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Documento de 1rabajo
Nº8










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´Convenio J69 de la OI1: implicancias de una ratificación.¨

Sebastián Donoso

Noviembre 2009
Iacultad de Gobierno

Iacultad de Lconomia y Negocios








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Convenio J69 de la OI1: implicancias de una ratificación

Sebastián Donoso
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Covrevio 1ó·: ¿íacia aóvae aebev ir to. cavbio.·` Con este título parte uno de los muchos
artículos, declaraciones de prensa y columnas de opinión que se han publicado en los
últimos meses a raíz de la ratiíicación por Chile del Con·enio 169 de la Organización
Internacional del 1rabajo ,el Con·enio`, y su reciente entrada en ·igencia. 1ítulo que deja
entre·er una mezcla de incertidumbre y polémica en torno a la orientación de las íórmulas
que deben emplearse para la implementación del Con·enio.

Ln eíecto, el 15 de septiembre de 2008 íue registrada en la oíicina de la Organización
Internacional del 1rabajo ,OI1`, en Ginebra la ratiíicación íormal por parte de Chile del
Con·enio. 1erminaba así un largo proceso de aprobación iniciado en diciembre de 1990. \
empezaba el ·erdadero desaíío: implementar el Con·enio en nuestro país.

Lste artículo pretende entregar un analisis crítico respecto a las implicancias para Chile de
la ratiíicación del Con·enio. Dicha ratiíicación y su entrada en ·igencia el pasado 15 de
septiembre han generado altas expectati·as entre muchas organizaciones indígenas, las que
contrastan con una recepción cautelosa del Con·enio entre otros actores sociales. Pero la
entrada en ·igencia del Con·enio coincide ademas con un ciclo de tensión y ·iolencia sin
precedentes en la Araucanía, lo que ha alimentado dudas en torno al eíecto que tendra la
irrupción del Con·enio sobre la con·i·encia social y en particular respecto a las
rei·indicaciones indígenas. Ln este escenario se hace imprescindible, entonces, entregar
ademas una ·isión contextualizada del Con·enio tanto en relación al sistema de políticas y
normas internacionales como respecto al marco legal y de políticas públicas hacia los
indígenas en nuestro país.


Chile y el Convenio

Ll analisis bien puede partir con una pregunta íundamental: ,por qué el Con·enio, su
aprobación e implementación han generado tanto interés y re·uelo·

1al ·ez con·enga intentar una aproximación a la respuesta con un hecho simple: la
población indígena en Chile representa entre un 5° y un 10° del total nacional
dependiendo de si la ciíra se obtiene del Censo de 2002, de la encuesta Casen 2006 o de las
interpretaciones que existen respecto a la precisión de aquéllas y otras bases de datos. La
misma encuesta Casen 2006 nos re·ela otros datos rele·antes: la población indígena tiene
una tasa de pobreza signiíicati·amente mas alta que la población no indígena ,19° ·ersus
13,3°, y un ¯0° de la misma ·i·e en centros urbanos, contrariamente a la creencia común.
Ln materia de cultura e identidad, la encuesta Casen 2006 y una encuesta del Centro de


Sebastian Donoso es Abogado de la PontiIicia Universidad Catolica de Chile y Master en Politicas
Sociales en Paises en Vias de Desarrollo de la London School oI Economics and Political Science. Es
Investigador Asociado de la Facultad de Gobierno de la Universidad del Desarrollo y miembro del
Consejo Academico del Magister en Politicas Publicas que imparte la misma. Tambien es ProIesor de
Legislacion Indigena y Politicas Publicas de la PontiIicia Universidad Catolica de Chile.




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Lstudios Públicos del ano 2006 e·idencian un íuerte proceso de pérdida cultural` entre los
indígenas.

Lstos datos, sin embargo, no responden por sí solos la pregunta que encabeza este
capítulo. La realidad descrita sir·e de caldo de culti·o` -como suele decirse- a elementos de
caracter político que iníluyeron en el proceso de aprobación del Con·enio:

1. Ll Con·enio es el único tratado internacional dedicado exclusi·amente a los
pueblos indígenas. La Dectaracióv ae ta. ^aciove. |viaa. .obre to. aerecbo. ae to. ¡vebto.
ivaígeva. ,adoptada en 200¯,, a diíerencia del Con·enio constituye sólo una
recomendación` y por lo mismo no es ·inculante para los estados que la íirmen.

2. Desde 1990 en adelante la aprobación del Con·enio íiguró con rele·ancia en todos
los programas de gobierno de la Concertación, por lo que se transíormó en un
compromiso político de cuya íalta de cumplimiento se pedía constante cuenta.

3. Asimismo y también desde 1990 en adelante, el sistema de Naciones Unidas llamó
la atención sobre la íalta de ratiíicación del Con·enio por parte de Chile. Dado que
el Con·enio consagra amplios derechos a los pueblos indígenas, paulatinamente se
íue erigiendo la íalta de aprobación del Con·enio como una de las explicaciones
para lo que se consideraba un inadecuado resguardo y satisíacción de los derechos
indígenas en Chile.

4. Ll Con·enio era y es ademas un instrumento sobradamente conocido por los
dirigentes y acti·istas indígenas, muchos de ellos muy bien ·inculados a ni·el
internacional, por lo que la promesa política de trabajar por su ratiíicación se
retroalimentaba con la demanda de esos dirigentes en idéntico sentido.

5. Por último, y no menos importante, la aprobación del Con·enio implicaría que
pasaba a íormar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno, lo que en opinión
de algunos permitiría suplir` las que se estimaban como deíiciencias de la Ley
Indígena de 1993, bastante mas restricti·a que el Con·enio en cuanto a la
consagración de derechos indígenas.


Un largo proceso de aprobación

Ln marzo de 2008, el Con·enio íue aprobado en el Senado concluyendo así un largo
tramite de casi 18 anos. Un acuerdo político permitió destrabar la discusión parlamentaria y
asegurar su aprobación. Dicho acuerdo contemplaba el compromiso por parte del
Gobierno de ratiíicar el Con·enio acompanando a dicha ratiíicación una declaración
interpretati·a, acuerdo del que se dejó constancia en el acta de la respecti·a aprobación.

Ls importante destacar que, íuera del mundo indígena, la aprobación del Con·enio pasó
casi inad·ertida. La prensa le dedicó algunas editoriales y columnas de opinión, pero el
tema no recibió mayor atención. Lntre algunos dirigentes y acti·istas indígenas mejor
iníormados, en cambio, la reacción íue explosi·a. La que estaba llamada a ser una excelente
noticia para los indígenas y por consiguiente un triunío político para el Gobierno, se
transíormó inesperadamente en una acusación a este último de alta traición`. Ll moti·o de
la acusación no era otro que la ya aludida declaración interpretati·a.




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Ln eíecto y como ya se adelantó, el Gobierno y la oposición alcanzaron un acuerdo
político para aprobar el Con·enio sujeto a que el primero depositara el instrumento de
ratiíicación con una declaración interpretati·a respecto al artículo 35 del mismo. Ll texto de
declaración aprobado por la Comisión de Relaciones Lxteriores ,2008, del Senado senala lo
siguiente: ít Cobiervo ae ta Re¡vbtica ae Cbite, at ratificar et Covrevio 1ó· ae Pvebto. ívaígeva. ,
1ribate. ev Paí.e. ívae¡evaievte., forvvta vva aectaracióv ivter¡retatira at artícvto ²: aet referiao
iv.trvvevto ivtervaciovat ev et .evtiao qve e.te .óto e. a¡ticabte ev retacióv a to. trataao. ivtervaciovate.
ratificaao. ¡or Cbite , qve .e evcvevtrev rigevte..`

Ll artículo 35 del Con·enio establece que ta a¡ticacióv ae ta. ai.¡o.iciove. aet ¡re.evte Covrevio
vo aebera vevo.cabar to. aerecbo. , revta;a. garavti¸aao. a to. ¡vebto. ivtere.aao. ev rirtva ae otro.
covrevio. , recovevaaciove., iv.trvvevto. ivtervaciovate., trataao., o te,e., tavao., co.tvvbre. o acverao.
vaciovate..` La declaración interpretati·a pretendía limitar` los eíectos de este artículo del
Con·enio dejando en claro que su alcance sólo se reíería a aquellos instrumentos respecto
de los cuales existe un claro e inequí·oco consentimiento del Lstado, como son los
tratados ratiíicados por Chile y que se encuentren ·igentes. Como es natural, muchas
organizaciones indígenas interpretaron este acuerdo como una maniobra política destinada
a obstruir la aplicación de la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de
Naciones Unidas que, como ·eremos, íue ·otada ía·orablemente por Chile ,es decir tiene
el consentimiento` del Lstado, pero al no tener estatus de tratado no puede ser sometido a
la ratiíicación del Congreso Nacional. La polémica que se generó obligó al gobierno a
realizar una consulta íormal a la OI1 respecto al alcance de la reíerida declaración
interpretati·a, resultado de la cual íue que el Gobierno íinalmente ratiíicó el Con·enio sin
dicha declaración. Aparentemente, este último hecho pasó inad·ertido a los honorables
Senadores que habían dado su aprobación al Con·enio sujeta a eíectuar la declaración
interpretati·a en cuestión.


Ll Convenio

Con·iene ahora resenar los principales aspectos y contenidos del Con·enio. Lo primero
que llama la atención es que se trate de un instrumento adoptado por la OI1. 1al ·ez la
respuesta a esta singularidad sea que su antecedente último es el Con·enio 10¯ de 195¯,
también de la OI1, adoptado en una época en que se estimaba necesario regular las
condiciones laborales de los trabajadores pertenecientes a poblaciones indígenas y tribales.

A principios de la década de 1980 se generó una íuerte crítica hacia el Con·enio 10¯, al que
se acusaba de propiciar la asimilación e integración de los pueblos indígenas. Lsta crítica
desencadenó una re·isión del Con·enio 10¯ a partir de 1988, proceso que concluyó con la
adopción del actual Con·enio. De esta íorma, y bajo el título Covrevio .obre ¡vebto. ivaígeva. ,
tribate. ev ¡aí.e. ivae¡evaievte.`, el Con·enio íue adoptado en Ginebra el 2¯ de junio de 1989,
con ·oto de abstención de Chile. Lntre otras ideas matrices, el nue·o Con·enio se basaba
en la idea que los pueblos indígenas son sociedades permanentes llamadas a conser·ar su
identidad, íormas de ·ida y organización, concepto que marcaba un giro signiíicati·o con
respecto a las nociones predominantes a mediados de ese siglo.

Ll Con·enio entró en ·igencia el 5 de septiembre de 1991. A partir de entonces y hasta la
íecha sólo ·einte países lo han ratiíicado, entre ellos todas las naciones sudamericanas con
la excepción de Uruguay. Ln una primera mirada sorprende que Lstados Unidos, Canada,




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Australia y Nue·a Zelanda, todos con una población indígena rele·ante y una historia de
complicadas relaciones interétnicas, no hayan ratiíicado el Con·enio. Sin embargo, cada
uno de ellos tiene un sistema de normas y relaciones interétnicas que ha e·olucionado a
tra·és de la historia y, paradójicamente, dichos sistemas consideran en algunas materias
regulaciones mas garantistas de los derechos indígenas que aquellas de países que han
ratiíicado el Con·enio.

Los principales contenidos del Con·enio se podrían enunciar como sigue:

1. Deíinición de pueblos indígenas y tribales para eíectos de su aplicación.
2. Utilización del término pueblos` en ·ez de poblaciones`.
3. Consagración de los denominados derechos colecti·os` a ía·or de los pueblos
indígenas.
4. Lstablecimiento de una amplia gama de derechos a ía·or de los pueblos indígenas,
en particular respecto a sus tierras, territorios` y a los recursos naturales existentes
en éstos.
5. Lstablecimiento de un conjunto de obligaciones para los estados parte, y
especialmente la obligación de consultar a los pueblos indígenas cuando se pre·ean
medidas legislati·as y administrati·as susceptibles de aíectarles directamente.

Lxiste cierto consenso en cuanto a que los derechos de consulta y participación constituyen
el núcleo central del Con·enio. Como dice el manual de la OI1 sobre el Con·enio ,2009,:
ít e.tabtecivievto ae vecavi.vo. a¡ro¡iaao. , efectiro. ¡ara cov.vttar a to. ¡vebto. ivaígeva. , tribate.
ev retacióv a a.vvto. qve te. covciervev e. ta ¡ieara avgvtar aet Covrevio 1ó· ;.) ..í, to. artícvto. ó ,
¨ .obre cov.vtta , ¡artici¡acióv .ov ai.¡o.iciove. ctare. aet Covrevio 1ó· , ta ba.e ¡ara a¡ticar toao. to.
aeva. ;.)`.


Implicancias de una aprobación

A partir del 15 de septiembre de 2009, el Con·enio ya es un tratado internacional ·igente
en Chile. Lste hecho tiene claras implicancias políticas, jurídicas y de políticas públicas.

Desde un punto de ·ista politico, se ·isualizan al menos las siguientes implicancias de la
aprobación del Con·enio: a, una alta expectati·a entre muchos líderes y organizaciones
indígenas respecto a los eíectos y beneíicios que dicha aprobación conlle·a, b, la demanda
por la aprobación del Con·enio es reemplazada por una demanda por su pronta e íntegra
implementación, y c, dado que el Con·enio es un instrumento pasado de moda` si es que
se lo compara con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas ,en adelante también la Declaración`, suscrita por Chile en 200¯, es
esperable que muchos líderes y organizaciones presionen para que el Lstado cumpla las
disposiciones de dicha Declaración en todo lo que excede` los derechos y garantías
establecidos en el Con·enio.

Desde un punto de ·ista juridico, el eíecto inmediato de su aprobación es que el Con·enio
se incorpora al ordenamiento legal chileno. Lsta incorporación plantea al menos cuatro
cuestiones: a, Ll rango o jerarquía del Con·enio, b, la autoejecutabilidad o no de sus
disposiciones, c, los ajustes o modiíicaciones a la legislación sectorial que requiere, y d, la
judicialización de estas cuestiones. Como se ·era mas adelante, la íorma en que el
Con·enio se incorpora al ordenamiento legal chileno es materia de gran discusión.




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Por último, y desde la perspecti·a de las politicas públicas hacia los pueblos indígenas, la
entrada en ·igencia del Con·enio genera una obligación para el Lstado de implementar las
adecuaciones normati·as y programaticas que aquél requiere. A primera ·ista, esta
obligación podría parecer sólo una cuestión de contornos jurídicos y administrati·os,
íacilmente abordable a la luz de las orientaciones de la propia OI1. No obstante, a juicio
del autor la aprobación del Con·enio plantea cuestiones de íondo que tienen que ·er con el
diseno global de la política pública hacia los indígenas. Desde este punto de ·ista, entonces,
la íorma que adopte la implementación del Con·enio tendra implicancias que marcaran el
presente y íuturo de muchas generaciones de indígenas y, ciertamente, del resto de los
chilenos.

A continuación se analizaran cada una de estas implicancias por separado.


Implicancias politicas: el ·capital simbólico' del Convenio

a, La diíícil cuestión de las expectati·as

De que las expectati·as son altas hay numerosos testimonios. Una demostración elocuente
de ello es un iníorme del Obser·atorio de Derechos de los Pueblos Indígenas ,Aylwin,
2006, pag. 33, emitido dos anos antes de la ratiíicación del Con·enio: ít evfa.i. ae to.
vorivievto. ivaígeva. ev ta ratificacióv aet Covrevio 1ó· evcvevtra .v e·¡ticacióv vo tav .oto ev .v
riabitiaaa ¡otítica actvat -at fattar .oto ao. roto. aaiciovate. a to. aet gobiervo ev et ´evaao ¡ara tograr
e.te ob;etiro· .ivo tavbiev ev qve, ae covforviaaa cov et artícvto : ae ta Cov.titvcióv Potítica rigevte qve
ai.¡ove qve to. trataao. ivtervaciovate. ae aerecbo. bvvavo. ratificaao. ¡or Cbite aebev .er re.¡etaao. ¡or
to. órgavo. aet e.taao, e.te Covrevio tevaría tavgo cov.titvciovat. Por to vi.vo obtigaría a ta reforva ae ta
tegi.tacióv .ectoriat , orievtaría et acciovar ae to. evte. ¡vbtico. ev geverat. í. ae e.¡erar qve aicba
ratificacióv .e covcrete a ta brereaaa, , qve etta gevere cavbio. ;vríaico., ¡otítico. , ¡or qve vo tavbiev
cvttvrate., qve covtribv,av a tograr va,ore. virete. ae re.¡eto ae to. ¡vebto. ivaígeva. , ae .v. aerecbo. ev
et ¡aí..`

No puede sorprender entonces el discurso que pronunció la Presidenta de la República
Michelle Bachelet en la localidad de Padre Las Casas, el 16 de octubre de 2008, poco
después de la ratiíicación del Con·enio ,Conadi, 2008, pag. 11,: ,., í.to, .egvra ae qve e.ta
ratificacióv, vo ve cabe avaa, era vva ae ta. va. .evtiaa. reirivaicaciove. ae to. ¡vebto. origivario. ae
Cbite. ;.) De e.ta vavera, e.tavo. varcavao et ivicio ae vva vvera forva ae retacióv evtre to. ¡vebto.
ivaígeva., ta .ocieaaa cbiteva ev .v cov;vvto , et í.taao.

Lstas expectati·as en buena medida han sido alentadas por el propio Gobierno y por la
OI1, que han encabezado un intenso proceso de diíusión de los contenidos del Con·enio
entre los pueblos indígenas a lo largo de todo Chile. Lstas expectati·as constituyen lo que
se podría denominar el capital simbólico` del Con·enio. Mientras estaba pendiente su
ratiíicación, dicho capital simbolizaba tanto el ·alor político asociado a la demanda y
promesa de aprobación del Con·enio como las expectati·as concretas depositadas en el
mismo por muchos indígenas. Una ·ez aprobado, este capital simbólico se esta erigiendo
en el punto de reíerencia que utilizaran las organizaciones indígenas para e·aluar el grado
de a·ance en la implementación del Con·enio. Sabemos que el proceso de implementación,
por su parte, demorara ·arios anos y requerira acuerdos políticos diííciles de lograr. Por lo
mismo, es probable que las altas expectati·as depositadas en el Con·enio den paso a una




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cuota importante de írustración ante las diíicultades que naturalmente encontrara su
implementación.

b, La demanda por implementación del Con·enio

Desde un punto de ·ista político, entonces, es dable anticipar una tensión importante entre
el capital simbólico del Con·enio y la demanda por transíormar aquél en lo que se podría
denominar capital eíecti·o`. Lsta tensión se ·era aumentada por el hecho ya conocido que
casi todos las disposiciones del Con·enio consideradas como mas rele·antes son, como se
·era, programaticas` o no autojecutables`, lo que implica que sólo una mínima parte del
Con·enio entró eíecti·amente en ·igencia el pasado 15 de septiembre. Asimismo, es
importante tener presente que la demanda por la implementación del Con·enio se
articulara tanto a ni·el nacional como internacional, sobre todo considerando que la OI1
tiene una institucionalidad dedicada a monitorear el grado de cumplimiento de las
disposiciones del Con·enio por los países que lo han ratiíicado.

c, La Declaración es el cavov

Pese a todos los pergaminos del Con·enio y a las altas expectati·as que se han depositado
en él, la realidad es que la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas es hoy el instrumento estrella` desde la óptica de la consagración y
protección de los derechos indígenas. Lsta Declaración íue adoptada por resolución del
Consejo de Derechos lumanos de Naciones Unidas con íecha 29 de junio de 2006 y
aprobada por la Asamblea General del organismo el 13 de septiembre de 200¯. Chile
concurrió a su adopción con ·oto ía·orable, lo que desde una perspecti·a política plantea
una diíicultad adicional en relación al Con·enio y su implementación.

Ln eíecto, la Declaración recoge todo el desarrollo posterior a 1989 ,ano de adopción del
Con·enio, en lo que a derechos de los indígenas se reíiere. Algunos de los derechos
consagrados en la Declaración -por ejemplo el derecho de libre determinación- no estan
reconocidos en íorma abierta en el Con·enio y por lo mismo no pugnan necesariamente
con las disposiciones de este último. Ln cambio, el derecho a que el estado consulte a los
pueblos indígenas para obtener su consentimiento libre, pre·io e iníormado antes de
adoptar medidas administrati·as y legislati·as que los aíecten, supera ampliamente los
alcances de la obligación de consulta que establece el Con·enio. Ln ésta, como en otras
materias, la implementación del Con·enio representa un tibio a·ance si se lo compara con
las posibilidades que oírece la Declaración.

Surge entonces naturalmente la siguiente pregunta: ,qué explicación dara el Lstado de Chile
para preíerir la implementación del Con·enio a la Declaración en aquellas materias en que
la segunda es mas garantista que el primero· Ciertamente el argumento jurídico en cuanto a
que la Declaración es sólo una recomendación y el Con·enio un tratado internacional -por
lo mismo ·inculante- no sera suíiciente. Lo que resulta e·idente es que los gobiernos no
podran desentenderse de la Declaración y tampoco des·incular al Con·enio de aquélla ya
que, no obstante su diíerente estatus jurídico, ambos íueron aprobados por Chile.
Sintomatico de lo anterior es el hecho que el manual de la OI1 sobre el Con·enio analiza
los alcances de cada una de las secciones del Con·enio en paralelo con los capítulos
correspondientes de la Declaración. Lllo permite anticipar que la íiscalización que haga la
OI1 respecto a la implementación por Chile del Con·enio, se hara teniendo ademas a la
·ista la obser·ancia de las disposiciones de la Declaración.




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Implicancias juridicas: la incertidumbre tiene la palabra

Una ·ariable cla·e en cualquier analisis respecto a la implementación del Con·enio es la
jurídica. Lo anterior es patente si se considera que una de las principales medidas adoptadas
por el Gobierno de cara a la implementación del Con·enio, íue la solicitud de iníormes en
derecho sobre la materia a ·arias uni·ersidades del país.

Como ya se adelantó, el eíecto inmediato de su aprobación es la incorporación del
Con·enio al ordenamiento legal chileno. Precisamente la íorma en que el Con·enio se
incorpora a nuestro ordenamiento legal es materia de gran discusión y plantea al menos las
cuestiones que se desarrollan a continuación. Como se ·era, estas cuestiones trascienden a
un mero debate jurídico y tienen amplias consecuencias políticas e impacto en el diseno de
políticas públicas.

a, Ll rango o jerarquía del Con·enio

Una de las cuestiones que suscita mas polémica es la que atane al rango o jerarquía del
Con·enio.

Así, por ejemplo, el Obser·atorio Ciudadano ha sostenido la tesis que el Con·enio tiene un
rango constitucional ,Aylwin, 2009,: Covo trataao ivtervaciovat ae aerecbo. bvvavo., et Covrevio
1ó· aaeva. .e ivtegra at oraevavievto ;vríaico ivtervo. De acverao at artícvto :, ivci.o .egvvao, ae ta
Cov.titvcióv, e. aeber ae to. órgavo. aet í.taao re.¡etar , ¡rovorer to. aerecbo. bvvavo. garavti¸aao. ¡or
to. trataao. ivtervaciovate. ratificaao. ¡or Cbite , qve .e evcvevtrev rigevte.. Por to vi.vo, covo to ba
recovociao ta ;vri.¡rvaevcia , et ¡ro¡io gobiervo ev .v. ivforve. avte ta O^|, to. aerecbo. e.tabteciao. ev
et .e ivtegrav at oraevavievto ;vríaico cov ravgo cov.titvciovat` ,el subrayado es del autor,.

Asimismo, en su manual` sobre la implementación del Con·enio en Chile ,Conadi, 2008,
pags. 94-95,, el Gobierno expuso su interpretación del asunto en una línea similar: Por .v
¡arte, et artícvto : ivci.o 2 ae ta Cov.titvcióv cov.agra et aeber ae to. órgavo. aet í.taao vo .óto ae
re.¡etar , ¡rovorer to. aerecbo. covteviao. ev ta vi.va Cov.titvcióv ;artícvto 1·) .ivo tavbiev to.
covtev¡taao. ev to. trataao. ivtervaciovate. ratificaao. ¡or Cbite , rigevte., a¡ticaao a e.te ca.o, et
Covrevio 1ó·. ív cov.ecvevcia, vo ¡veae vv órgavo aet í.taao ae.covocer to. aerecbo. recovociao. ev et
Covrevio , cvatqvier ;ve¸, avte et covfticto ae vorva., aebe ¡referir ta. ai.¡o.iciove. aet Covrevio 1ó· a
otra. vorva. tegate. ,el subrayado es del autor,.

Sin embargo, el 1ribunal Constitucional en su íallo de 4 de agosto de 2000 desacreditó en
íorma categórica la tesis del rango constitucional del Con·enio y sostu·o que sus normas
tenían jerarquía de ley simple, a excepción del artículo ¯ N°1 oración segunda y del artículo
6 N°1, letra a, y N°2, que constituyen preceptos que modiíican normas propias de leyes
organicas constitucionales y, por ende, tienen el caracter de dicha clase de leyes. Lo anterior
se coníirma con el hecho que, al ejercer el control de constitucionalidad de las normas del
Con·enio, el 1ribunal Constitucional sólo se pronunció respecto a las normas citadas.

Ll principal eíecto practico de esta discusión tiene que ·er con la colisión entre las normas
del Con·enio y las disposiciones de legislaciones sectoriales, y la preeminencia de unas
sobre otras. Ahora bien, y no obstante la claridad de la doctrina expuesta por el 1ribunal




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Constitucional, es pre·isible que la discusión sobre el rango o jerarquía del Con·enio se
traslade a los tribunales de justicia.

b, La doctrina de la autoejecutabilidad y sus consecuencias

Ll 1ribunal Constitucional, en un íallo del 4 de agosto de 2000 que ha sentado importantes
precedentes, recurrió a la doctrina de la autoejecutabilidad` de las disposiciones de los
tratados internacionales para rechazar el requerimiento de inconstitucionalidad que había
sido presentado por parlamentarios de la oposición. Lsta doctrina se remonta a un íallo de
1829 de la Corte Suprema de los Lstados Unidos, ío.ter c ítav r. ^eit.ov, y distingue en
un tratado las clausulas que son avtoe;ecvtabte. o .etf e·ecvtivg de aquellas que se consideran vo
avtoe;ecvtabte., ¡rogravatica. o vov .etf e·ecvtivg.

Para el 1ribunal Constitucional ,2000,, las clausulas autoejecutables .ov ta. qve tievev et
covteviao , ¡reci.ióv vece.aria. qve ta. babitita ¡ara .er a¡ticaaa. .iv otro travite covo fvevte ae aerecbo
ivtervo. ív otro. tervivo., .ov avto.vficievte. , evtrav a ta tegi.tacióv vaciovat cvavao et trataao qve ta.
covtieve .e ivcor¡ora at aerecbo rigevte`.

Ln cambio las clausulas programáticas o no autojecutables .ov aqvetta. qve reqvierev ¡ara
.v evtraaa ev rigevcia ae ta aictacióv ae te,e., regtavevto. o aecreto. qve ta. iv¡tevevtev ,, ev tat erevto,
ta. baga a¡ticabte. covo fvevte aet aerecbo ivtervo. ív otra. ¡atabra., iv¡ovev ta obtigacióv at í.taao,
¡ara qve ev v.o ae .v. ¡ote.taae. ¡vbtica., .avciove ta vorvatira vece.aria ¡ara qve ¡or e.a ría te. ae
rigevcia efectira`. Las disposiciones programaticas o no autoejecutables se reconocerían,
según el 1ribunal Constitucional, por la conjugación en íuturo de sus ·erbos rectores: ...los
gobiernos deberan...` o ...deberan tomarse medidas...`.

Las consecuencias de esta doctrina son e·identes. Las disposiciones del Con·enio que se
estimen como autojecutables se consideran en ·igor desde la íecha de entrada en ·igencia
del Con·enio, es decir, a contar del 15 de septiembre de 2009. Las disposiciones
programaticas, en cambio, sólo imponen al Lstado la obligación de dictar normas para su
implementación, por lo que su entrada en ·igencia queda suspendida hasta que dichas
normas ·ean la luz. De este modo, una distinción que podría parecer un tecnicismo jurídico
adquiere una rele·ancia política considerable, pues en la practica implica que el Con·enio,
no obstante su aprobación, ratiíicación y entrada en ·igencia, no se basta a sí mismo para
concretar las expectati·as depositadas en él.

Ls importante anotar que esta doctrina ha sido aceptada tacita y expresamente por la
mayoría de los actores in·olucrados en el debate. Así, por ejemplo, el manual` del
Gobierno sobre la implementación del Con·enio hace suya la doctrina en cuestión y senala
que ev et Covrevio 1ó· e. ¡o.ibte evcovtrar vorva. avtoe;ecvtabte. , vo avtoe;ecvtabte.` ,Conadi,
2008, pag. 9¯,.

Cuestión distinta, naturalmente, es aplicar esta doctrina y determinar caso a caso qué
normas del Con·enio tienen una u otra calidad.

Ll propio 1ribunal Constitucional, tanto en el íallo de 4 de agosto de 2000 como en el mas
reciente de 3 de abril de 2008, ha sostenido un criterio respecto a cuales disposiciones del
Con·enio deben entenderse como autojecutables y cuales otras como programaticas. Así,
hasta ahora el 1ribunal Constitucional sólo ha reconocido expresamente como
autoejecutables al artículo 6 N°1 letra a, y al artículo ¯ N°1 oración íinal.




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Ll manual` del Gobierno, por su parte, senala como ejemplo de norma autoejecutable al
artículo 3 N°1 del Con·enio ,Conadi, 2008, pag. 98,, que se reíiere al pleno goce por los
pueblos indígenas de los derechos humanos y garantías íundamentales. Nada impide, por
cierto, que otros actores consideren a otras disposiciones en esa calidad, y que deíiendan su
punto de ·ista en los tribunales de justicia.

Ln lo inmediato, y dada la autoejecutabilidad del artículo 6 del Con·enio, cabe destacar que
con íecha 4 de septiembre de 2009 el Ministerio de Planiíicación ya reglamentó la
obligación de consulta establecida en dicho artículo a tra·és del Decreto N°124 dictado por
la subsecretaría respecti·a. Lste reglamento establece, entre otras materias, las medidas
legislati·as y administrati·as que deben ser consultadas, los principios que regulan la
consulta en cuestión, y el procedimiento de consulta propiamente tal. Ll analisis de los
méritos de esta norma escapa al alcance de este trabajo, pero desde ya se puede adelantar
que su aplicación no estara exenta de diíicultades.

c, Ajustes a la legislación sectorial

1al como se adelantó, el Gobierno encargó estudios a ·arias uni·ersidades para determinar
qué normas sectoriales deben ser modiíicadas a íin de lograr una adecuada implementación
del Con·enio.

Desde luego, una mirada pragmatica sugiere que las inter·enciones a este ni·el sean las
mínimas posibles, pues todas las normati·as sectoriales rele·antes requieren de proyectos
de ley y por consiguiente de largas discusiones parlamentarias. Desde una perspecti·a
sustanti·a, cualquier ajuste a la legislación sectorial debe obser·ar al menos dos condiciones
basicas: íormalizarse a tra·és de normas jurídicas que tengan igual o superior jerarquía que
las normas modiíicadas, y no aíectar derechos adquiridos en su esencia.

Un ejemplo claro de los alcances que puede tener esta discusión, es el concepto de
territorio` que introduce el Con·enio. Su artículo 13 dispone que la vtiti¸acióv aet tervivo
tierra. ev to. artícvto. 1: , 1ó aebera ivctvir et covce¡to ae territorio., to qve cvbre ta totatiaaa aet
babitat ae ta. regiove. qve to. ¡vebto. ivaígeva. ocv¡av o vtiti¸av ae atgvva otra vavera`. Ll concepto
de territorio, desde luego, no existe en nuestra legislación. Introducir dicho concepto en
nuestro ordenamiento jurídico y hacerlo en una manera consistente con los derechos que
establece el Con·enio a ía·or de los pueblos indígenas, obligaría a reíormar una serie de
cuerpos legales, partiendo por la Ley Indígena y siguiendo con la Ley de Bases del Medio
Ambiente, el Código de Minería y el Código de Aguas, etc. Lstos ajustes a legislaciones
sectoriales representan un desaíío monumental desde el punto de ·ista social, político y
legislati·o. lasta ahora las íórmulas propuestas por el Gobierno han intentado equiparar el
concepto de territorio a un íigura ya existente, las Áreas de Desarrollo Indígena`. Pero esta
íórmula es imperíecta de todo punto de ·ista, por lo que la discusión seguira abierta.

d, Judicialización

Ll Con·enio establece una amplia gama de derechos que, con independencia de las
cuestiones que se han analizado en lo precedente, sin duda seran citados ante los tribunales
de justicia en apoyo de di·ersas solicitudes, demandas y acciones cautelares. Ljemplos de lo
anterior son dos sentencias acogiendo recursos de protección que ha dictado la Corte de
Apelaciones de 1emuco en lo que ·a de este ano, una pre·ia y otra posterior a la entrada en




11
·igencia del Con·enio, en que se acogen los argumentos de los recurrentes basados, entre
otras, en disposiciones del Con·enio.
1


Ademas, y como se ha ·isto, tanto el rango o jerarquía del Con·enio como la
autoejecutabilidad de sus disposiciones y la coníormación a derecho de los ajustes que se
propongan a la legislación sectorial, son cuestionen sobre las que no hay consenso. Lllo
permite pre·eer que, mas temprano que tarde, dichas diíerencias seran ·entiladas en los
tribunales de justicia. A lo anterior debe sumarse la in·ocación que seguramente se hara en
los tribunales de justicia de los derechos establecidos en la Declaración, los que en muchas
materias exceden en su alcance a los derechos consagrados en el Con·enio.


Implicancias de politicas públicas: politica indigena y un debate pendiente

La polémica que ha generado la implementación del Con·enio e·idencia que en la sociedad
chilena coexisten diíerentes ·isiones respecto a la íorma de abordar las políticas hacia los
indígenas. Ll Con·enio esta ediíicado sobre un conjunto de supuestos que se relacionan
con las deíiniciones mas sustanciales de una política pública en este ambito. Por lo mismo,
la implementación del Con·enio esta lejos de constituir una cuestión higiénica` que pueda
abordarse sólo con una lógica tecnócrata. De ahí la importancia de re·isar las principales
implicancias del Con·enio desde el punto de ·ista de las políticas públicas.

a, Con·enio, realidad y política indígena en Chile: un debate aún pendiente

Una de las cuestiones íundamentales es determinar si el Con·enio se adecua o no a la
realidad de nuestro país. 1al como se adelantó someramente al principio de este trabajo, la
e·idencia indica que la población indígena esta aíectada por un a·anzado proceso de
pérdida cultural y una realidad de pobreza y ·ulnerabilidad social que se mantiene pese a las
políticas gubernati·as e ingentes recursos destinados al area.

lrente a esta realidad, algunos actores han querido instalar una dicotomía entre quienes
·erían la cuestión indígena sólo como un problema de pobreza y quienes la entenderían
desde la perspecti·a mas amplia de los derechos. Así, en la presentación del manual` sobre
el Con·enio, el Director de la Conadi Ál·aro Mariíil senala ,Conadi, 2008, pag.44,: De ta
vavo ae ta vvera ¡otítica ivaígeva , aet Covrevio 1ó· ae ta Oí1, bo, arav¸avo. bacia vva .ocieaaa
vvtticvttvrat. .tgvvo. aicev qve et ¡robteva ae to. ¡vebto. ivaígeva. e. .óto ta ¡obre¸a, , qve vva bveva
focati¸acióv ae .vb.iaio. .ería ta ¡otítica va. aaecvaaa. ^o.otro., ev cavbio, .o.tevevo. qve e.te e. vv
a.vvto ae aerecbo., ae vva iaevtiaaa cotectira qve bv.ca e·¡re.ar.e ev vva .ocieaaa qve abarqve aiferevte.
forva. ae rer et vvvao` ,el subrayado es del autor,.

Lste eníoque algo conírontacional no íacilita el necesario debate sobre los desaííos que
representa la implementación del Con·enio. A íin de cuentas, dicha implementación
debiera estar animada por el espíritu de promo·er eíecti·amente la mayor realización
espiritual y material posible` de los indígenas, para usar los términos con que la
Constitución se reíiere al deber del Lstado de promo·er el bien común. Ciertamente el
Lstado debe contribuir a crear las condiciones que permitan a los indígenas su mayor

1
Jose Segundo Relmucao Porma y otros contra Corema Region de la Araucania y Pesquera Los Fiordos
Limitada, Corte de Apelaciones de Temuco, 19 de mayo de 2009; y Francisca Linconao Huircapan contra
Sociedad Palermo Limitada, Corte de Apelaciones de Temuco, 16 de septiembre de 2009.




12
realización espiritual y material posible, pero son los propios indígenas quienes deben dotar
de contenido a esa realización`. Parece ob·io, eso sí, que una mirada integral al desarrollo
de las personas debe incluir la reíerencia a las esíeras ci·il, política, económica, social y
cultural.

Por tanto, no se trata de mínimos jurídicos` ·ersus mínimos socioeconómicos`. Ln
realidad el desaíío esta en compatibilizar unos y otros, pues hay un riesgo latente en
establecer una normati·a excesi·amente garantista que sea pródiga en cautelar
jurídicamente los derechos de los indígenas pero tremendamente ineíicaz en promo·er la
realización de esos derechos en la ·ida diaria.

Ll Con·enio, como todo instrumento internacional, tiene un alcance uni·ersal y no
pretende, ni puede hacerlo, recoger la realidad de cada país en el que deba aplicarse. Ls por
esta sencilla razón que el propio Con·enio contempla una norma denominada de clausura`
,artículo 34,, según la cual ta vatvrate¸a , et atcavce ae ta. veaiaa. qve .e aao¡tev ¡ara aar efecto at
¡re.evte Covrevio aeberav aetervivar.e cov fte·ibitiaaa, tevievao ev cvevta ta. covaiciove. ¡ro¡ia. ae caaa
¡aí.`. Siguiendo esta norma, la implementación del Con·enio debe considerar no sólo la
realidad que ·i·en los propios indígenas sino también al estado actual de las relaciones de
aquéllos con el resto de la sociedad. lay una diíerencia radical, pues, entre perseguir la
implementación de todas las normas del Con·enio como si íuera e·idente que todas ellas
son adecuadas a la realidad del país y considerar cuidadosamente cuales de ellas reúnen
eíecti·amente esa condición.

Libertad y Desarrollo ,2009, ha expresado dicha inquietud en uno de sus 1emas Públicos`:
í. ae e.¡erar qve ta ¡ve.ta ev varcba aet Covrevio 1ó· .irra ae o¡ortvviaaa ¡ara ve;orar ta ¡otítica
ivaígeva , qve ev et vovevto qve .e revva et Cov.e;o ae Mivi.tro. ¡ara avati¸ar ta forva ev qve .e
iv¡tevevtara, tevgav ev cov.iaeracióv ta actvat reatiaaa ae vve.tro. ¡vebto. origivario. , vo ta.
¡recovce¡ciove. ba.aaa. ev e.tereoti¡o..`

b, Reíorzamiento del sesgo ruralista` de la Ley Indígena

Ll pi·ote central de la Ley Indígena asume que, como establece su artículo 1°, la tierra es el
íundamento principal de la existencia y cultura de los indígenas. De acuerdo a esta ·isión la
identidad indígena se deíine por reíerencia a la ruralidad, asumiendo que dicha identidad se
reproduce sólo en ese entorno. Ll Con·enio, por su parte, discurre en íorma parecida
cuando dispone en su artículo 13 que to. gobiervo. aeberav re.¡etar ta iv¡ortavcia e.¡eciat qve
¡ara ta. cvttvra. , ratore. e.¡iritvate. ae to. ¡vebto. ivtere.aao. reri.te .v retacióv cov ta. tierra. o
territorio. ;.)`.

La realidad, en cambio, es que un ¯0° de la población indígena ·i·e en centros urbanos
según la encuesta CASLN del ano 2006. Mas aún, la comparación de esta última con su
antecedente de 1996 muestra que la población indígena urbana aumentó ·einte puntos
desde un 50° a dicho ¯0°, pese a que los recursos públicos en ese período íluyeron
mayoritariamente hacia los sectores rurales siguiendo la deíinición basica de la ley.

Una interpretación simplista lle·a a concluir que la realidad actual -mayoría de población
urbana- es sólo una situación social impuesta a los indígenas por el modelo de desarrollo
del país y que por tanto la deíinición basica de la ley debe mantenerse y aún reíorzarse,
asumiendo que es en un contexto rural donde las identidades y culturas indígenas se




13
preser·an. Lsa interpretación ignora o pasa por alto que en el contexto de la modernidad
las deíiniciones de identidad y cultura son dinamicas.





Cuadro N°1

,Cuales considera que son las dos características mas importantes que deíinen a una persona mapuche·



















De hecho, la última encuesta sobre los mapuches realizada en 2006 por el Centro de
Lstudios Públicos ,200¯, incluyó una pregunta sobre identidad cuyas respuestas se ·en en
el Cuadro N°1. Ls interesante destacar que la característica que mas deíine a una persona
mapuche, según los propios mapuches, es el hecho que hable el mapudungun. Sólo en
quinto y sexto lugar mencionan el que ·i·a en tierras mapuches o en comunidad.

La tesis según la cual las identidades y culturas indígenas se reproducen sólo en un contexto
rural conlle·a ademas el riesgo de transíormar las políticas públicas en instrumentos
aspiracionales` o idealistas. Ll hecho íundamental es que una mayoría abrumadora de los
indígenas ·i·e en los centros urbanos. Lste solo hecho basta para someter a re·isión el
éníasis ruralista de la ley. Adicionalmente, la e·idencia disponible indica que la población
urbana quiere mantener su identidad y encuentra enormes obstaculos para lograrlo, lo que
representa un llamado de atención por el abandono que ha suírido dicha población a lo
largo de muchos anos.

Di·ersas autoridades y documentos oíiciales han declarado en íorma reciente su intención
de dedicar mas atención y recursos a los indígenas que ·i·en en centros urbanos.
Lamentablemente, tanto la persistencia en la política de entrega de tierras como la
ratiíicación del Con·enio -esencialmente ruralista- permiten anticipar que no sera íacil
eliminar dicho sesgo en nuestra política indígena.

3
2
3
5
º
10
8
18
38
48
57
2
2
4
5
10
11
11

30

57
No sabe/No contesta
Que va donde la/el machI
Los hábItos de trabajo que tIene
Que se casa de acuerdo a la costumbre mapuche
Que partIcIpa en ceremonIas o rItos mapuche
Que vIve en comunIdad
Que vIve en tIerras mapuche
La vestImenta que usa
La aparIencIa fisIca que tIene
Los apellIdos que tIene
Que habla la lengua mapuche
|apuche
No |apuche




14
c, Ajustes a la legislación sectorial: una sombra` de nue·as tensiones

Al tratar las implicancias de orden jurídico ya se mencionó a los e·entuales ajustes a la
legislación sectorial. Lstos ajustes tienen también una dimensión de política pública, pues la
decisión de eíectuarlos no sólo obedece al imperati·o de implementar el Con·enio, sino
que ademas esta asociada a una opción deliberada por asignar un trato distinto a los bienes
y relaciones de los indígenas.

Lstos ajustes sin duda generaran polémica y tensión social. Desde una ·ereda, las iniciati·as
para modiíicar legislaciones sectoriales con miras a dar aplicación al Con·enio siempre
seran insuíicientes o tímidas en comparación con aquél. Desde la otra, toda propuesta
representara un cambio de las actuales reglas del juego y en consecuencia una amenaza a
legítimos intereses. La propuesta de Código de Conducta Responsable` que presentara el
Gobierno en abril de 2009 es una experiencia ilustrati·a al respecto. Dicha propuesta
implicaba modiíicaciones legales proíundas y sin embargo se pretendía implementarla a
tra·és de un instructi·o presidencial. Por otra parte, sus alcances legales no estaban
adecuadamente considerados y por lo mismo la propuesta generaba interíerencias con
·arias normati·as y en particular con la ambiental. Resultado de todo lo anterior es que la
iniciati·a generó gran oposición entre los gremios producti·os y íinalmente entre los
propios ministerios sectoriales, lo que íorzó su retiro tras algunas semanas de discusión
pública.

La cuestión central aquí es el estatuto legal de los bienes indígenas. La Ley Indígena sólo
coníiere un trato especial a las tierras, sin perjuicio de una norma algo ·aga de protección
de las aguas de las comunidades indígenas del norte del país. Aparte de la Ley Indígena,
sólo la Ley 20.249 sobre Lspacio Costero Marino de los Pueblos Originarios asigna un
estatus especial a los recursos naturales existentes en dicho espacio en la medida que éste
haya sido objeto de uso consuetudinario por los Laíkenche o mapuches de la costa`. 1odos
los demas recursos naturales -subsuelo, pesca en general, bosques, aguas, etc.- se rigen por
el denominado derecho común`, es decir, por las leyes que rigen para todos los chilenos.
Los ajustes a la legislación sectorial representan precisamente el intento de modiíicar la
asignación de derechos respecto a estos recursos, por lo que es pre·isible que se produzcan
tensiones y conílictos en el proceso de discusión de esos cambios.

Adicionalmente, la experiencia de la situación que se ·i·e en la Araucanía es una alerta en
cuanto a que las tensiones mas importantes ·endran con posterioridad a la discusión
legislati·a, cuando se trate de operati·izar las normas.

d, La integración no es el camino

La actual política indígena ha intentado promo·er un desarrollo con identidad` de los
indígenas, objeti·o que no se contrapone -al menos en el discurso político- con la idea de
su integración a la sociedad y al país. Sin embargo, la Ley Indígena establece un estatuto de
limitaciones a la propiedad sobre las tierras indígenas que, inspirado en un objeti·o de
protección, implica serias trabas a su integración a la sociedad. Por otra parte, algunos
ideólogos de la causa indígena` ·en en dicha integración una íorma solapada de asimilación
y aculturación que estaría amenazando la preser·ación de las identidades y culturas
indígenas. Lsta última ·isión ha ido ganando terreno en los últimos anos, de la mano de
·isiones ambientalistas radicales como la ecología proíunda`. Una expresión de estas
·isiones es la noción que la íorma de ·ida de los indígenas es totalmente ajena a la del resto




15
de los chilenos, por lo que pretender imponer a los primeros las instituciones, leyes y
·alores de los segundos no sólo es equi·ocado sino que ademas una íorma de ·iolencia
social y cultural.

Lsta manera de ·er las cosas genera un impulso hacia la segregación, aunque pocas ·eces se
reconozca lo anterior en íorma desnuda. Mas alla de los cuestionamientos que merece esta
·isión cuando se analiza su ·iabilidad como opción de política pública, el problema de
íondo es cuanto se ajusta a la realidad y a lo que los propios indígenas quieren.

La encuesta sobre los mapuches del Centro de Lstudios Públicos, antes mencionada, arroja
algunas luces. Como lo muestra el Cuadro N°2, írente a la pregunta: ,Diría usted que se
siente plenamente integrado,a a Chile o, mas bien, parcialmente o nada integrado a Chile·,
mas de un ¯0° de los mapuches responde sentirse plenamente integrados. Lsta respuesta
coincide con que una mayoría de los mapuches contesta que se sienten chilenos. 1ambién
es consistente con los altos ni·eles de coníianza expresados por los mapuches respecto a
instituciones winkas` como Carabineros de Chile, el Gobierno, la Iglesia Católica, las radios
y las Iglesias L·angélicas, muy cercanos a la coníianza maniíestada por los no mapuches.


Cuadro N°2





















Ll Con·enio, en este punto, suíre una contradicción ·ital similar a la de la Ley Indígena.
Ciertamente rechaza la asimilación como concepto, pero en términos generales sus
disposiciones buscan garantizar el goce por los indígenas, en pie de igualdad, de los
derechos y oportunidades que la sociedad otorga a los demas miembros de la población.
Lsta noción integracionista` entra en colisión con las normas sobre protección de las
tierras, territorios y recursos naturales de los indígenas, cuyo eíecto practico pre·isible es
que dichos recursos -y los indígenas con ellos- se aparten o segreguen del proceso de
desarrollo del resto del país.

0
3
23
73
83
13
3
1
PIenamente Integrado ParcIaImente Integrado Nada Integrado No sabelNo contesta
|apuche No |apuche




16
e, Asistencialismo 2.0

lay razones tanto de texto` como de sentido común para estimar que la implementación
del Con·enio reíorzara la lógica asistencialista de la actual política indígena.

Ln eíecto, el artículo 2 del Con·enio estipula que la acción de los gobiernos debera incluir
medidas que ayuden a los miembros de los pueblos indígenas a etivivar ta. aiferevcia.
.ocioecovóvica. qve ¡veaav e·i.tir evtre to. vievbro. ivaígeva. , to. aeva. vievbro. ae ta covvviaaa
vaciovat, ae vva vavera cov¡atibte cov .v. a.¡iraciove. , forva. ae riaa`.

La lógica asistencialista es e·idente si se analizan los recursos puestos a disposición de la
Conadi desde su creación. Desde 1994 hasta la íecha, el presupuesto del organismo ha
crecido desde aproximadamente 4 mil millones a los cerca de 42 mil millones que se
aprobaron en la ley de presupuesto de 2008, excluyendo la abultada billetera del Programa
Orígenes. La mayor parte de este presupuesto, a lo largo de los anos, se ha destinado a la
entrega de tierras, por lo que es pre·isible que, junto con la demanda creciente por tierras,
habra una demanda adicional por mas recursos para el desarrollo producti·o de esas tierras.
Lsta dinamica implica que las expectati·as de desarrollo se basan en las transíerencias de
recursos públicos, mas que en la creación de competencias con ·istas a lograr algún día una
auténtica emancipación de la asistencia estatal. Los países que han seguido la ruta del
asistencialismo no han tenido buenos resultados, y prueba de ello son las expresiones de un
ex ministro australiano a cargo del tema ,Johns, 2001,: ít Prograva ae ív¡teo ¡ara et
De.arrotto Covvvitario vavtieve a to. aborígeve. atra¡aao. ev ta ¡obre¸a , ev actiriaaae. .iv .evtiao. |v
vittar ae otro. .erricio. -ririevaa, .atva, tegate.· vavtievev a ta. favitia. aborígeve. .ovetiaa. a aqvetto.
qve aavivi.trav ta gevero.iaaa ¡vbtica. ía gevero.iaaa ¡vbtica te. ba ae.trviao et re.¡eto bacia etto.
vi.vo.. Y cov e.o ttegav et abv.o ae aroga. , ta riotevcia ev covtra ae vv;ere. , vivo.. ;.) Mvcba.
iviciatira. ¡veaev aar a.i.tevcia a to. ¡vebto. aborígeve., ¡ero .óto aqvetto. ¡rograva. qve to. a.i.tav ev .v
ivctv.ióv a ta .ocieaaa va,or aeberíav .er a¡o,aao.. ;.) ía aigviaaa ae to. aborígeve. vo ae.cav.a ev ta
iaeotogía ae ta .otiaariaaa cvttvrat ¡atrocivaaa ¡or et í.taao vi ev iv.titvciove. ¡otítica. , .ociate.
.e¡araaa.. ío. aborígeve. vece.itav ta. vi.va. babitiaaae. qve toao otro civaaaavo, babitiaaae. qve te.
¡ervitirav .v avtoaetervivacióv a viret ivairiavat`.

Pero hay una razón especial para estimar que la implementación del Con·enio reíorzara la
ruta del asistencialismo. Los esíuerzos que se han hecho hasta la íecha para implementar el
Con·enio tienen como denominador común el que se trate de crear regulaciones
adicionales aplicables a las in·ersiones en tierras o areas de desarrollo indígena. Si se
mantiene esa tendencia, el resultado probable sera un encarecimiento y complejización
adicional de los proyectos de desarrollo en areas de iníluencia indígena. Si ello es así, no
quedara mas remedio a los pueblos indígenas que recurrir al Lstado para generar
oportunidades de desarrollo.

í, Coníirmación de la discriminación positi·a como uno de los principios inspiradores de la
política indígena

La discriminación positi·a es sin duda uno de los ejes centrales de la actual política
indígena. Para una practica de sus características, sorprende que su utilización no genere
mas resistencia. Ll que se la apellide de positi·a` no cambia el hecho basico que se trata de
discriminación. Ln Lstados Unidos, muchos de cuyos estados han aplicado políticas de
aííirmati·e action` por décadas, se estan empezando a restringir estas últimas bajo el




17
principio que las políticas públicas deben ser ciegas` írente a las diíerencias de raza, lo que
proscribe todo tipo de discriminación, sea negati·a o positi·a.

Pero el hecho que sea una íorma de discriminación no es la única pre·ención que existe
contra de esta practica. Lxiste e·idencia abundante respecto a los eíectos negati·os de la
discriminación positi·a, tanto sobre los propios beneíiciados por ella como sobre el resto
de la población. Lntre estos eíectos destacan sentimientos de baja autoestima entre los
beneíiciados y un reíorzamiento de los estereotipos negati·os que tiene el resto de la
población respecto a aquéllos, eíectos ambos que contradicen el espíritu mismo de la
discriminación positi·a. Consecuentemente, algunos autores ,por ejemplo, Mitra, 1990, han
sostenido que la discriminación positi·a debe ser siempre una política especííica y acotada
en el tiempo.

Así pues, después de mas de 15 anos de una política indígena inspirada en este principio, la
prudencia sugería una re·isión de la misma. Sin embargo, la ratiíicación del Con·enio ·iene
a reíorzar el principio de discriminación positi·a y torna practicamente imposible discutir la
con·eniencia de aplicarlo. Ln eíecto, es posible deíinir a la discriminación positi·a como
una amplia gama de políticas públicas que coníieren a un grupo social o étnico determinado
un trato preíerencial en la distribución de recursos y en el acceso a ciertos bienes y
ser·icios. Ln esta deíinición lo sustancial es la noción de trato preíerencial`. Si lo anterior
es correcto, el Con·enio no es otra cosa que un compendio` de discriminación positi·a.

g, Opción por los derechos colecti·os`

La Ley Indígena chilena establece derechos a ía·or de indi·iduos y no de colecti·os
indígenas. Ln esto se ajusta a la Constitución Política y sigue una larga tradición jurídica en
nuestro sistema legal. No íue ésta, sin embargo, la intención de quienes abogaron por la
dictación de la Ley Indígena. Ll proyecto de ley que inició su discusión parlamentaria
utilizaba el concepto de pueblos indígenas` y le reconocía derechos a aquéllos en cuanto
colecti·os. Posteriormente el debate legislati·o deri·ó en el reemplazo del concepto
pueblos` por el ·ocablo etnias`. No obstante, la presión de algunos actores para a·anzar
hacia la consagración de derechos colecti·os no ha cejado, y la ratiíicación del Con·enio
era íundamental para a·anzar hacia ese objeti·o.

Ln eíecto, el manual` para la aplicación del Con·enio ,Conadi, 2008, pag.100, senala que
en él .e ¡tavteav ao. etevevto. reteravte. ev retacióv a ta cov.iaeracióv ae to. ¡vebto. .v;eto. aet
Covrevio: ta avtoiaevtificacióv , to. aerecbo. cotectiro.. ;.) ío. derechos colectivos, atvaev a qve
vo .e trata .óto ae to. aerecbo. ae ta. ¡er.ova. ivairiavate. ivtegravte. ae to. ¡vebto. ivaígeva., .ivo qve e.
et ¡vebto vi.vo et qve .e cov.titv,e ev .v;eto ae aerecbo.`. Ljemplo de lo anterior es el artículo 5 del
Con·enio, al establecer que aeberav recovocer.e , ¡roteger.e to. ratore. , ¡ractica. .ociate., cvttvrate.,
retigio.o. , e.¡iritvate. ¡ro¡io. ae aicbo. ¡vebto. , aebera tovar.e aebiaavevte ev cov.iaeracióv ta ívaote ae
to. ¡robteva. qve .e te. ¡tavteav tavto cotectira covo ivairiavatvevte,` ,el subrayado es del autor,.

La consagración de esta clase de derechos, como ad·ierte Sierra ,2003,, implica la
interposición entre las personas y el Lstado de ciertos colecti·os indígenas, dotados de
determinadas potestades normati·as ,incluso consagradas en la carta íundamental si
prospera el proyecto de reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas hoy en
tramite, y titulares de ciertos derechos colecti·os. Como es íacil apreciar, el problema de
reconocer derechos colecti·os no es meramente una cuestión de íalta de consistencia con
una larga tradición jurídica de consagración de derechos indi·iduales. Pero el éníasis en los




18
derechos colecti·os de los pueblos indígenas conlle·a un riesgo adicional: desatender o
restar prioridad a la satisíacción de los derechos indi·iduales de sus integrantes.

h, Calidad regulatoria

La ratiíicación e implementación del Con·enio también tienen consecuencias sobre lo que
se podría llamar calidad regulatoria` del país. Una de las ·entajas competiti·as de un país es
precisamente la existencia de reglas claras, conocidas y no discriminatorias para el
desarrollo de negocios y proyectos de in·ersión. Dado que existe incertidumbre respecto a
la naturaleza y extensión de las medidas que se adoptaran para implementar el Con·enio, el
desarrollo de acti·idades económicas en zonas de iníluencia de pueblos indígenas se ·era
aíectado.


Una reflexión breve a modo de conclusión

Ll objeti·o central de este trabajo ha sido analizar las implicancias políticas, jurídicas y de
política pública que conlle·a la ratiíicación e implementación del Con·enio. De ese analisis
resulta claro que hay razones para estimar que la incorporación del Con·enio reíuerza las
ideas matrices de la actual política indígena, lo que permite anticipar una coníirmación y
proíundización de esas ideas y no una re·isión crítica de las mismas.

Como sostu·o el autor en un artículo pre·io ,2008,, vva aefivicióv frevte a e.ta. rariabte. aebió
baber votiraao vva refte·ióv va. ¡rvaevte re.¡ecto a ta covrevievcia ae ivcor¡orar et Covrevio a vve.tro
.i.teva ;vríaico ¡or ta ría ae .v ratificacióv`. Ll Con·enio, sin embargo, ya entró en ·igencia y
por tanto es hoy una realidad. La gran pregunta que debemos hacernos es cuan lejos
queremos llegar con la implementación del Con·enio. Las implicancias que se han
analizado en lo precedente sugieren una aproximación conser·adora, considerando que el
Con·enio en líneas gruesas comparte las orientaciones de la Ley Indígena y de las políticas
públicas recientes, y que una y otras han demostrado serias íalencias.





19

Bibliografia

José Aylwin ,2006, Los derechos de los Pueblos Indígenas en Chile: un balance
a la luz de un con·enio no ratiíicado ,el N°169 de la OI1,.
Iníorme presentado en el Seminario Internacional Grado de
Cumplimiento del Con·enio N°169 en la Región Andina,
organizado por lLACSO en Quito, Lcuador, 1¯ y 18 de
agosto de 2006.

José Aylwin ,2009, Con·enio 169: desaíío para Chile. Columna de opinión
publicada en el Diario La Nación, 22 de septiembre.

Centro de Lstudios Públicos
,200¯, Lstudio de Opinión Pública Los Mapuche Rurales y
Urbanos loy, Mayo 2006, Documento de 1rabajo N°36¯,
Lnero 200¯.

Comisión de Relaciones
Lxteriores del Senado
,2008, Iníorme de la Comisión de Relaciones Lxteriores del Senado
recaído en el proyecto de acuerdo, en segundo tramite
constitucional, sobre aprobación del Con·enio N°169 sobre
Pueblos Indígenas y 1ribales en Países Independientes,
adoptado por la Coníerencia General de la Organización el
1rabajo, el 2¯ de junio de 2989. Boletín N°233-10,
Valparaíso, 9 de enero.

CONADI ,2008, Con·enio N°169 Sobre Pueblos Indígenas y 1ribales en
Países Independientes y su Implementación en Chile.

Sebastian Donoso ,2008, Chile y el con·enio 169 de la OI1: reílexiones sobre un
desencuentro. 1emas de la Agenda Pública, Pontiíicia
Uni·ersidad Católica de Chile, Ano 3, N°16.

International Labour
Organization ,2009, A Guide to ILO Con·ention No. 169. Publicado en sitio
web www.ilo.org.

Gary Johns ,2001, Look íor Strength in the Mainstream. Columna de opinión
publicada en el diario 1he Australian, 22 de no·iembre.

Libertad & Desarrollo
,2009, Con·enio 169: ,lacia Dónde Deben ir los Cambios· 1emas
Públicos N°922, 19 de junio.

Mitra, S. K. ,1990, Introduction`, en Mitra, S. K. ,Ld., Politics oí Positi·e
Discrimination. A Cross National Perspecti·e, London,
Sangam Books, 1990, pags. 1-8.





20
Lucas Sierra ,2003, La Constitución y los indígenas en Chile: reconocimiento
indi·idual y no colecti·o. Re·ista Lstudios Públicos, N°92,
Centro de Lstudios Públicos, prima·era 2003.

1ribunal Constitucional Sentencias de 4 de agosto de 2000 ,Rol N°309, y de 3 de
abril de 2008 ,Rol N°1050,.