Voces: DOMINIO ~ DOMINIO EMINENTE ~ DOMINIO EXCLUSIVO ~ BIEN DEL DOMINIO PUBLICO

~ CONCESION DE USO ~ BIENES FISCALES ~ DERECHO DE AGUAS ~ DESAFECTACION DE
DOMINIO PUBLICO ~ RESERVA NATURAL ~ TERRITORIO ~ USO PUBLICO ~ TRANSFERENCIA
DEL BIEN FISCAL ~ INDEMNIZACION ~ EXPROPIACION ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CODIGO
CIVIL ~ ADMINISTRACION PUBLICA PROVINCIAL ~ AGUA SUBTERRANEA ~ AGUA SURGENTE ~
AGUAS JURISDICCIONALES ~ AGUAS PRIVADAS ~ AUTORIDAD DE APLICACION ~ CONCESION
ADMINISTRATIVA ~ CONTAMINACION AMBIENTAL ~ LIMITE INTERNACIONAL ~ LIMITES ~
MEDIO AMBIENTE ~ PARQUE NACIONAL ~ RECURSOS NATURALES ~ DERECHO COMPARADO ~
AFECTACION AL USO PUBLICO
Título: Dominio de tierras y aguas en la Federación Argentina
Autor: Moyano, Amílcar
Publicado en: LLGran Cuyo2008 (setiembre), 726 - LLGran Cuyo2008 (octubre), 828
Cita Online: AR/DOC/1336/2008
Sumario: SUMARIO: I. Propósito. - II. Objeto de estudio. - III. Método de estudio. - IV. Metodología de
estudio. - V. Dominio y jurisdicción constitucional sobre las aguas. - VI. Dominio público de las aguas
estipulado en el Código Civil. - VII. Aguas que conforman al territorio de los Estados miembros de la
Federación. - VIII. Delegaciones de uso que no afectan el dominio provincial de las aguas. - IX. Derechos
reservados que posibilitan el sometimiento al derecho de gentes por las provincias. - X. Derecho
reservado directamente por las provincias al derecho de gentes. - XI. Atribución ambiental insuficiente
del Congreso para afectar a las provincias. - XII. Costumbre constitucional de concertar tratados. - XIII.
Los jueces no pueden crear derecho nuevo. - XIV. Un ejemplo de tratado localizado. - XV. Conclusión. -
XVI. Recomendación.
I. Propósito
1. La proposición biogenética de Ernest Haeckel, muestra la historia del desarrollo de cada individuo, y
reproduce la historia evolutiva del grupo de animales al que pertenece (1). De tal forma, el desarrollo
embriológico del cerebro, unido al estudio de su anatomía comparada, explica su evolución (2). A su vez, las
relaciones que cada comunidad mantiene con sus tierras y aguas, sustenta al dominio y jurisdicción que
mantiene al ecosistema, en que progresa su vida. E igualmente, las jurisdicciones que ejerce sobre los usos y
relaciones, interfieren en el comportamiento del ecosistema, para crear una sociedad lógicamente adecuada a esa
comunidad (3). La presunción de este estudio es que la lógica modal del derecho es la ciencia de lo posible, y
que la política jurídica —que a veces se recuerda— es el arte de lo posible, y por ende sólo se encuentran
cuando la segunda puede predicarse como la primera. Por otra parte, la racionalidad estratégica que aquí se
predica tiene el sentido de ser el vehículo de la libertad colectiva que caracteriza a la comunidad (4).
II. Objeto de estudio
2. Agregado al soporte cultural, cada organismo y la misma organización de la comunidad se basa en una
estructura física que el ciclo hidrológico sostiene, alimenta y permite progresar, haciendo posible la existencia
del hombre como especie. Sobre esa base, el presente documento analiza el cambio operado en el derecho de
aguas, que hoy regula las relaciones de ese ciclo (5) con la cadena trófica que mantiene al ser humano, dentro de
la naturaleza, y como artífice ordenador de su cultura (6). La neurobiología con su intercomprensión aparece
como operación fundadora del orden, a través del avance normativo y ético del organismo y su comunidad, en
lo que un mínimo de cooperación al sistema, es causa de su existencia y perdurabilidad (7). Esa base del orden
normativo no está causada por la moral, sino por la eficacia del orden jurídico, que se traduce en una cortesía
convencional de derecho positivo (8).
III. Método de estudio
3. Por las dudas que presenta la "selección evolutiva" en el progreso del intelecto humano (9), y —hasta
ahora— sin la verificación de un "diseño inteligente" como forma del "creacionismo"(10), es prudente mantener
una moderada expectativa para los progresos del pensamiento biológico (11). A ello se suma la historia, en
donde, en la Europa del pasado, las verdaderas causas de muerte eran las mismas que hoy subsisten en el Tercer
Mundo: el trabajo excesivo y la desnutrición. En consecuencia, la vida en cantidad y calidad, se enfrenta a su
más elemental enemigo, la mortalidad. Y la historia prueba que la tasa de mortalidad no disminuirá por nuevos
descubrimientos medicinales, sino por el aumento de la producción y los acuerdos interestaduales, que
equilibren razonablemente las causas y agentes que preserven la vida de organismos y de comunidades
organizadas (12). De tal forma, el derecho de aguas debe ser un orden, cuya validez esté garantizada
externamente, por la probabilidad certera, que dentro de una comunidad organizada, una conducta humana
discordante habrá de tropezar con la reprobación general, sensible y perceptible, para restaurar el orden vital de
cada organización. Sin desechar la coactividad del derecho en sentido estricto, y sin dejar de aceptar un orden
más por complementación o coordinación, que un orden por imposición (13). Tal como lo recuerda, el art. 19 de
la Constitución Nacional es derecho en sentido lato, todo "orden", "moral pública" y "acciones que no
perjudiquen a un tercero", y por ende, derecho de aguas, en el caso (14). Sobre esa base, los arts 121 y 124 in
fine de dicha Constitución, aseguran que las aguas son recursos del dominio originario de las 23 provincias, y
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que su existencia compartida debe ser coordinada por tratados según el art. 125 ó, eventualmente, su conflicto
debe ser resuelto por la jurisdicción diplomática de la Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, según el
art. 127 de la misma Constitución (15).
IV. Metodología de estudio
4. La comunidad básica argentina son las 14 provincias preexistentes (16) a la Constitución Nacional de
1853-1860, que por la cláusula central del art. 121 conservan sus poderes reservados, mientras delegan por la
propia Constitución algunas competencias. De ahí que por conducto de los Estados miembros llamados
provincias, se llega a las bases de la federación argentina (17). A su vez el art. 5° de la Constitución crea la
garantía para que cada Estado miembro, provincial ostente la posesión del territorio propio de la comunidad, y
la posibilidad de preservarse en su ecosistema como organización, disponiendo, explotando, usando y
desarrollando las riquezas que le pertenecen, como parte de sí mismo y de su hábitat (18). La Constitución como
primer orden convencional que preserva al organismo y a sus organizaciones, garantiza la validez y estabilidad
de sus comunidades, y restringe toda estructura social que no sea su lógica consecuencia (19). De aquí proviene
la "nulidad insanable" con que la Constitución castiga a toda norma general que ponga en peligro los derechos
individuales en cada Estado miembro, según la tacha histórica que castiga el art. 29 con la infamia, lo que no
admite que se altere la posible razonabilidad de su ejercicio, según el art. 28 (20). Ello ha llevado a tachar de
inconstitucional a la ley de presupuestos mínimos ambientales sobre el agua 25.688 (Adla, LXIII-A, 16) (21),
por imponer la jurisdicción nacional para las aguas interestaduales en contra de los arts 121 a 125, y violentar el
art. 41 que obliga al Congreso a no alterar las jurisdicciones provinciales, (22) olvidando la ley 5 del Congreso
de Paraná del 21/11/1854, que imponía la seguridad e integridad de cada uno de los Estados miembros
provinciales suscriptores de la Constitución.
5. De acuerdo a lo expuesto, a lo que muestran los primeros fallos de la Corte Suprema, a la ratificación del
art. 121, y a la interpretación del art. 124 de la reforma constitucional de 1994, "la soberanía en la federación
argentina está dividida o tiene un asiento plural"(23). Por un lado, los Estados miembros conservan sus materias
reservadas en el art. 121, pudiendo someterse al derecho internacional público por analogía, en lo que no se
oponga a la Constitución según los arts. 27 y 124. Por el otro, la Nación ejerce la soberanía delegada, y puede
celebrar tratados bajo el derecho de gentes en las materias que tiene atribuciones, lo que no implica negociar el
dominio de los recursos naturales de las provincias (cuyo dominio es originario según el art. 124 in fine), ni
negociar el ambiente de las mismas (cuya jurisdicción debe quedar no alterada por la leyes del Congreso según
el art. 41, tercer párrafo, de la Constitución Nacional). Esta distribución de competencias, obliga al Ejecutivo
nacional a negociar previamente con las provincias dueñas de los recursos (como el agua), o con competencia
sobre su ambiente, antes de iniciar cualquier negociación con un Estado extranjero. De ahí que, el acuerdo
marco sobre medio ambiente del Mercosur entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, del 22/6/2001,
aprobado por la ley 25.841 (Adla, LXIV-A, 98), del 26/11/2003 y promulgada el 9/01/2004, en cada caso que se
afecten los recursos y el ambiente, cada provincia tendrá el derecho de revisar el tratado (24). Venezuela se
adhirió como parte del Mercosur el 3/7/2006 con la firma de su Ejecutivo.
6. Lo expuesto le ha permitido decir a la Corte Suprema que "en el orden interno, las decisiones de las
provincias no sólo son obligatorias para su población, sino que se imponen a las autoridades federales"...y que,
"en el orden internacional, estos actos (o decisiones provinciales) son manifestaciones de la soberanía del
Estado argentino y deben ser respetados como tales por los otros Estados"(25). Al respecto, es importante
recordar que cuando se discutió en el Senado de la nación el art. 104 de la Constitución Nacional, hoy art. 121,
se señaló que "se emplea el verbo "conservar" y no "poseer", porque se ha querido destacar que la soberanía o
poder, corresponde originariamente a las provincias, y que éstas, delegan a la nación, la parte necesaria para
constituir el organismo común"(26). De ahí que, siendo los recursos naturales, como el agua, originarios de cada
Estado miembro provincial (art. 124 in fine), y el ambiente, reservado, en la medida que la nación para dictar
una ley de presupuesto mínimo, debe cuidar de no alterar la jurisdicción provincial (art. 41, tercer párrafo),
cobra el mayor sentido la advertencia de los convencionales de 1860: "La autonomía de las provincias, no se
comprende sin la posesión de un territorio propio, sobre el cuál, ejerciten su soberanía y dominio, siendo ella la
primera condición exigida para la vida y, el desenvolvimiento de una entidad con capacidad y gobierno"(27). Lo
expuesto permite asumir que, el derecho de aguas en Argentina, es objetivamente constitucional, porque
dominio y jurisdicción sobre las aguas, depende básicamente de los textos de la Constitución Nacional, que
siendo materia reservada por los 23 Estados miembros en los arts. 3°, 5°, 13, 19, 27, 28, 29, 41, 121 a 125 y
127, es por regla un derecho local, interno o internacional (28). No es materia de este estudio, el derecho del mar,
surgido del tratado de 1982, porque el conflicto normativo entre los actos unilaterales del Estado, con las
fuentes del derecho internacional y las formas de las normas consuetudinarias (29), requiere de un estudio
mayor, y aquí, los aspectos que presumen de políticos, omiten al derecho, y se imponen como poder. Tampoco
se incluye al transporte por agua, que concierne a la navegación, y es materia del derecho comercial (30).
Metodológicamente, el título alude al dominio de tierras y aguas, porque en principio estas últimas forman un
todo con la propiedad superficial, sea su subsuelo, su suelo, su atmósfera, su espacio, incluso a toda su
profundidad, conforme al principio del art. 2315 y 2518 del Código Civil, aunque con excepciones, como las de
los arts. 2314 del mismo código (31).
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V. Dominio y jurisdicción constitucional sobre las aguas
7. Las provincias argentinas son Estados federados (32). Después de 1816 se aliaron en confederaciones.
Bajo la Constitución Nacional de 1853 (33), la mayoría dictó su propia Constitución. En ellas establecieron sus
límites territoriales, incluyendo a las aguas. Pese a su inclusión en el dominio público provincial, la ley nacional
de 1862 que creó a los territorios nacionales, se apoderó del suelo y de las aguas no ocupadas por las provincias,
y al desaparecer dichos territorios, suelos y aguas quedaron en el dominio público de las nuevas provincias,
operándose una transferencia que el uti possidetis (34) del derecho internacional público impedía (35). Las 14
provincias preexistentes (36) argentinas, se convirtieron en las sucesoras coloniales de 1810, por lo que la
costumbre constitucional praeter legem (37) acepta que, los 9 territorios nacionales, se tuvieran como "provincias
en embrión", hasta que la nación las erigió en provincias nuevas (38). Después de la sentencia de la Corte
Internacional de Justicia CIJ, del 22/12/1986 el uti possidetis es estimado como una costumbre regional (39),
para otros es sólo un principio político, (40) pero en general se admite que es un proceso o método para fijar las
fronteras internacionales, cuando ellas son las unidades administrativas de la independencia, que se reivindican
del régimen colonial español, en casos en que no se controviertan otros territorios y, en que no hubiesen otras
partes en litigio (41). Hoy existen 23 provincias y la ciudad autónoma de Buenos Aires, que en relación con las
aguas provinciales, quedaron como materias sujetas a los poderes reservados, exclusivos y excluyentes que los
Estados miembros conservaron desde la creación de la nación, según el art. 104 originario de la Constitución
Nacional (42). La Constitución de 1853 dispuso que "las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitución al Gobierno Federal". La disposición se reiteró en el art. 121 de la reforma de 1994. En armonía, el
art. 124 de la misma Constitución estipuló que "corresponde a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio"(43). "Cada provincia que formaba parte del virreinato del Río de la
Plata de 1776 tenía su propio territorio, el que aportó al nuevo Estado, del cual esa provincia pasó a formar
parte". "De esta manera, los límites de las distintas provincias o Estados que surgieron de este virreinato, están
determinados, en gran medida, por las normas que delimitaban las antiguas provincias en la época colonial"(44).
VI. Dominio público de las aguas estipulado en el Código Civil
A. Dominio privado de las aguas como regla y público por excepción
8. Los constituyentes de 1853 olvidaron que, la Constitución que creaban las provincias originarias, era el
acuerdo sobre principios y competencias para el manejo de una federación de 14 Estados miembros; que, se
componían de espacio, suelo, flora, fauna, minas y aguas, y constituían al ecosistema que albergaba a cada
comunidad; y, que omitieron, en la Carta Magna, señalar la composición de su dominio público uniforme, con
el que cada uno de los Estados miembros, debía regirse y mantenerse, para subsistir con su autonomía; y,
gobernarse con su soberanía restringida, por las delegaciones que dejaban convenidas. La omisión, llevó a que
el Congreso, admitiese, con la metodología de la ley 9 del 29/11/1854 de Paraná, a las 13 provincias originarias,
y a sus Constituciones, y a sus territorios, que ocupaban la totalidad del virreinato. Lo que igualmente se hizo,
respecto de Buenos Aires, después de operada la reforma de 1860. Por ejemplo, Mendoza, fue admitida por la
ley 36 de Paraná, el 22/8/1855 (45), reconociendo como límites, los de su ley del 7/10/1843, "atendiendo a que la
soberanía provincial no requería la toma de posesión, ni ningún otro requisito"(46), y, para confirmarla, la
provincia dictó la ley del 17/10/1860 por la que declaró de su propiedad a todos los baldíos que los particulares
no justificaren con título o prescripción de cien años (47) Igual omisión tuvo la reforma constitucional de 1860, y
lo cierto fue que, la legislación de fondo de 1869, con vigencia a partir de 1871, tuvo que incluir el dominio
público de las aguas, como una excepción al dominio de los particulares, en los casos que lo estimó necesario.
Este hecho ha sido advertido por la doctrina, al recordar que "cuando el Estado obra como poder público o
sujeto de derecho público, no está regido por el derecho civil o privado, sino por el derecho público... y cuando
el Código Civil establece alguna norma a las personas de derecho público, no lo hace para regir este orden de
relaciones, sino para delimitar el campo de su propia aplicación"(48). Aún así, el Código Civil de 1869 estipula
en el art. 22 que, todo "lo que no está dicho en los artículos del código, no tiene fuerza de ley, aunque
anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor". Lo que no fue verdad, porque los bienes de la
Corona se sucedieron en los Estados provinciales, según el espacio territorial en que se encontraban, y
manteniendo las antiguas disposiciones (49) Al mismo tiempo, el art. 2347 de igual código, señaló que "las cosas
que no fueren bienes de los Estados... son bienes de los particulares". Lo que tampoco es cierto, frente al art. 17
de la Constitución Nacional sin cambios, que admite en principio la propiedad privada, y luego la del Estado,
que se concreta como una excepción a través de la expropiación (50). Las aguas del ciclo hidrológico son parte
del suelo superficial y siguen la suerte de su dominio, según los arts. 2314, 2315 y 2518 del Código Civil. Y, el
art. 2342 inc. 1 del mismo código, se encarga de confirmar que primero se acepta la propiedad particular de
tierras y aguas, y sólo ante la inexistencia de un propietario particular, el Estado provincial donde se encuentren,
las toma bajo su dominio privado. La aplicación del uti possidetis, hizo que el tribunal arbitral, por el territorio
en disputa de Laguna del Desierto, entre Argentina (provincia de Santa Cruz) y Chile, (de 532 km2), llevase al
laudo de Rafael Nieto Navia, Julio Barberis, Pedro Nikken, Santiago Benadava y Reynaldo Galindo Pohl "a
reconocer dicha superficie como perteneciente a la soberanía argentina", el 21/10/1994 (51).
B. Dominio público omitido en la Constitución
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9. Bajo la garantía que la Constitución de 1853-60 otorga a la propiedad en el art. 17, no es posible el
cambio del derecho objetivo sin que el particular sea preservado en la intangibilidad de su patrimonio mediante
la expropiación, que previamente debe ser calificada por ley e indemnizada. Esta situación debió obviarse en
1869, cuando al dictarse el Código Civil, se advirtió que las 14 provincias preexistentes no indicaron en el texto
constitucional los bienes que integran su dominio público, de acuerdo con el reparto de competencias estipulado
en el art. 104 de la Constitución, actual art. 121 después de la reforma de 1994. El interés contrapuesto entre los
particulares y los Estados, no se puso de manifiesto en 1869, lo que posibilitó que las provincias consintieran
que el Código Civil declarase a los bienes públicos integrantes de su territorio (52). De esta forma se evitó que la
integración territorial de cada provincia fuese distinta, pero ello no implica que el legislador civil pueda
expropiar y afectar a las aguas que siendo privadas deban transferirse al dominio público de la provincia (53).
C. Necesidad del proceso expropiatorio provincial.
10. Cuando en 1968 se cambia la calificación de las aguas públicas, el legislador no advierte la situación
mencionada, ni el hecho que en la actualidad sí existen intereses contrapuestos entre el dominio de los
particulares y el de los respectivos Estados. Por otra parte, la Corte ha señalado que la actividad lícita que causa
una lesión en el patrimonio de los administrados, es inconstitucional por violar el art. 17 de la Constitución y
genera para el Estado que la ejecute o consienta una responsabilidad extracontractual (54). Y ya se invoque la
obligación de no perjudicar el derecho ajeno del art. 19, o el respeto por los derechos adquiridos del art. 14, o la
prohibición de afectar retroactivamente las situaciones jurídicas anteriores del art. 17, la Constitución otorga a la
expropiación una proyección expansiva —directa o por analogía— a todo caso en que la propiedad o el derecho
patrimonial cede en razón de un interés público o sufre un perjuicio por la misma causa, y en que el
damnificado debe ser siempre indemnizado por el Estado. El legislador no puede arrebatar o alterar un derecho
patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, porque en ese caso el principio de la irretroactividad
deja de ser una simple norma legal, para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la
propiedad (55).
D. Necesidad de la afectación provincial.
11. Si el derecho de propiedad es anterior a la legislación civil, tanto en 1869 como en 1968 la calificación
pública de las aguas significó una expropiación, respecto de las aguas privadas. En virtud de la expropiación el
Estado —nacional o provincial— extingue el derecho privado de propiedad sobre un bien —las aguas en el
caso—, mediante una previa indemnización, para destinarlo a la satisfacción de una utilidad pública. Los efectos
de la expropiación son la transferencia del derecho de propiedad del expropiado al expropiante, y el nacimiento
del derecho a la indemnización a favor del expropiado. Las etapas del proceso expropiatorio son: (a) La
calificación de utilidad pública por ley del sujeto expropiante, que en este caso es la nación a través del Código
Civil, complementada por la provincia que debe incorporar esas aguas a su dominio público. Atendiendo a que
la facultad de expropiar la propiedad privada y de calificar la utilidad pública en el orden provincial,
corresponde a la respectiva Legislatura local (56). Además, la expropiación no es materia regida por el Código
Civil, y las leyes que la regulan no están comprendidas en la atribución concedida al Congreso nacional para
sancionar el código (57). Sin embargo, para evitar 23 dominios provinciales diferentes y atendiendo a la división
territorial del poder dentro de la federación que previó el art. 104 de la Constitución de 1853-60, y el art. 121 de
la actual, el legislador civil de 1869 afectó las aguas que —como bienes del dominio natural— quedaron
destinadas efectivamente al uso público por su sola calificación de públicas en los arts. 2339 y 2340. Sin
embargo, aquí el sujeto expropiante no incorporó las aguas a su dominio público, sino al de las provincias donde
las aguas existían. (b) La segunda etapa del proceso expropiatorio es la determinación de los bienes en la ley
que califica la utilidad pública, que bien puede no especificarlos, pero es imprescindible que ella los haga
determinables, en cuyo caso la especificación queda relegada al Ejecutivo. En el código de 1869 las aguas están
determinadas, mientras que en el código de 1968 las aguas tienen una declaración genérica, además de la
determinación específica de las subterráneas y de la condición que deberán tener las surgentes y las vertientes
para ser consideradas públicas. En 1869 la nación calificó a favor de las provincias para preservar la distinta
formación del dominio público de los Estados de la federación, y así proteger el dominio civil de los
particulares que reglamentaba el código. En 1968 la nación no pudo proceder de igual forma, porque las aguas
privadas eran derechos definitivamente adquiridos bajo el amparo de la Constitución y el Código de 1869, y
además resultaba imposible pretender la uniformidad del dominio público provincial. (c) La tercera etapa de la
expropiación, —antes de transferirse la propiedad del particular al Estado—, consiste en haber satisfecho el
pago de la indemnización. No es constitucional ni legal una indemnización que no sea justa, y es justa cuando
restituye al propietario el mismo valor económico de que se lo priva, cubriendo además los daños y perjuicios
que son consecuencia directa e inmediata de la expropiación. (d) Cumplido el proceso expropiatorio, las aguas
se transfieren al dominio privado de la provincia. Pero, como en los arts. 2339 y 2340 del Código Civil, la
nación destina las aguas al dominio público de las provincias en donde éstas se encuentran, cada provincia debe
verificar, especificar, indemnizar y afectarlas al uso público de interés general (58).
E. Interpretación constitucional de la autoridad que asigna (la Nación) y la que expropia y afecta (la
Provincia).
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12. Atendiendo a que la Nación no pudo expropiar a través del Código Civil y cambiar el dominio particular
de las aguas que calificó como públicas, la forma de interpretar al reformador de 1968 es armonizar su
atribución del art. 75 inc. 12 de la Constitución con la garantía que el art. 17 de la misma otorga a la propiedad
privada. La fórmula que estipula en el art. 2340 inc. 3, que son públicas todas las aguas que tengan o adquieran
la aptitud de satisfacer usos de interés general, es una declaración genérica de utilidad pública. Esto no evita que
el sujeto expropiante sea la provincia respectiva, quien debe verificar la utilidad pública local. Como la
declaración del legislador civil es genérica, la provincia debe determinar a las aguas que satisfacen el interés
general, afectarlas al uso público e indemnizar. En consecuencia, es intrascendente que el código de 1968
estipule que las aguas subterráneas son públicas, o que las surgentes son públicas cuando constituyen curso de
agua por cauces naturales, o que las vertientes son públicas si exceden los límites del predio en el que nacen,
porque aún en estos casos no se puede prescindir de la verificación, determinación, afectación e indemnización
del Estado provincial. Las aguas recién serán del dominio público provincial, cuando el Estado local respectivo
las afecte por un acto jurídico concreto que las destine efectivamente al uso público (59). El consentimiento
provincial que la doctrina admite como necesario para la expropiación, es imprescindible en la transferencia de
las aguas privadas al dominio público provincial, y culmina en la afectación local (60). Ello surge porque la
utilidad pública debe ser referida al objeto que se expropia y no al fundamento del Estado para calificarla (como
la motivación que da el Congreso de la nación), que no puede suplir al Estado provincial que expropia y afecta
(mediante la respectiva Legislatura local) (61).
F. Condiciones de la expropiación y afectación provincial.
13. En el Código Civil de 1869 las aguas subterráneas, surgentes y vertientes son del dominio privado de los
particulares y, con las enmiendas de 1968, pueden llegar a ser del dominio público de las provincias si se
produce la expropiación y afectación respectiva. No existe la afectación "ministerio legis" en la asignación que
hace el legislador civil de 1968, aunque ella exista para los bienes del dominio público natural asignados en
1869 (62). La diferencia surge porque el supuesto de inamovilidad que traían los bienes públicos es modificado
por la reforma de 1968, con la posibilidad de llevar aguas privadas al dominio público provincial (63). La
garantía constitucional del art. 17 obliga a expropiar y a afectar las aguas de mención, en el caso que deban
transferirse del dominio de los particulares al dominio público de la provincia en que se encuentren. De los
fallos de la Corte se deducen las siguientes condiciones para que esa transferencia sea posible: (a) Las aguas
deben satisfacer las condiciones exteriores que exige la ley civil, y que se asimilan a la declaración genérica de
utilidad pública dispuesta por el art. 17 de la Constitución. Las aguas subterráneas deben satisfacer usos de
interés general. Las surgentes deben constituir curso de agua por cauce natural y además satisfacer usos de
interés general. Y las vertientes, a más de exceder el límite del fundo en que nacen, también deben satisfacer
usos de interés general. (b) Las aguas a transferir deben encontrarse en el patrimonio de la provincia, por lo que
deben haberse llevado del dominio particular al del Estado por una transmisión civil o por expropiación. (c) Las
aguas que ingresan al patrimonio privado de la provincia, deben ser consagradas por un acto expreso del poder
público, manifestando su voluntad de afectarlas al dominio público por satisfacer usos de interés general (64).
G. Implicancias de la expropiación y afectación provincial.
14. La expropiación y afectación provincial, protegen el patrimonio del particular. De lo contrario, las aguas
son sacadas del dominio particular mediante una confiscación civil o despojo, caracterizada como el
desapoderamiento de los bienes de una persona por el Estado sin compensación, prohibida por el art. 17 de la
Constitución (65). Esta confiscación deriva de aceptar un dominio público por naturaleza para las nuevas aguas
públicas de 1968, sin necesidad de expropiación y afectación, que siendo necesario e intemporal, desconoce la
propiedad privada y excluye toda indemnización (66). Además, las aguas son parte de los recursos naturales que
el art. 124 de la Constitución reconoce del dominio originario de las provincias. Esta estipulación tiene efecto
declarativo sólo para las aguas que ya se encontraban en el dominio provincial, y constitutivo para las que
incorpore a su dominio por expropiación y afectación. Aunque si el dominio originario es alto poder de
jurisdicción (67), no se trata de dominio sino de soberanía limitada del Estado provincial sobre las aguas que
integran su territorio (68). "Como la Constitución es norma fundante y subordinante debe ser respetada por el
ordenamiento legislativo, y es menester adecuar las nuevas normas a lo establecido por la Constitución en cada
caso, y si la Constitución garantiza la propiedad privada no es posible desconocer ni revocar las situaciones
consolidadas al amparo de la anterior legislación"(69).
H. Conversión del derecho adquirido en reparación.
15. La indemnización debe restituir el mismo valor económico con que se priva al propietario, cubriendo
además los daños y perjuicios de la expropiación (70). Por ende, el denominado derecho transitorio de aguas en
las leyes que unilateralmente fijan un plazo de caducidad al propietario para requerir su indemnización, que
automáticamente revierten su título de poseedor en tenedor, y las que se limitan a establecer una preferencia
para el otorgamiento de una concesión de uso, exceden el principio de la justa indemnización, que
implícitamente surge de la Constitución, y establece el art. 2511 del Código Civil (71). En Mendoza (ley
4035/74, Adla, XXXIV-C, 2861) el legislador afecta las aguas subterráneas al dominio público y otorga una
concesión automática a los propietarios afectados que no reclamen la indemnización en un término perentorio
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(72). Ya se trate de una obligación de hacer o de dar, la reparación es siempre integral (73). La intangibilidad
patrimonial que garantiza el art. 17 de la Constitución opera por igual en el derecho público y en el privado (74)
aún cuando en principio, en la indemnización expropiatoria se repara el daño emergente y no el lucro cesante
(75).
I. Clases de aguas en el Código Civil.
16. El olvido de los constituyentes de 1853 y 1860, llevó por una necesidad práctica, a que en 1869 el
Código Civil dispusiera en los arts. 2339 y 2340 que, las aguas dentro de cada Estado provincial, pertenecen a
su dominio público, inalienable e imprescriptible: el mar territorial en una extensión de doce millas contadas
desde las líneas de base o de las líneas de la bajamar, según el art. 2340 inc. 1 e inc. 4 del Código Civil (según el
decreto nacional del 18/9/1907, el decreto nacional 1386/44, el decreto nacional 14708/46, la ley 14.773/58, la
ley 17.094/66, el decreto 5106/66, la ley 17.500/67, el decreto 8802/67, la ley 18.502/69, el tratado del Río de
La Plata y su frente marítimo del 19/11/1973, aprobado por la ley 20.645 (Adla, XXXIV-C, 150) del 31/1/1974,
ratificado y en vigor desde el 12/2/1974, la ley nacional 20.136/73 (Adla, XXXIII-A, 277), y las leyes 23.968 y
25.968 (Adla, LI-C, 2851; LXV-A, 38), en relación con el tratado sobre el derecho del mar del 10/12/1982); los
cursos de agua o escorrentías superficiales mayores, según el art. 2340 inc. 3 del Código Civil, hasta donde
lleguen sus más altas aguas en su estado normal, de acuerdo al art. 2577 del mismo código, y en oposición a lo
dispuesto por el art. 2340 inc. 4 in fine del Código Civil reformado, por carecer de estabilidad técnica
registrable las crecidas medias ordinarias; los neveros o glaciares, por tratarse de cursos de agua en su estado
sólido, por aplicación del art. 2340 inc. 3 del Código Civil, derivado por analogía del sistema interpretativo del
art. 16 del mismo código, a partir de los límites fronterizos argentino-chilenos de los tratados del 23/7/1881
aprobados por la ley 1116 del 1/2/1849, del protocolo adicional y aclaratorio del 1/5/1893, del protocolo relativo
a la reposición de hitos en la frontera argentino-chilena del 16/4/1941, del protocolo específico adicional sobre
recursos hídricos compartidos entre Argentina y Chile del 2/8/1991, el acuerdo del 2/8/1991 para precisar el
límite entre el monte Fitz Roy y el cerro Daudet, la sentencia del tribunal arbitral por la traza del límite entre el
hito 62 y el monte Fitz Roy del 21/10/1994, y el acuerdo argentino-chileno por el hielo continental patagónico
del 16/12/1998 (76); los torrentes o cursos de agua esporádicos, que atenúan el aluvión o la avulsión o las
escorrentías de precipitaciones excesivas sobre los denominados ríos o cauces secos, por aplicación del art.
2340 inc. 3 del Código Civil, derivada de la analogía del sistema interpretativo que surge del art. 16 del mismo
código, especialmente en el pedemonte de la zona andina (77); y las aguas estancadas de lagos y lagunas
navegables, con fines comerciales, según el art. 2340 inc. 5 del Código Civil, medidos por la línea media entre
sus crecidas ordinarias y extraordinarias, según el art. 2578 del código de mención (78). El deslinde y la
demarcación de los fundos que linden con el dominio público de las aguas de referencia, corresponde a la
jurisdicción administrativa de la provincia en donde se encuentren, según la estipulación del art. 2750, segunda
parte del Código Civil. Estas aguas son recursos propios o compartidos de cada Estado provincial, según el art.
121, o de la ciudad de Buenos Aires, por el art. 129 de la Constitución de 1994 (79), aunque la doctrina no acepta
que su autonomía alcance a la competencia territorial. El Código Civil se encargó de dejar en el dominio de los
particulares (80) a las aguas subterráneas (81), surgentes (82), vertientes (83), a las pluviales caídas en terrenos
privados por accesión o en terrenos públicos por apropiación (84), a los lagos o lagunas no navegables en
terrenos particulares (85), y al agua en estado vaporoso sobre terrenos de igual índole, que no hubiesen sido
expropiadas y afectadas en la atmósfera del superficiario, y dentro de los límites de su dominio útil (86). Incluso
las aguas subterráneas, como vapores endógenos para producir energía geotérmica, se incluyeron como minas
del dominio privado del Estado de 1ra. categoría, por el decreto ley nacional 2259/57 (87), para concederlas a
particulares como fuentes energéticas endógenas (88), a las que debería clasificarse según su objeto, para
determinar si quedan bajo la autoridad del Código Civil, del código de minería o de la ley de energía, sin olvidar
que, son siempre agua subterránea. Estas aguas menores han quedado en el dominio privado, si no son
expropiadas y afectadas, como un resabio que Vélez tomó del código napoleónico y de la influencia de Andrés
Bello (89). Esta preservación, no las excluye de la posible expropiación constitucional, previamente calificada
por ley de la provincia respectiva, indemnizadas y afectadas por ley, para que puedan considerarse del dominio
público del Estado miembro en que se encuentren.
J. Protección de las aguas por las provincias.
17. En este procedimiento, de transferencia de las aguas de los particulares al dominio público provincial,
sólo pudo tenerse por traspasadas, sin indemnización, a las que el Código Civil incorporó por excepción en
1869, por una mera cuestión de hecho, y sin tener en cuenta al art. 17 de la Constitución Nacional. En 1869, las
aguas que se declararon públicas de las provincias, por el Código Civil, pasaron desapercibidas en el vasto
territorio no ocupado, por su exiguo uso y la escasa población de cada Estado provincial, y ante, la consiguiente
forma, de no saber que, se estaban transfiriendo aguas, que hasta entonces, habían sido de propiedad de los
particulares. Debe recordarse que el dominio público no podía estar contenido en el Código Civil, y que si se
aceptaba esta indicación en un código de fondo, era por el olvido ocurrido en la Constitución. Su único efecto
posible, era dar a dichas aguas, una declaración genérica de utilidad pública (art. 17 de la CN), para que cada
provincia confirmara sus aguas expropiables, por su efectiva utilidad local por ley, la calificara, indemnizara y,
afectara, por una norma material general, con validez espacial, en el territorio en que dichas aguas se
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encontraban (90). Pese a todo, la ausencia de conflictos sobre las aguas en 1869, en un territorio que se abría a
extensiones no ocupadas, admitió suponer, que el Código Civil, había cumplido con las exigencias de la
declaración, y permitió olvidar la necesaria expropiación local, su utilidad publica por ley, la compensación al
particular con la indemnización, y la afectación al dominio público provincial, inalienable, imprescriptible, y
sujeto al poder de policía provincial. No puede decirse lo mismo, de las aguas incluidas en 1968, sujetas a
calificación de utilidad pública, expropiación, indemnización y afectación de los Estados miembros respectivos
(91). Prueba de ello, son las leyes y códigos de aguas provinciales, que respetando el art. 17 de la CN, protegen
el dominio privado de las aguas mencionadas, y sólo por causa de utilidad pública según el art. 28 de la CN, (92)
calificada por ley provincial, permiten la expropiación de dichas aguas en su territorio, previa indemnización, y
seguidas de la afectación al dominio público provincial, ya que no existen tierras ni aguas de la nación. En
consecuencia, aceptar que hay bienes naturales, que el código de 1869, pudo calificar como públicos, y que
quedaran afectados a una utilidad pública por ese mismo hecho, es una falacia, y viola el art. 17 de la
Constitución Nacional. Aunque su invalidez se saneó por su eficacia. Pero, reincidir en esa inconstitucionalidad,
en 1968, y pensar que hay nuevas aguas, sin expropiación, sin declaración de utilidad pública por ley de la
provincia que la posee, que se prescinde de indemnización al dueño del suelo, y que se omite la consagración
formal, a una utilidad pública mayor, a la que hoy tienen todas las aguas de las 23 provincias, tiene para los
autores de la ley nacional 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), el calificativo con que el art. 29 de la Constitución
estigmatizó la vileza, y atávicamente, condenó, con la nulidad insanable (93).
K. Dominio sobre los cursos de agua.
18. En Argentina después de dictada la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del
3/12/1987, La Pampa y Mendoza son dueñas de la escorrentía superficial del río Atuel (para Mendoza por un
total de 132636 has, concedidas legalmente para que la nación pudiese justificar la construcción del complejo El
Nihuil), y para La Pampa (la sentencia de la Corte la exhorta a realizar convenios sobre usos consuntivos y
futuros de las aguas del Atuel). A pesar de ello, por iniciativa del Ministerio del Interior de la Nación, y a su
costo, se obligó a Mendoza a derivar de la escorrentía superficial propia del río Atuel, un acueducto que llevase
agua para abastecimiento humano a las zonas limítrofes con La Pampa. El convenio se suscribió el 7/2/1992 (94)
. Debe aclararse que, en derecho internacional público, cuando se han realizado estos convenios, que nacen de la
costumbre, se recurre a la regla de derecho o al derecho positivo, para asegurar la lógica de las relaciones
jurídicas. Por ejemplo, en el acuerdo por canje de notas del 18/3/1904 y del 25/4/1904 entre Gran Bretaña y
Francia sobre el límite entre Costa de Oro y el Sudán Francés, se dispone que las poblaciones situadas en la
proximidad de la frontera, tendrán el derecho de continuar usando las fuentes de agua que antes utilizaban, pese
a que se encuentren al otro lado del nuevo límite establecido (95). Sin embargo, en el caso en cuestión, La
Pampa no logró probar que tenía concesiones o permisos otorgados por el código rural de los territorios
nacionales, que hasta 1951 rigió al territorio nacional de La Pampa, por lo que el acueducto que hoy existe debe
atribuirse a un gesto de "cortesía" ("comitas gentium" de derecho positivo (96)) que nace como derecho extralitis
del art. 19 de la Constitución. Otro ejemplo de esta cortesía del derecho positivo es el convenio del 13/12/2004
entre Mendoza y Santiago del Estero, que Mendoza aprobó por la ley 7411 del 9/9/2005 (Adla, LXV-E, 5346),
que sin tener recursos hídricos compartidos, se comprometen a la cooperación institucional en materia de
regadío.
L. Jurisdicción sobre los cursos de agua
19. Por otra parte, el juicio que inició La Pampa contra Mendoza, desechó expresamente que el conflicto se
refiriera a las aguas subterráneas o a su recarga (97), así como una excepción de defecto legal aclaró que las
únicas aguas que La Pampa sometía en queja ante la Corte, eran exclusivamente las del río Atuel (98). Pese a
ello el convenio que hizo el municipio de General Alvear (Mendoza) con la Marzolina (La Pampa) sobre un
bien público provincial como es el agua del Atuel, está prohibido por el art. 2400 del Código Civil, debiendo
haberse regulado por las provincias, como únicos dueños de las aguas; y dentro de la cuasiposesión extralitis
que surgía de la cortesía convencional positiva, que la Corte Suprema se negó a homologar en el expte. judicial
L-195 por el río Atuel, en el art. 4 del auto convencional del 10/6/1992, suscripto por ambos Estados miembros.
En consecuencia tanto dominio como jurisdicción sobre los usos de aguas interestaduales son materias
reservadas por las provincias en el art. 121 de la Constitución, regulables por tratados según el art. 125 o
susceptibles de la jurisdicción diplomática de la Corte conforme al art. 127.
VII. Aguas que conforman al territorio de los Estados miembros de la federación
A. Límites de los Estados.
20. Del "limen" o zonas bajo jurisdicción, y las "marcas" que dejó Carlomagno, se fueron formando las
retículas territoriales que, como Estados de cierto monopolio de coacción, llegaron a los actuales Estados
miembros que conforman a los Estados federales, que hoy han fijado sus fronteras terrestres entre sí y, se
someten a los métodos indicados por el derecho internacional (99). Lo expuesto hace que las provincias de
Argentina sean sujetos del derecho internacional, cuando su conducta esté prevista directa y efectivamente por
el derecho de gentes, como el contenido de un derecho o de una obligación, fuera de la órbita de imposición de
la Constitución Federal, por tratarse de materias que las provincias reservaron en forma exclusiva al constituirse
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en federación (100). El uti possidetis de 1810, creó con el pacto federativo un Estado nacional por delegación de
funciones en 1853/1860, que pese a lo dispuesto por el art. 4 y 67 inc. 14 de la Constitución originaria, no
obtuvo de las 14 provincias preexistentes, territorios que quedasen en el dominio de la nación. Los 14 Estados
miembros se dividieron el entonces virreinato. Y al efecto de borrar toda duda, el Congreso de Paraná aceptó las
13 Constituciones de los Estados confederados, y la convención de 1860 lo hizo con Buenos Aires, consintiendo
que la posesión virreinal era, la de las 14 provincias fundadoras de la Constitución, y con ella, la creación de la
nación.
21. La determinación de los límites internacionales se ha ido extendiendo a otros ámbitos, a medida que la
tecnología avanzaba. Por ejemplo, la jurisdicción del Estado sobre el espacio aéreo, comenzó a plantearse recién
cuando el hombre tuvo dominio sobre el espacio, a partir del lanzamiento del primer satélite artificial, el
4/10/1957. Con relación al derecho del mar, la convención de Ginebra de 1958, sobre la plataforma continental,
autorizó la extensión de la jurisdicción del Estado mismo, hasta la profundidad de 3300 metros o más allá de ese
límite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos naturales.
La convención de Montego Bay, en Jamaica, durante 1982, fijó un límite externo a la jurisdicción de los
Estados en cuanto a la plataforma continental, más allá de la cuál, los fondos marinos serían patrimonio común
de la humanidad. Por otro lado, las cuestiones sobre un límite superior en el espacio aéreo, o un límite externo
de la plataforma continental, recién fueron preocupación para el derecho cuando su conquista para el hombre, o
su aprovechamiento se hizo posible. Respecto del subsuelo, el derecho internacional supone que el límite por
coordinación adoptado entre los Estados nacionales o Estados miembros para la superficie, es igualmente válido
en el subsuelo, aún cuando no se lo convenga expresamente. La regla general es que la línea limítrofe se
extiende verticalmente en el suelo, salvo estipulación en contrario. Existen unos pocos tratados que prevén este
corte vertical en los Estados de Europa Oriental con sus vecinos (101).
22. Estas ampliaciones de la competencia usual del territorio del Estado derivan, generalmente, de acuerdos
multilaterales, y siempre es un avance del ciclo hidrológico en el caso de este estudio. Cuando un tratado
internacional acuerda un límite entre dos Estados, en el derecho clásico, este límite se extiende desde el cielo
hasta el infierno, tal como lo señala el art. 2315 del Código Civil de 1869. Y lo resalta el art. 2518, estipulando
que "la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas
perpendiculares...", con cita de los arts. 552 y 672 del código francés. En la actualidad, se usa el subsuelo
terrestre como espacio, como fuente de energía, y de explotación minera. En cuanto al espacio, se piensa en la
construcción de grandes túneles de comunicación, pudiendo hacerse del subsuelo una fuente de energía
geotérmica y atómica, así como de otros minerales. En definitiva, la fórmula del derecho clásico se enfrenta ante
una realidad que se asemeja a la fórmula latina que popularizó la edad media ("Cujus est solum, ejus est usque
ad coelum et ad inferos"), aunque hoy con efectos prácticos. Y, con la relevancia, de ser el principio general en
materia del dominio particular de las aguas según el art. 17 de la Constitución nacional y los arts. 2314, 2315 y
2518 del Código Civil.
B. Estados con recursos propios.
23. Los Estados pueden tener un dominio propio de sus recursos acuáticos (102), porque se encuentran
enteramente en el interior de sus límites, o sea que tanto su ciclo, como las distintas fases de él, se reconocen
como parte de su territorio. Sin que ello sea enteramente cierto, se describe a los recursos hídricos de Argentina
en agua dulce como "abundantes" en 1980, mientras que la estimación efectuada para el 2000 es de "suficientes"
(103). Ello deriva de una degradación (en la cantidad), y de una contaminación (en la calidad) sustancialmente
causada por la explosión demográfica, el crecimiento industrial y la falta de usos eficientes del recurso hídrico,
lo que termina por incluir al país en el desarrollo del Tercer Mundo. El recurso propio no requiere ser menor
como en el caso del río Yang-tsé (Amarillo) en China, que con la represa de las Tres Gargantas, se propone con
26 grupos alternadores, producir, cada año 85 millones de kw/h, para más de 30 millones de habitantes,
habiendo desplazado según las ONG alrededor de 2 millones de habitantes, iniciada en 1993 y estimada su
culminación para el 2009. El recurso propio también puede ser un recurso hídrico menor, como el río Mendoza
en la provincia homónima, con 50 m3/s. O el río San Juan, de esa provincia. Las inundaciones de sus riberas
laterales, tanto en Mendoza como en San Juan, frente a su ribera frontal, crean las lagunas de Guanacache, como
humedal que comparten (104). A partir de exceder la línea de las más altas aguas en su estado normal, o cuando
el río en la planicie no alcanza esa crecida ordinaria, el curso de agua comienza a desaparecer con su caudal
perenne y estable, y sus aguas —en el caso— conforman a partir de 1999 un humedal compartido, incluido por
Mendoza y San Juan en la Convención de Humedales de importancia internacional, especialmente como hábitat
de aves acuáticas, suscripta en Ramsar, Irán, el 2/2/1971, en vigor para Argentina desde el 4/9/1992,
prioritariamente concedida para la conservación de las especies migratorias de animales silvestres, según la
Convención Bonn, Alemania, del 23/6/1979, y en vigor para Argentina desde el 1/1/1992. Al respecto se aplica
la resolución VII.11 de San José de Costa Rica del 10 al 18/5/1999 para la conformación de la lista de
humedales de importancia natural, que se incluyen a solicitud de las provincias dueñas. En relación con los usos
agrícolas, cobran mayor importancia las aguas edáficas: aquellas mezcladas por el suelo y causa de la riqueza de
las pampas argentinas. Del total de aguas terrestres (excluidas los mares, los hielos polares y las atmosféricas),
en el mundo existen 64.313.200 km3, de las que: el 99,51% son subterráneas, el 0,36 % son lagos, el 0,12 % son
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edáficas y los ríos apenas el 0,01 % (que en su escurrimiento anual es 30 veces superior), pero que aquí se
toman en un momento dado. Ello implica que hay 12 veces más agua edáfica, que en un momento dado, existe
en el escurrimiento de los ríos. De ahí que, si se superara la economía del Tercer Mundo, podría recurrirse al
control de pérdidas de todas las fases del ciclo hidrológico (como en ciertos lugares de India), al control de
evaporación (como en Israel), al control de drenajes (como en Holanda), y al control de las sales en las aguas
freáticas (como en algunos tratados interestaduales), para preservar las aguas edáficas y evitar las sequías
pampeanas (105).
24. Los recursos propios en principio nacen y mueren en el territorio del propio Estado, aún cuando los
cambios climáticos globales permitan señalar que el escurrimiento superficial, el escurrimiento subterráneo, la
evaporación, la transpiración y la precipitación, sean circunstancialmente traídos o alejados por los vientos. En
ciertos lugares, como India o Israel, se ha tratado de hacer una planimetría global del agua existente, mediante
"parrillas hídricas moderadas" ("waters grids"), (106) pero ello no ha sido posible, en la medida que los cambios
climáticos asociados al ciclo hidrológico, aún no son predecibles en un comportamiento más estable. En
consecuencia, mientras no se pueda probar, que el agua proviene o provendrá de otro Estado, en forma actual y
efectiva, o futura y cierta, debe asumirse que el agua será exclusiva y excluyente de ese Estado. Y de tal forma,
obligado "al orden", "moral pública" y a "actos que no perjudiquen a terceros" como derecho de aguas local,
según el art. 19 de la Constitución Nacional, o internacional, aplicado por analogía ante la existencia de un
poder reservado, y derivado de los art. 121 y 124 in fine de la misma Constitución que hacen al agua, recurso
del dominio originario de la provincia en que se encuentre. Ese derecho de dominio y jurisdicción provincial lo
garantiza el art. 5 y 41 párrafo 3 de la Constitución, al obligar a que el Congreso no altere la jurisdicción
ambiental local. Como contrapartida, un perjuicio sensible y grave, puede motivar el acuerdo que prevé el art.
125 ó 124 de la Constitución Nacional, en base al art. 27 del mismo texto, y con la jerarquía del art. 75 inc. 22
(107).
C. Estados con recursos compartidos.
25. Una visión práctica de la escasez de agua en el mundo, ha llevado a contabilizar que la mitad del agua
dulce está en regiones remotas y gélidas, principalmente, en Canadá, Groenlandia y la Antártida, pero el
calentamiento global está evaporando estos depósitos. Por otra parte, su uso es dramáticamente desigual: un
hogar norteamericano gasta medio millón de litros de agua por año; o sea, diez veces más que en Francia; y cien
mil o más que en Asia o Africa. A su vez, para regar las enormes huertas y canchas de golf californianas, se está
usando agua fósil, que se bombea a más de un kilómetro de profundidad. La desecación en otras partes es peor:
el desierto mongólico de Gobi está llegando a Beijing, la capital china que está azotada por tormentas de arena.
El norte de la India se está vaciando desde hace un siglo. Irán e Irak se secaron hace tiempo. España y Grecia se
están quedando secas. Lo mismo ocurre en México y el noroeste del Brasil y de la Argentina. Mientras, las
supuestas soluciones, son políticas globales de disminución demográfica, acueductos de miles de kilómetros,
remolcar icebergs, embotellar aguas de las cumbres nevadas, multiplicar las plantas de desalinización del agua
marina, y transportarlas de la costa al interior de los continentes, e incluso el político americano del Partido de
la Reforma, Pat Buchanan, ha hablado, de anexar el Canadá a los USA, para utilizar las aguas canadienses. A
mayor distorsión, en el Foro Económico Mundial de Davos del 2006, los industriales petroleros explicaron
cómo el derretimiento de la capa de hielo polar, si bien es un problema, trae consigo la oportunidad de tener
acceso al petróleo de ultramar y otros minerales marítimos, ya que USA sólo reconoce un mar territorial de tres
millas y no ha suscripto la convención sobre el derecho del mar del 10/12/1982, por lo que no necesita requerir
al Congreso el derecho de explotación en Alaska. Ello aparece como una necesidad, si se considera que USA
sólo utiliza el 20 % del petróleo que proviene de Medio Oriente, y que ha declarado que en los próximos 25
años dependerá un 75% menos del desarrollo de reservas en Oriente Medio (108). El tema es una amenaza global
inminente (109). En tal sentido, la libertad política está potencialmente restringida (110).
26. Es prudente recordar, que los Estados miembros de los países federales, o los nacionales, pueden tener
entre sí, recursos naturales compartidos (111). Estos recursos naturales compartidos entre Estados están
constituidos por dos clases de elementos. Se trata, en primer lugar, de sustancias fluidas (líquidas o gaseosas)
que pasan del territorio de un Estado a otro, o que se extienden a través del territorio de más de un Estado (112).
En segundo lugar, se comprenden también a los animales que migran de un Estado a otro y, a aquellos cuyo
hábitat comprende más de un territorio Estadual (113).
27. De acuerdo con este concepto, son recursos naturales compartidos la atmósfera (donde se cumple la
evaporación, transpiración y precipitación nívea y lluviosa del agua), los ríos y demás cursos de agua
interestaduales, las aguas subterráneas que igualmente sean interestaduales (114), los lagos de iguales
características, los yacimientos de gas compartidos entre Estados, al igual que los de petróleo, y los animales
que migran, cuyo hábitat les impide tener un límite biológico en el territorio de un Estado (115). La característica
fundamental de los recursos naturales compartidos es que se encuentran bajo la jurisdicción exclusiva del
Estado en cuyo territorio se encuentran. Es conveniente subrayar esta idea, pues hay Estados que resisten
aceptarla, porque interpretan, que el concepto de recurso natural compartido implica una suerte de condominio o
coimperio (116) sobre el recurso, lo cual es inexacto (117).
28. Los recursos naturales compartidos están constituidos por elementos que, por su propia naturaleza, no se
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pueden dividir entre los Estados mediante la demarcación de una línea o límite (118). Los que han sido objeto de
una regulación más precisa son los ríos interestaduales. A pesar de sus diferencias, las normas jurídicas
principales a estos recursos son similares, los que en la resolución 3129 (XXVIII) de la Asamblea General de
Naciones Unidas se los denomina "shared resources", y hoy son motivo de marcados conflictos (119). Ya se
comentó que, el río Atuel es compartido entre Mendoza y La Pampa por la sentencia de la Corte Suprema del
3/12/1987, y que estando afectado al riego de 132.636 has en Mendoza, sólo usos consuntivos y futuros podrían
dar lugar a convenios que distribuyeran sus aguas. Sin estar en juego, la "comitas gentium" del art. 19 de la
Constitución Nacional, del derecho de aguas local, o internacional por analogía, y la inexistencia de perjuicio
sensible interestadual, el 26/7/2006 un convenio firmado entre las dos provincias y la nación, le habría dado a
La Pampa 10 m3s del Atuel, sin mostrar que las 132.636 has mendocinas son íntegramente irrigadas (120). Aún
más, el art. 19 de la Constitución sólo sirve de costumbre o principio general en el derecho de gentes aplicable a
una materia reservada por las provincias, que por analogía se rigen por el derecho internacional público, y en el
caso, no existe fundamento jurídico para el convenio (121). Al respecto, cabe acotar que el río Atuel en La
Pampa fue históricamente abandonado en su uso por la colonia Butaló, que, desde Buenos Aires, pretendió
crearse en el entonces territorio nacional pampeano, generando responsabilidad por omisión por la
desertificación que provocó (122).
D. Recursos que no pertenecen a los Estados.
29. Existen recursos que pertenecen a la comunidad internacional, que no posee personalidad en el derecho
de gentes, o sea, son de un orden jurídico internacional que no es sujeto. Los arts. 1 y 5 del tratado sobre
exploración y explotación del espacio ultraterreste, la Luna y otros cuerpos celestes del 27/1/1967, y los arts.
136 y 137 de la convención sobre derecho del mar del 10/12/1982, aluden a la "humanidad", que no es sujeto
universal (123). Se los encuentra fuera del territorio de los Estados y su uso y explotación están regidos por el
derecho internacional. La clasificación de los recursos que antecede, no importa la derogación de los bienes
públicos y privados que reconoce el derecho interno, ya sean éstos, de los particulares o de los Estados. La
clasificación de los recursos tampoco sirve para convalidar, conceptualizaciones no jurídicas, como lo hace la
ley general del ambiente 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) en su art. 27, cuando alude a "los bienes o valores
colectivos"(124). Son ejemplos de recursos que pertenecen a la comunidad: la Luna por el art. 4 del tratado del
18/12/1979, y los fondos marinos por el art. 137 de la convención de derecho del mar del 10/12/1982. El recurso
como patrimonio común de la humanidad responde al interés de la misma (125).
E. Recursos que deben pertenecer a las provincias nuevas.
30. Después de incorporada Buenos Aires a la federación, el Congreso de la ciudad homónima dictó la ley
28 del 13/10/1862, estipulando en su art. 1 que "todos los territorios existentes fuera de los límites o posesiones
de las (14) provincias, son nacionales, aunque hubiesen sido enajenados por los gobiernos provinciales desde el
1/5/1853"(126). Sin embargo, ya se probó que el uti possidetis protegía a la integridad de los Estados miembros,
con sus límites coloniales, y aunque no estuviesen ocupados. Ello hacía intrascendente el art. 67 inc. 14 de la
Constitución de 1853-1860, en cuanto suponía que podían existir territorios fuera del límite de las provincias,
que a partir de 1994 continúa como art. 75 inc. 15. Tampoco puede pensarse válidamente que el Tesoro nacional
fuese producto de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, según el art. 4 de la Constitución, porque
simplemente ellas pertenecían a las 14 provincias preexistentes. Por tal motivo, cuando la nación erige a los
territorios nacionales en nuevas provincias, son los 14 Estados miembros preexistentes a la nación, los que por
una costumbre constitucional praeter legem (costumbre creada por omisión de la Constitución), los que las
admiten con igual identidad e integridad jurídica, a pesar de la omisión de la nación de prescindir de la
estipulación del art. 13 de la Constitución. Tampoco se aplicó el art. 67 inc. 27 de la Constitución de 1853-1860
que exigía la compra o la cesión de los 14 Estados miembros (127), que el art. 75 inc. 31 de la reforma de 1994,
modificó, al señalar que el Congreso dictará la ley "para cumplir con el fin específico del establecimiento de
utilidad nacional en el territorio de la república", en tanto "las provincias y municipios conservarán los poderes
de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos
fines"(128).
31. Los parques nacionales se adoptaron como forma de "conservación del paisaje, de los objetos naturales e
históricos y de la vida silvestre para la generación presente y futura"(129). En general, se asentaron en los
denominados territorios nacionales, después de 1862, y ocupando lo que hoy son las provincias nuevas. Por
aplicación del uti possidetis fueron las 14 provincias preexistentes quienes aceptaron la cesión de sus territorios,
atendiendo a que la nación había reconocido que la totalidad del Virreinato era ocupado íntegramente por ellas
(130). Por ende, los parques y reservas en las provincias nuevas, integran su nuevo territorio provincial, por el
reconocimiento de las 14 provincias preexistentes (131). El primer parque fue el Nacional del Sud, donado por
Francisco P. Moreno en 1903, creado como Nahuel Huapi en 1934, de Neuquén y Río Negro. Calilegua se creó
en 1979 en Jujuy. Pilcomayo de 1951 en Formosa. El Rey de 1948 en Salta. Francisco P Moreno de 1937 en
Santa Cruz. Sierra de las Quijadas de 1991 en San Luis. Iguazú de 1934 en Misiones. Copo de 1993 en Santiago
del Estero. Quebrada del Condorito de 1937 en Santa Cruz. Los Glaciares de 1996 en Córdoba. Mburucuya de
2002 en Corrientes. Talampaya de 1997 en La Rioja. Los Cordones de 1996 en Salta. Pre Delta de 1992 en
Entre Ríos. Chaco de 1954 en Chaco. Los Alerces de 1937 en Chubut. Lanín de l937 en Neuquén. Monte León
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de 2002 en la costa del mar territorial de Santa Cruz. El Leoncito de 2002 en San Juan. San Guillermo de 1998
en San Juan. Los Arrayanes de 197l en Neuquén. Lago Puelo de 1971 en Chubut. Lihuel Calel de 2003 en La
Pampa. Entre las reservas figuran San Antonio de 1990 en Misiones, Formosa de 1968 en Formosa, Colonia
Benítez en Chaco, Monumento Natural Laguna de los Pozuelos de 1981 en Jujuy, Otamendi de 1990 en Bs As,
Monumento Natural Bosques Petrificados de 1954 en Santa Cruz y El Leoncito de 1994 en San Juan. La
enunciación no es limitativa. Hoy, la nación cuenta con 3.600.500 Has, en 33 áreas protegidas,
aproximadamente, y asentadas en territorio de las provincias.
32. Por el art. 2 de la ley 22.351, las tierras fiscales (132) en parques, monumentos naturales y reservas, son
del dominio público nacional, por lo que se integran al dominio territorial inalienable e imprescriptible de la
nación, superponiéndose a los territorios de las provincias nuevas, aunque —en algunos casos— existen
convenios que ceden el dominio y jurisdicción a la nación. El procedimiento es cuestionable, si se tiene en
cuenta que la nación no tuvo nunca los mentados territorios nacionales, y que la pretensión de desmembrar a los
Estados miembros por expropiación del art. 17 de la Constitución Nacional, resulta condicionada por los arts. 3
y 13 sin modificaciones en la Constitución de 1853-1860, y el art. 67 inc. 27, actual 75 inc. 31 con enmiendas
en 1994. Este procedimiento, de evitar que sean las provincias las que afectan su propio territorio, vulnera al
principio del uti possidetis, que es de aplicación a las 14 preexistentes y a las 9 nuevas. Se explicó, que algunos
parques como el Nahuel Huapi son casi enteramente cuerpos de agua, y en el caso navegable, y por los arts.
2339 y 2340 inc. 5 del Código Civil pertenecen al dominio público de las provincias en que se encuentren, por
aplicación del art. 121 y 124 in fine de la Constitución Nacional. Por ende, este aspecto del derecho público que
se reconoce por omisión de la Constitución Nacional, al dictado del Código Civil por excepción, no puede
quedar librado a la competencia del Congreso, sino al derecho público provincial conservado (133).
33. El código rural para los denominados territorios nacionales, se dictó inconstitucionalmente (en contra de
lo dispuesto en los arts. 3°, 13, 17 y 67 inc. 27 de la CN), para regir sobre las 14 provincias preexistentes a la
nación, por ley del Congreso 3088 de 1894, y sólo se ocupó del agua en irrigación en los arts. 14 y 214 a 235.
Dicho código, durante su pretendida vigencia, no tuvo existencia jurídica, ya que a tenor de la práctica del
derecho administrativo nacional, que luego adoptó el art. 9 de la ley de procedimientos administrativos
nacionales 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752), siempre fue una vía de hecho indirecta, por imponer un derecho
administrativo nacional en territorio de las provincias, y porque, tampoco sirvió para otorgar derechos de uso de
las aguas, que inconstitucionalmente hizo suyas (134). No debe olvidarse que la administración de parques
nacionales es un ente autárquico con descentralización territorial de la nación, dentro de las provincias, por lo
que, su actividad, está regulada por la ley de procedimiento administrativo nacional. A diferencia de EUA (135),
en Argentina los nuevos Estados miembros se erigieron con todas las tierras públicas que poseían en su
territorio, reservándose sólo las que de antemano se había prometido a favor de particulares. Y, como, además
las aguas eran de dominio público, quedaron incluidas en los territorios nacionales, las aguas que el Código
Civil otorgó por ministerio de la ley a las nuevas provincias organizadas (136). Por tanto, en Argentina no hay
dominio público de la nación —ni sobre aguas, ni sobre tierras— en el espacio ocupado por el territorio de las 9
provincias nuevas (137).
34. La ley 18.544 de parques nacionales del 6/2/1970 (Adlal XXX-A, 106), produce una afectación
inconstitucional para la nación, porque no respeta ni el art. 13, ni el antiguo art. 67 inc. 27, hoy 75 inc. 31, ni el
antiguo 67 inc. 14, hoy 75 inc. 15 (138), porque en el ejemplo de los nuevos Estados miembros de Neuquén y
Río Negro, por la ley 14.408 del 28/6/1955 (Adla, XV-A, 4) se les transfirió los bienes de dominio público o
privado que el gobierno nacional tenía allí, "excepto aquellos que necesite destinar a un uso o un servicio
público nacional, en cuyo caso la reserva deberá establecerse por ley del Congreso dentro de los tres años de
promulgada la presente" según el art. 10. Dicho plazo venció el 28/6/1958 sin que ninguna ley de reserva se
dictase. Esta transferencia se hizo con el agregado de que "hasta tanto se constituyan definitivamente las
autoridades provinciales (lo que ocurrió en 1/5/1958), el Ejecutivo nacional podía disponer la adjudicación de
tierras fiscales entre los actuales pobladores", lo que no pudo hacer desde aquella fecha. Con anterioridad el
decreto ley 14.577 del 13/8/1956 dispuso transferir en propiedad a los particulares que se encontraban en la
tenencia de esa tierra. El art. 19 dispuso que las tierras no ocupadas se transfirieran a los gobiernos de las nuevas
provincias dentro de los noventa días (139).
35. La ley 14.408 de creación de las nuevas provincias, debe considerarse derogatoria de la ley 12.103 del
29/11/1934 (140), que era la ley de parques nacionales, sustituida por la ley 18.594, y cuyas normas descriptas
son las mismas. El decreto ley 14.577/56 dispuso la transferencia a las nuevas provincias de las tierras fiscales
no vendidas a particulares. En su art. 21 deroga a toda norma anterior que se le oponga. La antigua ley 12.103
del 29/11/1934 en su art. 9 dispuso "que ningún parque o reserva situado en el territorio de una provincia sería
incluido en el sistema de parques nacionales si antes la provincia no cede al gobierno nacional el dominio y
jurisdicción dentro de sus límites". El art. 2° de la ley 18.594 (Adla, XXX-A, 506) reproduce esa norma. En
consecuencia, la propiedad de tierras y aguas que estaban en la jurisdicción de la ex dirección de parques
nacionales en las nuevas provincias, cesó, por haber pasado a éstas. La nación pudo excluirlas de la
transferencia antes del 28/6/1958, según el art. 10 de la ley 14.408, pero no lo hizo (141). En adelante, sólo podrá
hacerlo con el consentimiento previo de los nuevos gobiernos provinciales, no sólo para transferir el dominio,
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sino también su jurisdicción. A pesar de ello, el art. 3 de la ley 18.594, parece estar en colisión con lo señalado
(142). Esta irregularidad implica para la nación, una forma de quedarse con tierras y aguas fuera del orden de la
Constitución (143), ya que las únicas que podían aceptar este cercenamiento territorial eran las 14 provincias
preexistentes.
36. Hoy las 23 provincias ocupan todo el territorio argentino, por no mencionar a la ciudad autónoma de
Buenos Aires, a quien se le niega competencia territorial. Y la nación, a través de la actual administración de
parques nacionales según la ley 22.351 (Adla, XL-D, 4057), en su art. 19, requiere autorización previa, del ente
autárquico nacional, para cualquier obra o actividad ajena a su jurisdicción, continuando inconstitucionalmente
con sus parques, monumentos y reservas, sin permitir a las provincias el libre poder de policía sobre todo su
territorio. El consentimiento expreso, de la legislatura provincial afectada, por la creación de un parque,
monumento o reserva nacional, además de ser un requisito de las leyes 12.103 (Adla, 1920-1940, 548) y 14.408,
es una formalidad que la doctrina exige (144), aún cuando la jurisprudencia lo intentó suprimir (145), y que el art.
3 de la ley 22.351 deja subsistente para la creación de nuevos parques, monumentos o reservas, pudiendo incluir
los territorios de la ley 18.575 (Adla, XXX-A, 145). La Constitución de la provincia del Neuquén del 17/2/2006,
reivindica y asegura sus áreas protegidas, coordinando previamente con la nación, su competencia en el art. 94,
y obligando a la suscripción de un convenio sobre sus recursos naturales para preservarlos, con la aprobación de
una ley especial, con los dos tercios de miembros que componen la legislatura, en el art. 95. La inalterabilidad
de la provincia en el art. 18, es consecuencia de la garantía impuesta a la nación por el art. 5 de la Constitución
nacional. De ahí que, la nueva ley de parques nacionales 22.351 (146), requiera la cesión de la legislatura
provincial. Ello concuerda con el art. 1047 del Código Civil y el art. 9 de la ley 19.549 en tachar con la nulidad
absoluta (147) y la prohibición de abstenerse de toda vía de hecho a los actos practicados por la nación sin dicho
consentimiento provincial (148). Si las 9 provincias nuevas adquieren igualdad jurídica a las 14 provincias
preexistentes, la administración de parques nacionales no puede tener privilegio alguno sobre ellas, que tienen el
libre ejercicio del poder de policía (149). Lo que tampoco pudo existir cuando los entonces territorios nacionales
eran "provincias en embrión"(150), y se aplicaban las leyes 18.594 y 20.161 (Adla, XXXIII-A, 304), derogadas
por el art. 35 de la ley 22.351.
F. Derecho aplicable a los recursos compartidos
37. La base constitucional del derecho de aguas en la federación argentina nace en el art. 19 de la
Constitución Nacional, que reconoce como derecho positivo "al orden", "a la moral pública" y "a no perjudicar a
un tercero". Se trata de una materia reservada en los art. 121 y 124 in fine, sujeta a la coordinación por tratados
del art. 125 ó a la jurisdicción diplomática de la corte en el art. 127 de la misma Constitución. Ello implica para
el derecho de aguas, que la Constitución no es tanto el origen de la norma regulatoria, sino que ésta, está
definida por el convenio entre los Estados que comparten el recurso. Por otra parte, así como es inconstitucional
el arbitraje exclusivo del Presidente de la República en los conflictos sobre el río Colorado, en el tratado del
2/2/1977, aprobado por la ley 21.611 del 18/8/1978 (Adla, XXXVII-C, 2524) (151), también lo es el
procedimiento de mediación que crea el Consejo Hídrico Federal COHIFE, en ámbito de la Secretaría de
Recursos Hídricos de la Nación, desconociendo la jurisdicción diplomática de la Corte Suprema estipulada en el
art. 127 de la Constitución Nacional (152).
VIII. Delegaciones de uso que no afectan el dominio provincial de las aguas
38. El agua como recurso natural es del dominio de cada Estado provincial. Aún así, el art. 121 de la
Constitución Nacional permitió delegar facultades o usos sobre las aguas que permanecen en su dominio. Por
ejemplo, por el art. 75 inc. 10 de la Constitución Nacional, las provincias permiten a la nación el dictado de la
ley de navegación 20.094, cuando ésta excede los límites de cada Estado provincial (153). De esta forma
subsisten dos autoridades, una con el dominio del agua (las provincias) y otra con la navegación cuando es
interestadual (la nación). Otro tanto puede ocurrir, en los aprovechamientos hidroeléctricos en que la nación
otorga la concesión para su generación (154), y la o las provincias mantienen el dominio del agua en el art. 5 de
la ley 15.336, además de recibir una indemnización denominada regalía que se paga por el uso de la pendiente
provincial aprovechada por la nación, según los arts. 2, 5 y 43 de la ley 15.336, sin cambios en su modificatoria
24.065 (155). Con relación a los presupuestos mínimos ambientales de protección delegados al Congreso, para
dictar la regla de derecho que establezca un umbral técnico para toda la federación (156), la ley 25.688 tuvo que
ser demandada por inconstitucional, al violar expresamente los arts. 41 párrafo 3, 121, 122 y 124 in fine de la
Constitución Nacional (157).
IX. Derechos reservados que posibilitan el sometimiento al derecho de gentes por las provincias
39. El recurso agua provincial puede ser compartido en forma interna dentro de la federación, y sometido a
la coordinación de los tratados entre provincias según el art. 125 de la Constitución Nacional. Luego de la firma
de estos tratados, ellos son aprobados por las Legislaturas de los Estados provinciales, y ratificados por sus
respectivos Ejecutivos. La Constitución en el mismo artículo aclara que estos tratados deben ser puestos en
conocimiento del Congreso de la nación, sin necesidad de revisión. El art. 124 de la Constitución Nacional
dispone que estos tratados podrán hacerse bajo el derecho internacional público, tal como lo había establecido la
Corte (158), ante la omisión constitucional, la existencia de una materia reservada y un derecho de gentes
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aplicable por analogía (159). El art. 125 permite esa misma analogía en los tratados domésticos, y el art. 127 de
la misma Constitución permite a la Corte Suprema aplicar el derecho de gentes ante una mera queja de las
provincias, en jurisdicción diplomática.
40. La sentencia de la Corte del 3/12/1987, vino a esclarecer sobre la inconstitucionalidad del decreto que
dictó el Presidente Farrel 6767/45, y que el Presidente Perón ratificó con la ley 13030/49. El error jurídico de
estas normas lo asume la sentencia al desconocer la existencia de la ex Administración Nacional de Aguas, que
en la demanda de La Pampa se exhibía con competencia para dictar un acto administrativo que le permitía al
Ejecutivo nacional, por autorización del Congreso, disponer inconstitucionalmente de las aguas concedidas
legalmente por Mendoza (160), y protegidas por la nación, que se comprometió a irrigar 132.636 has concedidas
legalmente para el uso del Atuel mendocino mediante el embalse El Nihuil.
X. Derecho reservado directamente por las provincias al derecho de gentes (161)
41. El recurso agua provincial interno, puede también ser internacional, al compartirse con un país
extranjero. En este caso, por el juego de los arts. 3, 5, 13, 27, 29, 41, 75 inc. 22, 99 inc. 11,121, 122, 124 in fine
y 125 de la Constitución Nacional, el Ejecutivo nacional debe acordar previamente con los dueños provinciales
del agua, la forma de convenir su uso con el Estado extranjero (162). De aquí deriva la insconstitucionalidad que
surge de la exclusión de la forma federativa y de su gobierno en la Constitución Nacional, que provoca la ley
25.841, que aprobó el acuerdo marco sobre medio ambiente del Mercosur del 22/6/01, que incluye al agua, y no
tuvo acuerdos previos con las provincias dueñas. Si se piensa en la controversia que se ha generado entre
Uruguay y Argentina, por eventual contaminación que producirían dos papeleras asentadas en la Banda
Oriental, y en los cortes de rutas internacionales sobre el río Uruguay que han producido y continúan
produciendo los habitantes de la provincia argentina de Entre Ríos, se puede evaluar la importancia que tiene la
concertación previa con las provincias afectadas del país (dueñas del recurso), para después negociar entre
ambos países el recurso internacionalmente compartido, sometido a un posible perjuicio sensible (163). Un
pedido de suspensión, en la construcción de las plantas productoras de pasta base de celulosa, en Fray Bentos,
Ence (de España) y Botnia (de Finlandia), fue rechazado por la Corte Internacional de Justicia (CIJ)ante un
pedido de Argentina. Sin perjuicio de ello, Argentina sostiene que Uruguay no incluyó en el informe ambiental,
el efecto que la instalación de las plantas tendrá sobre las localidades cercanas a Fray Bentos, asumiendo
presuntos perjuicios a la producción agrícola e ictícola que sustentan a las cercanas ciudades de Entre Ríos. Lo
expuesto, hace presumir que el conflicto ante la CIJ continuará (164).
42. En el derecho comparado se habilita por un tratado internacional, la resolución convencional de
conflictos transfronterizos por entes infranacionales. Por el tratado entre Alemania y los Países Bajos del
8.4.1960 se autoriza a los Länders y a los Cantones a suscribir acuerdos sobre aguas fronterizas, aplicando el
derecho interno más favorable (165). Este no es el caso que se critica supra, en que un municipio de Mendoza
acuerda con un municipio de La Pampa el uso del agua de un río del dominio compartido de los Estados
miembros (el río Atuel), haciendo uso indebido de la competencia reservada por las provincias en los arts. 121 y
124 in fine de la Constitución Nacional. Por su parte, la convención nórdica del 26/5/1971, en vigor desde 1975,
entre Dinamarca, Finlandia, Suecia y Noruega como Estados unitarios, autorizan a las autoridades locales a
contratar con las autoridades fronterizas en base a la costumbre. En la convención europea del 21/5/1980, en
vigor desde el 22/12/1981, los Estados se obligan a la cooperación transfronteriza, tratando de otorgarse las
mismas facilidades que tienen en su territorio, pero sus convenios no son necesariamente sometidos al derecho
de gentes. En el caso de los municipios de Mendoza y La Pampa, el Código Civil de 1869 en el art. 2400 les
prohíbe contratar sobre el dominio público provincial (166).
XI. Atribución ambiental insuficiente del Congreso para afectar a las provincias
43. Los presupuestos mínimos de protección ambiental delegados al Congreso no pueden imponerse a los
recursos naturales que conforman el territorio de cada provincia y son sus instrumentos de gobierno para
preservarse como Estados miembros de la federación, (167) por una clara estipulación de los arts. 41 tercer
párrafo, 121, 122, 124, 125, 27, 28, y 29 de la Constitución Nacional.
44. El nuevo art. 41 de la reforma constitucional de 1994, permite al Congreso nacional dictar los
presupuestos mínimos de protección ambiental, pero los condiciona a "que no alteren las jurisdicciones locales".
Por otra parte el art. 124 in fine de la Constitución Nacional dispone que "corresponde a las provincias el
dominio originario de los recursos naturales", entre los que se cuenta el agua. Y, que siendo parte de su
territorio, es instrumento de gobierno para dirigirse y gobernarse con la autonomía que cada provincia tiene
como Estado de la Federación, según los arts. 121,122 y 123 de la Constitución Nacional. De aquí proviene que
la ley nacional 25.688 (168), dictada por el Congreso en base al art. 41, haya sido tachada de inconstitucional por
imponer a la autoridad nacional sobre los cursos de aguas compartidos entre provincias (169). Tratándose de
aguas reservadas al manejo exclusivo de cada Estado miembro el Congreso no tiene atribuciones, y la Corte
sólo puede asumir la jurisdicción diplomática ante la queja. En consecuencia, sólo puede acudirse a los tratados
que regula el art. 124 ó 125 de la Constitución Nacional (170). Por su parte, no debe dejar de advertirse que el
procedimiento de mediación interestadual para recursos hídricos compartidos que implementa el Consejo
Hídrico Federal COHIFE, en el área de la Secretaría de Recursos Hídricos de la nación, es inconstitucional
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frente a la jurisdicción diplomática de la Corte Suprema dispuesta por el art. 127 de la Constitución Nacional,
frente a una queja provincial (171). Aunque no debe desdeñarse la intención de los miembros de COHIFE por
solucionar los conflictos interestaduales, tampoco debe olvidarse que, crear procedimientos que serán
constitucionalmente revisables, posterga la conclusión definitiva de las controversias. Precisamente, el derecho
positivo busca el progreso de un sistema que tienda al orden y la estabilidad, y no a la incesante revisión.
XII. Costumbre constitucional de concertar tratados
45. Como una obligación constitucional que proviene de 1853-1860 en el actual art. 75 inc. 18, la nación ha
debido concertar con la o las provincias respectivas las obras que contribuirían al uso de las aguas provinciales.
Y ello, sea por atribuciones exclusivas de las provincias o por delegaciones en la nación. Así surgieron, la ley
nacional 12.099 (172) para Cruz de Piedra en San Luis; la ley 12.202 (173) para El Cadillal y el Escaba en
Tucumán; la ley 12.259 (174) para las obras de Quiroga en Santiago del Estero; la ley 12.271 (175) para las obras
de Cruz del Eje en Córdoba; la ley 12.638 (176) para las obras en La Rioja de los ríos Amarillo y Agua Negra; y
la ley 12.654 (177) para las obras en Jujuy de los ríos Grande y Lavayén. Otro ejemplo es la ley 12.650 (178) que
autorizó al Ejecutivo nacional a celebrar un tratado con Mendoza para represar el río Atuel en El Nihuil y
garantizar el riego de las 132.636 has que los mendocinos tenían empadronadas y otorgadas por ley; el tratado
se firmó el 17/6/41; Mendoza lo aprobó y ratificó con la ley 1427; y el Ejecutivo nacional lo ratificó por el
decreto 106004/3146 (179). En todos estos casos los tratados entre la nación y las provincias obedecen a una
situación geográfica que hace a los tratados domésticos suscriptos y ratificados, convenios objetivos o
localizados, oponibles no sólo a las partes que lo suscriben sino también a terceros Estados vinculados a las
situaciones geográficas reguladas por coordinación (180). En el caso del río Atuel, se trató de la aplicación de un
tratado objetivo suscripto a instancia de la ex Dirección General de Irrigación de la nación, por lo que Mendoza
la citó en el juicio como tercero interesado, pero en tal carácter no fue objeto de las disposiciones de la
sentencia.
46. La práctica constitucional precedente debió ser analizada por la Corte ante la queja del art. 127 de la
Constitución Nacional, por la que La Pampa demandó contra Mendoza, en un juicio que se tituló "acción
posesoria de aguas y regulación de usos del río Atuel"(181). La sentencia del 3/12/1987 señaló que el río era
interprovincial y que Mendoza tenía concedidas legalmente 132.636 has (182), de las que sólo 75.561 has tenían
exclusividad. Mendoza presentó a la Corte una aclaratoria, que el 26/7/1988 explicó que el resto de las 57.075
has con concesiones legales en Mendoza podrían ser usadas por los regantes mendocinos, aunque no les dio la
exclusividad de las 75.561 (183). Pese a ello, la depresión económica impidió advertir con claridad el menoscabo
al derecho adquirido por los regantes mendocinos, en contra del art. 17 de la Constitución Nacional, y evaluar
que la inestabilidad jurídica para las 57.075 has concedidas legalmente por Mendoza, aún queda condicionada a
una injusticia latente. A pesar de lo expuesto, el 26/7/2006 un convenio entre Mendoza, La Pampa y la nación,
otorgó a La Pampa 10 m3/s del río Atuel mendocino (184), lo que está en contra de la sentencia de la Corte y su
aclaratoria, es inconstitucional por violar derechos adquiridos de concesionarios legales mendocinos, y es
violatorio del derecho de gentes que prohíbe convenios que perjudiquen a una de las partes, generando un
perjuicio sensible y grave al Estado miembro de Mendoza (como concedente legítimo) y a los regantes (como
concesionarios damnificados).
47. Llevado al extremo el convenio también socava en el tiempo la eficacia del poder elegido. En el límite,
el convenio completo significa que cada generación debe quedar libre de las obligaciones dejadas por sus
predecesores, lo que implica que el convenio mismo es incapaz de atar a sus sucesores. En otros términos, la
estabilidad y eficiencia requieren normas permanentes que trasciendan la duración de una sola generación. Cada
generación debe tener la capacidad de revisar el propio tratado, y por ende la "comitas gentium" (cortesía
internacional convencional) debe ser recurrente, sin olvidar el propósito de la racionalidad estratégica de todos
los miembros de la comunidad y de sus órganos deliberativos y ejecutivos ya establecidos, para la realización de
esos tratados. A su vez, éste es el motivo por el que el poder judicial o la Corte Suprema argentina en el art. 127
de la Constitución Nacional, le otorga al tercero dirimente imparcial un poder político o diplomático que sólo
puede ser interpretativo, para integrar, y no para desarrollar una norma del conflicto convencional, por ende no
puedes crear derecho nuevo.
XIII. Los jueces no pueden crear derecho nuevo (185)
48. En general, puede decirse que el Poder Judicial argentino, ha tenido que hacer justicia en el entramado
científico del ambiente y convivir con su dogma prioritario del principio del derecho continental o "statute law",
en el que el juez no puede crear derecho nuevo, debiendo aplicar sólo el derecho positivo, y en su caso,
integrarlo, pero sin desarrollarlo. Sin embargo, una integración sin desarrollo puede interpretarse, en la causa
"Filadelfo Ferreyra c. Mendoza s. expropiación inversa" del 2° Juzgado Civil de San Rafael, en Mendoza, en la
que el juez en su sentencia del 6/9/2004 no se atiene estrictamente al art. 12 de la Constitución de 1916, y deriva
las calidades de la utilidad pública por sentencia.
49. A su vez, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en la causa "Oikos c. Mendoza s. amparo sobre la
reserva de la laguna de Llancanelo", en su sentencia del 11/3/2005, sostiene para las áreas en conflicto un
ámbito biológico integrador de las zonas expuestas y crea para el humedal de aves migratorias un límite
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biológico para un recurso propio, el humedal, que la ley de aguas del 16/12/1884 sin reformas, puede entenderse
que lo resguarda para su erradicación y ocupación por la agricultura. A su vez, en el conflicto el área se
encuentra superpuesta con otro recurso subyacente y fluido, como es el petróleo. Pero entre un recurso y otro, el
humedal protege a la flora y fauna que convive en el ecosistema de la laguna y cuyas fuentes no tienen base en
el derecho positivo local invocado por las partes. Por ende, dicha sentencia tiene sustento en algunas normas
positivas locales, y en el derecho internacional público "praeter legem" en la medida en que por la falta de
derogación local aplica los principios generales del derecho de gentes —como es la convención suscripta y
ratificada por Argentina sobre humedales de Ramsar— haciendo parte de su ejercicio "iura novit curia"(186),
pero no responde a las limitaciones impuestas por la naturaleza, que indica a las aves migratorias, como recurso
compartido o patrimonio común de la humanidad sin límites biológicos dentro de los políticos (187). Distinto es
el caso sobre aguas interestaduales sometidas a la jurisdicción diplomática de la Corte Suprema: la solución
adoptada por la sentencia de la Corte el 3/12/1987 (188) fue "exhortar a las partes a celebrar convenios" sobre los
principios del derecho internacional público, que ante la omisión en la Constitución, se aplican por analogía en
las relaciones entre Estados (189). Esto es así, por cuanto "la decisión judicial no puede crear derechos nuevos"
(190) y a que el deber de negociar, queda condicionado a la existencia de usos consuntivos y futuros, que según
las Constituciones Provinciales son de competencia del cuerpo deliberativo y ejecutivo (191).
50. A las soluciones convencionales de cooperación fronteriza que la Corte Suprema aplica por analogía del
derecho de gentes en las relaciones sobre aguas interestaduales, se suma la sentencia de condena obtenida por la
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, que responsabilizó por mitades al particular y al Estado de
Buenos Aires por el taponamiento u obstrucción del río Quinto en el partido de Rivadavia. El río Quinto nace en
San Luis, atraviesa La Pampa, Córdoba y termina en Buenos Aires, para desembocar en el Atlántico. La Corte
de Buenos Aires en su sentencia del 23/10/1995 (192) hizo caso omiso del recurso hídrico compartido y atendió a
los aspectos singulares y humanitarios de los conflictos que pueden ser atendidos fuera del aspecto interestadual
comprometido en el juicio (193). En este caso la obstrucción del río es materia del derecho de gentes por
analogía, y como tal debió ser objeto de consulta previa a quienes sufrirían un perjuicio sensible y grave por
exceso o falta de agua. En otros términos el conflicto se suscitaba de Estado a Estado y en relación a un recurso
hídrico compartido. A pesar de ello el tema se resolvió sin considerar la situación anterior, ni la
inconstitucionalidad de los art. 2646 y 2647 del Código Civil que violan los art. 121, 122 y 124 in fine de la
Constitución Nacional. Sin embargo, la sentencia de derecho privado, cumple con el art. 27 de la misma
Constitución y aplica el efecto más útil de la norma que le sirve de fundamento (194).
51. La Cámara 4ª de Apelaciones en lo Civil de Mendoza confirmó el 20/9/1990, el fallo de primera
instancia del 6° Juzgado en lo Civil del 12/6/1989 "in re": "Juan Mai y otros c. Mendoza s. daños y perjuicios
derivados de una omisión ilícita en una falta de servicio", condenando al Estado miembro de Mendoza por su
falta de servicio, y consecuente perjuicio al particular, en un caso en que, por un principio de derecho público,
"si las alteraciones del río (Mendoza en el caso) fueron motivadas por caso fortuito o fuerza mayor, el Estado
miembro debe hacer los gastos necesarios para volver las aguas a su estado anterior". Con lo cual el art. 2644
del Código Civil impone un principio de derecho público que obliga al Estado sin poder justificarse, salvo que
su actividad sea para asegurar los derechos individuales de la comunidad que habita en su territorio, según el art.
27 de la Constitución Nacional y el art. 128 inc. 19 de la Constitución de Mendoza de 1916, ambas adscriptas al
liberalismo que hace de las Constituciones un contrato de derecho público que se impone al Estado (195). Aún
cuando el art. 2644 del Código Civil es criticable por disponer del dominio público que regula el derecho
público provincial, el principio del efecto útil y de la interpretación del art. 16 de dicho código, de recurrir a los
principios generales del derecho, es posible soslayar la inconstitucionalidad de la norma privada y no delegada
al Congreso (196), y aceptar su validez y eficacia. La doctrina ha señalado que "cuando el Código Civil establece
alguna norma en relación a las personas de derecho público, no lo hace para regir este orden de relaciones, sino
que lo hace para delimitar el campo de su propia aplicación"(197). En estos casos el juez del derecho continental
o "statute law" aplica el derecho positivo, integrándolo, pero sin desarrollarlo.
52. En Córdoba, el código de aguas aprobado por la ley 5589 publicada el 4/10/1974, en el art. 156, permite
a la municipalidad que regule por reglamentos la apropiación de las aguas de lluvia, caídas en terrenos públicos,
debiendo ser aprobados por la autoridad de aplicación. Por la ley 7387 del 18/3/1986 (Adla, XLVI-B, 1920), la
autoridad de aplicación es la Dirección Provincial de Hidráulica. En el recurso interpuesto ante el Intendente
(198) de Vicuña Mackenna (que en el caso intervenía como ejecutor de su Consejo y como tercero dirimente
imparcial ante el administrado), en el caso "Jorge Eduardo Oliva c. Municipalidad s. responsabilidad por
omisión de aprobación" del 21/5/1998, la administración municipal como tercero dirimente imparcial omitió la
aprobación y aún la comunicación a la Dirección de Hidráulica de Córdoba, incrementando la escorrentía de
lluvias por calles de la ciudad y de la zona bajo cultivos, con perjuicios que nunca tuvieron compensación. El
hecho que Córdoba sea en general, una provincia sin escasez hídrica, lleva a los funcionarios a prescindir del
derecho positivo. Y en el caso el Intendente como tercero imparcial dentro de la administración, incumplió sin
sanción los deberes de funcionario público, generando perjuicios concretos a la ciudad y a los campos
cultivados vecinos. En vez de sanear su acto, confirmó su antijuridicidad. Actualmente las leyes 8548 y 8555
(Adla, LVI-D, 5717; 5721) hacen a la Dirección de Agua y Saneamiento autoridad de aplicación (199). En este
caso, el tercero imparcial prescinde de la cortesía convencional del derecho positivo que exige la aprobación
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técnica del reglamento del municipio por la autoridad de aplicación, y con ello, consiente los daños a las
propiedades urbanas y rurales.
XIV. Un ejemplo de tratado localizado
53. En los casos de ríos internos, como el Colorado, se ha recurrido a la coordinación por tratados. En 1975
un tratado entre la nación y las cinco provincias, encargó al Instituto Tecnológico de Massachussets MIT,
asociado a la Universidad de Cambridge, la distribución de las aguas provinciales, obligando a la nación a la
situación objetiva propuesta. El 26/10/1976 las provincias dueñas del río suscribieron el tratado de distribución
de aguas, adoptando un modelo matemático que limitó la salinidad a 1.8 mmhos/cm a medir en la entrada a
Buenos Aires y otorgó: a Mendoza 34 m3/s para irrigar 108000 has y trasvasarlos al río Atuel, ampliando su
potencial en hidroelectricidad; a Neuquén 1,25 m3/s para irrigar 4000 has; a La Pampa 34,35 m3/s para irrigar
110100 has; a Río Negro 34,35 m3/s para irrigar 110000 has; y a Buenos Aires 33,60 m3/s para irrigar 107000
has. (200). Pese a ello, la nación quiso desarrollar la cuenca del Colorado en base al art. 75 inc. 18 de la
Constitución Nacional, y se sumó a las partes del tratado de distribución, firmando el tratado del 2/2/1977, en el
que preside a través del Ministerio del Interior el órgano político y técnico del Comité Interjurisdiccional del
Río Colorado COIRCO, sin poder alterar la distribución de las aguas del tratado objetivo, y hasta ahora, sin
resultados que muestren el progreso previsto por el modelo matemático aprobado por el tratado del 26/10/1976
(201). La presa Portezuelo del Viento implementaría el trasvase de Mendoza desde Malargüe sobre el río Grande
(afluente del río Colorado), obra inaugurada el 29/8/2006, y que hasta ahora no parece respetar el módulo
otorgado a Mendoza en el tratado. Por otra parte, tampoco parece cumplirse con la ley provincial 6064, que
alude también al agua a trasvasar desde otros ríos (202), y no sólo del río Grande, cuyo proyecto data de 1911.
Aunque públicamente inaugurada, Mendoza habría advertido a COIRCO el 19/8/2006, "que dicho Comité
estaría modificando de hecho el cupo otorgado a Mendoza, al disminuirlo en 10 m3/s, debiendo profundizarse el
análisis y la discusión"(203). En análoga contradicción, el convenio del 26/7/2006 entre Mendoza, La Pampa y la
nación, aunque no aprobado por las Legislaturas, ni ratificado por los Ejecutivos, habría entregado del río Atuel
10 m3/s a La Pampa, en contra de lo dispuesto por la Corte Suprema en su sentencia del 3/12/1987 y de su
aclaratoria del 26/7/1988. En consecuencia, existe un menoscabo potencial para Mendoza de 10 m3/s en el río
Colorado, y de otros 10 m3/s más en el río Atuel, en contra del derecho positivo vigente. Huelga acotar, que el
tratado del 17.6.1941 entre la nación y la provincia de Mendoza sobre el uso del río Atuel también es un tratado
localizado u objetivo, oponible no sólo entre las partes, sino también a terceros Estados, aunque por un lado la
sentencia de la Suprema Corte argentina del 3/12/1997 dice aplicar el derecho internacional público, y por el
otro niega la existencia fáctica de tratados geográficos, localizados u objetivos.
XV. Conclusión
54. En conclusión, las aguas del dominio público provincial deben ser gestionadas por las provincias dueñas
sin ceder, compartir o consentir la gestión por la nación, salvo en las mínimas delegaciones constitucionales. Si
las aguas fueran compartidas son necesarios los tratados de coordinación entre los Estados provinciales. Y si
fueran compartidas con países extranjeros, es indispensable el acuerdo previo del Ejecutivo Nacional con los
Estados provinciales dueños de las aguas afectadas, (204) por expresa aplicación del art. 41 párrafo 3 que impide
a la nación alterar la jurisdicción provincial, por el art. 27 que preserva el derecho público provincial, por el art.
28 que incluye dentro de la razonabilidad de las leyes el respeto absoluto a la Constitución Nacional, por el art.
29 que crea una nulidad insanable para el legislador que consienta un menoscabo a la integridad territorial de las
23 provincias argentinas y a la ciudad autónoma, por el art. 121 que le impide a la nación ejercer facultades
reservadas por las provincias, por el art. 122 que otorga a cada provincia el derecho exclusivo y excluyente de
crear sus propias instituciones y regirse por ellas, por el art. 124 que le otorga a los Estados miembros el
dominio originario de los recursos de su territorio, como es el agua, y por los arts. 124 y 125 que faculta a las
provincias a concertar tratados bajo el derecho de gentes con Estados extranjeros en forma directa, o a hacerlo
por analogía con la nación y los demás Estados de la federación, respecto de sus recursos hídricos (205).
XVI. Recomendación
55. Resultando de aplicación por analogía el derecho internacional público en los tratados dentro de la
federación argentina, se recomienda como guía la convención del 21/5/1997 sobre regulación de las aguas para
usos distintos a la navegación, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas por resolución 51/299,
así como las reglas de las organizaciones científicas del Institut de Droit International IDI a partir de 1911; de la
International Law Association ILA a partir de 1954; de la Academia de Derecho Internacional de La Haya desde
los Cursos de 1976; de la Interamerican Bar Association IBA desde 1957; de la Asociación Argentina de
Derecho Internacional AADI desde 1971; de la Asociación Internacional de Derecho de Aguas AIDA desde
1976; de la propia Cancillería argentina, desde la creación de la Dirección Nacional de Política Fluvial
Internacional, etc. (206).
56. Los usos del agua como recurso compartido, con fines distintos de la navegación, son los que más
afectan a los recursos hídricos de la federación argentina. En el juicio de La Pampa contra Mendoza por el río
Atuel, sentenciado por la Corte Suprema el 3/12/1987, se acepta que los conceptos y principios más elaborados
para aplicar a la materia reservada por las provincias eran las Reglas de Helsinki. Dichas reglas fueron
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adoptadas por la International Law Association ILA en su 52ª. Conferencia, celebrada en Helsinki el 20/8/1966,
bajo el título "Reglas de Helsinki sobre el uso de las aguas de los ríos internacionales distintos de la navegación"
(207). Como en el juicio se aceptan dichas reglas, se analizan como factores relevantes que permiten advertir la
razonable y equitativa distribución de aguas para cada uno de los Estados, que Mendoza tiene con concesión
legal para el uso del agua pública en irrigación proveniente del río Atuel (132636 has), que se obligó a abastecer
la nación a través de las presas que constituían el complejo El Nihuil. La Pampa no logró probar que hubiese
otorgado concesiones o permisos de uso, ni durante su existencia como territorio nacional administrado por la
nación a través del código rural, ni después de 1951 como provincia nueva a través de su derecho provincial de
aguas, que luego concretó en un código (208).
57. A petición de Finlandia, la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó la Res 2669 (XXV),
recomendando a la Comisión de Derecho Internacional CDI, que emprendiera los estudios que se comentan.
Desde 1976 a 1994 se analizaron estudios de varios relatores (209), y en julio de 1994 la CDI aprobó el proyecto
de "Derecho de los cursos de aguas internacionales para fines distintos de la navegación", y una "Resolución
sobre las aguas subterráneas transfronterizas", a las que aplica por analogía el proyecto anterior. La Asamblea
General aprobó el proyecto el 21.5.1997 por Res. 51/299, que aún no está en vigor (210). Instrumenta principios
y normas de carácter general que sirven de directriz para la negociación de acuerdos sobre recursos de aguas
compartidos, en base a la utilización y participación equitativa y razonable, a la obligación de no causar un
perjuicio sensible, a la obligación de cooperar, a la obligación de informar con las previsiones correspondientes,
y a respetar la igualdad de usos, salvo que exista una costumbre o un pacto expreso que haya creado un derecho
adquirido que deba ser respetado con prioridad (211). En cuanto al concepto de recurso compartido señala que se
trata de aguas que caen bajo el dominio exclusivo de cada uno de los Estados que las compartan, con las
limitaciones señaladas por la CDI, en las que coinciden las organizaciones científicas (212). El ordenamiento
jurídico aplicable al agua debe tender al desarrollo, la utilización y la distribución apropiada (213), así como a la
reglamentación y al mantenimiento de los derechos de los usuarios del agua, evitando su agotamiento (que
disminuya su cantidad) y su deterioro (que disminuya su calidad), tanto de las aguas que pertenecen al dominio
público, como de aquellas que siendo privadas, estarán siempre sujetas al poder de policía del Estado (214), a
favor de la comunidad (215). De la justa percepción y aplicación de estos conceptos, dependerá que las
generaciones del futuro no puedan reproducir la tragedia de Shakespeare, cuando hace decir a Macbeth que la
historia se escribe entre gritos, ruidos, y furia. La esperanza de las generaciones presentes, la recuerda Croce,
cuando encuentra en la verdad, la capacidad de fomentar la vida (216): "La lección de la historia muestra que el
federalismo real, es, cada vez más, una utopía; pero también muestra, que los hombres pueden, con imaginación
y audacia, plantear remedios parciales a un centralismo cada vez más asfixiante y entre tanto, hay que seguir
teniendo en cuenta que la vocación federalista es auténtica, tiene raíces históricas profundas y reconoce
momentos en que el conflicto se fue superando sobre la base de fórmulas inteligentes y realistas"(217). El pasado
es siempre una inquietud del presente, y en un país como Argentina, en donde la memoria no goza del prestigio
que se da al tiempo, es importante reconsiderar los cambios del porvenir para existir con verosimilitud,
mostrando una vez más, que el pretérito es una tarea por concluir y no un hecho por recordar.
(1) RAMEL, Claes, "Man as a Biológical Species", en Rev Ambio, published by The Royal Swedish
Academy of Sciences, Allen Press inc, Stockholm, vol. XXI, N° 1, feb. 1992, p. 75 a 78, la evolución del
hombre condiciona a su ambiente y a su propia supervivencia. TOYNBEE, Arnold, "La primera revolución
mundial", citado por KING, Schneider, "Informe del Consejo al Club de Roma", Ed Plaza & Janés, Barcelona
1991, p. 242, "la humanidad deberá elegir entre suicidarse o aprender a vivir como una familia única".
(2) HAECKEL, Ernest, citado por SMITH, C.U.M, "El cerebro", trad. de José Ortega Klein, Ed. Alianza
Universidad, Madrid, 1987, p. 217. HAECKEL, Ernest, "Historia de la creación", trad. de Juan Carlos Robledo,
Ed. Americana, Bs As, 1947, p. 561 a 585.
(3) TÖNNIES, Ferdinand, "Comunidad y sociedad", citado por WEBER, Max, "Economía y sociedad",
trad. de José Medina Echavarría, Juan Roura Parella, Eduardo García Máynez, Eugenio Juárez y José Ferrater
Mora, Ed. FCE, México, 1969, T. I, p. 5, 27 y 35. ZWEIG, Stefan, "Su participación en el Congreso Mundial
del Club PEN, Bs. As., 1936", en diario Los Andes, Mendoza, 13/12/1981, "el claro oscuro que caracteriza la
vida del individuo se refleja en la verdad que vive cada comunidad".
(4) ELSTER, Jon, "Lógica y Sociedad, contradicciones y mundos posibles" , trad. de Margarita N. Mizraji,
Ed. Gedisa, Barcelona, 2006, p. 23 y 177.
(5) CANO, Guillermo J, "Hacia un ministerio de recursos naturales", en Recursos Naturales y Energía, Ed.
La Ley, Bs. As., 1979, p. 112 y 113 propuesta de ministerio nacional en 1971, con competencia sobre el
espacio, suelo, flora, fauna, minas y aguas, lo que implica a los ciclos hidrológico, de la atmósfera, de la
litosfera y de la biosfera, que quedan implicados en algunas de las delegaciones que las provincias han hecho a
la nación por la Constitución Nacional; advirtiendo en p. 116 que la actuación de la Nación en las provincias "es
deseable y conveniente sólo por coordinación, y no por imposición". MOYANO, Amílcar, "Aspectos legales e
© Thomson La Ley 17
institucionales de la contaminación hídrica", en LA LEY, 1993-C, 686 argumenta sobre la misma base.
(6) Conferencia de Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo CNUMAD, Río de Janeiro,
1992, Agenda 21, Capítulo l8, recomienda como principios: (1) un ciclo hidrologógico unido a todos los
ecosistemas; (2) adaptar las actividades humanas a los límites de la naturaleza; (3) carácter multisectorial del
uso de los recursos hídricos en el contexto del desarrollo socioeconómico; (4) necesidad de cooperación entre
los Estados que comparten aguas transfronterizas, que pueden o no ser ribereñas; (5) en una federación de
Estados miembros, en principio, es competencia de cada uno de ellos su implementación. MOYANO, Amílcar,
"Orígenes e historia del medio ambiente", Ed. Idearium, Univ de Mendoza, 1991, advierte que el título no es
una tautología sino la génesis difundida por el Club de Roma, presidido por Aurelio Peccei en representación de
las 80 empresas del Primer Mundo, que en 1970, después de la investigación requerida a la división de estudios
estadísticos del MIT Instituto Tecnológico de Massachussets, Cambridge, publicó el estudio "Los límites del
crecimiento", Ed. FCE, México, 1972, concluyendo que un equilibrio mundial para el año 2100 requería: (1)
que desde 1970 la inversión se redujese en un 50%; (2) que la contaminación disminuyera en un 50%; (3) que la
utilización de recursos se limite en un 75%; (4) y que la producción de alimentos baje en un 20%. En
consecuencia promovió al mundo su teoría "del crecimiento cero". Por ello Naciones Unidas debió convocar a
la 1ra. Conferencia Mundial de Ambiente en Estocolmo, 1972, para alertar de los peligros, pero para desechar el
crecimiento cero, siendo Secretario General Kurt Waldheim.
(7) CHANGEUX, Jean Pierre, en la obra con RICOEUR, Paul, "La naturaleza y la norma: lo que nos hace
pensar", trad. de Carlos Avila Flores, Ed. FCE, México, 2001, p. 112 y 115 a 119. THOMAS, Williams A.,
"Symposium on Law Science Cooperation Under the National Environmental Policy Act", Convened
8.10.1982, National Science Foundation, Washington DC, en Natural Resources Lawyer NRL, American Bar
Association ABA, Chicago, 1983, Vol. XV, N° 3, p. 568 a 662, y en especial 578 "la ecología es el corazón del
ambiente científico" y 589 a 592. MOYANO, Amílcar, "Ambiente: el desarrollo del medio y del hombre serán
indivisibles en el siglo XXI", en Diario Los Andes, Mendoza, 13/3/1983, p. 6. MOYANO, Amílcar, "Orígenes e
historia del medio ambiente", Ed. Idearium, Universidad de Mendoza, 1991, describe las consecuencias
pronosticadas por los ocho modelos estocásticos de las necesidades mundiales hasta mediados del siglo XXI,
midiendo las posibilidades de supervivencia de la especie humana. DE ROSNAY, Joel, "La aventura del ser
vivo", trad. de Daniel Zadunaisky, Ed. Gedisa, Barcelona, 1994, p. 24 y 159.
(8) MICHAUD, Thomas A., "The Paradox of Freedom in Latin American Positivisim", en Inter-American
Review of Bibliography, Ed. OEA, Vol. XLIII, N° 2, 1993, p. 219 a 230. ARENDT, Hannah, "The Origins of
Totalitarism", Harcourt, Brace and Co., New York, 1951, p. VIII "la realidad muestra al totalitarismo como la
nueva base del pensamiento politico"
(9) LUHUMANN, Niklas, "Observaciones de la modernidad", trad. de Carlos Fortea Gil, Ed Paidós,
Barcelona, 1997, p. 140 "las futuras sociedades, si es que las hay, sobre la base de la comunicación con sentido,
vivirán en otro mundo, basado en otras perspectivas y otras preferencias"
(10) DUPRE, John, "El legado de Darwin, qué significa hoy la evolución", trad. de Mirta Rosewbe, Ed.
Katz, Bs. As., 2006, p. 156.
(11) SMITH, C. U. M., "El problema de la vida". "Ensayo sobre los orígenes del pensamiento biológico",
trad. Natividad Sánchez Sainz-Trópaga, Ed. Alianza Universidad, Madrid, 1977, p. 411 a 413.
(12) LEWONTIN, Richard C., "Genes, organismos y ambiente, las relaciones de causa y efecto en
biología", trad. Alberto L. Bixio, Ed. Gedisa, Barcelona, 2000, p. 120 y 121. MOYANO, Amílcar, "La oscura
sombra de la pobreza amenaza al ambiente humano", en Diario Los Andes, Mendoza, 15/7/1997, Secc. 1 p. 6, y
Secc. 2 p. 4 recuerda a H. Daly con su economía dentro de los límites de la naturaleza, y a la propuesta del Foro
Río + 5 de proporcionar racionalidad al pacto social. Llamamiento de Heidelberg, producido por más de
doscientos científicos, incluidos cincuenta premios Nobel, dirigido a la Conferencia de Naciones Unidas sobre
Medio Ambiente y Desarrollo de Río de Janeiro, en 1992, en diario La Nación, Bs. As., del 4/6/1992, señala que
"los peores males son la ignorancia y la opresión... y los problemas que derivan de ellos son la superpoblación,
el hambre y las enfermedades... lo que sólo la ciencia, la tecnología y la industria pueden vencer".
(13) STRONG, Maurice, "The Changing Roll of Natural Resources", Natural Resources Journal, NRJ,
University of New Mexico, School of Law, USA, 1987, vol. 27, N° 1 p. 1. MACDONELL, Laurence J. and
WALLINE, Robert E., "Environmental Dispute Resolution", Natural Resources Journal, NRJ, University of
New Mexico, School of Law, USA, vol. 28, N° 1, 1988, p. 3, 5 y 145. WATSON, John L. and DANIELSON,
Luke J., "Environmental Mediation", Natural Resources Lawyer, NRL, Ed. American Bar Association, Chicago,
USA, 1983, vol. XVI, N° 3, p. 503. EDELMAN, Laurence H and WALLINE, Robert E., "Developing a
Cooperation Aproach to Environmental Regulation", en Natural Resources Lawyer, NRL, Ed. American Bar
Association, Chicago, USA, 1983, vol. XVI, vol. 3, p. 489. CLARK, Sanford D., "Tensions Between Water
Legislation and Costurmary Rights", Natural Resources Journal, NRJ, University of New Mexico, School of
© Thomson La Ley 18
Law, Albuquerque, USA, 1990, vol. 30, N° 3, p. 581. MUMME, Stephen P. and MOORE, Scott, T., "Agency
Autonomy in Transboundary Resources Management: The United States Section of the International Boundary
and Water Comission United States and Mexico", Natural Resources Journal, NRJ, University of New Mexico,
School of Law, Albuquerque, USA, 1990, vol. 30, N° 3, p. 661. TECLAFF, Ludwik A., "Symposium on
International Resources Law", Natural Resources Journal, NRJ, University of New Mexico, School of Law,
Albuquerque, USA, 1985, vol. 25, N° 3, p. 563 a 812. MOYANO, Amílcar, "Cuidar el ambiente es un derecho
que deben preservar las provincias", en diario Los Andes, Mendoza, 26/11/2002, p. A8.
(14) GOLDIE, L F E, "Equity and the International Management of Tranboundary Resources", en
Transboundaru Resorces Law, en Natural Resources Journal NRJ, Ed. University of New México, School of
Law, Albuquerque, Vol. 25, N° 3, July, 1985, p. 677 y 678 cita 71. CAPONERA, Dante, "Patterns of
Cooperation in International Water Law", en Symposium on International Resources Law, Ed. Ludwick A
Teclaff, en Rev Natural Resouces Journal NRJ, Transboundary Resources Law, 25th Anniversary Year,
University of New Mexico, School of Law, Albuquerque, Vol. 25, N° 3, July 1985, p. 565 y 566, la "equidad"
limita la soberanía de los Estados que comparten recursos hídricos, y da lugar a la "responsabilidad" que se
deben por cualquier perjuicio sensible que gravemente los afecte por causa no imputable al propio Estado.
(15) CANO, Guillerno J., "IV Conferencia Nacional de Abogados", Ed. Federación Argentina de Colegios
de Abogados, Tucumán, del 13 al 18/7/1936, Bs. As., 1937, Imprenta del Congreso Nacional, p. 321, 323 y 324.
LOPEZ, Joaquín, "Problemas generados por el aprovechamiento de ríos interprovinciales", en LA LEY,
1975-A, 1013. MOYANO, Amílcar, "Derecho interestadual de aguas, a propósito de las consecuencias de la
sentencia sobre el río Atuel", en LLGran Cuyo, 2004-727 a 741. Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN,
"Fallos", T. 310-3, p. 2497.
(16) RAMOS MEJIA, Francisco, "El federalismo", p. 228 y 229, citado por GARCIA, Juan Agustín
"Introducción al estudio de las ciencias sociales argentinas", Ed. Angel Estrada y Cía., Bs. As., 1907, p. 27 y 28
"la federación argentina surge del desenvolvimiento natural de las comunidades coloniales que constituían las
14 provincias unidas del Río de la Plata, que desde 1810 asumieron la representación del pueblo y su capacidad
colectiva".
(17) DEMICHELI, Alberto, "Origen federal argentino", Ed. Depalma, Bs. As., 1962, p. 5. TOUCHARD,
Jean, "Historia de las ideas políticas", Trad de J. Pradera, Ed. Tecnos, Madrid, 1961, p. 380, en Argentina la
teoría del contrato social es una idea de razón que da origen en la Constitución a la república.
(18) MERCADO LUNA, Ricardo, "Derecho Constitucional", Ed. Astrea, Bs. As., 1980, p. 7. CADWELL,
Lynton K., "A study a Ways to Improve the Scientific Content and Methodology of Environmental Impact",
Analysis XIV 451, School of Public and Environmental Affairs, Indiana University, 1982, citado por
THOMAS, Williams A., en Natural Resources Lawyers NRL, Chicago, 1983, ABA, vol. XV, N° 13, p. 582.
(19) BENEGAS LYNCH, Alberto, "La supremacía de la libertad y las Constituciones", en "Libro en
homenaje al Presidente Dr. Pedro J. Frías de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba" en Rev. Ideas
sobre la libertad, Ed. Centro de estudios sobre la libertad N° 60, Bs. As., mayo 1993, p. 37 "las libertades
individuales que garantiza la Constitución (en especial los arts. 5, 17, 19, 27 y 29) no pueden quedar libradas a
las mayorías circunstanciales representadas en los poderes de gobierno, sin la nulidad insanable y la tacha de
infames traidores a la patria, que señale sin miramientos el juez". LOCKE, John, "Ensayo sobre el gobierno
civil", en rev. Ideas sobre la Libertad, Ed. Centro de Estudios para la Libertad, N° 50, Bs. As., julio 1987, p. 65
"no es posible suponer que sea voluntad de la sociedad (comunidad) otorgar al legislativo la facultad de destruir
lo que los hombres han salvaguardado en la Constitución, y que fue la causa del sometimiento del pueblo al
derecho que eligió". ALBERDI, Juan Bautista, "Sistema económico y rentístico de la Confederación argentina
según su Constitución de 1853", Ed. Congreso de la Nación, Bs. As., 1977, p. 45 "La Constitución Argentina...
antes de crear los poderes públicos, trazó en su primera parte los principios —los derechos y garantías
individuales— que deberían servir de límite de esos poderes; primero constituyó la medida, y después —en la
segunda parte— el poder". "En ello tuvo por objeto limitar, no a uno sino a los tres poderes; y de ese modo el
poder legislador quedó tan limitado como el del ejecutivo mismo". DWORKIN, Ronald, "Laws Empire", 1986,
citado por KAHN, Paul, "El análisis cultural del derecho", Yale Law School, Ed. Gedisa, Barcelona, 2001, p. 34
"y esta interpretación encargada al juez está comprometida con la comprensión del derecho, que mejor exprese,
el funcionamiento de la razón". USC, caso "Board c. Barnett (1943), "el derecho individual de cada uno no
puede ser sometido a votación, ni a elección, ya que su propósito en la Constitución fue sustraerlo de la
controversia política y sacarlo del alcance de las mayorías", citado por MOYANO, Amílcar, "Perspectivas del
derecho ambiental", en El medio ambiente y la contaminación producida por el hombre", Ed. Idearium, UM,
Mendoza, 1989, p. 186 y 187.
(20) DE VEDIA, Agustín, "Constitución argentina", Ed. Coni, Bs. As., 1907, p. 127" se trata de restringir
los poderes del gobierno federal, para dejar a salvo los derechos de los Estados miembros y las libertades
populares". SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, "Manual de derecho político", Ed. Bibliográfica Argentina, Bs.
© Thomson La Ley 19
As., 1959, p. 125, "El art. 28 asegura la subordinación de la ley a la Constitución".
(21) PIGRETTI, Eduardo A., "Gestión ambiental de las aguas", en Anales de la Legislación Argentina,
LXIII-A-1417, Boletín 1, Bs. As., 2003, p. 42: "la ley 25.688...persigue, convertir al país federal, en un país
unitario, sin necesidad alguna de realizar una reforma constitucional".
(22) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, en Expte M-399 "Mendoza c. nación s.
inconstitucionalidad de la Ley 25.688", demanda presentada el 19/3/03, sin sentencia. MATHUS
ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general
como fundamento de su carácter de bienes públicos", en Rev. Idearium, Universidad de Mendoza, N° 8/9,
1982-3, p. 260. MOYANO, Amílcar, "Dominio de las aguas subterráneas, surgentes y vertientes", en LLGran
Cuyo, -2003120, párrafo 27, el dominio público de las aguas está regido por el derecho público provincial, y
ajeno a la competencia del Congreso, según el art. 121 de la CN.
(23) Corte Suprema de Justicia Nación CSJN, "Fallos", 1-174; 7-373; 19-286; 147-239. CANO, Guillermo
J, "Recursos hídricos internacionales de la Argentina", Ed. VP de Zavalía, Bs. As., 1979, p. 21 y nota 15.
BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p. 65 y 66, nota
89. COLLIARD, Claude Albert, "Instituciones de las relaciones internacionales", trad. de Pauline Forcella de
Segovia, Ed. FCE, México, 1978, p. 144, 145 y 151 "en Argentina la enumeración de los "enumerated powers"
(competencias internacionales) actúa a favor de los Estados miembros (provinciales) y no a favor del Estado
federal".
(24) ESTRADA, José Manuel, "Curso de derecho constitucional", Ed. ECYLA, Bs. As., T. I, p. 314,"la ley
que aprueba el tratado no es válida si viola la soberanía provincial que ampara los derechos individuales de sus
habitantes."
(25) Corte Suprema de Justicia Nación CSJN, "Fallos" 239-251 y 343; 249-292; 251-180; 297-396.
MOYANO, Amílcar, "Derecho y legislación ambiental infranacional", Encuentro de Las Leñas, Ed.
BID-FARN, Mendoza, 1991, Vol. II, p. 128 "en materia de aguas y de ambiente, los 23 Estados miembros de la
federación son independientes de la Constitución".
(26) Diario de Sesiones del Senado de la Nación, Bs. As., 1930, T. 2, p. 114, citado por MERCADO
LUNA, Ricardo, "Derecho constitucional", Ed. Astrea, Bs. As., 1980, p. 41, nota 54.
(27) MERCADO LUNA, Ricardo, "Derecho constitucional", Ed. Astrea, Bs. As., 1980, p. 7, cita textual de
la Convención de 1860.
(28) SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, "El constitucionalismo, sus problemas", Ed. Bibliográfica Argentina,
Bs. As., 1957, p. 172 y 173, "de los numerosos artículos constitucionales que restringen los poderes de
gobierno, se induce que no hay facultades implícitas contra la libertad individual, pero sí hay derechos,
principios y garantías implícitas a favor de la libertad que cada Estado miembro debe salvaguardar a sus
habitantes, como lo exige el art. 5 para garantizar a cada Estado miembro provincial" MARIENHOFF, Miguel
S, "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de
Bs. As., 1971, p. 321, nota 358.
(29) AJA ESPIL, Jorge A., "El derecho del mar, las nuevas cuestiones del derecho internacional marítimo",
Ed. Temis, Bogotá, 1973, p. 16. Corte Internacional de Justicia CIJ, caso de las "pesquerías anglonoruegas",
18/12/1951, "Recueil des Cours", 1951, p. 152: "si la delimitación del espacio marítimo surge de un acto
unilateral del Estado, su validez respecto de terceros Estados, depende del derecho internacional". STEINER,
Achim, "El vertido de aguas residuales al mar amenaza la vida marina en todo el mundo", Ed. PNUMA,
Nairobi, 4/10/2006, aún cuando no se trate el dominio de las aguas marítimas, se recuerda que el director
ejecutivo del PNUMA advierte que el 80% de la contaminación marina se produce en tierra, y que en particular,
peligran, los manglares, los arrecifes de coral y los bancos de algas.
(30) LAFAILLE, Héctor, "Derecho civil" T. IV, "Tratado de los derechos reales" Vol. II, Ed. Ediar, Bs.
As., 1944, p. 54 N° 860.
(31) MARIENHOFF, Miguel S, "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", Ed. Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, p. 217 a 232 y concordantes.
(32) BOTANA, Natalio, "Tiempos de Constitución", Diario La Nación, Bs. As., 20/02/2003, "El Congreso
de Santa Fe no contó con el concurso de Bs. As... cuyos representantes sólo intervendrían en la Convención de
1860... basándose las catorce provincias en el federalismo republicano... que surgió de la experiencia de los
pactos federales y del constitucionalismo liberal y democrático". ROMERO, César E, "Pactos preexistentes y
voluntad constituyente", en LA LEY, 99-869 a 875 in fine "las limitaciones en los pactos preexistentes a la
nación de 1853-60 quedan subsistentes ante toda presunta reforma".
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(33) DIAZ CISNEROS, César, "Derecho internacional público", Ed. Tea, Bs. As., T. I, p. 632 y 633 "el
virreinato del Río de la Plata de 1776, se convirtió por el uti possidetis de 1810 en las 14 provincias unidas del
Río de la Plata, que para el derecho de gentes es la forma de adquirir el dominio territorial. El concepto latino
que toma el derecho internacional proviene del interdicto de retener la posesión jurídica contenido en el Digesto
romano (L 43, tit. 17, par. I) y literalmente significa "como poseéis, seguiréis poseyendo". CANO, Guillermo J.,
"Las aguas y las minas en el régimen federal argentino. Aspectos constitucionales", en Boletín de Jurisprudencia
Argentina, 20/08/1957, JA, N° 8, "la Constitución omitió dar normas precisas sobre el dominio público y
privado, ni señaló qué poder nacional o provincial debía resolver su forma de dominio o de jurisdicción, porque
se abstuvo de fijarle contenido a los códigos que encargó al Congreso".
(34) SAEZ, Manuel A., "Límites y posesiones de la provincia de Mendoza", Ed. Imprenta Independiente,
Santiago de Chile, 1873, p. 14 sostiene que los 14 Estados preexistentes a la nación se extendieron abarcando
todo el territorio que antes ocupó el Virreinato del Río de La Plata. En consecuencia la nación no pudo tener a
su cargo territorios nacionales. BARBERIS, Julio A., "La regla del uti possidetis en las controversias limítrofes
entre Estados hispanoamericanos", en Liber Amicorum, Colección de estudios jurídicos en homenaje al Prof.
Dr. D José Pérez Moreno, Vol. I, Oviedo, 1988, p. 125 "la aplicación del uti possidetis transforma los límites
administrativos en fronteras internacionales propiamente dichas". Corte Internacional de Justicia CIJ, Recueil,
1986, par 20, sentencia del 22/12/1986 en el asunto "controversia fronteriza entre Burkina Faso c. Rca de Mali",
"lo que constituye un principio general ligado al fenómeno de accesión a la independencia".
(35) BARBERIS, Julio A., "Un precedente poco conocido sobre la aplicación del uti possidetis a un río
limítrofe que cambia de curso", en Anuario de Derecho Internacional, Universidad de Navarra, X, Pamplona,
1994, p. 61.
(36) RAMOS MEJIA, Francisco, "El federalismo", p. 228 y 229, citado por GARCIA, Juan Agustín
"Introducción al estudio de las ciencias sociales argentinas", Ed. Angel Estrada y Cía., Bs. As., 1907, p. 27 y 28
"la federación argentina surge del desenvolvimiento natural de las comunidades coloniales que constituían las
14 provincias unidas del Río de la Plata, que desde 1810 asumieron la representación del pueblo y su capacidad
colectiva".
(37) Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, CSJN, "Fallos", 239-251 y 343,249-292 "en el
orden interno, las decisiones de las provincias no sólo son obligatorias para su población, sino que se imponen a
las autoridades federales, por ser preexistentes".
(38) Corte Suprema Justicia Nación Argentina, CSJN, "Fallos", T. 310-3, p. 2497 las provincias nuevas,
fueron gestadas por la nación como provincias en embrión, porque la Corte entiende que, su origen, está en los
territorios nacionales, que hoy ya no existen. RAMELLA, Pablo A., "La estructura del Estado", Ed. del autor,
imprenta Frigerio e Hijo, Bs. As., 1946, p. 148 y 149 "de los 10 territorios, a Los Andes, el decreto nacional
9375 del 21.9.1943, lo dividió para anexarlo a Jujuy, Salta y Catamarca".
(39) GUANI, A., "La solidarité internationale dans I´Amerique Latine", en Recueil des Cours, tomo 8,
(1925-III) p. 203 a 339.
(40) JENNINGS, R.Y., "The Adquisition of Territory in International Law", Manchester 1963, p. 78.
(41) BARBERIS, Julio A., "Les règles especifiques du droit intenational en Amérique". Recueil des
Courses, Tome 235 (1992-IV), Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London, p. 57. REUTER, Paul,
"Derecho internacional público", trad. de José Puente Egido, Ed. Bosch, Barcelona, 1978, p. 188. ROUSSEAU,
Charles, "Derecho internacional público profundizado", trad. de Delia García Daireaux, Ed. La Ley, Bs. As.,
1966, p. 190 "la delimitación de la competencia territorial en el uti possidetis surge de un límite interno
preexistente". ALLENDE, Guillermo L., "La defensa de la posesión y la tenencia en nuestro Código Civil y en
los códigos contemporáneos", en LA LEY, 99-904 a 910, reitera la defensa de la posesión provincial virreinal.
(42) FRIAS, Pedro J., "Las provincias en 1994", en Diario Los Andes, Mendoza, 20/12/1994, Secc. 1 p. 10.
LOPEZ, Joaquín, "El derecho de aguas en la legislación federal argentina", en Anales de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, T. XXVI, Córdoba, 1987, p. 26.
(43) MOYANO, Amílcar, "Aguas interestaduales en Argentina". "A propósito del trasvase del río
Colorado" Rev. LLGran Cuyo, 2004-1059. MOYANO, Amílcar, "Derecho interestadual de aguas". "A
propósito de las consecuencias de la sentencia sobre el río Atuel", Rev. LLGran Cuyo, Ed. La Ley, 2004-727
a741. GUARINO ARIAS, Aldo, "Análisis y proyección del fallo de la Corte de la Nación sobre las aguas del
Atuel", Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, en Anales T. XXVIII, Córdoba,
1989, p. 91 a 105. ZUCCHERINO, Ricardo M, "Tratado de derecho federal, Estadual y municipal (Argentino y
Comparado)", Ed. Depalma, Bs. As., 1991, T. I, p. 317 a 322.
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(44) BARBERIS, Julio A., "Un precedente poco conocido sobre la aplicación del uti possidetis a un río
limítrofe que cambia de curso", en Anuario de Derecho Internacional, Universidad de Navarra, X, Pamplona,
1994, p. 69. CANO, Guillermo J.,"Estudios de derecho de aguas", Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1943, p.
76, 79, 260, 279 y 280. BARBERIS, Julio A., "Les règles especifiques du droit intenational en Amérique".
Recueil des Courses, Tome 235 (1992-IV), Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London, p. 82 en
especial p. 155 a 160.
(45) Anales de Legislación Argentina, T. 1852-1880, p. 117.
(46) Corte Internacional de Justicia, CIJ, sentencia del 22/12/1986, asunto controversia fronteriza entre
Burkina Faso y la República de Malí (CIJ Recueil 1986: Párs: 18 y 23). CIJ sentencia del 11/9/1992, asunto
controversia fronteriza terrestre, insular y marítima entre El Salvador y Honduras (Nicaragua interviniente) (CIJ
Recueil 1992: párs. 45 y 61-62).
(47) SALVAT, Raymundo M, "Tratado de derecho civil argentino", "Parte general", Ed. La Ley, T. I, Bs.
As., 1947, p. 81, párrafo 145, X.
(48) BIELSA, Rafael, "La responsabilidad del Estado en el derecho común y en la jurisprudencia", en LA
LEY, 55-999 y 1015. PROCULO, "Facultades legislativas del art. 67 inc. 11 de la Constitución Nacional (actual
art. 75 inc. 12): legislación de derecho común y legislación de derecho público", en LA LEY, 105-506 y 507.
(49) GONZALEZ, Joaquín V., "Obras completas", Ed. El Congreso, Bs. As., 1935, T. XI, "la propiedad de
los particulares y de las provincias no data del Código Civil de 1869, que no ha dado propiedad a nadie, y que
sólo pudo consagrar las antiguas leyes españolas, sobre las que la Constitución de 1853-1860 no hizo sino
reconocer", citado por MOYANO, Amílcar, "Preservación de las aguas privadas frente a la crisis del Estado",
en LLGran Cuyo, Año 10, N° 1, Bs. As., febrero 2005, p. 30, nota 26.
(50) BIELSA, Rafael, "El derecho constitucional, consideraciones generales sobre el método de estudio",
en LA LEY, 103-810, "la Constitución argentina es liberal e individualista, como lo ha declarado la Corte". En
dicho sentido, CSJN, "Fallos", T. 179, p. 113, y en LA LEY, 8-404, fallo 3536.
(51) Diario La Nación, Bs. As., 22/10/1994, p. 19 "Fallo arbitral por Laguna del Desierto del 21/10/1994".
SPEZIALE, José F., "Por qué son importantes los hielos continentales patagónicos y el lago del desierto", en
rev. Centro, Ed. Centro de Ingenieros, Arquitectos y Agrimensores de Mendoza, N° 76, 1994, p. 46 a 55.
(52) GONZALEZ, Joaquín V, "Dominio y jurisdicción sobre las riberas", en "Obras Completas", Ed.
Congreso de la Nación, Bs. As., 1935, Vol. XI, en exposición de motivos de la ley proyectada en sesión del
Senado del 3/8/12, dice, "la propiedad de los particulares y de las provincias sobre las tierras ribereñas no data
del Código Civil, que no ha dado propiedad a nadie, que no ha hecho sino legislar y reglamentar el uso de la
propiedad establecida por diversos títulos de orden público o privado, y consagrada por las antiguas leyes
españolas, que formaban el derecho común en el Río de la Plata; y las provincias, que son anteriores a la
Nación, conservan sus derechos como dueñas, soberanas de sus territorios, derechos de soberanía y dominio
sobre los cuales la Constitución no hizo sino reconocer los títulos que ellas tenían con anterioridad a su
incorporación a la confederación. Luego, pues, el Código Civil no ha podido despojar ni a los particulares, ni a
los Estados provinciales de la propiedad territorial que ya tenían, y entonces, el Código Civil es una ley
secundaria con relación a la Constitución y no ha podido crear derechos de propiedad, y se ve esta
incongruencia o injusticia respecto de los propietarios a los cuales se despojó sin indemnización alguna"
(53) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, 9/12/57, "Jiménez Vargas Hnos c. Mendoza", en fallos
239, 345 "los poderes reservados de las provincias no pueden ser transferidos a la nación, salvo por voluntad
expresa de las provincias en Congreso General Constituyente"; 31/3/75, "La Rioja c. Azzalini, Luis", en ED, 61,
384 "La expropiación es un instituto de derecho público, reservado a las provincias, ajeno al Código Civil y a
las atribuciones del Congreso".
(54) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, 7/4/37, "Cahiza, Emilio y ot. C. Gobierno Nacional
s/inconstitucionalidad de decreto e indemnización de daños y perjuicios", en Fallos 177, 237; 16/2/62, "Acuña
Hnos y Cia SRL c. Provincia de Santiago del Estero s/expropiación de ganado vacuno", en Fallos, 252, 39;
9/6/65, "Corporación Cementera Argentina SA c. Provincia de Mendoza", en Fallos, 262, 22.
(55) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, 21/8/22, "Horta, José c. Harguindeguy, Ernesto" en
Fallos 136, 59; del 20/8/25 "Manzó, Leonardo c. Traba, Ernesto" en 144, 220; del 16/12/55 "Bourdieu, Pedro c.
Municipalidad de la Capital" en 145, 307
(56) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, 12/6/06, "Arias Murúa, Nicolás c. Provincia de Salta p.
expropiación s. inconstitucionalidad de leyes de la materia de la Provincia de Salta, "en Fallos 104, 247. Corte
Suprema de Justicia de la Nación CSJN, 13.8.03, "Argüello, Miguel, c. Provincia de Buenos Aires s. pozo de un
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terreno", en Fallos 97, 408.
(57) Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires SCJ Bs. As., 31/12/73, "El Cimarrón c. Bs As", en ED 59,
558 y en LA LEY, 156-432. Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, "Igon, Matilde Leonie Juana
Esquivillon de y otra c. Fisco Nacional (Dirección General Impositiva) s. repetición de impuesto", 30/10/53,
fallo 238, 335, entiende que la legislación expropiatoria, al no haber sido delegada por las provincias a la
Nación, es atribución concurrente, por lo que el Código Civil es inaplicable.
(58) MATHUS ESCORIHUELA Miguel y MOYANO Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer
usos de interés general como fundamento de su carácter de bienes públicos", en Rev. Idearium de la Fac de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Ed. Idearium, Mendoza, 1982/83, N° 8/9, p. 260.
CANO Guillermo J., "Derecho público provincial", Ed. El Siglo Ilustrado, Mendoza, 1935, p. 87 compete al
derecho público provincial la facultad de determinar sus bienes públicos y de establecer su régimen, como
consecuencia del art. 104, actual art. 121 de la Constitución de la Nación.
(59) BIDART CAMPOS Germán J., "Derecho constitucional", Ed. Ediar, Bs. As., 1969, T. II, p. 349 y cita
94, la Nación sólo puede expropiar bienes públicos locales en territorio provincial con el consentimiento de la
provincia respectiva y las provincias pueden hacerlo sobre bienes ubicados en sus respectivas jurisdicciones y
para fines de utilidad local. EKMEKDJIAN Miguel A., "Tratado de derecho constitucional", Ed. Depalma, Bs.
As., 1994, T. II, p. 216, tratándose de un bien público provincial ésta debe consentir previamente la
expropiación para no violar el sistema federal del art. 5 de la Constitución Nacional. VILLEGAS A Walter, "La
ley general de expropiaciones 21.499 con relación a su precedente", Rev. Argentina de Derecho Administrativo,
el Plus Ultra, Bs. As., 1977, 15-16, p. 20 la Constitución no delega a la Nación poder para apropiarse de bienes
públicos provinciales prescindiendo de la voluntad de la Provincia respectiva. A ello debe agregarse que la
Constitución tampoco otorga a la Nación el poder para transformar los bienes privados en públicos provinciales
sin que la Provincia revise la utilidad pública, los afecte e indemnice. En contra: CSJN, Fallos, T208, p. 568 "La
facultad de expropiar no está supeditada al consentimiento de las Provincias, ni aún cuando los bienes afectados
estuvieran destinados a fines de utilidad pública en el orden local".
(60) MOYANO Amílcar, "Dominio de las aguas subterráneas, surgentes y vertientes", en LLGran Cuyo,
Bs. As., abril 2003, año 8, N° 2, p. 110, en especial p. 131. MOYANO Amílcar, "Preservación de las aguas
privadas frente a la crisis del Estado (subterráneas, surgentes y vertientes)", en LLGran Cuyo, Ed. La Ley, Bs.
As., año 10 N° 1, febrero 2005, p. 26 a 37. MOYANO, Amílcar, "Transferencia de las aguas al dominio
público", en XIV Congreso Nacional del Agua, Ed. Comité de los Congresos Nacionales del Agua, Córdoba,
1990.
(61) LUQUI, Roberto Enrique, "La revisión judicial de la causa de utilidad pública en la expropiación", en
LA LEY, 128-1022 y en especial p. 1025 y 1028 párrafo (e).
(62) MARIENHOFF Miguel S., "Tratado del dominio público", Ed. Tea, Bs. As., 1960, p. 157 y 159. DIEZ
Manuel María, "Dominio público" Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1940, p. 439.
(63) MOYANO Amílcar, "Dominio de las aguas subterráneas, surgentes y vertientes", en LLGran Cuyo,
Bs. As., abril 2003, año 8, N° 2, p. 110, en especial p. 112, nota 26. En contra: ALLENDE Guillermo L.,
"Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas ", Ed. Eudeba, Bs. As., 1971, p. 277, párrafo 3.
(64) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, "Inmobiliaria Italo Argentina SA c. Dirección Nacional
de Vialidad", en JA, T. 64, p. 690. Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, en JA, T. 22, p. 23. Corte
Suprema de Justicia de la Nación CSJN, en LA LEY, 13-882: El Estado no puede por sí dar carácter público a
un bien privado, sin previa expropiación. El origen de la cosa pública debe referirse al momento que tiene lugar
su consagración a la función buscada. Para tal consagración es ineficaz la declaración de voluntad del poder
público si antes no se cumple las condiciones siguientes: a) El bien debe hallarse actualmente en su patrimonio.
b) El bien debe cumplir las condiciones exteriores para ser considerado público.
(65) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, 23/8/1906, "Faramiñán, Manuel c. Municipalidad de La
Plata s. inconstitucionalidad de ordenanzas municipales", en fallos 105, 56; Corte Suprema de Justicia de la
Nación CSJN, 1922 "Griet Hnos c. Tucumán s. devolución de dinero por cobro de impuestos al azúcar", en
fallos 137, 212.
(66) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio público", Ed. Tea, Bs. As., 1960, p. 43, 120 y 121.
MEILAN GIL, José Luis, "El dominio público natural: una equívoca categoría jurídica", en CASSAGNE, Juan
Carlos, et al, "Derecho administrativo, obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S Marienhoff, Ed.
Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 1093, explica que en España, la constitución de 1978, la ley de costas de 1988,
y la sentencia del tribunal constitucional 149 de 1941, permiten señalr que el derecho positivo español no acogió
la tesis del dominio público natural, necesario e intemporal, y que excluye al dominio particular.
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(67) CATALANO, Edmundo F., "Código de minería comentado", Ed. Zavalía, Bs. As., 1997, p. 71. DE
SIMONE, Orlando, "El dominio originario de los recursos naturales", en LA LEY, 24/6/97.
(68) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T. I,
p. 450.
(69) MOISSET DE ESPANES, Luis, y LOPEZ, Joaquín M. R., "Derecho de aguas, régimen transitorio y
normas de conflicto", Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Dirección General de Publicaciones, Córdoba,
1980, p. 30 y 31, en texto que coincide con, National Water Comisión, "Water Policies for the Future", "Final
Report to the President and the Congress of the United States", Washington, 1973, p. 280 y subsiguientes.
(70) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1980,
T. IV, p. 703, 749 a 758 y 795 a 812, señala que el legislador civil pudo cambiar el derecho objetivo sobre las
aguas privadas, declarándolas del dominio público, pero al privar al particular de su propiedad por el art. 17 de
la Constitución, el Estado es responsable de su actividad legislativa.
(71) MARIENHOFF, Miguel S "Tratado de derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1980, T.
IV, p. 267. MAYER,Otto, "Derecho administrativo alemán", Ed. Depalma, Bs. As., 1951, T. III, p. 69 señala
que el pago previo de la indemnización es una condición suspensiva para la validez de la expropiación
(72) MATIELLO, Hugo, "Régimen legal de aguas subterráneas", Ed. CELA, Mendoza, 1973, p. 14. Ley de
aguas subterráneas de la provincia de Mendoza, 4035/74, en su art. 37. LOPEZ Joaquín, "Nuevas aguas
públicas. Peor el remedio que la enfermedad", Diario Los Andes, Mendoza, 1/6/98, los arts. 37 a 40 de la ley
4035 invaden el Código Civil con caducidad para el derecho de propiedad.
(73) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Sistemas de reparación del daño causado", en Rev. Idearium
de la Fac de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Univ. de Mza., Ed. Idearium, N° 8/9, Mza, 1983, p. 93 a 108.
ANDORNO, Luis O., "La responsabilidad del Estado por actividad lícita lesiva", en "Responsabilidad por
daños", homenaje a Jorge Bustamante Alsina, T. I, p. 94 reconoce la reparación plena o integral, a menos que
una cláusula contractual o disposición legal establezca límites al respecto.
(74) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y BUERES, Alberto, "Responsabilidad extracontractual del
Estado por actos lícitos", en III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 27-30/8/86. En contra: CASSAGNE
Juan Carlos, "Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la
jurisprudencia de la Corte Suprema", en LA LEY, 2000-D, 1228 la responsabilidad en derecho civil y
administrativo es distinta.
(75) CASSAGNE, Juan Carlos, "Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del
Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema", LA LEY, 2000-D, 1230 y 1231 señala que se indemniza el
lucro cesante, asimilándolo al daño emergente. MARIENHOFF, Miguel S., "El lucro cesante en las
indemnizaciones a cargo del Estado", ED, 114-951.
(76) Senado de la Nación Argentina (Cafiero A., De La Rosa C. L., Gioja J. L., Sala O), "Hielos
continentales ¿aprobación, rechazo o superación?" Bs. As. 1998. Asociación Argentino-Chileno de Estudios
Históricos e Integración Cultural, en Rev. de Estudios Trasandinos, Año IV, N° 4, Santiago de Chile, julio 2000,
comentada por MORONG REYES, Germán, "Argentinos y chilenos en busca de una historia compartida", en
diario Los Andes, Mendoza, Suplemento Cultural, 24.9.2000, p. 4. En contra: LUCERO, Rolando A., "Hielo
continental patagónico", Ed. Facultad de Economía y Ciencias Comerciales, Universidad del Aconcagua,
Mendoza, 1999; "Hielo continental patagónico", en diario Los Andes, Mendoza, 25/1/1999, p. 8; y notas I del
1/10/1996 y II del 20/10/1997; "Podrían resultar comprometidos los recursos hídricos de la cuenca del río
Mendoza", del mismo diario, del 18/10/1992, p. 17 Secc. 1ª y p. 5 Secc. 2ª. FERRARI BONO, Bruno V.,
"Acerca de los hielos continentales patagónicos", Ed. Academia Nacional de Geografía, Publicación Especial
N° 11, Bs. As., 1996; Fundación Patagonia, Rev. Tierra Argentina, Año 2, N° 2, Bs. As., febrero, 1999, p. 1 a 8;
NAVARRO HINOJOSA, Francisco, "Futuro conflicto: hielos continentales", Ed. del autor, Mendoza, 1999. En
contra del artículo 18/10/1992 de R A Lucero: CANO, Guillermo J., "Interpretación errónea sobre los
protocolos", en diario Los Andes, Mendoza, 1/11/1992, p. 16 Secc. 1ª y p. 7 Secc. 2ª. MOYANO, Amílcar,
"Estudios sobre el glaciar y río Plomo en las nacientes del río Mendoza", Ed. Comisión Técnica Económica del
Río Plomo, Mendoza, dec. prov. 2073 del 14/8/1985, MAyOP, Mendoza, 1987.
(77) MOYANO, Amílcar, "Dictamen del 29/5/1997" en expte. "Fiscalía de Estado N°31-U-1997 originario
de la Dirección de Hidráulica, Unión Vecinal Quintas de San Isidro s. denuncia; y "Dictamen del 10/11/1997"
en expte. "Fiscalía de Estado N°695-E-1997 originario de la Dirección de Hidráulica, Entre Algarrobos s.
denuncia de obras en el pedemonte del sector del río seco San Isidro". MOYANO, Amílcar, "Dictamen con
observación y veto a la sanción legislativa de Mendoza 7029 sobre restricción en márgenes de cauces
aluvionales (ocupación de torrentes en el pedemonte para construcción de viviendas)", adoptado por el
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Ejecutivo provincial en el veto del decreto 1178 publicado el 20/9/2002.
(78) CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", Ed Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1943, p76,
79, 260, 279 y 280. DIEZ, Manuel María, "Tratado del dominio público", Ed. Valerio Abelardo, Bs. As., 1940,p
209, nota 240 "el dominio público debe ser establecido por el derecho público". MOYANO, Amílcar, "Dominio
de las aguas subterráneas, surgentes y vertientes" en LLGran Cuyo, Año 8, N° 2, Bs. As., abril 2003, Ed. La
Ley, p. 114, "atribuir el carácter público a las aguas es materia de derecho público, y no del derecho civil".
BIDART CAMPOS, Germán J., "Derecho constitucional", Ed. Ediar, Bs. As., 1969, T. II, p. 349, cita 94.
EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de derecho constitucional" Ed. Depalma, Bs. As., 1994, T. II, p. 216.
VILLEGAS, Walter A., "La ley general de expropiaciones 21.499 con relación a su precedente", en Rev.
Argentina de Derecho Administrativo, Ed. Plus Ultra, N° 15, 16, Bs. As., 1977, p. 20. SILVEYRA, Carlos,
"Derechos del gobierno nacional sobre las riberas de los ríos navegables", Bs. As., 1903, p. 59 y 60 "las aguas
son parte del derecho administrativo debiendo haber sido parte del derecho público". CASTELLO, Manuel F.,
"Legislación de aguas", Ed. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA, tesis doctoral, 1921, p. 45 a 51 "el
agua pública no puede descansar en el Código Civil". En contra: MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del
dominio público", Ed. Tea, Bs. As., 1960, p. 122, cree que establecer los bienes públicos es una cuestión civil.
CSJN, "Fallos", 208-568. LOPEZ, Joaquín, "El derecho de aguas en la legislación federal argentina", en Anales
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, T. XXVI, Córdoba, 1987, p. 26.
(79) BARBERIS, Julio A., "Los recursos naturales compartidos entre Estados y el derecho internacional",
Ed. Tecnos, Madrid, 1979. p. 174 a 179. LOPEZ, Joaquín, "Los recursos naturales, la energía y el ambiente en
las constituciones de las provincias argentinas", en Dardo Pérez Guilhou, et al, "Derecho público provincial",
Ed. Depalma, Bs. As., 1993, T. III, p. 1 a 134.
(80) Suprema Corte de Justicia de Mendoza SCJM, sentencia del 26/4/1944 en el caso "Moisés Aruani c.
DGI" con nota de CANO, Guillermo J. estableciendo las diferencias entre vertientes y surgentes. En igual
sentido: MOYANO, Amílcar, "Dominio de las aguas subterráneas, surgentes y vertientes", en LLGran Cuyo,
Ed. La Ley, Bs. As., Año 8, N° 2, abril 2003, p. 109 a 133; y "Preservación de las aguas privadas frente a la
crisis del Estado (subterráneas, surgentes y vertientes)", en LLGran Cuyo, Ed. La Ley, Bs. As., Año 10, N° 1,
febrero 2005, p. 26 a 37, en que mantiene la diferencia entre las distintas clases de aguas. Autores que
mantenían estas diferencias, cambiaron su visión y regulan vertientes junto a surgentes: DIEZ, Manuel M,
"Derecho administrativo", Ed. Omeba, Bs. As., 1969, T. IV, p. 583; MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de
derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1980, T. IV, p. 749 a 751 punto 4; ALLENDE, Guillermo
L., "Derecho de aguas con acotaciones ideológicas", Ed. Eudeba, Bs. As., 1971, p. 286 y 291; LOPEZ, Joaquín,
"El derecho de aguas en la legislación federal argentina", Ed. Anales de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, T. XXVI, Córdoba, 1987, p. 54.
(81) Son privadas como consecuencia de los arts. 2314 y 2518 del CC. Corte Suprema de Justicia de la
Nación CSJN, "Fallos", T. 140, p. 289, y en JA, T. 31, p. 651, las aguas subterráneas son privadas, a no ser que
las expropie, califique, indemnice y afecte la provincia en que se encuentren, siendo extraídas mecánicamente
por el hecho del hombre.
(82) Son privadas si la fuente o manantial surge en terreno del particular, pudiendo usarlas libremente y
cambiar su dirección natural. Provienen del subsuelo, y se las consideras surgentes, mientras afloren
naturalmente. Si exceden el fundo donde emergen, continúan siendo privadas, y los dueños de los terrenos
inferiores no tienen derecho de propiedad sobre esta agua. Si constituyen curso de aguas por cauces naturales y
además satisfacen usos de interés general, son expropiables por la provincia en dónde surgen, que las califica
por ley, indemniza y afecta por ley material, según el art. 2637 y 2340 inc. 3 del CC. Corte Suprema de Justicia
de la Nación CSJN, "Fallos", T. 63, p. 290 "forman un solo cuerpo con la heredad en que brotan"; T. 105, p. 429
y T. 140, p. 282 "son un accesorio del fundo en que nacen"; T. 180, p. 172 "las aguas que nacen en un fundo
particular, pertenecen al dueño del mismo y, su uso escapa a la reglamentación del gobierno local, que sólo
puede tener por objeto a las aguas públicas, asimilando las aguas subterráneas, a las vertientes del art. 2350 y a
las surgentes del art. 2637 del CC".
(83) MOYANO Amílcar, "Dominio de las aguas subterráneas, surgentes y vertientes", Rev. LLGran Cuyo,
ed. LA LEY, Bs. As. año 8, N° 2, abril 2003, p. 109 y en especial p. 103, párrafo 47 en que se explica el efecto
constitutivo del art. 124 de la CN reformada en 1994. MOYANO Amílcar, "Preservación de las aguas privadas
frente a la crisis del Estado (subterráneas, surgentes y vertientes)", Rev. LLGran Cuyo, Ed. La Ley, Bs. As., año
10, N° 1, febrero 2005, p. 26. Las aguas de vertiente son del dominio privado, si nacen y mueren en la misma
heredad. Provienen de precipitaciones níveas o pluviales, y son aguas superficiales según el art. 2635 y 2350 del
CC. Si exceden los límites del inmueble en que nacen, como son parte del suelo, continúan siendo privadas. Sin
embargo, si lo exceden, y además satisfacen un uso de interés general mayor, son expropiables por la provincia,
que además, las califica, indemniza y afecta por ley material a su dominio público. CASTELLI, Luis, "La
argentinización del ambiente", diario La Nación, Bs. As., 30/8/2006, p. 15.
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(84) LAFAILLE, Héctor, "Derecho civil" T. IV, "Tratado de los derechos reales" Vol. II, Ed. Ediar, Bs.
As., 1944, p. 67 a 71 "según el art. 2635 del CC las aguas pluviales acceden al dominio de los propietarios de
las heredades donde caen o donde entran, y las que caen o corren por terrenos públicos según el art. 2636 del
CC pueden ser apropiadas por un tercero". En contra: MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las
aguas públicas y privadas", Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1936, párrafos 172, 174 y 176 sostiene que son cosas
de nadie y apropiables por cualquiera, lo que no coincide con el sistema del código en los arts. 2314 y 2518, que
las hacen parte de la propiedad superficiaria, compartiendo la tesis predominante en Francia.
(85) CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1943, p. 170 y171
"los lagos no navegables del art. 2349 del CC son de propiedad del dueño del suelo donde asientan". Corte
Suprema de Justicia Nación CSJN, en JA, T. 11, p. 258, "in re": "Frederking c. Bs As" en igual sentido a lo
expuesto.
(86) MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", Ed. Academia
de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, p. 48 y 207. CANO, Guillermo J., "Legal and
administrative tools for river basin development", en "Strategies for river basin management", Lunqvist, Lohm
and Falkenmark (eds.), 1985 D.Reidel, Holland, p. 190. BARBERIS, Julio A., "Los recursos naturales
compartidos entre Estados y el derecho internacional", Ed. Tecnos, Madrid, l979, p. 117 según una norma de
derecho internacional general, el Estado (provincial en el caso) ejerce jurisdicción en el espacio aéreo
suprayacente, y sobre la atmósfera que es parte del mismo, y en dónde ocurre parte del ciclo natural del agua. La
atmósfera no supera los 80 u 85 km, y como el aire y las nubes ocupan los primeros 40 km (es posible que el
superficiario pueda emprender cambios artificiales del clima dentro de su dominio útil de la atmósfera, según
los arts. 2314 y 2518 del Código Civil, en la medida que beneficie a su suelo, y no perjudique a los vecinos,
aunque la situación sea improbable, por lo impredecible de los cambios climáticos). En p. 127 advierte que, en
el orden internacional no existe convención sobre la contaminación atmosférica, pero en nota 59 recuerda el
protocolo de Ginebra sobre gases asfixiantes del 17/6/1925, y el tratado sobre prohibición de armas
bactereológicas y tóxicas del 10/4/1972. En p. 130 alude a que el cambio artificial del clima, suele superar el
dominio del propietario superficial, así como las emanaciones industriales. Para el derecho interno, el dominio
de las nubes que no tenga utilidad pública y afectación por la provincia, pertenecerá al superficiario particular
por accesión, y en terrenos públicos al tercero que la apropie. En el orden internacional, nubes y vientos
atraviesan varios países y caen bajo distintas jurisdicciones, en las que el particular o el Estado (provincial en el
caso), pueden disponer de ellos, siempre que no causen perjuicio sensible fuera de sus límites, como en el caso
de la Fundición de Trail, en Columbia Británica (Canadá), cuyas emanaciones de anhídrido sulfuroso producían
graves perjuicios en Seattle, Washington (USA), a una distancia de once millas. En 1927 USA reclamó ante
Canadá, y se sometió el diferendo ante un tribunal arbitral, que en sentencia de 1938, obligo a indemnizar y a un
régimen provisorio de operación, y en 1941 —sobre la base de la jurisprudencia intercantonal suiza y la de USA
sobre diferendos interestaduales sobre contaminación de agua y aire— la sentencia obligó a la Fundición, a no
causar perjuicios futuros en territorio extranjero, y le estableció un régimen de operación definitivo.
(87) Anales de Legislación Argentina, T. XVII-A, p. 336. CANO, Guillermo J., "Problemática
jurídico-política de los recursos naturales internacionales", en LA LEY, 151-982, párrafo 23. Naciones Unidas,
"Symposium on the Development and Utilization of Geothermal Resources", doc ST TAO SER. 7/126, Piza,
Italia, octubre, 1970.
(88) MOYANO, Amílcar, "Reseña de la legislación argentina vigente en materia de vapores endógenos", en
Asociación Internacional de Derecho de Aguas AIDA II, Caracas, 1976, TI, p. 53 a 94, aunque la inclusión en el
código de minería es inconstitucional, la finalidad de su inclusión, fue la protección del uso de estas aguas, que
son del dominio de las provincias donde se encuentren por el art. 121 y 124 in fine de la Constitución Nacional,
aunque con anterioridad los arts. 2314 y 2518 del CC, han mantenido estas aguas como pertenecientes al dueño
del suelo, de dónde se las extraía mecánicamente. CEBRELLI, Edgardo y MOYANO, Amílcar,
"Consideraciones hidrogeológicas y jurídicas sobre la energía geotérmica en la Argentina", en V Congreso
Latinoamericano de Geología, Bs. As., 1982, T. IV, p. 179 a 195. MOYANO, Amílcar, "Condición jurídica de
los vapores endógenos y su proyección económica", Seminario sobre Actualización de la Legislación para el
Desarrollo para la Energía Geotérmica en la Argentina", Subsecretaría de Energía de la nación, Bs. As.,
12/3/1996, p. 14 y 15, el agua a utilizar en energía geotérmica no puede ser sustraída del derecho provincial del
art. 121 y 124 in fine de la CN, por lo que la ley nacional en el caso debe completar a la provincial por
coordinación. MOYANO, Amílcar, "Dominio de las aguas subterráneas, surgentes y vertientes"; en LLGran
Cuyo, Ed. La Ley, Bs. As., abril, 2003, Año 8, N° 2, p. 133 en párrafo 47, sin perjuicio de lo anterior, sostiene,
que "el dominio originario de los recursos naturales, reconocido a las provincias sobre los existentes en su
territorio por el art. 124 de la Constitución reformada en 1994, tiene efecto declarativo, para los recursos que ya
se encontraban en el dominio provincial; y constitutivo, después de operada la expropiación y afectación
provincial, para los recursos que estaban en posesión de los particulares, protegidos en su patrimonio por el art.
17 de la misma Constitución". VALLS, Mario F., "Introducción al derecho del agua", en LA LEY, Bs. As.,
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3/9/1975, Boletín XL, N° 169, p. 2 a 4.
(89) VELEZ SARSFIELD, Dalmacio, "Dictámenes de la Asesoría de Gobierno del Estado de Buenos
Aires", Ed. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, 1982, p. 75 expte. 10.639
del 3/8/1855 en que se reconocía a los cursos menores como aguas de los particulares. ROUBY, Antonio,
"Régimen de las aguas", Bs. As. 1902, p. 250 en "Legislación rural argentina", Ed. Valerio Abeledo, Bs. As.
1916, p. 250 en estos aspectos señala que el código de Vélez sigue el sistema francés. LLAMBIAS, Jorge
Joaquín, "Tratado de derecho civil, parte general", Ed. Perrot, Bs. As., 1997, TI, p. 159, recuerda que la
influencia francesa le viene a Vélez de Aubry y Rau. CASTELLO, Manuel F., "Legislación de aguas", Ed.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Bs. As., 1921, p. 45 a 51, señala que existe
relación entre las vertientes del art. 2350 del CC y las surgentes del 2637 del mismo CC. Coincide con LOBOS,
Eleodoro, "Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Bs As", T. II, p. 55 y 60 en que se trata de
aguas de caudal reducido que pueden prescribir a favor de los usuarios ajenos a la heredad naciente, como lo
señala el Código Civil francés. En contra: PINTO, M., ROGERO, G y ANDINO, M., "La ley de aguas de
Mendoza de 1884, concordada y comentada", Ed. DGI, Mendoza, 2006, p. 40 y 41, señalan como públicas a
alguna de las aguas que en el texto se consideran privadas; pero los autores para justificarlo, por un lado
advierten que la publicidad deriva de un acto expreso de afectación de la autoridad provincial; y por el otro, que
todas las aguas son públicas por efecto del art. 124 de la CN de 1994.
(90) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1971,
T. I, p. 72 a 74 y T. IV, p. 427 a 703. MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio público", Ed. Tea, Bs.
As., 1960, p. 132. BIELSA, Rafael, "El derecho constitucional, consideraciones generales sobre el método de
estudio", en LA LEY, T. 103, p. 814 en relación con la expropiación y la afectación, se requiere de una ley
material y formal del órgano legislativo.
(91) MARIENHOFF, Miguel S., "Acerca de la reforma al Código Civil en materia de aguas", Boletín de
Jurisprudencia Argentina JA, Doctrina, Bs. As., 19/4/1974, p. 2 a 4, reiterando lo señalado en su conferencia en
la Universidad de Belgrano (en JA, Doctrina, Serie Contemporánea, Bs. As., 1970, p. 255), en especial p. 3 "El
dominio adquirido por los particulares sobre las aguas subterráneas (a las que alude la reforma civil de 1968 en
el art. 2340 inc. 3) y de vertientes (art. 2350 del código sin modificación en 1968) o manantiales que exceden
los límites del predio en que afloran (art. 2637 del código con modificación en 1968 y la supresión del art. 2638
de igual código) es anterior a la sanción del Código Civil (1869), y existía cuando se sancionó la Constitución
Nacional en 1853, que declaraba inviolable el derecho de propiedad sobre dichas aguas", (y sólo expropiables,
calificadas de utilidad pública por ley de la provincia en que se encuentren, indemnizadas y afectadas, para
recién ser consideradas públicas, según el art. 17 de la CN).
(92) LOPEZ, Joaquín, "Nuevas aguas públicas. Peor el remedio que la enfermedad", Diario Los Andes,
Mendoza, 1/6/1998, p. 9 en que "critica la fórmula del art. 2340 inc. 3 del CC de 1968, en cuanto declara del
dominio público, a las aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general", por adoptar
este criterio ambivalente en un proyecto de ley, que el 23/2/1998, intentó privar a los titulares de aguas privadas
registradas en Mendoza, por una declaración inconstitucional de la ley civil de la nación, expropiar aguas
privadas de la provincia, para el futuro, sin utilidad pública actual, sin indemnización, y sin afectación; en
palmaria violación de los arts. 16, 17, 19, 28, 29, 121, 122 y 124 de la CN, que atentaba contra la propiedad
particular de los dueños de las aguas de Mendoza.
(93) MARIENHOFF, Miguel S., "El derecho de propiedad privada sobre aguas, frente al cambio del
derecho objetivo", Ed. Comisión Nacional de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Agua, Confagua
C/14/3, Mar del Plata, 1996, "la violación del art. 17 de la CN, por una ley que contraríe el art. 28 de la CN,
obliga a una indemnización integral". Tribunal Superior de Jujuy TSJ, sentencia del 11/3/1985, "Ledesma c.
Jujuy", en LA LEY, 1985-E, 161, en igual sentido. En contra: BORDA, Guillermo A., "La reforma de 1968 al
Código Civil", Ed. Perrot, Bs. As., 1971, p. 365 a 368, cree que la ley civil permite prescindir de la
expropiación, de la indemnización, y de la afectación del sujeto expropiante (o provincia en dónde se
encuentren las aguas).
(94) El convenio del 7/12/1992 entre la Nación, La Pampa y Mendoza, compromete a Mendoza a sacar de
su territorio y de sus aguas propias del Atuel, un acueducto que paga el Ministerio del Interior de la nación para
el uso de Santa Isabel y Algarrobo del Aguila en la Pampa para abastecimiento humano de hasta un máximo de
6 mil habitantes, que nunca se abastecieron de las aguas del Atuel de Mendoza, ni tampoco lo hicieron de las
aguas del Atuel pampeano; convenio que la CSJN el 10/6/92 homologó del art. 5 a11, sin reconocer la "comitas
gentium" que Mendoza estipuló como derecho positivo en el art. 4, atendiendo a que no podía ni puede existir
ejecución de sentencia. La nación impuso esta condición para el traspaso de los Nihuiles I, II y III, que se
construyeron por ella para asegurar el riego de las 132.636 has, que antes de dictarse la ley 12.650 y suscribirse
el tratado del 17/6/1941, ya tenían otorgado derecho de uso de agua por concesiones legales, tal como lo
dispone la Constitución provincial de 1916 sin cambios. En rigor, lo que hubiese correspondido es una
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servidumbre interestadual, como parece sugerirlo BARBERIS, Julio A., "La utilización de las aguas
subterráneas y el derecho internacional", en Anuario de Derecho Internacional. VIII-1985, Facultad de Derecho,
Universidad de Navarra, Pamplona, p. 48, en que recuerda el protocolo franco-británico del 10/1/1924, que
estableció los límites entre el Africa ecuatorial francesa y el Sudán anglo egipcio, otorgando a Francia el
derecho de tomar agua en los pozos de Sendi, situados en el territorio del Sudán. A su vez, recuerda que, del
acuerdo franco británico del 6/2/1925, se otorgó a los habitantes de la zona francesa de N´Baien el derecho de
abastecerse de agua por el término de un año del pozo que se encuentra en la zona británica. Lo expuesto pone
en evidencia que, aún en los Estados más necesitados del abastecimiento humano, en la actualidad el uso común
tiene sólo una expansión conceptual, que sólo muestra ser teórica. Conf. PINTO, Mauricio, et at,
"Configuración del derecho al agua: del uso común al derecho humano. Particularidades de su integración y
expansión conceptual", España, 2006.
(95) British and Foreing State Papers BFSP, volumen 99, pag 206, citado por BARBERIS, Julio A., "La
utilización de las aguas subterráneas y el derecho internacional" en Anuario del derecho internacional, VIII,
1985, Facultad de Derecho, Universidad de Navarra, Pamplona, p. 48, nota 21.
(96) DWORKIN, Ronald, "El imperio de la justicia", trad. de Claudia Ferrari, del original de Harvard
University Press, Cambridge, Mass., 1986, "Law´s Empire", Ed. Gedisa, Barcelona, 2005, p. 61, "la cortesía no
nace como derecho natural sino como derecho positivo, lógico y razonable, derivado de la norma, como parte
del significado mismo de respeto, que a su vez proporciona el grado de cortesía". ANTOKOLETZ, Daniel,
"Tratado de derecho internacional público en tiempo de paz", Ed. Librería La Facultad, T. I, Bs. As., 1928, p.
68, "la cortesía como regla consuetudinaria se transforma en principio convencional."
(97) Corte Suprema Justicia Nación, CSJN, "Fallos" T. 310-3, p. 2497 sentencia del 3/12/1987 en que las
partes invocaron por analogía el derecho de gentes, por tratarse de una materia reservada a las provincias,
coincidiendo en la aplicación de las Reglas de Helsinski de 1966 de la International Law Association, que recién
se ocupó en 1986 de las aguas subterráneas interestaduales, y la Comisión de Derecho Internacional de
Naciones Unidas lo hizo aplicando los principios de las aguas confinadas a los cursos de aguas interestaduales
con usos distintos a la navegación. Aún así DIEZ DE VELAZCO, Manuel, "Instituciones de derecho
internacional público", Ed. Tecnos, Madrid, 2002, p. 476 y 477 advierte que no existe opinión unánime en la
materia, y que cualquier restricción a la soberanía (total o limitada) debe adoptarse por convenio.
(98) MOYANO, Amílcar, "El traspaso de los recursos naturales compartidos de agua, de energía eléctrica,
petróleo y pendiente topográfica: bajo el imperio de la ley", en el Derecho, ED, T. 151, p. 723 y 725, admite que
tratándose de una queja del art. 127, la sentencia es sólo una exhortación diplomática a la coordinación de usos
consuntivos y futuros, y que precisamente el uso extralitis requerido por La Pampa era abastecimiento humano,
lo que justifica la "comitas gentium" de Mendoza, basada en el art. 19 de la Constitución Nacional, y que en
cambio el acto homologatorio de la Corte rechaza por presumir que no es derecho. VIRRALLY, Michel,
"Panorama du droit international contemporain", en Recueil des Cours, Académie de Droit International de la
Haye, 1985, vol. V, p. 182 alude a "comity" (cortesía) parte de un derecho que no siendo una norma positiva, se
crea positivamente por acuerdo o contrato. DWORKIN, Ronald, "El imperio de la justicia", trad. de Claudia
Ferrari, del original de Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1986, "Law´s Empire", Ed. Gedisa,
Barcelona, 2005, p. 61, señala que el respeto como cortesía puede generar un derecho positivo.
(99) RENOUVIN, Pierre, "Historia de las relaciones internacionales" Ed Akal, Madrid 1982, trad. de
Fernández Buján, Gil de Ramales, Suárez, Caballero y Robredo, p. 1 a 24. SARTHOU, B y MOURIE, G.,
"Historia de la civilización", Ed FVD, Bs. As., 1966, p. 512 a 524.
(100) BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual" Ed Tecnos, Madrid, 1984, p. 59
a 68.
(101) BARBERIS, Julio A., "La utilización de las aguas subterráneas y el derecho internacional", Ed.
Anuario de Derecho Internacional, VIII, 1985, Facultad de Derecho, Universidad de Navarra, Pamplona, p. 42,
nota 22.
(102) BARBERIS, Julio A., "Los recursos naturales compartidos entre Estados y el derecho internacional"
Ed Tecnos, Madrid, 1979, p. 145. MOYANO, Amílcar, "El traspaso de los recursos naturales compartidos de
agua, energía eléctrica, petróleo y pendiente topográfica en la Argentina: bajo el imperio de la ley", ED, Tomo
151, p. 725. MOYANO, Amílcar, "Aguas interestaduales e interjudirisdiccionales", en Curso de post grado para
el manejo integral de los recursos hídricos, Ed. CELA, INCYT, 1985, Mendoza, p. 43. La condición para
considerar a un río como propio es que su crecida ordinaria (o sus más altas aguas en su estado normal según el
art. 2577 del CC), y no la crecida media ordinaria que carece de estabilidad natural del art. 2340 inc. 4 del CC,
se genere y extinga dentro de un mismo Estado. Esa crecida ordinaria se mide a los costados del río por una
línea de ribera que divide el dominio público provincial del río, del dominio particular del ribereño. Cuando el
río decrece las dos líneas ribereñas tienden a confundirse en un punto convergente y transversal que se
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denomina línea de ribera frontal. Tanto la delimitación como la demarcación de la línea de ribera es una
mensura administrativa exigida por el art. 2750 2da. parte del CC a la provincia dueña del río. CANO,
Guillermo J., et al, "Estudio sobre línea de ribera", Ed. CFI, Bs. As., l982, T. II, alude a la línea de ribera frontal
que separa el río de la Plata de su frente marítimo.
(103) CHALIAND Gérard y RAGEAN Jean-Pierre "Atlas estratégico y geopolítico", trad. de Néstor A
Migues, Ed. Alianza, Madrid, 1984, p. 173, disponibilidades de agua potable por país, según el "Global 2000
Report to the President USA", Washingtong DC, 1980.
(104) MOYANO, Amílcar, "La inundaciones del río Mendoza en San Juan", en diario Los Andes,
Mendoza, 17/1/1986, 1ª sección, p. 5. VITALI, Galileo, "Hidrología Mendocina", Ed. D´Acurzzio, Mendoza,
1940, reeditado por Ediciones Culturales y DGI, Mendoza, 2005, p. 201. MOYANO, Amílcar, "Efectos de la
Agenda 21 en la gestión integral de los recursos hídricos de la Argentina", Ed. CEPAL, Distr. Gral, Reunión de
expertos, 16/18.3.1994, Sgo. de Chile, p. 10, la imposibilidad de incluir a San Luis en este humedal queda
probada por su ausencia en el convenio del 22/11/1977, con la Rioja, San Juan y Mendoza para realizar estudios
coordinados de los recursos naturales fronterizos, aprobado por la ley de Mendoza 4244/78, al igual que en el
convenio entre Mendoza y San Luis del 3/8/1990 para el ambiente del colector Desaguadero, que Mendoza
aprobó por ley 5975/82 y que San Luis omitió aprobar por su Legislatura. GAMERO, Alejandro, "San Luis
reclamó a Mendoza 60 mil hectáreas de La Paz", Diario Uno, Mendoza, 24/2/2006, p. 3 "el Gobernador de San
Luis, reclamó las hectáreas, sobre el cauce que actualmente tiene el Desaguadero, aclarando que "podrían" ser
de San Luis; en la zona al sur de La Paz, y norte de San Rafael, a la altura de La Horqueta, y por donde pasa la
ruta provincial 146; su reclamo, propone pequeñas obras hídricas, para sostener los humedales de Guanacache,
para iniciar un emprendimiento turístico". MOYANO, Amílcar, "Los comités de cuencas hídricas y la
pretendida cuenca del Desaguadero", Ed. Incyth, Cela, Mendoza, 1976, además de comentar que el límite entre
Mendoza y San Luis corre por la línea del medio del Desaguadero histórico, como lo analiza el dictamen de
Julio A Barberis en la Comisión de Límites Interprovinciales; advierte que el Desaguadero nunca fue un río de
caudal perenne y continuo, sino el colector ocasional de la crecida extraordinaria de los ríos andinos, que en
ocasiones, se une a los torrentes Vinchina-Bermejo-Desaguadero-Salado -Chadileuvú-Curacó, que concluye en
las salinas de La Pampa, conocida como La Amarga.
(105) CANO, Guillermo J., "Política y administración de los recursos naturales en la Argentina", en
Recursos Naturales y Energía, Ed. La Ley, Bs. As., 1979, p. 101 y 102.
(106) CANO, Guillermo J., "Legal and Administrative Tools for River Basin Development", en "Strategies
for River Basin Management Envirounmental Integration of Land and Water in a River Basin", Ed. by Jan
Lundqvist, Ulrik Lohm and Malin Falkenmark, D Reidel Publishing Company, Dordrecht, Boston, Lancaster,
1985, p. 190 in fine. United Nations Secretariat, "Proceedings of the Interregional Seminar on Water Resources
Administration", New Delhi, India, 1974, Ed. United Nations, New York, 1975, p. 30, sobre el concepto de
"water grid".
(107) SAGÜES, Néstor P, "Elementos de derecho constitucional", Ed. Depalma, Bs. As., 2000, T. I, p. 268,
y "La interpretación judicial de la Constitución", Ed. Depalma, Bs. As., 1998, p. 168, los tratados sobre
derechos humanos del art. 75 inc. 22 de la CN no son infraconstitucionales y junto a la Constitución conforman
un sistema jurídico normativo. VINUESA, Raúl Emilio, "Los tratados entre las provincias a la luz de la
Constitución Nacional y el derecho internacional", en 1ras Jornadas oficiales de derecho público provincial y
municipal, Ed. Ministerio del Interior de la Nación, Bs. As., 1982, p. 14, en idéntico sentido al estipulado en la
reforma constitucional de 1994.
(108) STIGLITZ, Joseph, "La mala fe de la política energética de Bush", en Rev. Actitud, N° 8, Año I, Bs.
As., julio 2006, p. 19, aunque el profesor de Columbia y Premio Nobel de Economía, se pregunta si la
declaración no supone la intención "de azuzar el sentimiento anti-árabe y anti-iraní en USA". Lo expuesto
muestra que el conocimiento científico debe sumarse al conocimiento que deriva del sentido común: KUHN,
Thomas, "La estructura de las revoluciones científicas", Ed. FCE, México, 1962, muestra que "entre un
paradigma científico y otro, sólo se produce un cambio, y no una acumulación de saber"; y FEYERABEND,
Paul, "La conquista de la abundancia", Ed. Piadós, Barcelona, 2001, advierte que "objetivamente toda forma de
conocer la realidad es válida".
(109) BUNGE, Mario, "Cien ideas", adelanto de su nuevo libro, comentado por diario La Nación, Bs. As.,
sección 7, del 8/10/2006, p. 5. MEADOWS, Donella H, "Modelos mundiales", en Rev. trimestral "Facetas", Ed.
US Information Agency, USA, N° 71, 1, 1986, p. 22 a 26.
(110) BERLIN, Isaiah, "De Isaiah Berlin Literary", Ed. Trust, 2006, trad. de Laura E Pacheco, en diario La
Nación, Bs. As., sección 6, del 8/10/2006, p. 1 y 3, bajo el título "Qué es la libertad política?".
(111) BARBERIS, Julio A., "Los recursos naturales compartidos entre Estados y el derecho internacional",
© Thomson La Ley 29
Ed. Tecnos, Madrid, 1979, p. 145 y 15 a 166. MOYANO, Amílcar, "El traspaso de los recursos naturales
compartidos de agua, energía eléctrica, petróleo y pendiente topográfica en Argentina: bajo el imperio de la ley"
en El Derecho, ED, T. 151, p. 723 y 725, nota 7.
(112) UTTON, Albert E, "In Search of an Integrating Principle for Interestate Water Law: Regulation as the
Market Place", en Natural Resources Journal NRJ, University School of Law, New Mexico, Vol. 25, N° 4,
1985, USA, p. 985. TECLAFF, Ludwick A., "Simposium on International Resources Law", Natural Resources
Journal NRJ, University School of Law, New Mexico, USA, vol, 25, N° 4, 1985, p. 863 a 1145. HANDL,
Günther, "Binational Uses of Transboundary Air Resources" y EUBANKES, Larry S., and MULLER, Michael
J., "An Economic Analysis of Oklahoma´s Oil and Gas Forced Pooling Law", en Natural Resources Journal
NRJ, University School of Law, New Mexico, USA, 1986, vol. 26, N° 3, p. 405 a 469 y 469 a 493. DU MARS,
Charles T., "New Challenges to Western Water Law", en Natural Resources Journal NRJ, University School of
Law, New Mexico, USA, 1989, vol. 29, N° 2, p. 327 a 625.
(113) BARBERIS, Julio A., "Los recursos naturales compartidos entre Estados y el derecho internacional",
Ed. Tecnos, Madrid, 1975, además de tratar los ríos (p. 15 a 54), minerales (p. 55 a 76), fauna y flora (p. 77 a
112), atmósfera (p. 113 a 142), hace un análisis general de los recursos naturales compartidos (de p. 143 a 165).
SEWELL, W. Derrick, "US Canadá Transboundary Resources Issues", en Natural Resources Journal NRJ,
University of New Mexico School of Law, USA, 1986, vol. 26, N° 2, p. 201 a 412. UTTON, Albert E. and Mc
HUGH, Paul, "On an Institutional Arrangement for Developing Oil and Gas in the Gulf of Mexico", comentado
por KUEDLIK, Will R., "US Mexico Transboundary Resources Issues", en University of New Mexico School
of Law, USA, 1986, vol. 26, N° 4, p. 659 a 917, en favor de la tesis de Barberis y en contra de Székely.
RODGERS-UTTON, "The Ixtapa Draft Agreement Relating to the Use of Transboundary Growndwaters", en
Natural Resources Journal NRJ, University of New Mexico School of Law, USA, 1985, vol. 25, N° 4, p. 713.
(114) Naciones Unidas, "Las agues subterráneas en el hemisferio occidental", Recursos Naturales, Serie del
Agua N° 4, Ed. Naciones Unidas, New York, 1977, p. 1 a 378. Naciones Unidas, "Almacenamiento y recarga
artificial de aguas subterráneas", Recursos Naturales, Serie del Agua N° 2, Ed. Naciones Unidas, New York,
1977, p. 1 a 306. Naciones Unidas, "Exámen del Programa de UN de exploración y aprovechamiento de las
aguas subterráneas en los países en desarrollo", Recursos Naturales, Serie del Agua N° 7, Ed. Naciones Unidas,
New York, 1979, p. 1 a 87. BARBERIS, Julio A., "El régimen de las aguas subterráneas según el derecho
internacional", Estudio Legislativo N° 40, Ed. FAO, Roma, 1986. VIDAL, Jorgelina, "El agua, al centro del
debate", diario Clarín, Rural, Bs. As., 10.6.06, p. 15, analiza el sistema hídrico subterráneo del acuífero Guaraní
que comparten Argentina (18,9%), Brasil (70,2%), Uruguay (4,9%) y Paraguay (6 %), y que en Argentina
corresponde al dominio de las provincias de Buenos Aires, Córdoba, Santa Fe, Santiago del Estero, Salta, Jujuy,
Formosa, Chaco, Entre Ríos, Corrientes y Misiones. VICTORIA, Juan y BORDAS, Alejandro, en la obra del
Consejo Federal de Inversiones CFI, "Evaluación de los recursos naturales de la Argentina", T. V, Recursos
hídricos subterráneos, Ed. CFI, Bs. As., 1962.
(115) WIRNIE, Pat, "The International Law of Migratory Species", en Natural Resurces Journal NRJ,
University of New Mexico School of Law, USA, 1989, vol. 29, N° 4, p. 909 a 1107. BARBERIS, Julio A.,
"Droit et obligations des pays riverains des fleuves internationaux", en Académie de Droit international de La
Hague, Centre, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London, 1991, p. 21, Un ejemplo es la
Organización de la puesta en valor del río Gambia (OMVG), que atraviesa Guinea, Senegal y Gambia, y de la
que formaría parte Guinea Bissau porque sus aguas subterráneas alimentarían al río Gambia sin ser un Estado
ribereño. CANO, Guillermo J., "Trends in International Environmental Law with Particular Reference to the
Western Hemisphere", en Académie de Droit International de La Hague, Université Des Nations Unies,
"L´avénir du droit international de l´environnement", Colloque, 1984, p. 403, la vinculación del elemento o la
vinculación de hábitat permite hablar de recurso compartido.
(116) SZEKELY, Alberto, "Transboundary Resources: A View From Mexico", en Natural Resources
Journal NRJ, Ed. University of New México School of Law, Albuquerque, New Mexico, Vol. 26, N° 4, USA,
l986, p. 699 en especial p. 676.
(117) BARBERIS, Julio A., "La utilización de las aguas subterráneas y el derecho internacional", en
Anuario de Derecho Internacional, Navarra VIII, 1985, p. 51 nota 34 y 148, con cita de los siguientes autores:
VERDROSS, Alfred, "Staattengemeinschaftsgebiet und Staatgebiet", "Niemeyers Zeitschrift für
internationnales Richt", Vol. 37, 1927, p. 301 y ss; VERDROSS-SIMMA, "Universelles Völkerrecht", 3ra ed.,
Berlín, 1984, p. 661; BARDONNET, D, "Les frontières terrestres et la relativité de leur tracé", en Recueil des
Courses (1976-V) Tome 153, p. 74, 75 y 143; Opinión del Departamento Político Federal Suizo del 30/4/1953
(1953, p. 245). MOYANO, Amílcar, "El traspaso de los recursos naturales compartidos de agua, energía
eléctrica, petróleo y pendiente topográfica en la Argentina: bajo el imperio de la ley", en El Derecho ED, T. 151,
p. 723 y en especial p. 725 y nota 7.
(118) CANO, Guillermo J., "Problemática jurídica-política de los recursos naturales internacionales", en
© Thomson La Ley 30
LA LEY, 151-982, en párrafo 4 y 34, las aves migratorias que habitan los humedales del mundo son recursos
compartidos cuyo hábitat "es imposible de dividir dentro de las fronteras políticas". Suprema Corte de Justicia
de Mendoza SCJM, sentencia del 11/3/2005 "in re": "Oikos c. Mendoza s. Amparo por reserva de la laguna de
Llancanelo", la sentencia obliga a establecer un límite biológico para la reserva de fauna en la laguna por el
decreto ley de Mendoza 9/80, que deja subsistente sólo en su art. 1, derogando al resto por ser una norma de un
gobierno de "facto". La solución al tema fue propuesta por BIELSA, Rafael, "Democracia y República" (Obra
póstuma), Ed. Depalma, Bs. As., l985, p. 209 al señalar que el saneamiento de la norma se produce cuando una
ley del gobierno de "iure", como es la ley 6045, hace suyo al decreto ley. BIELSA, Rafael, "Sobre garantías
constitucionales", en LA LEY, 1958, 91-498 a 507, la subsistencia del decreto ley debe juzgarse sobre la
razonable constitucionalidad del caso.
(119) KLARE, Michael T., "Guerras por los recursos", Director del Five College Program in Peace and
World Security, Ed. Urano, Bs. As., 2004, aunque describe una tendencia mundial estratégica sobre la posesión
de los recursos, pone énfasis en el conflicto que suscitan los compartidos.
(120) Diario La Arena, La Pampa, Santa Rosa, 27/7/2006, p. 11 "Presentaron canalización para el Atuel". A
la falta de juricidad del convenio de mención, se suma el hecho que, para Mendoza, el art. 3 de la Constitución
provincial de 1916 obliga al Ejecutivo a una aprobación legislativa especial, con los dos tercios de miembros
que componen cada Cámara.
(121) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, "Fallos", T. 310-3, p. 2497 "in re": "La Pampa c.
Mendoza s. Acción posesoria de aguas y regulación de usos del río Atuel", del 3/12/1987, señala que tratándose
de una materia reservada por las provincias al delegar poderes a la nación en la Constitución, se aplica en la
relación entre Estados miembros el derecho internacional público por analogía.
(122) MOYANO, Amílcar, "La eventual responsabilidad de La Pampa por un daño ambiental", diario
Mendoza, Mendoza, 28/9/1983, p. 6, en que coincide con los conceptos de Pierre Dupuy, "La responsabilidad
internacional de los Estados por los daños causados por la contaminación transfronteriza", Ed. OCDE, París,
1977, p. 380 y 381. MOYANO, Amílcar, "Los hechos que se vislumbras después de la Cumbre de la Tierra", en
rev. de la Universidad de Mendoza, Ed. Edium, Mendoza, 1991-1994, N° 10/13, p. 223, coincide con los
postulados de Río-92 en que el ambiente se protege evitando la desertificación.
(123) BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, l984, p. 34
"el ordenamiento jurídico universal está compuesto por el derecho de gentes y por los órdenes jurídicos de los
diversos sujetos internacionales. Fuera de estos órdenes no existen otras normas jurídicas".
(124) MOYANO, Amílcar, "Ley general del ambiente. A propósito de su invalidez o de su aceptable
aplicación", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., octubre-diciembre 2005, p. 213 y en
especial p. 229 "no existen bienes o valores comunes en el derecho positivo argentino". MOYANO, Amílcar,
"Ley nacional del ambiente 25675: conjetura sobre su validez", en LLGran Cuyo, Año 11, N° 4, Ed. La Ley, Bs.
As., 2006, p. 472.
(125) BARBOZA, Julio, "Derecho internacional público", Ed. Zavalía, Bs. As., 2003, p. 465 a 467 elimina
al recurso como "cosa de nadie" que queda sujeto a "apropiación privada o pública".
(126) Digesto Ediar de la Legislación Argentina, Ed. Ediar, Bs. As., 1952, p. 111. Del desconocimiento del
uti possidetis surge la responsabilidad del Estado legislador: SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso, "La
teoría de la responsabilidad del Estado legislador", en Rev. De Administración Pública, Ed. Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, mayo-agosto, 1972, N° 68, y sept.-dic., 1972, N° 69. GARRIDO FALLA, Fernando,
"Responsabilidad del Estado legislador", en Rev. de Administración Pública, Ed. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, enero-abril, 1989, N° 118. MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho
administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1980, T. IV, p. 734 a 758.
(127) CANO, Guillermo J., "Alternativas institucionales recomendadas para el desarrollo de la región del
Comahue", en "Colección de estudios jurídicos-políticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano",
Ed. Incyth, Inela, Mendoza 1976, T. III, vol. II, p. 871, sostiene que el consentimiento de la cesión requiere de
ley especial de la provincia por modificar la jurisdicción territorial del Estado miembro. RAMELLA, Pablo A.,
"La estructura del Estado", Ed. del autor, impreso en Frigerio e hijo, Bs. As., 1946, p. 132 "para la Constitución
en sus arts. 13 y 67 inc. 14 de 1853-1860, y para el Congreso...fue letra muerta lo relativo a la creación de las
nuevas provincias".
(128) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", Ed. Abeledo Perroy, Bs. As., 1965,
T. I, p. 514. BIDART CAMPOS, Germán S., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., T. I,
1998, p. 459 y T. III, 1997, p. 95 y 131. LINARES QUINTANA, Segundo V., "El gobierno de los territorios
nacionales", Ed. FDCS, de la UBA, Bs. As., 1941, p. 17; "Derecho público de los territorios nacionales,
argentino y comparado", Ed. FDCS, de la UBA, Bs. As., 1937; "Concordancias del proyecto de ley orgánica de
© Thomson La Ley 31
los territorios nacionales" Ed. FDCS, de la UBA, Bs. As., 1946; "Gobierno y administración de la República
Argentina", Ed. Tea, Bs. As., 1959, T. II, p. 135. BIDEGAIN, Carlos M., "Cuadernos del curso de derecho
constitucional", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1986, T. III, p. 35. En general los autores se ocupan de los
territorios nacionales suponiendo que ellos tenían existencia fuera de los límites de las 14 provincias
preexistentes. En contra de esa hipótesis, el Congreso de Paraná reconoció que esos territorios no existían, al
reconocer a las 14 Constituciones provinciales preexistentes con sus límites, aún cuando estuviesen
superpuestos.
(129) ERIZE, Francisco, "El concepto de parque nacional en el mundo", en rev. "Todo es Historia", Ed.
Félix Luna y Emilio L Perina, N° 427, Bs. As., febrero 2003, p. 8. El art. 1 de la ley 22.351 estipula que la
nación podrá declarar por ley al "parque", "monumento natural" o "reserva" a las áreas del territorio de la
república por su extraordinaria belleza, riqueza en flora y fauna autóctona o interés científico determinado, que
deban ser protegidas y conservadas para investigaciones científicas, educación y goce de las presentes y futuras
generaciones, con ajuste a los requisitos de seguridad nacional. MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen jurídico
legal de los monumentos, lugares históricos y de interés científico", en LA LEY, 1979-B, 976 y 977. DIMITRI,
Milan Jorge, "La protección de la naturaleza en la República Argentina", en Rev. Natura, Ed. Administración
General de Parques Nacionales, Ministerio de Agricultura y Ganadería de la Nación, Bs. As., 1954, T. 1, N° 1,
p. 21 a 42.
(130) Digesto Ediar de la Legislación Argentina, Ed. Ediar, Bs. As., 1952, leyes del Congreso de Paraná
aprobando las Constituciones de las 14 provincias preexistentes: (1) 36 de Mendoza del 22/8/1855; (2) 37 de La
Rioja del 27/8/1855; (3) 39 de San Luis del 29/8/1855; (4) 40 de Catamarca del 29/8/1855; (5) 45 de Salta del
14/9/1855; (6) 46 de Córdoba del 19/9/1855; (7) 51 de Jujuy del 25/9/1855; (8) 76 de Santa Fe del 4/8/1856; (9)
86 de Santiago del Estero del 20/8/1856; (10) 87 de Tucumán del 6/9/1856; (11) 89 de San Juan del 13/9/1856;
(12) 97 de Corrientes del 25/9/1856; (13) 229 de Entre Ríos del 29/2/ 1860; y (14) Buenos Aires, que, después
de la Convención Constituyente de l860, no necesitó aprobación por ley, siendo suficiente la suscripción de la
Constitución Nacional. ALBERDI, Juan Bautista, "Examen de la Constitución provincial de Bs. As. sancionada
el 11/4/1854", Valparaíso, Chile, 1854, p. 1 a 85 sostiene que viola el pacto federal de 1831 y que se arroga las
funciones que tiene la Nación en la Confederación. TANZI, Héctor José, "La Constitución del Estado de Bs. As.
de 1854", en Rev. Jurídica de San Isidro, Ed. Colegio de Abogados de San Isidro, Bs. As., 1974, N° 7, p. 117 a
132, y en p. 129 su art. 2 establece un límite territorial que se superpone, entre otros, con los de la Constitución
de Mendoza de 1855.
(131) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T.
I, p. 449 y 450 en especial párrafo 26 esta integridad que tiene cada una de las 23 provincias, comprende tanto al
dominio como a la jurisdicción, sobre su territorio. En el título VIII del texto se detallan las delegaciones.
(132) CATALANO, Edmundo Fernando, "Teoría general de los recursos naturales", Ed. V P de Zavalía,
Bs. As., 1977, p. 60, "la CN ha sido celosa en el respeto a las autonomías provinciales y en el reconocimiento de
la existencia política de las provincias. En materia de tierras fiscales, por ejemplo, no hubiera sido coherente
consigo misma si, después de haber reconocido la preexistencia de las provincias, pretendiera legislar sobre
ellas. Esto hubiera significado una merma del dominio, ya que el que posee la jurisdicción legislativa en forma
irrestricta, en definitiva posee el dominio, pues al fijar su régimen puede disponer libremente de él. Lo
expresado con respecto a las tierras fiscales es aplicable a los recursos hídricos, que también forman parte del
territorio provincial" (de este análisis se deriva que, la misma CN, genera una "mutación constitucional por
sustracción", respecto de los presuntos territorios nacionales de los arts. 4 y 75 inc. 15 de la misma CN; y, que
las tierras y aguas de las 14 provincias preexistentes, derivan de la posesión integral del virreinato, que se
sucede en ellas; y, que las tierras y aguas de las 9 provincias nuevas, derivan de la posesión reconocida por las
14 primeras, ya que la nación nunca tuvo soporte territorial, a pesar de las vías de hecho indirectas que ha
ejercido inconstitucionalmente).
(133) CANO, Guillermo J., "Proyecto de código de aguas para Santa Cruz" (1960), en "Colección de
estudios jurídico políticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano", Ed. Incyth, Inela, Mendoza,
1976, T. III, Vol. 2, p. 1050 nota 11 "definir los límites de las aguas del dominio público es un atributo de la
soberanía, un asunto de derecho público que hace a la existencia misma de la provincia como Estado miembro y
persona de derecho político. Abona esta tesis, el hecho de que nunca le ha sido negada a las provincias
expropiar bienes del dominio privado. Su ejercicio implica transferir por acto legislativo provincial a la órbita
del dominio público de una provincia, bienes que el Código Civil ha definido como de propiedad particular y
privada". Jurisprudencia de inmuebles en parques nacionales véase LA LEY, 1990-B, 439 con nota de
PAPAÑO, Ricardo José, "La usucapión y el dominio público en un fallo de la Corte". En cuanto a la fauna
silvestre de la ley 22.421, el art. 13 de la ley 22.351 de parques nacionales, no permite considerarla como
accesorio, y la incluye en el dominio privado de la nación como propietaria del parque.
(134) CANO, Guillermo J., "Proyecto de ley de aguas para la Capital Federal y Tierra del Fuego" (1971),
© Thomson La Ley 32
en "Colección de estudios jurídico políticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano", Ed. Incth,
Inela, Mendoza, 1976, T. III, Vol. 2, p. 1074.
(135) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, T. 310-3, p. 2610 considerando 50 en que la sentencia
del 3/12/1987 explica el caso "Pollard´s, Lessee c. Hagan et al", de 1845, en que "Alabama accedió a todos los
derechos de soberanía, jurisdicción y dominio eminente que Georgia poseía como Estado originario", "excepto
las tierras fiscales en poder de los USA en el acta de cesión".
(136) CANO, Guillermo J., "Alternativas institucionales recomendadas para el desarrollo de la región del
Comahue", en "Colección de estudios políticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano", Ed. Incyt,
Inela, Mendoza, 1976, T. III, vol. 2, p. 860. MOYANO, Amílcar, "Federalismo y aguas", I Seminario de
Economía, Legislación y Administración de Aguas, Ed. Universidad del Comahue", Río Negro, Gral Roca,
23/10/1984. RAMELLA, Pablo A., "Derecho constitucional", Ed. Depalma, Bs. As., 1986, p. 138, "el territorio
nacional carece de nacionalidad política y su fin es transformarse en provincia".
(137) MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", Ed. Abeledo,
Bs. As., 1936, p. 397, y de la reedición de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires, 1971, p. 306 y 307, párrafo 271. BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada",
Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T. I, p. 308, se trata de una mutación constitucional por sustracción, por la que el art.
67 inc. 14, hoy 75, inc. 15 pierde vigencia y validez porque la forma no coincide con la materia constitucional
que crearon las 14 provincias preexistentes a la nación y a la Constitución nacional.
(138) MERCADO LUNA, Ricardo, "Derecho constitucional", Ed. Astrea, Bs. As., 1980 p. 9 a 27 y en
Jurisprudencia Argentina JA, T. 1975, Sección Doctrina, Bs. As., p. 612, señala que fijar los límites de las
provincias es una competencia compartida, como la del art. 3, 13 o 41 de la CN. BAS, Arturo M., "El derecho
federal argentino. Nación y provincias", Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1927, T. II, p. 357, señala que el art. 67
inc. 14, hoy 75 inc. 15 de la CN, contiene una competencia igual a la de los arts. 3 y 13 de la misma CN.
MOYANO, Amílcar, "Federalismo y aguas", I Seminario de Economía, Legislación y Administración del
Agua", FCJyS, Universidad del Comahue, Gral Roca, 1984, p. 1 a 24, coincide con los autores anteriores.
(139) CANO, Guillermo J., "Alternativas institucionales recomendadas para el desarrollo de la región del
Comahue", en "Colección de estudios políticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano", Ed. Incyt,
Inela, Mendoza, 1976, T. III, vol. 2, p. 869 a 871.
(140) Digesto Ediar de la Legislación Argentina, Ed. Ediar, Bs. As., 1953, (leyes 11.723 a 12.636), ley
12.103 en p. 154 a 172.
(141) ARMESTO, Diego H. y YERI, Néstor R., "El tratamiento del ambiente en la Constitución reformada
de la provincia del Neuquen", doc. Inédito, Neuquen, 28/7/2006, p. 14 "debe quedar en claro, que antes y
después de la creación de la provincia de Neuquen, las leyes nacionales reconocen que para constituir un parque
nacional en territorio provincial, es necesario que la provincia ceda su territorio a favor de la nación; con lo cual
se justifica plenamente a los arts. 94, 8 inc. 2 y concordantes de la Constitución del 17/2/2006". PONCE DE
LEON, Rodolfo, "Nueva Constitución de Río Negro: seis artículos. Una polémica", Ed. del autor, General Roca,
Río Negro, s/f, argumenta en igual sentido al de los autores anteriores, recordando que el art. 12 de la
Constitución del 13/6/1988, contempla la reserva de Río Negro, de solicitar la celebración de un nuevo pacto
federal, por no haber intervenido en el tratado del 4.1.1831, ni en la sanción de la Constitución federal.
(142) CANO, Guillermo J,"Alternativas institucionales recomendadas para el desarrollo de la región del
Comahue", en "Colección de estudios políticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano", Ed. Incyt,
Inela, Mendoza, 1976, T. III, vol. 2, p. 870.
(143) LIENDO, Horacio Tomás (h.), "La responsabilidad del Estado nacional en el derecho positivo", en
LA LEY, 1983-B, 951 a 962, coincide con Bielsa, Marienhoff y Diez, en que la responsabilidad del Estado
nacional derivada de la falta de servicio, del incumplimiento de las bases del Estado de Derecho, o de la
violación de los derechos adquiridos por los particulares, que en su caso produzcan un daño patrimonial, genera
responsabilidad para el Estado que lo provoque.
(144) GONZALEZ CALDERON, Juan Antonio, "Derecho constitucional argentino", Ed. Lajouane, Bs.
As., T. III, 1931, p. 205. DE VEDIA, Agustín, "Constitución argentina", Ed. Coni, Bs. As., 1907, p. 365. BAS,
Arturo M., "El derecho federal argentino", Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1927, T. II, p. 14. ZAVALIA,
Clodomiro, "Lecciones de derecho público provincial y municipal", Bs. As., 1928, T. I, p. 368.
(145) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, "Fallos", T. 154, p. 313 de 1927 "in re": "Marconetti c.
Municipalidad de Santa Fe", y T. 155, p. 107 de 1927 "in re": "Frigorífico Armour c. Municipalidad de La
Plata".
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(146) CANO, Guillermo J., "Política y administración de los recursos naturales de la Argentina", en
Recursos Naturales y Energía, Ed. La Ley, Bs. As., 1979, p. 106, párrafo 27, "la Dirección de Parques
Nacionales no ha cuidado de los fines recreativos o turísticos, sino de su conservación con fines científicos".
BIELSA, Rafael, "La nación y las entidades autárquicas", en LA LEY, 44-959 a 962. MARIENHOFF, Miguel
S., "Tratado de derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1980, T. IV, p. 734 a 758.
(147) LLAMBIAS, Jorge Joaquín, "Tratado de derecho civil", "Parte General", Ed. Perrot, Bs. As., 1997, T.
II, p. 539 a 542 y p. 547 a 550, señala que la acción para peticionar la nulidad absoluta es imprescriptible.
(148) MARIENHOFF, Miguel S,, "Tratado de derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1966,
T. II, p. 212 a 216, y p. 382, coincide en señalar que la acción por la inexistencia derivada de una vía de hecho
indirecta (a través de un presunto acto administrativo o reglamento) es imprescriptible.
(149) SOLANES, Miguel, "Empleo armónico de recursos naturales, medio ambiente y un instrumento
institucional de actuación pública: el poder de policía o facultad ordenadora del Estado", Ed. Incyth, CELA,
Mendoza, 1983, p. 1 a 19.
(150) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, "Fallos", T. 310-3, p. 2497 sentencia del 3/12/1987 "in
re": "La Pampa c. Mendoza s. acción posesoria de aguas y regulación de usos del río Atuel" MARIENHOFF,
Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., T. I, 1971, p. 72 a 74 y T. IV, p.
427 a 703; "Expropiación por las provincias de bienes del dominio público de la nación, situados en territorios
de aquellas (El derecho de las provincias a su existencia integral)", en Revista Argentina de Ciencia Política, Bs.
As., año I, N° 1, enero-junio, 1960, p. 14, comentada en LA LEY, 101-1137, además de la responsabilidad del
Estado legislador, "la provincia puede expropiar a la nación en base a su derecho a la existencia integral".
(151) MOYANO, Amílcar, "Aguas interestaduales en Argentina. A propósito del trasvase del río
Colorado", en LLGran Cuyo, 2004-1059.
(152) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T.
I, Capítulo VIII y T. III, p. 510.
(153) Ley nacional de navegación 20094, publicada en el Boletín Oficial de la Nación el 2/3/73, que forma
parte del código de comercio como derecho delegado al Congreso, incorporado al art. 75 inc. 12 de la CN.
(154) MOYANO, Amílcar, "Regalías sobre Yacyretá a propósito de las regalías sobre El Nihuil", Rev.
Derecho Ambiental, Ed Lexis Nexis, N° 3, Bs. As., 2005, p. 209. MOYANO, Amílcar, "Management of
Interjudisdictional Waters, for the purpose of the Distribution of the Energy", "Problematique et Gestion des
Eaux Interieures", Universidad de Lieja, Bélgica, coord por L Calembert, Ed. Derouaux, Lieja, Bélgica, 1979 T.
II, p. 773 a 778.
(155) Corte Suprema Justicia Nación CSJN, "Fallos", Sentencia del 16/9/03. MOYANO, Amílcar,
"Derecho a la regalía por el uso de la fuente hidroeléctrica", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis,
Bs. As., julio-septiembre 2006, N° 7, p. 1 a 37. MOYANO, Amílcar, Nota al fallo de la CSJN, "Chaco c.
Nación s/acción declarativa sobre las regalías de Yacyretá", bajo el título: "Regalías sobre Yacyretá a propósito
de las regalías sobre El Nihuil", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, N° 3, p. 209.
MOYANO, Amílcar, "Management of Interjudisdictional Waters, for the purpouse of the Distribution of the
Energy", "Problematique et Gestion des Eaux Interieures", Universidad de Lieja, Bélgica, coord por L.
Calembert, Ed. Derouaux, Lieja, Bélgica, 1979 T. II, p. 773 a 778. MOYANO, Amílcar, "La ley de energías
sobre tablas", en rev. Universidad, Ed. Universidad Nacional de La Plata, La Plata, Bs. As., Año III, N° 28,
20/12/1984, p. 6 y 7. PIGRETTI, Eduardo A., "Manual de derecho minero y de la energía", Ed. Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1976, p. 189 "para compensar la sustracción de la fuente hidroeléctrica
provincial, la nación paga a la provincia dueña de la pendiente una regalía". VALLS, Mario F., "Derecho de la
energía", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1977, p. 167. DEL RIO, Jorge, "Ley nacional de energía eléctrica", en
LA LEY, 99-981, 987, critica la tendencia iniciada con la ley 15336 de transferir los poderes provinciales a la
nación, en especial p. 984.
(156) MOYANO, Amílcar, "Leyes de presupuesto mínimo ambiental", en LLGran Cuyo, Ed. La Ley,
2004-499.
(157) MOYANO, Amílcar, "La inconsistencia de la ley de comités de cuencas hídricas para Mendoza", en
LLGran Cuyo, 2003-289, en donde se justifica la demanda de Mendoza a la ley 25.688, por su
inconstitucionalidad ante la Corte, aún sin resolver.
(158) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, "Fallos", T. 310-3, p. 2497. AKEHURST, Michael,
"Introducción al derecho internacional", trad. Manuel Medina Ortega, Ed. Alianza, Madrid, 1987, p. 77 en igual
sentido.
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(159) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, "Fallos", T. 310-3, p. 2497.
(160) MOYANO, Amílcar, "La inconsistencia de la ley de comités de cuencas hídricas para Mendoza", en
Rev. LLGran Cuyo, 2003-289
(161) BARBERIS, Julio A., "Formación del derecho internacional", Ed. Abaco, Bs. As., 1994, p. 45.
KUNZ, Josef L., "International Law by Analogy" en American Journal of International Law, AJIL, New York,
1951, p. 329. BARBERIS, Julio A., "Droits et obligations des pays riverains des fleuves internationaux",
Académie de Droit International de La Haye, Ed. Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London,
1991, p. 31 señala que esta posibilidad en un Estado federal (como Argentina) puede ser establecida
constitucionalmente o derivada de un caso concreto por analogía del derecho de gentes. FRENKEL, Leopoldo,
"La aplicación del derecho internacional público en los conflictos de límites interprovinciales", en
Jurisprudencia Argentina JA, Bs. As., T. 1970, p. 426 a 443.
(162) CANO, Guillermo J. "Recursos hídricos internacionales de la Argentina"", Ed. Víctor de Zavalía, Bs.
As., 1979, propuesta de tesis doctoral.
(163) MOYANO, Amílcar, "Ley general del ambiente. A propósito de su invalidez o de su aceptable
aplicación", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, N° 4, Bs. As. 2005, p. 235, nota 106. BECERRA
FERRER, Guillermo, "La libertad política", en LA LEY, 92-829 "la participación de los ciudadanos en el poder
es parte de la gestión democrática actual del ambiente y un soporte esencial del Estado republicano". ARNAUD,
Guillermo V, "Pasteras: el juicio ante la Corte Internacional de Justicia", en Diario La Nación, Bs. As.,
30.8.2006, p. 15 después del fracaso de la suspensión pedida como cautelar por Argentina, y enfrentando el
juicio, el autor aboga por un entendimiento en los estudios de evaluación ambiental que eviten el conflicto
judicial.
(164) BARBERIS, Julio A., "El régimen de los recursos naturales y del medio ambiente en los tratados
fluviales argentino—uruguayos", en rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Bs. As., 1984, Vol. I, N°
2, p. 28 a 36. DRNAS DE CLEMENT, Zlata, "El diferendo de las celulósicas de Fray Bentos a la luz del
derecho internacional", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, junio, Bs. As., 2006, N° 6, p. 9.
TRIPELLI, Adriana, "El conflicto de las papeleras y el uso del río Uruguay", en rev. de Derecho Ambiental, Ed.
Lexis Nexis, junio, Bs. As., 2006, N° 6, p. 55.
(165) United States Treaties and Other International Agreements, véase vol. 21, parte 2, 1970, p. 1700.
(166) BARBERIS, Julio A., "Los convenios ambientales entre municipios en el plano internacional", 3er
Simposio Iberoamericano sobre Ambiente y Municipio, Ed. INAP-FARN, Bs. As., Neuquén, San Martín de los
Andes, 1988, p. 207. MOYANO, Amílcar, "Los acuerdos del derecho ambiental municipal", en rev. Ambiente y
Recursos Naturales AyRN, Ed. La Ley, Vol. V, N° 2, Bs. As., abril-junio l988, p. 33 a 38. Corte Suprema de
Justicia de la Nación CSJN, "Fallos", T. 111, p. 181 "in re": "Gob. Nacional y Sociedad del Puerto de Rosario c.
Santa Fe s. expropiación", sentencia del 8/5/1909, el dominio de los ríos pertenece a los Estados miembros
provinciales, sean navegables o no, provinciales o no, y no cabe el dominio de los ríos a la nación, ni a los
municipios; reiterado en T. 120, p. 165; T. 126, p. 98; T. 134, p. 292; T. 154, p. 317; T. 310-3, p. 2497, etc.
MOYANO, Amílcar, "Derecho ambiental municipal", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales AyRN, Ed. La
Ley, Bs. As., oct,-dic., 1985, Vol. II, N° 4, p. 31.
(167) BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p.
65, las provincias de Argentina, a partir de 1994, en el art. 124 de la CN son sujetos directos y efectivos del
derecho internacional. "Las provincias pueden ser tenidas por sujetos internacionales, si, al menos, son
destinatarios directos y efectivos de una norma internacional que les impone una obligación o les otorga un
derecho, distinto del derecho u obligación del Estado federal del que forma parte". Así lo resolvió la sentencia
del Atuel del 3/12/1987, dictada por la CSJN, dejando librado su regulación sólo al tratado.
(168) Ley nacional de presupuestos hídricos ambientales 25688, publicada en el Boletín Oficial de la
Nación, el 3/1/2003, demandada por su inconstitucionalidad por Mendoza ante la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, sin sentencia.
(169) Demanda ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, presentada por Mendoza el 19/3/03, contra
la Nación, por la inconstitucionalidad de la ley 25688, sin sentencia. MOYANO, Amílcar, "Leyes de
presupuesto mínimo ambiental", en rev. LLGran Cuyo, 2004-499 a 527 argumenta en contra de la ley 25.688.
(170) CANO, Guillermo J., "Los ríos interestaduales", en LA LEY, 3-82 a 89. CANO, Guillermo J., "Los
tratados y convenios entre divisiones políticas de países federales como fuentes del derecho fluvial
internacional", en LA LEY, 98-775 a 780. CANO, Guillermo J., "Cuencas internacionales", en Jurisprudencia
Argentina JA, T. 160-VI, Secc. doctrina, p. 56 a 66. CANO, Guillermo, J., "Recursos hídricos internacionales
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de la Argentina", Ed. Víctor P de Zavalía, Bs. As., 1984, p. 200 y ss.
(171) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, T. II, p. 1290,
"Todas las controversias de carácter político deben ser sometidas por las provincias a la CSJN por el art. 127 de
la CN".
(172) Anales de Legislación Argentina, T. 1920-1940, p. 547.
(173) Anales de Legislación Argentina, T. 1920-1940, p. 64.
(174) Anales de Legislación Argentina, T. 1920-1940, p. 675.
(175) Anales de Legislación Argentina, T. 1920-1940, p. 682.
(176) Anales de Legislación Argentina, T. 1920-1940, p. 886.
(177) Anales de Legislación Argentina, T. 1920-1940, p. 877.
(178) Anales de Legislación Argentina, T. 1920-1940, p. 880.
(179) El Decreto se publicó en el Boletín Oficial de la Nación el 19/9/1941. MOYANO, Amílcar, "Derecho
interestadual de aguas. A propósito de las consecuencias de la sentencia sobre el río Atuel", en LLGran Cuyo,
2004-727 a 741.
(180) MOYANO, Amílcar, "Aguas interestaduales en Argentina". "A propósito del trasvase del río
Colorado" rev. LLGran Cuyo, 2004-1059. MOYANO, Amílcar, "Derecho interestadual de aguas". "A propósito
de las consecuencias de la sentencia sobre el río Atuel", Rev. LLGran Cuyo, 2004-727 a 741.
(181) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, "Fallos", T. 310-3, p. 2497. El Derecho ED, T. 129,
Bs. As., 1988, p. 546 a 620. Rev. Ambiente y Recursos Naturales AyRN, Ed. La Ley, Bs. As., oct.-dic., 1989,
Vol. VI, N° 4, p. 77 a 85 con la síntesis del fallo.
(182) La concesión legal de uso de aguas en Mendoza es otorgada a perpetuidad (conf. MARIENHOFF,
Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", Ed. Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Bs. As., 1971, p. 575), irrevocable (conf. CANO, Guillermo J., "Régimen jurídico
económico de las aguas en Mendoza durante su período intermedio", Ed. García Santos, Mendoza, 1941, p. 48 y
51), o revocables con indemnización (conf. LOPEZ, Joaquín, "Las concesiones de uso de agua pública", Rev.
Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Bs. As. Vol. I, N° 4, p. 32), y, en todos los casos, identificadas,
para saber si están renunciadas o deben expropiarse (conf. MOYANO, Amílcar, "Derecho interestadual de
aguas. A propósito de las consecuencias de la sentencia sobre el río Atuel", en LLGran Cuyo, 2004-739).
(183) El Derecho, T. 129, p. 619 y 620.
(184) Diario La Arena, la Pampa, Santa Rosa, del 27/7/2006, "Una idea que garantizaría un caudal a La
Pampa: Presentaron canalización para el río Atuel", p. 11, en que el acuerdo se atribuye al Subsecretario de
Recursos Hídricos de la Nación.
(185) MRAD, María Gabriela, "EL common law en la tradición del orden espontáneo", en Rev. Libertas,
Ed. Eseade, Bs. As., mayo, 1990, Año VII, N° 12, p. 144, la función del juez (de tercero dirimente imparcial) en
cualquier sistema, no es guiar las expectativas, sino hacer que se respeten las expectativas que se originan con el
desarrollo de las reglas de conducta.
(186) PEREZ GUILHOU, Dardo, "El poder judicial: órgano político y estamental", en Pérez Guilhou et al,
Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Ed. Depalma, Bs. As., 1989, p. 71 a 96.
(187) MOYANO, Amílcar, "Derecho y legislación ambiental infranacional de América Latina y el Caribe"
en La Ley Actualidad, Bs. As., 1992: (1) N° 74 del 14.4, p. 1 a 3; (2) N° 77 del 21.4, p. 2 a 4; (3) N° 79 del
23.4, p. 3 y 4; (4) N° 84 del 30.4, p. 2 a 4; (5) N° 86 del 5.5, p. 4; (6) N° 88 del 7.5, p. 2 y 3; (7) N° 91 del 12.5,
p. 3; (8) N° 93 del 14.5, p. 3 y 4; (9) N° 96 del 19,5, p3; y (10) N° 98 del 21.5, p. 4, en especial N° 74 p. 2 notas
20 y 26.
(188) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, "Fallos", T. 310-3, p. 2497.
(189) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, "Fallos", T. 310-3, p.2577.
(190) AKEHURST, Michael, "Introducción al derecho internacional", trad. de Manuel Medina Ortega, Ed.
Alianza, Madrid, 1987, p. 190.
(191) Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Fallos", T. 310-3, p. 2578, decisorios 2 y 3.
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(192) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires SCJBA, La Plata, sentencia del
23/10/1995, "in re": "Alberto García Dopico (Estancia La Tapera) c. Buenos Aires s. Desviación del río
Quinto", no implicó a las otras provincias dueñas, y sólo responsabilizó por mitades al estanciero y al Estado de
Buenos Aires por obstruir el libre escurrimiento del agua, sin hacer lugar "al detrimento del valor de la tierra",
"ni al lucro cesante futuro". El diario La Nación, Bs. As., del 24/10/1995, sección 2da., p. 5, señala que la Corte
no tuvo en cuenta, la reparación de estos aspectos ambientales y, que la condena, fue por la obstrucción
condicionante del valor promedio de ganancia, en agricultura y ganadería.
(193) DIEZ DE VELAZCO, Manuel, "Aspectos humanitarios en los conflictos internacionales
(interestaduales)", Ed. Tecnos, Madrid, 2001, p. 79 a 88
(194) BARBERIS, Julio A., "Carlos Calvo", Discurso en La Haya, del 3/12/1987, atribuye a Calvo el
"principio del efecto útil", en Hague Yearbook of International Law, 1989, p. 43.
(195) Cámara Cuarta de Apelaciones en lo Civil de Mendoza, sentencia del 20/9/1990, en diario Los Andes,
Mendoza, 20/9/1990, p. 5.
(196) LINARES, Juan Francisco, "El debido proceso como garantía innominada en la Constitución
argentina", Ed. Depalma, Bs. As., 1944, p. 144, citado textualmente por SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, "El
constitucionalismo, sus problemas", Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1957, p. 153, "como toda garantía
constitucional, nuestra Constitución prescribe al legislador una determinada conducta. De tal modo, las normas
de competencia legislativa de nuestro art. 67 inc. 11 (hoy art. 75 inc. 12 que permite al Congreso dictar el
Código Civil), por ejemplo, se integran con las normas de los primeros arts. de la Constitución (en el caso los
arts. 17, 19, 27, 33 y 41 de la CN), pues es la totalidad del orden jurídico constitucional el que rige la conducta
del legislador, incluso su competencia".
(197) BIELSA, Rafael, "La responsabilidad del Estado en el derecho común y en la jurisprudencia", en LA
LEY, T. 55, p. 1015.
(198) BIELSA, Rafael, "Sobre el recurso jerárquico", Ed. del autor, Rosario, Talleres Gráficos Pomponio,
1934, p. 36, el funcionario administrativo, responde ante el recurso de revocatoria, interpuesto por quien
demuestra un derecho subjetivo vulnerado por el acto administrativo dictado como intendente, y en tal función
actúa como tercero dirimente imparcial, sin excluir la instancia judicial posterior. BIELSA, Rafael, "La justicia
en la administración pública", en Anuario del Instituto de Derecho Público, de la Facultad de Ciencias
Económicas, Comerciales y Políticas, Univ del Litoral, T. II, Año II, Rosario, 1939, p. 197 "la administración
activa resulta juez definitivo de sus propias decisiones".
(199) LOPEZ, Joaquín, "Código de aguas para la provincia de Córdoba", Ed. Dirección Provincial de
Hidráulica de Córdoba, 1974, art. 156 y su nota. JULIA, Marta y NIRICH, Sergio, "Principales normativas
ambientales a considerar por las actividades sujetas a estudios de impacto ambiental en la provincia de
Córdoba". Ed Agencia Córdoba Ambiente SE, mayo, 2004, p. 44.
(200) MOYANO, Amílcar, "Salinity Control of Interestate Waters in Argentina", 13th International
Association on Water Pollution Research and Control, Biennial International Conference, Río de Janeiro,
August, 1986, Ed. IAWPRC, London, UK, l986, p. 833. MOYANO, Amílcar, "Los tratados del río Colorado",
XII Congreso Nacional del Agua, Mendoza, Conagua, DGI, l985, T. IV (b). MOYANO, Amílcar, "Aguas
interestaduales en Argentina". "A propósito del trasvase del río Colorado" Rev. LLGran Cuyo, 2004-1059 y en
especial p. 1066. MOYANO, Amílcar, "Derecho interestadual de aguas". "A propósito de las consecuencias de
la sentencia sobre el río Atuel", Rev. LLGran Cuyo, 2004-727 a741. MOYANO, Amílcar, "Derecho ambiental
sobre aguas interestaduales en Argentina", en XIII Congreso Nacional del Agua, Ed. Comité de los Congresos
Nacionales del Agua, Santa Cruz, Río Gallegos, 22/11/1987.
(201) MOYANO, Amílcar, "Salinización", en "Annales Juris Acquarum" III, Ed. Asociación Internacional
de Derecho de Aguas AIDA-Generalitat Valenciana, Valencia, 1990, p. 491, párr. 21
(202) Diario Los Andes, Mendoza, 30/8/2006, p/ A2/ Diario Uno, Mendoza, 30/8/2006, p. 4. Diario Los
Andes, Mendoza, 21/2/1978, "El empleo de las aguas del río Grande", p. 3. Diario Los Andes, Mendoza,
30/8/2006, p. A 10, "Diques, embalses y seguridad", duda de estudios que aseguren que no existen riesgos con
las presas que aún están en construcción (como Potrerillos sobre el río Mendoza) y las que están por construir
(como Portezuelo del Viento sobre el afluente del río Colorado).
(203) Diario Los Andes, Mendoza, del 18/9/2006, "El gobernador de Mendoza ratificó el convenio del
29/8/2006".
(204) HUNTINGTON, Samuel P., "El orden político en las sociedades en cambio", Ed. Paidós, Bs. As.
1992, p. 22, "En el cambio institucional el contrato o tratado es más adaptable a la función de orden y
© Thomson La Ley 37
estabilidad". BOBBIO, Norberto, "Presente y futuro de los derechos humanos", en El tiempo de los derechos,
Ed. Sistema, Madrid, 1991, p. 64 "la única modalidad legítima de calificar un derecho como fundamental, es el
acuerdo social".
(205) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, "Fallos", T. 310-3, p. 2497.
(206) CANO, Guillermo J., "Recursos hídricos internacionales de la Argentina", Ed. V P de Zavalía, Bs.
As., 1979, p. 197 a 213. DEMARIA MASSEY DE FERRE, María Elena, "El Comité Jurídico Interamericano",
en LA LEY, Bs. As., 11/12/1985, Boletín L., N° 240, p. 2 y 3, si bien no alude en su obra a principios o reglas
sobre los usos de los cursos de agua interestaduales distintos de la navegación, señala que" proyectó una
convención interamericana para, la inmunidad de jurisdicción de los Estados, para el derecho de información, y
de formas para el desarrollo del derecho ambiental". BARBERIS, Julio, A., "El desarrollo de derecho
internacional público a partir de la creación de Naciones Unidas", XIII Curso de Derecho Internacional, Ed.
Comité Jurídico Interamericano y OEA, 1986, p. 5 a 28.
(207) United Nations, Doc E/3066, Anexo VIII, p. 84 y ss. Incyth, Inela, "Reglas de Helsinki sobre el uso
de las aguas de los ríos internacionales", Ed. Inela, Mendoza, 1976
(208) Corte Suprema de Justicia de la Nación CSJN, "Fallos", T. 310-3, 2497.
(209) SCHWEBEL (1978-1981), EVENSEN (1982-1984), MC CAFFREY (1985-1992) y ROSENTOCK
(1992-1994).
(210) DIEZ DE VELASCO, Manuel, "Instituciones de derecho internacional público", Ed. Tecnos, Madrid,
2002, p. 483.
(211) JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, "El derecho internacional contemporáneo", Ed. Tecnos,
Madrid, 1980, p. 230 y 231, señala que el principio está limitado por el deber de impedir que se causen daños
sustanciales al Estado vecino, por lo que inversamente, cuando el uso de un curso interestadual no causa
perjuicio a los corribereños, un Estado está plenamente facultado a utilizar las aguas que atraviesan o limitan su
territorio, tal como lo señaló el tribunal arbitral por el caso del lago Lanoux entre España y Francia, al fallar a
favor de Francia, que habiendo desviado a las aguas del lago, restituía por completo su caudal, sin provicar
alteración de las aguas en el lado español (conf. American Journal of International Law AJIL, New York, 1959,
p. 156). BOURNE, Charles B, "The Right to Utilize the Waters of International Rivers" en Canadian Yearbook
of International Law, 1965, p. 195, 228 y 232, pese a lo anterior, el derecho adquirido por un uso anterior no
debe impedir una distribución equitativa y razonable de un corribereño que no usó las aguas; pero su nuevo uso
debe ser, precisamente, de un beneficio inexcusable ante el uso anterior del otro Estado con el derecho
adquirido. JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, "El derecho internacional contemporáneo", Ed. Tecnos,
Madrid, 1980, p. 234, advierte para el uso anterior, que el Estado que pretende un uso nuevo debe asegurar la
indemnización a los particulares del Estado con el uso anterior, y compensar al Estado que legítimamente los
permitió. MOYANO, Amílcar, "Derecho interestadual de aguas. A propósito de las consecuencias de la
sentencia sobre el río Atuel", en LLGran Cuyo, 2004-727 a 742.
(212) BARBERIS, Julio A., "Droit et obligations des pays riverains des freuves internationaux", en
Académie de Droit International de La Hague, Centre, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London,
1991, p. 21. Naciones Unidas, "Experiencias en el aprovechamiento y administración de cuencas fluviales y
lacustres internacionales", Recursos Naturales, Serie del agua N° 10, New York, 1983, con los documentos
introductorios de Guillermo J. Cano, Robert D Hayton, Karl Eric Hansson y Maxwell Cohen.
(213) LANG, W, OPSCHOOR, H. y PERRINGS, C., "Institucional Arrangements", en International
Conference on an Agenda of Science for Environment and Development into the 21st Century, Vienna, Austria,
24 al 29/11/1991, section III, theme 16, los tratados propiamente dichos, los acuerdos ejecutivos y los acuerdos
en forma simplificada, cuando fueran posibles, son las formas de asegurar la participación y la coordinación
convencional de todos los particulares con derechos de incidencia colectiva y de los Estados-parte encargados
de garantizar a las comunidades que subsisten de las tierras y aguas que componen su hábitat.
(214) MOYANO, Amílcar, "Efectos de la Agenda 21 en la gestión integral de los recursos hídricos en la
Argentina", en Reunión de Expertos sobre las implicancias del Programa 21 de la CNUMAD 92 en la gestión
integral de los recursos hídricos de América Latina y el Caribe, 16 al 18.3.1994, Ed. CEPAL, Santiago de Chile,
p. 12, 22 y 23.
(215) Naciones Unidas, "Planificación de los recursos hídricos para atender a la demanda a largo plazo:
directrices para los países en desarrollo". Recursos Naturales, Serie del Agua N° 21, Ed. Naciones Unidas, New
York, 1989, p. 103, con el aporte de O Nagler, Y Kahana y Z Shalev. SOLANES, Miguel, "Derechos sobre
aguas, seguridad y estabilidad jurídicas, implicancias para el desarrollo y conservación de los recursos hídricos",
en III Congreso Mundial de AIDA, Annales Juris Acquarum III, Ed. Generalitat Valenciana, Valencia, 1990, p.
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348: "se sugiere, que el respeto y la protección a los usos y aprovechamientos preexistentes a un cambio
legislativo, deban ser reconocidos, por su fundamental importancia para el derecho de aguas". PEÑA, Humberto
y SOLANES, Miguel, "La gobernabilidad efectiva del agua en las Américas, un tema crítico", GWP- SAMTAC
y CEPAL- GWP- TEC, Proyecto GWP SAMTAC, de CEPAL, Naciones Unidas, en III Foro Mundial del Agua,
Kyoto, Japón, marzo, 2003, p. 21 a 24 "debe determinarse con claridad qué aguas son públicas", "los derechos
de uso beneficioso no pueden ser perjudiciales al ambiente", "estos derechos deben estar garantizados por las
Constituciones", "los derechos pueden ser regulados", "las concesiones de uso de agua no pueden sujetarse a
políticas ocasionales", "debe predominar el interés público en el uso del agua", "la única prioridad funcional en
el uso es bebida y saneamiento", "los derechos adquiridos deben ser reconocidos y ante una nueva utilidad
pública, adecuados", "la cuenca debe permitir una planificación adecuada", "es fundamental la información
pública previa", "los procedimientos jurídicos deben asegurar el dominio y jurisdicción sobre las aguas", "los
servicios públicos de agua y saneamiento no admiten acuerdos políticos, que varíen su calidad y cantidad
universal, tarifas y ganancias deben ser razonables, los subsidios no deben ser cruzados y garantizar el uso a
sectores de inferiores recurso, la información para reguladores y usuarios debe ser oportuna y eficaz, las
contabilidades obligatorias y abiertas para su influencia en ganancia y en tarifas", "La autoridad responsable del
agua debe ser independiente de usos sectoriales y tener en cuenta el ambiente".
(216) CROCE, Benedetto, "Goethe", Ed. D´Acurzzio, Mendoza, 1951, T. I, p. 9.
(217) LUNA, Félix, "Argentina se hizo así", Ed. Adisa, Bs. As., 1993, T. XV, p. 12. CASTORIADIS,
Cornelius, "Los dominios del hombre, las encrucijadas del laberinto", trad. de Alberto L Bixio, Ed. Gedisa,
Barcelona, 2005, p. 51, "...y la búsqueda de la verdad y de la historia es la creación del sentido de la vida".
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