Voces: DERECHO AMBIENTAL ~ PROVINCIA ~ RECURSOS NATURALES ~ RESIDUOS PELIGROSOS

~ DERECHO DE AGUAS ~ CONSTITUCION NACIONAL
Título: Leyes de presupuesto mínimo ambiental
Autor: Moyano, Amílcar
Publicado en: LLGran Cuyo2004 (julio), 499
Cita Online: AR/DOC/1786/2004
Sumario: SUMARIO: I. Propósito. - II. Ambito espacial en el que surge la norma ambiental. - III.
Conocimiento de la estructura del orden normativo ambiental. - IV. Imposible tendencia unitaria del
Congreso sobre el ambiente. - V. Necesidad de volver al derecho ambiental concertado entre provincias. -
VI. El ambiente como derecho individual. - VII. El ambiente como derecho individual reservado por las
provincias. - VIII. El ambiente como parte de la integridad territorial de los Estados provinciales. - IX. El
ambiente en la Constitución de la Nación de 1853 y 1860. - X. Competencias constitucionales ambientales
en la propuesta de 1985. - XI. La ley nacional de reforma constitucional prohibió agregar, a la
preservación del medio ambiente, la delegación de sancionar presupuestos mínimos a la Nación. - XII. La
ley nacional de reforma constitucional sancionó con la nulidad absoluta a la delegación de dictar los
presupuestos mínimos a la Nación. - XIII. Las interpretaciones que algunos constitucionalistas hacen de
la delegación a la Nación, son ajenas a la lógica jurídica de la Constitución. - XIV. El peligro de persistir
en el error se extiende al manejo nacional de los recursos naturales provinciales. - XV. A la
inconstitucionalidad de las leyes ambientales nacionales se suma la subordinación a normas legales
anteriores y la actividad provincial exclusiva y reservada de las provincias. - XVI. La
inconstitucionalidad de las leyes ambientales nacionales debe merecer el rechazo de las provincias. -
XVII. Conclusión y recomendación. - XVIII. Tratado interprovincial de reafirmación de la competencia
constitucional sobre medio ambiente
I. Propósito
1. El derecho ambiental contenido en el artículo 41 de la Constitución Nacional ha generado tanta confusión
jurídica que es necesario dilucidar su sentido en el ordenamiento jurídico. Para ello, debe reconocerse que
"nunca se llega a un acto de percepción con una mente enteramente en blanco, sino que siempre se está en un
estado de preparación, o de expectación, debido a la experiencia pasada"(1). En consecuencia, los párrafos que
siguen intentan descubrir esa percepción sobre la norma reconociendo el patrón que le da sentido(2). Y ese
reconocimiento se hace sobre las características de la norma y sobre las relaciones que surgen entre las normas
que conforman el ordenamiento jurídico(3).
II. Ámbito espacial en el que surge la norma ambiental
2. El territorio del Estado es el espacio en el que adquiere obligatoriedad la ley. Y, en la era de la
globalización, la ciencia jurídico-política ha reiterado la necesidad de mantener el poder de decisión en las
legislaturas locales, al efecto de preservar la cultura y el desarrollo sustentable de las comunidades, ya se trate
del Estado unitario o del Estado federal.4 "El modelo federal es un sistema buscado en el mundo
contemporáneo, aún entre países tradicionalmente unitarios, como España, con sus comunidades autónomas a
partir de 1978".5 El tema es de rigurosa importancia, si se atiende al hecho que, en un país tradicionalmente
federal como Argentina, los convencionales pretendieron ser coherentes con la Convención Constituyente de
1994, derivada de la ley que declaró la necesidad de la reforma 24309 (31.12.93), y, sin conseguirlo, copiaron la
Constitución española de 1978, que en el artículo 149 inciso 23 otorgó a la Nación "la legislación básica sobre
protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comunidades autónomas de establecer
normas adicionales de protección"(6). De tal forma, el Tribunal Constitucional español "atribuye a las
comunidades autónomas, competencia propia para la ejecución y el desarrollo legislativo de la legislación
ambiental básica"(7), "estén o no formuladas en forma expresa por la Nación, y sin perjuicio de que las pueda
dictar en el futuro"(8).
3. Mal puede un país federal como Argentina, imitar a una España unitaria, en su génesis de cambio federal.
Pero, aún así, los párrafos expuesto dejan explícito que el Derecho ambiental está reservado a las comunidades
autónomas, que eventualmente adicionan normas ambientales a la legislación básica de la Nación. A igual
conclusión se llega en Argentina, si se analizan los antecedentes constitucionales del artículo 41 agregado en
1994, que en vez de referirse a leyes básicas de la Nación, alude a las normas de presupuestos mínimos de
protección ambiental que dicta el Congreso, agregando que "sus leyes no pueden alterar las jurisdicciones
locales". El Derecho se resiste a seguir ideologías, y obtiene su fuerza de un orden de conductas lógicas que se
estabiliza en el tiempo(9), por lo que imitar no sólo muestra irrazonabilidad e ineficacia, sino que obliga a
construir el mundo sobre las conquistas consentidas de la especie. "Una Constitución desarraigada de la
tradición queda como letra muerta: es una máscara de paz que esconde un rostro de rencores y pasiones
tumultuosas... que tarde o temprano concluirá en la insurrección que oculta"(10).
III. Conocimiento de la estructura del orden normativo ambiental
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4. Una de las cuestiones fundamentales en todo orden jurídico consiste en identificar cuáles son las normas
que lo constituyen y cuáles son los modos de formación de dichas normas. La "norma jurídica" se caracteriza
por ser un juicio hipotético imputativo, que en caso de no cumplir con la conducta prescripta acarrea una
sanción. A su vez, la "regla de derecho" es un juicio hipotético descriptivo, que permite identificar algún
concepto o reconocer a la norma o a su procedimiento(11). El derecho a un ambiente adecuado para la vida,
antes de 1994, se originaba en el derecho a la salubridad pública del artículo 14 bis de la Constitución de la
Nación, y en los demás aspectos del entorno derivado del artículo 33 que, no estando enumerado, surge de la
soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno. Después de 1994, el Derecho ambiental deriva del
nuevo artículo 41. En consecuencia, para el conocimiento de la estructura del orden normativo ambiental, se
debe entender que existen: (a) normas que "prescriben" algo permitido, prohibido u obligatorio y son
esencialmente jurídicas. (b) reglas "conceptuales" que definen un concepto y no son esencialmente jurídicas. (c)
reglas de "reconocimiento" que suministran criterios para identificar a las normas jurídicas, que pueden ser
normas jurídicas o reglas de procedimiento de creación de normas jurídicas.(12)
5. La estructura del Derecho ambiental interno está contenida en la Constitución de la Nación,
especialmente en la estipulación del artículo 41, que dice: "Corresponde a la Nación dictar las normas que
contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin
que aquéllas alteren las jurisdicciones locales". El artículo 75 inciso 32 obliga a identificar Nación por
Congreso. El artículo 76 prohíbe al Congreso delegar al Ejecutivo facultades legislativas. El artículo 99 inciso 3
párrafo 2 obliga al Ejecutivo a no emitir disposiciones de carácter legislativo bajo pena de nulidad absoluta e
insanable. Los artículos 121 a 125 impiden al Congreso inmiscuirse en las competencias reservadas por las
provincias, le obligan a garantizar las instituciones provinciales, para que los Estados locales puedan regirse por
ellas, y a preservar los recursos naturales que conforman el dominio originario de los 23 Estados miembros. Y el
artículo 31 impide identificar atribuciones complementarias, por concurrentes. A su vez, el artículo 125, en
ejercicio del procedimiento convencional, permite a las provincias regular el ambiente no definido en el artículo
41, y eventualmente compartido, según los lineamientos aceptados por analogía en el Derecho de gentes por
tratados, según surge de los artículos 27, 75 inciso 22 y concordantes de la Constitución Nacional y de la
costumbre internacional.
6. El Derecho ambiental como derecho individual es una "norma jurídica" que obliga a la provincia a cuidar
la vida, en función del ecosistema territorial en el que posee jurisdicción y dominio. La delegación a la Nación
para dictar los presupuestos mínimos ambientales, dentro del capítulo de nuevos derechos y garantías, es una
"regla para conceptuar o reconocer" exclusivamente al Congreso la competencia de establecer umbrales de
riesgo o valores, a partir de los cuales debe reconocerse que se producen efectos físicos mínimos sobre el
ambiente(13). A su vez, la "prescripción" de no afectar las jurisdicciones locales es, también, una "regla de
reconocimiento" para identificar al derecho ambiental que obligatoriamente protegen las provincias en forma
reservada y exclusiva, como parte de su poder de policía. El efecto de "norma jurídica" que tiene el no afectar
las jurisdicciones locales, se cumple con la prescripción de poder desechar localmente toda afectación que
introduzca la Nación a través del dictado de umbrales que no sean mínimos.
7. El artículo 41 está indicando que las leyes de presupuestos mínimos son reglas de conceptualización o de
reconocimiento, y no pueden ser prescriptivas, hasta que las provincias acepten por coordinación los umbrales
propuestos. En consecuencia, el tratado de concertación de los umbrales ambientales de protección, propuesto
por las leyes de la Nación y aceptado convencionalmente por las 23 provincias, se convertirá en "norma
jurídica" como consecuencia de los artículos 3, 13, 27, 41, 117 y 121 a 125 y 127 de la Constitución Nacional.
(14) Tanto a las provincias como a la Nación se les reconoce el poder de policía legislativa, pero en materia
ambiental, el Congreso debe dictar leyes que, como reglas de conceptualización o de reconocimiento, señalen el
umbral mínimo para el bienestar general, mientras que, las leyes provinciales tienen por finalidad el bienestar
local(15). La coexistencia de ambas está dada por un mínimo de protección general que no "altere" a la
protección local(16). Esa alteración impedirá la complementación y concertación que genere a la "norma jurídica
ambiental", y requerirá de la jurisdicción contenciosa y dirimente de la Corte, establecida en los artículos 117 y
127(17), por haber legislado irrazonablemente contra el derecho ambiental establecido en al artículo 41, que
protegen los artículos 14, 14 bis, 19 y 28 de la Constitución(18).
IV. Imposible tendencia unitaria del congreso sobre el ambiente
8. Las provincias argentinas son Estados federados. Después de independizarse en 1816 se aliaron en
confederaciones. Bajo la Constitución Nacional de 1853 y 1860, la mayoría dictó su propia Constitución. En
ellas establecieron sus límites territoriales, incluyendo a sus recursos naturales. Pese a tal delimitación se creó
en 1864 la ley de territorios nacionales, sobre los territorios provinciales. Esta última delimitación fijó los
límites definitivos y -al desaparecer los territorios nacionales- quedaron las nuevas provincias. De las 14
provincias independientes, hoy existen 23 Estados miembros y una ciudad autónoma. Las 23 provincias
"conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal", "manteniendo el dominio
originario de los recursos naturales existentes en su territorio", de acuerdo a los artículos 121 y 124 "in fine" de
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la Constitución de la Nación. Los 23 Estados miembros que componen la totalidad del territorio argentino, se
conformaron con anterioridad a la Nación, a la que crearon sólo por la delegación de funciones que hicieron en
esa Constitución, de acuerdo al artículo 104, actual artículo 121 de la Constitución de la Nación.(19)
9. En base a una regla de reconocimiento delegada a la Nación, en el artículo 41 de la Constitución, el
legislador nacional muestra una tendencia inconstitucional a la centralización de las atribuciones o normas
jurídicas autonómicas provinciales, que el administrador con ambivalencia intenta sobrellevar, sin poder
eliminar la irrazonabilidad y arbitrariedad de las leyes ambientales dictadas. Esa exigencia de razonabilidad de
las leyes, que exige el artículo 14, 19 y 28 de la Constitución, se explica por la necesidad de que el Congreso
adopte los medios aptos para cumplir los fines estipulados por la Constitución(20). Pero, además de contrariar el
federalismo pétreo establecido en la Constitución, el Congreso contradice la tendencia política que revitaliza el
poder local frente a la era de la globalización: "Con un plan de gobierno central se trata, de reducir el futuro al
presente, de domesticarlo y enjaularlo. Se trata de saber 'ya' lo que va a pasar 'luego'. Nada más contrario a la
vida humana... Se da por supuesto que "el mundo va hacia eso", como si no fuera más cierto que el mundo va
hacia muchas cosas diferentes, que tiene capacidad de ensayo, creación, rectificación y, sobre todo, pluralidad.
Pero además no es de hecho verdad que el mundo -si se entiende por ese nombre sus partes más avanzadas,
activas y fecundas- vaya en esa dirección, sino más bien, al contrario(21). Cuando se dice que la historia
contemporánea se inscribe en un ejercicio mayor de la libertad individual se alude a que el federalismo penetra
tanto al poder central como a los poderes periféricos, ya se trate de Estados de estructura unitaria o federal
propiamente dicha(22). Ella es una necesidad de la tradición democrática que impera en las instituciones
normativas(23), y se traduce en la idoneidad de la lógica republicana del artículo 16, y del artículo 29 de la
Constitución que fulmina con la nulidad insanable, la intromisión de los poderes de gobierno dentro de las
facultades exclusivamente delegadas a los otros. Y precisamente esta falta de adecuación a la lógica y al tiempo,
se advierte en no comprender que los presupuestos mínimos sólo pueden ser los umbrales mínimos del
ambiente, sin que puedan incluir las instituciones locales como la evaluación de impacto ambiental o formas de
la democracia directa(24), aunque ellas sean de lógica imposición por las provincias:
a. La ley de "residuos industriales" 25.612 (Adla, LXII-D, 3965) (29/7/02), aparentemente deja subsistente
el régimen penal de la ley de residuos peligrosos 24.051 (LII-A, 52) (17/1/92), pero en rigor su promulgación
veta el artículo 60 de la ley 25.612, dejando en vigencia la ley 24.051(25). Según el artículo 2 de la ley 24.051 es
residuo peligroso el que puede causar daño, directa o indirectamente, a los seres vivos, o contaminar el suelo, el
agua, la atmósfera o el ambiente en general.
b. Por otra parte, se dicta la ley que reglamenta los "bifenilos policlorados" 25.670 (Adla, LXII-E, 5115)
(19/11/02) que estaban entre las corrientes de desechos controladas por la ley de residuos peligrosos 24.051, que
la mayoría de las provincias incorporó como Derecho reservado provincial, habiendo dejado en su artículo 24,
vigente a la ley 24.051. Esta última, en su anexo I, somete a control la corriente Y10 "sustancias y artículos que
contengan o estén contaminados por bifenilos policlorados (PCB), trifenilos policlorados (PCT) o bifenilos
polibromados (PBB)". Por el artículo 11, la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, es la
autoridad de aplicación. Por la ley 5917 de Mendoza es el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas (Adla,
LIII-A, 1090). El artículo 11 de la ley 25.670 da al COFEMA la coordinación, pero la exigencia de no alterar las
jurisdicciones locales, obliga a las provincias a desechar cualquier alteración y aconseja acuerdos
convencionales con la Nación.
c. Se promulga parcialmente (28/11/02) la "ley general del ambiente" 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) (27/11/02),
modificando el presupuesto ambiental que se exige al Congreso como un umbral mínimo o valor a partir del
cual empiezan a ser perceptibles los efectos de un agente físico, en el artículo 41 de la Constitución de la
Nación, por "toda norma que conceda una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional"
en el artículo 6. Ello modifica y deroga el texto de la Ley Fundamental que sólo delega al Congreso el dictado
de leyes que impongan un umbral mínimo de protección al ambiente, que evite la contaminación (calidad) o
degradación (cantidad) mínima, en cada uno de los 23 territorios provinciales, que por los artículo 3, 5, 13, 41,
117 y 121 a 127 de la Constitución nacional, continúan con su Derecho ambiental reservado(26). Pero el
Ejecutivo como legislador, en su promulgación, vetó el carácter operativo que el artículo 3 dispuso para la ley
25.675. Ello hace presumir la intrascendencia de su reglamentación y, peligrosamente, la ausencia de
intervención del COFEMA para verificar si se alteran las jurisdicciones locales, aunque formalmente se reitera
su participación. El veto parcial al artículo 19 confirma que la participación ciudadana es una institución
atribuida con exclusividad a las provincias. Y el veto al artículo 24 confirma que la falta de operatividad de la
ley, se condiciona al acuerdo provincial.
d. En la proclividad de la tendencia a desvirtuar los presupuestos mínimos, se dictó la ley 25.688 (Adla,
LXI-A, 43)(3/1/03) de "régimen de gestión ambiental de aguas" para toda la federación, que basada en el mismo
artículo 41 de la Constitución intenta derogar el derecho de aguas provincial, prescindiendo del tratado
interprovincial previo para crear los comités de cuencas y eliminando la autonomía provincial en la gestión de
sus recursos propios y compartidos.27 La ley 25688 no sólo prescinde del artículo 125 de la Constitución de la
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Nación, sino que hace caso omiso del caso "La Pampa c. Mendoza s acción posesoria de aguas y regulación de
usos del río Atuel", en que el 3/12/87 la Corte obliga al tratado interprovincial o a la jurisdicción dirimente del
Alto Tribunal en el artículo 127 de la misma Constitución(28). A lo que cabe agregar, el ejercicio de la posible
jurisdicción contenciosa de la Corte en el artículo 117, cuando el conflicto nazca de disposiciones del Estado
nacional y altere las jurisdicciones locales de los Estados miembros, por aplicación de los artículos 3 a 7 de la
ley 25.688, sin que se hubiese hecho posible la concertación convencional(29).
e. Una ley con media sanción, es la de "residuos domiciliarios", que el Congreso basa en el artículo 41
(D-5144/02 y S-1632/01). Como se trata de una materia de Derecho administrativo, la competencia provincial
es reservada y excluyente, de acuerdo al artículo 121 de la Constitución nacional. El Congreso está impedido de
legislar sobre ella. Conforme al artículo 5 de la Constitución, las provincias son libres de establecer sus
instituciones y regirse por ellas, lo que conforma a su autonomía y existencia como Estados en el artículo 122.
Mendoza, por las leyes 1079, artículo 75, inciso 3 y 5970, delegó la competencia en materia de residuos
domiciliarios a los municipios, que por la Constitución provincial, son entes descentralizados territorialmente,
en los que la legislación de Mendoza es reservada, exclusiva y excluyente(30). Pese a ello, por el artículo 41,
puede admitirse que una ley como regla de derecho -conceptual o de reconocimiento- imponga un límite o
umbral de peligrosidad que no haga al residuo más riesgoso, para sugerir un control mayor por la provincia.
Pero el proyecto de ley no estipula umbrales mínimos de protección ambiental, y legisla inconstitucionalmente
sobre instituciones que el artículo 122 atribuye con exclusividad a la provincia, invadiendo el poder de policía
local que los artículos 14, 19, 28 y 121 atribuyen a la provincia, y que, la Nación debe garantizar por el artículo
5.
f. Otro proyecto de ley de presupuestos mínimos es el que la ley 25.612 en su artículo 60, párrafo 2, obliga a
dictar al Congreso (S-2696/02, S-406/02, D-6587/02 y D-7613/02). La ley señala que los "residuos patológicos"
seguirán siendo regulados por la ley 24.051, hasta tanto el Congreso sancione una ley específica. Para quienes la
ley 25.612 ha sido vetada en forma total, subsiste la ley 24.051, que fue dictada como ley local y no como ley de
presupuestos mínimos del artículo 41. En consecuencia, la regulación sobre residuos patológicos de la ley
24.051 es de aplicación en la provincia que la incorporó por una ley local a su derecho interno. En Mendoza,
ello ocurrió con la ley 5917 y su decreto reglamentario 2625/00. Regulan estos residuos los artículos 19 a 22 de
la ley 24.051, y los artículos 20 a 22 del decreto 2625/00 de Mendoza.
g. El proyecto de ley de "plan nacional de emprendimientos productivos sustentables", iniciado en
Senadores (S-1886/02), subsidia con un fondo a las jurisdicciones en las que se hayan extraído recursos no
renovables, para financiar emprendimientos productivos sustentables, en la proporción en que cada jurisdicción
haya contribuido a la extracción (artículo 5). Son emprendimientos sustentables los que tengan por objeto
actividades productivas, de protección ambiental, con sustentabilidad económica, social y ecológica, que genere
beneficios económicos, los distribuyan en donde se inserten y preserven los recursos naturales (artículo 2). El
fondo se integra con el 10% de los derechos de exportación de los recursos no renovables de la minería y el
petróleo (artículo 3). Las provincias (artículo 7) presentan los emprendimientos ante la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nación (artículo 9), quien evalúa y aprueba, fiscaliza y controla (artículos 8 y 11),
dentro del COFEMA, quien fija los criterios ambientales y características de los proyectos (artículo 13). El
proyecto tiene su base en el artículo 75, inciso 1, de la Constitución Nacional, que atribuye al Congreso los
derechos de exportación y su evaluación. La primer crítica a este proyecto consiste en que ese arancel aduanero
es actualmente fijado por el ministro de economía u otros organismos subordinados, en virtud de una delegación
legal inconstitucional(31). A su vez, por el artículo 75 inciso 19, el Congreso posee la nueva cláusula de
prosperidad, por la que "provee al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento del territorio,
promoviendo políticas diferenciales que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones, siendo el Senado, Cámara de origen". Esta atribución es exclusiva del Congreso y no concurrente con
las facultades provinciales. De aquí proviene la segunda crítica, ya que en el sistema constitucional del artículo
17, sólo es posible la justicia conmutativa de equilibrar por compensación, y no -como en el proyecto de ley- la
justicia distributiva de equilibrar por distribución. Aquí, el exceso, consiste en que se distribuye el dominio de
las provincias, que por el artículo 124 "in fine" son dueñas originales de sus recursos. La doctrina sostiene que
el Congreso ha visto ampliado, en forma inadecuada, los poderes delegados (32), y que, era de esperar que el
artículo 124 "in fine" terminase con las expoliaciones que la Nación efecto a las provincias petroleras,
productoras de minerales, de pesca, etc.(33)
h. El proyecto de ley "estableciendo presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión de pilas
y baterías", iniciado en el Senado (S-828/02), pretende caracterizar el umbral por "las concentraciones
significativas de elementos tóxicos, nocivos o peligrosos, capaces de contaminar el ambiente, los recursos
naturales, y de afectar la salud de los seres humanos y animales en todo el territorio de la Nación" (artículo 1).
Se trata del ejercicio del poder de policía legal, que tiene el Congreso, de cuidar que no ingresen al país o
ingresen con restricción, productos contaminantes o degradantes de la vida. Aquí cobra relevancia uno de los
aspectos más esenciales del Derecho ambiental como parte de la ciencia jurídica, entronizando a la
transdisciplinariedad científica. En el caso, se involucra en el comercio internacional, con las pilas por su efecto
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en la importación, con los minerales y el petróleo por su efecto en la exportación(34). Ello hace necesario un
estudio exhaustivo de los mercados, la producción, el comercio y las posibilidades económicas que afronta el
país, ya que podría perjudicar y no producir un beneficio. Además, la burocracia del país, podría inculparlo en
responsabilidades internacionales, si no puede garantizar la diligencia debida en el cumplimiento de sus normas
internas(35). El proyecto de ley establece umbrales para los contenidos de mercurio, cadmio y plomo (artículo
3), y prohibición para el uso de carbón-zinc, alcalinas de manganeso, y similares con un peso de mercurio
mínimo (artículo 6). El COFEMA tiene la integración y la articulación de los sistemas de gestión (artículo 17).
Cabe acotar que la resolución 544/94 de la ex SRNyAH exceptúa a las baterías de plomo ácido. La ley 24.051
en su anexo I somete a control las corrientes de desechos Y23 para los compuestos de zinc, Y26 para los
compuestos de cadmio, Y29 para los compuestos de mercurio, Y31 para los compuestos de plomo, etc. Los
posibles beneficios del proyecto dependerán de la eficacia administrativa de la Nación y de cada una de las
provincias.
i. Otro de los proyectos iniciado en el Senado (S-1393/02) crea el "fondo ambiental nacional" dirigido
administrado y ejecutado por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación (artículos 3, 4, 5,
6 y 8), quien establecerá el orden de prioridades en las asignaciones (artículo 6), previo dictamen no vinculante
del Consejo Asesor (artículo 9), presidido por un miembro del COFEMA, designado por la Nación (artículo 7).
El fondo cuenta con los recursos económicos y financieros siguientes: parte del presupuesto nacional, 50% de
multas y tasas que aplique la Secretaría, herencias etc, reasignaciones presupuestarias, indemnizaciones por
daños ambientales según otra ley a dictar por el Congreso, recursos internacionales, y demás recursos (artículo
5). El objeto del fondo es financiar o subsidiar estudios, investigaciones, planes, programas y proyectos de
inversión, proyectos productivos sustentables, educativos, culturales, de promoción, prevención, mitigación,
atención de emergencias, restauración, preservación, minimización, y en general, de promoción de la
sustentabilidad económica, social y ecológica, y el mejoramiento de la calidad ambiental en todo el territorio
nacional (artículo 1 y 2). Aparentemente el proyecto se basa en el artículo 41 párrafo 2, que estipula que "las
autoridades proveerán a la protección del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras". Para quienes sostienen que el artículo 41 crea una competencia concurrente especial entre
la Nación y las provincias, dicho proyecto es posible. Para quienes creen que el Derecho ambiental está
reservado a las provincias, el proyecto no tiene sustento. La complementación que establece el artículo 41 es al
efecto de que el Congreso conceptualice y reconozca los umbrales de riesgo, y que las provincias los
complementen, para crear por convención la norma jurídica ambiental.
j. En síntesis, leyes y proyectos precedentes crean un sistema constitucional de competencias concurrentes,
que el artículo 41 niega cuando dispone que las leyes del Congreso no podrán alterar las jurisdicciones locales.
Aún así, el artículo 41 crea un sistema de "complementación" entre los umbrales que disponga el Congreso, con
el derecho reservado provincial de preservar el ambiente en su territorio, a través de la revisión de las posibles
alteraciones locales(36), y la suscripción de tratados de acuerdo al artículo 125(37). Ello implica la renovación del
COFEMA por tratado interprovincial que propone este documento.
V. Necesidad de volver al Derecho ambiental provincial concertado entre provincias
10. Todo ello aconseja y recomienda a las provincias, una declaración ejecutiva y legislativa conjunta, que
exprese su rechazo a la interpretación e implementación errónea del artículo 41 de la Constitución que efectúa el
Congreso, atendiendo a la exclusión del Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA) creado por el tratado
del 31/8/90 "para la concertación y elaboración de una política ambiental coordinada entre los Estados
miembros" (artículos 1 y 2), y del Pacto Federal Ambiental del 5/7/93, "cuyo objetivo es promover políticas
ambientalmente adecuadas en todo el territorio nacional, estableciendo acuerdos marcos entre los Estados
miembros, y entre éstos y la Nación" (artículo 1). Las estipulaciones se confirman mutuamente, y hacen que las
decisiones del COFEMA originen un derecho reservado, y excluyente de la imposición del Congreso (artículos
27, 75 inciso 22, 121, 122 y 125 de la Constitución Nacional). Por otra parte, al omitir la previa concertación y
coordinación de la materia en el Consejo Federal del Medio Ambiente, se excluye a la instancia de solución
adecuada, tanto para la derogación, como para la adecuación de las normas nacionales ambientales que exceden
el marco constitucional(38), afectando la validez, y asegurando la ineficacia que supone arreglar el ambiente
adecuado para la vida de 23 territorios provinciales sustancialmente distintos. Precisamente por ello, todos los
constitucionalistas argentinos han propiciado en materia ambiental un federalismo de concertación por tratados
entre los Estados miembros, sometidos a los principios de derecho público que el artículo 27 establece en la
Constitución de la Nación y que regula en la forma de tratados interprovinciales en el artículo 125(39). La
historia constitucional argentina muestra que la necesidad de adoptar una forma de Estado federal, deriva de 37
millones de habitantes en 23 Estados, con una superficie de casi 4 millones de km2. Y es evidente que el
ambiente adecuado para la vida en cada uno de los 23 Estados no podrá ser el mismo. En consecuencia, el
artículo 41 debe permitir que la regla de derecho que dicte el Congreso, se adapte a situaciones provinciales
diferentes, atendiendo a la igualdad ante la ley (o más precisamente, igualdad jurídica, en donde no se
establezcan excepciones o privilegios, que excluyan a unos, de lo que se concede a otros en iguales
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circunstancias), aceptando situaciones territoriales distintas(40). Por ende, el tratado interprovincial, debe basarse
en la protección adecuada del ambiente individual, compatible con la legalidad de la Nación y las provincias(41).
VI. El ambiente como derecho individual
11. El derecho individual a un ambiente adecuado para la vida es anterior y jerárquicamente superior a las
normas escritas de la Constitución argentina(42). Ello es así, porque en la Constitución de 1853 y 1860, sin
enmiendas al respecto en 1994, se asume la doctrina liberal clásica: una teoría de los límites del poder del
Estado, derivados de la presuposición de derechos o intereses del individuo, anteriores a la formación del poder
político, entre los que no puede faltar el derecho a la vida en un ambiente adecuado(43). Aún, en su
actualización, el liberalismo político, plantea una democracia dividida por doctrinas razonables pero
incompatibles, aunque convencidas -no por creencias en un orden moral básico-(44), sino en una razón pública
libre(45), cuya base neurobiológica, genera reglas de conductas consentidas en la comunidad(46). Y en el proceso
del constitucionalismo(47) ese derecho individual ingresa a la comunidad que garantiza y protege cada una de las
provincias, con supremacía por sobre las normas organizativas que crean a la Nación, y que incluyen las
posibles atribuciones dadas al Congreso.(48) De acuerdo al artículo 33 de la Constitución de la Nación
(1853-1860)(49) y al artículo 47 de la Constitución de la provincia de Mendoza (1916)(50), el derecho al
ambiente siempre existió como derecho no enumerado que deriva de la forma republicana de gobierno y de la
condición natural del hombre(51), bajo la protección de cada provincia de la federación, ya que por el artículo 5
de la Constitución de la Nación, el Estado nacional debe garantizar, primordialmente los derechos individuales
que cada Estado miembro resguarda dentro de su territorio a su propios habitantes(52). La propia Corte señaló,
que siendo el ambiente un derecho destinado a garantizar la libertad individual, mediante la limitación del poder
del Estado, "aún por grande que sea el interés general de la rama del poder público con que entre en conflicto,
más grande y más respetable es, que se rodee al derecho individual de la formalidad establecida para su defensa,
... y, en la duda, sobre el texto constitucional a aplicarse, se resuelva a favor de la libertad individual, cuya
guarda debe ser el objeto de las leyes"(53). Y ello concuerda con la interpretación del artículo 5 de la
Constitución Nacional con relación a las provincias, "la garantía que deben las autoridades nacionales a las
provincias es la protección a la libertad política, es decir, a la facultad de gobernarse para alcanzar la libertad
individual. La Nación garantiza la libertad política para hacer posible la libertad civil"(54).
VII. El ambiente como derecho individual reservado por las provincias
12. Cuando la Nación argentina se gestó en 1853 y 1860(55), ya existían los derechos individuales que
habían comenzado a convivir en las comunidades provinciales que sucedieron al Derecho español de la colonia.
Los 14 Estados provinciales preexistentes a la Nación, se reservaron el mantenimiento de la seguridad del
ambiente adecuado para la vida de sus habitantes como lo reconocen los artículos 4, 5 y 29 incisos b y c. de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (22/11/69)(56) el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 12, párrafo 2, inciso b y artículo 28 (19/12/66) y otros, de
acuerdo con la Constitución de la Nación en el artículo 104, actual artículo 121(57), y con la Constitución de
Mendoza (11/2/16) en los artículos 8, 33, 47, 99 inciso 22(58) y 128 inciso 19(59), gozando de la jerarquía
constitucional que le otorga el artículo 75 inciso 22 de la Constitución de la Nación y que complementa a los
derechos y garantías que la misma Constitución reconoce. En el ámbito internacional, el ambiente fue
inicialmente protegido en función de los recursos naturales que en el Estado argentino pertenecen a los 23
territorios provinciales(60), pero a partir del Pacto de San José de Costa Rica del 22/11/69, en sus artículos 4 y 5,
se lo protege como "derecho a la vida" y a la "integridad personal", como un derecho individual que cae bajo la
protección provincial, surgida del "poder de policía local", definido como "la potestad de regular el ejercicio de
los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo, cuya validez constitucional es el
reconocimiento de la razonabilidad que disipe toda iniquidad y que relacione los medios elegidos con los
propósitos que se persiguen".(61)
13. La jurisprudencia ha señalado que "la órbita de la distribución de competencia en materia ambiental no
ha variado en orden al reconocimiento de la potestad local para su regulación, siempre que se adecue a los
presupuestos mínimos de protección que establezca la Nación".(62) Y esa adecuación debe ser, de acuerdo al
artículo 41 de la Constitución, "sin alterar las jurisdicciones locales". Es lo que acepta la Corte, al decir que,
"corresponde reconocer a las autoridades locales, la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que
consideren conducentes para el bienestar de su comunidad... porque, si la Constitución, establece que le cabe a
la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, reconoce expresamente que
las jurisdicciones locales, en la materia, no pueden ser alteradas"(63). En idéntico sentido, se ha pronunciado la
Suprema Corte de Bs. As..(64) Lo expuesto indica que la materia ambiental dispuesta por el artículo 41, es para
la jurisprudencia constitucional: una delegación al Congreso para legislar sobre los umbrales mínimos de
protección ambiental; que deben ser complementados por las provincias, a través de acuerdos, que evalúen que
no se alteren las jurisdicciones locales, en uso de atribuciones reservadas en el artículo 121, y posibles de
convenir a través del artículo 125. En consecuencia, en materia ambiental no existen potestades concurrentes,
sino complementarias; y no hay atribuciones expresas para el Congreso, en los artículos 41 y 75, que deriven en
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poderes implícitos. En definitiva, los artículos 41, 121 y 125 de la Constitución, establecen el procedimiento
convencional, para que el tratado pueda crear normas jurídicas ambientales convencionales, compartidas y por
complementación, en la medida que los standards o umbrales que propongan las leyes del Congreso "no alteren
las jurisdicciones locales", y estos presupuestos mínimos (meramente técnicos) sean aceptados por cada una de
las 23 provincias.
VIII. El ambiente como parte de la integridad territorial de los estados provinciales
14. Cuando los Estados provinciales crean a la Nación, delegándole funciones en la Constitución, no la
autorizan a legislar sobre el ambiente provincial, porque precisamente era la forma de regirse autonómicamente
con el dominio y jurisdicción sobre los recursos que constituyen su territorio.(65)
15. Como en toda federación, las provincias son Estados cuya existencia está basada en el dominio de los
recursos que constituyen su territorio, que el artículo 124 "in fine" de la Constitución de la Nación califica como
del dominio originario provincial(66). Espacio, suelo, flora, fauna, minas y aguas en su interdependencia(67)
condicionan el dominio y jurisdicción de cada provincia(68), que en el artículo 5 garantiza el gobierno de la
federación, porque su deber es proteger la integridad territorial de las provincias, impuesta por los artículos 3 y
13 de la Constitución(69). Lo expuesto excluye, toda reminiscencia del artículo 40 de la Constitución de 1949,
que otorgó el dominio de los recursos naturales a la Nación, intentando plasmar un unitarismo que la tradición
argentina y mundial ha excluido, y que fue derogada por la Convención Constituyente de 1957.
16. La interdependencia ambiental del hombre con sus recursos y con sus usos interrelacionados, resulta ser
instrumento de gobierno de cada uno de los Estados provinciales de acuerdo con el artículo 122 de la
Constitución de la Nación, cuyo gobierno federal les garantiza el goce y ejercicio de sus instituciones, y el
derecho de regirse por ellas(70). Pero, a más, cuando el Congreso pretende regular el ambiente provincial, afecta
a la integridad territorial de los Estados miembros, que cuentan con la jurisdicción y el dominio como
instrumento de gobierno y soporte de su autonomía(71). La intromisión del Congreso se produce en ámbito del
Derecho público provincial y en materia excluida a su competencia en el artículo 75, responsabilizando al
legislador que, por su presunta actividad lícita, produce un daño objetivo e indemnizable, aunque sea genérico,
conforme a los artículos 17 y 19 de la Constitución, sin que pueda oponerse la legislación civil del artículo 1071
(72). Los artículos 14, 16, 17 y 19 eliminaron la idea de un socialismo de Estado, para garantizarle al individuo
la justicia conmutativa, con prevalencia sobre toda pretensión de justicia distributiva por el "Estado de derecho".
17. Es necesario reiterar que "en la federación argentina no hay subordinación de las provincias al gobierno
federal en materias reservadas, y en tal caso su relación es de eventual coordinación de Estado a Estado con el
objeto de preservar los derechos individuales de cada uno de sus habitantes, dentro del sistema de autonomía y
participación"(73). Si el Consejo Federal del Medio Ambiente existe desde el 31/8/90 y el Pacto Federal
Ambiental desde el 5/7/93, el Derecho ambiental interestadual, debió surgir de él, según los artículos 121 y 125
de la Constitución, con jerarquía superior a la ley, tal como lo señala el artículo 75 inciso 22 sobre los tratados,
porque siendo las provincias Estados miembros sujetos al derecho de gentes en los temas ajenos a la
Constitución, tienen el deber y el derecho de resistir la imposición autoritaria de las leyes inconstitucionales, y a
resguardar su interés como Estados (artículo 27, 122 y 125 de la Constitución Nacional), en la coordinación
horizontal derivada de la costumbre general aceptada por los Estados en el derecho de gentes, en donde son
parte del Derecho internacional general(74). A partir de 1994, cualquier proyecto de ley de presupuestos
mínimos debió ser consultado al COFEMA, y su decisión tener efecto vinculante para el Congreso, para que
"éste no altere las jurisdicciones provinciales". Pero, la ley 25.675 en su artículo 3 señala que sus estipulaciones
son "operativas" en las provincias sin reglamentación, y que incluso se utilizarán para la interpretación y
aplicación de la ley local. Dicha operatividad fue vetada parcialmente por el Ejecutivo nacional en su
promulgación, lo que indica que los presupuestos deben ser motivo de concertación.
18. Ello evidencia que la ley 25.675 (28/11/02), menoscaba "la integridad de las provincias"(75). porque
entre las facultades delegadas al Congreso, sólo se estipuló el dictado de leyes que conceptualizaran o
reconocieran los umbrales mínimos ambientales, y no de "toda norma que conceda una tutela ambiental
uniforme o común para todo el territorio nacional". Esto es sólo posible a través de un tratado interprovincial, de
acuerdo a los artículos 27 y 125 de la Constitución Nacional. En tal caso, el artículo 41 no crea un concepto
definido de ambiente, y lo vincula a ciertos efectos que sólo son reglas de derecho descriptivas, permitiendo la
concertación de la Nación y las provincias por coordinación y sin sujeción a contenidos sustanciales de la
Constitución, en donde el derecho de gentes puede regir el tratado por analogía. Debe quedar claro que, "los
presupuestos mínimos de protección ambiental no deben alterar las jurisdicciones locales", por lo que, cuando
se dicten los "valores, a partir de los cuales empiezan a ser perceptibles los efectos de un agente físico, las 23
provincias tienen el derecho de supervisar si esos umbrales alteran su jurisdicción, para poder desecharlos". De
aquí proviene la función especial de coordinación que tiene el COFEMA. Pero que debe ser renovado
institucionalmente para cumplirla, ya que la ley 25.675 lo hace depender del Ejecutivo nacional para imponer
inconstitucionalmente una uniformidad inconveniente e inadecuada a las provincias (arg. artículo 16 de la
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Constitución Nacional).
IX. El ambiente en la Constitución de la Nación de 1853 y 1860
19. La doctrina anterior a la reforma de 1994 señaló que el derecho ambiental encuentra parte de su
fundamentación en el artículo 14 bis de la Constitución de la Nación, reformada en 1957, por cuanto la
salubridad y la seguridad social no involucran a la totalidad de los problemas del entorno, basados
complementariamente en el ambiente adecuado para la vida, como derecho no enumerado de los artículos 33 de
la Nación y 47 de Mendoza.
20. Lo expuesto llevó a sugerir para la anunciada reforma constitucional de 1994, explicitar los derechos
ambientales de los habitantes de cada Estado miembro de la federación, "sin que existan motivos para disminuir
la competencia legislativa y ejecutiva de las provincias"(76). De ahí que las Primeras Jornadas Argentinas de
Derecho y Administración Ambientales (17/4/74) recomendaran, enumerar el Derecho ambiental adecuado para
la vida en la Constitución de la Nación, y propusieran agregar un inciso a las facultades legislativas del
Congreso en los siguientes términos: "Legislar sobre la prevención y corrección de los factores de deterioro
ambiental cuyos efectos se extiendan o puedan extenderse más allá de los límites de una provincia"(77). Pese a
ello, la reforma constitucional de 1994 omitió incorporar este último aspecto en el artículo 41, por lo que
tampoco cabe entenderlo como una consecuencia del comercio interestadual en el artículo 75 inciso 13. Las
mismas razones permiten interpretar que, cuando en el artículo 41 se emplean los términos "sin que las leyes del
Congreso alteren las jurisdicciones locales", ellos no implican analogía con lo dispuesto en el artículo 75 inciso
12, sino que crean la posibilidad de un derecho ambiental concertado, complementario o compartido que no
depende unilateralmente del Congreso, y se implementa como las potestades de los artículos 3 y 13 de la
Constitución Nacional.
21. Si esa incorporación se hubiese realizado a la Constitución, hubiera implicado hacer uso de la
interpretación jurisprudencial, dada a la facultad de reglar el comercio entre provincias, que extensivamente
podía comprender a los factores de daño ambiental interprovincial, en el artículo 75 inciso 13, ya que como
indicó Marshall, dicho comercio (comprensivo de tráfico, intercambio, comunicación o afectación) no es sólo el
que cruza un límite interestadual, sino también, el que se extiende o afecta a más de un Estado(78). Tampoco fue
materia de la reforma de 1994, considerar al ambiente dentro de la atribución constitucional concurrente de
promover el bienestar general para el caso del Congreso en el artículo 75 inciso 18, combinado con la atribución
otorgada a las provincias en el artículo 125(79),porque el ambiente fue siempre un derecho local(80). Por otra
parte, el Congreso no pudo recurrir al artículo 75 inciso 32, y sostener que el ambiente es una materia
exclusivamente delegada a su poder, ni deducir que su atribución deriva, de la conveniencia para poner en
ejercicio, la competencia de dictar leyes de presupuesto mínimo ambiental, que le otorga el artículo 4181,
porque su potestad de dictar reglas de reconocimiento o conceptualización de los umbrales de protección, está
condicionada a la competencia provincial de resguardar su jurisdicción local, a través de la complementación
normativa convencional, que se atribuye como derecho reservado en los artículos 41, 121 y 125. De ahí que el
desarrollo del Derecho ambiental interestadual debió establecerse en 1990, a través de la creación del Consejo
Federal del Medio Ambiente, y en 1993 consolidarse por medio del Pacto Federal Ambiental. En consecuencia,
la sugerencia de un tratado interprovincial de reafirmación ambiental, con posterioridad a la Convención
Constituyente de 1994, aparece lógicamente viable y resulta ser el instrumento jurídico idóneo según los
artículos 27 y 125 de la Constitución de la Nación, para crear normas ambientales por convención, con jerarquía
superior a la ley según la aplicación analógica del artículo 75 inciso 22, y en el ámbito de la costumbre del
derecho de gentes.
X. Competencias constitucionales ambientales en la propuesta de 1985
22. El partido político que promovió la reforma de 1994, creó el Consejo para la Consolidación de la
Democracia y la Reforma Constitucional(82), coordinado por Carlos S. Nino, junto a destacados consejeros, que
el 7/10/86 propuso sus enmiendas. Distorsionando la democracia constitucional que garantiza la participación
de mayorías y minorías, las propuestas se volcaron en el pacto de Olivos (14/11/93) y el pacto de la Rosada
(13/12/93), concretando el acuerdo de reforma, limitado a la negociación del partido gobernante con la principal
fuerza opositora(83).
23. En la parte del deslinde de competencias, el Consejo señaló que "la protección del ambiente en los países
federales trata de compatibilizar la necesidad de las provincias, de mantener su capacidad de determinación
respecto a un ambiente deseado y posible, con la necesidad de la Nación, de mantener un umbral mínimo de
preservación, que garantice la diversidad genética y los procesos ecológicos esenciales para toda la población".
(84)
24. Pero además, el Consejo advirtió, que el fin de su propuesta, era "el retorno al federalismo para alcanzar
la restauración de la vida democrática y constitucional, ya que, en la fortaleza de los gobiernos locales, está la
base de la auténtica democracia, en donde el gobierno esté en contacto con los problemas y particularidades de
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su territorio y de su pueblo".(85)
XI. La ley nacional de reforma constitucional prohibió agregar a la preservación del medio ambiente,
la delegación de sancionar presupuestos mínimos a la Nación
25. La ley del Congreso 24.309 (LIV-A, 89) (31/12/93) en su artículo 3, inciso k, indicó a la Convención
que debía "preservar al medio ambiente, por habilitación de un artículo a incorporar en el capítulo segundo de la
primera parte de la Constitución nacional", y estableció en el artículo 6, que "serán nulas de nulidad absoluta
todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención apartándose de la competencia
establecida en esta ley". Y a más, en el artículo 7 la ley "obligó a no introducir modificación alguna a las
declaraciones, derechos y garantías".
26. Esta ley surgió de aplicar el artículo 30 de la Constitución de la Nación, que permitió al Congreso
puntualizar los contenidos o artículos que consideró necesarios de revisión, por lo que, "la Convención si bien
no quedó obligada a introducir reformas en los puntos señalados, no pudo efectuarlas fuera de ellos"(86). Cuando
el Congreso autoriza reformas parciales, la Convención no puede considerar otras reformas. Así lo señaló la
doctrina, en la reforma parcial ordenada por la ley 3507 (23/9/1897), advirtiendo que, vulnerarla era caer en el
despotismo, que no podía ser resuelta por los principios del derecho público constitucional y que cualquier
interpretación jurisprudencial sólo podía dar valor a la Constitución, y no al poder arbitrario de la Convención
de 1898(87). En contra, se ha dicho que el poder constituyente originario o derivado que ejerce una Convención,
es lo mismo, porque en ambos casos su competencia es ajena al procedimiento del artículo 30 de la
Constitución. Pese a ello, el artículo 33 reconoce un derecho suprapositivo, anterior y superior a la misma
Constitución, derivado de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. De aquí proviene la
intangibilidad de las provincias que formaron la Nación, bajo la forma de una federación, tal como lo estipula el
artículo 104, actual artículo 121 de la Constitución, sin reformas en 1994.(88)
XII. La ley nacional de reforma constitucional sancionó con la nulidad absoluta a la delegación de
dictar los presupuestos mínimos a la Nación
27. La Convención de 1994 mantuvo en el artículo 41 la "preservación del medio ambiente", pero cayó en el
despotismo y arbitrariedad al extralimitar una soberanía limitada en la materia, y violar los artículos 6 y 7 de la
ley 24.309, porque "agregó" al derecho individual reservado a la competencia de las provincias, y excluido de
las funciones del Congreso, la potestad para que la Nación legislara sobre los presupuestos mínimos del
ambiente en Argentina.
28. La transgresión al procedimiento de reforma establecido por el artículo 30 y el desmembramiento de la
integridad territorial e institucional de las provincias de la federación, asegurado por los artículos 3, 5, 13, 33,
121, 122, 123, 124 "in fine" y 125 de la Constitución de la Nación, hace que la delegación al Congreso, sea
inconstitucional, pese a su incorporación formal.(89)
29. Y si bien la Corte ha sostenido que no hay control judicial de la constitucionalidad de una reforma(90), la
invasión por la Nación de las atribuciones de las provincias es inválida(91), lo cual redundará en la
inconstitucionalidad de las leyes que surjan de la ineluctable incomprensión del artículo 41, fatalmente
destinado al despotismo, invalidez, arbitrariedad, irrazonabilidad e ineficacia, tal como lo estipulan los artículos
28, 29, 30, 31 y 33 de la Constitución de la Nación(92). En este sentido la Corte señaló, en el caso "Soria de
Guerrero"(93), que no era pertinente su intervención para decidir si el artículo 14 bis fue sancionado de acuerdo
al reglamento de la Convención. No obstante, en el caso "Colella"(94), señaló que, sí existe cuestión justiciable,
cuando se pone en duda la promulgación parcial de una ley, por afectar la unidad del proyecto sancionado por el
Congreso(95). En consecuencia, puede suponerse que el procedimiento que llevó al dictado del artículo 41 no
podrá ser revisado. Pero, es posible, la revisión judicial de la promulgación parcial de las leyes 25.612 y 25.675.
Lo que confirma la necesidad de renovar institucionalmente al COFEMA, para que éste corrija las reglas de
derecho de dudosa validez y eficacia, sin que las provincias tengan que afrontar juicios contenciosos o
dirimentes derivados de las leyes del Congreso, como ya ha sucedido contra la ley 25.688 por
inconstitucionalidad, demandada por Mendoza.
XIII. Las interpretaciones que algunos constitucionalistas hacen de la delegación a la nación, son
ajenas a la lógica jurídica(96) de la Constitución
30. La equivocación de la Convención(97) fue advertida por la doctrina(98), que incluso señaló, que el error
podría ser mayor, si se atiende a que el ambiente involucra a la potestad de las provincias sobre el manejo del
dominio y jurisdicción de los recursos naturales que componen su territorio y las conforman como Estados(99).
Y que incluso a escala global, se advierte que un error que afecte al ambiente cultural general, como la
destrucción de la biodiversidad de las 7202 lenguas que se hablan en el mundo, extinguirá sus representaciones
culturales y los rasgos neurobiológicos, antes de fin de siglo.(100)
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31. Pese a la evidente inconstitucionalidad, por el ejercicio indebido que la Convención hizo de la soberanía
limitada por la ley 24.309(101), se pretendió explicar el agregado atendiendo a la cláusula que permite al
Congreso dictar los códigos de fondo y a las provincias los de procedimiento(102), sin advertir que la misma ley
de reforma lo hacía imposible(103). Por otra parte, el artículo 41, no puede interpretarse por analogía con el
artículo 75 inciso 12, porque la materia ambiental no se divide en sustantiva y procedimental. El artículo 41,
atribuye a la Nación la conceptualización y reconocimiento de los umbrales de riesgo, sin que puedan alterar las
jurisdicciones locales, y a las provincias les atribuye la complementación a través de la concertación.
32. Con otro error de lógica jurídica, se justificó la delegación en la práctica de adhesión provincial a las
leyes nacionales de ambiente(104), que a más de ser una práctica ocasional de alguna Legislatura local, no
implica necesidad jurídica de delegar a la Nación lo que la ley de reforma prohibió expresamente.
33. Suponer que los Estados miembros de Argentina carecen de autonomía, lleva a sostener una
concurrencia mixta inexplicable en la federación, máxime si se considera su analogía con el fallo de la
federación americana, que recuerda: "la reserva a los Estados miembros significa la reserva de los derechos de
soberanía que poseían antes de la adopción de la Constitución de la Nación, y de los que por ese instrumento no
se han desprendido"(105). De ahí el equívoco de prescindir de los poderes reservados de las provincias, negando
su naturaleza de Estado miembro (ya sea con soberanía limitada o sólo con autonomía)(106), porque la Nación
no existe sin el soporte territorial de sus 23 Estados, y en la Constitución de 1994 la potestad de legislar sobre
los umbrales mínimos ambientales, es sin perjuicio de su derecho ambiental reservado, lo que el artículo 41
explica diciendo "sin que aquéllas (leyes del Congreso, por el artículo 75 inciso 32) alteren las jurisdicciones
locales".
34. Cuando el artículo 41 estipula que la ley del Congreso no debe alterar la jurisdicción provincial, elimina
a la competencia concurrente entre la Nación y las provincias y exige que la atribución delegada al Congreso "se
complemente" con la competencia reservada a la provincia, por convención, de acuerdo con los artículos 5, 27,
41 y 125. La Corte ha señalado, que el efecto de las facultades concurrentes, es el contrario. La facultad
concurrente puede ser ejercida por las provincias, en tanto "no perjudique" el ejercicio de una autoridad ejercida
por la Nación(107). Cuando el ejercicio de la facultad concurrente, efectuada por la provincia, "resulta
incompatible" con el de la Nación, el principio de supremacía del artículo 31, decide el conflicto a favor de la
Nación(108). En consecuencia, la ley del Congreso, que conceptualiza o reconoce el umbral ambiental, debe ser
concertada convencionalmente con las provincias, luego de verificar que ella no altera sus jurisdicciones. Se
trata de una facultad "complementaria" o "compartida" como la de los artículos 3 y 13, pero condicionada a que
la atribución del Congreso no afecte, altere o dañe al derecho personal de los individuos a vivir en un ambiente
adecuado dentro de su comunidad provincial, lo que queda bajo el resguardo del poder de policía local.
XIV. El peligro de persistir en el error se extiende al manejo nacional de los recursos naturales
provinciales
35. La evidencia del error motivó que, desde 1994 a la fecha, ningún congresista hablase de sancionar una
ley de presupuestos ambientales mínimos(109). Pero el tiempo, ese dios incomprensivo y fatal enemigo de la
memoria y la prudencia, incitó al Congreso a dictar la ley nacional de residuos industriales 25.612 (29/7/02) que
el Ejecutivo vetó para no derogar a la de residuos peligrosos 24.051 (17/1/92)(110), incorporada por adhesión a
la mayoría de las provincias. Y en la vorágine del caos, la ley 25.670 (18/11/02) se ha creído justificada de
imponer presupuestos mínimos para los bifenilos policlorados, cuando ya las provincias los habían regulado.
Como Mendoza en su ley 5917 (12/1/93)(111) y su decreto 2625 (8/2/00).
36. La ley nacional 25.675 (28/11/02) cambia la delegación dada al Congreso en el artículo 41, y en vez de
establecer normas mínimas ambientales(112), las define como simples leyes uniformes y comunes a toda la
Nación, haciéndola inconstitucional por irrazonable, en contra del artículo 28, y por delegar funciones
legislativas al Ejecutivo, lo que prohíbe el artículo 76. La ley 25.675 olvida que el derecho individual a un
ambiente adecuado para la vida, estipulado en el artículo 41, expresamente señala que no podrá ser alterado por
las leyes que reglamenten su ejercicio(113). El veto parcial del Ejecutivo a los artículos 3 y 24 le quita
operatividad y excluye su pretensión de "ley marco", atendiendo a que en Argentina dichas leyes carecen de
mayor jerarquía, como ocurre en las Constituciones de España o Venezuela.
37. El poder de policía, básicamente provincial, para legislar sobre el ambiente adecuado para la vida y
reservado a los habitantes del Estado miembro local, no puede estar en pugna con una presunta delegación al
Estado nacional, por cuanto el riesgo y el daño eventual para la vida no es posible. Ya que las atribuciones,
como lo afirma la Corte de EUA en 1907, "tienen como principal objetivo en la Constitución, no la distribución
de poderes entre el Estado nacional y los Estados miembros, sino una reserva que garantice al pueblo no sufrir
la aplicación de las facultades prohibidas a ambos(114). Si el ambiente adecuado para la vida proviene de los
artículos 14 bis y 33 de la Constitución de 1853 y 1860, como una derivación esencial del artículo 5 y 104,
actualmente 121, no caben dudas respecto de su existencia como Derecho ambiental reservado de las provincias,
ya que a tenor del nuevo artículo 41 los presupuestos mínimos delegados al Congreso, "lo son sin perjuicio de
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las jurisdicciones locales"(115).
38. La ley 25.675 no legisla sobre las normas mínimas que ordena el artículo 41 de la Constitución. En el
artículo 7 de la ley, ese umbral se delega al reglamento del Ejecutivo nacional. Pero, los artículos 41, 75 inciso
32 y 76 de la Constitución, prohíben delegar al Ejecutivo la materia ambiental, que no es de su competencia en
el artículo 99, ni de emergencia pública, ni puede ser ocasional. La misma ley, sin estipular los umbrales,
recomienda a las provincias que "complementen" los presupuestos que no dicta, en su artículo 61. Pero, el
Ejecutivo en su veto parcial al artículo 3 y 24, le quita operatividad a la ley. Por ende, de la verificación de las
alteraciones locales atribuida al COFEMA, deriva un rol de concertación. La "reglamentación ejecutiva" del
artículo 99 inciso 2, y la prohibición de estipular "reglamentos legislativos delegados" en el artículo 76(116),
impiden alterar el contenido de la ley, y hacer de ella una "ley en blanco", que permita al Ejecutivo establecer
los presupuestos o umbrales ambientales mínimos que el Congreso omite. "La omnipotencia legislativa es
insostenible frente a la limitación de poderes de los distintos órganos y frente a la supremacía de la
Constitución"(117). Esta conclusión, incorporada al Derecho público, obliga a salvaguardar los intereses
supremos de la comunidad amenazada, dejando de lado ventajas o conveniencias para el público"(118). La vida
es el primero y fundamental de los derechos individuales, y su preservación está condicionada a las garantías
que provienen de su entorno o ambiente.
39. La ley 25.688 (5/1/03) violenta al derecho de aguas exclusivamente provincial, de acuerdo al artículo
121 de la Constitución, e impone la unidad de gestión sobre los recursos hídricos compartidos entre provincias,
prescindiendo de la voluntad de los Estados implicados en el tratado previo(119) que regula el artículo 125 de la
misma Constitución. La homogeneidad geográfica o productiva que puede existir en un sistema fluvial
compartido no está regulada directamente por la Constitución, que sólo prevé el tratado(120) como forma de
convenir posibles usos interrelacionados. Como la Constitución no prevé esos usos y la autonomía de la
voluntad de la Estados miembros se produce por coordinación, el derecho al que se somete el tratado no es el
Derecho interno, sino el internacional público por analogía(121). El artículo 27 de la Constitución de la Nación
sólo exige que, el derecho de gentes nacido del tratado, esté de acuerdo con los principios de Derecho público
estipulados en ella. Y el primero de ellos, es el reconocimiento a la autonomía e integridad de las provincias en
el artículo 121(122), como Estados preexistentes a la Nación argentina en el derecho internacional(123).
XV. A la inconstitucionalidad de las leyes ambientales nacionales se suma la subordinación a normas
legales anteriores y la actividad provincial exclusiva y reservada de las provincias
40. La ley de residuos peligrosos 24.051 (17/1/92) la dictó el Congreso como ley federal local, invitando a
las provincias en su artículo 67 a dictar normas de igual naturaleza, porque la Constitución prohibía considerar
al ambiente como una competencia del derecho unitario dentro de la federación de Estados. Cuando el Congreso
sanciona la ley nacional 25.612 (3/7/02) de residuos industriales, no invita a la adhesión de las provincias,
porque se las impone, ejercitando la potestad delegada en el artículo 41 de la Constitución, y haciendo uso de la
supremacía normativa del artículo 31. Pero el Ejecutivo vetó su artículo 60 por el artículo 2 del decreto 1343
(29/7/02) dejando vigente a la ley de residuos peligrosos 24.051 (17/1/92).
41. Las leyes 25.612 (3/7/02) y 25.675 (28/11/02) no legislan sobre presupuestos mínimos ambientales, que
los relegan al dictado del Ejecutivo, violentando las prohibiciones específicas del artículo 76, para que el
Congreso no delegue materias legislativas al Ejecutivo, y del artículo 99 inciso 3 párrafo 2, para que el
Ejecutivo no emita disposiciones legislativas en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Y
olvidan que los artículos 3, 5, 13, 33 y 121 a 125 de la Constitución de la Nación, le impiden al legislador de
turno, afectar el federalismo que la Constitución garantizó, para no dejarlo expuesto a las veleidades ocasionales
de la mayoría eleccionaria.(124)
42. Un nuevo equívoco irracional debe comentarse de la ley nacional 25.670 (19/11/02) que reglamenta los
bifenilos policlorados, que por el artículo 24 deja en vigencia la ley 24.051 (17/1/92), que había permitido a
cada provincia adherirse, y regularlos por leyes y decretos locales. Tanto en EUA como en Argentina, la
Constitución asume como principio, "que la reglamentación y protección de los derechos particulares, pertenece
primariamente a los Estados miembros, y no a la Nación, porque se espera que sean éstos los que conozcan sus
conveniencias y necesidades, y no el Estado nacional".(125)
43. Por otra parte, la ley 25.688 (5/1/03) de comités de cuencas hídricas, olvida que los recursos naturales
son del dominio originario de las provincias de acuerdo al artículo 124 "in fine" de la Constitución de la Nación,
y que, ya sean propios o compartidos, son materia reservada a su exclusiva jurisdicción conforme a los artículos
121, 122, 123, 124 in fine y 125 de la Constitución nacional(126). La ley 25.688 parece haber olvidado que "el
derecho positivo es creado todos los días por actos humanos, y no por la naturaleza"(127), ya que las cuencas
interjurisdiccionales que regula el Derecho no son formaciones fluviales al azar, sino sistemas de uso con
efectos para distintas partes(128), que necesitan de la exclusiva coordinación de los Estados miembros.(129)
44. La Corte ha dicho que "el principio de la no retroactividad de las leyes, comprende también a la
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Constitución General, que es ley suprema de la Nación, y sólo rige desde su aceptación por las provincias". La
doctrina contraria defraudaría a éstas de los beneficios que se comprometieron colocando al amparo de una
Constitución sus futuros destinos(130). Y agrega "ni el legislador, ni el juez pueden en virtud de una ley nueva o
de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior. En
ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el
principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad"(131). Lo expuesto implica que, tanto la vida
-incluso en su prioridad-, como el ambiente que la sostiene, tienen su correlato patrimonial. De ahí que "la
protección de los intereses económicos constituye para el Estado una obligación tan primaria e ineludible como
lo es la defensa de la seguridad, la salud y la moralidad. Ya no se trata de obtener simples ventajas o
conveniencias para el público, sino de salvaguardar los intereses supremos de la comunidad, amenazados por el
aprovechamiento abusivo de una situación excepcional"(132).
XVI. La inconstitucionalidad de las leyes ambientales nacionales debe merecer el rechazo de las
provincias
45. La imposibilidad de alterar las jurisdicciones provinciales que tiene el Congreso por el artículo 41, la
irretroactividad de los derechos adquiridos y la consecuente situación de la consolidación de las leyes
ambientales provinciales debería ser suficiente para evitar el conflicto judicial(133), y la decisión del Consejo
Federal del Medio Ambiente (COFEMA) debería bastar para confirmar que el ambiente es un derecho
individual reservado a la protección de las provincias, ya que está fuera de toda duda que "lo que se pide a la
libertad política es la protección individual que debe brindar cada Estado"(134).
46. Pero, si aún así la comprensión no es posible, el magistrado argentino podrá confirmar el fallo de su
análogo americano: "el derecho de cada individuo no puede ser sometido a votación, ni a elección ya que su
propósito en la Constitución fue sustraerlo a las vicisitudes de la controversia política, y colocarlo mas allá del
alcance de las mayorías".(135)
47. El ambiente adecuado para la vida es un derecho individual reservado a la protección de las provincias
de la federación argentina, que debe ser garantizado por el legislador local, reiterado por el legislador provincial
en el Congreso, y advertido por los Ejecutivos provinciales en el Consejo Federal del Medio Ambiente, ya que
sólo la uniformidad de estos precedentes podrá hacer que la ley alcance el convencimiento de obligatoriedad
que hoy ha perdido.
48. En EUA los hacedores de política ambiental entienden que los ecosistemas -esa trama de seres vivos en
su ambiente- es más sencilla de advertir, cuidar y preservar desde el gobierno local, por lo que la ciencia política
aplicada a los recursos y administrada desde la cercanía del problema, es el principal objetivo de la agencia
federal, "Environmental Protection Agency".(136)
49. En Alemania, otro Estado federal, si bien el Estado nacional posee facultades legislativas en algunas
materias ambientales, ellas requieren el consentimiento del Bundesrat en donde deben asentir los Ejecutivos de
los Estados miembros ("Länders"), porque la implementación y ejecución ambiental se les confiere a ellos.(137)
50. A pesar del esfuerzo doctrinario en disimular el vaciamiento del federalismo ambiental argentino, su
estabilidad en la Constitución de 1853 y 1860 aparece garantizado. En suma, bien haría el Congreso en adecuar
las leyes inconstitucionales, inválidas, ineficaces o inconsistentes, nulas por agregar delegaciones, prohibidas
por alterar los derechos individuales reservados, abusivas por inventar presupuestos mínimos ambientales y por
desconocer la práctica ambiental provincial anterior a 1994. Como recuerda Croce, "la verdad se reconoce por
su capacidad de fomentar la vida"(138). Vida institucional reconocida a las provincias de la federación, que "no
le incumbe a la Corte discutir, en cuanto cada Estado miembro es libre de organizar la vida autónoma que
resguarda y garantiza el artículo 5 de la Constitución nacional"(139). Y en el caso, el estéril efecto de las leyes
del Congreso advierte la necesidad de un cambio de sentido, ya que como tempranamente dijo la Corte, "los
constituyentes establecieron una unidad, no por supresión de las provincias, sino por conciliación de la extrema
diversidad de situación, riqueza, población y destino de los diversos Estados miembros"(140). Actualmente, tras
siglos de incontrastado y sangriento dominio del sistema de equilibrio, "el federalismo no puede ser visto como
un simple correctivo, ya que con él está en juego, arriba y abajo, fuera y dentro de los Estados, la estructura
misma de la sociedad moderna". Se trata incluso de aplicar "un nuevo criterio para recomponer la sociedad civil
unificada pero no liberada del sistema medieval, liberada en parte pero no unificada del sistema de equilibrio".
El federalismo trata, en conclusión, de unificar lo posible y liberar lo necesario al mismo tiempo(141).
XVII. Conclusión y recomendación
51. El cambio de sentido involucra al sentido común de los gobiernos de la Nación y de las provincias, y al
manejo de los Estados central y provinciales, cuyo único objeto es la preservación de los derechos individuales,
entre los que se cuenta el ambiente adecuado para la vida, como poder reservado por cada provincia, en su
preexistencia a la Nación como Estados(142). Los recursos "propios" son de absoluto, exclusivo y perpetuo
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dominio y jurisdicción de la provincia que los contiene, que en materia ambiental no tienen excepción por
delegación. Lo mismo acontece con los recursos "compartidos" entre provincias, que no son materia de
coadministración, y, por analogía sólo están sometidos a los principios del derecho de gentes, que obligan a una
participación equitativa y razonable en usos que muestren ser beneficiosos, a no causar un perjuicio sensible, y a
negociar si los usos derivados del recurso compartido producen un daño de gravedad.
52. Después de la constituyente de 1994, es necesario la suscripción de un tratado interprovincial(143) entre
los 23 Estados miembros que adapte las potestades reguladas por la convención del 31/8/90 que crea el Consejo
Federal del Medio Ambiente, e implemente las declaraciones efectuadas en el Pacto Federal Ambiental del
5/7/93, con jerarquía superior a las leyes, dictadas por el Congreso, violentando las disposiciones
constitucionales. Superada la renovación del COFEMA por el tratado interprovincial, que se sugiere infra en los
párrafos 53 y 54, bajo el ordenamiento jurídico constitucional, la formación del derecho ambiental argentino
deberá complementarse por otros tantos tratados como sean necesarios(144), que aseguren la igualdad de las
provincias, en iguales circunstancias(145). El Ejecutivo nacional podrá sugerir al COFEMA coordinar por
"complementación" las reglas de derecho del Congreso, como parece sugerirlo el artículo 24 de la ley 25.675.
Sin embargo, el Ejecutivo nacional tendrá esa única función, ya que ni el artículo 41, ni el artículo 76, ni el
artículo 99 le permiten atribuciones ambientales para conformar reglas de derecho o normas jurídicas aplicables
a toda la Nación. Al contrario, "Nuestra propia agenda", señala que el tratado debe redistribuir el poder
ambiental, para que las colectividades participen libre y activamente en la realización de su destino, y alcancen,
en el proceso de descentralización, su desarrollo sustentable.(146)
53. Dicho tratado debe surgir de los artículos 27 y 121 a 125 de la Constitución, y ser garantizado por la
Nación de acuerdo al artículo 5 de la misma, sin que el Estado nacional sea parte del tratado. La omisión del
Estado central surge implícita, del informe de la Comisión de Desarrollo y Medio Ambiente de América Latina
y el Caribe, al sostener, que en los estados federales se han acrecentado las instituciones centrales, las que deben
devolver a las provincias su autonomía(147). Ello no obsta a la existencia paralela de la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nación(148), junto a un Consejo Federal del Medio Ambiente, renovado, por el
tratado que a continuación se sugiere, y que suscripto por los Ejecutivos provinciales y aprobado por las
Legislaturas locales, se comunique al Congreso para su registro. "Al concluir, el tratado o convención, los
sujetos aplican una regla de derecho a una situación concreta, y se sirven de ella, para regular sus relaciones
recíprocas"(149). En el caso que sigue, el tratado del artículo 125, es aplicado en la medida en que el derecho
constitucional lo permite y en la medida que no contradice sus normas(150). En el artículo 4, se adopta las reglas
de derecho que regulan los recursos compartidos en la costumbre internacional, en la medida que la
Constitución no lo prohíbe(151).
XVIII. Tratado interprovincial de reafirmación de la competencia constitucional sobre medio
ambiente
54. En la Ciudad de Mendoza, a los ........días del mes de ..................del año dos mil tres, los representantes
provinciales de la Republica Argentina al Consejo Federal de Medio Ambiente, expresamente acuerdan
suscribir el presente tratado interprovincial, con sujeción a los principios de derecho público que establecen los
artículos 27 y 125 de la Constitución de la Nación, conformándose a la jurisprudencia de la Corte, que
expresamente dice "las normas constitucionales vigentes (que se reafirman por el tratado interprovincial sobre la
competencia atribuida en materia de medio ambiente), no imponen necesariamente la caducidad de las
disposiciones legales dictadas o a dictarse, en tanto no se opongan a lo que establecen las primeras" (CSJN,
fallos, 213-461 y 223-156):
Artículo 1°. Habiéndose suscripto el acta del COFEMA el 31/8/90 y el Pacto Federal Ambiental el 5/7/93,
las provincias acuerdan en incorporar a su competencia ambiental, las disposiciones de la Convención
Constituyente de 1994.
Artículo 2°. Reafírmase el dominio originario de los recursos naturales provinciales que integran su
ambiente, según lo dispone el artículo 124 "in fine" de la Constitución Nacional.
Artículo 3°. Reafírmase el poder de jurisdicción que las provincias ejercen sobre los recursos naturales de su
ambiente, de acuerdo a los artículos 5, 121, 122 y 123 de la Constitución Nacional.
Artículo 4°. Reafírmase la competencia de pactar previamente el uso que puedan hacer las provincias, con
sus recursos naturales compartidos, en la medida que su utilización tenga efectos sensibles en otra u otras
provincias, obligándose a convenir el uso beneficioso, equitativo y razonable de los mismos, y a no causar
perjuicio sensible a los demás Estados miembros de la federación, por el uso que se haga de su propio territorio,
de acuerdo al artículo 125 de la Constitución Nacional.
Artículo 5°. Reafírmase la competencia local de regirse por sus propias instituciones, conforme a los
artículos 5, 27, 122 y 123 de la Constitución Nacional.
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Artículo 6°. Reafírmase la delegación al Congreso, de dictar los presupuestos mínimos ambientales, sin que
puedan alterar las jurisdicciones locales, de acuerdo al artículo 41 de la Constitución nacional, que regula dentro
del capítulo de nuevos derechos y garantías, el derecho individual a un ambiente adecuado para la vida, que
protege el poder de policía legal, que el artículo 121 de la Constitución de la Nación, reserva a cada provincia.
Artículo 7°. Reafírmase el COFEMA de 1990 y el Pacto Federal Ambiental de 1993, invitando en términos
de la declaración VII del Pacto Federal Ambiental a la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la
Nación, a continuar la gestión que viene desempeñando de acuerdo con lo establecido en la Constitución
nacional y en los acuerdos del COFEMA y del Pacto Federal Ambiental.
Artículo 8°. Los delegados provinciales al COFEMA suscriben el presente Tratado Interprovincial,
obligándose a elevarlo al respectivo Ejecutivo provincial, para su firma y remisión a la Legislatura local, para su
aprobación, para luego proceder a su ratificación ejecutiva y depósito en la sede del COFEMA.
Artículo 9°. Sin perjuicio de la firma de los delegados provinciales al COFEMA, la suscripción por los
Ejecutivos de cada uno de los Estados miembros, la aprobación por la ley local respectiva, la publicación en el
Boletín Oficial de cada provincia, la ratificación por el Poder Administrador provincial pertinente ante las
partes, y el depósito del instrumento ratificatorio en la sede oficial del COFEMA, los representantes
provinciales, se obligan a comunicar la ratificación y depósito del presente Tratado Interprovincial al Congreso
para su registro, tal como lo dispone el artículo 125 de la Constitución Nacional.(152)
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) ABERCROMBIE, M. L., "La anatomía del juicio: investigación sobre los procesos de percepción y
razonamiento", Ed. Hutchinson & Co, Londres, 1960, p. 54.
(2) WISDOM, J., "Problemas de mente y materia", Ed. Cambridge University Press, 1963.
(3) CUM SMITH, "El cerebro", Ed. Alianza Universidad, trad. de José Ortega Klein, Madrid, 1987, p. 306.
(4) MARC, Alexandre, en "Argentina", revista del Consejo Federal de Inversiones (CFI), Bs. As., Año 1,
vol. 0, mayo, 1983, p. 11 propuesta de la Escuela de Aosta , Italia. COHEN, Daniel, "Riqueza del mundo,
pobreza de las naciones", Ed. FCE, Bs. As., 1998, p. 134 "la esperanza del siglo XXI es reducir razonablemente
la diferencia entre Estados, lo que debe ocurrir a escala mundial, pero darse previamente entre los Estados
miembros del Estado Federal.".
(5) MATEO, Ramón Martín, "Tratado de derecho ambiental", Ed. Trivium, Madrid, 1991, vol. I, ps. 107 a
111.
(6) NIETO NÚÑEZ, Silverio, "La ley del solar común (derecho medio ambiental)", Ed. Colex, Madrid,
1993, p. 74.
(7) Tribunal Constitucional Español, "Jurisprudencia Constitucional", IV, 1982, ps. 305 a 321 sentencia 64
del 4/11/82, fundamento 4°, citado por Silverio Nieto Núñez, "La ley del solar común (derecho medio
ambiental)", Ed. Colex, Madrid, 1992, p. 74, nota 10.
(8) Tribunal Constitucional Español, sentencia de recurso 81 del 28/7/81 y del recurso 234 del 8/2/82,
citadas por NIETO NÚÑEZ, Silverio, "La ley del solar común (derecho medio ambiental)", Ed. Colex, Madrid,
1992, p. 74.
(9) von IHERING, Rudolf, "La lucha por el derecho", trad. de Adolfo Posada, Ed. Perrot, Bs. As., 1958, p.
57 "el derecho es una idea práctica, para alcanzar la paz y luchar contra la injusticia para alcanzarla".
(10) BOBBIO, Norberto, "Entre dos repúblicas", Ed. Siglo XXI, trad. de Omar Alvarez Salas, México,
2002, ps. 35 a 37.
(11) SIERRA, José Luis y POSSE, Néstor Pedro, "¿Qué son normas que contengan presupuestos mínimos?
¿Qué alcance tienen? ", en La Ley Gran Cuyo, 2004, sostienen que el artículo 41 de la Constitución Nacional
sólo autoriza al Congreso a dictar una norma técnica que señale el umbral para que las provincias impongan su
derecho reservado ambiental.
(12) HART, H. L. A., "El concepto de derecho", traducción de Genaro Carrió, Ed. Perrot, Bs. As., 1977, p.
7. KELSEN, Hans, "Teoría general del derecho y del Estado", Ed. Universidad Autónoma de México, 1945, ps.
110 a 123. BULYGIN, "Sobre la regla de reconocimiento", en Derecho, filosofía y lenguaje en homenaje a
Ambrosio L. Gioja, Bs. As., 1976, ps. 30 y 31 citados por Barberis, Julio A., "Formación del derecho
internacional", Ed. Ábaco, Bs. As., 1994, p. 7 a 26. MOYANO, Amílcar, "Derecho y legislación ambiental
© Thomson La Ley 14
infranacional de América Latina y el Caribe", en La Ley Actualidad, Bs. As., N° 79, 23.4.92, p. 3, siguiendo a
KANT, KELSEN señala en términos generales que la regla de derecho es un acto de conocimiento, mientras, la
norma jurídica es un acto de voluntad.
(13) SIERRA, José Luis y POSSE, Néstor Pedro, "¿Qué son normas que contengan presupuestos mínimos?
¿Qué alcance tienen? ", en La Ley Gran Cuyo, 2004, señalan que el Congreso sólo puede dictar normas
técnicas, lo que equivale a la regla de derecho, y se identifica con el umbral y el "standard".
(14) AGO, Roberto, "Derecho positivo y derecho internacional", en Escritos de Derecho internacional en
homenaje a Tomaso Perassi, Ed. AFDI, Milán, 1957, vol. I, p. 1 y 44 citado por BARBERIS, Julio A.,
"Formación del Derecho internacional", Ed. Ábaco, Bs. As., 1994, p. 28 y 29. MOYANO, Amílcar, "Derecho y
legislación ambiental infranacional de América Latina y el Caribe", Ed. La Ley Actualidad, Bs. As., nros 74 del
14/4/92; 77 del 21/4/92; 79 del 23/4/92; 84 del 30/4/92; 86 del 5/5/92; 88 del 7/5/92; 91 del 12/5/92; 93 del
14/5/92; 96 del 19/5/92 y el 98 del 21/5/92 que muestran a la participación, al equilibrio de los ecosistemas y al
respeto de las culturas locales, a través de normas surgidas por acuerdo o convención.
(15) CSJN, fallos, 7-525, "Diego Bosch y otros c. Municipalidad de Catamarca"
(16) DÍEZ, Manuel M., "Derecho administrativo", Ed. Omeba, Bs. As., 1969, T. IV, p. 57 y 63, comenta el
fallo CSJN, 7-525, señalando que cada poder se ejerce dentro de su competencia constitucional (lo que en el
caso, implica la potestad del Congreso de dictar leyes mínimas y sin afectar la jurisdicción local, y en el caso de
las provincias de complementarlas siempre y cuando ellas no afecten su jurisdicción). ARZÁC, Felipe
González, "El artículo 41 de la Constitución nacional y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado", en la obra colectiva Responsabilidad Ambiental, Ed. Belgrano, Bs. As., 1999, p. 117 sobre
complementación de competencias consensuadas.
(17) CSJN, fallos, 1987, T. 310, vol. 3, p. 2491.
(18) CSJN, fallos, 243-471; 250-196 "Marcos Kaplán".
(19) BARBERIS, Julio A, "Las reglas especificas del derecho internacional en América Latina", Ed.
Academia de Derecho Internacional de la Haya, Recueil des Cours, T. 235, 1992-IV, publishers Martinus
Nijhoff, Dordrecht, Boston, London, ps. 93 a 230. BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución
reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T. I, ps. 455 a 457 la autonomía de la cuidad de Bs. As., en el artículo 129
no se extiende a la competencia territorial, y por ende, no alcanza la categoría de provincia.
(20) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "Derecho constitucional", Ed. Cooperadora de derecho y Ciencias
Sociales, Bs. As., 1978, p. 91 y 460, LINARES, Juan Francisco, "Razonabilidad de las leyes", Ed. Astrea, Bs.
As., 1970, p. 24 los principios de legalidad del artículo 19 y de razonabilidad del artículo 28 de la Constitución
de la Nación, fueron creados para afianzar la seguridad de los derechos individuales que cada Estado provincial
de la federación tiene la obligación de proteger, sobre la base de la garantía federal del artículo 5 de la misma
Constitución. CSJN, fallos 240-311 "las provincias en virtud de su autonomía, tienen dentro de sus poderes
reservados la plena potestad normativa correspondiente a su calidad de Estados, y no de divisiones
administrativas, que sólo son posibles en un Estado unitario". BOBBIO, Norberto, "El problema de la guerra y
las vías de la paz", Ed. Gedisa, Barcelona, 2000, p. 108 "una sociedad controlada íntegramente por el derecho es
un ideal-límite, al que una observación desprejuiciada de la realidad desmiente continuamente". MOYANO,
Amílcar, "Ambiente: génesis de una ciencia que la política mantiene en ciernes", diario Los Andes, 5/6/03, p. 7
la necesidad que tiene la ciencia jurídica de regular una realidad siempre cambiante, admite que una ley del
Congreso pueda estipular el umbral mínimo de los presupuestos ambientales, sin que esa estandarización
mínima, lógica, limitada, elemental y de excepción para toda la federación, prive a las provincias del ejercicio
reservado a su derecho ambiental autonómico, territorial y exclusivo.
(21) MARÍAS, Julián, "Planificación y libertad", en diario La Nación, Bs. As., 30/1/66 citado por FRÍAS,
Pedro J., "El federalismo argentino. Introducción al derecho público provincial", Ed. Depalma, Bs. As., 1980. p.
42 a 44. PÉREZ LINDO, Augusto, "Mutaciones", Ed. Biblos, Bs. As., 1998, p. 259 aconseja incentivar los
valores tradicionales a través de "políticas de conocimiento" que generen consenso y contribuyan al equilibrio
del sistema político. RAWLS, John, "El derecho de gentes", Ed. Paidós, Barcelona 2001, p. 157 y sigs.,
considera posible un futuro que preserve y desarrolle el constitucionalismo liberal a través de la "razón pública".
(22) BOBBIO, Norberto, "Entre dos Repúblicas", Ed. Siglo XXI, México, 2002, p. 16 y 17, trad. de Omar
Alvarez Salas.
(23) BOBBIO, Norberto, "Entre dos Repúblicas", Ed. Siglo XXI, México, 2002, p. 35, trad. de Omar
Alvarez Salas. GUY PETERS, B., "El nuevo institucionalismo", Ed. Gedisa, Barcelona, 2003, p. 45 y 50.
(24) MOYANO, Amílcar, "Derecho procesal ambiental provincial", II Jornadas internacionales
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multidisciplinarias sobre medio ambiente, Ed. Edium, Universidad de Mendoza, vol. 2, l99l, p. 261 por el
artículo 22 la Nación sólo puede tener una democracia indirecta o representativa bajo pena del delito de
sedición, con excepción del artículo 39 de iniciativa popular y del artículo 40 para el referéndum. En cambio las
provincias por los artículos 5 y 122 se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas, pudiendo establecer por
sí, procedimientos de evaluación ambiental o formas de democracia directa o participativa, como lo dispone el
artículo 10 de la Constitución de Mendoza.
(25) MOYANO, Amílcar, "Ambiente: federal o unitario", diario Los Andes, Mendoza, 26/12/02 el
ambiente como derecho reservado provincial es parte del poder de policía legal que surge del artículo 99 inciso
22 y reglamentario del 128 inciso 19 de la Constitución de 1916. MOYANO, Amílcar, "Comentarios a las
recientes leyes ambientales nacionales", en Forum Business Information, Bs. As., 18/12/02. NONNA, Silvia C.,
"La experiencia argentina en materia de residuos peligrosos. Rol a de los poderes Ejecutivo y Judicial", en 1ª
Conferencia internacional sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina, Ed.
FARN, Bs. As., 2002, p. 91 no muestra aspectos de necesaria modificación. En contra: CAFFERATTA, Néstor
A., "Brevísimas notas sobre la ley 25.612 de residuos industriales", Ed. La Ley, Suplemento de Derecho
Ambiental, IX, 5, Bs. As., 27/12/02, p. 1 acepta que el conflicto con la ley anterior se producirá, pero señala que
habrá derogación tácita porque la nueva es completa e inconciliable con la anterior.
(26) MOYANO, Amílcar, "Cuidar el ambiente es un derecho que deben preservar las provincias", en diario
Los Andes, Mendoza, 26/11/02, p. 8. MOYANO, Amílcar, "Derecho y legislación ambiental infranacional",
Encuentro de Los Andes, Las Leñas, Ed. FARN, Mendoza, 1991, T. II, p. 119. SABSAY, Daniel, et al,
"Determinación de las atribuciones de las provincias en materia ambiental", Ed. FARN, Bs. As., 1994.
LLEONART Y AMSELEM, Alberto, "Derecho de los Estados a disponer libremente de sus recursos naturales",
Ed. Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1976.
(27) MOYANO, Amílcar, "La inconsistencia de la ley de comités de cuencas hídricas", en diario Los
Andes, Mendoza, 20/2/03, p. 10. El antecedente mediato pertenece al Senador Alfredo Palacios que en un
proyecto de 1941 sostuvo que la distribución de los ríos interprovinciales podía hacerse por una ley del
Congreso. El antecedente inmediato es el proyecto de diputados, de ley de gestión ambiental de aguas, del
15/3/01 y 7/12/01 que basándose en el artículo 41 de la Constitución desconoce el dominio civil que las
provincias tienen sobre sus aguas, impone a la cuenca como región indivisible en contra del artículo 124 de la
Constitución, y obliga a desintegrar a las provincias y a sus Estados coartando la libertad de convenirlas o no a
través de los tratados del artículo 125, impidiéndoles la jurisdicción sobre las mismas en contra de los artículos
121 y 123, olvidando que el derecho de aguas es local y que ninguna norma derivada del artículo 75 inciso 12
de la Constitución le es aplicable. GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan A., "Instrucción Cívica", actualizada por
Ernesto J. Miqueo Ferrero, Ed. Depalma, Bs. As., 1972, p. 59 "autonomía de las provincias significa capacidad
inherente para el gobierno propio, derecho reconocido por la Constitución nacional para realizar su vida local y
regional, y para darse sus propias instituciones y regirse por ellas, eligiendo sus funcionarios sin intervención
del gobierno federal, de acuerdo a los artículo 5, 105 y 106", que hoy corresponden a los artículos 5, 122 y 123.
En contra: ESAÍN, José A, "El federalismo ambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la
Constitución nacional argentina. El principio pensar global y actuar local", en 1ª Conferencia internacional
sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina, Ed. FARN, Bs. As., 2002, p.
157, 162 y 169 sostiene que sobre la base de la Constitución, que define como federación unitaria o unidad
federativa, no puede sostenerse la existencia de provincias con autonomía territorial, y agrega que la materia
ambiental constituye una competencia concurrente especial y distinta de la que surge de los recursos naturales
que constituyen el dominio originario de las provincias, que están reservados a su exclusiva potestad en el
artículo 124 in fine de la Constitución, tanto en dominio como en jurisdicción.
(28) CSJN, fallos, 310-3, p. 2491. CANO, Guillermo J., "Herramientas legales y administrativas para el
desarrollo de cuencas hídricas", Estrategias para el manejo de cuencas hídricas, Ed. J. Lundkvist, U. Lohm y M.
Falkenmark, D. Reidel Publishing, Dordrecht, Boston, Lankaster, 1985, p. 196. MOYANO, Amílcar, "Una
causa argentina dividida en dos: el río Atuel", en Rev. Universidad, julio 1984, Ed. Universidad Nacional de La
Plata, La Plata, Bs. As., Año III, nro 24, p. 11 y 12. LÓPEZ, Joaquín, "Las pretensiones de la provincia de La
Pampa sobre el río Atuel", en diario Los Andes, Mendoza, 2/4/73. CANO, Guillermo J, "Ríos
interprovinciales", La Ley, T. 3, Sec. Doc., p. 67. PINTO, Mauricio, "Consideraciones sobre la pretendida
norma de presupuestos mínimos ambientales en materia hídrica. A propósito de la ley 25.688", La Ley,
Suplemento de Derecho Ambiental, Bs. As., 2003. GUARINO ARIAS, Aldo, "Ríos interprovinciales", en Río
Grande, Ed. IPLEA, San Rafael, 2001, p. 38. LLANO, Gabriel, "Proyecto de derogación de la ley 25.688"
(D-1799/03). AMSTUTZ, Guillermo, "Proyecto de modificación de la ley 25.688" (D-979/03). En contra:
VALLS, Mario F., "Derecho ambiental", Ed. del autor, Bs. As., 1994, p. 184 el soporte del Derecho ambiental
debe buscarse en el código civil, lo que reitera en Boletín de Jurisprudencia Argentina, Bs. As., 16/4/03.
(29) REY CARO, Ernesto J., "La protección y preservación del medio ambiente de los cursos de agua
internacionales", Estudios en honor de Pedro J. Frías, Córdoba, 1994, vol. II, p. 687 aplicación analógica del
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derecho de gentes a las relaciones entre provincias en materias no regidas por la Constitución.
(30) SARMIENTO GARCÍA, Jorge H., "Régimen municipal en la Constitución nacional", en
Jurisprudencia Argentina, T. 1965-IV, Sec. Doc., p. 136. MOYANO, Amílcar, "Responsabilidades ambientales
de los municipios en los países unitarios y en los federales, frente a los poderes superiores y ciudadanos", Ed.
CDS, Consejo de Europa, Estrasburgo, nro 51, 1991, p. 1 a 24.
(31) EKMEKDJIAN, Miguel A., "Análisis pedagógico de la Constitución nacional", Ed. Depalma, Bs. As.,
1996, p. 129 y 130 en comentario a los artículos 75 inciso 1 y 76. CSJN, fallos, 1993, La Ley, T. 1994-B, p.
633, "Cochia c. Estado Nacional", 2/12/93 "en nuestro sistema no puede considerarse la existencia de
reglamentos delegados o de delegación legislativa".
(32) EKMEKDJIAN, Miguel A., "Análisis pedagógico de la Constitución nacional", Ed. Depalma, Bs. As.,
1996, p. 151. COLAUTTI, Carlos E., "Derecho constitucional", el Universidad, Bs. As., 1996, p. 166 esta nueva
competencia al Congreso está en conflicto con los derechos patrimoniales garantizados, como la
demandabilidad del Estado y los derechos adquiridos porque los poderes que se otorgan al gobierno no pueden
conculcar los derechos individuales.
(33) EKMEKDJIAN, Miguel A., "Análisis pedagógico de la Constitución nacional", Ed. Depalma, Bs. As.,
1996, p. 250.
(34) ORREGO VICUÑA, Francisco, "Medio ambiente y competitividad exportadora: un nuevo desafío
para el derecho internacional del medio ambiente", Estudios Internacionales, Revista del Instituto de Estudios
Internacionales de la Universidad de Chile, Año XXVIII, nro 110, p. 251. SCHOENBAUM, Thomas J.,
"International Trade and Protection of the Environment: The Continuing Search for Reconciliation", American
Journal of International Law AJIL, vol. 91, nro 2, April 1997, p. 268.
(35) ZLATA DRNAS DE CLÉMENT, "La diligencia debida", en obra colectiva Nuevas tendencias del
derecho internacional ambiental, Ed. Lerner, Córdoba, 1998, p. 115 que incluye al comportamiento de
particulares y del Estado.
(36) ENDERE, María Luz, "La reforma constitucional y la protección del patrimonio arqueológico en
Argentina",en La Ley, Boletín, Bs. As., año LX, nro 130, 11/7/96, p. 4 "el reconocimiento constitucional de las
jurisdicciones locales, deja en manos de las provincias una responsabilidad que ya habían asumido".
(37) La Rev. "Empresa & Medio Ambiente", año 1, nro 2, Bs. As., junio 2003, Foro 14000 muestra 37
proyectos de leyes en el Congreso cuyo contenido debe ser revisado por las 23 provincias para que no se altere
la exigencia de no alterar las jurisdicciones locales que resguarda el artículo 41 de la Constitución Nacional.
(38) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T. I,
p. 362 y 369 de acuerdo a la CSJN, en fallos 260, 153 no debe recurrirse al control judicial de
constitucionalidad de las leyes cuando existe la posibilidad de una solución adecuada por otros medios, sin
olvidar que una sentencia sólo tiene efecto entre las partes.
(39) MAIRAL, Héctor A., "Sobre legitimación y ecología" en La Ley, Boletín XLVIII, 99, Bs. As.,
30/3/84, p. 3 la justificación del derecho nace de la protección del derecho individual a un ambiente adecuado
para la vida. ZARZA MENSAQUE, Alberto, "Las provincias en las relaciones interjurisdiccionales", en
Comentarios a la reforma constitucional, Ed. Asociación argentina de derecho constitucional, Bs. As., 1995, p.
393 afirma que el ambiente es materia propia de las provincias y de sus tratados interprovinciales. HCDiputados
de Mendoza, "Diario de sesiones" del 19/20/46, reunión 29ª, sesión especial 2ª, p. 2027, en sentido coincidente,
una resolución y declaración, interpartidaria, declaró que la legislación de riego para los ríos interprovinciales es
competencia de los Estados miembros, y no del Congreso, que no puede modificarla por ley nacional. CSJN,
"Fallos", 1987, T. 310-3, p. 2491 confirma que los recursos compartidos entre provincias son ajenos a la
competencia del Congreso y deben ser objeto de los tratados del artículo 125 o ser objeto de la jurisdicción
dirimente de la Corte según el artículo 127 de la Constitución Nacional.
(40) LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la ciencia del Derecho constitucional", Ed. Omeba,
Bs. As.", 1950, T. III, p. 430, citado por BIDART CAMPOS, Germán J., "Derecho Constitucional", Ed. Ediar,
Bs. As., 1969, T. II, p. 159 y 162 nota 69.
(41) BOBBIO, Norberto et al, "Diccionario de política", Ed. Siglo XXI, México 2000, T. I, p. 365 en cita de
NOZICK, Robert, "Anarquía, Estado, Utopía", Ed. Lemonnier, Florencia, 1981.
(42) LANFRANCO, Héctor P., "La libertad en la escuela de derecho natural y la Constitución de 1853", en
Rev del Colegio de Abogados de Bs. As., 1954, nro 2, p. 30 transcribe a la comisión examinadora de 1860 "los
derechos del hombre que nacen de su propia naturaleza, como los derechos de los pueblos que conservando su
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independencia se federan con otros, se aseguran y garantizan por su comunidad política".
(43) BOBBIO, Norberto, "Liberalismo y democracia", traducción de José F. Fernández Santillán, Ed. FCE,
Bs. As., 1992, p. 99.
(44) RAWLS, John, "Teoría de la justicia", traducción de María Dolores González, Ed. FCE, Madrid, 1979,
p. 246 y 256 a 267. RAWLS, John, "Justicia como equidad", selección, traducción y presentación de Miguel
Angel Rodilla, Ed. Tecnos, Madrid, 1999, p. 310.
(45) RAWLS, John, "Liberalismo político", traducción de Sergio René Madero Báez, Ed. FCE, México,
1996, p. 213 a 216.
(46) SMITH, C. U. M., "El problema de la vida: ensayo sobre los orígenes del pensamiento biológico".
Traducido por Natividad Sánchez Sainz-Trápaga, Ed. Alianza, Madrid, 1977, p. 357. CHANGEAUX,
Jean-Pierre y RICOEUR, Paul, "La naturaleza y la norma", traducción de Carlos Ávila Flores, Ed. FCE,
México, 2001, p. 241.
(47) MOYANO, Amílcar, "El proceso del constitucionalismo", El Derecho, Boletín, Bs. As., 24/6/94.
MOYANO, Amílcar, "Derecho y reforma constitucional en Argentina y en Mendoza", La Ley Actualidad,
Boletín 78, Bs. As., 23/4/91.
(48) AYALA, Francisco, "Historia de la libertad", Ed. El Colegio de México, Centro de Estudios Sociales,
México, 1944, p. 73. BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs.
As., 1998, T. I, p. 339 la reforma constitucional derivada está impedida de vulnerar los contenidos pétreos como
el federalismo (en que el ambiente sostiene a la integridad territorial de cada Estado miembro). EKMEKDJIAN,
Miguel A., "Manual de la Constitución argentina", Ed. Depalma, Bs. As., 1991, ps. 78 a 85 existe un orden
jerárquico entre los derechos que reconoce la Constitución, sobre la base de que cada uno protege valores que
son fines en sí mismos, (y el ambiente adecuado para la vida protege el ecosistema provincial primordial).
(49) MOUCHET, José, "La primera reforma de la Constitución de 1860", en Reforma de la Constitución
argentina, Ed. UBA, Bs. As., 1948, p. 202. LINARES QUINTANA, Segundo V., "Gobierno y administración
de la República Argentina", Ed. Tea, Bs. As., 1959, T. I, p. 4 y 5 los derechos naturales inherentes al hombre en
su calidad de tal (como el ambiente adecuado para su vida) son objeto primordial del gobierno que organice y
dirija a su comunidad (referida a cada una de las 14 ciudades cabildo que como Estados provinciales
preexistieron al Estado nacional), garantizando la protección de estos derechos para cuidar que se disuelva la
federación y la sociedad.
(50) BARRAQUERO, Julián, "Espíritu y práctica de la Constitución argentina", Ed. Colegio Pío IX, Bs.
As., 1889, ps. 61 a 68.
(51) MOYANO, Amílcar, "Acciones de preservación y desarrollo del patrimonio ambiental", Ed. Idearium,
Univ de Mza, 1990, p. 13, aún cuando Guillermo J. Cano señala que en parte deriva de la seguridad y salubridad
que garantiza el artículo 14 bis.
(52) GONZÁLEZ CALDERÓN, José A., "Instrucción Cívica" actualizada por Ernesto J. Miqueo Ferrero,
Ed. Depalma, Bs. As. 1972, p. 276 "nuestro artículo 5 obliga a las provincias a aceptar los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución nacional" (que en materia ambiental surgían del artículo 14 bis y
del artículo 33, actual artículo 41, como una de las condiciones establecidas para merecer y reclamar la garantía
federal al goce y ejercicio de sus instituciones locales, como lo estipula el artículo 128 inciso 19 de la
Constitución de Mendoza de 1916).
(53) CSJN, fallos, 1887, caso "Eduardo Sojo", 32-125, sentencia del 22/9/1887.
(54) ALCORTA, Amancio, "Las garantías constitucionales". Ed. Lajouanne, Bs. As., 1897, p. 4 y 5 citado
por VIAMONTE, Carlos Sánchez, "El constitucionalismo, sus problemas", Ed. Bibliográfica Argentina, Bs.
As., 1957, p. 130.
(55) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T.
1, p. 375 el poder constituyente histórico o fundacional se inició en 1853 y culminó en 1860 con el ingreso de
Bs. As. a la federación.
(56) PIGRETTI, Eduardo A. y BELLORIO, Dino L., "Derecho ambiental", Ed. Educa, Bs. As., 1985, p. 14
y 15 que por el artículo 75 inciso 22 tiene jerarquía constitucional como tratado en vigencia y complementa los
derechos y garantías reconocidos por la Constitución.
(57) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T. I,
p. 443 y 444 coincidiendo con los fallos de la CSJN, 257, 159; 270, 11 y 304, 1187.
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(58) Fuera de leyes aisladas que contemplan aspectos ambientales, la Legislatura usó de la atribución
residual para adherirse a leyes federales locales que regulan efectos ambientales de los recursos naturales que
integran el territorio provincial, dictando la ley de ambiente 5961 (25/2/93), 6649 (3/2/99), 6686 (28/6/99) y
6866 (3/12/02).
(59) MOYANO, Amílcar, "Estructura jurídica ambiental de Mendoza, Argentina", en I Jornadas Argentinas
de Preservación del Recurso Agua en la Industria Petrolera, Ed. IAP, Bs. As., 1993, p. 445. CREMASCHI,
Jorge A, MOYANO, Amílcary PULIAFITO, José L., "Proyecto de reglamentación de la ley provincial 5100",
Ed. Idearium, Universidad de Mendoza, 1989, sobre la base del artículo 128 inciso 19 se redactó un "reglamento
autónomo ambiental" que impuso el Ejecutivo por decreto 2404 (27/9/89) aún vigente.
(60) BARBERIS, Julio A., "El aprovechamiento industrial y agrícola de los ríos de la cuenca del Plata y el
derecho internacional", en "Derecho de la integración" Bs. As., 1974, nro 16, p. 47 a 84. BARBERIS, Julio A.,
"La regla de intercambio de información o de consulta en el derecho internacional fluvial", 1ª Jornadas
argentinas de derecho y administración ambientales, Ed. Asociación para la protección del ambiente, Bs. As.,
1974, p. 281 a 308. BARBERIS, Julio A., "Los recursos naturales compartidos entre Estados y el derecho
internacional", en "Derecho de la integración", 1975, nros 18 y 19, p. 45 a 58. BARBERIS, Julio A., "Entidades
publicas multinacionales para obras hidráulicas internacionales en América Latina", Annales Juris Aquarum, II,
2, Ed. Asociación Internacional de Derecho de Aguas, Caracas, p. 1039 a 1068. BARBERIS, Julio A., "Los
recursos naturales compartidos entre Estados y el derecho internacional" Ed. Tecnos, Madrid, 1979, p. 15 a 166.
BARBERIS, Julio A., "El régimen de los recursos naturales y del medio ambiente y los tratados fluviales
argentino-uruguayos", en Rev Ambiente y Recursos Naturales, Ed. FARN-La Ley, Bs. As., 1984, I, 2, p. 28 a
36. BARBERIS, Julio A., "La utilización de las aguas subterráneas y el derecho internacional", en Anuario de
derecho internacional de la Universidad de Navarra, 1985, vol. 8, p. 39 a 82.
(61) CSJN, fallos 12/9/96, "Irisar José Manuel c. Provincia de Misiones"
(62) CNFed, Contencioso administrativo, sala 1, 28/11/96, "Juan Schroder y otros c. Estado nacional y
otro", La Ley, 1997-E, p. 805.
(63) CSJN, fallos, en La Ley, 1996-B, 139 "Magdalena Roca c. Provincia de Bs. As.".
(64) SCBs. As., fallos, sentencia unificada del 19/5/98, "Hugo N Almada c. Copetro SA y otro" (ac 60094);
"Margarita Irazu c. Copetro SA y otro" (ac 60251); "Juan J Klaus c. Copetro SA y otro" ( ac 60254), en Rev. de
Responsabilidad Civil y Seguros, Ed. La Ley, Bs. As., año I, N° I, 1999, p. 111.
(65) CANO, Guillermo J., "Metodología para la legislación integrada sobre el ambiente humano y los
recursos naturales", Ed. FAO, Bogotá, Julio 1976, párrafo 27. CANO, Guillermo J., "Derecho y legislaciones
ambientales nacionales", Encuentro de Los Andes, Las Leñas, Ed. FARN, Mza, 1991, T. II, p. 119. SABSAY,
Daniel A., "El nuevo artículo 41 de la Constitución nacional y la distribución de competencias
Nación-provincias" en La Ley, Doctrina Judicial, 1997-2, p. 783 una eventual delegación para dictar normas
básicas ambientales por la Nación, no puede producir un vaciamiento del dominio originario de los recursos
naturales de las provincias.
(66) LÓPEZ, Joaquín, "Los recursos naturales, la energía y el ambiente en las Constituciones de las
provincias argentinas", en Pérez Guilhou et al, Derecho Público Provincial, Ed. Depalma, Bs. As., 1993, T. III,
p. 25 y 26 "no bastan las normas en las Constituciones provinciales que reivindiquen para sus provincias las
fuentes de energía, su mar, o su espacio aéreo, si la Constitución nacional no establece claramente cuáles son los
bienes de dominio y jurisdicción de la Nación y cuáles son de las provincias" (el actual artículo 124 "in fine"
"reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio").
(67) CANO, Guillermo J., "Marco jurídico institucional para el manejo de los recursos naturales", Ed. FAO,
Roma, 1975, Estudio legislativo nro 9, párrafo 9 a 37.
(68) MOYANO, Amílcar "Derecho y legislación ambiental infranacional de América Latina y el Caribe",
Ed. La Ley Actualidad, Bs. As., Boletines nros 74 del 14/4/92; 77 del 21/4/92; 79 del 23/4/92; 84 del 30/4/92;
86 del 5/5/92; 88 del 7/5/92; 91 del 12/5/92; 93 del 14/5/92; 96 del 19/5/92 y el 98 del 21/5/92.
(69) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T.
1, p. 450 párrafo 26 y T. II, 1997, p. 90, párrafo 16. En contra: QUIROGA LAVIÉ, BENEDETTI,
CENICACELAYA, "Derecho Constitucional Argentino", p. 989 en cita de CAFFERATTA, Néstor A.,
"Brevísimas notas sobre la ley 25.612 de residuos industriales", Ed. La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental,
IX, 5, Bs. As., 27/12/02, p. 1 "los presupuestos mínimos ambientales se refieren a temáticas que exceden las
normas de derecho común, como son las materias relativas a lo procesal, administrativo y recursos naturales,
que por regla general están reservadas a las provincias, pero que la reforma de la Constitución de 1994, en la
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cuestión ambiental, atento a las especiales características de esta problemática, derogó implícitamente a nuestro
juicio, de manera parcial".
(70) CANO, Guillermo J., "Dominio del subsuelo, del patrimonio energético y el federalismo", diario La
Prensa, Bs. As., 2da. Sec, 9/4/82, p. 1. CANO, Guillermo J., "Introducción al tema del desarrollo sustentable y
las ciencias políticas", en Academia de Ciencias Morales y Políticas, Bs. As., 1993, p. 23 y 48 el ambiente
natural, cultural, creado e inducido, se basa en la sustentabilidad económica que en una federación sólo pueden
mantener los instrumentos e instituciones provinciales.
(71) CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", Ed. Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 149
comenta el fallo CSJN (JA, 65, 38) que reconoce a los Estados provinciales el libre manejo de sus instrumentos
públicos (ambiente natural, cultural, creado e inducido), y niega al Congreso la facultad de restringirlo, porque
los artículos 121 y 122 les reservan el derecho de regirse por ellos. En contra: ESAÍN, José A, "El federalismo
ambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la Constitución nacional argentina. El principio
pensar global y actuar local", en 1ª Conferencia internacional sobre aplicación y cumplimiento de la normativa
ambiental en América Latina, Ed. FARN, Bs. As., 2002, p. 169 sostiene que los recursos naturales no están
implicados en el ambiente (pero el Congreso se ha encargado de probar que la legislación ambiental sí involucra
a los recursos).
(72) MARIENHOFF, Miguel S., "Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias
dañosas de su actividad lícita", La Ley, 1993-E, 912 al comentar el fallo unificado del 16/6/93, CSJN en los
casos "Cachau", "Discam SA" y "Don Santiago SCA". MARIENHOFF, Miguel S., "Responsabilidad
extracontractual del Estado por las consecuencias dañosas de su actividad lícita desplegada en el ámbito del
derecho público", Ed. Boletín, Bs. As., 24/4/96. En contra: VALLS, Mario F., "Derecho ambiental", Ed. del
autor, Bs. As., 1994, p. 184 el soporte del Derecho ambiental debe buscarse en el código civil.
(73) FRÍAS, Pedro J., et al, "Memoria de las I Jornadas Oficiales de Derecho Público Provincial y
Municipal", Ed. Ministerio del Interior, Dirección General de Provincias, Bs. As., 1983, p. 50.
(74) MOYANO, Amílcar, "Derecho ambiental sobre aguas interestaduales en Argentina", Ed. XIII
Congreso Nacional del Agua, Santa Cruz, 1987, p. 7 los tratados interestaduales (internos o internacionales)
entendidos bajo el artículo 3 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por la ley
19865, ratificada, y en vigencia desde el 27/1/80), tienen supremacía sobre las leyes, en la medida que regulan
aspectos no sometidos al ordenamiento interno y están librados a la autonomía de la voluntad de los Estados
(provinciales o nacionales) bajo el derecho de gentes, sin que los artículos 5 y 27 de la Constitución limiten su
creación normativa por coordiNación. BARBERIS, Julio A., "Formación del derecho internacional", Ed. Abaco,
Bs. As., 1994, p. 49 y 55 a 60 la posibilidad de crear un tratado interestadual bajo el derecho de gentes es
posible, si siendo una materia no regulada (como el ambiente), los Estados miembros por coordinación, se
someten directa y efectivamente al derecho de gentes, creando una regla de derecho en dicho orden.
BARBERIS, Julio A., "Un precedente poco conocido sobre la aplicación del "uti possidetis" a un río limítrofe
que cambia de curso", en Anuario de Derecho Internacional de la Universidad de Navarra, Pamplona, T. X,
1994, p. 62, la práctica argentina sobre límites interprovinciales que no es atribución exclusiva del Congreso
(como el ambiente en el caso) indica que, a falta de normas de derecho público nacional, se debe aplicar, por
analogía el derecho de gentes. QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "Derecho constitucional", Ed. Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1978, p. 654 coincide en la posibilidad de tratados internacionales por las
provincias. BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p.
39 a 45 y p. 61 nota 74 en que cita algunos ejemplos.
(75) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., T. I, 1998,
p. 449, las provincias no han delegado al Estado federal el dominio de sus bienes, las provincias tienen la
competencia legislativa sobre el uso y goce de dichos bienes, y ese dominio de los bienes puede no coincidir
con su jurisdicción. SEGOVIA, Juan Fernando, "El federalismo y la nueva Constitución, la reforma unitaria de
1994", ed, Boletín, Bs. As., 22/9/95.
(76) CANO, Guillermo J., "Introducción al derecho y administración ambientales argentinos", Ed. La Ley,
T. 154, p. 914, Boletín, Bs. As., del 11/12/73, sugerido por el autor y reiterado por la Universidad de Mendoza,
FARN y SADARN, "Protección jurisdiccional de intereses ambientales públicos y privados a la luz del derecho
comparado español y americano", Mendoza, 26-30/8/85, en Rev ARN, Ed. La Ley, Bs. As., 1985, V II, nro 3, p.
89 y 90. En contra: ESAÍN, José A, "El federalismo ambiental. El reparto de competencias en materia ambiental
en la Constitución nacional argentina. El principio pensar global y actuar local", en 1ª Conferencia internacional
sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina, Ed. FARN, Bs. As., 2002, p.
162 señala que la función de normar atribuida a la Nación alude a la ley y al reglamento.
(77) CANO, Guillermo J., "Derecho política y administración ambientales", Ed. Depalma, Bs. As., 1978, p.
76. En contra: ESAÍN, José A., "El federalismo ambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en
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la Constitución nacional argentina. El principio pensar global y actuar local", en 1ª Conferencia internacional
sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina, Ed. FARN, Bs. As., 2002, p.
164 a 168 modifica el reparto de competencias que establece la Constitución al suponer que las 23 provincias no
son autónomas en la estructura del Estado federal argentino y propone un bloque de legalidad ambiental
compuesto de diversas fuentes "en que la legislación ambiental sustantiva no se agote con esa uniformidad y por
el contrario refleje también las características de cada provincia".
(78) BIDART CAMPOS, Germán J., "El derecho constitucional del poder", Ed. Ediar, Bs. As. , 1967, T. I,
p. 325 nota 39 en cita de Marshall, con comentarios al artículo 67 inciso 12, actual 75 inciso 13
(79) LINARES QUINTANA, Segundo V., "Gobierno y administración de la República Argentina", Ed.
Tea, Bs. As., 1959, T. II, p. 23 a 25, en comentario al artículo 67 inciso 16 y 107, actualmente 75 inciso 18 y
125, sin reformas en 1994. EKMEKDJIAN, Miguel A., "Análisis pedagógico de la Constitución nacional", Ed.
Depalma, Bs. As., 1996, p. 149, 150, 250 y 251, explica la aplicación de los artículos 75 inciso 18 y 125.
(80) MOYANO, Amílcar, "La eventual responsabilidad de La Pampa por un daño ambiental", Diario
"Mendoza", Mendoza, 9/9/83. MOYANO, Amílcar, "Ética, federalismo, energía y recursos naturales: Vicios de
la democracia en Argentina", en Rev Ambiente y Recursos Naturales, ARN, Ed. La Ley, Bs. As., 1987, vol. IV,
nro 3, p. 38 a 45 la relación entre Estados miembros que no regula el derecho interno que crea la Constitución,
se rige analógicamente por el derecho de gentes, en que la igualdad sólo puede pactarse conforme al artículo
125 de la Constitución por coordinación. MOYANO, Amílcar, "Derecho procesal ambiental provincial", en II
Jornadas internacionales multidisciplinarias sobre medio ambiente, Ed. Edium, Universidad de Mendoza, 1991,
vol. II, p. 261. MOYANO, Amílcar, "Cuidar el ambiente es un derecho que deben preservar las provincias",
Diario Los Andes, Mendoza, 26/11/02, p. 8. En contra: HUTCHINSON, Tomás, "Daño ambiental", Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1999, T. I, p. 275, señala que la legislación ambiental no era local porque
numerosas normas surgían del derecho común del artículo 75, inciso 12 (sin embargo como el ambiente
comprende al derecho público que las provincias tienen sobre sus recursos e igualmente poseen la jurisdicción
pública sobre sus usos, debe concluirse que el derecho ambiental es primordialmente local, público,
administrativo y ajeno al derecho común que derive del Congreso). BELLORIO CLABOT, Dino, "Tratado de
derecho ambiental", Ed. Ad-hoc, Bs. As., 1997, p. 322 cree que el artículo 41 no viola los derechos reservados
provinciales, y cita a Eduardo Prigretti que piensa que la ley de presupuestos mínimos del Congreso, será una
"referencia" para las leyes provinciales futuras, y un "refuerzo" para las provinciales preexistentes, (lo que
implica la violación de la competencia ambiental provincial reservada y excluyente de la atribución del
Congreso, sin perjuicio de la competencia sobre el derecho común que es exclusivo del Congreso en el artículo
75 inciso 12 de la Constitución). ROSATTI, Horacio D., "Preservación del medio ambiente", en La reforma de
la Constitución, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1994, p. 84, "la determinación de presupuestos mínimos de
protección corresponde a la Nación, con prescindencia de que beneficien a un cordobés, un santafesino o un
santiagueño, previéndose la complementación provincial para el caso de exigencias mayores y/o especiales, de
acuerdo a especificas circunstancias locales" (con lo cual el umbral mínimo no es de protección, y se contradice
al tener que recurrir a un derecho ambiental reservado a cada provincia).
(81) LINARES QUINTANA, Segundo V., "Gobierno y administración de la República Argentina", Ed.
Tea, Bs. As., 1959, p. 26 y 27 en comentario al artículo 67 inciso 28, actual 75 inciso 32, sin reformas en 1994,
según los poderes implícitos "no se ensancha ninguno de los poderes expresamente dados al Congreso, ni se le
confiere ninguna nueva facultad".
(82) Dec. Nac. 2446 (24/12/85).
(83) MOYANO, Amílcar, "El proceso del constitucionalismo", en El Derecho, Boletín, Bs. As., 24/6/94.
párrafo 4.
(84) NINO, Carlos S. et al, "Reforma constitucional", Ed. Eudeba, Bs. As., 1985, p. 209.
(85) NINO, Carlos S. et al, "Reforma constitucional", Ed. Eudeba, Bs. As., 1985, p. 153.
(86) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T. I,
p. 380.
(87) Convencional Romero, "Diario de Sesiones", de las "Asamblea Constituyente Argentina de 1898", Bs.
As., T. V, p. 671 a 781, citado por RAMELLA, Pablo A., "Derecho Constitucional", Ed. Depalma , Bs. As.,
1985, p. 26 y 27. La ley 3507 declaró la necesidad de la reforma de los artículos 36, 67 inciso 1, y 87. La
Convención desestimó la reforma del artículo 67, y modificó el 37 y 87.
(88) MOYANO, Amílcar, "Derecho y reforma constitucional en Argentina y en Mendoza", en La Ley
Actualidad, Bs. As., Año LV, nro 78/23/4/91, p. 1 a 3, citado por ZUCCHERINO, Ricardo M., "Tratado de
derecho federal, estadual y municipal (argentino y comparado)", Ed. Depalma, Bs. As., 1991,T I, p. 315 a 321 y
© Thomson La Ley 21
332.
(89) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T. I,
p. 338, 339, 379, y 294 la violación del límite al procedimiento de reforma constitucional derivada y el
vaciamiento de la integridad territorial de las provincias federadas, convierten en inconstitucional a la reforma.
(90) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T. I,
p. 379 al comentar el fallo CSJN del 20/9/63 "Guerrero de Soria, Juana A c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.".
(91) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T. I,
p. 378, párrafo c.
(92) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1997, T.
II, p. 90, párrafo 16 el reparto de competencias ambientales en el artículo 41 "demuestra que la reforma ha
reconocido implícitamente, que cuidar el ambiente es responsabilidad prioritaria del poder que tiene jurisdicción
sobre él, lo que equivale a asumir la regla de que la jurisdicción es, como principio, local, provincial y
municipal".
(93) CSJN, fallos, 256-556, y en La Ley, 112-226.
(94) CSJN, fallos, 268-352, y en La Ley, 127-666.
(95) COLAUTTI, Carlos E., "Derecho constitucional", Ed. Universidad, Bs. As., 1996, p. 166.
(96) COPI, Irving M. y COHEN, Carl, "Introducción a la lógica", trad. de Edgar Antonio González Ruiz y
Pedro Chávez Calderón, Ed. Limusa, México, 1995, p. 19, 595 y 619, "la lógica es la ciencia del razonamiento
correcto para el derecho".
(97) Convención Nacional Constituyente de 1994, Santa Fé, 20/7/94: Convencional Roulet, p. 5 "Las
responsabilidades de los gobiernos provinciales son primarias". Convencional Natale, p. 14 "las provincias
conservarán íntegros sus poderes actuales". Convencional Barcesat, p. 70 "se aplica la ley nacional a falta de
regulación provincial mejor, y si la regulación provincial supera en garantía la tutela del derecho, en ese caso se
aplica la ley provincial". Convencional Cullen, p. 88 "lo que hacemos es delegar en la Nación la facultad de
legislar esta materia, ambiental, ecológica y vinculada con la utilización racional de los recursos naturales y la
preservación del patrimonio natural y cultural, al que he pedido se agregue el histórico; esto debe merecer una
reflexión muy profunda, porque estamos privando a las provincias de la posibilidad de legislar como
actualmente lo hacen en forma concurrente con la Nación". Convencional Llano, p. 91 "los representantes de las
provincias debemos ser conscientes de que estamos haciendo una delegación o cesión al gobierno federal para
crear en él un ámbito exclusivo, de facultades que son propias de las provincias, sin que correspondan al código
civil". Convencional Estévez Boero, p. 133 "lo que corresponde es la concertación entre la Nación y las
provincias; no compartimos que la facultad de regular los presupuestos mínimos, sea una facultad exclusiva de
la Nación; las propias provincias ya han regulado sobre la materia ambiental, en una clara afirmación de las
facultades intrínsecas de las provincias y municipios".
(98) TAWIL, Guido Santiago, "La cláusula ambiental en la Constitución nacional", en La Ley, Boletín, Bs.
As., del 15/5/95.
(99) MOYANO, Amílcar, "Procesos de cambio de la legislación de aguas en Argentina y en Mendoza", Ed.
Cepal, Chile, Venezuela, 1999, p. 6. DI PAOLA, María E., "Hacia la Constitución de un programa de aplicación
y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina" en 1ª Conferencia Internacional sobre Aplicación
y Cumplimiento de la Normativa Ambiental en América Latina, Ed. FARN, Bs. As., 2002, p. 25.
(100) WAYT GIBBS, W., "La conservación de las lenguas moribundas", en Rev. Investigación y Ciencia,
Ed. Cientific American, Barcelona, octubre, 2002, p. 87 en cita de la actualidad de "Terralingua" creada en
1996.
(101) LINARES QUINTANA, Segundo V., "¿Puede una reforma de la Constitución ser inconstitucional? ",
La Ley, 34-1153. LINARES QUINTANA, Segundo V., "Gobierno y administración de la Republica argentina"
Ed. Tea, Bs. As., 1959, T. I, p. 4 y 5. BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada",
Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T. I, p. 339 la reforma constitucional derivada está impedida de vulnerar los
contenidos pétreos como el federalismo (en que el ambiente sostiene a la integridad territorial de cada Estado
miembro). En contra: CUETO RÚA, Julio C., "Es posible declarar inconstitucional una reforma constitucional",
en La Ley, 136-1100.
(102) NATALE, Alberto, "Protección del medio ambiente en la reforma constitucional", La Ley, Boletín,
Bs. As., del 22/12/94, en La Ley, T. 1994-E, p. 1385. GELLI, María Angélica, "La competencia de las
provincias en materia ambiental", en La Ley T. 1997-E, p. 809. Rodríguez Salas, Aldo, "Consideraciones sobre
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la vigencia de las nuevas normas ambientales", en Revista del Foro de Cuyo, T. 36-1999, Mendoza, p. 56.
VALLS, Mariana, "Derecho ambiental", Ed. Cdad Argentina, Bs. As., 1999, p. 43.
(103) BIDART CAMPOS, Germán J., "El artículo 41 de la Constitución y el reparto de competencias entre
el Estado y las provincias", DJ, 1997-2, p. 711, las materias de fondo del artículo 75 inciso 12 son exclusivas del
Congreso, pero no son materias de exclusividad ambiental. En contra: VALLS, Mario F., "Derecho ambiental",
Ed. del autor, Bs. As., 1994, p. 184, el soporte del derecho individual al ambiente debe buscarse en el código
civil.
(104) MENEM, Eduardo y DROMI, Roberto, "La Constitución reformada", Ed. Cdad Argentina, Bs. As.,
1994, p. 133 a 145.
(105) CSJ de EUA, 1864, fallos 117, 697, 705 "Gordon c. United States"
(106) ESAÍN, José A., "El federalismo ambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la
Constitución nacional argentina. El principio pensar global y actuar local", en 1ª Conferencia internacional
sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina, Ed. FARN, Bs. As., 2002, p.
169, justifica una concurrencia ambiental especial entre Nación y provincias, derivada de una federación mixta
en que las provincias no son autónomas, ni Estados miembros.
(107) CSJN, fallos, T. 149, p. 260; T. 239, p. 343 y 493.
(108) CSJN, fallos, T. 3, p. 131; T. 10, p. 380; T. 137, p. 220; T. 149, p. 260.
(109) MOYANO, Amílcar, "Procesos de cambios de la legislación de aguas en Argentina y en Mendoza",
Ed. Cepal, Chile, Venezuela, 1999, p. 16 ello no impidió el proyecto del diputado Oscar Alberto Blanco (TP nro
1 del 4/5/92), y del diputado Vázquez y otros (TP nro 3 de 1997). DI PAOLA, María E., "Hacia la construcción
de un programa de aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina", en 1ª Conferencia
internacional sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina, Ed. FARN, Bs.
As., 2002, p. 25.
(110) VALLS, Mario F., "Derecho ambiental", Ed. del autor, Bs. As., 1994, p. 31 y 91. Jorge Bustamante
Alsina, "Derecho ambiental", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1995, p. 121.
(111) CSJN, fallos, 7, 152; 116, 116; 117, 432: "Acerca del poder de policía de las provincias, esta Corte ha
declarado que es un hecho y también un principio de derecho constitucional que la policía de las provincias esta
a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluidos en los poderes que se han reservado: el de proveer lo
conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos, y, por consiguiente, pueden libremente dictar
leyes y reglamentos con estos fines". CSJN fallos 239, 343 admite la constitucionalidad de una ley de Mendoza
que promueve la industria vitivinícola para garantizar la calidad del producto, estableciendo su control en el
lugar de elaboración. CSJN, fallos 243, 127 admite la constitucionalidad de la ley de Mendoza que resguarda
establecimientos vitivinícolas.
(112) DÍAZ ARAUJO, Mercedes, "El artículo 41 de la Constitución nacional: la jurisdicción local y federal
en materia ambiental", La Ley, Boletín, Bs. As., 31/12/01, p. 2 "cuando una ley del Congreso tenga una
finalidad ambiental, deberá ser dictada sobre la base del artículo 41, estableciendo solamente presupuestos
mínimos y sin afectar las jurisdicciones locales".
(113) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, TI,
p. 515 la legalidad y razonabilidad de los artículos 19 y 28 de la Constitución nacional tienen por fin afianzar la
seguridad individual de los gobernados; y en T. II, Bs. As. 1997, p. 346 esa limitación a los derechos sólo puede
surgir de defender el orden, la tranquilidad, la seguridad, la moralidad y la salubridad pública que,
sustancialmente por ley provincial, protege el poder de policía local, y sólo por excepción constitucional puede
proteger el Estado federal.
(114) CSJ de EUA, 1907, fallos, 206, p. 46 y 90 "Kansas c. Colorado".
(115) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Edeba, Bs. As., 1997, T.
II, p. 90, párrafo 16 el reparto de competencias ambientales en el artículo 41 "demuestra que la reforma ha
reconocido implícitamente, que cuidar el ambiente es responsabilidad prioritaria del poder que tiene jurisdicción
sobre él, lo que equivale a asumir la regla de que la jurisdicción es, como principio, local, provincial y
municipal". CSJ de EUA, 1837, fallos 11 Pct, 102, 139: "respecto de los poderes reservados la autoridad de un
Estado miembro es completa, indiscriminada y exclusiva" (lo que en Argentina tendrá como límite el umbral
ambiental mínimo de la Nación).
(116) BIANCHI, Alberto B., "Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional de 1994", en
CASSAGNE, Juan Carlos et al, en homenaje a Miguel S. Marienhoff, "Derecho administrativo", Ed. Abeledo
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Perrot, Bs. As., 1998, p. 101 y 102 la delegación legislativa está prohibida como regla general en el artículo 76
de la Constitución. BADENI, Gregorio, "Reforma constitucional e instituciones políticas", Ed. Ad-Hoc, Bs. As.,
1994, p. 301 y 302 al artículo 76 se lo debe interpretar con el artículo 99 inciso 3 párrafo 2 que prohíbe al
Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo.
(117) CSJN, fallos, 1922, en "José Horta c. Ernesto Harguindeguy", T. 136, p. 59 a 70, sentencia del
21/8/1922.
(118) CSJN, fallos, 1922, en "Agustín Ercolano c. Julieta Lanteri de Renshaw", T. 136, p. 170 a 193,
sentencia del 28/4/1922.
(119) CANO, Guillermo J., "Los tratados y convenios entre divisiones políticas de países federales como
fuentes del derecho fluvial internacional", en La Ley, T. 98, p. 775. Julio A Barberis, "Los sujetos del derecho
internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p. 32, 65 y 66, los tratados fluviales entre provincias pueden
ser considerados acuerdos especiales de coordinación.
(120) PIOMBO, Horacio Daniel, "Teoría general y derecho de los tratados interjurisdiccionales internos",
Ed. Depalma, Bs. As., p. 140 y 141. RAMELLA, Pablo A., "Derecho constitucional", Ed. Depalma, Bs. As..
1986, p. 121 los tratados internos son necesarios para regular las materias que las provincias no delegaron en la
Constitución a la Nación. CSJN, 1987, T310-3, p. 2491 el tratado interno se rige por el derecho de gentes, por
analogía, que por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución le otorga jerarquía superior a la ley.
(121) BARBERIS, Julio A., "Derechos y obligaciones de países ribereños de ríos internacionales", en
Academia de Derecho Internacional de La Haya, publishers Martinus Nijhoff, Dordrecht, Boston, London,
1990, p. 30 y 31. ,
(122) QUIROGA, Clodomiro, Prólogo a su traducción de "Gobierno y derecho constitucional o sea un
examen sobre el origen y límites de la autoridad gobernativa según la teoría americana de Joel Tiffany", Ed.
Imprenta de La Unión, Bs. As., 1874, p. III, IV y 9, nota 1. MOYANO, Amílcar, "Derecho y reforma
constitucional en Argentina y en Mendoza", en La Ley Actualidad, Bs. As., año LV, nro 78, del 23/4/91, p. 1 a 3
lo que hace de contenido pétreo e inmodificable a las provincias de la federación. CSJN, Fallos 5/9/1903
"Hileret y Rodríguez c. Tucumán" y "Rouges y Rouges c. Tucumán", T. 98, p. 24 cons 19 "sólo la autonomía e
integridad de las provincias explica la existencia de un derecho público provincial, del resorte exclusivo del
pueblo y de las autoridades locales".
(123) SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos, "El Constitucionalismo, sus problemas", Ed. Bibliográfica
Argentina, Bs. As., 1957, p. 662 y 663 con cita de MIRKINE GUETZEVITCH, B., "Derecho constitucional
internacional", Ed. Rev Der Priv, Madrid, 1936, p. 139 "el Estado nacional sólo nace de la delegación de otros
Estados".
(124) MOYANO, Amílcar, "Perspectivas del derecho ambiental", Ed. del autor, Mendoza, 2002, p. 64 en
que se comenta el caso "Board c. Barnett" de la CSJ de EUA, fallado en 1943, "por el que cada derecho
fundamental, como la vida, la libertad, propiedad y demás derechos fundamentales no puede ser sometido a
votación, ni a elección, ya que su propósito en la Constitución fue sustraerlo a las vicisitudes de la controversia
política, para colocarlo más allá del alcance de las mayorías", que guarda equivalencia con lo dispuesto por los
artículos 31, 33, y especialmente el 28 que "obliga a no alterar los principios, garantías y derechos reconocidos
en los anteriores artículos por las leyes que reglamenten su ejercicio", y particularmente el 29 que "hace
responsable al Congreso por conceder sumisiones o supremacías por las que la vida de los argentinos quede a
merced de los gobiernos". COOLEY, Thomas M., "Principios generales de derecho constitucional en los
Estados Unidos de América", traducido por Julio Carrié, Ed. Peuser, Bs. As., 1898, p. 35, "los derechos
constitucionales son limitaciones absolutas impuestas a las mayorías, otorgando al poder de policía, la autoridad
para limitar la voluntad o censura de las leyes, en protección de los derechos individuales de las minorías".
(125) COOLEY, Thomas M., "Principios generales de derecho constitucional en los Estados Unidos de
América", traducido por Julio Carrié, Ed. Peuser, Bs. As., 1898, p. 322 y 224, que por la enmienda 14ª
pertenece a los estados de la Unión desde 1778, y a las provincias argentinas desde 1853 y 1860 por el artículo
104, actual 121 de 1994.
(126) MOYANO, Amílcar, "El traspaso de los recursos naturales compartidos de agua, energía eléctrica,
petróleo y pendiente topográfica en la Argentina: bajo el imperio de la ley" en El Derecho, T. 151, p. 723.
(127) BARBERIS, Julio A., "Derechos y obligaciones de países ribereños de ríos internacionales", en
Academia de Derecho Internacional de La Haya, publishers Martinus Nijhoff, Dordrecht, Boston, London,
1990, p. 57.
(128) BARBERIS, Julio A., "Derechos y obligaciones de países ribereños de ríos internacionales", en
© Thomson La Ley 24
Academia de Derecho Internacional de La Haya, publishers Martinus Nijhoff, Dordrecht, Boston, London,
1990, p. 22.
(129) COLAUTTI, Carlos E., "Derecho constitucional" Ed. Universidad, Bs. As., 1966, p. 81 y 82 señala la
necesidad del tratado. Ernesto J Rey Caro, "La codificación del derecho de los cursos de aguas internacionales
para fines distintos de la navegación", en Liber Amicorum en homenaje al profesor Eduardo Jiménez de
Aréchaga, Montevideo, Uruguay, 1994, vol. 1, p. 706 señala el cambio de los concep tos jurídicos de río y de
cuenca, por el de sistema.
(130) CSJN, Fallos, T. 5 citado por Ricardo Mercado Luna, "Derecho Constitucional", Ed. Astrea, Bs. As.,
1980, p. 17 nota 22.
(131) CSJN, Fallos, 21/8/1922, "José Horta c. Ernesto Harguindeguy", T. 136, p. 159.
(132) CSJN, Fallos, 22/4/1922, "Agustín Ercolano c. Julieta Lanteri de Renshaw", T. 136, p. 170,
considerando 10.
(133) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T.
I, p. 379 que el Congreso controle la reforma; T. III, 1997, p. 164, 262, 263 y que el mismo Congreso revise los
vetos parciales con autonomía, para tener la oportunidad de confirmar o rechazar el desglose que el veto y la
promulgación parcial le hacen a la sanción, además de enmendar por eliminación las atribuciones provinciales
que se arroga.
(134) SARTORI, Giovanni, "La libertad y la ley", en "Libertas", Ed. Escuela Superior de Economía y
Administración de Empresas, Bs. As., 1986, Año III, n 5, p. 15 y 18.
(135) MOYANO, Amílcar, "Industrias contaminantes en el desarrollo ambiental", en "El medio ambiente y
la contaminación producida por el hombre", Ed. Idearium, Univ de Mza, 1989, p. 186 cita del fallo de la Corte
Suprema de Estados Unidos, "Board c. Barnett", 1943.
(136) STANFIELD, Rochelle L., "Para entender los ecosistemas" en Rev. "Facetas", 3-1987, Ed.
Information Agency, Washington, Embajada de los EUA, p. 32 a 35. En contra: MILLER, Jeffrey G.,
"Aplicación y cumplimiento efectivo del derecho ambiental. Experiencia en los Estados Unidos", en 1ª
Conferencia internacional sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina, Ed.
FARN, Bs. As., 2002, p. 75. En materia de contaminación de aire y agua los Estados miembros tenían leyes de
reglamentación, pero el control recién se produjo con la intervención federal.
(137) REHBINDER, Eckard, "Introducción al derecho ambiental alemán", en Diálogos 1989 con líderes
mundiales de la Política Ambiental, Ed. FARN-Banco Boston, Cuaderno nro 4, Bs. As., 1999, p. 51 a 53.
(138) CROCE, Benedetto, "Goethe", Ed. D'Accurzio, Mendoza, 1951, T. I, p. 9.
(139) CSJN, fallos, 1937, T. 177, p. 390 en el caso "Signanevich"
(140) CSJN, fallos, 1937, T. 178, p. 9 en el caso "Brenan c. Mendoza"; lo que coincide con la CSJ de EUA,
fallos, 1869, 7 Wall, 700 en el caso "Texas c. White": "la Constitución en todas sus disposiciones tiene en vista
una unión indestructible compuesta de Estados indestructibles".
(141) BOBBIO, Norberto, "Entre dos Repúblicas", Ed. Siglo XXI, trad. Omar Alvarez Salas, México, 2002,
p. 16.
(142) MARIENHOFF, Miguel S., "El derecho de las provincias a su existencia integral", en Rev. Argentina
de Ciencia Política, Bs. As., 1960, n° 1 citado por Ricardo Mercado Luna, "Derecho Constitucional", Ed.
Astrea, Bs. As., 1980, p. 16 "El primero y más importante poder retenido por las provincias es el derecho de
existir integralmente, es decir en el todo o en sus partes constitutivas. Tal poder retenido está por encima de
todo lo que expresa o implícitamente se diga en la Constitución nacional; está por encima de toda delegación de
potestades efectuada a la Nación. Este derecho a la existencia integral es para las provincias, lo que el derecho a
la vida es para las personas individuales, derecho que siempre se presupone, aunque no se lo mencione, y que en
la jerarquía de los atributos jurídicos ocupa el primer plano".
(143) CANO, Guillermo J., "Aplicabilidad de los principios del derecho internacional a las relaciones
interprovinciales en la Argentina", en La Ley, Bs. As., Boletín del 6/8/84, párrafo 8 a 18.
(144) BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p. 25
y 26. BARBERIS, Julio A., "Los recursos naturals compartidos entre Estados y el derecho internacional", Ed.
Tecnos, Madrid, 1979, p. 27 y 28.
© Thomson La Ley 25
(145) LAZA, Sebastián, "Provincias con máxima y mínima distribución de producto bruto", en diario Los
Andes, Mendoza, 8/6/03, p. E-6. La distorsión entre provincias de Argentina alcanza una desigualdad de 8,4
mayor a la de otros Estados federales como Brasil e incluso como la India. ARRHENIUS, Erik, "Interferencia
entre población, desarrollo y ambiente", Rev. Ambio, Ed. The Royal Swedish Academy of Sciences, vol. XXI,
nro 1, 1992, p. 13 el desarrollo se logra con la gestión, negociación y los derechos de propiedad, sirviendo
funcionalmente a la organización institucional del uso eficiente y racional de los recursos naturales, mejorando
las situaciones relativas, sin dejar que privilegios monopólicos desnaturalicen las potencialidades libres de las
partes.
(146) Comisión de Desarrollo y Medio Ambiente de América Latina y el Caribe, "Nuestra propia agenda",
Ed. BID-PNUD, Bogotá, 1990, p. 88.
(147) Comisión de Desarrollo y Medio Ambiente de América Latina y el Caribe, "Nuestra propia agenda",
Ed. BID-PNUD, Bogotá, 1990, p. 88. MOYANO, Amílcar, "Orígenes e historia del medio ambiente", Ed.
Idearium, Universidad de Mendoza, 1991, después de analizar los ocho modelos mundiales de crecimiento, y de
asumir que los gobiernos estables seguirán siendo democráticos, concluye que el derecho debe dejar
paulatinamente sus imposiciones unilaterales, y promover consenso convencionales, que deberían iniciarse por
la coordinación horizontal entre los Estados, internos e internacionales.
(148) Diario La Nación, Título editorial "Jerarquizar la autoridad ambiental", Bs. As., 8/6/03, p. 24
recomienda que las autoridades ambientales sean aptas para articular un adecuado crecimiento económico.
Comisión de Desarrollo y Medio Ambiente de América Latina y el Caribe, "Nuestra propia agenda", Ed.
BID-PNUD, Bogotá, 1990, p. 93 coincide con lo anterior al decir "sin crecimiento económico no habrá
desarrollo, ni mucho menos, desarrollo sustentable".
(149) KELSEN, Hans, "El contrato y el tratado", traducción de Eduardo García Máynez, Ed. Universidad
Nacional Autónoma de México, 1943, p. 3, y en p. 27 agrega "en verdad, el carácter obligatorio, es la norma
jurídica producida por el procedimiento, que consiste en la manifestación concordante de voluntad"
(150) KUNZ, Joseph L., "Derecho internacional por analogía", en American Journal of International Law,
New York, 1951, p. 329 y ss.
(151) BARBERIS, Julio A., "Formación del derecho internacional", Ed. Abaco, Bs. As., 1994, p. 45 y 46.
BARBERIS, Julio A., "Los recursos naturales compartidos entre Estados y el derecho internacional", Tecnos,
Madrid, 1979, p. 143 a 166.
(152) CANO, Guillermo J., "Colección de estudios jurídico políticos sobre los recursos naturales y el
ambiente humano", Ed. Incyth, Inela, Mendoza, 1976, T. III, vol. 2, p. 615 "el sistema de convenios
interprovinciales o interestaduales en la Constitución de EUA exige el consentimiento del Congreso, en tanto
que el artículo 107 de la Constitución de Argentina, hoy artículo 127 desde 1994, sólo requiere dar
conocimiento al Congreso, pero no esperar su aprobación". CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de
aguas", Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1943, p. 126 a 133. MOYANO, Amílcar, "Tratados sobre recursos
hídricos compartidos en Argentina", en La Ley, T. 1998-A, p. 1062 aunque el registro, la ratificación y el
depósito no surgen como obligaciones para los tratados en la Constitución, su analogía con el derecho de gentes,
impone estos procedimientos, para la seguridad de los tratados, que configuran normas jurídicas de
coordinación horizontal en materia ambiental.
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