Voces: DERECHO DE AGUAS ~ LEY APLICABLE

Título: Sistemas jurídicos sobre las aguas en Mendoza
Autor: Moyano, Amílcar
Publicado en: LLGran Cuyo2005 (julio), 625
Cita Online: AR/DOC/2281/2005
Sumario: SUMARIO: I. Propósito. - II. Objeto de estudio. - III. Método de estudio. - IV. Sistema de
seguridad hasta 1884. - V. Sistema de progreso desde 1884. - VI. Sistema de cooperación actual. - VII.
Conclusión.
I. Propósito
1. Por sistema jurídico se entiende a la visión surgida de la organización del ordenamiento jurídico de
acuerdo con las premisas de coherencia, regularidad y persistencia, poniendo de manifiesto interacciones e
interdependencias para mostrar las correcciones necesarias que mejoren el ordenamiento analizado. El concepto
de sistema cobró vigencia en la década del cincuenta como resultado de aplicar la metodología de las ciencias
biológicas a las ciencias culturales, en que al ciclo vital del hombre en la biosfera, se unieron los ciclos de la
hidrosfera, atmósfera y litosfera. Ello permite el análisis evolutivo de la conducta humana -individual y social-
sobre los soportes básicos con que la naturaleza persiste en dinámico equilibrio. Por un lado existe la cultura
con su afán de progreso incesante. Por otro, la naturaleza con su mecanicismo incesante. Y por otro, el proceso
de esta interacción inevitable entre naturaleza y cultura. Bajo esta forma sencilla en que se manifiesta la vida, es
posible analizar las normas hídricas y la conducta seguida por la comunidad mendocina. Un sistema está
constituido por: a) elementos, b) relaciones, c) una totalidad y d) una organización. Sin embargo, como lo
recuerda Karl R. Popper "sólo cuando la sociedad cerrada ha dejado de tener vigencia, se puede comprender la
diferencia entre naturaleza y sociedad".
II. Objeto de estudio
2. La ley de aguas de Mendoza fue sancionada el 20 de noviembre de 1884 y promulgada el 16 de diciembre
de 1884, durante la década de la generación argentina de 1880. En este período se sintió profundamente la
influencia de Augusto Comte y Herbert Spencer (1). Y la norma jurídica no fue ajena a ese ideal cultural de
evolución y progreso. La ley fue el producto de la generación que puso en marcha los principios liberales de la
Constitución Nacional de 1853 y 1860, que -alguna vez se ha dicho- abandonó el iluminismo y romanticismo
para ingresar en el positivismo. Y la ley -que fiel reflejo de su época- acogió al inmigrante, asegurando su
estabilidad, y prometiendo su evolución, en una argentinidad abierta al mundo. Es el tiempo del proceso de
intercambio mundial que sitúa a la Argentina como exportadora de alimentos y la época en que la cultura
europea se entrecruza con la propia nacionalidad (2).
III. Método de estudio
3. El ordenamiento jurídico de las aguas en Mendoza es base de su existencia y reflejo de su personalidad.
De ahí que cada época de su historia sea imprescindible para conocer su genealogía y desentrañar su resultado
en el pretérito, su evolución y su actualidad. En la nación, gobernaba Julio Argentino Roca, y el país tenía tres
millones de habitantes. En Mendoza, el 15 de febrero de 1884, era designado gobernador Rufino Ortega, de
regreso de la Campaña del Desierto. Y asumía como su ministro general, Manuel Bermejo. La provincia tenía
88.130 habitantes. La ley nacional de inmigración 817 (Adla, 1852-1880, 1128) del 19 de octubre de 1876,
prometía al Estado provincial un aporte poblacional importante. Y ello, porque además de la obligación
nacional de fomentar y facilitar la internación de los inmigrantes en el interior del país, el 10 de abril de 1885 se
inauguró oficialmente el servicio ferroviario entre Buenos Aires y Mendoza (3). Desde el año 1561 Mendoza
existió como Estado, y desde la creación del Virreinato del Río de la Plata en 1776, su límite Oeste fue la
Cordillera de los Andes, y Sur, el Cabo de Hornos y el océano Atlántico. El límite Sur se fijó en la ley
provincial del 7 de octubre de 1834, y a ella se remite el primer artículo de la primera Constitución de Mendoza
del 17 de noviembre de 1855. Poco antes de la ocupación del desierto, se dicta la ley nacional del 5 de octubre
de 1878 que fija definitivamente el límite Oeste (4).
4. Al formarse la nación en 1853 y 1860, los constituyentes olvidaron señalar en el pacto federativo si las
aguas eran bienes públicos de los 14 Estados provinciales o bienes de los particulares. La necesidad de adoptar
un criterio uniforme hizo que dicha calificación se hiciese en una de las leyes que debía sancionar el Congreso.
Por ende, se aceptó que el Cód. Civil de 1869 -destinado a regir sólo las relaciones entre particulares- incluyese
en los arts. 2339, 2340, 2349, 2350 y 2635 a 2637 a la mencionada calificación. En consecuencia, el legislador
civil (5) estableció como principio que todas las aguas son públicas -inalienables e imprescriptibles-, salvo
excepciones (6). De esta forma, de acuerdo al art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, el Congreso pudo
calificar a las aguas públicas en la federación. Sin embargo, como esta atribución de conveniencia práctica no
podía derogar al principio del art. 121 de la Constitución, este aspecto de la política legislativa sobre las aguas
ha debido ser explicado por la doctrina. En tal sentido, se ha recurrido a la interpretación de la expropiación
prevista por el art. 17 de la Constitución. En el caso de la calificación legislativa de la nación, ella se equipara a
una declaración genérica de utilidad pública, que iniciando el proceso expropiatorio, requiere una nueva
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expropiación, indemnización, afectación y determinación al uso público por parte de la provincia en cuyo
territorio se encuentren las aguas. De aquí deriva que, pese a que el Cód. Civil estipule que determinadas aguas
son públicas, ellas, sin embargo, continúan siendo de los particulares hasta tanto la provincia no las expropie,
indemnice, afecte y determine. Y de aquí también deriva, que habiendo la Constitución aceptado el dominio
particular como principio, no haya sido justo que las leyes y códigos de agua provinciales hayan incorporado a
las distintas clases de aguas públicas sin indemnización (7).
5. Este principio de mantener a la mayoría de las aguas bajo el dominio público del Estado, es seguido en la
ley de aguas de Mendoza, sobre la base de la ley de aguas de España. Esta última fue encargada por Isabel II el
6 de diciembre de 1859. El primer cuerpo se concluyó el 3 de agosto de 1866 sobre los proyectos de Cirilo
Franket y Beltrán, y Antonio Rodríguez de Cepeda. El texto tenido en cuenta por el legislador mendocino
siguió, en cambio, a la ley decretada por Alfonso XIII el 13 de junio de 1879 (8). Por otra parte, el Código de
Aguas de Chile parece también haber tenido influencia en los Títulos II, III y IV de la Ley de Mendoza (9). A
esta influencia del derecho comparado, se le une la crítica de no haberse limitado a completar el Cód. Civil de
1869, y al error del art. 12, en donde el derecho de uso de los particulares aparece limitando al dominio público
en contradicción con el espíritu de la ley (10). Va de suyo que la técnica legislativa de complementación en el
ordenamiento jurídico, trae aparejada muchas más críticas. Sin embargo, "quien juzgue a las instituciones
hídricas mendocinas sólo por su letra escrita en las leyes se equivoca, porque entre ésta y la forma que en
realidad son aplicadas, en muchos casos distan leguas. Hay numerosas normas derogadas en la práctica por su
no aplicación. Y otras abiertamente violadas. Pero el sistema legal, en general, marcha bien, lo que evidencia
que la forma en que empíricamente se le aplica supera a la que rezan sus textos"(11). "No obstante ser el sistema
legal vigente en Mendoza, copioso y desordenado, ningún proyecto de reforma total ha cristalizado y la ley
básica de 1884 con todas sus virtudes y defectos, continúa regulando el uso de las aguas en Mendoza"(12). Aun
con sus defectos, su mérito parece haber sido el sintetizar la filosofía evolutiva del mendocino, y progresar junto
a sus logros (13).
6. Bajo las consideraciones expuestas, la ley del 16 de diciembre de 1884 y todas las leyes y normas sobre
las aguas posteriores, pueden agruparse en el tiempo, a través de tres sistemas jurídicos, representativos de tres
valores jurídicos fundamentales, sucesivos y ascendentes: seguridad, progreso y cooperación. Cada uno de ellos
ha representado un logro de evolución. Y es la supervivencia de cada uno de ellos, la que ha permitido que bajo
el tercer sistema se consoliden los primeros.
IV. Sistema de seguridad hasta 1884
7. La seguridad jurídica en los derechos sobre las aguas se generó y consolidó junto a la formación del
Estado. Cuando don Pedro de Valdivia fundó la ciudad de Santiago de Chile, el 12 de febrero de 1541, le señaló
la jurisdicción de 100 leguas al oriente de su asiento, comprendiendo a la región de Cuyo situada al este de la
Cordillera. Para concluir su conquista, el Virreinato del Perú encomendó a don Pedro del Castillo la fundación
de una ciudad, a la que dio el nombre de Mendoza, el 2 de marzo de 1561. Territorio, población y vínculo
jurídico definieron la formación del Estado (14). Desde la conquista y durante toda la etapa de la colonización
española, se aplicaron para las "Indias Occidentales", principalmente las leyes de Indias recopiladas por Carlos
II en 1680, sobre la base de las compilaciones iniciadas en 1596 por Diego de Encinas, Diego de Zorrilla,
Rodrigo de Aguiar y Acuña, Antonio de León Pinelo y Solórzano (15). Con evidencia, dichas leyes influyeron
sobre el derecho de aguas del Estado mendocino, sin embargo, cabe tener presente que ellas se aplicaron, según
quería Felipe II (1589-1591), "en cuanto hubiere lugar y permitiere la diversidad y diferencia de las tierras y
naciones"(16). Incluso, una sobria calificación señala como característica de la historia indiana "el desprecio de
la ley"(17). Lo cierto es que, en general, en la América colonial se iniciaba la etapa de seguridad jurídica. Ella se
concretaría efectivamente a partir del 23 de junio de 1810, en que Mendoza se pronunció por el Movimiento de
Mayo, hasta el 16 de diciembre de 1884 en que se dictó la ley de aguas vigente (18).
8. El coronel Rufino Ortega asumía la gobernación de Mendoza, de regreso de la Campaña al Desierto, el 15
de febrero de 1883, y el doctor Manuel Bermejo era designado su ministro general. Este último proyectó la ley
de aguas vigente. Aun cuando Mariano Moreno comentó el 6 de noviembre de 1810 en la Gazeta de Buenos
Aires la crítica revolucionaria a las Leyes de Indias diciendo que el pueblo no encontraría su felicidad hasta
tanto no se derogaran, lo cierto es que algunas instituciones persistieron por su consenso y eficacia. En primer
lugar, las normas que regían el aprovechamiento de las aguas entre los pueblos indígenas conquistados fue
"guardada y ordenada practicar por los españoles", por la ley II, del libro 4, título 17 de la Recopilación de
Indias, ordenada por Carlos V en 1526. En segundo lugar, la ley 63 del libro 3, título 2 de la misma
recopilación, por orden de Felipe II en 1563 determinó que la Audiencia, el Virrey, el Presidente o el Cabildo
nombrara "jueces de aguas", cuya misión era repartir el líquido entre los indios, para regar o abrevar ganado (19).
Ello dio lugar a que el Cabildo de Mendoza nombrara a don Antonio Montt con el cargo de primer regidor de
aguas el 15 de octubre de 1810 (20). Por la ley 5, título 17, libro 4 de la recopilación, ordenada por Carlos V en
1541, los montes, pastos y aguas en América que no estaban concedidos a particulares, eran de uso común (21).
Ello derivaba del derecho de regalía o realengo que conservó la Corona española sobre las aguas de América,
después de operada la conquista, como lo señalaba la ley 14, título 12, libro 4 de Felipe II en 1589. En términos
actuales, las aguas eran parte del dominio público, que a partir del 25 de mayo de 1810 se sucedió de la Corona
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española a los 14 Estados provinciales (22).
9. Además del derecho colonial que la Corona aplicó en América, la ley del 16 de diciembre de 1884 tuvo
como antecedente a la primera ley europea de aguas del 3 de agosto de 1866, recordada en el párrafo 5. Y entre
el derecho americano, a las disposiciones sobre aguas del Cód. Civil de Chile, sancionado el 14 de diciembre de
1855. Entre los antecedentes del derecho patrio, se encuentran:
(a) El reglamento de policía del 5 de enero de 1813, promulgado por el gobernador coronel don Alexo
Nazarre para la ciudad de Mendoza, que estableció restricciones administrativas al uso de las aguas urbanas,
bajo vigilancia del funcionario policial (decurión).
(b) El reglamento del Cuerpo Capitular que se supone dictado entre 1820 y 1825, presuntamente se refirió a
las aguas rurales y urbanas, y creó un juez de aguas con jurisdicción ordinaria y exclusiva para entender de
oficio o en caso de conflicto, en el reparto de las aguas, en su abasto y obras, en prevenir inundaciones o
avenidas reparando con tiempo los cauces por donde escapan, en dar providencias sobre las inundaciones, y en
entender y sentenciar causas contenciosas sobre daños de aguas y otras materias semejantes; el juez de aguas fue
suprimido por la ley del 11 de mayo de 1825, que hizo reasumir sus atribuciones al juez de policía; un decreto
del 8 de febrero de 1831 encargó la administración del ramo de aguas a un comisionado especial dependiente de
la policía; y la ley del 16 de diciembre de 1833 creó el juzgado general de aguas, que la ley orgánica de
tribunales del 5 de diciembre de 1872 suprimió, atribuyendo su competencia al juez en lo civil, y quedando en el
Inspector General de Irrigación exclusivas atribuciones administrativas regidas por el reglamento de 1844.
(c) Los reglamentos para las distintas zonas de regadío en la provincia fueron adoptados por diversos
decretos: el primero fue del 13 de enero de 1837 para la villa de San Martín, el 28 de noviembre de 1842 se
dictó otro para la acequia del Estado, actual canal Jarillal, y el 31 de agosto de 1852 se dictó el del Canal de El
Retamo, ampliado por los decretos del 24 de agosto de 1853 y 6 de septiembre de 1853 a los terrenos irrigados
por el río Tunuyán, en San Carlos, Tunuyán, Rivadavia, Junín, San Martín, Santa Rosa y La Paz.
(d) Los reglamentos por zonas se ajustaron al reglamento general de aguas dictado por el gobernador don
José Félix Aldao el 1 de octubre de 1844, que lleva la firma de Benito González, José Silvestre Videla, Juan
Estrella, Alejo Mallea y Juan Moyano, bajo el título de "reglamento para el juzgado de aguas"; con atribuciones
administrativas y judiciales, estableció un juez por hijuela dependiente del juez general, pudiendo intervenir en
materia de servidumbres, solicitudes para sacar nuevas tomas, mudar las antiguas, traspasar dominios, etc.
(e) Entre los proyectos que sirvieron de antecedente a la ley del 16 de diciembre de 1884, se cuenta el
reglamento general de aguas, de octubre de 1860, que se atribuye a Vicente Gil; el proyecto de Julián
Barraquero presentado en 1881 al gobernador don Elías Villanueva; y el texto de Manuel Bermejo que sería el
de la ley vigente del 16 de diciembre de 1884.
(f) A pesar que las Constituciones del 17 de noviembre de 1855 y de 1871 disponían que la distribución de
las aguas estaba a cargo de la municipalidad respectiva, la ley del 16 de diciembre de 1884 la encargó al
Ejecutivo, a través del Departamento General de Aguas, que la ley del 13 de abril de 1887 denominó
Departamento de Irrigación y Obras Públicas, y que la Constitución de 1894 llamó Departamento de Irrigación,
continuándose hasta la Constitución vigente de 1916 (23).
10. Los antecedentes expuestos, en la constitución de este primer sistema jurídico, de seguridad, pueden
agruparse en la siguiente forma:
(a) Entre los elementos, se destaca un Estado tutelar, y una población que asistía al cambio de comunidad a
sociedad, y que además, se incrementaba con especial énfasis. Ejemplo de ello es la autorización de la
Legislatura de Mendoza, que permitió el 18 de marzo de 1894 pagar al agente de inmigración en Buenos Aires
un peso por cada inmigrante que se destinase a la provincia. A su vez, la llegada del ferrocarril en 1884 y el art.
25 de la Constitución de 1853 que estimulaba la entrada de extranjeros que traían por objeto labrar la tierra,
mejorar las industrias e introducir y enseñar las ciencias y la artes, volcó hacia Mendoza una población rural que
hizo su vida del riego artificial (24).
(b) Sus relaciones fueron definidas por un programa agrícola de radicación, como lo prueba la ley del 18 de
septiembre de 1881, que exonera de impuestos por diez años a las nuevas plantaciones de viñas, olivos y
nogales (25). Y en donde también tuvo mucho que ver el principio de inherencia, por el que la concesión de uso
de agua para riego es otorgada al predio y no a la persona (26).
(c) La totalidad del sistema, está representada por la intención de conceder seguridad jurídica a todos los
posibles usos del agua, aunque la importancia que tenía el riego agrícola no dejó de traslucirse en la ley del 16
de diciembre de 1884. En su objetivo final, la ley previó que, ante la seguridad del Estado tutelar, la comunidad
brindase respuestas efectivas para consolidar la radicación de la población del Estado en un medio geográfico
evidentemente hostil. La totalidad del sistema se implementó para alcanzar respuestas individualizadas, como lo
prueba la ley, al erradicar un sistema de concesiones provisorias por otro de concesiones irrevocables (27).
(d) La organización del sistema, prescindió del texto constitucional y se limitó a volcar en la ley de 1884 a la
autoridad de aguas, que la costumbre vio nacer como magistrado, y que el tiempo dejó sólo como órgano
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administrativo, vinculado al Ejecutivo. El Departamento General de Irrigación se despojó de sus atribuciones
jurisdiccionales el 5 de diciembre de 1872, en que la ley orgánica de tribunales las dejó en manos del juez civil
(28). La novedad de este ente descentralizado (29), que creó la ley de 1884, fue la instrumentación efectiva del
gobierno de las aguas por los regantes, en los arts. 221 y 227. La ley del 24 de noviembre de 1888 modificó a la
anterior, y en el art. 221 estableció que la administración de los canales e hijuelas está a cargo de inspectores,
debiendo agregarse a éstos una comisión de tres delegados en aquellos que rieguen más de 300 hectáreas. De tal
forma, el gobierno del agua se completaba en la integración de los dos elementos del sistema de seguridad, el
Estado tutelar y la comunidad de usuarios. Y entre ambos cumplían con las cinco funciones básicas del
gobierno: la asignación, la estabilidad, la transferencia, la distribución y el cambio (30).
11. El uso de las aguas se otorgó en Mendoza por "mercedes" a quienes las solicitaban por "denuncio". Sólo
recién en 1857 la merced se entendió como "concesión"(31). De 1810 a 1884, la mayoría de las concesiones
fueron administrativas, unas pocas legales, y bien pudieron ser judiciales cuando los concesionarios solicitaban
el traspaso o transferencia de la misma concesión, de acuerdo con el art. 1° del reglamento para el juzgado de
aguas, aprobado por José Félix Aldao el 1 de octubre de 1844. En consecuencia, el Estado tutelar aseguró que
los usos especiales del agua contaran con la aprobación de sus distintas funciones de gobierno.
12. Las relaciones en el gobierno de las aguas, aparecen en los arts. 2° y 6° del reglamento del 1 de octubre
de 1844, obligando al Juez General de Aguas a requerir el asesoramiento técnico de algunos regantes y a
inspeccionar en su compañía los lugares donde han de hacerse las obras para proyectar los presupuestos. La
práctica de formar presupuestos previos aparece bajo el gobierno de Aldao, como una orientación definida de
política. El art. 9° del reglamento estipula que el Juez General de Aguas hará que los Jueces de Hijuelas se
arreglen siempre al método de presupuesto para toda obra que sea necesaria (32). Por otra parte, la seguridad en
la relación agrícola derivaba de disposiciones del Cabildo Colonial para los sembradores de trigo, que eran
preferidos a todo otro agricultor en el reparto de agua. Sin embargo, a partir del 26 de septiembre de 1855, un
decreto suprimió todo tipo de preferencia en dicho reparto (33). Pero ello no impidió que la seguridad para otros
cultivos, como vides, olivos y nogales, se fomentara a través de la eximición de impuestos (34). Como la
concesión se hacía a la persona y no al inmueble, ella podía ser transferida como un derecho ajeno al mismo.
Así pudo vender Silvestre Moyano su derecho al agua a Luciana Gómez de Alanis, dando vista al Juez General
de Aguas según el art. 1° del reglamento de 1844, y obteniendo la autorización del gobernador Mallea en 1849
(35).
13. La seguridad de la totalidad del sistema, se previó al dar carácter provisorio a las concesiones. Cuando
los cultivos se extendieron y la administración de las aguas se volvió compleja, los gobernantes comprendieron
que el régimen económico y la legislación que lo presidía debía consolidarse bajo nuevas bases. Ello llevó a
estratificar el régimen jurídico existente. Por ejemplo, a raíz de disminuciones ocurridas a los regantes de
Lavalle por concesiones nuevas que se otorgaron en el curso superior del río Mendoza, se dictó la ley del 21 de
enero de 1871 que prohibió nuevas concesiones en el Mendoza y el Tunuyán, hasta que se sancionara una nueva
ley de aguas y se aforara a los ríos. Aclarando en su art. 4° que la prohibición de otorgar nuevas concesiones, no
significaba legalizar la actual distribución de las aguas. La sujeción a las obligaciones que contenía la ley, se
exigió también en los casos en que sólo se otorgaba un permiso precario de uso, como en el decreto del 2 de
septiembre de 1881, que también disponía que la provisoriedad del permiso no era excusa para el
incumplimiento de la ley (36).
14. La seguridad en la organización se logró a través de la participación individual efectiva en el gobierno
de las aguas. Cada regante era miembro de una comunidad o corporación, integrada por todos los que regaban
por un mismo canal. Este consorcio de usuarios tuvo origen consuetudinario, su personalidad de derecho
público y su fin el autogobierno del canal, con las limitaciones que le impuso la autoridad estatal (37). Su
antecedente en la formación de la costumbre jurídica parecen haber sido las numerosas comisiones formadas
durante el período de 1810 en adelante para colaborar con el juez regidor. La comunidad de usuarios de un canal
elegía anualmente entre ellos, a un Juez de Hijuela o acequia, como lo recuerda el decreto del 18 de diciembre
de 1833, y el art. 4° del reglamento para el juzgado de aguas del 1 de octubre de 1844. Ellos representaban a la
hijuela o acequia determinando su competencia; que era jurisdiccional, para resolver en primera instancia los
asuntos verbales, con apelación ante el juez General de Aguas; y que también era administrativa, para entender
en todas las materias anexas a la economía de las hijuelas. Por el art. 5° del reglamento del 1 de octubre de
1844, los jueces de hijuela dependían jerárquicamente del Juez General de Aguas que designaba el Ejecutivo.
Los Inspectores de Cauce de la ley del 16 de diciembre de 1884, fueron los que continuaron la institución del
Juez de Hijuela. Y el Departamento General de Irrigación, el que continuó al Juez General de Aguas. De este
gobierno de jueces derivó una doble descentralización administrativa: la del Juez General de Aguas autárquico
respecto del gobierno provincial; y la del Juez de Hijuela o Acequia, como representante de la comunidad de
regantes, autárquico respecto del Juez General.(38) Y aquí autarquía significa suficiencia en la capacidad de
administración.
V. Sistema de progreso desde 1884
15. Alcanzando el nivel de seguridad individual a través de la tutela estadual que caracterizó al período de
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1810 a 1884, la racionalidad de los principios que trajo la ley de 1884, propició que la estabilidad que le estaba
faltando al sistema jurídico se arraigase, y con ella, surgiera el progreso. Como se reseñó en el párrafo 2, la ley
de aguas que redactó Manuel Bermejo, se inscribe dentro de los programas que cumplió la generación de 1880.
Y en ello, no debe tratar de encontrarse la evolución científica de los tres estados de Comte (39), sino la
aplicación práctica de la máxima "ver para prever, y prever para poder".
16. De acuerdo con lo expuesto, Manuel Bermejo fue primero un práctico, luego agrimensor, y en fin
abogado. A los 20 años ya actuó como ayudante del ingeniero francés Nicout, que hacía estudios de regadío en
el valle del Zonda. El 10 de febrero de 1873 el gobierno de Mendoza lo designó auxiliar del ingeniero Husberg,
comisionado junto con el ingeniero Stegmann para el estudio de las cuencas de los ríos Tunuyán y Mendoza.
Por fin, redactó la ley de aguas que se sancionó el 20 de noviembre de 1884 y promulgó el 16 de diciembre de
ese mismo año, mostrando un genio jurídico, que lleva al recuerdo de su hermano Antonio y a la dignidad con
que ostentó la presidencia de la Corte Suprema (40). Fruto de esa magnífica combinación de las ciencias del
ingeniero y del abogado y del arte del práctico, es la ley, cuya vigencia hoy continúa (41). Manuel Bermejo
comprendió cabalmente que "si el adelanto del hombre hacia una mayor heterogeneidad puede señalarse a la
producción de varios afectos por una sola causa, todavía más claramente puede explicarse así, al adelanto de la
sociedad hacia una heterogeneidad mayor"(42). De tal forma, su ley concibió al progreso del sistema,
evolucionando de la homogeneidad a la heterogeneidad.
17. Aun cuando el ferrocarril llegó a Mendoza oficialmente en 1885, sus viajes en la práctica coincidieron
con el año de promulgación de la ley. Sin embargo, la nueva vía sólo coadyuvó al éxito de la ley, pues su
tendido también llegó a otras provincias que no experimentaron el crecimiento agrícola de Mendoza. En 1884
había en Mendoza alrededor de 126 mil hectáreas bajo riego, y hoy existen alrededor de 360 mil (43). Tamaña
expansión permite decir que la ley es el factor predominante del crecimiento agrícola, en vid, hortalizas y
frutales. Pero la razón de la ley no está en su conocimiento masivo y en la autoridad de sus preceptos, sino en
haber protegido al agricultor en cada uno de sus esfuerzos y asociado la evolución del sistema jurídico al
progreso individual de cada usuario. De aquí proviene que se diga que su éxito es psicológico (44).
18. No es equivocado decir que la ley de aguas de 1884 tuvo su mayor logro en la expansión económica
derivada del uso del agua en la agricultura. Actualmente, la vid ocupa una superficie de 230.925 hectáreas y
participa del 33 % del PBI de la provincia; la fruta de carozo y pepitas ocupa unas 50.000 hectáreas y participa
del 5 % del PBI de la provincia, y las hortalizas ocupan unas 30.000 hectáreas y participan del 10 % del PBI de
Mendoza (45). Pero, no todo ha sido un logro económico en esta expansión. La superproducción de vinos y la
dificultad para su venta, movió al dictado de la ley nacional 12.137 (Adla, 1920-1940, 557) del 24 de diciembre
de 1934 que creó una junta reguladora de vinos, y a la ley 12.355 (Adla, 1920-1940, 780) que en 1936 autorizó
al Ejecutivo para adquirir tierras plantadas con viñedos hasta cubrir la superficie necesaria para eliminar 2
millones de quintales métricos de producción. (46). A fines de 1970, la ley 18.905 (Adla, XXXI-A, 73) intentó
adecuar la política tributaria y crediticia al cambio que se propiciaba de la vitivinicultura, a través de la mejora
en calidad de los vinos y de la subsiguiente mejor colocación en el mercado exterior. A principios de la década
de 1980, el gobierno bloqueó vinos para su consumo en el mercado interno, utilizando a la ley 22.667 (Adla,
XLII-D, 3598) de reconversión vitivinícola y proponiendo un sistema que tendía a reducir la producción, que
sólo duró dos años (47). Lo expuesto prueba que el objetivo de la ley se cumplió, pero que sin embargo en la
heterogeneidad incesante de la evolución, todo sistema incorpora elementos que hacen a una complejidad que
no puede resolver una sola ley, porque sólo pueden tener previsión desde la óptica general del ordenamiento
jurídico del Estado.
19. El sistema jurídico de progreso que inaugura la ley del 16 de diciembre de 1884, fue el sueño de la
razón, advirtiendo que nada subsiste en el presente que no deba ser explicado por el pasado (48). Respondiendo a
la más pura tradición jurídica argentina (49), su énfasis de evolución mostró los siguientes aspectos:
(a) Los elementos teóricos de todo Estado resultaron aquilatados por la realidad, conformando al sistema
jurídico. Después de la Campaña al Desierto, la ley 28 (Adla, 1852-1880, 355) del 17 de octubre de 1862 y la
ley 1532 (Adla, 1881-1888, 426) del 18 de octubre de 1884 definió los límites de los territorios nacionales que
luego serían Neuquén y La Pampa (50), restringiendo el mentado límite Sur de Mendoza en el párrafo 3, y
brindando -sin embargo- certeza en cuanto al efectivo territorio del Estado provincial mendocino. Por otra parte,
la población en 1884 era de 88.130 habitantes, y de ellos, 9.954 estaban inscriptos en el registro cívico. El
vínculo jurídico vino a resultar consolidado por la ley del 16 de diciembre de 1884, porque sentó las bases que,
incorporadas a la de 1894, se continuarían hasta la de 1916 (51). Con el imperio del "Estado de derecho" alcanzó
hegemonía el Partido Liberal, al que pertenecía Manuel Bermejo (52). Por ello, resultaba lógico que todo
progreso del sistema se vinculase al desarrollo individual del concesionario.
(b) Las relaciones entre concedente y concesionario dejaron de ser meramente administrativas, para
originarse exclusivamente en la ley. La provisoriedad de los derechos de agua otorgados a las personas, se
cambió por la estabilidad y permanencia que se dio a las concesiones inherentes a los inmuebles (53).
(c) La totalidad del sistema se advierte en la preocupación legislativa de contemplar todos los posibles usos
del agua, aunque no dejó de estar presente la preferencia por el riego. Numerosas leyes completarían luego a las
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previsiones de 1884.
(d) La organización se concretó en una definitiva descentralización, en donde el Departamento General de
Irrigación quedó con autarquía respecto del Ejecutivo, y las Inspecciones de Cauce respecto de dicho
Departamento. El juzgado general de aguas había sido creado en 1810 y se mantuvo hasta el 2 de diciembre de
1880, en que se lo denominó Inspección General de Irrigación, pero éste fue siempre un simple desprendimiento
jerárquico del poder central (54). Si se analizan los caracteres del sistema anterior a 1884, con los del sistema
posterior, se advierte que los objetivos del primero son las bases del segundo, y que en el caso bien puede
explicarse el acontecer evolutivo con el enunciado de la ley de Spencer "toda fuerza activa produce más que un
cambio, toda causa produce más que un efecto"(55).
20. El elemento primordial del progreso fue el individuo, y el Estado se limitó a cambiar la seguridad tutelar
por la seguridad del crecimiento. Habiendo puesto énfasis en el progreso individual de la agricultura, el art. 103
de la ley del 16 de diciembre de 1884 estableció que todos los propietarios de terrenos cultivados se presentaran
en seis meses al Departamento de Aguas para registrar "el número de hectáreas que tengan cultivadas con
derecho a aprovechamiento de aguas", para obtener el título legítimo para el uso del agua por igual superficie.
Por ello, el art. 12 de la ley estipula que el dominio del Estado sobre las aguas, está limitado por el derecho
adquirido de los particulares que tienen terrenos cultivados. Lo que coincide con el art. 105, que dispone que no
pueden otorgarse nuevas concesiones o reconocerse derechos de uso de agua con perjuicio de lo expuesto.
(a) La ley fue clara en reconocer como derecho adquirido de uso de agua, sólo al empleado en el riego de
cultivos existentes al tiempo de promulgación de la ley. En junio de 1885 el ciudadano chileno Pastor Ovalle
solicitó al Ejecutivo "se le autorice a utilizar el agua del río Tunuyán para cultivar 1600 hectáreas de terreno de
su propiedad, de acuerdo a una antigua concesión". A lo que el Ejecutivo se negó, no por autorizar la ley vigente
"más derechos de agua que los correspondientes a terrenos en actual cultivo"(56). Llevado el litigio ante la Corte
Suprema, la sentencia del 25 de septiembre de 1886, señaló que la concesión administrativa del 31 de marzo de
1854 está limitada por la ley del 16 de diciembre de 1884, que no viola el art. 17 de la Constitución Nacional,
porque "nadie puede tener derechos irrevocablemente adquiridos en virtud de concesiones anteriores, que no
siendo actos de policía y administración, son por su naturaleza revocables y pueden ser revocados cuando no
subsistan los motivos porque fueron hechos o cuando el interés o las necesidades públicas exijan disposiciones
diferentes y aun contradictorias", por lo que el demandante "ha hecho abandono de sus derechos, respecto de la
mayor extensión que por más de treinta años ha dejado de cultivar"(57).
(b) Este resultado se ve corroborado en la estipulación del art. 13 de la ley del 16 de diciembre de 1884, en
que se reconoce el uso preexistente "en la proporción y bajo las condiciones establecidas en la presente ley", y
en el art. 16, que estableció la pérdida por caducidad del derecho al uso del agua, "por el abandono de su
ejercicio durante más de cinco años".
(c) A su vez, el cambio de la seguridad del Estado tutelar por la seguridad en el progreso del crecimiento
individual, se advierte en el abandono de los derechos provisorios y la adopción en el art. 127 de las
concesiones de uso de agua otorgadas a perpetuidad o por el tiempo que se use conforme con su destino.
(d) Los arts. 17 a 19 se ocuparon especialmente de las concesiones de agua del río Mendoza, y estipularon
que cualquier sobrante se destinaría al cultivo de tierras situadas al Oeste de la ciudad con el "objeto exclusivo
de la vid".
(e) Por otra parte, como correlato de los derechos que otorgaba, la ley del 16 de diciembre de 1884 exigió no
sólo el empadronamiento de los usos otorgados con anterioridad a la ley, sino también el empadronamiento de
los cultivos clandestinos posteriores. Por ende, el plazo del mencionado art. 103 fue modificado o renovado,
primero por decretos, y luego por varias leyes.
(f) A su vez, el art. 104 de la ley del 16 de diciembre de 1884 que castigaba la falta de empadronamiento con
la privación del uso del agua y multa de dos pesos nacionales por cada hectárea, fue suspendido por la ley 82
(Adla, 1852-1880, 426).
(g) La situación llevó a la ley 930 del 24 de diciembre de 1927, que invirtió el sistema de la ley de 1884, y
que exigió que en tres meses se hiciera expresa renuncia de los derechos de uso de agua, bajo pena de tener
como vigente a la concesión que empadronase el organismo respectivo, asignándole un valor mínimo al efecto
del pago de la contribución directa o impuesto inmobiliario (58).
(h) Se ha criticado la limitación impuesta por la ley de 1884 a las antiguas concesiones, y expresamente se
ha advertido el error en que incurre la Corte en el caso de "Pastor Ovalle", al señalar "que la concesión es un
acto de policía y administración, de naturaleza revocable". Se ha dicho que toda concesión de agua, tiene un
aspecto bilateral intangible, y otro aspecto reglamentario modificable por el Estado en ejercicio del poder de
policía (59). Y la revocación -que sólo podría existir dentro del aspecto bilateral de la concesión- no es aceptada
por la ley de 1884, que en el art. 117 sólo admite la expropiación de la concesión.
(i) En consecuencia, la ley de 1884 no pudo revocar concesiones preexistentes por el hecho de no usarlas, ya
que tales derechos son convencionales y una ley no pudo derogarlos sin dejar de lesionar el art. 17 de la
Constitución Nacional (60), ni de vulnerar el art. 29 de la Constitución provincial de 1916 que impide dictar
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leyes que priven de derechos adquiridos o alteren las obligaciones de los contratos.
21. Las relaciones en el sistema de progreso iniciado en 1884, se aseguraron a través de la concesión que en
su aspecto bilateral garantizaba derechos más estables, radicándose sobre el inmueble y no sobre la persona para
generar un derecho real administrativo, e instrumentándose sólo a través de la ley (61).
(a) El permiso administrativo fue erradicado como medio de obtener autorización para el uso de aguas
públicas en la ley del 16 de diciembre de 1884, aunque la resolución 97 de 1945 del Tribunal Administrativo de
Irrigación autorizó el otorgamiento de permisos administrativos para la reutilización de aguas de desagüe (62), y
la ley 5081 (Adla, XLVI-C, 3569) de 1986 faculta al Departamento General de Irrigación a otorgar permisos
precarios para uso agrícola, de aguas provenientes de drenajes, sobrantes o surgencias naturales, a favor de
inmuebles que utilicen exclusivamente aguas subterráneas (63).
(b) La ley del 16 de diciembre de 1884 también erradicó la concesión administrativa porque -al igual que el
permiso -había provocado el favoritismo político- lo que se explica por le hecho de que un inmueble con
derecho de agua aumenta su valor de 1 a 1000 (64), sin embargo, la ley 430 del 25 de enero de 1908 estipuló que
las solicitudes sobre aprovechamiento de aguas de desagües y sobrantes de canales, serían resueltas por el Poder
Ejecutivo, lo que el decreto del 13 de octubre de 1910 resolvió a través de la presentación ante el Ministerio de
Industrias y Obras Públicas (65).
(c) La ley del 16 de diciembre de 1884 estableció que la concesión de agua para riego fuese inseparable de
la propiedad del terreno cultivado o a cultivar en el art. 14. Que el contrato sobre el terreno cultivado comprende
a su derecho de agua en el art. 24. Que el derecho de agua sólo puede ser embargado o enajenado junto con su
terreno en el art. 25. Y en el art. 26 que "es prohibido en absoluto quitar el agua a una propiedad bajo pretexto
alguno, ni aun por la mora en el pago de los derechos a que por el aprovechamiento del agua esté sujeta". Lo
que se completaba en el art. 123 que decía "las aguas concedidas para un aprovechamiento o para un terreno
determinado no podrán aplicarse a otro sin una nueva concesión".
(d) Esta "inherencia" del agua a la tierra fue mantenida, salvo en las modificaciones que la ley del 24 de
noviembre de 1888 introdujo a los dos últimos artículos: el art. 26 nuevo abandonó la prohibición absoluta, y
permitió la "transferencia temporal" durante los turnos, a otra propiedad cultivada, bajo riego del mismo canal,
por necesidades del cultivo, y a solicitud del interesado; y el nuevo art. 123 abandonó la exigencia de nueva
concesión, y permitió "la transferencia definitiva a otro inmueble", cuando por causa de encenegamiento, se lo
abandone, y se obtenga el consentimiento de los usuarios de agua del nuevo canal en donde se encuentre el otro
inmueble (66).
(e) El principio legal de la "inherencia" originario de 1884 y enmendado en 1888, sirvió de base al art. 215
de la Constitución de 1894, y éste a su vez al art. 207 de la Constitución de 1916 y al art. 241 de la derogada
Constitución de 1949.
(f) Por otra parte, los arts. 110 y 130 de la ley del 16 de diciembre de 1884 exigen concesión de autoridad
competente, y el art. 28 de la ley reglamentaria 322 de la sección sobre el Departamento de Irrigación de la
Constitución de 1900, estipula que dicha autoridad es el Poder Legislador. Con anterioridad la Constitución de
1894 en su art. 119 había exigido "concesión legal", al igual que el art. 211 de 1900, el art. 128 de 1910, los
actuales arts. 194 y 195 de 1916, y el derogado art. 248 de 1949. A su vez, la instrumentación de esta
"concesión legal" en la ley del 16 de diciembre de 1884 se produce:
Por el empadronamiento de los usos existentes al momento de la promulgación de la ley, tal como se lo
señaló en 20, de acuerdo con los arts. 17, 103 y 104, o
Por la solicitud de concesión legal, efectuada ante el Superintendente de Aguas, elevada ante el Ejecutivo y
remitida a la Legislatura, de acuerdo con los arts. 111, 112, 113, 135, 136 y 137 (67).
(g) A pesar de lo expuesto, la ley 4035 en su art. 3° y la ley 4036 en su art. 4° b, promulgadas el 6 de agosto
de 1974, establecieron que el uso especial de aguas subterráneas se otorgase por "concesión administrativa",
derogando expresamente los arts. 33 a 39 de la ley de aguas del 16 de diciembre de 1884 que otorgaba el
dominio de las mismas al alumbrador, y estipulando que la autoridad concedente es el Tribunal Administrativo
del Departamento General de Irrigación (68), lo que implicó eliminar por ley la concesión legal que establece la
Constitución de 1916.
(h) En las relaciones del sistema de progreso se continuó con la "cláusula sin perjuicio de terceros", que ya
existía en el sistema de seguridad: de acuerdo con los arts. 18, 19, 20, 21, 22, 23, 105, 128 y 129 de la ley del 16
de diciembre de 1884, toda concesión lleva implícita dicha cláusula, por la que el concesionario no puede
lesionar en forma real, efectiva, material o idealmente, los derechos de particulares ajenos a la concesión,
comprendiendo a los perjuicios derivados del otorgamiento de una nueva concesión y los efectos que deriven de
cualquier cambio producido en concesiones ya otorgadas.
(i) Lo expuesto tiene importancia por cuanto, si bien en el art. 114 el Departamento de Aguas debe aprobar
-previo a la concesión- que no se causa perjuicio a terceros, en el art. 124 se dispone que ni el Estado ni la
Administración son responsables por la falta o disminución del caudal de la concesión, ya sea que provenga de
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un "error" o de "cualquier otra causa". Lo que lleva a la irresponsabilidad del Estado, y a hacer efectiva la
misma contra el titular de la concesión lesiva (69).
22. La totalidad del sistema iniciado en 1884, se muestra en la generalidad de usos legislados. La ley del 16
de diciembre de 1884 en el art. 115 estableció el orden de prioridades entre usos. El art. 116 señaló que, dentro
de cada clase de uso, se prefería a la empresa de mayor importancia y utilidad, y si existiera igualdad de
circunstancias, se preferiría al que antes hubiese solicitado el aprovechamiento. Y en el art. 117 estipuló que
toda concesión es expropiable, "ministerio legis" a favor de un uso preferente o por una "ley especial" a favor de
un uso igual o inferior. La preferencia rígida que estipula el art. 115 es la siguiente:
(a) Primero, el uso de agua "en abastecimiento de poblaciones". La primera ley referente a la relación entre
la provincia y Obras Sanitarias de la Nación fue la 115 de 1899, por la que Mendoza se adhirió al decreto
reglamentario de la ley nacional 3727 -Adla, 1889-1919, 451- de 1898, sobre ejecución de obras sanitarias.
Dictada en 1949 la ley nacional 13.577 -Adla, IX-A, 289- que rigió la actividad de OSN, Mendoza nunca se
adhirió. Sin embargo, OSN siguió prestando servicios en la provincia, en virtud de convenios y concesiones
específicas para pueblos y ciudades aprobados por leyes 115 (1899), 285 (1904), 424 (1907), 773 (1922) 813
(1923), 820 (1924), 887 (1926), 949 (1932), 1011 y 1046 (1933), 1267 (1938), 1442, 1472 y 1471 (1941), 1508,
1609, 1510 y 1537 (1942), 2190 (1952) y 2326 (1955) (70). El servicio de abastecimiento y de desagües
cloacales que OSN tenía en las ciudades más importantes de la provincia, pasó en 1980 a Obras Sanitarias de
Mendoza Sociedad del Estado Provincial -OSM-. Y subsisten las obras de agua corriente que la desaparecida
Dirección Provincial de Energía -DPE- ejecutó, y cuyo servicio cobran las municipalidades. La ley 2758 de
1960 creó un fondo permanente para la construcción de obras sanitarias, reembolsables por los usuarios en
quince años. En definitiva, la concesión de abastecimiento de poblaciones debe ser hecha por ley, otorgada a
perpetuidad si es a un órgano del Estado, o por un determinado número de años si es a un particular, suficiente
para la amortización del capital invertido y la obtención de un beneficio razonable (71). Pese a lo expuesto, por
los decretos 1217 (1944) y 1616 (1945) las aguas del Arroyo El Salto, tributario del río Blanco, afluente del río
Mendoza fueron "puestas a disposición" de OSN, y luego de OSM, por lo que escapan al registro y catastro,
como al pago de la tasa por gastos de administración que cobra el Departamento General de Irrigación (72).
Después de 1927 (73), el agua disponible no alcanzó para satisfacer la demanda, y a la preocupación por la
"asignación de los usos", le siguió la "reasignación": un ejemplo es la resolución del DGI del 11 de octubre de
1957 (expte. 18.051), por la que autorizó a suministrar agua potable a un barrio urbano, con una concesión para
riego (74). Actualmente OS es una SA que actúa como operadora del servicio de agua potable y saneamiento,
con algunas cooperativas y unos pocos municipios.
(b) La segunda prioridad de uso es el "abastecimiento de ferrocarriles". La llegada del ferrocarril a Mendoza
-advertida en los párrafos 3 y 17- puso en evidencia la importancia de esta vía de comunicación en la radicación
de la población que inmigraba, y en la vinculación que ello tenía con el desarrollo social y económico de la
provincia (75). Los mismos ferrocarriles fueron artífices de la ley de irrigación nacional 6546 (Adla, 1889-1919,
773) de 1909 (76), ya que ella autoriza la construcción de las obras por los mismos y su contratación por el
Ejecutivo. A la que se adhirió Mendoza por la ley 685 promulgada el 24 de febrero de 1916, que en su art. 2°
autoriza al Ejecutivo provincial a celebrar los convenios necesarios con la Nación. Desde luego, el uso del agua
para ferrocarriles se justificó mientras las locomotoras se impulsaron como "máquinas de vapor", y resultó
intrascendente después de la "dieselización"(77). Mientras este uso fue necesario, la acordada del 3 de noviembre
de 1925 del Tribunal Administrativo del DGI reglamentó el otorgamiento de estos derechos.
(c) La tercera prioridad es el "riego". Los párrafos 10 y 21 detallan las características de este tipo de
concesiones para la agricultura, porque el progreso individual iniciado en 1884 se basó en los usos del agua en
riego. Sin embargo, ya se advirtió en el párrafo 18 que el sistema de progreso debió buscar en el ordenamiento
jurídico general del Estado nuevas previsiones, dado el acontecer reiterado de la crisis vitivinícola en 1900,
1914 y 1929, que mostró los efectos perniciosos de la superproducción y las consecuencias del infraconsumo
(78). Por otra parte, la ley del 16 de diciembre de 1884 exige al concesionario tener un "canal de desagüe" en los
arts. 150 y 153, sin perjuicio de los que tenga cada canal de riego de acuerdo con los arts. 138 y 149, porque el
riego artificial tiene como contrapartida el adecuado drenaje de los suelos (79). De acuerdo con el art. 1° de la
ley 430 del 25 de enero de 1908, y con los arts. 194 y 195 de la Constitución de 1916, la concesión sólo puede
ser otorgada por una "ley especial", y "previo informe del DGI", con el voto de los dos tercios de los miembros
que componen cada Cámara, mientras no se haga el aforo de los ríos, y con la mitad más uno después de
aforados. El aforo también permite las concesiones "definitivas", porque si el mismo no existe, sólo pueden ser
"eventuales", conforme al art. 194 "in fine". Aunque, una interpretación de las leyes 386 (1907), 430 (1908),
402 (1907) y 712 (1917) permitió que la acordada del 5 de julio de 1929 del Tribunal Administrativo pudiese
establecer seis categorías de derechos, por las que las concesiones eventuales son abastecidas en todo tiempo,
como si fuesen definitivas, las que no existen porque los ríos aún no han sido aforados (80). Además de la
"inherencia" advertida en el párrafo 21, la concesión para riego es "perpetua" en el art. 127 (81), "por superficie"
medida en hectáreas de terreno en el art. 122, y hasta un máximo de entrega de un litro y medio por segundo y
por hectárea (82), comprende a los terrenos del dominio público necesarios para la presa, canales y desagües en
el art. 120 y los arts. 135 y 136 requieren la previa audiencia del eventual afectado o la publicidad de la
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solicitud, que será necesaria cuando exista afectación de intereses colectivos o difusos (83). El
"empadronamiento" y el "registro gráfico" tiene como antecedente la acordada del Tribunal Administrativo del
16 de marzo de 1897, la ley 368 del 13 de octubre de 1906 por la que los escribanos no pueden autorizar
escrituras de transferencia de propiedad o de constitución de hipotecas sobre inmuebles con concesiones, sin
obtener antes un certificado del DGI que señale que no se adeudan impuestos de irrigación, y la resolución 329
del 9 de marzo de 1927 del Tribunal Administrativo que obliga a anotar en el Padrón de Aguas las
transferencias, antes de que se inscriba en el protocolo la respectiva escritura pública (84). Sobre los
"empadronamientos" la Suprema Corte de Justicia de la Mendoza señaló el 23 de febrero de 1940 en "Dardo
Pérez y otros c. DGI", que "son instrumentos públicos cuyos efectos no pueden modificarse sin decisión
judicial"(85), pero en sentencia de 1944 en "Moisés Aruani c. DGI" reconoció que podía hacerlo la
Administración (86). Cuando la escasez de agua impide satisfacer adecuadamente a las concesiones -límite que
el art. 162 estipula en un litro por segundo y por hectárea- el Superintendente decreta "el turno", que consiste en
la "entrega del agua por partes alícuotas, o por tiempo"(87).
(d) La cuarta prioridad es el uso del agua para "molinos y otras fábricas". Esta mención del empleo cinético
del agua, abarca a los usos hidroeléctricos, industriales y mineros (88). En cuanto al uso hidroeléctrico, se dictó
la ley 2625 del 7 de diciembre de 1959 que comprende a la generación hidroeléctrica en cauces públicos, para
consumo del propio concesionario (por lo que la venta al público debería autorizarse por una concesión de
servicio), y su concesión debe tramitarse ante el Ministerio de Obras y Servicios Públicos, siendo facultad
exclusiva de la Legislatura el otorgarla como inherente a la industria a la que sirve (89). En cuanto a la concesión
del servicio público eléctrico (que de acuerdo con las Constituciones de Mendoza debía otorgarse por decreto),
se autorizó a Carlos Fader por las leyes 117, 185 y 358, que luego revocó la ley 1561 de 1946; y a Mauro
Herlitzca por la ley 504 (1909), a la Empresa Luz y Fuerza por las leyes 790 y 824 (1923), y a la Compañía de
Electricidad de los Andes CELA por la ley 1299 (1938), que en 1958 transfirió sus bienes y derechos a la
concesión del servicio público en Mendoza a la Nación, lo que esta última aprobó por la ley 14.793 (Adla,
XIX-A, 31) (1959), permitiendo que Agua y Energía Eléctrica de la Nación prestase el servicio en Mendoza (90)
hasta 1980, en que por ley 4451 (Adla, XLII-A, 984) se entregó la comercialización de la energía a Energía
Mendoza Sociedad del Estado EMSE, con una concesión de uso y de servicio (91). Con posterioridad las
concesiones de uso y servicio se han otorgado a EDEMSA, las Cooperativas Eléctricas y a algunos municipios.
En cuanto al uso industrial, las leyes 1102 (1934), 1316 (1939) y 1466 (1941) otorgaron concesiones a
Yacimientos Petrolíferos Fiscales YPF, para las necesidades de la explotación y la refinería del petróleo,
mientras otras leyes como la 2479 (1958) y 2584 (1959) la entregan a particulares para refrigerar instalaciones
de ferroaleaciones y hornos eléctricos (92). En cuanto al uso minero, la concesión también debe otorgarse, y ya
sea para extracción secundaria de petróleo, el uso del agua en concentración de minerales o de vapores
endógenos en la obtención de minerales disueltos (93). La ley del 16 de diciembre de 1884 se refiere a este tipo
de concesiones en los arts. 29, 111, 112, 130, 131, 132. 133, 134 y 204.
(e) La quinta y última prioridad es para el uso en "estanques para viveros o criaderos de peces". La primera
ley de pesca fue la 1539 (1942), sustituida por el decreto ley 1382 (1955) reglamentado por decreto 4750 (1956)
y fomentada por la ley 3432. Actualmente rige la ley 4428 (1980). A pesar del art. 194 de la Constitución de
1916 que exige la concesión por ley, en 1959 la ley 2492 expropió la laguna Los Alamos (un embalse artificial),
y el decreto 1657 (1957) la concedió en uso por diez años a un club de pesca deportiva, con la condición de
operar una estación de piscicultura, en Fray Luis Beltrán, Maipú. A través del Ministerio de Economía se operan
dos estaciones de piscicultura en El Manzano y El Nihuil (94).
(f) El art. 115 de la ley del 16 de diciembre de 1884 no contiene otras prioridades fuera de las enunciadas,
por lo que "todo otro uso del agua" debe ser advertido con una preferencia residual y abastecido sólo en último
término. En cuanto al "uso termal" la ley del 30 de junio de 1883 concedió las aguas de Puente del Inca y
Cacheuta (denominada "boca del río") con un monopolio que surgía del servicio público que autorizaba junto al
uso por 50 años (95); la ley 519 (1910) autorizó la explotación termal de Cacheuta; la ley 796 (1920) autorizó la
explotación de las termas de Villavicencio, debiendo abastecer gratuitamente de agua mineral a Capital, Las
Heras y Panquehua; la ley 2614 (1959) sujeta a expropiación las termas de El Sosneado; del convenio con YPF
aprobado por la ley 1388 (1940), se entregó a Mendoza el pozo T 9 en Tupungato, al que se refiere el decreto
3251 (1960) y la ley 2812 (1961) (96). En cuanto al "uso recreativo", el decreto ley 1990 (1962) expropia una
franja de 500 m circundando el lago El Carrizal, previendo su explotación recreativa y turística; el lago artificial
del Parque General San Martín es alimentado desde un canal de riego y utilizado con fines recreativos por un
club deportivo; el decreto ley 4478 (1962) pone bajo el manejo del DGI los terrenos públicos ribereños a los
ríos, ganados por obras defensivas en las márgenes, y dispone que se utilizarán en formar parques públicos para
uso recreativo (97). En cuanto al "uso pecuario" el art. 106 de la ley del 16 de diciembre de 1884 señala como un
uso común al agua utilizada para "abrevar o bañar animales", porque en este caso "todos podrán hacer uso de
ella"; y la ley de estancias de 1880 se refiere a bebida de animales en los arts. 94 a 97 (98); pese a lo expuesto,
este derecho al uso común está limitado por el art. 108 de la ley del 16 de diciembre de 1884 que señala que "en
propiedad privada, nadie puede penetrar para buscar o usar el agua, a no mediar permiso del dueño".
VI. Sistema de cooperación actual
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23. La actualidad descubre que no han existido muchos cambios desde el centenario de la ley de aguas, que
no sean la crisis económica que afecta a la agricultura (99), la explosión e implosión demográfica sin sentido
(100), y la reaparición de la sociedad cerrada recordada en 1 (101), bajo la forma de "grupos dentro de la sociedad
que tienden a hacer lo que pueden, más que lo que deben, y a olvidar la comunidad en la que persisten"(102). En
consecuencia, el sistema en su constitución asiste sobre la base de su coherencia normativa, a la irregularidad e
inestabilidad surgida del olvido de la natural armonía de los valores compartidos (103).
24. Aun cuando el sistema jurídico permanece, se ha creído que la complementación tanto pública como
privada pueden ser los pilares de la evolución, y se ha olvidado que los valores implícitos en las normas de la
Constitución y la ley sostienen la historia evolutiva del derecho de aguas mendocino (104).
25. Ya no se habla de un Departamento de Aguas, porque la Constitución de 1916 sólo le atribuye
competencia en riego. Los intentos fallidos de institucionalizar la competencia pública de los demás usos del
agua, hoy subsisten privatizados y cuestionados por políticas públicas que no son objeto de revisión sino de
incomprensible tolerancia, a pesar de los contratos de concesión. Y los entes reguladores como entes
autárquicos desligados de la política general del Estado van mostrando cada vez más que la comunidad con sus
individuos se aleja del interés público que instauran las nuevas leyes como la 6044 y 6497 (105). Aún más, la
ineficacia de los Municipios en el manejo de las aguas para abastecimiento, olvida las dos primeras
Constituciones de Mendoza.
26. Hoy el agua forma parte del ambiente, y no se advierte que en una Argentina quebrada, el unitarismo
vuelve por los fueros portuarios que la Federación argentina tuvo que dejar de lado para constituirse en
república (106). El art. 41 de la Constitución Nacional sólo permite al Congreso que establezca reglas de derecho
ambiental (que son juicios descriptivos de la realidad), para que las provincias en el Consejo Federal del Medio
Ambiente puedan dictar normas jurídicas ambientales (que son juicios hipotéticos imputativos de voluntad). Sin
embargo, el Congreso dictó una ley general de aguas 25.688 (Adla, LXIII-A, 16), que Mendoza debió demandar
por violar el arts. 121, 122 y 124 "in fine" de la Constitución Nacional. (107).
27. La Federación tampoco entiende que los recursos hídricos compartidos de Mendoza tienen un sustrato
legal. El Atuel, la sentencia de la Corte del 3/12/87 que protege los usos de aguas en Mendoza y exhorta a
realizar convenios cuando usos futuros y consuntivos afecten a La Pampa y a Mendoza (108). El Colorado, dos
tratados en los que Mendoza tiene autorizados para su uso exclusivo 34 m3/seg provenientes del río Grande
(109).
28. La influencia del derecho civil sobre el más moderno derecho administrativo ha llevado a pensar que las
aguas privadas como las subterráneas, surgentes y vertientes, pueden ser llevadas al dominio público, sin la
expropiación provincial, su indemnización, su afectación y su especificación, por mandato del art. 17 de la
Constitución Nacional (110).
29. Lo absurdo que implica tolerar una vía de hecho indirecta, hace que desde el decreto nacional 1560 del
24/2/73 (Adla, XXXIII-A, 641), Mendoza haya dejado de percibir la mitad de la regalía hidroeléctrica que la
Nación y su concesionario le deben, con intereses, y sin prescripción alguna por tratarse de una inexistencia
administrativa (111).
30. A su vez, la nueva ley de inspecciones de cauce 6405 si bien reconocen un aspecto de inspiración
anterior a 1884, si bien muestran una reducción del presupuesto del Departamento General de Irrigación, hay en
ellas la sensación de emergentes intereses de grupo o de partido, que aún bajo la coherencia jurídica, muestran
esbozos de irregularidad e inestabilidad que atentan contra su conveniente permanencia (112).
31. En este esquema sistemático debe mencionarse la duda que engendra los órganos de control creados
como entes reguladores de la ley 6044, que también contradice la concesión por ley, y la ley 6497 (Adla,
LVII-C, 4096), porque institucionalmente es riesgosa su relación con el control de las políticas de la ley 24.065
(Adla, LII-A, 82). El cambio no consentido del pacto federal eléctrico por la ley nacional 24.065 suscita temores
de unitarismo. Y la ley 6064 propone un negocio hidroeléctrico que aún no se puede ver. A su vez, la
inconstitucionalidad de la ley 25.688 está probando que las aguas no muestran su clara ubicación dentro del
ambiente.
VII. Conclusión
32. Así como el deseo de Fausto era "conocer las fuerzas que mantienen la unidad del mundo"(113), la
necesidad del sistema jurídico de aguas mendocino es que se comprendan los valores que entronizan sus
normas, porque de su coherencia depende la regularidad, estabilidad y permanencia del progreso. Hoy, como
recuerda Cornelius Castoriadis "el bien o el mal se reconocen por la situación de quedar bien parado en el
conflicto"(114), y en realidad bien y mal deben ser resueltos con antelación al interés, la presión y al conflicto
mismo. En consecuencia, la sociedad abierta debe asumir los lazos de la fraternidad comunitaria, para que las
normas que rigen al agua no se perciban como limitaciones, sino como base de la razonabilidad, de la evolución
y de la comunidad de vínculos que determinan la existencia. Mientras la coherencia normativa no pase de ser
una sensación, la seguridad, estabilidad y complementación evolutiva del derecho de aguas mendocino estarán
ajenas a la percepción y a la vida de los individuos y de las instituciones del Estado provincial. "Integrarse
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retrospectivamente a las bases de la vida, es esencial a las guerras del tiempo" (115).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*)(*)Especial para La Ley Gran Cuyo.
(1) TOUCHARD, Jean, "Historia de las ideas políticas", ps. 510 y 518, Trad. de J. Pradera, Ed. Tecnos,
Madrid, 1983. SABINE, George H., "Historia de la teoría política", p. 520, Trad de Vicente Herrero, Ed. FCE,
México, 1982. Las teorías de Comte y Spencer parecieron darse de la mano en la evolución biológica. REALE,
Giovanni; ANTISERI Darío, "Historia del pensamiento filosófico y científico. Del romanticismo hasta hoy", t.
III, ps. 271 a 281 y 298 a 303, Trad. de Juan Andrés Iglesias, Ed. Herder, Barcelona, 1995.
(2) PRADA, Gloria I. "La ideología argentina", en: Historia del pensamiento filosófico argentino, Ed. Fac.
de Filosofía y Letras Mendoza, UNCuyo, 1976. Cuader II, p. 96, cita 48, de ROIG, Arturo A., "La filosofía de
las luces en la ciudad agrícola", p. 11, Mendoza: UNCuyo, 1968, señalan a Mendoza como el último bastión de
la ilustración y el iluminismo. Esta visión filosófica es común a los tres sistemas, que son aspectos de una
filosofía jurídica que en Mendoza evoluciona. Al respecto, FERNANDEZ DE LA MORA, Gonzalo, "El hombre
en desazón", p. 220, Ed. Nobel, Madrid, 1997. Señala "en el ser se funda el deber ser y el bien de la especie es la
moral para los individuos". ZULETA ALVAREZ, Enrique, "El hombre y la razón humana", secc. 4, p. 9, Los
Andes, Mendoza, 29/3/98, la razón humana retoma la tradición hispánica de cómo pensar al hombre. PEÑA Y
LILLO, Silvestre A., "Mendoza en la década de 1880. Mendoza, ed. del autor, Impr. Taller Gráfico Italia, 2001,
describe la situación de Mendoza en la época de la ley de aguas de 1884.
(3) FLEMING, William J. citado por ZALDUENDO, Eduardo A., "Aspectos económicos del sistema de
transporte de la Argentina (1880-1914)", en la obra compilada por FERRARI, Gustavo; GALLO, Ezequiel, "La
Argentina del Ochenta al Centenario", p. 443, nota 2, sobre el impacto del Ferrocarril Gran Oeste en el
desarrollo de Cuyo, Buenos Aires: Ed Sudamericana, 1980. ZORRAQUIN BECU, Ricardo, "El federalismo
argentino", p. 202, Buenos Aires, Ed. Perrot, 1958. Señala que la condición impuesta por las provincias para
acceder a formar una nación fue: la conservación de los propios hábitos políticos, la libre navegación de los ríos,
y el proteccionismo a las industrias del interior, como la agricultura.
(4) LOPEZ, Marta I., "Proceso histórico de la fijación del límite sur de la provincia de Mendoza", t. 1, p.
229, Buenos Aires, en Academia Nacional de la Historia Argentina y Regional, 1974. MASINI CALDERON,
José L., "Mendoza y sus tierras y fronteras del Sur en torno a 1880 (1875-1895)", ps. 6 a 10, Mendoza, Ed.
Estudio Alfa, 1985. BARBERIS, Julio A., "Dictamen 12/11/1969 entre Mendoza y San Luis", en expte. 18 de la
Comisión de Límites Interprovinciales, ley 18.498 del 24/12/1969 (Adla, XXX-A, 62).
(5) VELEZ SARSFIELD, Dalmacio, "Código Civil de la República Argentina, ley nacional 340 del
29/9/1869", en la nota al art. 2340, inc. 3, dice seguir a las Partidas (3ª, L 6, tít. 28), a la Recopilación de Indias
(L 5, tít. 17, lib. 4), a Solórzano (lib. 6, cap. 11), a la Ley Romana, a Merlín, a Proudhon, a Foucart y a Goyena,
aclarando que es conveniente que el Estado sea el único propietario y regulador del uso de los ríos.
(6) SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. 1, p. 299, párr. 147, Buenos Aires, Ed. Jesús
Menéndez, 1941... Es importante señalar que esta afectación al dominio público parece estar condicionada a la
perennidad de caudal, dado que sólo la continuidad permite consolidar y hacer estable a una situación, que por
tal motivo pasa a ser jurídica. En tal sentido, el mismo Dalmacio Vélez Sarsfield en expte. 10.639 señaló en
dictamen del 3/8/1855 en Dictámenes en la Asesoría de Gobierno del Estado de Buenos Aires. Buenos Aires:
Ed. Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, 1982. p. 75, que los ríos de curso continuo son públicos, pero las
corrientes que se secan ocasionalmente y los arroyos de poca importancia son de los particulares. De aquí deriva
que CEBRELLI, Edgardo; MOYANO, Amílcar, "El requisito de la perennidad del caudal del río", t. IV, ps. 382
a 390, Ed. IX Congreso Nacional del Agua, San Luis, 1979, señalen al torrente como un bien público no
susceptible de derecho estable de uso. CANO, Guillermo J., et al, "Estudio sobre la línea de ribera", t. 1, cap.
IV, p. 11 y t. II, cap. IV, p. 96, Ed. CFI, Buenos Aires, 1988. llama al torrente curso efímero discontinuo,
señalando que sus aguas son cosa de nadie y por ende apropiables, salvo que formen un curso con una corriente
regular o perenne y tenga un caudal considerable.
(7) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel; MOYANO, Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer usos
de interés general, como fundamento de su carácter de bienes públicos", ps. 233 a 274, N° 8/9, en Rev Idearium
de la Universidad de Mendoza, 1982-3. MOYANO, Amílcar, "Transferencia de las aguas al dominio público",
p. 13, nota 25, Ed. Incyth, Mendoza, Cela, junio 1989. GONZALEZ, Joaquín V., "Dominio y jurisdicción sobre
las riberas", v. XI, Ed. Congreso de la Nación, en: Obras Completas, Buenos Aires, 1935. en exposición de
motivos de la ley proyectada en sesión del Senado del 3/8/1912. MOYANO, Amílcar, "Dominio de las aguas
subterráneas surgentes y vertientes", Buenos Aires, en LLGran Cuyo, 2003-109, sostiene la inconstitucionalidad
de las leyes provinciales que evitan la expropiación y prescinden de la previa indemnización. MOYANO,
Amílcar, "Preservación de las aguas privadas frente a la crisis del Estado", Buenos Aires, en LLGran Cuyo,
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2005-26.
(8) OCHOA, Carlos, "Códigos, leyes y tratados vigentes, recopilación de la novísima legislación de España
y sus posesiones de ultramar", p. 564, Ed. Librería de Ch Bouret, París, 1885. MOYANO, Amílcar, "Aguas: el
derecho y la historia", p. 4, en Diario Los Andes, Mendoza, nota III, del 5/2/1988 complementando a la nota I
del 3/2/1988, y a la nota II del 4/2/1988.
(9) CASTELLO, Manuel F., "Legislación de aguas", p. 423, Ed. Fac. de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires, 1921.
(10) LOBOS, Eleodoro, cit. por Manuel F. CASTELLO, ob. cit. en (9), ps. 399 y 400.
(11) CANO, Guillermo J., "Reseña crítica de la legislación y administración de aguas de Mendoza", párr. 9,
Mendoza, ed. del autor, 1967.
(12) LOPEZ, Joaquín, "Apuntes sobre los criterios y políticas a seguir para la reforma de la legislación de
aguas de Mendoza", p. 7, Ed. Incyth, Mendoza, Cela, 1980.
(13) CANO, Guillermo J., "Reseña crítica de la legislación y administración de aguas de Mendoza", p. 16,
párr. 9, ed. del autor, Mendoza, 1967. MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas
y privadas", p. 113, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Buenos Aires, 1971,
distribuido por Abeledo Perrot señala que la legislación de aguas resulta inorgánica, contradictoria y de difícil
manejo. LOPEZ, Joaquín, "Apuntes sobre los criterios y política a seguir para la reforma de la legislación de
aguas de Mendoza", Ed. Incyth, Mendoza, Cela, 1980, señala 3 proyectos de reforma total: a) de Juan Agustín
Moyano, Eustaquio Covarrubias y Gustavo André, b) de Carlos Wauters, c) de Miguel S. Marienhoff, Alberto
Corti Videla y Ludovico Ivanissevich. Y dos proyectos de reforma parcial: a) de Guillermo J. Cano, y b) de
Alejandro von Der Heyde. Cabe acotar que los tres proyectos de reforma total corresponden a los años 1927,
1928 y a 1940, en que el último obtuvo media sanción. En 1977 el Departamento General de Irrigación encargó
a sus asesores otro proyecto de reforma total que suscribieron en 1980 Ernesto Labiano, Enrique Di Filippo,
Telma Mató, María Zito de Reta y César Magnani. El 24 de noviembre de 1988 el diputado Luis Borsani (UCR)
presentó a la Cámara un proyecto de código de aguas, redactado por César Magnani, con la colaboración de M.
E. Agradano de Llanos. Es importante advertir que los textos seguidos por la ley de aguas de 1884 han sido
modificados: a) la ley de España actual lleva el N° 29 y es del 2/8/1985; b) el actual código de aguas de Chile
fue publicado el 29/10/1981. Aun con estos antecedentes es imprescindible tener en cuenta que en el derecho de
aguas mendocino la costumbre se impone como fuente jurídica en ausencia o desuso de la ley. Y ello es una
evolución jurídica y social que no puede dejar de tenerse en cuenta, como lo señala MOYANO, Amílcar, "Sobre
la ley de aguas se ofreció una disertación", Mendoza, en Diario Los Andes, 29/3/1989 y 30/3/1989, y "La
flexibilidad en la ley de aguas de Mendoza en Argentina", v. VI, N° 3, ps. 6 a 1,5 en: Rev. Ambiente y Recursos
Naturales. Buenos Aires, Ed. LA LEY, ARN, julio-septiembre 1989.
(14) Pbro. VERDAGUER, José A., "Historia eclesiástica de Cuyo", t. I, ps. 13 a 18, Ed. Premiata Scuola
Tipográfica Salesiana, Milano, MCMXXXI. y en p. 19 textualmente dice "se le dio por jurisdicción a la ciudad
de Mendoza, desde la Cordillera Nevada, aguas vertientes a la Mar del Norte (Océano Atlántico); quedando
constituida de treinta vecinos encomenderos y dos mil quinientos indios tributarios. Se formó el cabildo
nombrándose alcaldes, regidores y alguacil mayor". HUDSON, Damián, "Recuerdos Históricos sobre la
provincia de Cuyo 1810-1851", con Crónicas y datos complementarios 1852-1966, de CORREAS, Edmundo, p.
7 Mendoza, Ed. Gobierno de Mendoza, 1966. PONTE, Jorge R., "Mendoza, aquella ciudad de barro", ps. 13 a
15, Ed. Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, Mendoza, 1987. De VEDIA y MITRE Mariano, "Derecho
político general", t. II, ps. 186 a 189, Buenos Aires, Ed. G. Kraft, 1952, en cita 70 de RAMOS MEJIA,
Francisco. "El federalismo argentino", p. 273, recuerda que las provincias argentinas provienen de las
ciudades-cabildos, con excepción de Entre Ríos, conformándose en los 14 Estados soberanos e independientes
que más tarde formarían la federación argentina. MOYANO, Amílcar, "La flexibilidad en la ley de aguas de la
provincia de Mendoza, en Argentina", v. VI, N° 3, en p. 6, Rev Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 1989, señala que la historia del derecho de aguas mendocino se inicia en 1561.
(15) BENEYTO PEREZ, Juan, "Manual de Historia del derecho español", ps. 175 a 177, ed. del autor,
impreso por Librería General, Zaragoza, 1948.
(16) FELIPE II, "Recopilación de las leyes de los reinos de las Indias", pasaje II, 2, 13.
(17) BENEYTO PEREZ, Juan, ob. cit. en (15), p. 177.
(18) Con relación al imperio incaico anterior a la colonización -que tuvo efectiva influencia sobre el Estado
mendocino a través del sojuzgamiento de los indios huarpes-, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
sentencia del 9 de septiembre de 1929, en Fallos: 129-302, señala que jamás tuvieron propiedad en el sentido de
las leyes romanas, españolas y argentinas.
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(19) SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. I, ps. 280 y 281, Ed. Jesús Menéndez, Buenos
Aires, 1941.
(20) CANO, Guillermo J., "Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza, durante el período
intermedio (1810-1884)", p. 203, Ed. Librería de la Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, García Santos,
1941.
(21) SPOTA Alberto G., ob. cit. en (19), t. I, p. 274. Nota al art. 2340, inc. 3, del Cód. Civil aprobado por
ley 340 del 29 de septiembre de 1869.
(22) SPOTA Alberto G., ob. cit. en (19), t. I, p. 282. MOYANO, Amílcar, "Derecho ambiental, en el
desarrollo de los recursos naturales", párr. 5, numeral 5, Ed. Universidad de Mendoza, Pridema, Mendoza, 1987.
(23) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), ps. 22 a 28, y 204, 208, 212, 213, 218, 220, 238, 251, 252, 253,
262. MOYANO, Amílcar, dictamen en expediente 155-S-90 Secretaría General del MOSP pretendida exclusión
del DGI de la instrucción del memorándum del MOSP del 6 de marzo de 1990. DROMI, José R.
"Administración local del agua". JA, 1984-II-782.
(24) WEBER, Max, "Economía y Sociedad", t. I, p. 33, párr. 9, México, Ed. FCE, 1969. HERRERA, Ligia;
PECHT, Waldomiro, "Crecimiento urbano de América Latina", ps. 235 y 242, Ed. BID, Chile, Celade, 1976.
(25) SCALVINI, Jorge M., "Historia de Mendoza", p. 329, Ed. Spadoni SA, Mendoza, 1965. CANTINI DE
BOLOGNESI, Nelly M., "El riego en Mendoza y su origen", ps. 4 a 9, N° 27-28, Boletín Informativo del DGI,
Mendoza, 1979.
(26) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), ps. 48 y 51.
(27) MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit. en (13), p. 583 nota 53 y p. 584 nota 56, en que recuerda el art. 117
de ley de 1884 y del que deduce la concesión que no es revocable por razones de interés público.
(28) REQUENA, Pedro; MICO DE ROMERO, Celeste; RUIZ, Carlos D., "Tres puntales del riego en
Mendoza: Bermejo, Vitali y Cipolletti", ps. 7 y 27, en Concurso histórico literario del DGI, Mendoza 1980.
(29) DROMI, José R., ob. cit. en (23), p. 782, Asesoría de Gobierno de Mendoza. En: Boletín de la revista
Jurisprudencia de Mendoza, Mendoza, año I, N° 6, junio de 1990, ps. 16 y 17.
(30) RAWLS, John, "Teoría de la justicia", ps. 313 a 322 y su cita 15, Ed. FCE, México, Madrid, 1979.
(31) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), p. 396 y su cita 35. Decreto del 21 de enero de 1857. Analiza
entre 1810 y 1884 concesiones de aprovechamiento de desagües para uso industrial (molinos), de aguas
termales y de agua potable como la ley del 20 de abril de 1868 a Juan Videla Castillo para la provisión de la
ciudad de Mendoza.
(32) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), p. 85.
(33) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), p. 259.
(34) Ver nota 25.
(35) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), ps. 69 y 70. MOYANO, Amílcar. "La flexibilidad en la ley de
aguas de Mendoza en Argentina", p. 6, N° 33, Boletín Informativo del CELA, Mendoza, 1989. MARIENHOFF,
Miguel S., "Legislación de Aguas, la irrigación", t. IV, año IV, p. 165, Anuario del Instituto de Derecho
Público, Ed. Fac de Ciencias Económicas, Comerciales y Políticas de la Univ. Nacional del Litoral, Rosario,
1941.
(36) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), ps. 43, 46, 47 y 48.
(37) LOPEZ, Joaquín, "Organización de las comunidades de usuarios en la República Argentina", Annales
Juris Aquarum 1, Ed. AIDA, Buenos Aires, Mendoza, 1968. ps. 251 a 254, párr. 44. CANO, Guillermo J., ob.
cit. en (20), ps. 110 a 127. MAGNANI César R., "Participación de los usuarios en la administración del agua",
en Curso de Postgrado para el Manejo Integral de los Recursos Hídricos, párr. 19, Ed. CELA, Mendoza, 1985.
MOYANO, Amílcar, "Derecho ambiental municipal", v. II, N° 4, p. 33, Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 1985, literal e. PINTO, Mauricio, "Configuración jurídica de la participación comunitaria en
la gestión hídrica", comentario al fallo de la Suprema Corte de Mendoza "in re": "Troncoso c. Dep. Gral de
Irrigación", LLGran Cuyo, 2002-195.
(38) CANO, Guillermo J., "La ley de aguas mendocina de 1884, homenaje en su 60° aniversario", t. III, v.
© Thomson La Ley 13
2, p. 841, en: Derecho, Política y Administración de Aguas, Ed. Incyth, Inela, Mendoza, 1976. SPOTA, Alberto
G., ob. cit. en (6), t. I, p. 279, párr. 138. PINTO, Mauricio, ob. cit. en (37).
(39) COMTE, Augusto, "Sistème de politique positive", Ed. M Giard & E Brière, Paris, 1912. Condensé
par Christian Cherfils, ps. 311 y 613.
(40) BERMEJO, Antonio, Votos en disidencia en los casos "Agustín Ercolano c. Julieta Lanteri de
Renshaw" del 28 de abril de 1922, Fallos: 136-170 a 193, y "José Orta c. Ernesto Harguindeguy", del 21 de
agosto de 1922, Fallos: 136-59 a 70.
(41) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (38), ps. 837 y 838. REQUENA, Pedro; MICO DE ROMERO,
Celeste; RUIZ, Carlos D., ob. cit. en (28), p. 26.
(42) SPENCER, Herbert, "El progreso, su ley y su causa", p. 57, Traducción de Miguel de Unamuno, Ed.
La España Moderna, Madrid, 1894.
(43) CHAMBOULEYRÓN, Jorge L., "El riego en la provincia de Mendoza", "A 100 años de la creación
del Departamento General de Irrigación 1884-1984", p. 2 detalla con exactitud 359.523 hectáreas bajo riego, Ed.
DGI, Mendoza, 1984.
(44) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (38), p. 839.
(45) CHAMBOULEYRON, Jorge L., ob. cit. en (43), ps. 18 y 19.
(46) GARBARINI ISLAS, Guillermo. "Derecho rural argentino", p. 320, párr. 190, Ed. Perrot, Buenos
Aires 1954.
(47) ZAPATA, Juan A., "Desregulación", ps. 115 y 118, Ed. Tesis, Buenos Aires, Fundación Bolsa de
Comercio de Bs. As., 1989. ORTIZ MALDONADO, Alberto, "Conferencia sobre vitivinicultura", en:
Mendoza'84, Ed. Bolsa de Comercio de Mendoza, 1984.
(48) CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", ps. 47 a 69, Ed. Valerio Abeledo, Mendoza,
1943.
(49) BOTANA, Natalio, "El orden conservador, la política argentina entre 1880 y 1916", ps. 45 a 47, Ed.
Sudamericana, Buenos Aires, 1977. En que advierte que las normas de la Constitución de 1853 tienen como
esencia la necesidad del cambio.
(50) RUIZ MORENO, Isidoro J., "La primera presidencia del General Roca", ps. 142 y 143, en: La
Argentina del Ochenta al Centenario, compilada por G. FERRARI y E. GALLO, Ed. Sudamericana, Buenos
Aires, 1980.
(51) LORENTE, Juan F., "Primera Constitución de Mendoza (1854-1894)", t. 15, en: Revista de la Junta de
Estudios Históricos de Mendoza, Ed. de la Junta, primera época, Mendoza Best Hnos., 1939, y segunda época,
Anuario 1940, Best Hnos, Mendoza, 1944, y en Anales del Primer Congreso de Historia de Cuyo, t. 5, Best
Hnos., Mendoza, 1938.
(52) SCALVINI, Jorge M., ob. cit. en (25), p. 327.
(53) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), p. 48.
(54) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (48), ps. 232 a 234.
(55) SPENCER, Herbert, ob. cit. en (42), p. 38.
(56) SCALVINI, Jorge M., ob. cit. en (25), p. 335.
(57) CS, Fallos: 21-443 a 448, causa CXXVI "Don Pastor Ovalle c. Pcia de Mendoza s/aprovechamiento de
agua del Río Tunuyán y competencia", 25 de septiembre de 1886, considerandos 5 y 7, Ed. Pablo Coni, Buenos
Aires 1887.
(58) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), ps. 21 a 23 señala 2 etapas en la legislación hídrica mendocina:
la 1ª, iniciada en 1884 que buscó promover el mayor uso de agua, y la 2ª, iniciada en 1927 en que la oferta ya no
alcanzaba a satisfacer la demanda de agua.
(59) MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit. en (13), p. 567 nota 9 y 572 notas 21 y 22. MARIENHOFF,
Miguel S., "Tratado del dominio público", p. 370, Ed. Tea, Buenos Aires, 1960.
(60) MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit. en (13), ps. 579 a 587.
© Thomson La Ley 14
(61) LOPEZ, Joaquín, "La concesión de uso de aguas públicas para riego", en: Ambiente y Recursos
Naturales. Buenos Aires: Ed. LA LEY, octubre-diciembre 1984. vol. I, N° 4, ps. 31 a 32. MARIENHOFF,
Miguel S., ob. cit. en (35), p. 176, nota 32.
(62) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 32, párr. 39.
(63) LOPEZ, Joaquín, "Permisos precarios de uso de aguas: su inconstitucionalidad e ineficacia", p. 8, en
Diario Los Andes, Mendoza, 4 de agosto de 1986.
(64) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), ps. 20 y 22, nota 5.
(65) MOYANO, Amílcar, "La flexibilidad en la ley de aguas de la provincia de Mendoza, en Argentina", v.
VI, N° 3, p. 8, en: Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Buenos Aires, julio-septiembre, 1989.
(66) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 28, párr. 29 señala que la transferencia temporal debe ser en el
mismo canal, mientras que la definitiva puede ser en otro canal, agregando para esta última la condición que el
inmueble sea del mismo dueño. MOYANO, Amílcar, ob. cit. en (65), recuerda que este último requisito no es
exigido por la ley. PINTO, Mauricio. "Mercados de agua y su posible implementación jurídica", en LLGran
Cuyo, Ed. LA LEY, 2004-87, observa los sistemas de reasignación temporarias de dotaciones instrumentados en
Mendoza por resoluciones 286/95 y 323/99 del Tribunal del Departamento General de Irrigación bajo el amparo
del art. 26 de la ley de aguas de 1884, y la posibilidad de introducir instrumentos acotados de mercado bajo el
actual régimen constitucional de la inherencia.
(67) LOPEZ, Joaquín, ob. cit. en (61), p. 31, párr. 10. CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 19, literal b.
MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit. en (13), ps. 566 a 595. CASTELLO, Manuel F., ob. cit. en (9), ps. 244 a
288. LOPEZ, Joaquín, "Deficiencias en las legislaciones vigentes", v. II, t. I, ps. 236 y 237, en: Annales Juris
Aquarum II, Ed. AIDA, Caracas, 1976. MOYANO, Amílcar, ob. cit. en (65), p. 8, párr. 4. SPOTA, Alberto G.,
ob. cit. en (6), t. II, ps. 908 a 959.
(68) MATTIELLO, Hugo Alberto, "Facultades reglamentarias de las provincias", t. III, p. 40, en: Uso
Conjunto de Aguas Superficiales y Subterráneas, Ed. Incyth, INELA, Mendoza, 1976. señala que "por razones
prácticas, es conveniente facultar al organismo de aplicación para que maneje el sistema de concesiones, porque
siempre puede la Legislatura o el Poder Ejecutivo, reservarse cierto tipo de control o supervisión sobre la
legitimidad u oportunidad del otorgamiento de las concesiones. LOPEZ, Joaquín, "Adecuación de normas
jurídicas en función del uso conjunto de aguas superficiales y subterráneas", ob. cit. precedentemente, p. 63
atribuye como justificativo de las leyes 4035 y 4036 "a razones de urgencia en legislar".
(69) CASTELLO, Manuel F., ob. cit. en (9), p. 287. MARIENHOFF, Miguel S., "Legislación de aguas,
contribución al primer congreso argentino del agua", p. 36, Ed. V, Abeledo, Buenos Aires, 1941; y ob. cit. en
(59), p. 375.
(70) CASTELLO, Manuel F., ob. cit. en (9), ps. 257 a 260. MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit. en (13), ps.
582 a 584. CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), ps. 77 a 79. LOPEZ, Joaquín, Dictamen de Asesoría del DGI
del 25 de abril de 1968.
(71) MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit. en (69), p. 32. Debe advertirse que, en estos casos, se suma a la
concesión de uso, una concesión de servicio público.
(72) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 78, párr. 120. LOPEZ, Joaquín, ob. cit. en (70), p. 5, señala
"tales decretos son inconstitucionales por cuanto importan concesión de uso de aguas públicas, sin llenar los
requisitos establecidos en el art. 194 de la Constitución de 1916".
(73) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 22, párr. 15.
(74) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 77, párr. 118. LOPEZ, Joaquín, ob. cit. en (70), p. 5,
documento N° 8.
(75) CASTELLO, Manuel F., ob. cit. en (9), ps. 260, 301 y 325.
(76) SPOTA, Alberto G., ob. cit. en (6), t. II, p. 978.
(77) CANO, Guillermo J. "Bases para la política hídrica mendocina", t. III. 2, p. 802 in fine en la obra
Derecho, política y administración de aguas, Ed. Incyth, INELA, Mendoza, 1976.
(78) BUNGE, Alejandro E., "El problema vitivinícola", p. 16, Ed. Comisión de Defensa Vitivinícola de
Mendoza, Impresores Best, Mendoza, 1929. ROSA, José M.; VIDELA, Ricardo, "El problema vinícola", Best,
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vitivinícola", Ed. Ministerio de Agricultura de la Nación, Buenos Aires 1934. DIAZ ARAUJO, Edgardo, "La
vitivinicultura argentina", ps. 138 y 139, Ed. Idearium, Univ de Mendoza, Mendoza, 1989.
(79) MOYANO, Amílcar, "Salinización", p. 9, párr. 9, Annales Juris Aquarum III, Ed. AIDA, Valencia,
Alicante, 1989.
(80) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), ps. 19, 20, 27 y 28. MOYANO, Amílcar, "Derecho transitorio de
aguas", párrs. 29 a 31, Ed. IV Congreso Internacional de Recursos Hídricos, IWRA, Buenos Aires, 1982.
PINTO, Mauricio, "Transformación de derechos de uso de agua eventuales en definitivos en el régimen jurídico
mendocino", LLGran Cuyo, 2001-575.
(81) MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit. en (13), ps. 574 a 578, nota 27.
(82) A modo de ejemplo, en el río Atuel se entrega 0,32 l/seg/ha. PINTO, Mauricio. "Consideraciones
jurídicas para el aumento de la eficiencia hídrica: la dotación volumétrica", en LLGran Cuyo, 1999-485, analiza
el sistema volumétrico existente en el orden jurídico mendocino y la posibilidad de cuantificar las concesiones
en razón de la oferta y la demanda hídrica.
(83) LOPEZ, Joaquín, ob. cit. en (61), p. 31, párr. 10.
(84) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (61), ps. 23 a 25, párr. 16.
(85) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (48), ps. 215 a 223. Jurisprudencia de Mendoza, t. 4, p. 16, sumario de
la sentencia punto IV.
(86) LOPEZ, Joaquín, ob. cit. en (70), p. 11, párr. 11. Jurisprudencia de Mendoza, t. 1944-II, p. 280.
(87) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 33, párr. 42. CASTELLO, Manuel F., ob. cit. en (9), ps. 312 y
313.
(88) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), ps. 54 y 55, párr. 60. CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 79,
párr. 123.
(89) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), ps. 79 a 86. La Constitución de Mendoza de 1916 estipula en su
art. 192 que las obras fundamentales que proyecte el Poder Ejecutivo, como diques distribuidores y de embalse,
grandes canales, etc. deberán ser "autorizados por ley", lo que involucra que a toda obra hidroeléctrica se le
sume, además de la concesión de uso y de servicio, la concesión de obra por ley. MOYANO, Amílcar,
"Régimen jurídico institucional de la energía hidroeléctrica en Mendoza", p. 3, párr. 5, Ed. FCPyS, UNC,
Mendoza, 1984. Evidentemente, si la obra la proyectó un tercero con mayor razón debe exigirse la "autorización
legal". MOYANO, Amílcar, "Acciones jurídicas provinciales para recuperar las centrales y servicios eléctricos",
p. 8, párr. 11, Ed. Incyth, CELA, Mendoza.
(90) MOYANO, Amílcar, ob. cit. en (89), ps. 16 a 19. La resolución 14 de la Secretaría de Energía y
Combustibles de la Nación permitió que AyEE se arrogara los derechos de Cela en Mendoza.
(91) MOYANO, Amílcar, "Nihuil, Atuel y Pacto Federal Eléctrico", v. VII, N° 1, p. 26, nota 45, en:
Ambiente y Recursos Naturales, Ed. LA LEY, Buenos Aires, , 1990.
(92) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 86, párrs. 128 y 129. LOPEZ, Joaquín, ob. cit. en (70), p. 11,
párrs. 13 y 14.
(93) CEBRELLI, Edgardo; MOYANO, Amílcar, "Consideraciones hidrogeológicas y jurídicas sobre la
energía geotérmica en la Argentina", t. IV, ps. 179 a 195, en Actas del V Congreso Latinoamericano de
Geología. Buenos Aires, 1982 señalan que los vapores son asimilables al agua subterránea, sujeta a la concesión
administrativa en Mendoza.
(94) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 87, LOPEZ, Joaquín, ob. cit. en (70), p. 14, párr. 20. PUERTA
DE GARCIA, Liliana, "Régimen jurídico institucional para el control de la contaminación ambiental en la
provincia de Mendoza", p. 13, Ed. Incyth, CELA, Mendoza, 1986, señala a la Dirección de Bosques y Parques
Provinciales como responsable de la fauna y flora silvestre, incluyendo a las leyes de caza y pesca 4386 (1979)
y 4428 (1980).
(95) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (20), ps. 47, 55 y 56.
(96) LOPEZ, Joaquín, ob. cit. en (70), ps. 14 y 15. MOYANO, Amílcar, ob. cit. en (22), párr. 40, numeral
11.
(97) CANO, Guillermo J., ob. cit. en (11), p. 88.
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(98) LOPEZ, Joaquín, ob. cit. en (70), p. 17, párr. 9. MOYANO, Amílcar, ob. cit. en (22), párr. 40, numeral
12. MOYANO, Amílcar, "Descripción sumaria de la legislación ambiental de Mendoza vinculada a la actividad
petrolera", párr. 73, Ed. Oxy, Mendoza, 1989 en que dice que la ley del 3 de mayo de 1880 buscó asegurar la
permanencia de agua y pasto para el ganado.
(99) Mc LOUGHLIN BREARD, Guillermo, "El campo". Buenos Aires: en "La Nación", 2/4/05.
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impreso por Taller Gráfico Italia, Mendoza, 2004, con cita de J V González, el autor recuerda que "nos dejó la
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