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Editado por miembros del centro de investigación jurídica “Iuris per Tottem”

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www.groups.msn.com/SapientiaetPax  sapientiaetpax@yahoo.es ó sapientiaetpax@hotmail.com

Centro de InvestigaciónJurídica “Iuris per Tottem”
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centrodeInvestigacionJuridicaIurisperTottem@groups.msn.com  cijperu@yahoo.es ó cijperu@hotmail.com 

Presentación

[...]  (Raquel Alvarez,  "Voces Nuevas",  Edic. Torremozas, Madrid, 2004) 

Tratando  de  encontrar  el  hilo  conductor  que  me  llevará  a  la  escritura  de  esta  presentación, me preguntaba sobre cuál podría ser el tema central de la misma, en medio de mis  divagaciones, recordé que no hacía muchos meses ­octubre, para ser exactos­ había recibido de  una muy querida prima y hermana en espíritu, un poemario en el cual se compilaban sus últimos  poemas conjuntamente con otros, escritos por poetisas españolas y latinoamericanas, en una  publicación que intentaba mostrar las  de la literatura de habla hispana.  Recordé, además, que procedí a una rápida revisión de sus páginas, deteniéndome en  unos  versos cuyo título llamó poderosamente mi atención; los leí  detenidamente de un solo  tirón, pero con la sensación extraña de saber que volvería sobre sus líneas para encontrar allí las  respuestas que algún día, quizá, me serían necesarias. Luego de ello, el libro pasó a compartir  anaquel con otros libros más, y no volví a abrir sus páginas hasta el momento mismo en que tales  versos aparecieron nuevamente para señalarme el camino de la escritura de un texto que, días  previos, había intentado empezar pero con muy malos resultados.  Y  sólo  entonces,  fue  cuando  "descubrí"  lo  que  sería  el  tema  principal.  Las  Universidades tienen el privilegio de jugarse el destino y el prestigio con cada accionar de sus  alumnos; muchos seguramente pasarán por las aulas dejando como única huella de su paso los  registros  de  matrícula,  en  tanto  otros,  asumirán  la  siempre  difícil  como  titánica  tarea  de  emprender  el  camino  de  la  vida  académica;  teniendo  casi  siempre,  como  únicas  armas,  el  entusiasmo y el amor por la disciplina que profesan.  Y  en  ese  afán  ­como  guiados  por  el  destino­  se  irán  encontrando  y  juntando,  reconociendo en cada palabra que cruzan las mismas aspiraciones e inquietudes, los mismos  proyectos y, cómo no también, las mismas dudas y temores. Entonces aparecerán los grupos de  estudio, los círculos de alumnos o los centros de investigación. Algunos sucumbirán ante las  primeras oleadas  de dificultades, pero sólo aquellos  que se  mantengan firmes  podrán luego  constituirse en refugio seguro de inquietos estudiantes y en el mejor canalizador de propuestas  académicas. El Centro de Investigación Iuris Per Tottem de la Universidad Privada San Pedro se  ha convertido, con justeza, en uno de ellos. 

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Pero la búsqueda permanente de conocimiento los llevará aún más allá, a la creación  de ámbitos de opinión donde puedan confluir no sólo las reflexiones de profesores de Derecho,  sino también, incluso, la de los mismos estudiantes; las jornadas y seminarios son clara muestra  de ello.  En  ese  acontecer,  la  publicación  de  Revistas  Jurídicas  juega  también  un  papel  preponderante. Se  sabe  que  las labores  de  investigación científica  y la  edición de  libros  no  forman parte ­la mayor de las veces­ de las prioridades de las Casas de Estudios Superiores y,  mucho menos, de sus propios alumnos; por eso no deja de sorprender que de una Universidad  joven ­cuya seriedad y prestigio son ya reconocidos en el país­  emerja  un grupo de  jóvenes  decididos a emprender la  difícil, como dura, tarea editorial sin más recursos que el deseo de  hacer cosas importantes. Una pulcra y bien trabajada presentación y un conjunto de trabajos  escritos por  los  miembros  del  Centro  de  Investigación  dan  cuenta  del  primer  número  de  la  Revista Sapientia et Pax que, ciertamente, preparaba el terreno para una nueva edición mucho  más amplia en volumen, contenido y autores.  En esta segunda entrega, que hoy tenemos el alto honor de presentar a la comunidad  jurídica, y a menos de dos meses del lanzamiento de la primera, podemos ver ­no sin asombro y  confianza  por  lo  venidero­  un  avance  poco  frecuente  en  publicaciones  universitarias;  pues  muchas veces, luego de un celebrado primer número, la falta de presupuesto, entusiasmo o los  asuntos particulares de los involucrados en el proyecto hacen que los buenos augurios de la  primera edición pasen a convertirse en reliquias del baúl de los recuerdos.  Es por eso que saludamos la aparición de este número que, como mencioné en líneas  anteriores, contiene un mayor número de páginas y con ellas, de contenido; pues a los escritos de  los alumnos se han adicionado colaboraciones de destacados profesores de Derecho del país y el  extranjero, con lo cual la Revista gana en calidad y proyección. Sin lugar a dudas, estamos ante  un  esfuerzo  estudiantil  que  merece  destacarse  y  apoyarse  porque  con  ello  no  sólo  se  está  construyendo el prestigio de la  Universidad y del Centro de Investigación que auspicia  esta  Revista, sino además porque con su labor se va creando un nuevo espacio para la discusión y  reflexiones jurídicas, tan necesarias para el desarrollo cultural de nuestro país.  Por  ello  mi  reconocimiento  al  cuerpo  directivo  y  miembros  del  Centro  de  Investigación Jurídica IURIS PER TOTTEM  por esta segunda entrega de la REVISTA SAPIENTIA ET  PAX, y con él, el ferviente deseo de una prolongada y fructífera permanencia. 

Trujillo, 15 de Enero de 2005. 

CESAR  CARRANZA ALVAREZ 

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Del Director
Princesita co n aro m as de azah ar, inquieta y traviesa co m o la brisa del m ar. Co n tus  alas infinitas surcarás corazones, darás pincelad as de color a la tristeza, tan ch iquita y  tan llena de alm a derro ch as vida, inundas lo s o jo s de alegría, te balanceas so bre la  m irada de la lun a. To do  para ti precio sa, canció n en verso , cielo  estrellad o, baile d e  querubines serán tus o jillo s, f lo res con ro cío pisarán tus piececito s, serán tu guía para  tu h o rizo nte azul. Marquita en la frente, Distinció n de to das las ro sas, Sellando  m i  m ente… Para saber que eres la m ás h erm o sa. Maripo sa para un Universo de am o r, así  eres  Mía,  com o   suspiro   h ech o   m elod ía,  com o   sentim iento   bañad o   en  caricias.  Linda..., eres la pro lo ngación de la existencia, eres cada am anecer cuajado  de vida.  Aunque tu no m bre sea suspenso , Para m í eres Mía… Solam ente m ía… 

Es un gran reto para estudiantes universitarios,  dar nacimiento a una revista con los  ánimos de verla, más adelante, crecer en espíritu académico; que de sus primeros pasos, y pueda  contribuir  así  con  el  engrandecimiento  de  nuestra  disciplina  jurídica.  Muchas  dudas  y 
controversias  acarrearon a partir de la  primera revista; los incentivos, pautas, pensamientos,  ideas y motivaciones que obtuvimos de destacados profesionales del Derecho, que buscan así  como nosotros afianzar la ciencia del Derecho en el ámbito académico, sirvieron de mucho y  contribuyeron hoy por hoy a la realización de éste lindo proyecto.  Debemos tener en cuenta, que la disciplina del Derecho no termina con la obtención  del título y de ejercerla, sino va más allá, tal como la contribución de nuevos pensamientos en  buena pro de una convivencia estable y armoniosa entre todos nosotros, y aún más en busca del  desarrollo y evolución de nuestra ciencia del Derecho.  Es  por  tanto,  que  esta  revista  trata  de  incentivar  a  estudiantes,  profesionales  y  académicos de nuestra ciencia jurídica; a contribuir a la integración de nuevas tendencias del  Derecho en busca de soluciones a tantos problemas que aqueja nuestra sociedad.En ese sentido,  agradecemos la participación de todas aquellas destacadas personas, que han vertido sus ideas a  través  de  esta  revista,  y  por  la  muestras  de  amistad,  al  confiarnos  tan  preciados  artículos  jurídicos.  Aprovechamos éstas últimas líneas para agradecer el apoyo constante del Dr. César  Carranza Álvarez que gracias a su estima personal, cordialidad, sencillez y optimismo, supo  llevarnos por el correcto camino académico en busca del desarrollo de nuestra gran disciplina, el  Derecho.  Chimbote, 08 de enero de 2005.  ANDREE  C. A. TUDELA TELLO 

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La Prórroga de Jurisdicción como Cláusula Abusiva en los Contratos de Tiempo Compartido en el Derecho Argentino.
María Laura Estigarribia Bieber (*) María Verónica Laura Glibota Landriel (**) Indudablemente, el aumento de la industria del turismo ha traído como consecuencia jurídica fundamental, el nacimiento de una nueva modalidad de contratación que aparece como prev al eciente: la r eferente a l a adquisición de un derecho de utilización de inmuebles, muebles y servicios turísticos, en un régimen de tiempo compartido. D e hecho, hasta el momento existen más de 3,7 millones de familias de 181 países distintos, que poseen alguna modalidad de Time Sharing. (1) Sin embargo, el objeto de esta presentación no consiste en desentrañar un marco conceptual para este contrato, ni determinar su ámbito de aplicación, sino que fundamentalmente intenta establecer la particular situación que se produce, cuando en su contenido aparece la llamada “cláusula de prórroga de jurisdicción”, a la que concebimos como clásica cláusula abusiva de esta particular forma negocial. M á s a l l á d e l o a f ir m a d o anteriormente, convengamos desde ya que el contrato de tiempo compartido conforma uno de los considerados “contratos de consumo”, aunque en esta oportunidad, la fundamentación de tal carácter también escape a nuestro análisis. Limitaremos estas reflexiones a la legislación vigente en la República Argentina; por ello, dicha cláusula abusiva encuadra, a nuestro entender, en el art. 37 inc. b) de la Ley 24.240, de Defensa del Consumidor; y es la madre de m uchas desgracias para el consumidor, por constituirse en una restricción a uno de sus derechos fundamentales: el derecho de defensa en juicio, como manifestación del derecho más amplio de acceso a la solución de controversias. Como bien lo ha manifestado el prof. Gabriel Stiglitz: “El derecho a la solución de conflictos, supone como primera medida, la recepción de asesoramiento y asistencia, la facilitación del acceso a la justicia y la participación

Artículo cedido para esta edición por el Dr. César Carranza Álvarez,por lo cuálSapientia et Pax le da susincero agradecimiento. (*) Profesora Titular de Instituciones de Derecho Privado I, de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste, U.N.N.E.. Directoradel Departamento de Derecho. (**) Docente de la Cátedra Instituciones de Derecho Privado I, de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste, U.N.N.E. (1) En Lázaro, Antón "Muere la multipropiedad,nace el tiempo compartido"(http://www.el-mundo.es/sudinero/99/SD169-08.html.)

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en instancias conciliatorias y en procedimientos judiciales y administrativos rápidos y eficaces”. (2) Los modelo s típicos de contratación, han cedido paulatinamente su preeminencia a nuevas formas de negociación, en las que es posible encontrar en muchos casos combinaciones de los primeros, que dan origen a diseños totalmente originales. Así, se suele hacer referencia a la venta de bienes (tanto inmuebles co mo m u eb l e s), sin q u e e x ist a verdaderamente un traspaso de la propiedad, sino sólo de su uso, en ciertos casos limitado en el tiempo y en la disponibilidad de los mismos; tal lo que ocurre en los contratos de leasing y tiempo compartido. (3) En efecto, la modalidad contractual del tiempo compartido participa de las características del contrato por adhesión a condiciones generales, y es una de las formas en las que los abusos en la imposición de una jurisdicción determinada, generalmente distinta y distante de la natural del consumidor (bajo la apariencia de una predisposición sometida a la adhesión legitimante), atentan en mayor medida contra los derechos que le confiere la normativa privada vigente. Esta violación al Derecho, que implica la desviación de la competencia territorial, se traduce en dos aspectos:

1. Implica por una parte, un abuso de derecho; consagrado en el art. 1071 del Código Civil Argentino. Sostiene en este sentido Atilio A. Alterini que: “El nuevo artículo 1071 del Código Civil - al que Borda calificó como de “regla capital de la reforma”- es un standard genérico del sistema y, por lo tanto, se aplica al contrato. El abuso puede ser cometido al celebrarlo, al im p o ne r cl á u s u l a s ab u s iv a s , a l ejecutarlo, al extinguirlo unilateralmente, etc.”(4) 2. Específicamente en materia de contratos de consumo, se constituye en una cláusula abusiva, en el sentido en que lo preceptúa el art. 37 inc. b) de la Ley 24.240, de Defensa del Consumidor, al tornarse una amenaza de restricción contra los derechos básicos consagrados en favor de los mismos, que alcanzan su consagración en el art. 42 de la C onstitu ción N acional Argentina, reformada en 1994; y fundamentalmente del principio de defensa en juicio, entendido en su más amplia expresión. Nos referiremos más detal lad amente a este segundo supuesto. El artículo 37 citado, establece que “sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: ...., b) las cláusulas que importen

(2) Stiglitz,Gabriel "Reglas para la defensade los Consumidores y Usuarios" T.I.Editorial Juris.Rosario, Argentina, 1997. Pág. 39. (3) Esta es la posición sostenida por Lorenzetti, Ricardo, en la ponencia "Autonomía de la voluntad. Problemática actual", presentada en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.Santa Fe, Argentina,septiembre de 1999. (4) Alterini, Atilio Aníbal "Contratos - Civiles - Comerciales - De Consumo. Teoría General". Editorial Rubinzal Culzoni. Santa Fe, Argentina, 1998. Pág. 81.

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renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte.” Concordantemente, la reglamentación del artículo antedicho [Dec. 1798/94] interpreta que “se considerarán términos o cláusulas a b u s iv a s, a qu e l l as q u e a fe c te n inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones entre ambas partes”. La cuestión se plantea justamente hoy, en los supuestos por demás comunes de contratos de tiempo compartido en los que existe una cláusula predispuesta por el proveedor, que establece la sumisión de las partes a tribunales que resultan casi, cuando no totalmente inaccesibles al consumidor, por hallarse a gran distancia, y consecuentemente por los costos que le acarrea litigar fuera del domicilio, todo ello unido a la dificultad de hallar un profesional de confianza, etc. “En este orden, deben considerarse nulas las cláusulas que sean inmorales o contrarias a las buenas costumbres o al orden público, como asimismo, aquéllas que impongan a la parte contractualmente más débil especiales obligaciones que carezcan de propia causa, o que exoneren a la parte más fuerte de responsabilidad si tal exoneración carece, a su vez, de causa válida y no resulta justificada”. (5) Es probable que en nuestro afán

de salvaguardar los especiales intereses del consumidor, muchos consideren que estamos avasallando las normas específicas sobre competencia, tales como los arts. 1215 y 1216 del Código Civil Argentino, que la reglamentan en materia de contratos, como así también las normas procesales que admiten en cuestiones patrimoniales la prórroga expresa por acuerdo de las partes; o por lo mismo, que nuestra propuesta choca contra la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes. Sin embargo, a poco de desentrañar este particular tópico del derecho contractual, advertimos que estamos ante una especial situación que deriva de la modalidad de adhesión a cláusulas predispuestas po r el empresario, donde la autonomía de la voluntad del consumidor adherente se halla significativamente acotada, en lo que hace a la esfera de su libertad para elegir y negociar el contenido del acuerdo. “Dado que el contenido del contrato se encuentra previamente redactado e impuesto unilateralmente, esto impide recurrir a los criterios subjetivos de interpretación, pues no se puede buscar una intención común en los contratantes porque, en rigor, no ha existido una elaboración en común de la cual haya surgido el contenido del contrato. Por ello, la interpretación del contrato por adhesión debe hacerse

(5) Diez Picazo, citado en Farina, Juan M. “Contratos Comerciales Modernos”. 2º Edición. Editorial Astrea. Buenos. Aires, Argentina, 1997. - Pág. 86.

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siempre objetivamente”. (6) Estamos ante una relación jurídica con dos sujetos dotados de distinta fuerza negociadora, y el juez a más de advertir esto, debe tender a privilegiar el equilibrio del sinalagma a través de la justicia correctiva, basada fu nd amental mente en la m ayor reciprocidad posible de prestaciones y cargas entre los contratantes, y en el principio de la buena fe. La normativa del Código Civil Argentino, por ser anterior a esta tendencia universal, ha quedado por lo mismo vetusta en ciertos aspectos que merecen una adecuación a la realidad por vía de la interpretación doctrinaria y sobre todo jurisprudencial, y es por ello que creemos ver una solución del problema en las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor. Lo han dicho ya Alterini y López Cabana, en su obra “La autonomía de la voluntad en el contrato moderno”: “Lo justo pues, en los contratos entre iguales, consistirá en el sometimiento estricto a los términos del pacto, y en los contratos entre desiguales, en el mantenimiento del equilibrio de la

relación de cambio. En el primer caso, la libertad exigirá el reconocimiento de plenitud de efectos para el albedrío; en el segundo, su reafirmación a favor del sindicado como débil jurídico”. (7) El derecho fundamental de d efensa en juicio q ue tiene el consum idor (al que l a doctrina constitucionalista califica de una verdadera garantía), debe ser entendido desde un punto de vista amplio; esto es: concebido desde la literalidad como una posibilidad efectiva de acudir al tribunal donde se halla radicada una causa en su contra y presentar su defensa; como así también desprender de este principio, un verdadero derecho de acceso a la justicia, con la posibilidad concreta de iniciar por sí y en su jurisdicción natural una acción en contra del proveedor cuando sus intereses no han sido respetados. (8) (9) Debe entenderse desde el punto de vista del derecho de acceso a una jurisdicción tanto sancionatoria como preventiva, “por la simple amenaza de lesión” de sus derechos subjetivos sustantivos (10), tal como lo establece el ar t. 4 3 s egu nd o pá rr af o d e l a Constitución Nacional Argentina.

(6) Farina, Juan M. “Contratos Comerciales Modernos”.2º Edición.Editorial Astrea. Buenos. Aires., Argentina, 1997. - Pág. 86. (7) Alterini, Atilio - López Cabana, Roberto “La autonomía de la voluntad en el contrato moderno”. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina,1989. Pág.80. (8) En igual sentido, “tales cláusulas de prórroga de competencia territorial deben ser enmarcadas dentro de una presunción de abuso, siendo facultativo para el consumidor o usuario presentar su pretensión por ante el juez con competencia prorrogada. Así se invierte la carga de la prueba y queda a cargo de los proveedores de cosas o servicios la demostración de que la prórroga de marras no constituye una cláusula abusiva”. Rambaldo Juan A. “Apuntes analíticos sobre la Ley 24.240 y sus aspectos procesales”. Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires, Argentina,abril de 2000. Pág.43. (9) Art. 52 del la Ley 24.240: “Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectadoso amenazados”. (10) En este sentido se ha expresado Baracat, Edgar J.“Tipos de tutela jurisdiccional que puede reclamar el consumidor en defensade sus derechos”. Revista JurisprudenciaArgentina. Buenos. Aires, Argentina,abril 2000. - Pág.5.

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Sea cual fuere el supuesto en cuestión, la restricción al mismo se manifiesta en el sobre-encarecimiento que significa la iniciación o consecución de una acción judicial ante tribunales emplazados en otra provincia, o aún más grave, en otro país. Piénsese por ejemplo, en aquellos sujetos que han sido motivados a contratar planes de tiempo compartido en Argentina, con la esperanza de d isfrutar de unas vacaciones en complejos turísticos en Uruguay, Brasil, o España, y que de pronto, por lo mismo, se ven obligados a seguir un proceso judicial en esos lugares en virtud de la existencia en el contrato de una cláusula que no han tomado en consideración por ser parte de una lista de condiciones adicionales impresas en letras más pequeñas o remitidas por vía de asteriscos, lo que resulta muy difícil de seguir para un individuo profano en estas cuestiones. A todo ello, debemos sumar las técnicas cada vez más agresivas de venta que utilizan estas empresas, que constituyen verdaderas imposiciones al cliente mediante constante acoso, adjudicación de premios y engaños reiterados; impidiéndole u n consentimiento verdaderamente formado en la reflexión de sus propias conveniencias. Más allá de la probable existencia de violaciones al deber de información

veraz, detallada y precisa, como así también al deber de buena fe negocial que le pudieran caber al empresario, dando lugar a posibles acciones de nulidad a favor del consumidor (Art. 37, 2º párrafo); esta restricción a su derecho de efectiva defensa surge de la disposición de una cláu sula de contenido abusivo que debe tenerse por no-escrita (11) sin que ello implique violentar los cánones de la autonomía de la voluntad, entendida ésta última desde la perspectiva posmoderna. En cuanto al derecho de defensa en juicio, es dable afirmar que el mismo es un principio fundamental derivado del más amplio acceso a la justicia (12), que no puede desconocerse en ningún ámbito del derecho, ya que constituye para el individuo, el goce de la herramienta que le permite proteger y por lo mismo ejercer todos los demás derechos que el ordenamiento jurídico le otor ga, l os mismo s que son indispensables para la consideración de un Estado de Derecho. Así, dentro de los designados como “derechos instrumentales”, aparece el derecho al goce individual y colectivo de procedimientos eficaces para prevenir conflictos o solucionarlos sin litigio, o actuar en justicia para imponer las normas respectivas o para

(11) En igual sentido, Benjamín, Antonio sostiene: “Las dificultades de acceso a la justicia para los consumidores dependen de un análisis de las propias características de la relación jurídica de consumo”, en “La efectiva implementación del Derecho del Consumidor” publicado en “Reglas parala Defensa de los Consumidores y Usuarios”. T.III. Editorial Juris. Rosario, Argentina, 2000. Pág.7. (12) “Por lo tanto, en los contratos de formulario, las cláusulas que prorrogan la jurisdicción pueden ser consideradas, dadas ciertas circunstancias, como restrictivas o de renuncia a los derechos del consumidor, ya que importa una renuncia de derechos por parte de éste y por lo tanto debe tenerse por no-escrita. (...), con lo cual, esa cláusula se convierte en una renuncia anticipada al derecho a la jurisdicción que la ley no está dispuesta a tolerar”. (Fallo del 26-10-99 Juzgado Civil y Comercial Nº 3 de Resistencia - Chaco, en autos “Amado, Carlos José y Gómez, Nancy Edhit c/ Icatur S.A. Comp. Esturión de Montoya s/ Nulidad de acto jurídico”. Confirmado en alzada por sentencia del 05-07-00 de la Cámara de ApelacionesCivil y Comercial, Sala Segunda,de Resistencia - Chaco).

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reparar los daños inherentes a su violación. (13) No hay razón entonces para negarlo o para otorgarle una categoría inferior cuando se lo asocia a la figura del consumidor; por el contrario, en este caso deben aplicarse criterios tuitivos, atento la disparidad de fuerza negocial de las partes. A pesar que los medios de protección para esta particular situación se hallan previstos en la normativa vigente; sin embargo, aún no han tenido debida aplicación; de nosotros depende instar para que este criterio de reclamo e int erp reta ció n tenga eco en l a jurisprudencia argentina. En vista de lo expuesto, estamos en condicio nes de form ular l as siguientes conclusiones: * Los denominados “contratos de tiempo compartido”, forman parte del cada vez más amplio espectro de contratos por adhesión a condiciones generales o cláusulas predispuestas por el proveedor o empresario, cuya característica más sobresaliente consiste en el acotamiento para el consumidor de la facultad de libre determinación del contenido negocial. * Asimismo, estos contratos de be n se r considerados como verdaderos contratos de consumo; resultándoles de aplicación, las normas previstas en la Ley de Protección al Consumidor. * En los contratos de tiempo compartido, las cláusulas o condiciones

predispuestas, que importen prórroga de jurisdicción territorial, deben ser concebidas como cláusulas abusivas, encuadrando en lo que preceptúa el art. 37 inc. b) de la Ley 24.240, Argentina; y por lo mismo, deben tenerse como no convenidas. * Esta prórroga de jurisdicción debe entenderse como una restricción al derecho fundamental y de jerarquía constitucional, de defensa en juicio del consumidor, el que a su vez debe interpretarse desde una perspectiva amplia que permita incluir el acceso a la justicia tanto con fines preventivos como sancionatorios. * Serí a d eseab le qu e l a jurisprudencia aplicara este criterio a los conflictos que se les presenten, dando entonces cabida a la solución más simple, justa y equitativa que prevé la normativa específica en materia de defensa del consumidor y usuario. * La solución propuesta resulta viable, toda vez que lo dispuesto por el artículo 37, inciso b, de la Ley de Defensa del Consumidor argentina, referido a la interpretación de los contratos de consumo, constituye una cláusula abierta y amplia, permitiendo el encuadramiento en la misma del supuesto en estudio, sin necesidad de existencia de una normativa específica al respecto. Para finalizar, recordaremos lo afirmado por el Maestro Augusto Mario Morello, con quien coincidimos, al decir: “El acceso a la justicia importa todo un

(13) Gardella, Luis L. “TutelaProcesal delConsumidor”.Revista JurisprudenciaArgentina. Buenos Aires, Argentina,Abril de 2000. - Pág. 23.

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plan de pensamiento y acción, en la se gurida d, en la e duca ción y específicamente en la Justicia, para

hacer de la igualación una base concreta para un mundo mejor”. (14)

(14) Morello, Augusto M. “El acceso del consumidor a la justicia” en “Reglas para la Defensa de los Consumidores y Usuarios” T. III. Editorial Juris. Rosario, Argentina, 2000. Pág. 33.

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Personas Jurídicas
¿Producto de la Sociedad o del Comercio?
Justin Galarza Valdivia (*) Las personas jurídicas o persona moral (1), es una ficción legal que comprende un conjunto de personas naturales (2) jurídicamente organizada y con un fin determinado, y que surge como una necesidad del hombre de reunirse coexistencialmente con otros hombres para realizar en común ciertos valores que no puede vivenciar en soledad. (3) En un primer momento, se le denominaban personas jurídicas al Estado, a las instituciones políticas y corporaciones, al ente judicial, etc., siendo estos entes de derecho público, por lo que no podían ser considerado como personas jurídicas ya que dichas entidades no actuaban de forma igual frente a los individuos, existiendo siempre, al momento de producirse las relaciones jurídicas, un poder por encima del individuo. Las personas jurídicas, como ficción legal que comprende un conjunto de personas, nacen por varios factores (4), siendo la más importante, la que originó que el Derecho crease una ficción jurídica, el comercio y los practicantes del mismo. Las personas jurídicas, si bien es cierto nacen en virtud de la necesidad del hombre de desarrollarse dentro de la sociedad pero de manera grupal, es el comercio el que hace posible que las personas se agrupen y actúen de tal forma que sea una sola unidad y puedan crear, modificar, extinguir relaciones jurídicas con otras personas, ya sean naturales o jurídicas, sin que exista un poder o imperium en una de las partes, hecho que si ocurría cuando se le consideraba persona jurídica al Estado, religión, municipalidad en la edad antigua.

(*) Estudiante del IX ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro - Chimbote. Asistente del Estudio Jurídico ALECONSULTORES S.A. Miembro delCentro de Investigación jurídica “Iuris perTottem”. (1) Los juristas franceses denominaron a ésteconjunto de persona como persona moral. (2) Este conjunto de personas comprendían en un primer momento sólo a las personas naturales luego se incluirían a las personas jurídicas. (3) Fernández Sessarego, Carlos . . CulturalCuzco. 5° Edición.1992. pág. 149. (4) Los otros factores que ayudaron para que surja la figura de la persona jurídica son el, Estado, la religión católica, las fundaciones del imperio
romano, las págs. 265, 266 y 267. , es decir el conjuntode bienes de un difunto, las instituciones políticas. Ver Enciclopedia Jurídica Omeba. T. XXII. Driskill 1991.

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Enton ces en el Derecho Romano, aunque no se elaboró científicamente un concepto genérico de persona jurídica (5), sólo se reguló lo relativo a la persona natural (6), al delito (7) y al tributo (8), pero sí existieron grupos de personas que practicaban el comercio, y que gracias a la figura del Pretor (9), hicieron posible resolver los conflictos que se presentaban en este grupo de personas. Este conjunto de personas, que se agrupaban con fines comerciales, comenzaron a crear reglas, que era de cumplimiento sólo para ese conjunto de personas a los cuáles se les denominaban comerciantes. (10) Con la caída del Imperio Romano de Occidente, (11) producto de la invasión de los bárbaros y con el surgimiento del feudalismo, el comercio se ve fuertemente debilitado, teniendo como preponderancia, la agricultura y ganadería sobre las tierras del señor feudal.

Con las expediciones de los cristianos de Occidente a Oriente con el objeto de recuperar la Tierra Santa, es que aparecen las Cruzadas (12), teniendo como consecuencia el debilitamiento del feudalismo y el resurgimiento de las ciudades, que se inicia en el siglo XI, (13) estando éste fenómeno íntimamente vinculado al renacimiento del comercio, y fue en los centros urbanos donde tuvo lugar la mayor actividad comercial. (14) Aparecen, entonces, nuevamente este conjunto de personas, (15) y no con fines sociales; sino, nuevamente con fines comerciales. De esta manera, el comercio va evolucionando junto al conjunto de personas, creando normas de aplicación sólo para los comerciantes. Estas normas, de aplicación sólo para los comerciantes, se le denominaron estatutos; siendo las que más destacan El Consulado del Mar, los Roles o Juicio de Olerón, las Leyes de Wisbuy, el Guión del Mar y las Ordenanzas de la Hanza Teutónica. (16)

(5) (6)

Enciclopedia JurídicaOmeba. T. XXII. Driskill 1991. pag. 265. Para los juristas romanos, para que el individuo sea considerado persona debía cumplir ciertos requisitos como son el status libertae (ser libre), status civitates (ser romano) y status familiae (se padre de familia). (7) Se puede decir que el derecho penal romano nace con la (449 a. C.) donde nace el principio “ ”y “ ”, que luego dicho principio se incluye en el Digesto (553 d. C.), para que, posteriormente se incluya en el Ley de las XII tablas. Raúl Peña Cabrera. Tratado de DerechoPenal Grijley. 1997. págs. 133,134 y 135. (8) En Roma, la redacción de Ley de las XII tablas, tuvo expresiones primarias de tributación. Con la invasión a Grecia, se modificó la naturaleza de la tributación, de la antigua economía natural a la monetaria, para extenderlo posteriormente a los territorios conquistados con la finalidad de reforzar y extenderlo.Rubén Sanabria Ortiz. Derechotributarioe IlícitosTributarios. Gráfica Horizonte.1999. pág. 100. (9) El Pretor era el que administraba justicia, y que era elegidopor los cónsules, cuyaresoluciónfinal eran los edictos. (10) De esta forma, el derechocomercial aparece comoun derechode excepción, aplicablesólo a los comerciantes. (11) La caída del ImperioRomano de Occidente fue enel año 476 d. C. (12) Las Cruzadas, considerada como la guerra más larga de la historia, se inicio en 1096 y culminó en el año 1270, con la octava cruzada.

(13) Recuerda que en el siglo XI, durante la alta Edad Media, en donde nace el derecho mercantil como un derecho consuetudinario, sin carácter formalista ni intervención delEstado.Montoya Manfredi. Op.cit. pág. 8. (14) Montoya Manfredi. Op.cit. pág. 8. (15) Cuando nos referimos al conjunto de personas hacemosreferencia alas personas jurídicas en su estadoprimitivo. (16) Montoya Manfredi. Op.cit. pág. 57

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Con la Revolución Francesa, bajo el principio de la igualdad, la concepción del comercio se extiende ya no al comerciante (17) ,sino al acto de comercio (18); gracias a este nuevo elemento que es el acto de comercio es que se elabora el código de Comercio de Francia de 1807; (19) siendo este código, modelo e inspiración para la elaboración de códigos de comercios de gran parte de los países de Europa, tal es el caso de Italia (20), Portugal, España, etc. En España, el primer código de comercio se dio en 1929 (21), luego fue sustituido por el código de 1885, sirviendo éste último, como modelo para la elaboración del actual código de comercio del Perú de 1902. El código de comercio de 1902, ha denominado a este conjunto de personas, y aunque no taxativamente en su artículo 124, (22) como compañías mercantiles. Por su parte, el código Civil de 1936 en su artículo 1686, se refirió al conjunto de personas como una sociedad, producto del acuerdo de voluntades de dos o más personas con la finalidad de dividirse las utilidades. En 1966, se dicta la Ley 16123, la primera Ley General de sociedades, en donde denomina al conjunto de personas, nuevamente como sociedad. Por último,

el 9 de diciembre de 1997 se promulga la Ley 26887, la actual Ley General de Sociedades, y aunque no define a la sociedad, considera como requisito indispensable la pluralidad de socios, lo que llega a ser el conjunto de personas. La empresa (23) es otra forma, en la actualidad, de denominar a éste conjunto de personas, aunque ésta denominación es más económica que jurídica, por lo que algunos juristas consideran que la naturaleza de la empresa es distinta al de la persona jurídica; sin embargo, debemos recordar que la persona jurídica es una ficción legal a través de la cual se desarrolla la actividad empresarial. (24) Podemos deducir entonces, que el comercio ha sido la principal razón por la cual el derecho se ha visto en la necesidad de crear una ficción jurídica, que es la persona jurídica, y aunque, como lo expresamos anteriormente, también existieron otros factores; pero el comercio, o actualmente la sociedad, permitieron que se configurará una correcta organización de la persona jurídica, siendo el poder económico el factor esencial del comercio y de la evolución de la persona jurídica. Es más, tan importante es la intervención del comercio dentro de la sociedad

(17) La concepción subjetiva considerabaque el comercio practicaba sólo por los comerciantes. (18) La concepción objetiva considerabaque el comercio se practicaba por los querealizan actos de comercio. (19) El código de comercio francés de 1807 presentaba la particularidad de haber sido elaborado por juristas, lo que no había ocurrido con otras disposiciones que hastaentonces y en diversas épocashabían regido la actividad comercial. Montoya Manfredi. Op.cit. pág.61. (20) Algunos países, tal como Italia, introducen el código de comercio francés a su legislación. (21) En el Perú, el primer código de comercio sedio en 1852, y que fue copiado de manera literal por el código de comercio de España de 1929. (22) El artículo 124 estaactualmente derogado. (23) La empresaes aquella unidadeconómica autónoma organizada para combinar un conjunto de factores de producción con vistas a la producción de bienes o servicios para el mercado. Pinkas Flint. Tratado de Derecho Concursal.Grijley. V.I. 2002. pág. 53. (24) Pinkas Flint. Op.cit. Pág.33.

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que, sin el comercio, el hombre no h u b i e r a e v o l u c io na d o a p a s o s agigantados. Por último, tenemos que tener presente, aunque muchas personas no lo consideren así, que la economía es el principal promotor de todos los acontecimientos ocurridos en la historia del hombre, tal como la Revolución Francesa, La Independencia de los Estados Unidos y, hasta La

Independencia del Perú, pero este tema será materia de otro artículo. Y es necesario hacer recordar que hoy en día, la persona jurídica a evolucionado tanto, que existen psicólogos de personas jurídicas o de empresas, los mismos que prestan sus servicios para que la persona jurídica cumpla su fin dentro de la sociedad (25), de la misma forma que los psicólogos de las personas naturales.

(25) El fin de la persona jurídica o empresaes la obtención de rentabilidad.

ORABUNT CAUSAS MELIUS

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La Revisión del Contrato. A propósito de la reducción de las penalidades contractuales
Carlos Alberto Soto Coaguila (*)
SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: CUANDO EL LEGISLADOR BORRA CON UNA MANO LO QUE
ESCRIBIO CON LA OTRA.

2. LA CLAUSULA PENAL Y SU REGULACION EN EL CODIGO CIVIL PERUANO.

3. FUNCIONES JURIDICAS Y ECONOMICAS DE LA CLAUSULA PENAL. 4. LA REVISION JUDICIAL DE LA PENALIDAD LIBRE Y VOLUNTARIAMENTE PACTADA. NECESIDAD DE UNA REFORMA LEGISLATIVA: HACIA EL RESPETO DE LA
AUTONOMIA PRIVADA EN LA CONTRATACION.

1. Planteamiento del Problema: Cuando el Legislador borra con una mano lo que escribió con la otra. En las transacciones comerciales es muy frecuente y hasta natural que las personas se preocupen por proteger sus intereses, los mismos que se encuentran en juego en tales negociaciones, de allí qu e - gene ral m ente y e n fo rm a recíproca- se exijan garantías que respalden el cumplimiento de las obligaciones a cargo de su contraparte. Desde luego, estos requerimientos no radican necesariamente en la desconfianza de un contratante respecto del otro, ya que puede ocurrir que ambos contratantes sean muy buenos amigos; simplemente las personas -hoy más que nunca- son conscientes de que la posibilidad del incumplimiento es un factor a tomar en consideración, tan importante como la fijación del precio, las condiciones de
(*)

pago, los plazos, etc; por lo que resulta preferible anticipar la indemnización de los daños y perjuicios pactando una penalidad. En este caso, dicha penalidad tendrá por finalidad evitar que el co nt r at ant e pe rju d ic ad o po r el incumplimiento del otro tenga que acudir al Poder Judicial para reclamar la indemnización de daños y perjuicios con la consecuente pérdida de tiempo y la incertidumbre del resultado, además de los múltiples costos que deberá invertir en el proceso judicial correspondiente (abogados, aranceles judiciales, peritos, entre otros). En consecuencia, para ambos contratantes resultará mucho más conveniente -en muchos casos, inclusive se rá idó neo- pacta r anticipadamente una solución al posible incumplimiento de alguno de ellos y de esa manera evitar los complicados procesos judicial es y, asimismo, fomentar en las contrapartes una actitud de cumplimiento.

Profesor de Derecho Civil en las Universidades de Lima e Inca Garcilaso de la Vega; Profesor visitante en los Postgrados de Derecho de Daños en las Universidades de Buenos Aires y El Litoral de Santa Fe Argentina; Asesor de la Comisión de Reforma del Código Civil Peruano de 1984; Miembro Correspondiente Extranjero de la Academia de Ciencias Políticas y Ciencias Sociales de Venezuela y Miembro Honorario de la Academia de Ciencias Jurídicas de Bolivia. Asociado de Muniz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna-Victoria Abogados.

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Esta solución -razonable y jurídicamente viable- no cumple su cometido en el Derecho peruano. Nuestro Código Civil permite que las personas puedan pactar penalidades con la finalidad de anticipar los daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones de alguno de ellos y con ello evitar -en el futuro- su discusión en los tribunales judiciales; sin embargo, el propio legislador permite que las penalidades puedan ser revisadas y, por ende, reducidas cuando la pena sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida (Artículo 1346º del Código Civil). En buena cuenta, el legislador borra con una mano lo que escribió con la otra. A lo largo de las siguientes líneas, daremos una breve explicación de la regulación de la cláusula penal en el Código Civil y las funciones no sólo jurídicas sino fundamentalmente económicas que cumple, para luego cuestionar la revisión de las penalidades libre y voluntariamente pactadas, anticipando desde ahora la necesidad de una reforma legislativa tendiente a dotar de plena eficacia a las cláusulas penales y así garantizar el respeto de la libertad d e co ntratación en l as transacciones comerciales. 2. La Cláusula Penal y su regulación en el Código Civil Peruano. La Cláusula Penal o P ena Convencional, es aquella "prestación" libremente pactada y que el deudor se

compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o de c u m p l i m ie n t o p a r c i a l , t a r d í o o defectuoso de la obligación principal. El Código Civil peruano, la define en su artículo 1341º señalando que la Cláusula Penal es el pacto por el cual se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, la misma que puede consistir en una prestación de dar, de hacer o de no hacer. En consecuencia, la cláusula penal o pena convencional es un acuerdo de los contratantes por medio del cual se refuerza el cumplimiento de las obligaciones provenientes de un contrato, desincentivando la inejecución de las obligaciones y fomentando, por el contrario, el comportamiento leal y diligente. Del mismo modo, en virtud de una Cláusula Penal se anticipan los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones a cargo de uno de los contratantes. D e b e m o s p r ec is a r qu e l a legislación peruana no sólo regula el uso de la Cláusula Penal para los supuestos de incumplimiento total de la obligación (Artículo 1341º), sino también para convenir los daños y perjuicios en caso de mora o de incumplimiento de un pacto determinado. Respecto a la estipulación de cláusulas penales en casos de mora o de seguridad de un pacto determinado, si el deudor incurre en mora o incumple una determinada obligación, el acreedor tiene derecho para exigir tanto la penalidad pactada como el cumplimiento de la obligación.

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Igualmente debemos advertir que la Cláusula Penal tiene un carácter accesorio, pues según el artículo 1345 del Código Civil peruano la nulidad de la Cláusula Penal no origina la nulidad de la obligación principal. De esta norma se colige que la Cláusula Penal tiene una naturaleza de accesoriedad, pues existe en razón de una obligación principal. Al respecto, la jurisprudencia peruana ha expresado que “La Cláusula Penal constituye un pacto accesorio de una obligación principal”. (1) Si en una relación contractual se ha pactado una Cláusula Penal y el deudor incumple con su obligación por causa imputable (dolo o culpa), el acreedor podrá exigir el pago de la penalidad, para lo cual no será necesario que pruebe los daños y perjuicios que ha su f rid o c om o c ons ecu enc ia d el incumplimiento del deudor. Esta es una excepción a la regla general de que todo sujeto que exija el pago de una indemnización deberá acreditar los daños sufridos a fin de determinar la cuantía de los mismos. En el caso de la Cláusula Penal, demostrar los daños para determinar la cuantía no es necesario, ya que los sujetos, al momento de obligarse, han convenido por anticipado el monto de los daños y perjuicios limitando el resarcimiento a esta prestación. 3. Fu nc ione s J u rí dic as y Económicas de la Cláusula Penal. Jurídicamente, la Cláusula Penal cumple las siguientes funciones:
(1) Cfr. Expediente 272-97 de la Corte Superior de Justicia de Lima.

(a) Punitoria, (b) Reparadora, (c) Resolutoria y (d) Preventiva. Veamos cada una de ellas. a) Función Punitoria: Mediante esta función, la penalidad pactada constituye una sanción -una pena privada- que recae en el deudor por el incumplimiento de su obligación. b) Función Reparadora: La penalidad pactada sirve p ara indemnizar los daños y perjuicios que cause el incumplimiento del deudor. c) Función Resolutoria: En virtud de la exigibilidad que tiene el acreedor de la penalidad pactada en caso de incumplimiento del deudor, la relación jurídica se extingue, por lo que la Cláusula Penal encierra implícitamente la función resolutoria que sobre la base de la autonomía privada de los contratantes también pueden excluir. Ciertamente, nada obsta para que la parte fiel -la que ha cumplido- exija a la contraparte el cumplimiento de la prestación que está incumpliendo y, al mismo tiempo, esté habilitada para exigir la penalidad que ya se ha generado por causa de dicho incumplimiento. d) Función Pre ventiva: Debemos aclarar que cuando dos contratantes pactan una cláusula penal, no lo hacen para que uno u otro se beneficie de la penalidad acordada, sino con la finalidad de evita r el incumplimiento de las obligaciones a cargo de cualquiera de ellos, por lo que

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su inclusión al momento de contraer la obligación o en acto posterior a ella, tiene por finalidad desincentivar un p o s i b l e i nc u m p l im i e nt o d e s u s obligaciones, constituyendo un medio compulsivo para el cumplimiento de sus obligaciones. Estas funciones jurídicas tienen a su v ez im portan tes funcion es e c o n ó m ic a s , p u e s m e d i a n t e l a estipul ació n d e penal ida des l os contratantes disminuyen los costos de transacción de tener que acudir a los tribunales para solicitar la indemnización de daños y perjuicios. 4. La Revisión Judicial de la Penalidad libre y voluntariamente pactada. Necesidad de una Reforma Legislativa: Hacia el respeto de la Autonomía Privada en la Contratación. Como hemos podido apreciar hasta ahora, mediante la estipulación de penalidades libre y voluntariamente acordadas por los contratantes en ejercicio de su libertad de contratación o autonomía privada, se anticipan los daños y perjuicios del incumplimiento de obligaciones por parte del deudor, no teniendo el acreedor que acudir a los tribunales judiciales para solicitar la indemnización de los daños y perjuicios, evitando afrontar un largo proceso donde mediarán pruebas, excepciones, etc. y los respectivos costos que ello importe, pues ambos contratantes han acordado que frente al incumplimiento del deudor, el acreedor únicamente solicitará el pago de la penalidad

pactada. Si ello es así, resulta ilógico, por decir lo menos, que el legislador peruano permita que el deudor que ha incumplido su obligación o que habiendo cumplido parcialmente la misma, recurra al Poder Judicial para solicitar la reducción de la penalidad pactada, que en el fondo no es otra cosa que la revisión de los acuerdos contractuales libremente acordados, máxime en caso de haber celebrado el contrato en términos paritarios. No olvidemos que en el Perú y en todo el mundo los contratos son obligatorios entre las partes contratantes, por lo tanto, resulta natural que si dos c o nt r at an t e s h a n p a ct a d o u n a penalidad en caso de incumplimiento, el contratante perjudicado exija el pago de la penalidad. Es sabido que existe todo un debate doctrinario en torno a la inmutabilidad o mutabilidad de las Cláusulas Penales. Nuestra posición se inclina por un respeto a los acuerdos contractuales y, por ende, de las penalidades libremente acordadas. Con frecuencia se suele decir que las Cláusulas Penales que contengan una pena excesiva deben ser reducidas por razones de justicia y equidad. Frente a ello me pregunto, si el acreedor es el que ha decidido que la penalidad se aplique o es el propio deudor el que ha determinado su aplicación. Dicho de otra forma, ¿quién se encuentra en mejor posición de evitar la aplicación de una penalidad: el deudor o el acreedor?.

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Sin lugar a dudas, es el deudor, pues si él cumple sus obligaciones en forma diligente el acreedor no tendrá ninguna pena que exigirle, pero si incumple es porque ha decidido, expresa o tácitamente, pagar la penalidad. En cons ecuencia , res ulta inequitativo, además de ineficiente, que precisamente el sujeto que incumple con sus obligaciones acuda a un Juez para pedirle que reduzca el monto de la penalidad que él mismo aceptó. Además, este deudor también pudo convertirse en el acreedor en el caso de que el otro contratante incumpla, de haber pactado una Cláusula Penal también en caso de incumplimiento de

la otra parte, como suele ocurrir. En suma, no podemos manifestar de que cuando se pacta una penalidad, un contratante se aprovecha del otro; inclusive en muchos contratos, como en los contratos de obra, no sólo se pactan penalidades sino también premios cuando un contratante cumple con sus obligaciones en forma anticipada. No tenemos la menor duda de que urge una reforma legislativa sobre el tema comentado. Somos partidarios de una modificación al Código Civil peruano, para lo cual se debe derogar el artículo 1346 y por el contrario garantizar la autonomía privada de los contratantes dotando de plena eficacia a los acuerdos contractuales.

JOSE ZUÑIGA RODRIGUEZ 

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La Creación en un Mundo Opacado por el lucro
César Billy Ravelo Chavesta (*) I. Introducción: En mayor o menor grado, todos los seres humanos tienen la capacidad de crear; la creación intelectual es en algunos casos innata y en otros adquirida, todo creador de una obra intelectual, sea ésta artísticapintura, escultura, danza, arquitectónica, obras literarias, musical o de cómputo, es un autor; para protegerlo a él y a su obra respecto del reconocimiento de su calidad autoral y la facultad de oponerse a cualquier modificación de su creación sin su consentimiento, así como para el uso o explotación por sí mismo, de sus herederos o por terceros, existe un conjunto de normas denominado DERECHO DE AUTOR. II. Historia: El derecho de autor tuvo en sus orígenes un carácter material y territorial y sólo se reconocía dentro del territorio nacional, pues al referirse a obras literarias el idioma suponía una barrera. Sin embargo, tomando en cuenta la universalidad de las obras del espíritu cuya explotación traspasa las fronteras físicas, se vio la necesidad de proteger el intercambio cultural, de modo que se preservase tanto los derechos morales como patrimoniales del autor. Así en 1886, se firmó el Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas con sti tuy énd ose en l a fuen te internacional de protección del derecho de autor. (1) El tipo de obras que abarca el derecho de autor están referidas entre otras a: obras literarias como novelas, poemas, obras de teatro, documentos de referencia, periódicos y programas informáticos; bases de datos; películas, composiciones musicales y coreografías; obras artísticas como pinturas, dibujos, fotog rafías y escultura; obras arquitectónicas; publicidad, mapas y dibujos técnicos. La protección por derecho de autor, también incluye derechos morales así como a los derechos materiales que equivalen al derecho de reivindicar la autoría de una obra y al derecho de oponerse a modificaciones de la misma que pueden atentar contra la reputación del Autor. El creador, o el titular del derecho de autor de una obra, puede hacer valer sus derechos mediante recursos administrativos y en los tribunales; por ejemplo, ordenando el registro de un establecimiento para demostrar que en él se produce o almacena material confeccionado de manera ilícita, es decir, "pirateado", relacionado con la obra protegida. El titular del derecho de autor puede

(*) Alumno del X ciclo de la Facultad de Derechoy Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro. (1) MoralesGalito, Einstein Alejandro. Defensa a los autores en el mundo, tomo II. Madrid. España.

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obtener mandatos judiciales para detener tales actividades y solicitar una i nd e m n i za c i ó n p o r p é r d i d a d e retribución financiera y reconocimiento; tales derechos y su protección se encuentran protegidos por Indecopi que es el ente administrativo encargado de velar por tales derechos e interviene como última ratio, el derecho penal que sanciona con pena drásticas a las personas que escapan de lo legal para cometer delitos señalados en tal preceptos penales. ¿Por qué se protege el derecho de autor? El derecho de autor y los derechos conexos son esenciales para la creatividad humana al ofrecer a los au tores incentiv os en forma de r e c o no c i m ie n t o y r e c o m p e n s a s económicas equitativas. Este sistema de derechos garantiza a los creadores la divulgación de sus obras sin temor a que se realicen copias no autorizadas o actos de piratería. A su vez, ello contribuye a facilitar el acceso y a intensificar el disfrute de la cultura, los conocimientos y el entretenimiento en todo el mundo.(2) III. La autoría y la titularidad. La autoría no siempre coincide con la titularidad de la obra. La obra puede ser creada por un sujeto pero la titularidad del resultado recaerá sobre el autor o bien sobre una persona natural o jurídica distinta, situación que es clara y automática en las obras creadas por asalariados o en los programas de

ordenador. "El requisito por el cual la obra del espíritu debe ser producto de la labor intelectual de una persona natural para gozar de la protección jurídica autoral, es una cuestión distinta a la de la atribución de la titularidad sobre la misma. La primera es una condición natural intrínseca al propio fundamento de la protección jurídica autoral, esto es, la condición de autor constituye predicado real y no una atribución de derechos. La segunda, la atribución de derechos propiamente, consiste en una cuestión puramente jurídica cuyos contornos pueden ser modelados por el poder legislativo". En primer término, autor es siempre el que crea la obra y la obra es el resultado de su creación. Por su parte, la titularidad puede o no corresponder al autor de la obra. De la Duración del Derecho de Autor, en la ley sobre el derecho de autor. El derecho de autor dura toda la vida de éste y se extingue a los sesenta años contados a partir del primero de enero del año siguiente al de su muerte, incluso respecto a las obras no divulgadas durante su vida. (3) ¿Qué es el registro de la propiedad intelectual? El Registro es un mecanismo administrativo para la protección de los derechos de propiedad intelectual de los autores y demás titulares de creaciones originales de carácter literario, artístico o

(2) Fernández Sessarego, Carlos. Derechoy Persona: Introduccióna la Teoríadel Derecho,4 Ed. Grijley. Lima. 2001. (3) LohmannLuca de Tena,Juan G. El Autor dentro delDerecho, VolumenV. 4ta Ed. P.U.C.P. Lima. 1993.

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científico. Asimismo, el Registro ofrece protección sobre las actuaciones y determinadas producciones contempladas en la Ley de la Propiedad Intelectual ya que éstas no son perpetuas, porque tienen un tiempo determinado para explotarlo, como el llamado know how, frecuentes en la industria y en la empresa. En estos casos existe una comunicación a título oneroso de un hacer específico con obligaciones en cuanto a su divulgación que permite mantener la tutela del secreto que nunca se hace público. Pero el secreto no brinda a su conocedor un derecho absoluto a la abstención por parte de los demás, de todo acto dirigido a conocer el dato secreto o a utilizarlo. Si se ha llegado a él por medios lícitos, el secreto no es protegido en cuanto tal y, por lo tanto, no existe un derecho al secreto; éste resulta indirectamente protegido como consecuencia de la protección que se deriva de l a prohibición (por ilícitos) de los medios que podrían servir para conocerlo y solamente cuando ha sido ilícita o confidencialmente conocido existe una prohibición de divulgación y de utilización. La relación del comercio con la propiedad intelectual. La relación entre la propiedad intelectual y el comercio internacional no había recibido, hasta hace poco, sino una atención marginal. En la década del setenta, los países en desarrollo plantearon la revisión del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial y señalaron, entre otros argumentos, el efecto de los sistemas de

patentes sobre la importación. La relación con el comercio fue así particularmente destacada. Fue, sin embargo a partir de la introducción, en 1984, de la sección 301 de la Ley de Comercio de los Estados Unidos y de la iniciativa de negociar temas de la propiedad intelectual en la Ronda Uruguay del GATT, que la relación referida pasó a un primer plano. La v inc u l ac ión en tr e l a p r o pie d ad in telectu al y el com ercio fue fundamentada por algunos países industrializados en la etapa preparatoria de la Ronda Uruguay (Chasen Ross y Wasserman, 1993) y, más particularmente, una vez iniciada esa Ronda, así, de acuerdo con uno de los documentos de discusión "el esfuerzo intelectual incorporado a las mercancías constituye parte de su propio valor, de la misma forma que si se tratara de un insumo material... La insuficiencia o ineficacia de la protección de los elementos intangibles del valor de una mercancía, tiene los mismos efectos perjudiciales en el comercio internacional que tendría la falta de pr ot ecc ión d e l o s d er ec hos d e propiedad de las mercancías físicas" (GATT, 1987c, p.11). Más aún, una inadecuada e inefectiva protección para los derechos de propiedad intelectual, constituiría, en la posición de Estados Unidos, "una significativa y creciente barrera no-tarifaria para el comercio de bienes y servicios" (GATT, 1987b, p.22). L a insu ficiente pro tec ció n aludida fue visualizada como causa mayor de distorsiones al comercio que reducen el valor de las concesiones negociadas en el seno del GATT (GATT,

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1987b, p.30). Por un lado, se argumentó que los productos "copiados" desplazan exportaciones desde los países donde la propiedad intelectual es reconocida; por el otro, se crea a los productores "originales" la imposibilidad (o la falta de disposición) de entrar en mercados donde los productos no son reconocidos (GAT T 198 7a, p.1). Finalmente, se efectúan exportaciones de mercancías infractoras al propio país donde se producen las mercancías auténticas (GATT, 1987c, p.10). (4) Importancia de la propiedad intelectual en el comercio internacional. Es difícil establecer en que medida el comercio internacional se relaciona o es afectado por derechos de propiedad intelectual. Las estadísticas disponibles no reflejan la medida en que los elementos protegidos intervienen en el comercio y, menos aún, cuánto contribuyen al valor de los bienes transados. Si se consideran, empero, todos los componentes de la propiedad intelectual, incluyend o patentes, marcas, derechos de autor (copyright), así como "trade secrets"; una gran proporc ión de l c omerc io e s tá seguramente vinculado a derechos emergentes de tal propiedad. Una de las premisas de las iniciativas tendientes a vincular la regulación de la propiedad intelectual, ha sido que el volumen del comercio de
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bienes amparados por derechos de propiedad intelectual "es crecientemente significativo en tanto más países producen y consumen productos que resultan de la actividad creativa o la innovación o son conocidos por su calidad" (GATT, 1987a, p.1). Más allá de la insuficiencia de los datos disponibles, parece claro que la producción y el comercio (5) de bienes intensiv os en te cno l ogía se ha expandido en las últimas dos décadas, particularmente en los sectores de las nuevas tecnologías (como la informática y la biotecnología). A l g u n o s e s t u d i o s específicamente vinculados a l a problemá tic a de la propie dad intelectual, han procurado evaluar la magnitud del comercio internacional, en particular de los Estados Unidos, afectado por aquéllas. Según Gadbow y Richards, las exportaciones de bienes con "un alto contenido de propiedad intelectual" de los Estados Unidos aumentaron dramáticamente desde 1947, alcanzando un 27,4% del total en 1986 (Gadbow y Richards, 1988). CONCLUSIÓN. P od e mo s d e st aca r qu e la defensa a los derechos de autor es una rama nueva en el Perú como en los países latinoamericanos, la misma que se encuentra protegida por la institución de INDECOPI que es la vía administrativa

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Autor: Osterling Parodi, Felipe; Castillo Freyre, Mario. Volumen: VIII/3 Tomos. Contenido: T.1. La responsabilidad por los daños causados mediante productos defectuosos en el derecho comparado T.2. Ámbito y fundamento de la responsabilidad civil por los daños causados mediante productos defectuosos.Temas: RESPONSABILIDAD CIVIL. Código:346.C4/B/14/1996. Autor: Payet, Juan Antonio,Título: LaResponsabilidadde los Sujetos Activos en el MercadoEconómico, 3ra Ed.P.U.C.P. Lima.1997.

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para la defensa de los autores ante los distintos rubros ya mencionados para que puedan crear con la confianza y seguridad que se merecen; podemos deducir que en nuestro país, el problema de piratería es uno de los delitos más difíciles que se puedan sancionar ya que el sujeto activo usa artimañas para evadir la ley y los más perjudicados son los sujetos pasivos, ya q u e e s t o s ú l t i m o s r e ci b e n la información alterada o incompleta que lleva a un conocimiento errado, que el

autor en su originalidad quizo dar a conocer, para esto aparece el derecho penal económico que como ya se mencionó es un derecho de ultima ratio y llega cuando el ente administrativo INDECOPI, no puede solucionar. Esperemos queridos lectores que se forje conciencia en lo importante que es la protección a la creación y a la creatividad en el Perú ya que sólo se piensa en lucrar y no respetar el derecho que se merecen los autores.

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Cuestiones y Cuestionamientos sobre el Derecho de Retraer en el Código Civil Del Perú (*)
César Carranza Alvarez (**)
SUMARIO: PROLEGOMENO. 1. PRIMERA CUESTION. 2. SEGUNDA CUESTION. 3. TERCERA CUESTION. 4. CUESTIONAMIENTOS.

Prolegómeno C o n f ie s o q u e m e r e s u l t a extremadamente difícil abordar el tema que esta mañana he preparado para ustedes: difícil, porque por sí solo, esta materia genera cuestionamientos incluso partiendo de su definición etimológica, pasando por sus efectos hasta su naturaleza jurídica; y difícil, porque si el tema lo confrontamos con otro de igual o mayor importancia, encontraremos que la problemática se acrecienta, las dudas surgen y las soluciones aparecen de lo más variadas, de acuerdo al ángulo o punto de vista desde el cual se lo analice. Y aunque podría optar por la primera solución, es decir, analizar el derecho de retraer independientemente, el resultado no sería del todo óptimo, y aún me atrevería afirmar que el resultado sería parcial y, por parcial, incompleto. Por ello es que el método que esta mañana propongo ante ustedes, es aquel que analiza el derecho de retraer en correspondencia con el tráfico de

bienes, por ser el que más se ve afectado o, más precisamente, vulnerado por su influencia; y ello, porque como ya habrán podido darse cuenta, el título de esta conferencia incluye dos palabras claves: cuestiones y cuestionamientos, y mal haría si me centro exclusivamente en las cuestiones, cuando mi principal interés -ante todo- es poner en evidencia las flaquezas y zonas oscuras de esta figura y, más aún, plantear los correctivos legislativos que me parecen más adecuados. Pues bien, detengámonos unos minutos en las cuestiones. 1. Primera Cuestión Me parece que un buen inicio sería indagar respecto al orígen y etimología de esta figura, para después recalar en un concepto que nos permita aclarar el camino que, por algunos minutos, transitaremos. Fíjense, decía Castán que el Retracto no se conoció en el Derecho

(*) Texto de la conferencia dictada por el autor, en la sede del Colegiode Abogados de La Libertad, el 17 de mayo de 2003. (**) Abogado. Presidente de la Comisión de Derecho Civil y Director de la Revista del Colegio de Abogados de La Libertad. Director Regional para el Perú de la Revista Comercio Regional (www.comercioregional.org) (Brasil). Director del Instituto Derecho Justo - IDJ. Correo electrónico: carranza_alvarez@yahoo.com

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Romano, y quizá procedan de allí las imprecisiones con que se nos muestra en el Derecho moderno, tales como los r e f e r e nt e s a s u d e n o m in a ci ó n, naturaleza jurídica y efectos. En la Edad media es posible advertir la presencia del retracto gentilicio, orientado a la preservación de la unidad del patrimonio familiar, el cual era entendido -y cito a la profesora Barber- como la "preferencia que concede la ley a los parientes del vendedor de una finca, compendidos entre el abuelo y el primo hermano (...) o entre los hijos y nietos solamente si los b ie n e s s o n c o n q u is t a d o s , p a r a subrogarse en lugar del comprador abonando el mismo precio y aceptando las demás condiciones del contrato". En España, el retracto gentilicio tuvo amplia acogida allá por la época medieval, subsistiendo en territorios como Navarra, Aragón y País Vasco, lugares donde las concepciones tradicionales mantienen aún vigencia. En nuestro país, por su parte, el retracto lleva ya varias décadas de alojamiento dentro del articulado del Código Civil, el cual actualmente lo regula entre los artículos 1592 a 1601, dentro del Libro de Fuentes de Las Obligaciones, Sección Segunda, de los contratos nominados, y Título I de la compraventa. Asp ecto contr over tido lo constituye su denominación, para cuyo análisis conviene partir por la definición ofrecida por el artículo 1592 del Código. Cito: "El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas

para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa". Nótese que nos encontramos ante una persona que ingresa en lugar del comprador en un contrato de compraventa sustituyéndolo, asumiendo para sí todos y cada uno de los términos contractuales pactados entre vendedor y comprador. Pero el problema surge cuando esta misma definición la confrontamos con su significación etimológica, y de allí podrán darse cuenta que hasta el mismo nombre de retracto es inadecuado, pero mantenido gracias a la sacrosanta tradición jurídica. Etimológicamente, “retraer” (del latín retrahere) implica un "volver a traer", un "hacer volver", es decir, hacer regresar un bien que anteriormente estuvo dentro de nuestro patrimonio y que por circunstancias diversas salió de él. Como notarán, de la confrontación de la definición del artículo 1592 y el significado etimilógico, nos encontramos aquí frente a situaciones totalmente distintas. Pero no crean que ésto no fue materia de discusión en la Comisión Revisora del Código Civil; lo fue, pero con muy malos resultados, pues frente a la posición -creemos la correcta- de denominar a esta figura derecho de sustitución, triunfó la más cómoda de seguir llamándola “retracto”, no obstante las imprecisiones puestas de relieve minutos atrás, y todo, porque la doctrina y la jurisprudencia iban a ser reacias al cambio de nombre. Qué fácil!

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Pero, ¿qué debemos entender por retracto o derecho de retraer? P ara decirlo con palab ras sencillas, es el derecho que se concede a un tercero para incorporarse a una relación contractual (de compraventa y, por extensión, una dación en pago), reemplazando al comprador en el contrato celebrado, asumiendo para sí todas y cada una de las estipulaciones pactadas entre l os contratantes originarios. Ahora bien, podría pensarse que producida la subrogación la relación constituida entre comprador y vendedor queda sin efecto, es decir, se resuelve, dando lugar a un nuevo contrato entre aquél que reemplazó al adquirente con el ven dedor, estipulando para ello nuevas cláusulas para un obvio nuevo contrato. Pero esto no es así -aunque al respecto las dudas se a n b as t ant e s- , p u e s l a ú nic a consecuencia es la subrogación y el respeto por parte del tercero de lo ya pactado entre los primeros contratantes. Lanzo las siguientes preguntas: ¿no estaremos con ello vulnerando relaciones contractuales válidamente constituidas, tan sólo para permitir el ingreso a la misma de una persona completamente ajena al contrato?, ¿No estaremos atentando flagrantemente contra un principio fundamental del ámbito contractual, como es el de libertad de conclusión del contrato? Y si esto es así, ¿nos encontraremos ya ante una interesante justificación para plantear su exclusión del Código Civil?, porque violentar contratos libre y válidamente configurados -a mi parecer-

basta y sobra para plantear tal propuesta, ¿no creen ustedes? 2. Segunda Cuestión Otro tema que interesa dentro de la temática del derecho de retraer, es lo concerniente a sus efectos. Y advertimos su importancia, y en algunos casos contradicciones, por cuanto la doctrina consultada no asume una posición única, la misma que deriva en opiniones tan variadas como el considerar que el efecto inmediato del retracto es la subrogación, donde el retrayente (así se llama al tercero, del cual hemos dado noticias minutos atrás) ocupa la posición contractual del adquirente; en tanto otros asumen que el efecto primero es la rescisión del contrato para posteriormente dar lugar a la subrogación. Pero se le tiene también -al derecho de retraer- como causal de resolución, posición que es asumida por el Código Civil Español, que lo considera como causal de resolución de la venta. Encontramos, además, criterios que creen ver al retracto como generador de una nueva transmisión entre comprador y retrayente. Pero veamos, muy brevemente, cada una de estas po sicione s doctrinarias. Desde un inicio advertimos que la consecuencia subrogatoria es el efecto que en mayor medida ha estado presente en las construcciones teóricas de la doctrina, así como también en algunas resoluciones judiciales. Tal es así que podemos encontrar un efecto subro gato rio "p uro" , lim ita do

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únicamente a la modificación de posición contractual del comprador por el retrayente; un efecto subrogatorio asociado a la rescisión contractual, donde el contrato finalmente se rescinde para dar paso a la subrogación; o también asociado con la resolución, donde ésta afecta únicamente a una titularidad, la del comprador. En el plano nacional, la doctrina ha sido unánime en señalar a la subrogación como efecto inmediato del retracto. Se advirtió, en efecto, que ante un contrato de compraventa celebrado, un tercero facultado por ley podía ingresar a dicha relación jurídica y ocupar la posición del adquirente, subrogándolo. Esta subrogación no implicaba que la relación jurídica nacida entre enajenante y adquirente se rescindiera o resolviera; la única consecuencia advertida era que dicha relación se mantenía, conservando intactas las cláusulas contractuales estipuladas entre los contratantes originarios, donde el retrayente pasaba a ocupar el lugar del comprador y, como la relación entablada por éste con el enajenante no se rescindía ni resolvía, el retrayente tenía que aceptar todas las e s t i p u l a c io n e s d e l co n t r a t o d e compraventa celebrado e incluso asumir condiciones no pactadas en el mismo. (1) Otro sector doctrinario contempla la subrogación asociado al efecto rescisorio del retracto. Así, la subrogación deberá ser consecuencia inmediata de la rescisión del contrato

ce le bra do en tre en aje na nte y adquirente; es decir, el retrayente ingresará en la relación contractual entablada por aquéllos, luego de haberse rescindido el contrato que le dio origen. Debemos agregar que esta concepción es básicamente española. Pero -como ya lo advertimos- se considera también al retracto como causal de resolución, pero circunscrito al área de las enajenaciones sucesivas. Se h a dic ho qu e el con trato de compraventa no sólo se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones, sino también por una sustitución especial denominada retracto; y que al contemplar el mismo una acción resolutoria, las sucesivas enajenaciones producidas dentro del plazo para retraer quedan también resueltas, con la sola garantía para los suces ivo s a dq uirent es de ser demandados, para ser oídos en el proceso correspondiente. Así lo asume también el artículo 1601 del Código Civil Nacional al expresar que "Cuando se hayan efectuado dos o más enajenaciones antes de que expire el plazo para ejercitar el retracto, este derecho se refiere sólo a la primera enajenación (...)", precisando en su parte final que "quedan sin efecto las otras enajenaciones". Se dice, también, que en el retracto efectivamente concurren resolución y subrogación, pero limitada solamente a una titularidad: la del comprador. Veamos.

(1) Recuérdese el artículo 1598 del Código Civil,según el cual"Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una garantíapara el pago del precio pendiente, aunqueen el contrato que da lugar al retracto no se hubiera convenido"(subrayado nuestro).

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El artículo 1371 del Código Civil prescribe: "La resolución deja sin efecto u n c o n t r a t o v á l id o p o r c a u sa l sobreviniente a su celebración". Como se sabe, el contrato viene a representar un negocio jurídico orientado a una finalidad concreta: la creación de una relación jurídica de carácter patrimonial; es decir, celebrado el contrato, lo que nace, lo que surge inmediatamente, dejando atrás al mismo, es la relación jurídica patrimonial creada por él. Es precisamente sobre ésta donde, de verificarse la existencia de una causal que ponga en riesgo tal relación jurídica, recaerá la resolución contractual. Como dice T rabucchi: la resolución se distingue de otras figuras, porque no afecta al acto en sí, sino a sus consecuencias, o sea, a las obligaciones que del mismo nacen; repercutiendo no en el negocio en sí, sino en la relación de él, surgida. Debe tratarse, además, de un contrato válido que nace ajeno a circunstancias que en ese momento pudieran afectarlo, las cuales hacen su aparición con posterioridad al mismo. Así expuesto, la resolución incidirá sobre la relación jurídica patrimonial surgida de un contrato válido; dejándola sin efecto, destruyéndola. Nótese que estamos diciendo que se destruye la relación jurídica patrimonial; es decir, la resolución ataca al íntegro de la misma y no una parte de ella. Hacemos la pregunta entonces: ¿puede sostenerse que la resolución contractual, en el caso específico del retracto, solamente incide

respecto a una titularidad, el comprador, para posibilitar con ello el ingreso del r e tr a y en t e? Si a s u mi ér a m os t al pensamiento, estaríamos ante una resolución limitada, que resolvería sólo el vínculo que une al comprador, para forzar el ingreso de un tercero ajeno completamente a la relación original, asumiendo para sí las condiciones del co nt r at o pa rc ial m e nte r es u el t o; situación que nos parece inadmisible, pues como ya se ha explicado, la razón de ser de la resolución es dejar sin efecto la relación jurídica patrimonial en su integridad; salvo, por supuesto, mejor parecer. Finalmente, se quiere ver al retracto como una nueva transmisión e n t r e c o m p r a d o r y r e t r a y e nt e , descartando para ello el efecto subrogatorio; sustentado en que el contrato celebrado entre vendedor y comprador se ha consumado, con la consiguiente transmisión de la cosa. Por tanto, resultaría imposible que el retrayente se subrogue en un contrato consumado, por lo cual se hace imperiosa la celebración de uno nuevo entre comprador y retrayente, pues el comprador es ya propietario de la cosa. La subrogación funcionaría en los supuestos de un c ontrato no consumado, pero si se ha producido lo contrario, se estaría propiamente frente a una adquisición forzosa. Opinan, en ese sentido, Albaladejo y Ballarín. Vean ustedes, que a pesar de existir dentro del Código Nacional una solución claramente establecida -como es el efecto subrogatorio del retracto-

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doctrinal como legislativamente repárese si no en el Código Español- las soluciones son de lo más variadas, acrecentándose con ellas las dudas que se ciernen sobre esta figura, y aún más, nos mueve a pensar y analizar si, efectivamente, alguna de ellas es más acertada que la otra, e incluso, más correcta que la asumida por el legislador de 1984. 3. Tercera Cuestión La naturaleza jurídica del retracto representa también materia controvertida: determinar si estamos ante la presencia de un derecho personal o un derecho real (de adquisición, como afirma un sector de la doctrina española). En el plano nacional, el profesor De la Puente concibe al retracto como un derecho personal: en primer término, por ser el derecho de contratos el que recoge exclusivamente dicho derecho; porque el contrato de compraventa tan sólo crea obligaciones (transferir el bien, a cargo del vendedor, y pagar su precio en dinero, a cargo del comprador), mas no tiene efectos reales; aún más, por el retracto el retrayente ocupa el lugar del comprador, asumiendo las obligaciones y derechos que le son inherentes; es decir, derecho a que se le transfiera el bien y obligación de pagar su precio en dinero, transmitiéndose la propiedad por tradición (en el caso de bienes muebles) y por aplicación del artículo 949 tratándose de inmuebles. De la

misma opinión es Díez Picazo, para quien el retracto no constituye un derecho real, por cuanto no se otorga a su titular un poder directo e inmediato sobre el bien. Otros piensan que debería matizarse la cuestión, pues el retracto se manifiesta desde el momento en que se pretende enajenar el bien; en otras palabras, estaríamos ante un derecho real en potencia que surgiría cuando se produjera una enajenación onerosa. En posición que nos resulta sumamente interesante, se dice que el retracto debe analizarse por medio de dos vertientes: desde el lado del sujeto activo del retracto, vendría a constituir un derecho real de adquisición preferente; y por el lado del sujeto pasivo ( el co m pr a d o r) , u n a v e r d ad e r a limitación del derecho de propiedad. En otras palabras, estaríamos frente a un derecho real de adquisición preferente limitativo de propiedad. (2) De acuerdo con la Exposición de Motivos, la naturaleza jurídica del retracto fluye del mismo texto del artículo 1592, esto es, constituir un explícito derecho de subrogación en la persona del comprador. 4. Cuestionamientos Corresponde el turno a los cuestionamientos; y para iniciar este apartado, convendría preguntarse: ¿sirve para algo el retracto?

(2) Esta es la posición de Ramos Medrano, JosÉ Antonio, Los derechos de tanteo y retracto en la legislación urbanística, Dykinson, Madrid, 1995, p. 24-25.

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El tráfico de bienes importa en la actualidad la asunción de valores como el de celeridad y seguridad; esto es, que en el mercado se realicen la mayor cantidad posible de transferencias y que dichas transferencias estén revestidas de seguridad respecto a sus actores directos. Ello implica que si una persona acude al mercado para adquirir un bien determinado, al hacerlo tenga la c o n f i a n z a y s e g u r id a d q u e s u adquisición está protegida: confianza, en tanto quien efectivamente le transfirió el bien se encuentre facultado para hacerlo; y seguridad, porque el ordenamiento jurídico, como regulador de las conductas sociales y protector de todo cuanto acontezca en el ámbito social, ha previsto un conjunto de normas orientadas a brindar protección a todos quienes participan de la transferencia de bienes; protección que implicará que lo adquirido pueda ser oponible erga omnes, es decir, contra todos, haciendo que dicha adquisición no pueda ser atacada por nadie. Bajo esa premisa, preguntamos: ¿Por qué se ha regulado el retracto en nuestro país?: Una primera respuesta podría ser por razones de tradición legislativa. Cuándo no! No olvidemos que el retracto se encuentra presente en nuestra legislación desde el Código Civil de 1852, luego pasó al Código Civil de 1936 (arts. 1445 a 1455) y finalmente en el actual de 1984 (arts. 1592 a 1601); en otras palabras, estamos hablando de una figura que posee una antiguedad de ciento cincuentiún años nada menos. Lapso en el cual la actividad social, política y económica han evolucionado;

produciendo con ello, una readecuación del Derecho a efectos de poder conceder respuestas ante la inminencia de situaciones novedosas que, en su tiempo, no había previsto y menos aún imaginado. El mundo evidencia un cambio sorprendente, y eso no resulta nada novedoso, exigiendo del Derecho la revisión de sus instituciones, la modificación de muchas de ellas y la eliminación de otras -cuando sea necesario-, para afrontar con firmeza los nuevos acontecimientos. Tuvieron que transcurrir ochenta y cuatro años para que el primer Código Civil de nuestra h is t o r ia f u e r a d e ja d o d e l a d o . Efectivamente, el paso de un código a otro, no es otra cosa que el producto de las transformaciones sociales, políticas y económicas de una época determinada asimiladas por el Derecho para ofrecer soluciones a los particulares inmersos en dichos cambios. Instituciones que en su tiempo respondían a una realidad concreta se presentan hoy desfasadas, desactualizadas, sin una base sobre la cual asentarse, y es precisamente allí donde debe acudir el legislador para subsanar y corregir el desfase. Ejemplo de lo anteriormente expuesto, lo constituye el llamado retracto gentilicio, aquel que otorgaba legitimación activa en favor de los parientes del vendedor de la línea de procedencia de los bienes, cuando éstos habían sido objeto de enajenación a un tercero ajeno al entorno familiar. Y es respecto de este tipo de retracto que citaré una frase sumamente

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esclarecedora y elocuente para lo que plantearé unos minutos después. Escribió Manuel A. Olaechea, en su Exposición de Motivos al Libro V del Proyecto de Código Civil de 1936: "El Proyecto ha proscrito el retracto gentilicio. Organizado este retracto para un medio social ya inexistente, no tiene razón de ser" (subrayado nuestro). Similar situación fue la producida al momento de la elaboración del Código de 1984, cuando se advirtió que un nuevo fenómeno estaba rebasando los límites de los contratos paritarios, con la exigencia de la construcción de figuras que se orientaran a lograr la rapidez del tráfico comercial: aparecen así reguladas las cláusulas generales de contratación y los contratos por adhesión, como manifestaciones de la denominada contratación en masa, y que el legislador de 1936 no reguló porque simple y llanamente la realidad económica de la época no lo exigía así. Con lo anterior, queremos expresar que e f e c t i v a m e nt e l a s i n s t i t u c i o n e s contenidas en los códigos responden a las exigencias de una sociedad en continua evolución y desarrollo. Nos parece que el retracto escapa a esta consideración. ¿Les parece si ensayamos una segunda respuesta a la interrogante planteada?: por consideración a intereses que se desean proteger es el fundamento esgrimido por el legislador de 1 98 4. P reguntamos: ¿Cu áles intereses? Los del retrayente se responderá seguramente. Al regularse el retracto se aspira a que un tercero

obtenga un bien determinado, que forme parte de una relación de la cual ha sido ajeno y aún contra la voluntad de los contratantes, que reemplace al contratante (adquirente) que invirtió tiempo y dinero en la negociación y posterior celebración del contrato; y áun más, destruya todo cuanto mecanismo de defensa haya utilizado el adquirente para defender su adquisición. Al retrayente es a quien se protege: ¿y al comprador? Simplemente nada. Ya hemos dicho que la aspiración de todo aquel que acude al mercado para lograr la adquisición de un bien es que, una vez adquirido, su derecho se encuentre protegido, no pudiendo ser puesto en duda o atacado por nadie. Y aquí t am b ié n p od e mo s ub ica r a l o s adquirentes de buena fe que contratan amparados en la información contenida en el Registro. Así, el retracto antes que pr ot eger lo gra pr ecisam ente l o contrario. A estas alturas, derivemos en una segunda interrogante: ¿Para qué se ha regulado el retracto? La respuesta nos la vuelve a dar el legislador de 1984, al decirnos que se ha regulado el retracto para que prevalezca sobre cualquier adquisición inmobiliaria (que se ampare en el Registro) -escuchen bien- y sobre la ad q u is ició n d e b ie ne s mu e b l e s (sustentada en la tradición); así se sacrifique con ello la seguridad del tráfico inmobiliario y la publicidad de la posesión (en el caso de bienes muebles); todo con la finalidad de darle plena efectividad. ¿Qué les parece? De hecho, esta afirmación sorprende. Es como si se pretendiera construir un edificio de

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estructura y acabados de lujo con materiales de segunda mano. Si es idea del legislador mantener un sistema de transferencia de bienes adecuado, orientado a facilitar el tráfico de ellos y dotarlo de seguridad, ¿cómo diseña entonces instituciones que precisamente contrarían ese propósito? Pensamos que una institución que antes de favorecer perjudica, que desprotege y no asegura las transacciones, que obstaculiza y no facilita el tráfico de bienes, que desestabiliza y no asegura las relaciones jurídicas establecidas, que genera incertidumbre antes que confianza, que atenta antes que salvaguarda principios fundamentales del Derecho; no merece ser regulada por un ordenamiento jurídico. Es cierto, en todo caso, que el Estado debe desplegar todo su manto normativo para proteger los derechos de las personas, dotando de seguridad a las tra ns ac cione s re aliza das y proveyendo de mecanismos adecuados de defensa cuando esa protección fallase perjudicando al ciudadano; mas no una normatividad que ampare a unos y desampare a otros o que privilegie el interés de un tercero dejando de lado el de los actores principales del negocio; vulnerando, sin más, la autonomía privada, la seguridad jurídica o las relaciones contractuales libre y formalmente constituidas, como sucede con la institución del Retracto. E s t a m o s , p u e s , a nt e u na institución desfasada (no se olvide que el

Retracto aparece allá por la Edad Media, en un entorno donde el libre mercado y la correcta circulación de la riqueza eran totalmente desconocidos), dudosa (reparen en los temas que esta mañana hemos explicado), criticada (revisen la doctrina y legislación sobre esta materia) y criticable, defendida por unos y atacada por otros; contradictoria, perjudicial, desestabilizadora y que tiende a crear inseguridad; "atributos" que hacen pensar hoy más que nunca en su solidez y porvenir, conveniencia y utilidad. Atributos para pensar en su mantenimiento o su eliminación definitiva del articulado del Código Civil, propuesta -esta última- que esta mañana propongo ante ustedes. Ha dicho Castillo Freyre que el Derecho debe conjugar -de la manera más adecuada- los aspectos sociales y económicos del país y que, por ello, la regulación actual del retracto (salvo a l g u n o s d is p o s i t iv o s ) d e b e s er mantenida. Pero considero que, precisamente, porque el Derecho debe armonizarse con los cambios sociales, económicos, políticos y tecnológicos, el derecho de retraer debe ser eliminado definitivamente del Código Civil. Sólo así -mediante cambios- se puede construir Derecho; pero un Derecho permeable, crítico, susceptible de modificarse según el devenir del tiempo, que se encuentre en condiciones de brindar respuestas eficaces frente a las transformaciones sociales, políticas, ideológicas, y económicas; en fin, y para decirlo de una buena vez, un Derecho que evolucione y no se anquilose en el tiempo.

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Dr. Jorge Morales Chincha
Rector de la Universidad Privada San Pedro
[Entrevistado por Juan Díaz C. y Andree Tudela T.]

¿Cuál es el balance de su gestión, a seis (6) meses de haber asumido el Gobierno de la Universidad? Agradezco la oportunidad que me dan para poder dar a conocimiento y poder informar de los hechos que en a l gu na m e d id a e s t á a f e c t a n d o positivamente a nuestra universidad, tengo que decirles primero que se ha hecho un diagnóstico de toda la situación para saber en que estado hemos encontrado la universidad, hemos hallado muchas debilidades y algunos defectos, los cuales hemos tratado de superarlos y mejorarlos. Lo importante por ejemplo es que hemos dado prioridad al área académica, de tal manera que se están reformulando los curriculums, están siendo estudiados y actualizados para que respondan a la demanda actual, no podemos estar ignorando los avances de la ciencia y la tecnología, esta es la razón de porque estamos en constante perfeccionamiento de aquello que significa la formación académica y profesional de los estudiantes. Nos hemos preocupado inclusive por darles una respuesta a la demanda de aulas, siendo ello la razón de porque tenemos la construcción de dos niveles dentro del

pabellón “A”, a efectos de darle mayor comodidad a los estudiantes, ya que hemos tenido un déficit de ambientes, así como de mobiliario. A la vez está en mira la construcción de otro pabellón para solucionar el problema administrativo de las facultades. También tenemos el local del cono sur en el A.H. San Luis, donde se construirá la futura ciudad universitaria, y esto conlleva a lo siguiente: a la formalización de las filiales de la UPSP, este proyecto esta sustentado en que nuestra universidad no solo cuenta con los dos mil estudiantes que tuvo en sus in ic io s, si no q u e s e e nc u e nt r a bordeando los diez mil, esto debido a las cuatro filiales con las que contamos: Sullana-Piura, Cajamarca, Trujillo, Huaraz-Caraz y por último HuachoBarranca. Lo más importante de esto es que se ha reestructurado todo, se ha hecho un estudio, se han armado los proyectos y hemos cumplido con todas las exigencias legales y administrativas que como indicadores nos había propuesto la ANR, y tenemos el beneplácito de informar que el CRI NORTE a aprobado que se le conceda la autorización de funcionamiento a estas Filiales; esto como primera información.

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Hay mu chos comentarios acerca de la falta de investigación en nuestra Universidad, si esto fuera cierto ¿Cómo afrontar esto y qué medidas adoptaría o va adoptar para solucionar aquello? Debemos tener en cuenta lo siguiente: en primer lugar, la universidad para que sea universidad tiene que realizar investigación, ya que una universidad que no hace investigación está perdida; por ejemplo hablo esto por lo que he sufrido en carne propia, ya que he sido profesor de investigación científica y le hemos dado prioridad siempre a la investigación, ahora sabemos que ha habido muchas limitaciones, no se ha desarrollado de repente porque se amparaba en un dispositivo legal que permitía a los estudiantes obtener su bachillerato de manera automática al final de sus estudios, cuando siempre se estilaba que los estudiantes pudiesen obtener su Bachillerato pr es ent and o u n proyecto de inv estigación. El mismo que se ha retomado y se encuentra en reestructuración, para esto tenemos un plan estratégico, con lo cual estamos demostrando nuestra prioridad por la investigación. Incl u siv e h emo s reestructurado la o f i c i n a d e

investigación, dentro de la cual tenemos un nuevo jefe, con el que estamos procurando armar el plan operativo; logrando así la capacitación de las autoridades, de docentes y de estudiantes para que cada uno de ellos tenga cómo participar en el quehacer de la comunidad universitaria y cuando decimos quehacer de la comunidad estamos hablando de los problemas porque donde hay problemas debe haber presencia de la universidad, por ejemplo, ya la universidad se esta volcando en aquellos aspectos cruciales y que son trascendentales o vitales para la sociedad, y ahora con la presencia de los estudiantes y profesores en aquellos problemas que son gravitantes para investigar, serán más que nada un colofón de cómo el mar humano académico se va a volcar en aquello que requiere nuestra comunidad, la que exige no solamente investigación básica, sino también la tecnológica o la aplicada.

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Hay muchos problemas, por ejemplo, algunos investigadores se están dedicando solamente a algunos aspectos, y no se interesan en todo, esto en función de los pilares o en función de aquellas líneas básicas de investigación que es lo que se pondrá de manifiesto en el plan operativo.

!c omo no! vamos a sen ti rnos reconfortados con el surgimiento de institutos, asociaciones etc. bienvenidos sean señores, a través de la facultad que le corresponde el reconocimiento y a través de los órganos de gobierno porque nosotros estamos dispuestos a trabajar en conjunto.

¿Cómo percibe ud. la iniciativa de los estudiantes a través de asociaciones estudiantiles para fo me nta r e l d es arrol lo d e l as investigaciones en el campo del Derecho? Muy positivo, ya lo dije desde el momento en que iniciamos esta gestión administrativa; en la universidad queremos la participación no solamente de autoridades; sino de docentes y estudiante s y miem bros de la universidad, porque se ha tenido, de repente, de manera equivocada que cualquier participación del estamento estudiantil era con la intención de crear problemas pero se han equivocado; la u ni v e rs id a d e s e l u ni v e r so d e l conocimiento donde se puede estar acorde o discrepante, es la razón de porque nosotros vemos como positiva la participación ya sea de asociación, centro, instituto; como quiera llamarse; todos son bienvenidos porque nosotros lo que debemos hacer es generar toda una experiencia para que v e r d a d er a m e nt e p l a s m e m o s u n ambiente de participación. No hemos tenido el hábito de intervenir en las acciones y decisiones,

¿ Có mo eva lú a U d. c om o e s pe c ia li s ta e n l a m at eri a d e metodología de la Investigación Científica, los Programas Avanzados de Estudios en Derecho (PAED), ya que éstas quitan el interés de realizar proyectos de investigación (tesis)? Sin duda que esto tiene que revisarse, es muy posible que los PAED hayan cumplido su misión en un determinado momento, porque cuando se iniciaron no estaba reforzada el área de investigación, en cambio ahora se esta afiatando esta área, por lo tanto, esto tiene que variar, los PAED tendrán que alterar su estrategia de trabajo, porque no puede ser que con un pequeño período de capacitación se alcance o se logre el título profesional. Señores, todo tiene que ser a través de investigaciones, ya lo dice la ley universitaria, el estatuto y además la exigencia de la realidad: la mundialización del conocimiento, la internacionalización de las investigaciones, pone en nuestras manos las herramientas para realizar excelentes trabajos de investigación.

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Dada su experiencia en el campo de la investigación ¿Qué consejos les daría a los estudiantes que tienen la iniciativa de investigar en el campo del Derecho? Debido a la experiencia que tengo les puedo aconsejar que primero estab lezcan l íneas matrices o generadoras para que no pequemos en el sentido de incursionar en un campo o materia solo por el hecho que a otras personas les agrade, pero que de repente no tiene mucha repercusión para lo que puede significar los resultados, pero si nosotros establecemos justificadamente ejes direccionales hacia lo que se requiere, lo prioritario, investigar en el ámbito científico, creo que esto es factible. Por ejemplo en el campo del Derecho, hay áreas que son ricas en problemas, pero ésto no quiere decir que hay muchos problemas, sino que ahí debe intervenir la Facultad de Derecho, docentes y estudiantes para hacer las indagaciones y ver como se propone soluciones que respondan a los problemas de la realidad, porque lo que queremos evitar, es que por antojo se inventen problemas cuando éstos no son reales. Sabiendo que las jornadas académicas (seminarios, congresos, charlas, etc.) son necesarios para la fo r m a c i ó n d e l o s e s t u d ia nt e s universitarios ¿Por qué nuestra Facultad de Derecho a descuidado ese rubro que otrora le daba prestigio y trascendencia local, regional y nacional? ¿Cuál es su opinión al respecto?

La opinión que tengo es que seguramente ha habido una etapa de enfriamiento, que es natural, pero ya llego a su tope; nosotros hemos tenido la oportunidad de promover y ayudar a una filial para la realización de un seminario respecto a un tema de Derecho; con la participación del Tribunal Constitucional, llamando poderosamente la atención, de muchas autoridades las mismas que participaron durante toda la jornada. Este evento fue realizado por la escuela de Derecho Filial Piura; manifestandole al señor Decano de la Facultad de Derecho que: “Si un evento de esta envergadura se ha realizado en una ciudad tan distante, es momento para que la Facultad de Derecho-Chimbote, verdaderamente, demuestre que puede ser tan igual o mejor en la organización de esta clase de eventos, porque tiene la cercanía, inclusive, los recursos y no los estamos aprovechando”. Es necesario que hagan de conocimiento el plan operativo, y que la Facultad de Derecho especifique los tipos de certamenes que piensan realizar, por que esto enriquece no solamente a los estudiantes, sino ta mb ié n a l o s m iem b ro s d e l a comunidad debido a que intervienen dando vida y trascendencia lo que significa que se esta haciendo mucho, y ésto es parte de la investigación. ¿Ud. cómo observa la participación política y académica de los estudiantes en la vida de la Universidad Privada San Pedro ? Veo esto muy positivo en el sentido que no ha habido todo un

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habito o una costumbre de participación en la organización de todos los órganos de gobierno de la universidad. Se está participando, pero n o e x i s t e t o d o u n s is t e m a d e coparticipación, esto esta faltando; t e ng a n l a s e gu r id a d q u e t o d a participación que tenga que ver a favor de la institución , ya sean académicas o administrativas; es participación política, y si nosotros queremos el mejoramiento de nuestra universidad, demos nuestro corazoncito a favor del desarrollo y progreso, tengo la seguridad, que vamos a ver cómo docentes, estudiantes y miembros de la comunidad, nos vamos

a aunar por que la universidad nos necesita. PALABRAS FINALES: Agradezco muy amablemente, la oportunidad que me han dado para dirigirme a través de está entrevista a la comunidad universitaria, aprovecho la oportunidad para exhortarlos a que sigan con el mismo ímpetu, con el mismo entusiasmo y si tienen barreras traten de superarlas ya que ustedes tendrán todo el apoyo y el respaldo como se les da a otros grupos, a efecto de hacer obra a favor de nuestra universidad, muchas gracias.

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El Humor: La mejor manera de lidiar el Terror y la Depresión
Brissa(*)
SUMARIO: I. INTRODUCCION. II. L A IMPOSIBILIDAD DEL HUMOR ABSTRACTO... ¡FELIZMENTE!

1. Introducción: Con el humor ocurre una paradoja. Por una parte; es como un estado de la mente, una situación mental, y por otra es una forma de relacionarse entre las personas. Es algo que se produce en 'el interior' pero que tiene co nsecuencia s bastant e apreciables en 'el exterior'. Pero a la vez el humor, ya sea mediante la ironía discreta o la carcajada de carnaval, tiene una presencia en la vida diaria y en la cultura contemporánea que tal vez sólo rivaliza con las historias de amor que están presentes en la cultura popular actual Probablemente, la constelación de afectos que marca la escena pública del siglo XXI, en sus inicios le otorga al humor una importancia desconocida en tiempos previos. En la actualidad, hay tres configuraciones anímicas dominantes en los escenarios públicos más diversos: la depresión, el terror y el humor. La importancia del último radica en que parece ser la barrera más efectiva contra el efecto depredador de las otras configuraciones, y a la vez una señal de
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estar en una disposición creativa. Ciertamente, el terror y la depresión, son problemas reconocidos como centrales en el mundo contemporáneo, si bien no es frecuente que sean pensados de manera conjunta. Su presencia no ha sido una característica ajena a los años recientes de la historia peruana. 2. La imposibilidad del Humor Abstracto… ¡Felizmente! Hay algunos malentendidos frecuentes acerca del humor que conviene aclarar. Estar de buen humor, cultivar el humor, contar chistes; son actividades muy distintas que por lo general se las presenta confundidas, como indiferenciada. Puede ocurrir que a alguien le guste contar chistes muy graciosos y que sea una per so na m uy co lé rica, malhumorada o melancólica en otras áreas de su vida. Sin embargo, el humor es el contrapeso contemporáneo a las otras dos emociones ya mencionadas. Una de

Estudiante que por motivos personales, guarda el anonimato. Cursa estudios en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro Chimbote.La responsabilidad de éste artículo estará acargo del Director General de la revista.

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las dificultades para abordar el humor, es que lo vemos como un fenómeno aislado y desde una posición reactiva: un chiste nos hace reír, tal cosa me causa gracia. Se trata de una presentación falaz porque si el chiste no 'nos hace' reír simplemente no hay chiste, o algo todavía peor... un chiste malo. El humor, es en primer lugar, una situación compartida y todas sus partes son indispensables. El humor, ha sido abordado preferentemente en sus variantes psicológicas, como estados de ánimo referidos a una individualidad o bien como una dimensión estética, como una expresión de un objeto que suscita algún tipo de disfrute. En la época actual, el humor, aunque no necesariamente el sentido del humor, está en directa contraposición con el terror y la depresión. Estos tres no son los únicos dispositivos culturales en juego pero sí son los de mayor incidencia en la escena pública de la mayor parte de sociedades urbanizadas contemporáneas. Tomar a broma las propias opiniones es un ejercicio sano. La broma y las convicciones, son dos aspectos de una misma realidad; reírse de sí mismo, es una manera muy directa de re co no cer q u e l a s o p inio nes y convicciones personales son incompletas, tomarse en sí mismo demasiado en serio, es una forma de decir que las opiniones de los otros ya no tienen porque ser tomadas en serio. Si el humor se asocia con

diversas expresiones donde hay un exceso de acción -una risa medida no es propiamente tal; el terror y la depresión, por el contrario, son dos formas de inh ibir l a a cció n co o rd inad a o simplemente la acción. En estos casos lo que encontramos son diferentes formas de enclaustramiento, alejamiento de los demás. Bajo el terror o la depresión la gente hace pocas cosas. Incluso cuando hay el esfuerzo de mantener la normalidad, colectivament e o individualmente; se sabe que ese eventual frenesí es simplemente para mostrar paradójicamente que 'no pasa nada', pero llega el momento que el agotamiento de las energías para soportar la presión externa o interna es inmanejable para persistir en la existencia. E n e l ca s o d e l t er r o r, l a disposición de los elementos es diferente. La inacción se ubica en el plano colectivo. Si alguna capacidad tiene el terror es la facilidad para modificar y restringir los comportamientos cotidianos de las personas, aunque no necesariamente las regularidades institucionales. En la época actual con frecuencia se hace un uso indistinto de terror o terrorismo y guerra; peor todavía, la fórmula de responder al terror con una guerra es probablemente una de los mayores desatinos políticos. La fuerza del terror, tanto en quien la padece como en quien la ejerce, no está basada en ninguna superioridad militar cuanto en la capacidad de disponer una determinada configuración de las

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emociones. El secreto tanto del éxito como de la derrota del terror está en el corazón humano antes que en la superioridad de un arsenal. ¿Por qué es tan difícil reconocer la distinción entre terror y guerra? ésto lo p o d e m o s a p r e ci a r t a n t o e n l a experiencia de los que fueron años de violencia en el Perú en los ochenta y noventas; como en la actual reacción de Es tados U nidos luego de lo s espectaculares atentados del 11 de Septiembre del 2001. Cabe preguntarse, si en la presencia y estilos actuales del terrorismo en diversos países, no debemos considerar que estamos ante una secuela perversa de la guerra fría. En efecto, durante las décadas que cubre este período, la estabilidad política y el equilibrio mundial de fuerzas se desplegó sobre la base de una capacidad mutua de destrucción total. Poco a poco fue tomando fuerza la idea, de efectos atroces, de una guerra sin batallas. Las características de una guerra nucl ear descartaban por completo la mera idea de una batalla, es decir un enfrentamiento en un terreno compartido Sobre este trasfondo de la depresión y el terror como elementos a lidiar y enfrentar en la vida diaria, es que adquiere una especial fuerza la presencia del humor. La primera característica a tener en cuenta, es la capacidad del humor para poner de manifiesto cosas que de otra forma hubieran permanecido ocultas, y en

segundo lugar, el humor es el recurso cultu ral m ás eficaz contra la omnipotencia, sobre todo en sus manifestaciones destructivas. Tomarse el pelo a sí mismo es una forma de poner un límite a las propias opiniones. El límite que permite dejar espacio para escuchar las otras opiniones. En la actualidad, el humor ya no t ie ne p o r p ri nc ip al ob j et iv o l a sabihondez o la mecanización de las personas, tan hábilmente puesto en evidencia por Chaplin y su particular forma de caminar. Las manifestaciones del humor, en la actualidad, tienden a recuperar los espacios en la vida cotidiana que generalmente quedan ocultos en las descripciones oficiales. Por ejemplo, las élites gobernantes en América Latina, tienen el fantasma de querer ser modernas a toda costa, aunque a la vez propagandizan para fines turísticos, lo exactamente opuesto. Una de las formas de humor, será entonces, poner en el primer plano las formas de hablar o costumbres populares que no encajan en ese ideal que junta lo moderno y lo turístico, que usualmente coincide con lo nomodernizado. El objeto de la crítica que realiza el humor, no es el ideal económico; más bien la retórica de la modernización como portadora de prestigio, es lo que ocupa un lugar muy destacado. Las distintas formas de abordar la pobreza 'no moderna' es el mejor ejemplo. Las películas de Cantinflas fueron en esa dirección, especialmente en el período inicial de su filmografía. La presencia de lo popular plebeyo, en contraposición al ideal

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modernizador ha sido una constante en el humor de la cultura de masas. El lugar 'clásico de la TV' que ocupa el Chavo del Ocho, en buena medida obedece a esa misma retórica. Lo que ese humor pone en cuestión, es una cotidianidad popular que es alabada por los políticos en campañas electorales, pero desdeñada por los economistas al momento de diseñar las políticas públicas. La crítica de la autoridad en el caso de las películas de Cantinflas, consiste en la apropiación carnavalesca de los símbolos del poder de los 'cultos' sobre 'los ignorantes'. Así, todas las variedades posibles de licenciados, policías, religiosos, políticos, son satirizados mediante el simple expediente de colocar al héroe popular como si fuera un respetable 'licenciado'. Aquí, la perspectiva crítica del humor, apunta más lejos de lo usualmente reconocido. Lo que se trata es de mostrar que la comicidad pone de manifiesto un estilo de desigualdad, de re la ción t ut elar entr e q uiene s desempeñan algún tipo de autoridad y los subordinados. En otras palabras, se muestra al tutelado con el disfraz de tutor; aquellos que son tratados en situación de minoría de edad, al aparecer como tutores muestran y producen un efecto de ridículo que cae sobre el orden social. Finalmente, el humor aparece como una forma para desinhibir las rigideces propias de razonamientos intolerantes, y nos acerca más al conta cto co n lo s asp ecto s má s heterogéneos de la realidad, aquéllos que suelen aparecer relegados en los márgenes; pero, por sobre todo, el

humor es un impulso de acercamiento frente al aislamiento propiciado por el terror y la depresión. El humor; en particular, el que empieza con uno mismo, es una manera de mantener una especie de cercanía v i t a l c o n l o s d e m á s . No nos reímos, o tenemos sentido del humor por una disposición genética, involuntaria; es porque se trata de una de las maneras como podemos estar cerca de los demás, y además poder reconocernos en nuestra individualidad. De hecho, tener sentido del humor y participar del gusto de la conversación, suelen ser cosas que van de la mano; ello no es ningún misterio. La conversación, no es solamente un intercambio interesante de argumentos y opiniones, es además una forma de poner la marca del tiempo personal en un tiempo social que muchas veces es vivido como abrumador. Ni el terror ni la depresión, dejan tiempo para la conversación, en realidad la conversación es devorada por estos dos elementos. Las formas de humor, tienden a ridiculizar a las figuras de autoridad o a mostrar que los infiernos personales aveces pueden cambiar de significado cu an d o s e l o s a b o r d a en u n a perspectiva humorística. La angustia, sea por la competencia incesante o por la precariedad en el puesto de trabajo, o por sentir que fuera del amor, no hay salvación, nos hace sentir a cada rato q u e h e m o s d e s p e r d i ci a d o u n a o po r t u ni d ad t a n g ra nd e y t a n magnífica, que sólo nos queda sentirnos m u y m i s e r a b l e s , n o s

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produce la sensación que es mejor quedarse bajo tierra. Parejamente, el terror supone que el refugio bajo tierra es la mejor alternativa ante una amenaza de destrucción generalizada. Si nos preguntamos para qué sirve el humor en la actualidad o cuál es el sentido y la presencia múltiple que se le reconoce, podríamos decir que buena parte de su razón de ser es porque se trata de una muy ingeniosa y muy humana manera de reparar los aislamientos mortales, que tanto en el

mundo exterior como en el ánimo, suelen dejar las amenazas del terror y le depresión. El humor es lo más alejado de una visión endulzadora de la realidad, por el contrario el humor nos hace muy conscientes de las amenazas y peligros que vivimos en nuestra dimensión social e individual, pero nos permite una reparación cuya importancia radica en su carácter provisional. En efecto, el humor nunca es definitivo, es más bien una serie interminable de reparaciones al paso de nuestros padecimientos.

ORABUNT CAUSAS MELIUS

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Sapientia Et Pax
SAPIENTIA ET PAX es una publicación del Centro de Investigación Jurídica “Iuris Per Tottem”, conformado por estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro Chimbote; la cual se encuentra orientada a promover la investigación en el campo de las ciencias jurídicas y difundir el pensamiento de alumnos y profesionales de Derecho, respecto a las materias que conforman nuestra disciplina.

Consejo Directivo
Comité Directivo: Andree César A. Tudela Tello - Director General Brenda J. Sánchez González - Sub Directora General Jhon A. Quineche Miranda - Director de Diseño y Diagramación Comité Consultivo: Dr. César Carranza Álvarez Dr. Carlos Soto Coáguila Dr. Said Trujillo Ripamontti Dr. José Zuñiga Rodríguez Colaboradores: Ingerborg A. Bernaola Mendoza Eveling M. Baca Custodio Juan Miguel Rojas Ascón 

Las ideas vertidas a través de esta publicación son de absoluta  responsabilidad de sus autores. 

Invitamos a los estudiantes y profesionales de Derecho a enviar sus artículos, los que serán previamente evaluados para su posterior publicación a los siguientes emails:
sapientiaetpax@yahoo.es / sapientiaetpax@hotmail.com / SapientiaetPax@groups.msn.com

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Contenido
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PRESENTACIÓN
CESAR C ARRANZA ÁLVAREZ

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DEL EDITOR
ANDREE TUDELA TELLO

04

DOCTRINA EXTRANJERA La Prórroga de Jurisdicción como cláusula abusiva en los contratos de tiempo compartido, en el Derecho Argentino.
MARIA LAURA E STIGARRIBIA B IEBER MARIA VERONICA LAURA GLIBOTA LANDRIEL

05

DOCTRINA NACIONAL Personas Jurídicas ¿Producto de la Sociedad o del Comercio?
JUSTIN GALARZA VALDIVIA

12

La Revisión del Contrato. A propósito de la reducción de las penalidades contractuales.
CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA

16 21

La Creación en un Mundo Opacado por el Lucro
CESAR B ILLY RAVELO CHAVESTA

Cuestiones y Cuestionamientos sobre el Derecho de Retraer en el Código Civil del Perú.
CESAR C ARRANZA ÁLVAREZ

26

ENTREVISTA Al Rector de la Universidad Privada San Pedro
JORGE R ENAN MORALES C HINCHA

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MISCELÁNEO El Humor: La mejor manera de lidiar el terror y la depresión.
BRISSA

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CONCEJO DIRECTIVO

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AGRADECIMIENTOS 
El Centro de Investigación Jurídica  “Iuris Per Tottem”  expresa su más sincero agradecimiento a todas aquellas  personas e instituciones que hicieron  posible la presente edición de  SAPIENTIA ET PAX ­ Revista de Derecho;  en especial a: 

PERSONAS:
Dr. Jorge R. Morales Chincha  Dr. Carlos Beltrán Bolwssman  Dr. César Carranza Álvarez  Dr. Manuel Fernández Aranda  Dr. Lolo Terry Milla  Dr. Manuel Urcia Quispe  Dr. Alfredo Layza Cisneros

FAMILIAS:
Familia Aranda Palacios  Familia Apaza Moncada  Familia Baca Custodio  Familia Becerra Flores  Familia Bernaola Mendoza  Familia Cárdenas Villegas  Familia Colchado  Familia Flores De La Cruz  Familia Galarza Valdivia  Familia Gonzáles Trebejo 
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Familia Mondoñedo Flores  Familia Novoa Abrego  Familia Quineche Miranda  Familia Ravelo Chavesta  Familia Rojas Ascón  Familia Sánchez González  Familia Sifuentes Terrones  Familia Tudela Tello  Familia Uchpa Arellano  Familia Vega Bonilla

Restaurante “El Palmero”  Jr. Alfonso Ugarte # 296  Chimbote ­ Perú 

Restaurante “El Palmerito”  Jr. Leoncio Prado # 796  Chimbote ­ Perú

Material de Estudio