Voces: ADMINISTRACION NACIONAL DEL AGUA ~ AGUAS PRIVADAS ~ DERECHO DE AGUAS ~

AGUA SUBTERRANEA ~ AGUA SURGENTE
Título: Preservación de las aguas privadas frente a la crisis del Estado (subterráneas, surgentes y vertientes)
Autor: Moyano, Amílcar
Publicado en: LLGran Cuyo2005 (febrero), 26
Cita Online: AR/DOC/260/2005
Sumario: SUMARIO: I Propósito. - II Objeto de Estudio. - III Método de Estudio. - IV Antecedente
doctrinario argentino. - V Antecedentes legislativos italianos. - VI Transferencia de las aguas en
Argentina. - VII Conclusión.
I. Propósito
1. La Ciencia del Derecho toma el material del Derecho Positivo, lo expone lógicamente y lo sintetiza. Esta
exposición científica y ordenada según un método, obra su influencia sobre el derecho positivo, y logra que el
creador de derecho adopte -al establecerlo- el método seguido por la doctrina. Por ende, esta creación jurídica
está destinada a llenar vacíos normativos, a adaptar al presente las normas preexistentes, y a proyectar nuevas,
que en estrategias coherentes asocien al individuo con el gobierno para alcanzar una mejor calidad de vida (1).
Este fin es necesario y sustancial si se atiende a que nadie duda de la "crisis de la ley", como fenómeno social,
que se caracteriza por la insuficiencia de la norma jurídica abstracta y general para ordenar la conducta de la
comunidad, ya sea por su ausencia, incomprensión, resistencia, imperfección técnica, resolución incompleta de
los problemas que intenta reglar, o ya sea por su inoportunidad. Para el ordenamiento jurídico esto se traduce en
"crisis de Estado", ya que la falta de credibilidad, estabilidad y seguridad en el orden jurídico interno, se
manifiesta en un desorden general de la competencia que garantiza la autoridad de los gobiernos (2), en una
federación como Argentina. En ese contexto se desenvuelve la "crisis del agua", que en principio es una crisis
de escasez, pero que de no remediarse la crisis de la ley y del Estado pasará a ser una crisis anticipada de
incomprensión institucional (3). Los párrafos que siguen, intenta explicar lógicamente, que las aguas privadas a
la época de la sanción del Código Civil, aún siguen siendo privadas, si las provincias no las expropian,
especifican, afectan e indemnizan, porque el art. 17 de la Constitución de 1853-1860-1994 no permite a un
"Estado en crisis" apoderarse de las aguas privadas abusando de la "crisis de la ley"(4).
II. Objeto de estudio
2. Formada la nación con la Constitución de 1853-60, las provincias la integraron sin delimitar sus bienes
públicos, ni en la Constitución nacional, ni en las Constituciones provinciales. Esta omisión relegó el problema
al codificador civil, que en 1869 los delimitó en el art. 2340, afectando a la mayoría de las aguas al dominio
público provincial. Como el constituyente no incluyó la determinación de los bienes públicos y privados, la
doctrina difiere en considerar a la materia como un aspecto del derecho civil (5) o del administrativo (6). El
reformador civil de 1968 declaró a todas las aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés
general como pertenecientes al dominio público. Ese uso de interés general es condición para calificar como
públicas a las aguas subterráneas, a las surgentes que constituyan curso por cauce natural, y a las vertientes que
excedan el límite de la heredad en la que nacen. Como las aguas son bienes del dominio público natural (7), su
incorporación a este dominio se operó en el texto civil originario de 1869 por su sola estipulación en el art.
2340. Cabe pensar que en la reforma civil de 1968 esta afectación de nuevas categorías o clases de agua, se
operó de idéntica forma. Pero, el conflicto que en 1869 no se planteó entre particulares y el Estado, está vigente
desde 1968, pudiendo resolverse con el procedimiento de la expropiación (8). La reforma no se limita a asignar
carácter público a determinadas aguas -como a las subterráneas en el art. 2340 inc 3-, sino que también contiene
declaraciones genéricas -como en el art. 2340 inc 3 y en el art. 2637- que asignan carácter público a toda agua
que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general o a las surgentes que constituyan curso por
cauce natural. El art. 2350 sobre vertientes no fue reformado, pero la interpretación que considera públicas a las
que excedan el límite de la heredad privada en que nacen, es también una declaración genérica de utilidad
pública, que debe cumplir con los usos de interés general que estipula el nuevo art. 2340 inc 3.
III. Método de estudio
3. De las normas sobre expropiación se infiere un principio constitucional que proyecta su aplicación a
varios institutos jurídicos, como es el caso del cambio de titularidad de la propiedad en el derecho objetivo, que
involucra la transferencia de las aguas al dominio público. Tal principio constitucional derivado del art. 17
señala que cuando la propiedad o el derecho patrimonial cede en razón de un interés público, o sufre un
perjuicio por la misma causa, el propietario debe ser indemnizado por el Estado que lo limita (9) Como en el
caso, las aguas son transferidas al dominio público, y tal dominio es producto de una interpretación del derecho
administrativo (10) cabe igualmente la integración bajo la hermenéutica administrativa. Por otra parte, la
calificación del dominio público de las actuales 23 provincias argentinas sólo pudo hacerse en la Constitución
de 1853-60 por indicación expresa de los Estados miembros, o por delegación expresa de las provincias al
legislador nacional, como surge del art. 121 de la Ley Fundamental (11).
4. Cuando en 1968 se modifica la clasificación de las aguas públicas, el legislador se encuentra ante la
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imposibilidad constitucional de privar de un derecho adquirido a su titular bajo el amparo de la ley anterior. La
Corte tiene decidido que el principio de irretroactividad de la ley que consagra el Cód. civil sólo se refiere a las
relaciones de derecho privado. No obstante, también en el ámbito del derecho administrativo la ley retroactiva
no puede agraviar derechos adquiridos (12). Si la ley no puede investirse de tal efecto, tampoco los reglamentos
generales y los actos administrativos individuales pueden privar de derechos adquiridos. Con ello, el cambio de
la calificación de las aguas debe ser analizado como un supuesto de expropiación y por ende el particular
afectado debe ser siempre indemnizado antes de operarse la transferencia al dominio público (13).
5. La privación del derecho adquirido sobre las aguas y su conversión en una reparación, sólo puede existir
si se cumple con la expropiación y previamente se lo indemniza, sin que obste a esta conclusión que las aguas
no hayan sido aún aprovechadas, ni que se cambie el derecho objetivo (14). Aún suponiendo la
inconstitucionalidad de la reforma de 1968 en materia de aguas subterráneas (15) , la crítica constructiva
aconseja desentrañar el propósito de la reforma y propiciar la interpretación e integración posible del
ordenamiento argentino. Bajo esta óptica se analiza el proceso expropiatorio iniciado por el reformador civil en
base a sus antecedentes.
IV. Antecedente doctrinario argentino
6. El reformador civil de 1968 tuvo como antecedente a la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados
realizada en Tucumán del 13 al 18/7/36. En especial, su documento "Bases para una legislación de aguas", que
en su art. 2 inc a, señala como del dominio público nacional o provincial, las aguas que corren por cauces
naturales, y las demás que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general, e incluso los
cauces mientras por ellos corran aguas. Por su parte el art. 3° señala que, el aprovechamiento de agua adquirido
definitivamente con anterioridad al nuevo régimen legal, y el actual, de hecho, ejercido durante el tiempo que la
ley fijare, debe ser respetado en la medida en que el agua hubiere sido utilizada, debiendo regularizarse dicha
situación mediante la pertinente concesión. A ello se agregó -en disidencia parcial-, que los aprovechamientos
de hecho, anteriores a la nueva legislación, tendrán preferencia en el otorgamiento de nuevas concesiones. En el
art. 2 inc b, dentro de sus jurisdicciones, la Nación y las provincias tienen el dominio público sobre las aguas
subterráneas, reconociéndose el derecho del propietario del fundo, para extraerlas, en la medida de sus
necesidades y con sujeción a la reglamentación (16).
V. Antecedentes legislativos italianos
7. La doctrina argentina que sirvió de base a la reforma civil de 1968 empleó la terminología legal del
derecho italiano (17) Italia es una república unitaria, que por el art. 5 de la Constitución de 1947 está
descentralizada territorialmente en regiones (18), que no se confunden con los Estados miembros provinciales
del Estado federal. Mientras la provincia de la federación argentina es un Estado originario, la región italiana es
un ente territorial derivado y dependiente del Estado nacional. Las regiones se crean por delegación del Estado
unitario cuyo dominio público es único, según el art. 117 de la Constitución (19). En consecuencia, en Italia una
norma de derecho público o una norma de derecho privado del Estado nacional, puede válidamente reglar el
dominio público, ya sea directa o indirectamente por exclusión.
8. En 1865 se dicta el primer Cód. Civil y la ley de obras públicas que modificó a la de 1859, motivando
discusiones sobre el dominio privado de las corrientes de agua menores (20). En 1884 la ley de derivaciones de
agua pública autorizó a la Administración la formación de elencos de dichas aguas (21). En 1915, 1919 y 1933
se dictan textos únicos para ordenar las normas existentes (22), y se adopta la fórmula seguida por el Cód. civil
argentino de "aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer los usos públicos de interés general", como
condición general para incluirlas como públicas (23). En 1942 el nuevo Cód. Civil reiteró que fuera de ríos,
torrentes, lagos, y aguas públicas definidas por las leyes, cualquier agua podía resultar privada (24) y
nuevamente quedó en discusión cuáles aguas debían incluirse en los elencos de aguas públicas. Con ello la
dificultad se centró en saber si la inclusión tiene efecto declarativo al reconocer un dominio público que existía
desde entonces, o si su efecto es sólo constitutivo y tiene validez desde la inclusión. Mientras en el primer caso
no existe indemnización, en el segundo la indemnización es consecuencia de la expropiación (25).
VI. Transferencia de las aguas en argentina
A. Declaración genérica en el Código Civil
9. La reforma civil argentina que se comenta se aprobó por la ley 17.711, el 22/4/68 (Adla, XXVIII-B,
1810). En el art. 2340 inc 3 se estipuló que toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
interés general es pública. Igualmente en el art. 2340 inc 3 se dispone que las aguas subterráneas son públicas.
En el art. 2637, que las aguas surgentes que constituyan curso por cauce natural son igualmente públicas. Y en
el art. 2350 las aguas vertientes que excedan el límite de la heredad en que nacen, deben satisfacer usos de
interés general para ser calificadas como públicas, de acuerdo con el art. 2340 inc 3.
B. Dominio público omitido en la Constitución
10. Bajo la garantía que la Constitución de 1853-60 otorga a la propiedad en el art. 17, no es posible el
cambio del derecho objetivo sin que el particular sea preservado en la intangibilidad de su patrimonio mediante
la expropiación, que previamente debe ser calificada por ley e indemnizada. Esta situación debió obviarse en
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1869, cuando al dictarse el Cód. Civil, se advirtió que las 14 provincias preexistentes no indicaron en el texto
constitucional los bienes que integran su dominio público, de acuerdo con el reparto de competencias estipulado
en el art. 104 de la Constitución, actual art. 121 después de la reforma de 1994. El interés contrapuesto entre los
particulares y los Estados, no se puso de manifiesto en 1869, lo que posibilitó que las provincias consintieran
que el Cód. Civil declarase a los bienes públicos integrantes de su territorio (26). De esta forma se evitó que la
integración territorial de cada provincia fuese distinta, pero ello no implica que el legislador civil pueda
expropiar y afectar a las aguas que siendo privadas deban transferirse al dominio público de la provincia (27).
C. Necesidad del proceso expropiatorio provincial
11. Cuando en 1968 se cambia la calificación de las aguas públicas, el legislador no advierte la situación
mencionada, ni el hecho que en la actualidad sí existen intereses contrapuestos entre el dominio de los
particulares y el de los respectivos Estados. Por otra parte, la Corte ha señalado que la actividad lícita que causa
una lesión en el patrimonio de los administrados, es inconstitucional por violar el art. 17 de la Constitución y
genera para el Estado que la ejecute o consienta una responsabilidad extracontractual (28). Y ya se invoque la
obligación de no perjudicar el derecho ajeno del art. 19, o el respeto por los derechos adquiridos del art. 14, o la
prohibición de afectar retroactivamente las situaciones jurídicas anteriores del art. 17, la Constitución otorga a la
expropiación una proyección expansiva -directa o por analogía- a todo caso en que la propiedad o el derecho
patrimonial cede en razón de un interés público o sufre un perjuicio por la misma causa, y en que el
damnificado debe ser siempre indemnizado por el Estado. El legislador no puede arrebatar o alterar un derecho
patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, porque en ese caso el principio de la irretroactividad
deja de ser una simple norma legal, para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la
propiedad (29).
D. Necesidad de la afectación provicial
12. Si el derecho de propiedad es anterior a la legislación civil, tanto en 1869 como en 1968 la calificación
pública de las aguas significó una expropiación, respecto de las aguas privadas. En virtud de la expropiación el
Estado -nacional o provincial- extingue el derecho privado de propiedad sobre un bien -las aguas en el caso-,
mediante una previa indemnización, para destinarlo a la satisfacción de una utilidad pública. Los efectos de la
expropiación son la transferencia del derecho de propiedad del expropiado al expropiante, y el nacimiento del
derecho a la indemnización a favor del expropiado. Las etapas del proceso expropiatorio son: (a) La calificación
de utilidad pública por ley del sujeto expropiante, que en este caso es la nación a través del Cód. Civil,
complementada por la provincia que debe incorporar esas aguas a su dominio público. Atendiendo a que la
facultad de expropiar la propiedad privada y de calificar la utilidad pública en el orden provincial, corresponde a
la respectiva Legislatura local (30). Además, la expropiación no es materia regida por el Cód. Civil, y las leyes
que la regulan no están comprendidas en la atribución concedida al Congreso Nacional para sancionar el Código
(31). Sin embargo, para evitar 23 dominios provinciales diferentes y atendiendo a la división territorial del poder
dentro de la federación que previó el art. 104 de la Constitución de 1853-60, y el art. 121 de la actual, el
legislador civil de 1869 afectó las aguas que -como bienes del dominio natural- quedaron destinadas
efectivamente al uso público por su sola calificación de públicas en los arts. 2339 y 2340. Sin embargo, aquí el
sujeto expropiante no incorporó las aguas a su dominio público, sino al de las provincias donde las aguas
existían. (b) La segunda etapa del proceso expropiatorio es la determinación de los bienes en la ley que califica
la utilidad pública, que bien puede no especificarlos, pero es imprescindible que ella los haga determinables, en
cuyo caso la especificación queda relegada al Ejecutivo. En el Código de 1869 las aguas están determinadas,
mientras que en el Código de 1968 las aguas tienen una declaración genérica, además de la determinación
específica de las subterráneas y de la condición que deberán tener las surgentes y las vertientes para ser
consideradas públicas. En 1869 la nación calificó a favor de las provincias para preservar la distinta formación
del dominio público de los Estados de la federación, y así proteger el dominio civil de los particulares que
reglamentaba el Código. En 1968 la nación no pudo proceder de igual forma, porque las aguas privadas eran
derechos definitivamente adquiridos bajo el amparo de la Constitución y el Cód. de 1869, y además resultaba
imposible pretender la uniformidad del dominio público provincial. (c) La tercera etapa de la expropiación,
-antes de transferirse la propiedad del particular al Estado-, consiste en haber satisfecho el pago de la
indemnización. No es constitucional ni legal una indemnización que no sea justa, y es justa cuando restituye al
propietario el mismo valor económico de que se lo priva, cubriendo además los daños y perjuicios que son
consecuencia directa e inmediata de la expropiación. (d) Cumplido el proceso expropiatorio, las aguas se
transfieren al dominio privado de la provincia. Pero, como en los arts. 2339 y 2340 del Cód. Civil, la nación
destina las aguas al dominio público de las provincias en donde éstas se encuentran, cada provincia debe
verificar, especificar, indemnizar y afectarlas al uso público de interés general (32).
E. Interpretación constitucional de la autoridad que asigna (la nación) y la que afecta (la provincia)
13. Atendiendo a que la nación no pudo expropiar a través del Cód. Civil y cambiar el dominio particular de
las aguas que calificó como públicas, la forma de interpretar al reformador de 1968 es armonizar su atribución
del art. 75 inc 12 de la Constitución con la garantía que el art. 17 de la misma otorga a la propiedad privada. La
fórmula que estipula en el art. 2340 inc 3, que son públicas todas las aguas que tengan o adquieran la aptitud de
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satisfacer usos de interés general, es una declaración genérica de utilidad pública. Esto no evita que el sujeto
expropiante sea la provincia respectiva, quien debe verificar la utilidad pública local. Como la declaración del
legislador civil es genérica, la provincia debe determinar a las aguas que satisfacen el interés general, afectarlas
al uso público e indemnizar. En consecuencia, es intrascendente que el Código de 1968 estipule que las aguas
subterráneas son públicas, o que las surgentes son públicas cuando constituyen curso de agua por cauces
naturales, o que las vertientes son públicas si exceden los límites del predio en el que nacen, porque aún en estos
casos no se puede prescindir de la verificación, determinación, afectación e indemnización del Estado
provincial. Las aguas recién serán del dominio público provincial, cuando el Estado local respectivo las afecte
por un acto jurídico concreto que las destine efectivamente al uso público (33). El consentimiento provincial que
la doctrina admite como necesario para la expropiación, es imprescindible en la transferencia de las aguas
privadas al dominio público provincial, y culmina en la afectación local (34).
F. Aguas subterráneas
14. Se ha dicho que el agua subterránea está dentro de "toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de
satisfacer usos de interés general", y se presume "iuris et de iure" que tiene siempre esta cualidad (35). Sin
embargo, conforme a las consideraciones anteriores, el agua subterránea no será del dominio público, hasta
tanto la provincia no la afecte, comprobando su utilidad pública por satisfacer usos de interés general y la
indemnice previamente. La jurisprudencia anterior a 1968 sostuvo, que las aguas subterráneas son propiedad del
dueño de la superficie en donde el agua surge, de acuerdo a los arts. 2637, 2648 y 2650 del Cód. Civil, ya sea
que afloren a la superficie espontáneamente o por el hecho del hombre (36). En otro fallo se señaló, que las
aguas generadas por una ciénaga o vertedero que nacen o brotan en un fundo particular pertenecen al dueño del
mismo y su uso escapa a la reglamentación del gobierno local que sólo puede tener por objeto a las aguas
públicas, asimilando las aguas subterráneas, a las vertientes y surgentes (37). Incluso ese fallo señaló que, si con
anterioridad las aguas derivadas de una fuente engrosaron un río público, el dueño del fundo donde brotan pudo
apropiárselas, en base a los arts. 2314, 2403 y 2637 de Cód. Civil (38). La jurisprudencia posterior a 1968, ha
señalado que la reforma del Cód. Civil en materia de aguas no puede agraviar los arts. 14 y 17 de la
Constitución, aceptando que modificar la condición jurídica de las aguas requiere previa indemnización (39). Sin
embargo, el fallo continúa sin precisar la diferencia entre aguas subterráneas, surgentes y vertientes. Aún así, el
agua subterránea expropiable debe satisfacer usos de interés general, que la provincia respectiva verificará en su
afectación (40).
G. Aguas surgentes
15. La reforma del art. 2637 se conforma al 2340 inc 3, y reconoce a las aguas surgentes como del dominio
de los particulares, salvo que formen un curso por cauce natural. La excepción de correr por un cauce natural
hace que las aguas surgentes sean expropiables por esta causa (41). La Corte también ha dicho que las aguas
surgentes forman con la heredad en que brotan un solo cuerpo (42) o que son un accesorio del fundo en que
nacen (43). Ha dicho que si la surgente nace en una propiedad privada y excede los límites del predio en que
surge, ella continúa siendo privada aunque alimente a un arroyo (44). Por otra parte, no se dudó de la necesidad
de expropiar las aguas surgentes, cuando se las necesitó captar para suministrar agua potable a una ciudad (45).
El hecho de constituir un curso de agua por cauce natural no justifica por sí mismo una equivalencia con las
aguas que tienen la aptitud de satisfacer usos de interés general, para quedar sujetas a expropiación por utilidad
pública (46). Sin embargo, la Suprema Corte de Mendoza, atendiendo a la declaración genérica en el Código de
1869 -que en el sustituido art. 2637 se producía si las surgentes eran el principal alimento de un río o eran
necesarias a algún pueblo-, señaló como públicas a las aguas derivadas de un manantial o fuente -y no al caput
fontis en sí mismo- cuando forman cauce natural (47). Con la reforma de 1968, la surgente expropiable debe
constituir un curso de agua por cauce natural y satisfacer usos de interés general, que verifique la provincia
respectiva en su afectación.
H. Aguas vertientes
16. El art. 2350 del Cód. Civil regula las aguas de vertiente, y a pesar de no haber sido reformado se
completa con la declaración genérica de utilidad pública para las aguas que satisfacen usos de interés general
que establece el nuevo art. 2340 inc 3. La vertiente que nace y muere en una heredad privada pertenece al
particular. Sin embargo, si excede los límites de la heredad, el art. 2350 permite considerarla pública, lo que
implica una declaración de utilidad pública general, que posibilita la expropiación, afectación e indemnización
de la autoridad provincial. Es la provincia la que debe verificar esa utilidad pública en la determinación de la
vertiente, apreciando si los usos de interés general del art. 2340 inc 3 justifican la expropiación por el destino o
fin que se da al agua (48). La expropiación y afectación provincial debe completar a la declaración civil, toda vez
que la doctrina no es pacífica en considerar públicas a las vertientes que exceden los límites del inmueble en que
nacen (49). Por el contrario, atendiendo a la condición jurídica del suelo en el que se forman, se entiende que si
nacen en una propiedad privada, a pesar de que excedan los límites del predio en que surgen, son privadas (50).
A partir del caso "Aruani"(51) la diferencia entre las vertientes del art. 2350 y las surgentes del art. 2637,
consiste en que las primeras son aguas superficiales normalmente de deshielo, y las segundas son subterráneas
que afloran naturalmente. En consecuencia, cuando se incorpora a las aguas subterráneas en el art. 2340 inc 3,
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ellas quedan limitadas a las provenientes del subsuelo extraídas por el hombre (52).
I. Condiciones de la expropiación y afectación provincial
17. En el Cód. Civil de 1869 las aguas subterráneas, surgentes y vertientes son del dominio privado de los
particulares y, con las enmiendas de 1968, pueden llegar a ser del dominio público de las provincias si se
produce la expropiación y afectación respectiva. No existe la afectación "ministerio legis" en la asignación que
hace el legislador civil de 1968, aunque ella exista para los bienes del dominio público natural asignados en
1869 (53). La diferencia surge porque el supuesto de inamovilidad que traían los bienes públicos es modificado
por la reforma de 1968, con la posibilidad de llevar aguas privadas al dominio público provincial (54). La
garantía constitucional del art. 17 obliga a expropiar y a afectar las aguas de mención, en el caso que deban
transferirse del dominio de los particulares al dominio público de la provincia en que se encuentren. De los
fallos de la Corte se deducen las siguientes condiciones para que esa transferencia sea posible: (a) Las aguas
deben satisfacer las condiciones exteriores que exige la ley civil, y que se asimilan a la declaración genérica de
utilidad pública dispuesta por el art. 17 de la Constitución. Las aguas subterráneas deben satisfacer usos de
interés general. Las surgentes deben constituir curso de agua por cauce natural y además satisfacer usos de
interés general. Y las vertientes, a más de exceder el límite del fundo en que nacen, también deben satisfacer
usos de interés general. (b) Las aguas a transferir deben encontrarse en el patrimonio de la provincia, por lo que
deben haberse llevado del dominio particular al del Estado por una transmisión civil o por expropiación. (c) Las
aguas que ingresan al patrimonio privado de la provincia, deben ser consagradas por un acto expreso del poder
público, manifestando su voluntad de afectarlas al dominio público por satisfacer usos de interés general (55).
J. Implicancias de la expropiacion y afectación provincial
18. La expropiación y afectación provincial, protegen el patrimonio del particular. De lo contrario, las aguas
son sacadas del dominio particular mediante una confiscación civil o despojo, caracterizada como el
desapoderamiento de los bienes de una persona por el Estado sin compensación, prohibida por el art. 17 de la
Constitución (56). Esta confiscación deriva de aceptar un dominio público por naturaleza para las nuevas aguas
públicas de 1968, sin necesidad de expropiación y afectación, que siendo necesario e intemporal, desconoce la
propiedad privada y excluye toda indemnización (57). Además, las aguas son parte de los recursos naturales que
el art. 124 de la Constitución reconoce del dominio originario de las provincias. Esta estipulación tiene efecto
declarativo sólo para las aguas que ya se encontraban en el dominio provincial, y constitutivo para las que
incorpore a su dominio por expropiación y afectación. Aunque si el dominio originario es alto poder de
jurisdicción (58), no se trata de dominio sino de soberanía limitada del Estado provincial sobre las aguas que
integran su territorio (59).
K. Conversión del derecho adquirido en reparación
19. La indemnización debe restituir el mismo valor económico con que se priva al propietario, cubriendo
además los daños y perjuicios de la expropiación (60). Por ende, el denominado derecho transitorio de aguas en
las leyes que unilateralmente fijan un plazo de caducidad al propietario para requerir su indemnización, que
automáticamente revierten su título de poseedor en tenedor, y las que se limitan a establecer una preferencia
para el otorgamiento de una concesión de uso, exceden el principio de la justa indemnización, que
implícitamente surge de la Constitución, y establece el art. 2511 del Cód. Civil (61). En Mendoza (ley 4035/74)
el legislador afecta las aguas subterráneas al dominio público y otorga una concesión automática a los
propietarios afectados que no reclamen la indemnización en un término perentorio (62). Ya se trate de una
obligación de hacer o de dar, la reparación es siempre integral (63). La intangibilidad patrimonial que garantiza
el art. 17 de la Constitución opera por igual en el derecho público y en el privado (64) aún cuando en principio,
en la indemnización expropiatoria se repara el daño emergente y no el lucro cesante (65).
VII. Conclusión
20. Las aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general como pueden ser las
subterráneas, o las surgentes que constituyan curso por cauce natural, o las vertientes que excedan los límites de
la heredad privada en la que nacen, sólo se transfieren al dominio público si se cumple con la pertinente
expropiación y afectación provincial. De tal forma, la declaración genérica que hace el legislador civil de 1968,
sólo habilita a la provincia respectiva a continuar la expropiación, verificando por una norma jurídica la utilidad
pública local, la determinación de las aguas, el pago previo de la indemnización y su afectación. Aún cuando no
se afecten, como aguas privadas están sometidas a las limitaciones en interés público que regula el derecho
administrativo, según el art. 2611 del Cód. Civil.
21. En Argentina la ley no facultó al Ejecutivo para confeccionar los elencos de aguas públicas. En Italia
dicha facultad existe como consecuencia de un Estado unitario, en que la declaración genérica de la ley debe ser
complementada por la individualización del bien para que pueda operarse la expropiación, aunque
eventualmente no se indemnice. La inclusión en el elenco de las aguas públicas, de las que tenían naturaleza
dudosa, supone -para la doctrina italiana- que el agua no era privada sino pública. El carácter retroactivo de la
inscripción italiana, hace que esta inclusión sea declarativa y no constitutiva, y que -en principio- no proceda la
indemnización al presunto titular anterior. En el derecho argentino, en que existen 23 Estados provinciales con
sus respectivos dominios públicos, la reforma civil de 1968 no pudo consentir la omisión del constituyente de
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1853-60, y dejar librado sólo a la legislación civil la modificación del dominio público sobre las aguas sin la
correspondiente expropiación y afectación. Y ello, porque la Constitución nacional es superior al Cód. Civil, y
de tal forma sirve de regla de derecho para la interpretación e integración de las normas jurídicas civiles: (a) En
el ámbito territorial, los arts. 121, 122 y 124 están señalando que pese a la existencia de una ley nacional, la
atribución de expropiar y afectar una clase de aguas al uso público sólo puede corresponder a la provincia que la
incorpore a su dominio público. (b) En el ámbito temporal, el art. 17 está señalando que el derecho adquirido
por el titular anterior del agua debe ser indemnizado, dado que la eventual transferencia de las aguas al dominio
público siempre será constitutiva e irretroactiva. (c) En el ámbito personal, el art. 122 está indicando que la
expropiación y afectación al dominio público sólo puede surgir de cada comunidad provincial. (d) En el ámbito
material, los arts. 17 y 28 exigen considerar que todo aprovechamiento anterior del agua, supone un derecho de
propiedad adquirido que, ante la expectativa de reunir las condiciones externas de la ley civil, debe expropiarse
y afectarse por la provincia en donde se encuentre.
22. La teoría de un dominio público natural que, siendo necesario e intemporal, excluya toda indemnización
al propietario desposeído, no es posible en el ordenamiento jurídico argentino frente al art. 17 de la
Constitución.
23. La afectación "ministerio legis" de las aguas, sólo puede predicarse de las que pertenecían a la corona
antes de la independencia y que el Cód. Civil reconoce en 1869. Sin embargo, de las aguas subterráneas,
surgentes y vertientes que pertenecían y pertenecen al particular, su posible expropiación y afectación provincial
indica la necesidad de un acto jurídico expreso que las destine al uso de interés general.
24. El dominio originario de los recursos naturales reconocido a las provincias sobre los existentes en su
territorio por el art. 124 de la Constitución, tiene efecto declarativo para las aguas que ya se encontraban en el
dominio provincial, y constitutivo después de operada la expropiación y afectación para las aguas que estaban
en posesión de los particulares, protegidos en su patrimonio por el art. 17 de la Constitución. De tal forma, no es
una obviedad recordar a Summer cuando dice, "la única justificación que tiene el Estado reside en proteger las
cualidades que hacen a la dignidad del individuo y a sus atributos en la comunidad gobernada por el derecho"
(66).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) CANO, Guillermo J., "Definición temática del derecho ambiental para fines docentes", en "Derecho,
política y administración ambiental", p. 111, parágrafo 3 con cita de André Fosset, Ed. Depalma, Bs. As., 1978.
(2) PEREZ MORENO, Alfonso, "Crisis de la part.icipación administrativa", N° 119, p. 118 a 123, Rev de
Administración Pública, Ed.. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, mayo/agosto, 1989.
(3) MOYANO, Amílcar, "Salinización", en "La gestión de los recursos hídricos en vísperas del siglo XXI",
p. 477, en III Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho de Aguas, Ed. Generalitat
Valenciana, Valencia, 1990.
(4) MOYANO, Amílcar, "Derecho y legislación ambiental infranacional de América Latina y el Caribe ",
en La Ley Actualidad, N° 74 del 14/4/92; N° 77 del 21/4/92; N° 79 del 23/4/92; N° 84 del 30/4/92; N° 86 del
5/5/92; N° 88 del 7/5/92; N° 91 del 12/5/92; N° 93 del 14/5/92; N° 96 del 19/5/92; y N° 98 del 21/5/92; en
especial el N° 77, p. 2.
(5) MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", p 79 y 80, Ed.
Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., 1971 (reedición literal de Valerio Abeledo, 1939).
(6) CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", p. 260, 279, 280 y 76 a 79, Ed.. Valerio Abeledo,
Bs. As., 1943. CANO, Guillermo J., "Derecho público provincial", p. 87, Ed. Siglo Ilustrado, Mendoza, 1935.
CANO, Guillermo J., "Es ajena a la competencia de los legisladores federales, la facultad de determinar en el
Código Civil, cuáles son los bienes del dominio público", diario "La Libertad", Mendoza, 3/6/35.
(7) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio público", p 156 a 158, Ed. Tea, Bs. As., 1960.
MEILAN GIL, José Luis, "El dominio público natural: Una equívoca categoría jurídica", en Juan Carlos
Cassagne et al "Derecho Administrativo, obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S Marienhoff", p. 1093,
Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, en España, la Constitución de 1978, la ley de costas de 1988, y la sentencia
del Tribunal Constitucional 149 de 1991, señalan que el derecho español no acogió la tesis del dominio público
natural, necesario e intemporal y que excluye al dominio particular.
(8) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio público", p. 132, Ed. Tea, Bs. As, 1960, "una
privación total de derecho de propiedad sólo puede ocurrir mediante expropiación y previa indemnización".
(9) BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", t. I, p. 362,
Ed. Ediar, Bs. As., 1986. CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", p. 260, 279, 280 y 76 a 79, Ed.
© Thomson La Ley 6
Valerio Abeledo, Mendoza, 1943.
(10) DIEZ, Manuel María, "Dominio Público", p. 209 y nota 240, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1940, "las
disposiciones sobre el dominio público deben formar parte de una ley de derecho público, que en nuestro
sistema federal implicaría tantas leyes como provincias existan".
(11) MARIENHOFF, Miguel S., "Acerca de la reforma al Código Civil en materia de aguas", en JA,
Boletín del 19/4/74. MARIENHOFF, Miguel S., "La reciente reforma del Cód. civil en materia de aguas", p.
255, en JA, Doctrina, Serie Contemporánea, Bs. As., 1970. GOLDENBERG, Isidoro H., "El régimen jurídico de
las aguas como bienes públicos", LA LEY, 1990-D, 875. BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado elemental
de derecho constitucional argentino", t. I, p. 362, Ed. Ediar, Bs. As., 1986. CANO, Guillermo J., "El derecho de
aguas en el anteproyecto de Cód. Civil", LA LEY, 7-43. PLANIOL Y RIPERT, "Tratado práctico de derecho
civil francés", t. III, p. 123, trad Días Cruz, La Habana. 1946. DEMOLOMBE, Charles, "Cours de code
Napoleon", t. 9, p. 330, N° 454. PIGRETTI, Eduardo, "Teoría jurídica de los recursos naturales", p. 41, Ed.
Coop de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1965.
(12) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", t. II, p. 124 y 333 a 336, Ed.
Ediar, Bs. As., 1997. EKMEKDJIAN, Miguel A., "Reflexiones en torno al concepto constitucional de derechos
adquiridos", ED, 106-971. EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de derecho constitucional", t. IV, p. 198 y 199
en comentario al caso CSJN "De Martín, Alfredo c. Bco Hipotecario Nacional", fallos: 233-727, Ed. Depalma,
Bs. As., 1994.
(13) BIDART CAMPOS, Germán J., "Régimen constitucional de la expropiación", LA LEY, 144-953.
BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", t. I, p. 477, N° 71,
Ed. Ediar, Bs. As., 1986. CSJN, Fallo del 5/8/86, en "Fernando Raúl Gunther c. Estado Nacional", invocó el art.
19 de la Constitución para justificar el derecho al resarcimiento.
(14) MARIENHOFF, Miguel S., "La reciente reforma al Código Civil en materia de aguas", en JA,
Doctrina, p. 255, 1970, Bs. As., MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. IV, p. 703,
756 y 757, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1974. MOYANO, Amílcar, "La ley de aguas en Mendoza", en diario
Los Andes, Mendoza, del 29 y 30 de marzo de 1989. MOYANO, Amílcar, "La flexibilidad en la ley de aguas de
Mendoza, en Argentina", julio-setiembre 1989, v. VI, N° 3, p. 6 a 15, en Rev Ambiente y Recursos Naturales,
Ed.. La Ley, Bs. As.. En contra: BORDA, Guillermo A., "La reforma de 1968 al Código Civil", p. 365 a 368,
Ed. Perrot, Bs. As., 1971. BRIDGE, Alfredo, "Proyecto de cart.a federal del agua", ed Setop, Cras, en VIII
Congreso Nacional del Agua, Río Negro, Viedma, 1977, p. 44 en su art. 68 dispone que, la declaración legal
que incorpora a algunas manifestaciones de los recursos hídricos, que anteriormente no eran de carácter público,
al dominio del Estado, no supone que las situaciones existentes al momento de la sanción legislativa deben
indemnizarse, por cuanto tal cambio de régimen jurídico no constituye expropiación.
(15) MARIENHOFF, Miguel S., "Responsabilidad del Estado por sus actos lícitos", N° 13, p. 13 y 14, en
Rev. Idearium Mendoza, 1987. DROMI, José R., "Derecho administrativo económico", t. 2, p. 673 y 674, literal
a y su cita 20, Ed. Astrea, Bs. As., 1979.
(16) VON DER HEYDE GARRIGÓS, Alejandro, "Legislación de aguas, elementos para legislar en materia
de agua subterránea", p. 58 a 77, y p. 65 la disidencia parcial de Guillermo J Cano y Angel María Figueroa, Ed.
Estudio von Der Heyde, impreso en talleres de L Rubino, Bs. As., 1941.
(17) LÓPEZ, Joaquín, "Código de aguas de la provincia de Córdoba aprobado por el decreto ley 5589 del
21 de mayo de 1973", ed Dirección Provincial de Hidráulica, Córdoba, 1973, en nota a los arts.. 138, 154 y 160.
LÓPEZ, Joaquín, "Dominio de las aguas", en Memorias del I Seminario sobre legislación de aguas de San
Salvador, El salvador, Centroamérica, 1971, tema II, p 3, 8. BRIDGE Alfredo y PINA, Oscar, "Dominio de las
aguas, cauces y obras hidráulicas, efecto del cambio de legislación y reasignación de usos", en Conferencia de
Naciones Unidas sobre el Agua, Mar del Plata, 1977, doc Confagua c 14/7, Párrafo 10. BRIDGE, Alfredo, "El
régimen jurídico del agua subterránea en la ley de la reforma al Cód. civil argentino", p 139, 140 y 145, Annales
Juris Aquarum I, Ed. Aida, Bs. As., Mendoza, 1968. MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las
aguas públicas y privadas", p. 475, su cita 88, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs.
As., 1971. MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer
usos de interés general como fundamento de su carácter de bienes públicos", p. 233 a 274, N° 8/9, en Rev.
Idearium de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Universidad de Mendoza, ed Idearium, Mendoza,
1982-3. CANO, Guillermo J., Comentario bibliográfico al estudio anterior, p. 4, Boletín 244 del 30/10/84, La
Ley, Bs. As..
(18) LINARES QUINTANA, Segundo V., "Derecho constitucional e instituciones políticas", t. III, p. 285,
Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1970.
(19) BISCARETTI, DI RUFFIA, Paolo, "Derecho constitucional", p. 625 a 628, trad. Pablo Lucas Verdú,
© Thomson La Ley 7
Ed. Tecnos, Madrid, 1965. CONSERVA, Giovanni, "Constituzione de la república italiana", Ed. Bonacci,
Roma, 1974, en 232 y 234 la Constitución fue concluida el 27/12/47, por la XVIII disposición final, entró en
vigencia el 1/1/18, su art. 1° señala que es una república, su art. 5° que es una e indivisible, y sus arts. 114 y 133
aluden a las regiones, provincias y comunas como entidades administrativas del Estado unitario.(20)
GUICCIARDI, Enrico, "El demanio", p. 84, Padua, 1934. SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas",
I, p. 462, cita 476, Ed. Jesús Menéndez, Bs. As., 1941. FILOMUSI - GUELFI, "Diritti reali", p 92, Roma,
1891-2. PACIFICI - MAZZONI, "Il codie civile italiano commetato", t. I, p. 85, Turín, 1927, 7ª ed. MEUCCI,
Lorenzo, "Instituzione di diritto amministrativo", 6ª ed., p. 353, Turín, 1909. PACELLI, Francesco, "Le acque
publiche", p. 152, 3ª ed., Pádova, 1934, cit por Alberto G. Spota, "Tratado de derecho de aguas", t. I, p. 464 y su
cita 482, Ed.. Jesús Menéndez, Bs. As., 1941.
(21) GIORGI, Giorgio, "La dottrina delle persone guiridiche", t. III, p. 370, 2ª ed., Turín, 1927 refiere que
la Administración debe poner de relieve las características que llevan a declarar públicas las aguas: la necesidad
de satisfacer la navegación, flotación, usos industriales, agrícolas, higiénicos, etc. FIORENZA, Giulio, "Le
acque publiche e la legge del 10 agosto de 1884", p. 27, Milán, 1904. COVIELLO, Nicola, "Manuale di diritto
civile italiano", "Part.e generale", p 288, 3ª ed., Milán, 1924.
(22) BARBIELLINI-AMIDEI, cit por SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", I, cita 543, Ed.
J. Menéndez, Bs. As., 1941. PRESUTTI, Enrico, "Instituzioni di diritto ammistrativo italiano", 3ª ed, t. I, p. 59,
Mesina, Milán, 1931, 1934.
(23) LAMPIS, Giuseppe, "Il nuovo regime delle acque pubbliche", I, p. 74, en Rivista di diritto pubblice e
della pubblica amministrazione in Italia, fundada por Salvatore D'Amelio, Roma, 1934. GILARDONE,
Annibale, "Acque pubbliche e impianti eletrici", t. I, p. 591, N° 666, Roma, 1945, 1937.
(24) SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. I, p. 511, Ed. Jesús Menéndez, Bs. As., 1941.
(25) SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso, "La teoría de la responsabilidad del Estado legislador", nro
68, p. 64 nota 13, p. 100 nota 90, p. 109 nota 115, p. 131 a 135 nota 180, en Rev. de Administración Pública,
Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1972, con cita de Bartolomei, "L' expropriazione nei diritto
publlico", I, p 364; DUNI "Lo Stato e la responsabilità patrimoniale", p. 531, Milano, 1968; NICOLINI, "La
proprietà, il principe e l' espropriazione per pubblica utilità", p. 265, Milano, 1952; GIANNINI, "Diritto
amministrativo", II, p. 1181, Milano, 1970. DE VALLES, Arnaldo, "Elementi di diritto amministrativo", p. 318,
Padua, 1965. SANDULLI, Aldo, "Manuale di diritto amministrativo", p. 780, Nápoles, 1980.
(26) GONZÁLEZ, Joaquín V., "Dominio y jurisdicción sobre las riberas", v. XI, en "Obras Completas", Ed.
Congreso de la Nación, Bs. As., 1935, en exposición de motivos de la ley proyectada en sesión del Senado del
3/8/12, dice, "la propiedad de los particulares y de las provincias sobre las tierras ribereñas no data del Cód.
Civil, que no ha dado propiedad a nadie, que no ha hecho sino legislar y reglamentar el uso de la propiedad
establecida por diversos títulos de orden público o privado, y consagrada por las antiguas leyes españolas, que
formaban el derecho común en el Río de la Plata; y las provincias, que son anteriores a la Nación, conservan sus
derechos como dueñas, soberanas de sus territorios, derechos de soberanía y dominio sobre los cuales la
Constitución no hizo sino reconocer los títulos que ellas tenían con anterioridad a su incorporación a la
confederación. Luego, pues, el Cód. Civil no ha podido despojar ni a los particulares, ni a los Estados
provinciales de la propiedad territorial que ya tenían, y entonces, el Cód. Civil es una ley secundaria con
relación a la Constitución y no ha podido crear derechos de propiedad, y se ve esta incongruencia o injusticia
respecto de los propietarios a los cuales se despojó sin indemnización alguna".
(27) CSJN, 9/12/57, "Jiménez Vargas Hnos c Mendoza", en fallos 239, 345 "los poderes reservados de las
provincias no pueden ser transferidos a la nación, salvo por voluntad expresa de las provincias en Congreso
General Constituyente"; 31/3/75, "La Rioja c Azzalini, Luis", en ED, 61-384 "La expropiación es un instituto de
derecho público, reservado a las provincias, ajeno al Cód. civil y a las atribuciones del Congreso". Por otra
parte, hoy se asiste a una derogación judicial de la Constitución, en el 2° Juzgado Civil de San Rafael Mendoza
"in re": "Ferreyra, Filadelfo c. Mendoza s/expropiación inversa", del 6/9/04 el Juez se arroga la facultad legal de
declarar la utilidad pública por sentencia.
(28) CSJN, 7/4/37, "Cahiza, Emilio y ot. c. Gobierno Nacional s/inconstitucionalidad de decreto e
indemnización de daños y perjuicios", en Fallos 177:237; 16/2/62, "Acuña Hnos y Cia SRL c. Provincia de
Santiago del Estero s/ expropiación de ganado vacuno", en Fallos, 252:39; 9/6/65, "Corporación Cementera
Argentina SA c Provincia de Mendoza", en Fallos, 262:22.
(29) CSJN, 21/8/22, "Horta, José c Harguindeguy, Ernesto" en Fallos 136:59; del 20/8/25 "Manzó,
Leonardo c. Traba, Ernesto" en 144:220; del 16/12/55 "Bourdieu, Pedro c. Municipalidad de la Capital", en
145:307.
(30) CSJN, 12/6/06, "Arias Murúa, Nicolás c Provincia de Salta p expropiación s/ inconstitucionalidad de
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leyes de la materia de la Provincia de Salta, en Fallos 104:247. CSJN, 13/8/03, "Argüello, Miguel, c. Provincia
de Buenos Aires s/ pozo de un terreno", en Fallos 97:408.
(31) SCJ Bs. As., 31/12/73, "El Cimarrón c. Bs. As.", en ED, 59-558 y en LA LEY, 156-432. CSJN, "Igon,
Matilde Leonie Juana Esquivillon de y otra c. Fisco Nacional (Dirección General Impositiva) s/repetición de
impuesto", 30/10/53, fallo 238:335, entiende que la legislación expropiatoria, al no haber sido delegada por las
provincias a la Nación, es atribución concurrente, por lo que el Código Civil es inaplicable.
(32) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer
usos de interés general como fundamento de su carácter de bienes públicos", en Rev. Idearium de la Fac de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, ed Idearium, Mendoza, 1982/83, N° 8/9, p 260.
Guillermo J Cano, "Derecho público provincial", Ed. El Siglo Ilustrado, Mendoza, 1935, p 87 compete al
derecho público provincial la facultad de determinar sus bienes públicos y de establecer su régimen, como
consecuencia del art. 104, actual art. 121 de la Constitución de la nación.
(33) BIDART CAMPOS, Germán J., "Derecho constitucional", t. II, p. 349 y cita 94, Ed. Ediar, Bs. As.,
1969, la Nación sólo puede expropiar bienes públicos locales en territorio provincial con el consentimiento de la
provincia respectiva y las provincias pueden hacerlo sobre bienes ubicados en sus respectivas jurisdicciones y
para fines de utilidad local. EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de derecho constitucional", t. II, p. 216, Ed.
Depalma, Bs. As., 1994, tratándose de un bien público provincial ésta debe consentir previamente la
expropiación para no violar el sistema federal del art. 5° de la Constitución Nacional. VILLEGAS, A. Walter,
"La ley general de expropiaciones 21499 con relación a su precedente", p. 20, Rev. Argentina de Derecho
Administrativo, el Plus Ultra, Bs. As., 1977, 15-16, la Constitución no delega a la Nación poder para apropiarse
de bienes públicos provinciales prescindiendo de la voluntad de la Provincia respectiva. A ello debe agregarse
que la Constitución tampoco otorga a la Nación el poder para transformar los bienes privados en públicos
provinciales sin que la Provincia revise la utilidad pública, los afecte e indemnice. En contra: CSJN, Fallos,
208:568 "La facultad de expropiar no está supeditada al consentimiento de las Provincias, ni aún cuando los
bienes afectados estuvieran destinados a fines de utilidad pública en el orden local".
(34) MOYANO, Amílcar, "Dominio de las aguas subterráneas, surgentes y vertientes", en La Ley Gran
Cuyo, 2003-110, en especial p. 131.
(35) ALLENDE, Guillermo L., "Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas", p. 277, párrafo 3, Ed..
Eudeba, Bs. As., 1971.
(36) CSJN, 12/5/24, "Mendoza c. Cias de Ferrocarriles Gran Oeste Argentino y Bs. As. al Pacífico s.
expropiación", fallos 140, 289 y en JA, 21-651.
(37) CSJN, 1/4/38, "Seleme, José c. Catamarca", en LA LEY, 11-779, con nota de SPOTA, Alberto G, "El
uso de las aguas públicas por la administración local, la condición jurídica de las aguas de fuente" y en fallos
180:172.
(38) CSJN, 1/4/38, "Seleme, José c. Catamarca", en LA LEY, 11-783 y 784 con comentario de CANO,
Guillermo J., "Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza", p. 34 y 35, Ed. García Santos, Librería
de la UNCuyo, Mendoza, 1941.
(39) TS Jujuy, 11/3/85, "Ledesma SA c. Jujuy s. Acción contencioso administrativa", en LA LEY, 1985-E,
161.
(40) SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. II, p. 495, nota 296, Ed. Jesús Menéndez, Bs.
As., 1941, las aguas subterráneas pueden o no ser públicas, según posean o no la aptitud de satisfacer usos de
interés general. VON DER HEYDE GARRIGÓS, Alejandro, "Elementos para legislar en materia de agua
subterránea", p. 76 en igual sentido, Ed. Estudio Von Der Heyde, impreso L. Rubino, Bs. As., 1941.
(41) CSJN, 28/3/24, "Fisco Nacional c. Behr s expropiación", en fallos 140:247 con nota de Manuel F
Castello en JA, 12-251. FIGUEROA, Angel María, cit. por Von Der Heyde Garrigós, A., ob cit en nota anterior,
p. 68, comenta el fallo y señala que los arts. 2637 y 2350 atribuyen el derecho de agua al dueño del fundo en
que brota.
(42) CSJN, 28/4/1896, "Acuña, Julio P. c Alvarez, Alfredo s interdicto de recobrar" en fallos 63:290.
(43) CSJN, 4/12/06, "Mendoza c. Peralta de Rodríguez, Elodia, s reivindicación de las Termas de
Cacheuta", fallos 105:429 aplica el art. 2420 del Código Civil y en 140:282 aplica el art. 2518 del mismo
Código.
(44) CSJN, 15/3/29, "Miloch, Miguel c. San Luis s interdicto de retener", en fallos 154:145.
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(45) La Ley del 16/5/1871 ordenó la expropiación de la vertiente Los Papagallos para abastecer de agua
potable a Mendoza. Guillermo J Cano, "Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza", p. 35 nota 32
las aguas de Papagallos no son de vertiente sino de fuente, Ed. García Santos, Librería de la UNCuyo, Mza,
1941. DIEZ, Manuel María, "Derecho administrativo", t. IV, p. 583, considera vertientes a las surgentes, Ed.
Omeba, Bs. As., 1969.
(46) RILLO CANALE, Inocencio Oscar, "Aguas de fuente: cuándo deben considerarse públicas",
Seminario de la Facultad de Derecho, UNBA, Bs. As., 1937, inédito, afirma que "el hecho de que una corriente
de agua forme o no un cauce natural no debe ser característica de uno u otro dominio". En contra: SPOTA,
Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. II, p. 496 nota 299, Ed. Jesús Menéndez, Bs. As., 1941.
(47) SCJ Mendoza, 26/4/44, "Aruani, Moisés c Dpto General de Irrigación" con nota de Guillermo J Cano,
"Repercusión económica de la jurisprudencia en materia de aguas de fuentes o manantiales", en JA, 1944-II,
281.
(48) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. IV, p. 750, sugiere sólo la
necesidad de indemnización, Ed.. Abeledo Perrot, Bs. As., 1980.
(49) CASTELLO, Manuel F., "Legislación de aguas", p. 46, Ed. Fac. de Derecho y Ciencias Sociales,
UNBA, Bs. As., 1921 "si la vertiente no muere en la propiedad en que nace, no se altera el derecho del
propietario". En contra: SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", Ed. Jesús Menéndez, Bs. As.,
1941, t. II, p. 514 y 515.
(50) MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", Ed. Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, p. 385 notas 20 a 22 y p 398 a 424 interpreta
el art. 2637 que no da derecho a los dueños de los terrenos inferiores, y señala que la vertiente sigue siendo
privada.
(51) SCJ Mendoza, 26/4/44, "Aruani, Moisés c. Dpto General de Irrigación" con nota de CANO, Guillermo
J., "Repercusión económica de la jurisprudencia en materia de aguas de fuentes o manantiales", en JA, 1944-II,
281. CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", p. 159 a 164, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1943.
SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. II, p. 460 a 468, Ed. Jesús Menéndez, Bs. As., 1941.
(52) ZABALA, Delia Mercedes, "Las aguas subterráneas en el derecho argentino", p. 15; MATTIELLO,
Hugo, "Dominio y jurisdicción de las aguas subterráneas", p. 25 y "Facultades reglamentarias de las
provincias", p. 35; LOPEZ, Joaquín, "Adecuación de normas jurídicas en función del uso conjunto de aguas
superficiales y subterráneas", p. 57 en "Primer y segundo simposios sobre uso conjunto de aguas superficiales y
subterráneas", t. III, Ed. Inela, Mendoza, 1976. En contra: ALLENDE, Guillermo L., "Derecho de aguas con
acotaciones hidrológicas", p 286 y 291, Ed. Eudeba, Bs. As., 1971, entiende que ni el Cód. ni sus fuentes dan
motivo para distinguir entre vertientes, surgentes y subterráneas, por lo que corresponderá a la jurisprudencia
actuar con vocación creativa.
(53) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio público", p 157 y 159, Ed. Tea, Bs. As., 1960.
DIEZ, Manuel María, "Dominio público", p. 439, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1940.
54) MOYANO, Amílcar, "Dominio de las aguas subterráneas, surgentes y vertientes", en La Ley Gran
Cuyo, 2003-110, en especial p. 112, nota 26. En contra: ALLENDE, Guillermo L., "Derecho de aguas con
acotaciones hidrológicas", p. 277, párrafo 3, Ed.. Eudeba, Bs. As., 1971.
(55) CSJN, "Inmobiliaria Italo Argentina SA c Dirección Nacional de Vialidad", en JA, 64-690. CSJN, en
JA, 22-23. CSJN, en LA LEY, 13-882: El Estado no puede por sí dar carácter público a un bien privado, sin
previa expropiación. El origen de la cosa pública debe referirse al momento que tiene lugar su consagración a la
función buscada. Para tal consagración es ineficaz la declaración de voluntad del poder público si antes no se
cumple las condiciones siguientes: a) El bien debe hallarse actualmente en su patrimonio. b) El bien debe
cumplir las condiciones exteriores para ser considerado público.
(56) CSJN, 23/8/1906, "Faramiñán, Manuel c Municipalidad de La Plata s inconstitucionalidad de
ordenanzas municipales", en fallos 105:56; CSJN, 1922 "Griet Hnos c Tucumán s devolución de dinero por
cobro de impuestos al azúcar", en fallos 137:212.
(57) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio público", p. 43, 120 y 121, Ed. Tea, Bs. As., 1960.
MEILAN GIL, José Luis, ob. cit. infra nota 7.
(58) CATALANO, Ed.mundo F., "Código de minería comentado", p. 71, Ed. Zavalía, Bs. As., 1997. DE
SIMONE, Orlando, "El dominio originario de los recursos naturales", en LA LEY, 1997-C, 1440.
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(59) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", t. I, p. 450, Ed. Ediar, Bs.
As., 1998.
(60) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. IV, p. 703, 749 a 758 y 795 a 812,
Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1980, señala que el legislador civil pudo cambiar el derecho objetivo sobre las
aguas privadas, declarándolas del dominio público, pero al privar al particular de su propiedad por el art. 17 de
la Constitución, el Estado es responsable de su actividad legislativa.
(61) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. IV, p. 267, Ed. Abeledo Perrot, Bs.
As., 1980. MAYER, Otto, "Derecho administrativo alemán", t. III, p. 69, Ed. Depalma, Bs. As., 1951, señala
que el pago previo de la indemnización es una condición suspensiva para la validez de la expropiación.
(62) MATIELLO, Hugo "Régimen legal de aguas subterráneas", p. 14, Ed. CELA, Mendoza, 1973. Ley de
aguas subterráneas de la provincia de Mendoza, 4035/74, en su art. 37. LOPEZ, Joaquín, "Nuevas aguas
públicas. Peor el remedio que la enfermedad", Diario Los Andes, Mendoza, 1/6/98, los arts. 37 a 40 de la ley
4035 invaden el Cód. Civil con caducidad para el derecho de propiedad.
(63) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Sistemas de reparación del daño causado", p. 93 a 108, en
Rev. Idearium de la Fac de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Univ de Mza, Ed. Idearium, N° 8/9, Mza, 1983.
Luis O Andorno, "La responsabilidad del Estado por actividad lícita lesiva", t. I, p. 94, en "Responsabilidad por
daños", homenaje a Jorge Bustamante Alsina, reconoce la reparación plena o integral, a menos que una cláusula
contractual o disposición legal establezca límites al respecto.
(64) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y BUERES, Alberto, "Responsabilidad extracontractual del
Estado por actos lícitos", en III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 27-30/8/86. En contra: CASSAGNE,
Juan Carlos, "Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la
jurisprudencia de la Corte Suprema", en LA LEY, 2000-D, 1228 la responsabilidad en derecho civil y
administrativo es distinta.
(65) CASSAGNE, Juan Carlos, "Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del
Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema", LA LEY, 2000-D, 1230 y 1231 señala que se indemniza el
lucro cesante, asimilándolo al daño emergente. MARIENHOFF, Miguel S, "El lucro cesante en las
indemnizaciones a cargo del Estado", ED, 114-951.
(66) SUMMER, Charles, "Oración sobre la verdadera grandeza del Estado", p 20, Ed. Lajouane, Bs. As.,
s/f. RUIZ MORENO, Isidoro, p. 1 y 16, "Se han olvidado de la Constitución", en diario La Nación, Bs. As.,
23/10/04, señala "un Ejecutivo hegemónico, un Parlamento obediente y un Judicial sospechoso no configuran la
existencia de un cabal Estado de Derecho en la Argentina".
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