cada urn de nos e a vontade do ordenador do universe"."

Tudo isto ira contribuir para 0 aparecimento de uma das nocoes mais famosas na filosofia do direito que e a de lei natural. Ela e a criacao mais bern cuidada do estoicismo e nao encontra nenhuma sustentacio no pensamento grego a ele anterior, a nao ser em Heraclito. Vimos que desde os poetas do seculo VIII ate Platao e Aristoteles, os gregos procuravam fundar 0 nomos no ser do mundo, na ordem do cosmos. Eles buscavam integrar a lei humana numa lei maior que com ela devia guardar consonancia. Nomos e physis sempre estiveram de certo modo ligadas, fazendo urn todo que era 0 cosmos. A {mica excecao a este modo de sentir foram os sofistas. A lei humana era parte desta lei maior e nao algo arbitrario, meramente convencional. A lei natural dos estoicos e totalmente diferente disso tudo. Enquanto Platao e Aristoteles procuravam urn fundamento ontologico para as leis humanas, os estoicos confundem a lei com a propria razao que esta no mundo, na natureza e em Deus. A lei natural, por ser racional e divina e universal, valida em todos os lugares, para todos os homens, e em todas as epocas. Esta lei universal nada tern em comum com a lei natural de Aristoteles, que sabia distinguir urn justo por natureza de urn justo legal. Tarnbem nao se trata, em relacdo aos estoicos, da oposicao pura e simples da lei humana a natureza, como nos sofistas. Para os seguidores do Portico, a lei natural e a lei racional do universo, e a razao universal, divina, que e, tam bern, a propria natureza.

Evidenternente, uma tal lei se ajusta muito mais a cidade universal do que a propria polis, que necessita de sua lei particular, como designava Aristoteles, para dizer 0 justo. A lei natural dos estoicos e apropriada para a cidade de todos os homens do mundo em perfeita fraternidade.

Este "Estado Universal", como 0 apelidou George Sabine, era decorrencia do cosmopolitismo dos estoicos que ja 0 herdaram dos cinicos. Cosmopolitismo este que pressupunha a igualdade absoluta dos homens, independentemente de quaisquer circunstancias. Os homens sao livres e iguais por natureza, ja que a lei natural e uma para todos os homens, sem distincao, em todo 0 mundo e em todas as epocas, pois, "da grande cidade

56 - Conf. Diogenes Laertios - op. cit., pp. 201 e 202.

66

do mundo, deuses e homens sao cidadaos, e essa cidade e regulada so mente pela reta razao"57.

Deixam os estoicos uma dualidade que nao sera facil a filosofia do direito enfrentar com facilidade: a lei da cidade X lei natural. E bern verdade que eles nao vacilam em fazer prevalecer a lei natural sobre a lei da cidade, se est a entra em conflito com aquela. Esta solucao so mente seria variavel na sua cidade universal, mas, pouca chance teria de triunfar na cidade real, existente e particular.

57 - Conf. Maritain, op. cit., p. 85.

67

Capitulo X

o Estoicismo Ganha a Praca. 0 Jus Naturae de Cicero

Advogado militante, orador, moralista e fil6sofo, Cicero exerceu uma importancia consideravel na hist6ria da filosofia do direito. Mas, este fato deve-se nao ao seu pensamento filos6fico, que nada tinha de original, mas a maneira pela qual ele legou ao ocidente a teoria da lei natural dos est6icos. Cicero aprendeu filosofia com os gregos, especialmente 0 estoicismo, que lhe foi ensinado por Panecio de Rhodes, que ele divulgou por todo 0 mundo romano, especialmente em seu livro De Legibus.

De inicio, convem estarmos advertidos de que nosso personagem nunca se interessou filosoficamente pelo direito dos jurisconsultos romanos, pela sua ciencia, Ele proprio nunca foi um deles. Ele mesmo confessa seu desprezo pela atividade do jurisconsulto e pelo valor de sua ciencia, Vejamos 0 que ele diz: "Meu pensamento? Pois houve em Roma grandes figuras que se dedicaram a interpretacao publica do direito civil e a despachar consult as, mas que, em que pese a amplitude de suas declaracoes, se contentaram com pequenas coisas. Com efeito, ha algo tao importante como 0 direito da cidade? E, sem embargo, ha algo mais mesquinho que 0 oflcio dos que despacham consultas?, por mais que seja de publica necessidade. E nao e que eu creia que os que se sobressairam neste oficio carecessem de um conhecimento total de direito, apenas que praticaram 0 chamado direito civil tao somente na medida que quiseram ser uteis aos

69

cidadaos: mas, esse direito, indispensavel na pratica, tern pouca ciencia" .58 Ele tinha pretensoes mais elevadas. Na realidade, ele quer dissertar sobre 0 "fundamento universal do direito e das leis"59. Ele nao esta nem urn pouco preocupado em estudar a arte dos jurisconsultos, nem 0 direito de Roma. A atividade desses homens de pouca ciencia, como ele julga, nada tern que valha a pena procurar-lhe 0 fundamento ou os primeiros principios, Ele quer, efetivamente, e descobrir 0 "[undamento universal" daquilo que ele entende por "direito" e "leis". Observemos que na passagem citada ele nao se refere ao fundamento do jus civile bern as leis de Roma, mas, tao somente, ao direito e as leis. E ele assim 0 faz porque ao descobrir 0 Jundamento universal do direito e das leis, podera reduzir "0 chamado direito civil" a uma parte "de proporcoes muito pequenas'?".

Este e 0 desideratum de nosso filosofo.

Para resolver esta questao, Cicero nao vacila urn so instante: 0 fundamento do direito e a natureza. Mas esta natureza nao e aquela a que se reportavam os filosofos gregos ate Aristoteles - 0 cosmos - algo a ser compreendido pela razao humana. A natureza para Cicero e exatamente aquilo que os estoicos ensinavam: a razao universal inserida mesma nas coisas, no mundo, a qual devemos conformar a nossa conduta. A natureza e a razao divina que a' tudo preside e que em tudo esta presente. Assim, voltamos a velha doutrina estoica em que a razao, a natureza e Deus sao uma mesma coisa.

Ora, se 0 fundamento do direito e a natureza, evidentemente que 0 verdadeiro direito sera aquele consoante esta natureza. Cicero cria, entao, 0 famoso conceito de jus naturae, 0 direito natural. 0 direito e, assim, por natureza. Conseqiiencia disso e que esse jus naturae, que se funda na razao universal, sera por definicdo, universal, valido em todos os cantos do mundo e em todas as epocas. Sera ele tambern imutavel, alheio as aparencias da realidade, e atemporal, pois a razdo universal, insita em tudo, e que tudo governa, e a propria razao divina, a mesma que e em todos os

58 - Conf. Las Leys, ed. Bilingue, traducao, introducao e notas de Alvaro D'ors, Instituto de Estudios Politicos, Madrid, 1970, p. 63.

59 - Op. cit., p. 65.

60 - Op, cit., p. 65 e 66.

70

lugares e em todos os tempos. Uma outra consequencia do direito natural ciceroniano e 0 de justo por natureza. Assim como 0 direito natural e valido universalmente, havera necessariamente urn justo universal, ditado pela razao universal, divina, independente das leis da cidade. E para coroar toda essa filosofia do direito, surgira inevitavelmente a comunidade para a qual ele se destina: a cidade universal, a comunidade fraterna dos homens livres e iguais por natureza. E 0 que diz 0 nosso filosofo: "Ha urn unico direito que mantern unida a comunidade de todos os homens, e esta constituido por uma unica lei, que e 0 criterio justo que impera ou proibe; 0 que a ignora, esteja escrita ou nao, e injusto"!'.

Se 0 fundamento do direito e a natureza, igualmente ela 0 sera da lei.

Reaparece, aqui, a lei natural dos estoicos, E agora a questao se torna muito mais facil, mesmo porque Cicero e muito mais claro e mais inteligfvel: "A opiniao comum dos mais sabios me parece ser a de que a lei nao e uma invencao dos povos, mas algo eterno que regeria 0 mundo inteiro com uma sabedoria que impera e proibe.

Por isso diziam que a primeira e definitiva lei e 0 espirito de Deus, que em tudo manda e proibe com razdo, Dela e que procede aquela que bern recebe 0 nome de lei, dada pelos deuses ao genero humano, pois e a razao espiritual do sabio, idonea para ordenar 0 bern e desterrar 0 mal"62. Ou ainda: " ... a lei verdadeira e primaria, apta para mandar e proibir, e a reta razao de JUpiter supremo?". E ainda mais precisamente: " ... a lei e a discriminacao das coisas justas e injustas, expressao daquela natureza original que rege universalmente, modelo das leis humanas, que castigam os malvados, defendem e protegem os virtuosos'v'.

A lei e portanto a reta razdo, logo, razao divina, e tam bern expressao da natureza, eterna, imutduel, que diz 0 justo e 0 injusto na comunidade universal e modelo das leis humanas. Nenhuma diferenc;:a apresenta a lei natural de Cicero da lei natural dos estoicos. Em tudo e por tudo a filosofia ciceroniana e puro estoicismo.

61 - Op. cit., p. 91. 62 - Op. cit., p. 121. 63 - Op. cit., p. 123. 64 - Op. cit., p. 125.

71

Capitulo XI

A Heranca Judaica: Outras Palavras, Outras Significacoes

Impossivel compreendermos a formacao e mutacao, para nao dizermos "desvio", do vocabulario filos6fico do direito, se nao concedermos a devida atencao a heranca Judaica que, juntamente com a grega, constitui a base cultural da chamada Civilizacao Ocidental. E no Antigo Testamento que iremos encontrar a sua fonte: especificamente, nas palavras cedeq ou cedeqc que designam "justica" e torah que significa "lei".

Duas palavras que corresponderiam a dikaiosyne e nomos. Duas palavras que com as duas outras gregas guardam pouquissimas sernelhancas. A filosofia do direito, criacao do espirito grego, desenvolvido na ambiencia da polis, vinha trabalhando h3. quase sete seculos as palavras dike, dakaiosyne e nomos. Esse vocabulario, malgrado as varias interpretacoes que the deram os filosofos desde Anaximandro a Aristoteles, e mesmo nas filosofias posteriores, surgiu em resposta as questoes que os gregos se punham sobre a organizacio social, a distribuicao dos bens e penas, a busca de equilibrio e harmonia da cidade; enfim, seu lugar era 0 das relacoes sociais na comunidade pclitica, seu significado estava irremediavelmente por elas absorvido.

73

Com cedaqa e torah penetramos outros labirintos. Nao mais cuidamos de compreender as relacoes que se passam entre os homens na polis; nao nos preocupamos com as questiunculas do "meu" e do "teu", da boa proporcfo, de uma medida de igualdade, nas relacoes sociais. Se essas palavras nao deixam de trazer algum significado para as relacoes entre os homens, se nao deixam, tambern, de revelar a natureza das relacoes sociais, elas nao 0 fazem que de modo reflexo e secundario, A justica e em prirneirissimo lugar a de Deus, de jave. Ele e a fonte unica de justica e essa justica se da entre J ave e os homens. Claro, a justica que cedaqa nomeia se refere, tambern, as relacoes dos homens entre si, mas, de modo reflexo, secundario, pois nao ha justica humana se, em primeiro lugar, nfio houver justica do homem para com Deus. Essa justica e a da obediencia aos mandamentos de Deus. Por isso, 0 exemplo de homem justo que 0 antigo testamento da e 0 de Noe que era "perfeito" e "andava com Deus" .65

Com Sao Paulo 0 conceito de justica passa a adquirir urn significado novo, mas referido exclusivamente as relacoes do homem com Deus: A justica e urn atributo de Deus que ele da aos homens e se revel a na fe em Jesus. Por isso, "0 justo vive da Fe", e aquele que tern fe sera "justificado", Agora, a justica nao se resume apenas em cumprir com as leis de Deus, mas, e fundamentalmente, em ter Fe. Justo e aquele que tern fe, e nao aquele que cumpre com as leis de Deus.

Sentido outro que nao 0 de nomos e 0 que dessuma de torah. Este termo nao e identico ao primeiro. Nao significa a mesma coisa. Enquanto nomos e produto da razao humana para despor 0 justa na cidade, 0 torah consiste nos mandamentos que Deus deu, atraves de Moises, ao povo de Israel. 0 torah, que se costuma traduzir por lei, significa, assim, a lei de Deus, disposta, inclusive, sob forma de rnandamentos, de ordens. Esta lei e, portanto, muitissimo divers a daquela nomeada por nomos, a que estavam acostumados os tribunais das antigas polis.

65 - V. Bauer, Dicioruirio de Teologia Biblica, 4' ed. Vol. 2, Sao Paulo, Edicoes Loyola, 1988, p.598.

74

Assim, dikaiosyne e nomos, cedaqa e torah sao palavras diversas, indicando realidades diversas, e que, traduzidas para 0 latim dido respectivamente justitia e lex, contribuindo decisivamente para a deformacio do vocabulario filos6fico do direito, que nas maos dos padres da igreja, cuja doutrina sera urn comentario as palavras de Paulo, sera Fonte de forrnidaveis equivocos por fil6sofos modernos ao tratarem das coisas do Direito,

75

I' i

Capitulo XII

o Direito e a justica sob 0 Dominic do Evangelho.

A Patristica

o advento do cristianismo nos primeiros seculos de nossa era foi urn acontecimento que alterou profundamente 0 mundo europeu, influindo decisivamente no pensamento filos6fico do ocidente. J a estamos longe da situacao politica e social da antiga polis, de sua arnbiencia cultural, onde 0 genio grego floresceu e atingiu 0 cume de sua especulacao filos6fica nos sistemas de Platao e de Aristoteles, A polis entrou em declinio, nao mais sustentando as suas caracteristicas, e os homens agora se sentiam cidadsos do mundo. Em materia de pensamento filosofico reinam as mais variadas correntes, sobretudo 0 estoicismo. Os hom ens sao livres e iguais por natureza em qualquer cidade. E 0 imperio da lei natural e do direito natural, ou por natureza.

Os cristaos saem de cidade em cidade a pregar a nova religifo, a palavra de Jesus, filho de Deus. Eles falam que todos sao filhos desse Deus invisivel, que os homens sao iguais entre si, porque sao seus filhos, que ha uma lei divina que rege toda essa humanidade e que tam bern ha uma justica, que se fara no outro mundo, no reino do Pai Celestial.

Evidentemente, essa pregacao haveria de causar grande impacto nas mentes acostumadas a outras religi5es, a outros deuses, visiveis, como eram

77

os deuses gregos e romanos. Era natural, tambem, que a essa doutrinacdo correspondessem heresias e admoestacoes. Ora, para melhor esclarecer e fundamentar as revelacoes da nova religiao, para defende-la de ataques externos, e que se criou em torno dos ensinamentos da palavra do Cristo urn intenso labor intelectual, que foi realizado por certos hom ens entendidos na Escritura Sagrada. Eles sao chamados de os Padres da Igreja e o seu trabalho intelectual se convencionou designar de Patristica.

Eles nao eram 0 que se poderia chamar de intelectuais, nem muito menos fil6sofos. Eram homens simples, de muita fe, que viviarn a ler e a interpretar a Biblia. Mas, eles escreviam muito, para tornar claro os dogmas da nova fe e, assim, melhor poder convencer os homens a segui-los. Contudo, nao se limitavam a difundir racionalmente os novos ensinamentos; principalmente eles procuravam defender, a todo custo, a nova doutrina dos ataques e contestacoes que lhe faziam os homens pagaos. Porisso, os Padres da Igreja comecaram a se apropriar cia filosofia grega, para contestarem os seus opositores, usando cia mesma linguagem. Como vimos, reinavam filosofias de toda sorte nos primeiros seculos de nossa epoca. E esses homens iam se instruindo daquilo que circulava em sua volta: do neoplatonismo entao vigente, eles tiveram alguma coisa de Platao, mas, de Arist6teles, nao conheciam quase nada. Mas, do que eles mais se imbuiram foi do estoicismo, principalmente pelas obras de Cicero que circulavam facilmente.

o tema da patristica e a Biblia: a criacao do mundo, Deus, a sua relacao com 0 homem, 0 pecado, a alma e a salvacao: 0 mundo dos homens, 0 mundo terrestre, nao lhe interessa. Os Padres da Igreja nao querem saber de politica, de sistemas de governo, de relacoes sociais, de comercio, de bens materiais ou de honrarias. Eles nao se interessam nem mesmo pelo trabalho intelectual dos homens. Se sabem alguma coisa de filosofia, nao e porque seja digna de valor, seja urn bern, mas, simplesmente, porque ela lhes fornece urn rnetodo racional de combater os hereges e seus ataques a Sagrada Escritura. Claro esta que esses homens, em nenhum momento, se preocuparam com 0 direito, com a atividade judiciaria, com a justica dos homens, enfim. Tudo isso lhes e absolutamente estranho. Se os Padres da Igreja falam em lei ou em justica, devemos, de

78

anternao, nos precaver para nao cometermos engano: e que eles se referem exclusivamente a lei de Deus e a justica divina, que e a que se contern na Biblia.

Bern, mesmo que a patristica nao seja obra de fi16sofos, a hist6ria da filosofia sempre se ocupou daquilo de que os Padres da Igreja falaram. De igual sorte, a hist6ria da filosofia do direito nao pode descuidar do que eles disseram sobre coisas que sempre foram do dorninio do direito, sobre uma terminologia pertinente ao juridico: a lei e a justica, Isto e sobretudo importante para vermos a alteracdo que se procedeu na linguagem da propria filosofza do direito e que repercutira em rnuitas das teorizacoes dos fil6sofos da Idade Media e da epoca modern a, sobretudo, 0 direito, a lei e a justica,

Ja que est amos tratando da hist6ria da filosofia do direito, isto e do pensamento juridico dos fi16sofos, ninguern melhor para nos ensinar sobre o que disseram dos temas pr6prios do direito do que aquele que e considerado a expressao maxima da patristica: Santo Agostinho.

Santo Agostinho

Chamado de 0 Mestre do Ocidente ou de Doutor da Igreja, Santo Agostinho nasceu em 354 em Tagasta perto de Hipona, filho de pai pagao e de uma mulher que veio a ser a santa Monica, por quem era profundamente apaixonado. Estudou em Tagasta, Madaura e em Catargo, onde lecionou ret6rica. Santo Agostinho levou a vida extremamente mundana ate a sua conversao a Cristo. Dentre a sua imensa obra teo16gica, destacamos, para a filosofia do direito, a De Civitate Dei, a Cidade de Deus. o livro foi escrito com 0 proposito de defender 0 cristianismo da acusacao paga de que era responsavel pelo declinio do poder romano e, especialmente, por ter permitido a Alarico saquear a cidade em 410. 0 livro trata de muitos assuntos: religiao crista, hist6ria universal, critica da religiao paga, enfim, e a sintese de sua concepcao do mundo.

Santo Agostinho e urn homem extremamente cultivado em filosofia grega. Nos seus livros encontramos citacoes e referencias a qUase todos os pensares classicos, mas, suas principais Fontes sao 0 neoplatonismo e 0

79

estoicisrno, principalmente na versao de Cicero. A combinacao dessa heranca classica com 0 cristianismo esta por tras da filosofia juridica de Agostinho.

Ao tratar dos temas classicos da filosofia juridica, Santo Agostinho introduz perspectivas completamente novas em relacao ao que tinham dito todos os filosofos anteriormente, se bern que possamos ver claramente influencias platonicas e estoicas em seu pensamento, mas que com elas se nao confunde. Uma primeira dificuldade a registrar e 0 emprego que ele faz da palavra natureza. Nao h3. no pensamento agostiniano urn sentido exato para 0 termo, que muda em cada caso. Urn primeiro significado e 0 conjunto daquilo criado por Deus. Tudo que Deus criou por sua vontade e chamado por Agostinho de natureza. Urn outro significado e 0 que corresponde ao estado ou situafao do homem antes do pecado. E, finalmente, a outra concepcao se refere a situafao do homem depois do pecado. Mas, de todas e1as, a que mais corresponde ao pensamento agostiniano e a segunda: natureza e a situacio do homem antes do pecado. Podemos, entao, observar que Santo Agostinho ao pensar em natureza fala sempre da natureza do homem em sua historia, desde 0 seu estado de inocencia, ao ser criado por Deus, passando pelo est ado sub peccatum, ate alcancar 0 estado sub gratiurn, em seu retorno para 0 Pai Celestial.

Sendo obra de Deus, a natureza do homem e sempre boa, mesmo no est ado do pecado. Se ele co mete uma a~ao rna, a sua natureza continua boa, mas pelo seu livre arbitrio e1e comete 0 pecado, Ora, se tudo que Deus criou e born, e justo, e porque e1e 0 fez de acordo com a sua razao e vontade, estabelecendo uma ordem no universo. Esta razao divina que preside a ordem universal e 0 que Santo Agostinho chama de lei eterna, pois e 0 proprio Deus, a sua propria razdo, que por definicao e eterna, imutauel e e 0 Jundamento de todas as leis. Deus em sua infinita bondade e justica, e para que 0 homem pudesse sair do seu estado de pecado, permitiu a todos que conhecessem esta lei eterna que e a sua razao e vontade "inscrevendo-a no coracao dos homens". Enquanto inserida no homem, a lei eterna passa agora a ser chamada de lei natural. T emos assim duas especies de lei para Santo Agostinho: a lei eterna, que e a razdo divina que tudo rege, e a lei natural que est a impressa no coracao dos homens, que nao

80

e fruto de sua razao, mas da razao de Deus e porisso ela nao so e imanente ao homem, mas, the transcende, pois provem do Pai Celestial. Ao lado destas duas leis, 0 Hiponense reconhece tambem as leis.da cidade.

Curiosamente, ao tratar das leis temporais, aquelas elaboradas pelos homens para reger a cidade, Agostinho assume uma atitude bastante realista. Em primeiro lugar, ele reconhece que as leis sao necessarias porque nem todos os homens estao voltados para 0 cumprimento da lei eterna, e, portanto, se deixam levar pelo amor as coisas materiais. Para ele, 0 homem que obedece a lei eterna carece da lei da cidade, pois ele vivera segundo a raziio e a justica do Senhor. Mas, 0 mundo dos homens e cheio de vicios, dai a necessidade de leis temporais. Essas leis tern urn campo espedfico de atuacao: elas visam a disciplinar 0 uso do corpo, da liberdade e dos bens materiais, com 0 objetivo de assegurar a paz na cidade. Sao leis mutaveis. Elas variam no espa~o e no tempo, conforme exijam as circunseincias, Para Agostinho, 0 que e justo em uma cidade pode nao ser em outra, pois a lei deve estabelecer aquilo que leve os homens a viver em paz, isto pode variar de lugar a lugar. A lei eterna e 0 fundamento da lei temporal, naquilo que e1a tern de justo e de born, pois 0 born legislador procurara na lei eterna os preceitos para a lei humana. Mas Agostinho nao aprofunda a questao. Ele nao se interessa, como os demais Padres da Igreja, pelas coisas mundanas. A sua preocupacao mesmo e com as questoes relativas a lei eterna e a lei natural, que dizem respeito unicamente a razdo divina, a Deus e a sua relacao com os homens.

Com este mesmo espirito religioso e que 0 Hiponense trata da justica.

Ao acolher a definicao, de origem Aristotelica, segundo a qual a justica e dar a cada urn 0 que e seu, diz ele, de logo, que se deve dar primeiramente a Deus, pois, do contrario, nao hayed justica. Para ele, entdo, a justica nao e mais algo terreno, mundano, mas, e algo que distribui, tambem, a Deus, e, em primeiro lugar, a Ele.

81

Capitulo XIII

o Direito Visto pelos Eseolasticos, Tomas de Aquino

Introducao

Depois da morte de Santo Agostinho por volta do seculo V, a filosofia entrou num periodo de franco recolhimento, que durou uns seis seculos, Nesse periodo, nada de novo se produz; 0 que se faz mais propriamente e urn trabalho de exegese e de compilacao dos textos da antiguidade, a exemplo das famosas Etimologias de Santo Isidoro. Os padres continuam sua especulacao eminentemente teo16gica acerca da criacao, do pecado, da revelacao e assim por diante. Em materia de direito, reina 0 mais profundo silencio, Mas, ao alvorecer 0 seculo XI, a situacao espiritual na Europa toma novo impulso com 0 surgimento da escoldstica, cujo fundador os historiadores apontam Santo Anselmo. Esta - a escolastica - e urn esforco especulativo de natureza anonima e comunitaria, onde se cult iva urn bern comum e em que nao se procura destacar as individualidades: 0 que vale e 0 trabalho produzido, que pertence a todos. Os escritos circulavam livremente entre os estudiosos, sem maior preocupacdo pela auto ria. Os temas centrais sao a teologia e a filosofia. No que diz respeito ao primeiro, comenta-se e estuda-se a Escritura e os Padres da Igreja. Quanto ao segundo, sao os textos dos antigos fil6sofos gregos e, tambem, dos

83

medievais, que servem de ponto de partida a inteligencia dos escoldsticos. Entre os fil6sofos gregos sobressaem os est6icos e os neoplatonicos, mas, sobretudo, Arist6te1es, que ganhara autoridade maxima entre os monges medievais sendo chamado de "0 Filosofo". Num contexto denominado pela teologia e pela metafisica, qual 0 lugar do direito? A escolastica e importante para a filosofia do direito especialmente por causa de sua maxima figura que e Santo Tomas de Aquino. De origem nobre, 0 Doutor Angelico nasceu em 1225 em Roccasecca. Entrou para a ordem ~os dominicanos em 1244 e foi aluno, em Paris, de Alberto Magno, 0 mawr conhecedor de Aristoteles da epoca. Tomas de Aquino levou uma vida dedicada ao estudo e ao ensino e escreveu a maior sintese da escolastica, a Summa 7beologiae. Morreu em 1274 em Fossanova, em virtude de uma enfermidade, aos 49 anos. A exemplo de Arist6te1es, Tomas de Aquino professava urn realismo moderado, e foi com essa atitude que e1e pensou 0 direito. Sua primeira fonte ao estudar 0 dominic pr6prio do direito e Arist6teles, de quem toma as linhas mestras. Mas, tambem, muito se vale dos jurisconsultos romanos. Eis at a importancia maior do Aquinate: resgatar 0 que de melhor produziu 0 pensamento grego sobre 0 direito e ainda abeberar-se nos ensinamentos daqueles que construiram a jurisprudencia. A conjugacao da filosofia juridica de Aristoteles com 0 repert6rio filos6fico professado e posto em pratica pelos romanos, f~ co~ que a filosofia do direito se sinta novamente em rumo seguro. A filosofia juridica de Tomas de Aquino vamos encontra-la no Tratado da Lei, e no Tratamento da justica. Para a filosofia do direito interessa sobretudo 0 Tratado da [ustica em que 0 nosso fil6sofo expoe a sua filosofia juridica,

a) 0 Objeto da Justifa: 0 Direito

A questao do direito e estudada por Santo Tomas na secunda secundae, questao 57, da Suma Teol6gica. No artigo 10 desta quesrao, e1e procura saber se 0 direito e objeto da justica, A pr6pria indagacao do Aquinate ja nos reporta a materia mesma do direito, desde os tempos da antiguidade classica, como faziam, especial mente, Platao e, sobretudo, Aristoteles: saber

84

se 0 direito e objeto da justica. Para Tomas de Aquino, 0 direito e objeto da justica, Esta, diz-nos, e uma virtude que ordena 0 homem em tudo que se refere aos demais. Ela e, por excelencia, uma virtude que se concretiza nas reiaroes com os outros. Esse relacionar-se pressupoe uma certa igualdade, pois 0 pr6prio termo justica, que deriva de "ajustar", significa adequar duas coisas. A justica refere-se sempre aos demais e consiste em adequar ou ajustar, com certa igualdade, as relacoes entre os homens. Ora, se e assim, a justica visa ao justo, aquilo que e a me1hor proporcao em uma certa relacao, aquilo que esta bern adequado. 0 justo nao e aquilo que e vantajoso para urn, mas, ao contrario, deve, necessariamente, atender a demanda do outro. Dessa forma, justo e 0 equilibrio em uma relacfo em que ambas as partes tern 0 seu quinhao. Porisso com base em uma igualdade. Ora, este justo nada mais e do que 0 direito. Po risso, conclui Tomas de Aquino que "0 objeto da justica e determinado por aquilo que e justo, ou seja, pelo direito, a diferenca de outras virtudes". (Il.Il, q. 57,1)

Devemos observar que 0 direito e aquilo que e justa numa certa relacao; vale dizer, a boa proporcao daquilo que e disputado pe1as partes. Tomas de Aquino diz entao que 0 direito e id quod justum est: aquilo que e justo. Importante salientar na definicao tomista e 0 acento que ele poe no id quod - a coisa - algo de exterior e de objetivo. A coisa justa. Com Tomas de Aquino, 0 direito volta a inserir-se no ser do mundo real, existente, objetivo, das relacoes sociais travadas na comunidade politica, segundo uma certa ordem natural. 0 direito nao e algo subjetivo pessoal, nem decorre da lei de Deus, nem se confunde mesmo com as deliberacoes ou convencoes humanas. Ele se encontra na boa proporcao das relacoes sociais, sujeitas a mudancas, instaveis, e que demanda ser bern ponderada para ser 0 justa na relacao.

Ap6s definir 0 objeto da justica - 0 direito -, 0 Aquinate, no artigo 20 da q. 57, estuda se e correto a divisao do direito em positivo e natural. A famosa formulacao aristotelica entre 0 direito natural (dikaion fusykon) e 0 direito positivo ou legal, (dikaion nomikon) e retomada em sua inteireza por Tomas de Aquino. 0 direito natural e aque1e que brota da propria natureza das relacoes sociais na comunidade politica. E aque1e que e por natureza, assim como "quando alguem entrega algo com 0 fim de obter

85

outra coisa equivalente, e, entao, se chama "direito natural". Dessa forma, nao se confunde, de nenhum modo, 0 direito natural do Doutor Angelico, que recupera 0 ensinamento do Estagirita, com a tradicao da lei natural dos estoicos, difundida por Cicero, e retomada, da perspectiva crista, por Santo Agostinho. Em primeiro lugar, Tomas de Aquino nao confunde 0 direito com a lei, pois, "a lei nao e 0 direito mesmo, se temos de falar com precisdo, apenas certa norma de direito". Em segundo lugar, a natureza, como e1e a entende, e urn todo organico, dotado de uma certa ordem, que devemos observar para compreende-la e nao urn caos, em que tudo pode ser alterado por convencao. Alem disso, acrescenta ele, "a natureza do homem e mutavel, e assim pode falhar em algumas ocasioes". Ora, 0 direito natural e fruto da natureza das relacoes humanas em certo lugar e em certo tempo: e, portanto, mutavel, 0 que e justo na Persia, necessariamente nao e justo em Atenas.

Ja 0 direito legal, ou positivo, e aque1e estabelecido convencionalmente. Aquilo que nao vai de encontro a natureza pode ser objeto do justo convencional. Ele cita expressamente Aristoteles na passagem em que o Estagirita diz que 0 justo legal e aquele que e, em prindpio, indiferente para ser de outro modo] mas que, uma vez estabelecido, assim sera.

o direito positivo au legal pode ser de dois modos: primeiro, por acordo rmituo ou contrato, "como quando alguem manifest a que estaria satisfeito em receber tanto mais tanto" por uma certa coisa; segundo, atraves da lei (que ele chama de lei publica) que estabe1ece a equivalencia.

b) 0 Conceito de Justifa

o estudo do direito completa-se necessariamente com 0 exame do conceito de justica, que Tomas de Aquino the dedica a questao 58 da Suma Teologica.

J a vimos que 0 direito e 0 objeto da justica, agora, vamos examinar 0 que propriamente e a justica, De logo, a justica e uma virtude, pois, como toda virtude, consiste em fazer 0 ate humano born, dirigido ao bern, e,

86

assim, ordenar 0 proprio homem ao bern. Mas, distingue-se a justica das outras virtudes, porque ele se refere sempre ao outro. Ela e essencialmente voltada para 0 outro. Nao se pode falar da virtude justica sem relacionarmos, desde logo, as pessoas em que e1a se cia. Ao contrario das demais virtudes, que dizem respeito unicamente ao interior da pessoa que obra com virtude, a justica diz com 0 outro; e para 0 outro que ela se dirige, pois, como ens ina 0 Aquinate "0 termo justira indica uma certa igualdade, e assim a essencia mesma da justica exige que seja respeito do outro". Porisso, a alteritas e da propria essen cia da justica, Diz 0 Doutor Angelico que a justica pode ser considerada enquanto ordena ao outro individual mente, ou ao outro enquanto inserido na comunidade politics. Em qualquer dos casos, a justica tende sempre ao bern comum e, enquanto as demais virtudes dizem respeito especificamente a tornar 0 homem born, podemos dizer que pertencem a justica, pois 0 homem born estara voltado ao bern comum. E neste sentido que se diz que a justica e uma virtude geral e que nao se confunde com as demais virtudes. Porem, ao lado da justica geral, M uma justica particular, que se refere unicamente aos atos exteriores e as coisas, enquanto modos de nos relacionarmos com 0 outro individualmente. Este e, propriamente falando, 0 campo sobre 0 qual atua a justica: os atos exteriores e osbens passioeis de serem disputados pe1as pessoas. Daf dizer 0 Aquinate que a justica nao abarca tudo que pertence as virtudes morais, apenas "as as;oes externas e as coisas, sob urn aspecto especial de tal objeto, ou seja enquanto mediante elas 0 homem se ordena aos demais". A justica em sentido tomista, alem de virtude dirigida ao outro, portanto, virtude de relarao, se realiza objetivamente, no mundo real, circunstancial, pois, se exerce sobre os atos exteriores e as coisas mediante as quais os homens se comunicam e se re1aciona,. Separando-a das demais virtudes, Tomas de Aquino explica que a materia da justica "e a operacdo exterior, enquanto a mesma acao, ou uma coisa sobre a qual se executa, guardam a devida proporcao com outra pessoa", e, a maneira pe1a qual se cia a justica "consiste em uma certa proporcao de igualdade de uma coisa exterior com uma pessoa exterior". Conseqiientemente, 0 ato pelo qual se realiza a justica consistira exatamente em estabelecer esta boa proporcao dando a cada urn 0 que e seu, 0 suum cuique tribuendi. Por isso,

87

dint 0 nosso filosofo que 0 "proprio do ate de justica e dar a cada um 0 que

II - A teo ria da lei

I "

eseu .

I - J ustica Distributiva e J ustica Comutativa

Ap6s distinguir 0 direito da justica, definindo-os em precisos termos, Santo Tomas de Aquino passa a tratar da lei, fazendo-lhe a indispensavel teo ria. Neste particular, 0 nosso fil6sofo e largamente tributario de Santo Agostinho que, por sua vez, trilha a heranca greco-romana, de base heraclitiana e est6ica. E no Tratado da Lei que 0 Doutor Angelico desenvolve sua doutrina, A obra divide-se em tres partes intituladas: a) Da Lei em Geral; b) Da Lei do Antigo Testamento e c) Da Lei do Novo Testamento. Para a filosofia do direito interessa apenas a parte dedicada a lei em geral, que compreende as seguintes materias: a) essencia da lei; b) os tipos de lei; c) os efeitos da lei.

A questao 61 e dedicada a divisao da justica, Para 0 Aquinate, ha duas especies de justica: a distributiva e a comutativa. A primeira e aquela que existe nas relacoes da comunidade com 0 individuo e consiste na distribuicao, do que a ela pertence, ao sudito. E na relacdo do todo com a parte que ela opera. A regra da distribuicao e a igualdade geometries. A justica distributiva recai sobre a distribuicao do que, sendo bem comum, pode ser conferido ao particular; por exemplo: honrarias, titulos, poder e etc. Dessarte, ensina 0 Santo que Una justica distributiva nao se mede segundo 0 valor objetivo das coisas, mas segundo a proporcao que guardam ditas coisas com as pessoas; ou seja, quanta mais participa como pessoa no governo, mais participa tambem das coisas" (q. 61,2). Por sua vez, a justica comutativa e aquela que opera entre os particulares segundo uma regra de igualdade aritmetica, Ela recai sobre a comutacao de bens particulares entre particulares. Por exemplo, na compra e venda. Aqui, existe, como leciona 0 Angelico, a comutacao mais evidente. Sua regra de medida e de objeto a objeto. Assim, se no inicio da comutacfo os dois tem quantidades iguais, aquele que porventura retiver mais, devers restituir ao outro 0 excesso. A comutacdo pode ser volunttiria ou involuntaria. A primeira existe nos atos em que "alguem livremente entrega sua possessio a outro". Mas, para que esta comutacao pertenca a justica e preciso que haja em contrapartida" uma certa obrigacao de debito", pois, do contrario nao havera comutacao e sim, liberalidade. No primeiro caso enquadram-se, v. g., a compra e venda, a troca, 0 ernprestimo e assim por diante. No segundo caso, 0 exemplo e a doacao.

a) definirao e finalidade da lei

A lei, diz 0 Aquinate, "e uma certa regra e medida dos atos enquanto alguem se move por ela a atuar, ou por ela se abstern de uma a~ao". A nossa razao e em primeiro lugar, a exata medida de nossos atos, porque ela e que orienta para certos fins. A razao nao se dirige apenas para a ordem especulativa da ciencia, mas, tambem para a ordem pratica do agir. Agirmos de uma maneira ou de outra em conformidade com a nossa razdo, Porisso, conclui 0 Aquinate que a lei pertence a razao na medida em que a "regra e medida" de nossos atos decorrem da razao. A lei e, portanto, fruto da razfo enquanto dirigida a ordem pratica da vida, ordenando os atos humanos a certos fins. Ao estabelecer que a lei pertence a razao, Santo Tomas afirma 0 seu intelectualismo, fazendo prevalecer a razdo sobre a vontade na vida pratica. A razao precede a decisao, ou vontade, que nela se fundament a e que, por sua vez, the da 0 movimento. Fruto da razdo dirigida a ordem pratica, a lei e regra e medida de nossos atos e, portanto, existe para um certo fim. A finalidade da lei e 0 bem comum. 0 Doutor Angelico demonstra que esse bem comum e a felicidade comum, aquela que hi de existir no seio da comunidade politica, onde 0 individuo e parte. Diz o fil6sofo: "Adernais, como toda a parte se ordena a totalidade, como 0

88

89

mais imperfeito se ordena ao mais perfeito, assim como urn homem e parte de uma sociedade perfeita, e necessario que a lei propriamente se dirija a fe1icidade comurn". Para concluir este t6pico, 0 Aquinate encerra afirmando que a promulgar;ao e da essencia da lei. Esclarece: "A lei se impoe aos suditos como uma regra e medida. Mas a regra e medida se imp oem enquanto se aplicam a aque1es que sao regulados e medidos por e1as. Portanto, para que a lei tenha a forca de obrigar, 0 que e proprio de lei, e necessario que se aplique aos homens que hao de ser regulados por e1a. Mas tal aplicacao se faz quando, mediante a promulgacao, chega ao conhecimento dos hornens". Por fim, d3. 0 Doutor Angelico a sua classica definicao de lei: "Certa ordenacao ao bern comum promulgada por aque1es que tenham a seu cargo uma comunidade".

concebe nada no tempo, mas sim na eternidade, como se disse no livro dos Proverbios (8, 23), dai se segue temos de chamar eterna dita lei "(ST, II-II, q. 91, 1). A lei eterna possui os atributos pr6prios de Deus, que alem da eternidade, consistem na universalidade e imutabilidade. Porem, podem conhecer a razao de Deus em si mesma a nao ser os bern aventurados. So mente por seus efeitos e que 0 homem pode chegar a conhecer a lei eterna e, este conhecimento cada urn tera conforme sua capacidade e nao sera urn conhecimento pleno, porque a lei eterna nao se mostra em todos seus efeitos. T odas as demais leis derivam da lei eterna enquanto ordenam ao bern, enquanto sao participes da razdo divina. T odavia, se de1a se afastam ou vao de encontro a e1a, nao tern carater de lei, mas sim de "certa violencia" .

A lei natural. Ela nada mais e que a participacao do individuo da lei

eterna, pois, sendo a lei "regra e medida" de nossos atos, ela se insere nas pr6prias coisas que por e1a sao medidas. Assim, a lei se inscreve naqueles que ela ordena e, de modo eminente nas criaturas racionais que a recebem pe1a razdo. Ora, a participacao da lei eterna na criatura racional, enquanto regra e medida de seu agir, e 0 que se chama de lei natural (lex naturalis). A primeira questao concernente a lei natural e a que 0 Aquinate discute na questao 94, artigo 1°: se a lei natural e urn habito. A dificuldade se poe na medida em que 0 Angelico havia definido a sinderesis como "urn habito que contern os preceitos da lei natural, principio primeiro das obras humanas". A questao e resolvida afirmando-se que a lei natural nao e urn habito, em seu sentido essencial, ja que e estabelecida pe1a razao, No entanto, em sentido secundario, e licito afirmar que a lei natural e urn habito, como aquilo que se possui por habito. Oucamos sua explicacio: "E neste sentido a lei natural pode chamar-se habito, enquanto algumas vezes a razao considera seus preceitos para atuar, e outras vezes os tern apenas habitualmente". Assim, a lei natural e, mais propriamente, objeto de habito, a sinderesis. Para explicar 0 conteudo da lei natural 0 Doutor Angelico parte do principio de que aquilo que primeiro capt a a razao pratica e 0 bem e 0 bern outra coisa nao e que "aquilo a que todos apetecem". Conseqiienternente, 0 primeiro preceito da lei natural e: deve-se fazer 0 bern e evitar 0 mal. Deste preceito primordial, derivam-se todos os

b) Os tipos de lei

A lei comporta tres especies: a lei eterna, a lei natural e a lei humana.

Aqui, Santo Tomas de Aquino recolhe no essencial a doutrina de Santo Agostinho sobre os tipos de lei e suas definicoes: porem, vai muito mais alem do Hiponense na analise e destacamento das questoes. Com efeito, quase nada deixa 0 Aquinate de enfrentar ao se deparar com 0 tema. A cada uma das especies de lei Hiponense Santo Tomas the dedica inumeras e essenciars questoes, demonstrando uma insuperavel mestria e conhecimento do assunto. Analisemos cada uma de1as.

A lei eterna. Ela e a pr6pria razao de Deus, criador do universo, enquanto rege e determina a vida de todas as criaturas, racionais e irracionais. Mas, como Deus, 0 que pensa e 0 que ordena 0 faz sob 0 prisma da eternidade, essa lei chama-se de Lei eterna (lex aeterna). Oucamos o Santo: "Temos dito, ja, que a lei nao e outra coisa senao 0 ditame da razao pratica de parte do soberano que governa uma sociedade perfeita. Mas e claro que, sendo 0 mundo governado pe1a providencia divina, toda a comunidade do universo esta regula pe1a razao de Deus. E por conseguinte a mesma razao que governa todas as coisas tern carater de lei, sendo de Deus como de urn soberano do universo. E ja que a razao divina nao

90

91

demais preceitos da lei natural, que, conforme as inclinaciies naturais do homem sao: a) todos aqueles que condizem com 0 seu instinto de preseruacdo; b) todos aqueles que se reportam a sua natureza animal, tais como a uniao do macho com a femea e a educacao dos filhos e c) todos aqueles que pertinem a sua natureza de racional, tais como conhecer a verdade sobre Deus e viver em sociedade. A lei natural nao cuida de regular todos os atos virtuosos, mas somente aqueles que decorrem das inclinacoes naturais do homem. Aqueles atos que, mesmo sendo virtuosos, decorrem do uso da razao, para a boa vida dos homens, nao sao de lei natural. No artigo 4 da mesma questao 94, Santo Tomas discute se a lei natural e uma para todos os homens. A conclusao da analise e que, quanto aos primeiros principios, a lei natural e uma para todos, mas, pode variar nas conclusoes particulares devido a falhas no seu conhecimento, por paixao ou maus habitos, ou, ainda, por rna inclinacao natural ou por algum impedimento que se interponha a sua retitude. A lei natural pode ser alterada por dois modos: a) por adi'Yao, pois muitas coisas que sao uteis a vida humana lhe sao acrescida ou por lei divina ou por lei humana; b) por subtracao, a lei natural e imutavel quanto aos primeiros principios, podendo sofrer alteracao, em cas os particulares, quanto a alguns prindpios secundarios. Por fim, a lei natural nao pode ser apagada dos coracoes dos homens, ao menos quanto aos primeiros principios, porem, devido as paixoes e a costumes depravados, alguns preceitos secundarios podem ser apagados.

A lei humana. A primeira assertiva do Aquinate sobre as leis humanas e reconhecer a sua necessidade. Os homens, por inclinacao natural, agem de acordo com a razao e procuram 0 bern. Entretanto, alguns, por paixao ou por inclinacao ao vicio, se apartam do born uso da razao e com seus atos danosos poem em perigo a convivencia humana. Assim, e preciso refrea-los pela lei, obrigando-os a agir por temor do castigo. Por isso diz 0 nosso filosofo que "era necessario para a paz e a virtude que os homens se estabelecessem leis" .

Toda lei humana se deriva da lei natural enquanto e produto da razdo, e a razao e a primeira norma da lei natural. "Dar se segue que toda lei humana so e lei enquanto se deriva da lei natural. Mas, se em algum caso uma lei se contrapoe a lei natural, ja nao e lei, mas corrupcao da lei". A lei

92

humana deriva da lei natural de dois modos: a) por conclusao, assim entendido a maneira dos principios da razao especulativa, como se deduz dos principios gerais, os particulares, b) por determinacao, assim entendida a maneira das artes" nas quais as formas comuns se particularizam em algo especial, como, por exemplo, quando 0 arquiteto aplica a forma comum da casa a est a ou aquela casa especial". Neste ultimo caso, a lei humana e que determina 0 particular contingente que pode ser x ou y. Assim, a lei natural diz que 0 homiddio deve ser punido, mas, 0 tipo de pena e a sua extensao ficam determinados pela lei humana. No primeiro caso, a lei humana deriva toda sua forca da lei natural, enquanto no segundo caso, a lei human a retira sua forca dela mesmo. A lei humana, como toda lei, e estabelecida pela razdo humana, tern por finalidade 0 bern com urn, e quanto ao conteudo, ela rep rime os vicios mais graves e ordena os atos de virtude enquanto dirigidos ao bern comum. A lei humana pode ser alterada por dois modos: a) pela razao e b) pela conduta dos homens por ela regulada. No primeiro caso, porque e natural que 0 imperfeito se eleve ao perfeito, e assim, a razdo humana pode desvendar 0 que seja mais util e melhor para a vida em sociedade. No segundo caso, porque mudando as condicoes humanas, aquilo que antes era born e conveniente pode nao mais 0" ser, e assim, altera-se a lei. Mas a alterabilidade da lei, nao deve ocorrer pelo simples capricho de mudanca pois os inconvenientes que isto acarreta podem vir a prejudicar a propria vida em sociedade, abalando a autoridade da lei adquirida com 0 costume. Ensina 0 Santo: "A lei humana pode ser alterada corretamente na medida em que dita alteracao seja necessaria para a maior utilidade do povo. Mas a mesma mudanca da lei, por si mesma, engendra ja urn certo detrimento ao bern com urn; porque muito conta 0 costume para a observancia da lei, e quando se manda algo contra 0 costume, pode agravar 0 problema, ainda que se trate de pequenas coisas".

93

I

I

,

Capitulo XIV

o Direito visto pelos Escolasticos. A Rea~ao de Duns Scot e de Guilherme de Ockam

No final do seculo XIII, 0 seculo de ouro cia escolastica, corneca a reacao contra 0 intelectualismo de Santo Tomas de Aquino. 0 convivio harrnonico da razao com a fe e questionada." A razao volta-se exclusivamente para 0 conhecimento cientifico, A fe impera em materia de crenca, Ao predorninio da razao Duns Scot opoe 0 primado da vontade. As coisas sao boas ou mas, nao porque 0 sejam de per se, mas porque Deus assim as quis. A contingencia do mundo e exacerbada, porque tudo encontra seu fundamento na vontade divina, que tern como unico limite 0 principio de nao-contradicao. Para Duns Scot, a unica lei natural e a que

66 - Escreve, a proposito, Reale e Antiseri: "Ya ha pasado la epoca de la unidad y de la armonia. La acentuaci6n que se concede al individuo en el interior de la Iglesia, de la orden franciscana y asimismo de la sociedad civil, lleva al nacimiento del derecho subjetivo y, por 10 tanto, a la nocion moderna de libenad del individuo, de su autonomia, y al nacimiento tanto del derecho civil como del eclesiastico. Istas son las consecuencias finales de la tesis fundamental relativa la separacion entre razon y fe, entre orden espiritual y orden humano y, sobre todo, de la tesis del primado del individuo sobre toda forma de carater universal". Conf. Historic del Pensamiento Filosofico y Cientifico. vol. I, trad. Juan Andres Iglesias, Barcelona, Editorial Herder. 1984, p. 548.

95

afirma a existencia de urn so Deus e 0 dever de ama-lo acima de todas as coisas. T odos os demais preceitos sao contingentes, sem validade absoluta.

Guilherme de Ockam, famoslssimo pelo seu nominalismo, pelo que foi chamado de 0 principe dos nominalistas, levou as ultimas conseqiiencias as teses de Duns Scot. A primazia da vontade ganha nova forca e a separacao entre razdo e fe torna-se radical. Rompe-se definitivamente a harmonia intentada por Tomas de Aquino. Ockam afirma que somente 0 individual e concreto e cognoscivel. 67 0 universal nao existe, nao passa de urn nome para designar coisas semelhantes.

Tanto 0 voluntarismo de Duns Scot quanto 0 nominalismo de Guilherme de Ockam nao foram teses de filosofia do direito. Esses dois teologos, como seu inspirador mais proximo, Santo Agostinho, nao se deram 0 trabalho de fazer pesquisa sobre 0 direito, nem procuraram conhecer seu vocabulario filos6fico. Inutilmente se procurara em suas obras algo semelhante ao Tratado sobre a Justi~a de Santo Tomas de Aquino. Nenhuma preocupacio com a preservacao do dominio do juridico, Sem sombra de duvida, nao foram filosofos do direito. Porem, as conseqiiencias de suas teses foram por demais sentidas pela filosofia do direito que lhes foi posterior.

Assim, Michel Villey68 apontou a origem do chamado direito subjetivo na filosofia nominalista de Ockam, ao conceber unicamente como existente 0 indioiduo. Se 0 principio de tudo e 0 individuo, existira, antes de tudo, 0 direito deste indioiduo, 0 seu direito subjetivo. Por sua vez, 0

voluntarismo de Duns Scot dara como resultado 0 positivismo juridico, segundo 0 qual 0 direito e 0 que se contem nas leis positivas, postas pelo Estado, que aqui, assume 0 lugar de Deus.

Ressurgem, assim, no seio do vocabulario filos6fico juridico os matizes teologicos e a confusao entre 0 direito e a lei de que Santo Tomas de Aquino, na esteira de Aristoteles e dos jurisconsultos romanos, tinha nos livrado. A filosofia do direito volta, sob 0 influxo da velha inspiracao agostiniana, a ser sutilmente presa da teologia, e seu vocabulario ira refletir mais tarde essa submissao, por vezes insuspeita por nossos filosofos modernos e contemporaneos.

67 - Com razao observam Reale e Antiseri: "La absoluta primada del individuo posee dos consecuencias fundamentales. En primer lugar, en oposici6n a las concepciones aristotelicas y tornistas segUn las cuales el verdadero saber tiene por objeto 10 universal, Ockam considera que el objeto proprio de la ciencia consiste en el objeto individual. La Segunda consecuencia es que todo el sistema de causas necessarias y ordenadas, que constituiam la estructura del cosmos platonicos y arisrotelico, cede su lugar a un universo fragmentado en numerosos individuos aislados, absolutamente contingentes, porque dependen de la libre elecci6n divina. En este contexte se comprende la irrelevancia de los conceptos de acto y potencia 0 de materia y forma, sobre los que se basada desde hada mas de un siglo la problernatica metafisica y gnoseol6gica occidental". Conf. Giovanni Reale e Dario Anriseri, 0p. cuit., p. 536.

68 - Conf. 0 magistral ensaio Droit subjectif I (La genese chez Guillaume d'Occam) in Seize Essais de Philosophie du Droit, Paris, Dalloz, 1969, p. 140 e 55.

96

97

EPILOGO

A filosofia do direito surgiu como uma resposta a certos problemas especlficos que os gregos se puseram na medida em que se organizavam politicamente. As palavras-chaves themis, dikaiosyne, nomos somente aparecem quando os gregos ja estao vinculados nos estreitos limites da polis. o objeto dessas indagacoes e a vida de rela~ao na sociedade politicamente organizada. 0 vocabulario filos6fico do direito nomeia entao certos aspectos da vida social. A busca de uma harmonia nas relacoes entre os cidadaos entre si, a busca de uma proporcao nestas mesmas relacoes, a necessidade de se preservar certo equilibrio nas relacoes sociais; a procura pela validade, natureza, fonte e finalidade das regras que haverdo de indicar, de dizer esse equilibrio e essa harmonia nas relacoes entre os cidadaos e entre eles e a cidade. Essa e a materia de que se nutriu a filosofia do direito que os gregos criaram. Inseparavel, portanto, essa filosofia do olhar mais amplo que e 0 da politica, a rnoda grega, como disse Aristoteles: 0 direito e parte da arte politica. Por isso mesmo a filosofia do direito sera sempre afetada pelo destino da polis. Nao e a toa que filosofias como 0 estoicismo e 0 epicurismo, surgidas com 0 inicio da decomposicao da polis, quando 0 homem nao mais se sente seguro de si, de seus horizontes, de suas relacoes, tenham se interessado tao pouco sobre coisas tipicas do direito, como tribunais, leis, eqiiidade, 0 justo e a justica. Quando Zenao fala de lei, da

99

reta razao, ele pensa para muito alem das relacoes sociais travadas na polis e das particularidades que the sao inerentes.

A filosofia do direito que os gregos criaram, calcada no mundo exterior, e uma filosofia de natureza realista. Surge do olhar percuciente do grego sobre as relacoes dos ho~ens em sua polis. ~ uma fil<?so~ia objetiva .. ~ direito se encontra nas relacoes travadas na sociedade, E at, onde se Ira busca-lo. Excecdo a esse pensar foram os sofistas com seu relatioismo, subjetiuismo e utilitarismo. Nao e de admirar, tambem, e ja sabemos a razao, que essa filosofia tenha surgido no momenta de uma profunda transformacao da vida social da polis, refletindo ate no oocabuldrio vigente.

E essa filosofia, que atinge seu zenite com Arist6teles, que influenciara decisivamente na construcao da jurisprudencia romana. Nao se concebe a jurisprudencia com suas divisoes, classificacoes em generos e especie~, cO.m suas definicoes, sem a filosofia de Aristoteles, sem sua concepcdo de ciencia, e principalmente sem sua filosofia juridica.

o direito ocupou urn lugar central na filosofia dos gregos, sobretudo em Platao e Aristoteles, e com 0 esgotar-se do seu genio especulativo, sintomaticamente coincidente com 0 ocaso da polis, encerra-se tambem, a autentica meditacao sobre as questoes do Direito. Cicero repete 0 estoidsmo e a partir de Sao Paulo e dos Padres da Igreja, incluindo-se Santo Agostinho, 0 Direito tombara no esquecimento.

Passam-se quase doze seculos ate que Santo Tomas de Aquino recupere, de novo, a vigencia da filosofia do direito, trazendo a tona a filosofia de Arist6teles, velha de 15 seculos, que the fornece as grandes linhas mestras de sua pr6pria filosofia juridica. Entre 0 Estagirita e Santo Tomas nao hoi, a rigor, nenhuma filosofia do Direito. Zenao, fil6sofo do Direito? Santo Agostinho?

Apesar das imirneras obras sobre a "filosofia juridica" do Hiponense, continua bastante desconcertante pensar em Santo Agostinho como fil6sofo do Direito. Basta que comparemos 0 que escreveu com 0 Livro V de Etica a Nicbmaco, para sabermos em quem e fil6sofo do direito e 0 que e materia de filosofia juridica,

Tomas de Aquino e, como foi Arist6teles para a filosofia grega, 0 ponto maximo da escolastica, Ele nos deu a filosofia juridica de que ela foi

100

capaz. Que 0 Aquinate e urn autentico fil6sofo de Direito prova-o seu Tratado da [ustica.

o seculo XIV alvorece, trazendo os premincios do fim da escolastica, Perdidos em disputas estereis e interminaveis, os escolasticos principiam a desintegracao da sintese do seculo anterior. 0 nominalismo, chamado de "via moderna", opoe-se ao realismo tomista, chamado de "via antiqua". A ciencia moderna tern no nominalismo seu fio condutor. Mas, toda essa mudanca nao trouxe uma nova filosofia do direito. Seus maiores, Scot e Ockam nao foram fil6sofos do direito. Se eles falaram do direito ou de suas coisas foi por razoes praticas, como nas disputas entre 0 imperador e 0 papa. Eles nao escreveram nada de similar ao Tratado da Justira de S~to Tomas. Certo, 0 primado da vontade (Scot) eo nominalismo (Ockam) lraO influenciar a filosofia do direito, mas nao nas mdos desses escolasticos.

De Homero ate 0 final da escolastica, a filosofia do direito forjou urn vocabulario; ele guarda e norneia 0 seu objeto - 0 direito, a lei e a justica. Esse vocabulario, a hist6ria nos ensina, se presta, tambern, a designar outras realidades, que outros olhos, que nao os do fil6sofo do direito, queiram ver. Outras palavras se acrescentarao a esse pouco vocabulario, noutros tempos e circunstancias. Porem, ele guarda os temas eternos; e so mente 0 olhar sereno sobre suas origens dira se a nossa e ou nao uma autentica filosofia do direito.

101

BIBUOGRAFIA

1- Tratados de carater geral sobre a hist6ria da filosofia do direito:

Para uma ampla exposicao cia materia, os tratados mais completos, inclusive com boas indicacoes bibliograficas sobre os fil6sofos, sao: Guido Fasso, Storia della Filosofza del Diritto, vol. I, Bologna, n Mulino, 1966; Antonio Truyol Y Serra, Historia de la Filosofia del Derecho y del Estado, vol. I, 6a ed., Madrid, Alianza Editorial, S. A., 1978; alem destes consultese; Jose Corts Grau, Historia de la Filosofza del Derecho, Madrid, Editora Nacional, 1960; Francisco Elias de Tejada, Historia de la Filosofza del Derecho y del Estado, Escelicer, 1946; Enrique Lufio Pefia, Historia de la Filosofza del Derecho, vol. I, Barcelona, Editorial la Hormiga de Oro, S. A., 1948; Frederic Jules Stahl, Histoire de la Philosophie du Droit, trad. de A. Chauffard, Paris, Ernest Thorin Editeur, 1880; Henrique Rommen, Derecho Natural - Historia-Doctrina, trad. Hector Gonzales Uriba, Editorial Jus, Mexico, 1950; Felice Battaglia, Curso de Filosofza del Derecho, trad. Francisco Elias Tejada Y Pablo Lucas Verdu, vol. I, Editorial Reus, Madrid, 1951; Eustaquio Galan y Gutierrez, Ius Naturae, Madrid, Sucessores der Rivadeneyre, S. A., 1954; C. J. Friederich, La Filosofza del

103

derecbo, trad. Margarida Alvarez Franco, Mexico, Fondo de Cultura Econ6mica, 1964; Michel Villey, LA Formation de la Pensee Juridique, Moderne, Paris, Les Editions Monchretien, 1975; Alfred Verdross, LA Filosofia del Derecbo del Mundo Ocidental, trad. Mario de la Cueva, Mexico, Universidad Nacional Aut6noma, de Mexico, 1962; a excelente exposicao de LUIS Cabral de Moncada, na sua Filosofza do Direito e do Estado, 2a vol. I, Coimbra, Coimbra Editora Ltda., 1955; veja-se, ainda a parte hist6rica de WolfangFriedman na sua Legal Theory, fifth, edition, London, Steven & Sons, 1987; Leo Strauss, Droit Naturel et Histoire, trad. Monique Nathan et Eric de Dampierre,Paris, Librairie PIon, 1954; ver, tambem, Hans Kelsen, A Justira e 0 Direito Natural, trad. Joao Batista Machado, Coimbra, Armenio Amado - Editor, Sucessor, 1963; 0 excelente escorco de Giorgio del Vecchio, Storia della Filosofza del Diritto, Milano, Giuffre, 1950; tambem, a parte histories de Juan Manuel Teran, em sua Filosofza del Derecho, Mexico, Editorial Porrua, S. A. 1974; idem, de Antonio Fernandez Galiano, no seu Derecho Natural, 5a ed., Madrid, Editorial Ceura-Madrid, 1986; idem, de Edgar Bodenheimer, no seu Crencia do Direito, trad. Eneas Marzano, Rio de Janeiro, Companhia Editora Forense, 1966; consulte-se, ainda, a curta porem magnifica, pelas abundantes notas, de Giorgio del Vecchio, LA Justice - LA Verite, Paris, Dalloz, 1955, leia-se tambem, a exaustiva e as vezes rnacante de Huntington Cairns, Legal Philosophy from Plato to Hegel, Baltimore, The John Hopkins Press, 1949; consultem-se tambem os excelentes textos de Helmut Coing, no seu Grundzuge tier Rechtsphilosophie, 4 Aufl., de Gruyter, 1985, pp. 5 a 28 e de Arthur Kaufmann em Einfuhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheoirie tier Gegenwart, hrsg. Von Arthur Kauf ann u. Winfried Hassemer, 5. Aufl., Heidelberg, Muller, Jur. Verl., 1989, pp. 1 a 49; veja-se igualmente de Wolfgang Naucke, Rechtsphilosophische Grundbegrrife, 2 Aufl., Frankurt am Main, Metzener, 1986, pp. 25 a 65," na bibliografia nacional, veja-se Luis Fernando Coelho, Introdurao Historica a Filosofza do Direito, Rio de Janeiro, Forense, 1987 e de Aloisio Ferraz, Historta da Filosofza do Direito, Sao Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1980.

II - Obras espedficas para a materia versada nos capitulos

Capitulo I

Werner Jaerger, Paideia, trad. Arthur M. Parreira, Sao Paulo, Livraria Martins Fontes Ltda., 1979; idem, Alabalanza de la Ley, trad. Antonio Truyol Y Serra, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982; Andre J. Festrigiere, Pierre Vidal Naquet, Francois Chatelet, Marcel Detiene e Paull Ricoeur, 0 interessantissimo Greci« e Mito, trad. Leonor Rocha Vieira, Lisboa, Gradiva, 1988. Mme. J. de Romilly, Religion et droit dans la Grece ancienne, in Archives de Philosophie du Droit, n? 18, Paris, Sirey, 1973, p. 5 e ss; Michel Austin e Pierre Vidal - Naquet, Economia e Sociedade na Grecia Antiga, Lisboa, Edicoes 70, 1986; Claude Mosse, A Greci« Arcaica de Homero a Esquilo, trad. Emanuel Lourenco Godinho, Lisboa, Edicoes 70, 1989; Macel Detienne, Os Mestres da Verdade na Grecia Arcaica, trad. Andrea Daher, Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor, sid; G. M. Calhoun, Greek Legal Science, printed by fotokop Wilhelm Weihert, Darmstadt, Germany, 1977; ver, ainda, de W. K. C. Guthrie, Os Filosofos Gregos, trad. Maria Jose Vaz Pinto, Lisboa, Editorial Presenca Ltda., 1987, cap. I; ver, tambem, de Leon Robin, A moral Antiga, trad. Dr. Joao Morais Barbosa, Porto, Edicoes Despertar, s/d, Victor Cathrein Filosofza del Derecho - El Derecho Natural y el Positivo, trad. Alberto J ardon y Cesar Barja, 7a ed. Madrid, Instituto Editorial Reus, 1958, terceira parte, cap. IV; G. Glotz, LA Ciudad Griega, trad. Jose Almoina, Mexico, Union Tipografica Editorial Hispano Americana, 1957; Junito de Souza Brandao, Mitologia Grega, 2a ed., Petropolis, Vozes, 1986;

Capitulo II

Jaeger, op. cit., Alvaro J. dos Penedos, Introducso aos Pre-Socrdticos, Porto, Res, 1984; G. S. Kirk e J. E. Raven, Os Fil6sofos Pre-Socrdticos, trad.

104

105

Carlos Alberto Louro Fonseca et allii, Lisboa, Fundacdo Calouste Gulbenkian, 1979; Jean Brun, Os Pre-Secrdticos, trad, Armindo Rodrigues, Lisboa, Edicoes 70, sid R. G. Collingwood, Ciencia e Filosofza - A Ideia de natureza, 5a ed., trad. Frederico Montenegro, Lisboa, Editorial Presenca, 1986; Paolo Casini, As Filosofzas da Natureza, trad. Ana Falcao Bastos e Luis Leitao, 2a ed., Lisboa Editorial Presenca, 1987; Os Pre-Socrsticos; fragmentos, doxografza e comentdrios, 2a ed., Sao Paulo, Abril Cultural, 1978; ver, ainda, de Jaeger, Paideia, obra citada na bibliografia do cap. I; Friedrich Nietzsche, A Filosofza na Idade Trdgica dos Gregos, trad, Maria Ines Madeira de Andrade, Lisboa, Edicoes 70, 1987.

Capitulo V

Capitulo III

Barker, op. cit., Platao, Defesa de Socrates e Xenofonte, Ditos e Feitos Memoreoeis de Socrates, ambos in Socrates Os Pensadores, selecao de textos de Jose Americo Pessanha e traducao de Jaim Bruna et allii, 2a ed. Sao Paulo, Abril Cultural, 1980; A. E. Taylor, El Pensamiento de Socrates, trad. Mateo Hernandez Barroso, Mexico, Fondo de Cultura Economica, 1985; Francesco Adorno, Socrates, trad. Jose Antonio Pinto Ribeiro, Lisboa, Edicoes 70, 1986; Platon, Criton, in Obras Completas, trad. Maria Araujo et allii, Madrid, Aguilar SI A, 1977; Vasco de Magalhaes Vilhena, 0 Problema de Socrates, trad. do autor, Lisboa, Fundaelo Caluste Gulbenkian, 1984; I. F. Stone, 0 Julgamento de Socrates, trad. Paulo Henriques Britto, Sao Paulo, Companhia de Letras, 1988.

Jean-Pierre Vernant e Pierre Vidal- Naquet, Mito e Tragedia na Grecia Antiga, trad. Anna Lia A. de Almeida Prado et allii, Sao Paulo, Livraria Duas Cidades, 1977; Albin Lesky, A Tragedia Grega, trad. bras., Sao Paulo, Editora Perspectiva S. A. 2a ed., 1976; Antonio Freire, A Tragedia Grega, Braga, Publicacoes da Faculdade de filosofia, 1985.

Capitulo VI

Diogenes Laertios, Vidas e Doutrinas dos Fi16sofos Ilustres, trad. Mario da Gama Cury, Brasilia, UNB, 1988.

Capitulo IV

Capitulo VII

Ernest Barker, Teoria Politica Grega, Platao e seus Predecessores, trad.

Sergio Fernando Guarischi Bath, Brasilia, UNB, 1978; Gilbert Romeyer - Dherbey, Os Sofzstas, trad. Joao Amado, Lisboa, Edicoes 70, 1986; Eduardo Garda Maynez, "EI derecho natural en la epoca de Socrates", in Ensayos Filosoficos - [uridicos, Mexico, Biblioteca de la Facultad de Filosofia y Letras, 1959.

Barker, op. cit.; Carlo Cursio, Rilegendo la Republica de Platon, in Revista Internazionale di Filosofia del Diritto, Milano, 45 (3-4); Platon, La Republica e Las Leyes, in Obras Completas, ja citada na bibliografia do cap. V; Jose Antonio Miguez, Introduccion a Platon, extensa exposicao sobre 0 pensamento Platonico, com exaustiva bibliografia, in Obras Completas, ja citada; Jose Manuel Pabon, Estudio Preliminar a traducao de La Republica, Madrid, Instituto de Estudios Politicos, 1969; Janine Chanteur, "La loi chez Platon" in Archives de Philosophie du Droit, tome 25, Paris, Editions Sirey, 1980, p. 137; Yam - Patrick Thomas, "Politique et Droit chez

106

107

,

Platon: la nature du juste", in Archives de Philosophie du Droit, n? 16, Paris, Sirey, 1971, p. 87 e ss.

Capitulo VIII

Jesus Mosterin, Historia de fa Filosofia, Aristoteles, Madrid, Alianza Editorial S. A., 1984; John B. Morrall, Aristoteles - Pensamento Politico, trad. Sergio Duarte, Brasilia, UNB, 1981; Eduardo Garcia Maynez, Doctrine Aristotelica de La justicia, Mexico, Universidad Nacional Autonoma de Mexico, 1973; Pierre Aubenque, "La loi selon Aristote", in A rchives de Philosophie du Droit, tome 25, Paris, Editions Sirey, 1980; p. 147 e ss: ver, ainda, 0 classico R. P. Louis Lachance, O. P., Le Concept de Droit selon Aristote et S. Thomas, Montreal Elbert Levesque, 1933; Aristoteles, Etica a Nicbmaco e Retorica in Obras Completas, trad. Francisco de P. Samarach, Madrid, Aguilar 5, A, 1977; ver, ainda deste autor a introducao que ele escreveu para este mesmo volume; Vandyck Nobrega de Araujo, Fundamentos A ristodlicos do Direito Natural, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.

Capitulo IX

Jean Brun, 0 Estoicismo, trad. Joao Amado, Lisboa, Edicces 7, 1986.

Capitulo X

Johannes B. Bauer, Diciondrio de Teologia Biblica, trad. Helmut Alfredo Simon, vols. I e II 4a ed., Sao Paulo, Edicoes Loyola.

108

Capitulo XI

Michel Villey, "Torah - Dikaion I (patristique et haut moyen-age)" in Critique de la Pensee juridique Modeme, Paris Dalloz, 1976, p. 19 e ss; Philoteus Boehner e Etienne - Gilson, Historia da Filosofia Crista, trad. Raimundo Vier, Petr6polis, RJ, Editora Vozes, 2a ed., 1982; Fernand Van Steenberghen, Historia da Filosofia Periodo Cristdo, trad. J. M. da Cruz Pontes, Lisboa, Gradiva, sid; Jose Gomes Caffarena, "EI Cristianismo y la Filosofia Moral Cristiana" in Historia de la Etica. 1. De los Griegos al Renacimiento, Barcelona, Editorial Critica, 1987, p. 282 e ss; Luis Recasens Siches, La Filoscfia del Derecho de Francisco Suarez (Com urn Estudio previo sobre sus antecedentes en la Patristica y en la Escolastica), 2a ed., Madrid, Editorial Jus, 1947, p. 15 e ss;

Capitulo XII

Antonio Truyol y Serra, El Derecho y el Estado en San Agustin, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1944; Virgilio Giorgianni, II concetto del Diritto e dello Stato in S. Agostino, Padova, Cedam, 1951; especialmente, Rafael Gomes Perez, La Ley Eterna en la Historia - Sociedad y Derecho segun San Agustin, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra S. A., 1972; Etienne Gilson, Introduction a l'etude de Saint Agustin, 3a ed., Paris, Librarie philosophique J. Vrin, 1949; ver, ainda, os volumes de Philoteus Boehner e de Van Steenberhen, ja citados, Saturnino Alvarez Turienzo, "La Edad Media" in Historia de la Etica, ja citado no cap. XI; Jose Ferrater Mora, "Santo Agostinho ou a Visao Crista" in Visoes da Historta, trad. Fernando Couto, Porto, Res - Editora Ltda, sid.

109

Capitulo :xm

Alern dos livros de Philoteus Boehner e de Van Steenberhen ja citados, consulte-se: Joao Ameal, Sao Tomas de Aquino, 4a ed. Porto, Livraria Tavares Martins, 1956; Paulo Vignaux, A Filosofza na Idade Media, 2a ed., trad. A. Pinto de Carvalho, Coimbra, Armenio Machado, Editor, Sucessor, 1959; Martin Grabman, Santo Tomas de Aquino, trad. da 5a ed. alemd por Salvador Minguij6n Adrian, Barcelona - Buenos Aires, Editorial Labor S. A., 1930; Odon Lottin, Le Droit Naturel chez Saint Thomas D'Aquin et ses Predecesseurs, 2a ed., Bruges (Belgique), Firme Charles Bayaert, Editeurs Pontificaux, 1931; Antonin Sertillanges La Philosophie Morale de Saint Thomas, Paris, Aubier, 1946; Roberto Bagnulo, II Concetto di Diritto Naturale in San Tomaso d'Aquino, Milano, Giuffre, 1983; Alexandre Correia, "Concepcdo Tomista do Direito Natural" in Ensaios politicos e Filosoficos, Sao Paulo, Editora Convivio, 1984; Michel Villey, "Abregee du Droit Naturel Classique" in Lecons d'Histoire de la Philosophie du Droit, Paris, Dalloz, 1962; Dr. P. G. M. Manser, O. P., La Esencia del Tomismo, trad. Valentin G. Yebra, Madrid, 1947; Etienne Gilson, Le Thomisme, Paris, Librarie Philosophique J-Vrin, 1947; ver, tambem, a obra de Lachance, citada no cap. VIII; Tomas de Aquino, Tratado de la Justicia e Tratado de La Lei, no volume 301 da colecdo "Sepan Cuantos ... " Mexico, Editorial Porrua, SI A, 1975, e, "Estudio Introductivo" a este mesmo volume por Carlos Ignacio Gonzales, S. J.

Capitulo XIV

Michel Villery, "Droit Subjectif I (La genese chez Guillaume d'Occam)" in Seize Essais de Philosophie du Droit, Paris, Dalloz, 1969;

110

III - Uma outra bibliografia: historias gerais da filosofia, e monografias correlatas:

Julian Marias, Historia de la Filosofza, 33 ed., Madrid, Revista de Occidente, 1981; Wilhelm Windelband, Historia de La Filosofza, trad. Francisco Larroyo - vol. 1. La Filosofia de los Griegos, Mexico - Quito, Editorial Palles, 1941, vol. IT. La Filosofia de la Edad Helenistica - Romana, Mexico, Antigua Libreria Robredo, 1941, vol. ITL La Filosofia de la Edad Media, Mexico, Antigua Libreria Robredo, 1942; Frederick Copleston, Historia de La Filosofza, trad. Jose Manuel Garda de la Mora, Barcelona, Ediciones Ariel, S. A., 1969; E. Paolo. Lamanna, Historia de la Filosofia, vol. 1. El Pensamiento Antiguo, trad. Oberdan Caletti, Buenos Aires, Libreria Hachette S. A., 1957; G. W. F. Hegel, Lecciones sobre La Historia de la Filosofza, trad. Wenceslao Roces, vols. I, IT e lIT, Mexico, Fondo de Cultura Economica, 1985; Wilhelm Nestle, Historia del Espiritu Griego - Desde Homero hasta Luciano, trad. Manuel Sacristan, Barcelona, Editorial Ariel, 1975; Bertrand Russel, Historia da Filosofia Ocidental, trad. Brenno Silveira, vols. I e II, Sao Paulo, Companhia Editora Nacional, 1967; Pe. Leonel Franca, S. J., Nocses de Historia da Filosofia, 23a ed., - Rio de Janeiro, Livraria Agir Editora, 1987; Emanuele Severino, A Fdosofia Antiga, trad. Jose Eduardo Rodil, Lisboa, Edicoes 70, 1986; Nicola Abbagnano, Historia da Filosofza, vols. I, II, III e IV, Lisboa, Editorial Presenca, Manuel Garda Morente y Yuan Zaragueta Bengoechea, Fundamentos de Filosofia, 2a ed., Madrid, Espasa - Calpe, S. A., 1947; Jose Ortega y Gasset, Origem e Epilogo da Filosofia, trad. LUIS Washington Vita, Rio de Janeiro, Livro Ibero-Americano, 1963; A. Sanchez de la Torre, Los Griegos y el Derecho Natural, Madrid, Editorial Tecnos, S. S., 1962; Etienne Gilson, La Philosophie ao Moyen Age, 2a ed., Paris, Payot, 1947; Philippe De1haye, Permanence du Droit Naturel, Louvain, Editions Nauve1aerts, 1960; Theodore Gomperz, Les Penseurs de la Grece, trad. Aug. Reymond, vols. I e II, Paris, Librairie Felix Alcan, 1904; John Burnet, L'Aurore de La PhiLosophie Grecque, trad. Aug.-Reymond, Paris, Payot, 1952; Pierre

111

Leveque, 0 Mundo Helenlstico, trad. Teresa Meneses, Lisboa, Edicoes 7a, 1987; M. 1. Finley, Os Gregos Antigos, trad. Artur Morao, Lisboa, Edicoes 70, 1988; H. D. F. Kitto, Os Gregos, trad. Jose Manuel Coutinho e Castro, Coimbra, Armenio Amado, Editor Sucessor, 1980. Jacques Le Goff, Os Intelectuais na ldade Media, trad., Maria Julia Goldwasser, Sao Paulo, Editora Brasiliense, 1988; Robert Blanche, Historia da Logica de A ristoteles a Bertrand Russel, trad. Ant6nio J. Pinto Ribeiro, Lisboa, Edicoes 70, 1985; William Kneale - Martha Kneale, 0 Desenooloimento da Logica, 2a ed., Lisboa, Fundacao Calouste Gulbenkian, 1980; Bengt Hagglund, Historia da Teologia, trad. Mario L. Rehfeldt e Gladis Knak. Rehfeldt, 3a ed., Porto Alegre, Conc6rdia Editora Ltda., 1986; Francois Chatelet e outros, A Filosofza Paga, trad. Maria Jose de Almeida, 2a ed., Rio de Janeiro, Zahar editores, 1981; Jean-Jacques Chevalier, Historia do Pensamento Politico, tomo 1, trad. Roberto Cortes de Lacerda, Rio de Janeiro, Zahar Editores, 1982; George H. Sabine, Hisuma das Teorias Politicas, trad. Ruy Jungtnann, Rio de Janeiro, Editora Fundo de Cultura S. A., 1964; jacques Maritain, La Pbilosopbie Morale, Paris, Librerie Gallimard, 1960; F. E. Peters, Termos Filosoficos Gregos, trad. Beatriz Goncalves Barbosa, Lisboa, Fundacao Calouste Gulbenkian, 1977; Jacques Maritain, Introdurao Geral a Filosofza, 1Sa ed., trad. Ilza das Neves e Heloisa de Oliveira Penteado, Rio de Janeiro, Livraria Agir Editora, 1987; Arnold J. Toynbee, Helenismo - Hisum« de uma Civilizarao, sa ed., Waltensir Dutra, Rio de Janeiro, Zahar Edito res , 1983; idem, A Heranca dos Gregos, trad. Vera Ribeiro, Rio de Janeiro, Zahar Editores, 1984; Etienne Gilson, El Espiritu de La Filosofia Medieval, Ediciones Rialp, S. A., Madrid, 1981.

112