UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

2

LAMBAYEQUE – 2014





UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ
GALLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

“ACTUAR EN LUGAR DE OTRO”

CURSO:
DERECHO PENAL- PARTE GENERAL

DOCENTE:
ALDO ENRIQUE ZAPATA LÓPEZ

INTEGRANTES:
 BUSTAMANTE BALCÁZAR IVÁN
 CABRERA MECHÁN MILKO
 COLLAZOS MORALES SERGIO
 PAZOS GONZALES ERICKA
 SEVERINO VALERA LUZMERY
AÑO:
3

SEGUNDO B

LAMBAYEQUE, MAYO 2014






Tabla de contenidos

1. INTRODUCCIÓN

2. ANTECEDENTES
2.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE ALEMANIA

3. FUNDAMENTOS
3.1. DOCTRINA
3.2. FINALIDAD

4. ACTUAR EN LUGAR DE OTRO EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

5. DERECHO COMPARADO

4

6. CONCLUSIONES















INTRODUCCIÓN

Este trabajo muestra un panorama general sobre la cláusula establecida en el
artículo 27 del Código penal peruano denominada: “El actuar en lugar de otro”, la
cual consiste en hacer responsables penalmente a los representantes de las
empresas o socios representantes autorizados de una sociedad que han cometido
delitos desde la empresa. Esta institución se introdujo en nuestro actual código de
1991 ante los vacíos de punibilidad que empezaron a surgir con la aparición de
determinados delitos ejecutados por los administradores de las empresas, y de
los cuales no se podían culpar a las personas jurídicas pues a pesar que reunían
la calidad especial exigida por el delito especial, ellas no tenían capacidad de
acción y por tanto no se conseguía sancionarlas penalmente. Mientras que el que
realizaba el acto delictivo (el administrador) no podía ser responsable por no
poseer formalmente el estatus especial que sí lo tiene la empresa. Por ellos ésta
5

problemática hace que se regularice en la Parte General del Código penal
peruano la institución del actuar en lugar de otro, y de esa manera buscar una
solución a los vacíos de punibilidad que se presentaban.
En el Capítulo I se concentran a los antecedentes respecto de la institución del
actuar en lugar de otro, nos muestra cuales fueron los primeros casos que se
vieron con la problemática de establecer la responsabilidad penal por un delitos
cometidos desde la empresa por sus trabajadores. A través de la jurisprudencia
alemana sobretodo, encontraremos el origen de la necesidad de buscar una
solución a las lagunas que propiciaban estos tipos de casos y lo que llevó a
buscar una finalidad de llenar los determinados vacíos regularizando una
institución de esta naturaleza. En el siguiente apartado se explicará la doctrina y
los fundamentos que llevaron a la inclusión final de la norma del ―actuar en lugar
de otro‖ en las diferentes legislaciones, las teorías y fundamentos dogmáticos de
las que se valen los tratadistas para tomar una posición y justificar la existencia de
esta institución.
Luego nos centremos en el actuar en lugar de otro con respecto al artículo 27 del
Código penal peruano vigente, los antecedentes que propiciaron la incursión de
ésta cláusula en el código vigente y la regulación formal para evitar los vacíos de
punibilidad. Tratadistas nacionales como Hurtado Pozo y García Cavero nos
muestran su posición respecto a las diferentes teorías y fundamentos que
corroboran la necesidad de creación de la institución del actuar en lugar de otro
en el Derecho penal peruano. En donde se concluirá que el principal requisito
para que se aplique el artículo 27, es que los delitos cometidos sean de tipos
especiales y dentro de ellos a su clasificación de delitos especiales propios.
Permitiéndose de alguna manera, extender la autoría de este tipo de delitos
desde las personas jurídicas hacia sus representantes.
Finalmente se tratará sobre la legislación comparada de la institución del actuar
en lugar de otro con los diferentes países de los cuales nuestras legislaciones son
muy parecidas. Como lo señalamos anteriormente la regulación peruana que
hace sobre esta institución tiene que ver mucho con las establecidas en un primer
momento en la legislación alemana y posteriormente con la española, claro que
con una notable diferencia de que en ellas ya está regulado un presupuesto más,
como es la representación entre personas naturales. Cabe destacar por ejemplo
6

que en la legislación argentina aún no se ha establecido una cláusula general
sobre el actuar en lugar de otro, así como ya lo han establecido otros países
como por ejemplo el español, alemán, el colombiano y el peruano.















OBJETIVO PARTICULAR:

Conocer y comprender los fundamentos que
propiciaron la introducción de la institución
de: “el actuar en lugar de otro”, en el artículo
27 del Código penal peruano.



7













CAPITULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA DOCTRINA ALEMANA

1.1. LA SENTENCIA DEL “PREUSSISCHES OBERTRIBUNAL” DE 9 DE
NOVIEMBRE DE 1874

El 9 de noviembre de 1874, tres años después de la entrada en vigor del Código
Penal imperial de 1871, el Tribunal Supremo prusiano tiene la ocasión de conocer
de un caso en el que se planteaba la cuestión de si el miembro del Consejo
Supremo de Administración de una sociedad cooperativa inscrita, cuando ésta
había suspendido sus pagos, podría ser penado por el delito de bancarrota simple
conforme al entonces vigente parágrafo 283-2 del RStGB. La razón por la que
1
8

emerge semejante duda era que, según el precepto mencionado, por la conducta
de bancarrota en él descrita únicamente podía ser castigado el ―deudor‖, y dicha
cualidad la ostentaba sólo la sociedad cooperativa (persona jurídica), pero no la
persona que había actuado como órgano de aquella (el miembro del Consejo de
Administración)
1
, el Tribunal a quo, dando una interpretación muy amplia al
concepto ―deudor‖ del parágrafo 283-2 del RStGB, condenó al administrador en
cuestión por el delito de bancarrota simple con el argumento de que éste, en
cuanto representante legal de la sociedad cooperativa, que era auténtica
―deudora‖, ostentaba también la cualidad de ―deudor‖ en la norma penal de la
bancarrota. El Tribunal Supremo Prusiano, al conocer del recurso entablado
contra esta decisión, rechazó semejante pronunciamiento y absolvió al
administrador
2
, porque razona— el delito de bancarrota puede cometerlo
únicamente el que ha suspendido sus pagos (―deudor‖), y esto sólo puede
afirmarse en la persona jurídica, pero en modo alguno en el administrador, quien,
por tanto, no pertenece al círculo de autores delimitado por el parágrafo 283 de
RStGB.
La solución dictada por el preussisches Obertribunal, prescindiendo ahora de la
corrección o no de sus fundamentos, se mostraba totalmente insatisfactoria desde
el punto de vista de la justicia material y de las necesidades político-criminales. El
administrador que era quien realmente había ejecutado los actos materiales de la
bancarrota y producido el resultado que la norma quiere evitar debía ser absuelto
por no pertenecer a la categoría de autores idóneos del mencionado delito. La
persona jurídica, de otra parte, no podía ser hecha responsable criminal por tales
actos ya que carece de capacidad delictiva. La insatisfacción político-criminal
producida como consecuencia de esta decisión judicial provocó la reacción del
legislador e introdujo en la Ordenanza Concursal alemana (KO) de 10 de febrero
de 1877, en la que pasó a alojarse el delito de bancarrota, una cláusula, en el
parágrafo 244, del siguiente tenor: ―Las prescripciones penales de los parágrafos

1
Según el f283.2 RStGB, : Los deudores que hayan suspendido sus pagos o sobre cuyo patrimonio se haya
abierto un procedimiento concursal, serán castigados por bancarrota simple con pena privativa de libertad
de hasta cinco años o con pena de multa, si... (3): Han omitido llevar los libros de comercio a que estaban
obligados legalmente o los han llevado desordenadamente de tal forma que no proporcionan una
información de su situación patrimonial”.
2
En contra también de la postura mantenida por el Fiscal General, quien afirmaba la responsabilidad penal
del administrador sobre la base de que él “no era ningún tercero trente a la persona jurídica”, sino “la
misma sociedad que aparece actuando físicamente”.
9

239 a 241 se aplican a los miembros del Consejo de administración de una
sociedad anónima o sociedad cooperativa inscrita y a los socios liquidadores de
una sociedad mercantil o sociedad cooperativa inscrita que ha suspendido sus
pagos o sobre cuyo patrimonio se ha abierto un procedimiento concursal si han
ejecutado en esa cualidad las acciones conminadas con pena".
1.2. LA DECISIÓN DEL “REICHSGERICHT” DE 3 DE MAYO DE 1900
En contraste con la solución dada por la sentencia del Tribunal Supremo prusiano
que acabamos de exponer, la importantísima decisión del Reichsgericht de 3 de
mayo de 1900, al conocer de un caso similar en sus presupuestos generales, y
con apoyo legal en el parágrafo 151 de la GewO, condena al representante legal
de una persona jurídica con el siguiente argumento: ―Al representante de una
persona jurídica le obliga, en lugar de ésta, el cumplimiento de aquellos deberes
que han sido impuestos (a la persona jurídica) por razones de interés público, y
responde también, por consiguiente, según los principios jurídicos generales ante
la imposibilidad seguida de la naturaleza de las cosas, de perseguir criminalmente
a la persona jurídica misma, cuando el in cumplimiento de estos deberes se
conminan con pena por una norma jurídica‖.
La primera de las sentencias citadas del Tribunal Supremo prusiano marca el
punto de partida de la polémica en torno al problema de la llamada ―actuación en
nombre, interés o representación de otro‖ en Derecho penal (Das handein für
einen anderen), el cual, después de un conjunto de sentencias intermedias,
aparece planteado con toda claridad en la segunda.
No es momento aún de pronunciarse sobre el juicio que merezca la fundación de
estos fallos. Por las razones que aduciremos más adelante, para referirse al
problema planteado utilizaremos la expresión, que parece más correcta, de
―actuar en lugar de otro‖.




10
















CAPITULO II
FUNDAMENTOS
1. DOCTRINA

1.1. CAPACIDAD DELICTIVA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

En el Derecho penal moderno del continente europeo, a diferencia de lo
que sucede en los ordenamientos penales de corte anglosajón, se
reconoce la vigencia del principio societas delinquere non potest,
universitas delinquere nequit. No es pacífica en la doctrina, sin embargo, la
cuestión de si las personas jurídicas pueden o no ser sujeto activo del
2
11

delito. Existe desde antiguo, a este respecto, una acalorada polémica que
se ha acentuado en nuestros días.

Sólo puede ser sujeto activo del delito la persona humana. Y la persona
jurídica carece, de capacidad delictiva. La multitud de teorías que sobre la
persona jurídica se han vertido se concentran en la discusión acerca de su
realidad o ficción.

Como ha dicho, sin embargo, el profesor DE CASTRO, ―la contraposición,
en apariencia tremenda e insalvable, entre las teorías de la ficción y
realidad se reduce de hecho a una querella terminológica‖. La persona
jurídica es, un centro de imputación normativa de derechos y deberes, y
sólo en un específico sentido técnico-jurídico se la puede denominar
―persona‖. A las personas jurídicas, dice LA CRUZ, ―les faltan la conciencia
y la voluntad en sentido sicológico, y con eso la capacidad de
autodeterminación, facultades humanas que necesariamente han de tomar
prestadas a hombres. Sólo son semejantes a la persona natural en cuanto
―unidad de eficacia‖; en cuanto factor activo en el acaecer social. En virtud
de esa semejanza pueden, al igual que un ser humano constituirse en
sujeto de derechos y deberes, sin que tengamos que fingir, por eso, que
son hombres‖.
Interesa al derecho penal el concepto de persona en cuanto sujeto de la
acción y del reproche de culpabilidad relevante para el Derecho penal.

La acción es ―ejercicio de una actividad finalista‖, esto es, ejercicio de una
actividad dominada por la voluntad con dirección a un resultado
determinado, y la omisión es la no realización de una acción cuando se
tiene posibilidad concreta de realizarla. Al carecer la persona jurídica de
una voluntad en sentido del Derecho penal, debe negarse a aquélla la
capacidad para ser sujeto activo del delito por incapacidad de acción. La
negación de la responsabilidad penal de la persona jurídica por
incapacidad de acción no ya sólo por incapacidad de culpabilidad, es
obligada, incluso desde una concepción causal de la acción en cuanto
causación voluntaria de un resultado, pues la exigencia de que el resultado
12

sea causado por un movimiento corporal voluntario implica ya una voluntad
en el sentido psicológico.

A la persona jurídica, incluso a otros entes sin personalidad jurídica se le
puede reconocer capacidad de acción en otros sectores del ordenamiento
jurídico, particularmente en el Derecho privado. En estos casos, sin
embargo, no se trata de la acción natural del Derecho penal, sino de la
acción en cuanto acto de imputación normativa, técnico-jurídica, de efectos
jurídicos a un sujeto de derecho que no precisa aparecer como sujeto del
acto del que dimanan dichos efectos jurídicos. A este concepto de acción
en el sentido de imputación normativa de efectos jurídicos se refiere, sin
duda, la famosa frase de V. Liszt de que ―quien puede concluir contratos,
puede concluir también contratos usurarios‖. La persona jurídica puede, en
efecto, contratar en el Derecho privado. En este sentido se le imputará una
acción cuyo contenido son los efectos jurídico-económicos regulados por la
normativa contractual. Pero ésta no es una acción relevante para el
Derecho penal y sus tipos delictivos. La acción, natural, dominada por la
voluntad, que es la que interesa al Derecho penal para la constatación de
la realización del tipo, no ha podido ejecutarla la persona jurídica, sino sólo
la persona física que ha obrado y Contratado en su nombre (órgano o
representante de la persona jurídica). Esta acción, sin embargo, no puede
valer como si fuera la de la persona jurídica. No a ésta, sino únicamente a
la persona física que materialmente ha actuado, podrá serle imputada
como ―su‖ obra, pues, como ha dicho MAIWALD, en Derecho penal ―sujeto
de la imputación es el hombre, si y en la medida en que actúa
responsablemente ―.

No cabe tampoco, la imposición de medidas de seguridad del Derecho
penal a las personas jurídicas, sino únicamente medidas de naturaleza
administrativa. Presupuesto de la declaración de un estado peligroso y de
la aplicación subsiguiente de una medida de seguridad del Derecho Penal
es previa a la comisión de una o más acciones u omisiones típicas y
antijurídicas.

13

Si desde un punto de vista dogmático no es posible afirmar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, no se cree por otro lado,
en una necesidad político-criminal de afirmar el principio contrario como
recientemente propone ZUGALDÍA. Desde un plano de política social,
incluso, la imposición de determinadas penas o de medidas a las personas
jurídicas (disolución o suspensión) es sumamente discutible, La forma
societaria con personalidad jurídica no es más que la estructura jurídica
que adoptan determinadas organizaciones. Por debajo de dicha estructura,
sin embargo, vive una realidad material mucho más compleja: la empresa,
en la que confluyen intereses dignos de protección de sectores sociales y
económicos diversos (acreedores, trabajadores, el Estado, etc.) que no
pueden verse repercutidos penalmente por las acciones delictivas de
determinados criminales de cuello blanco. Piénsese en la repercusión
socio-económica, incluso a nivel nacional, que podría tener la disolución de
las grandes sociedades mercantiles con la masa de trabajadores que
emplean.

Más eficaz que la imposición de penas y medidas a las personas jurídicas,
desde el punto de vista de la prevención del delito, es, la efectiva y rigurosa
persecución de las personas físicas que escudándose en su estructura
formal cometen los más gravísimos y repugnantes delitos económicos y
financieros.

La persecución y castigo de estas personas físicas es, desde una justa
retribución, obligada y necesaria. La exclusión de dichas personas de la
vida económica y financiera de la comunidad debe asegurarse, por otra
parte, con todo tipo de medidas.

En este sentido, el profesor BAJO FERNÁNDEZ que critica a ZUGALDÍA
en los siguientes términos: ―no ha tenido en cuenta cómo las personas
jurídicas, usufructúan los delitos, cómo los grandes delincuentes
económicos —auténticos parásitos sociales— se cobijan tras firmas que no
merecen otra calificación. Pienso‖ —continúa BAJO— ―que ZUGALDÍA
hubiera evitado su irritación si se hubiera percatado de que quien defiende
14

el societas delinquere non potest preconiza, más o menos expresamente,
el castigo de quien se esconde detrás del ente colectivo. Es decir,
pretenden que se castigue al ―parásito social‖, según expresión de
ZUGALDÍA, y no al ―caparazón‖ que lo recubre. No se debe olvidar‖—
prosigue BAJO FERNÁNDEZ—‖, a efectos de eficacia, que en las grandes
y pequeñas sociedades mercantiles siempre hay un número limitado de
personas, perfectamente reconocibles, que lo deciden todo al margen del
resto de los socios y es sobre ellos sobre quienes debe recaer la sanción
penal como medio idóneo y eficaz de prevención de la delincuencia‖.


1.2. CONSTATACIÓN DE UNA LAGUNA DE PUNIBILIDAD Y DETERMINACIÓN
DE LA PERSONA QUE DEBE RESPONDER PENALMENTE

Las primeras manifestaciones de la jurisprudencia y Ciencia penal alemanas
coinciden constantemente en la afirmación de que en los supuestos de las
actuaciones en lugar de otro se detecta una laguna legal de punibilidad. Se
trata de supuestos en los que se produce una dispersión personal de los
elementos del tipo en su ejecución, pues la totalidad de los mismos
concurre en dos personas que están engranadas de tal forma que se
reparten entre las dos de modo parcial e incomunicable
3
. Se afirma, en
efecto, estar ante una laguna de punibilidad porque repugna al sentimiento
de justicia material y no responde a las necesidades político criminales del
ordenamiento punitivo el dejar impunes las conductas de determinados
sujetos porque, no obstante haber producido el resultado que la norma
penal quería evitar, carecen de ciertos elementos personales típicos.

Con base en los casos particulares que se plantean a la praxis
jurisprudencial alemana, los primeros tratadistas de la problemática
jurídico-penal del actuar en lugar de otro, destacan como elemento
esencial de dicho supuesto la incapacidad delictiva de la persona jurídica o,
aquellos que contemplan un horizonte más amplio, del representado

3
Así, por ejemplo GRAU dice expresamente que “los elementos del tipo en cuestión se cumplen en ambas
personas, pero que ni el que actúa ni el otro por sí solos los cumplen totalmente; en sentido similar, BRUNS,
Über die Organ-und Vertreterhaftung im Strafrecht, 1954, pp. 12, 13 y 16.

15

cuando se trata de un menor o, en general, de una persona que está
exenta de responsabilidad criminal. El problema jurídico-penal del actuar
en lugar de otro se plantearía, según esta concepción, en los casos en que
una persona a la que faltan ciertos elementos típicos, por ejemplo un
elemento especial de la autoría en el delito especial propio, ejecuta la
acción típica y produce la lesión del bien jurídico de forma dolosa, pero en
nombre, interés o representación de la persona en la que, en principio,
concurren aquellos elementos típicos. Un caso paradigmático para los
autores alemanes es el del delito de frustración de un embargo.

Según el parágrafo 288 el StGB se castiga a ―quien con la intención de
frustrar la satisfacción (del derecho de crédito) de los acreedores, en una
ejecución que le amenaza, oculta o enajena partes de su patrimonio‖. El
supuesto de una actuación en lugar de otro en relación con este delito de
frustración de un embargo, produce una dispersión fuerte de elementos
típicos como pone de relieve BRUNS: el autor del delito de frustración de
un embargo tiene que ser ―deudor‖, ocultar o enajenar parte de ―su‖
patrimonio y tener la intención de defraudar a ―sus‖ acreedores. Cuando es
el gerente o el apoderado general, por ejemplo de una sociedad de
responsabilidad limitada a la que amenaza un embargo, el que como
órgano-representante de ésta lleva a cabo materialmente la conducta de
ocultación o enajenación descrita en el parágrafo 288 StGB, resulta que, no
obstante haberse producido el resultado que esa norma quería evitar —la
lesión del derecho de crédito de los acreedores de la sociedad— nadie
puede ser penado, aun cuando este representante haya obrado en forma
dolosa. La persona jurídica carece de responsabilidad criminal. Aunque el
sujeto idóneo representado fuera una persona capaz de acción y de
culpabilidad, tampoco podría ser castigado, sin embargo, ya que
probablemente no habría actuado ni tenido conocimiento de la conducta de
su representante. El órgano-representante no puede ser perseguido
criminalmente porque carece de ciertos elementos típicos de este delito: él
mismo no es deudor, ni oculta o enajena bienes de ―su‖ patrimonio, su
intención es de defraudar, pero no a ―sus‖ acreedores, como exige este
tipo, sino a los de la persona jurídica, y, por último, por si fuera poco,
16

tampoco ―a él‖ le amenaza el embargo. Estos elementos típicos, aunque no
todos, se cumplen en la sociedad. Sólo ella es "deudora", tiene acreedores,
"le" amenaza el embargo, y es la "titular" del patrimonio ocultado.

En base a este caso y otros similares, los autores, como hemos dicho,
plantean la problemática del actuar en lugar de otro como un supuesto de
laguna de punibilidad de lege lata. Gráficamente señala BRUNS que ―en
estos casos la ‗acción de la corporación‘ se muestra típica, pero no la
actividad de su representante legal, y como incapacidad delictiva y tipicidad
respectivamente se dispersan, nadie puede ser castigado: el órgano
porque a su acción le falta la tipicidad, la corporación porque carece de
capacidad delictiva‖. Con diversos matices se pronuncian también, en este
sentido, la jurisprudencia alemana en algunas sentencias, GRAU,
BINDING, NAGLER, SCHÖNKE-SCHRÖDER, y BOCHMANN, entre otros.

En la doctrina española, con la excepción de MUÑOZ CONDE
4
, quien al
plantearse el problema de las actuaciones en lugar de otro en relación a las
insolvencias punibles ha tratado alguna cuestión más general de esta
figura, los autores se han limitado hasta ahora únicamente a enunciar el
problema y siempre en el contexto del tratamiento jurídico-penal de las
personas jurídicas, y dentro de este ámbito, en relación a algún delito en
particular.

Puede afirmarse, sin embargo, en general, un cierto paralelismo de la
doctrina española y el estado de la cuestión en las primeras reflexiones de
los penalistas alemanes que acabamos de examinar. La doctrina española
había constatado también que, dada la legislación penal vigente, la
actuación en lugar de otro, con carácter general, se planteaba como un
problema de laguna legal de punibilidad.

La causa de esta laguna de punibilidad viene explicada por la vigencia de
nuestro Derecho penal del principio societas delinquere non potest, o, en

4
MUÑOZ CONDE, “La responsabilidad penal de los órganos”, pp 151-176.

17

general, para los autores que han contemplado el supuesto con una
amplitud mayor, por la incapacidad delictiva del representado, en cuanto se
produzca esa duplicidad de planos en la comisión del delito en cuestión.
Para los autores españoles, el actuar en lugar de otro aparece como
problema jurídico penal porque la persona en cuyo nombre o
representación se actúa es incapaz de delito (persona jurídica o menor).

El supuesto de hecho de las actuaciones en lugar de otro se configura por
la comisión de determinadas conductas por las que los verdaderos autores
materiales, dice MUÑOZ CONDE, ―no pueden ser, por tanto, nunca
considerados autores en sentido estricto, pero tampoco el representado
incapaz o la persona jurídica en favor de la cual se actúa, pueden
responder por tales hechos por ser incapaces de acción por imperativo del
principio societas delin quere non potest
5
‖.

La descripción del actuar en lugar de otro que se acaba de exponer pone
de relieve que, desde el punto de vista estructural formal de esta figura, se
destaca como esencial la situación de incapacidad penal de la persona en
cuyo nombre se actúa, aun cuando cumpla determinados elementos
típicos. Da la impresión de que, según esta concepción, no habría lugar al
problema jurídico penal del actuar en lugar de otro si esa persona fuera
capaz de delito y pudiera recaer en ella la responsabilidad criminal. Como
esto no es posible, sin embargo, y exigencias de política criminal y de
justicia material repelen la impunidad del hecho acaecido, es preciso
buscar un responsable penal: el que ha actuado en lugar de aquel sujeto
incapaz.

Esta forma de concebir la figura del actuar en lugar de otro en Derecho
penal como una consecuencia de la incapacidad delictiva del representado
no parece convincente.

Luis García, comparte, sin reservas, la determinación de una laguna legal
de punibilidad en los supuestos de actuaciones en lugar de otro. La

5
MUÑOZ CONDE, “Derecho Penal. Parte Especial”, 4° edición, pp. 287.
18

impunidad de la conducta del que actúa en lugar de otro, que
efectivamente lesiona o pone en peligro el bien jurídico, que produce el
resultado que la norma quería evitar, no es una consecuencia de la
incapacidad delictiva del representado.

La formulación del supuesto de la actuación en lugar de otro sobre la base
de que el representado ―realiza‖ el tipo legal externo o, incluso como
pretende BRUNS, ―la acción típica‖, pero no puede ser penado porque
carece de aptitud para ser responsable penal (incapacidad de acción,
inimputabilidad u otra causa de exención), mientras que el representante
tampoco puede ser penado por no cumplir ciertos elementos típicos, es, a
mi juicio, equivocada, incurre en un error de planteamiento, y, en los casos
en que el sustituido es una persona jurídica, implica una contradicción. La
capacidad de acción en el sentido del Derecho penal es el presupuesto
insoslayable de la realización del tipo de lo injusto. Si aquélla falta en la
persona jurídica, no puede afirmarse que realice el tipo legal externo, como
sin embargo sostienen MAURACH y CÓRDOBA RODA. No puede
afirmarse esto ni siquiera acudiendo al sutil expediente de desdoblar una
―realización‖ del tipo por la persona jurídica y una ―comisión‖ del delito por
la persona física que ha obrado en nombre de aquélla como defiende
RODRÍGUEZ MOURULL0. Un determinado delito puede ser cometido
mediante una actividad contractual de la que jurídico-civilmente sea ―parte‖
la persona jurídica. Ello no implica, sin embargo, que ésta haya realizado el
tipo penal, sino tan sólo que en cuanto parte contractual formal se le
imputan los efectos jurídicos económicos contractuales (civiles o
mercantiles). La tesis de que la persona jurídica realiza el tipo legal externo
confunde el plano iusprivatístico, en el cual sí se reconoce a aquélla una
capacidad de acción, pero en el sentido explicado de imputación de efectos
jurídicos, y el plano penal en el que únicamente tiene relevancia la acción
natural, psicofísica, como ya hemos apuntado antes. Por otro lado, la
defensa de esta tesis implicaría consecuentemente el reconocimiento en
Derecho penal de la imputación del hecho ajeno, lo cual no es posible
admitir. No puede negarse la capacidad de acción en el sentido del
19

Derecho penal a la persona jurídica y afirmar al mismo tiempo que pueda
realizar el tipo penal.
Desde otro punto de vista, una concepción como la que acabo de rechazar
implicaría la atribución a la figura del actuar en lugar de otro de una
naturaleza y función secundarias. En efecto, esta problemática se
plantearía únicamente en el Derecho penal cuando el representado fuera
una persona criminalmente irresponsable por las razones que fueran. La
responsabilidad penal del que actúa en lugar de otro se configuraría así
como un sucedáneo, o más exactamente como un remedio a la impunidad
de determinados hechos dignos de pena. Como debe deducirse del
conjunto de esta obra, sin embargo, y mi propósito es demostrarlo, la figura
del actuaren lugar de otro tiene un contenido propio e independiente.
Aunque se sostuviera la tesis de la responsabilidad criminal de las
personas jurídicas aunque el representado, en general, fuera siempre una
persona con capacidad de culpabilidad en el Derecho penal, el problema
de la actuación en lugar de otro seguiría reclamando un tratamiento
jurídico-penal en los mismos términos que ahora y su regulación positiva
debería liberarse por completo de la servidumbre que ofrece el
pensamiento de la irresponsabilidad penal del representado. La
responsabilidad criminal del que actúa en lugar de otro, ha dicho con
notable acierto MUÑOZ CONDE, ―independientemente de que se admita o
no la capacidad delictiva de las personas jurídicas, o de que el
representado sea o penalmente responsable, se plantea, por tanto, como
un problema de responsabilidad de personas individuales sin más‖. Que
todo esto es así, lo iremos viendo con mucha más claridad, sin embargo,
en las páginas que siguen.


1.3. EL DATO NEGATIVO DE LA NO ACTUACIÓN DEL REPRESENTADO
COMO DIRECTRIZ PARA LA DEFINICIÓN DEL SUPUESTO DE LA
ACTUACIÓN EN LUGAR DE OTRO
Los problemas insuperables que se plantean en las hipótesis de
actuaciones en lugar de otro, concebida esta figura en términos de una
laguna de punibilidad que tiene como base la incapacidad del representado
en Derecho penal, quiere superarlos RIBKA en el marco del supuesto
20

particular de la actuación del órgano de la persona jurídica. Partiendo de la
tesis del reconocimiento de la capacidad de acción en el sentido del
Derecho penal a la persona jurídica, por tanto, de la posibilidad de que ésta
realice acciones típicas y antijurídicas, aunque no culpables, construye
RIBKA Ia figura del actuar en lugar de otro como un supuesto de
complicidad. El órgano de la persona jurídica podrá ser hecho en tales
hipótesis criminalmente responsables como cómplice del hecho antijurídico
de la corporación. Al ser castigado el órgano de la persona jurídica, si bien
como cómplice, no habría ya lugar a una laguna de punibilidad, o, en todo
caso, sería parcial. Si se acepta dicha solución, el problema de las
actuaciones en lugar de otro en Derecho penal, parece quedar resuelto ya
en buena medida.
La tesis de RIBKA, sin embargo, no explica el supuesto de las actuaciones
en lugar de otro jurídico-penalmente relevante. Desde el punto de vista
aquí sostenido, Ia persona jurídica no tiene capacidad de acción en el
sentido del Derecho penal. Dada la naturaleza accesoria de la
participación, no es posible penar como cómplice a una persona sin que
haya un autor principal que haya realizado una acción típica, es decir, un
tipo de lo injusto. En el caso que plantea RIBKA no hay autor principal,
pues la persona jurídica puede realizar acciones típicas en el sentido del
Derecho penal lo que difícilmente puede sustentarse una punición del
órgano como cómplice. En Ia generalidad de los supuestos de actuaciones
en lugar de otro, el representado no actúa; es más, puede incluso que no
tenga conocimiento, en el momento en que su representante lleva a cabo la
acción, los actos objetivos materiales descritos en el tipo de cuestión, de
que esto está sucediendo.
La construcción de RIBKA se reduce al absurdo con el ejemplo que elabora
BOCHMANN: un tutor hurta una cosa mueble ajena para su pupilo.
Suponiendo que éste sea menor de un año de edad y que se le reconozca
una capacidad de acción natural, no puede haber duda de que dicho pupilo
no ha actuado no ha podido actuar materialmente en el caso concreto.
―Acaso debe intentarse aquí seriamente‖ —se pregunta BOCHMANN— ―la
21

construcción de una complicidad del tutor en el hecho de un lactante?‖
Evidentemente no.

EN DELITOS ESPECIALES:
Según la definición formal más extendida y- aceptada, delitos especiales
son aquellos en los que el ámbito personal de la autoría se encuentra
restringido. Es decir, autor de un delito especial no puede serlo cualquiera
como en el delito común, sino sólo determinadas personas que pertenecen
a un círculo definido. Con independencia de cuál sea el sustrato material
del delito especial interesa ahora destacar que su especialidad arrastra un
régimen particular para el tratamiento jurídico penal de la participación
criminal. Si autor de un delito especial puede serlo únicamente el sujeto
definido por la norma especial, esto es, portador de los especiales
elementos de Ia autoría, es obvio, por definición, que el representante de
este sujeto idóneo, que actúa en lugar de éste, no puede ser autor de un tal
delito por ser extraño al círculo de sujetos de la norma especial. Este
representante, sin embargo, puede ser partícipe en el delito especial
correspondiente como cualquier extraneus.
El representante, es decir, el que actúa en lugar de otro, el que actúa en
lugar de aquella persona que según la norma aparece como el sujeto
cualificado -autor- del delito especial correspondiente es, dada Ia estructura
legal de estos tipos, un extraneus. Sin embargo, el representante es un
extraneus cualificado. Demuestra esto el hecho de que las propuestas
doctrinales y la práctica jurisprudencial alemanas tiendan a extender dichos
tipos a dichas personas en términos de una extensión de Ia autoría
(Täterschaftausdehnung). Si un sujeto A, que vive en Sevilla, realiza actos
materiales de alzamiento de bienes sobre el patrimonio y para defraudar a
los acreedores de B, que reside en la Coruña, a quien ni siquiera conoce y
con quien no se encuentra vinculado por relación jurídica alguna, a nadie
se le ocurrirá pensar que la conducta de A es una de las que dan lugar al
problema de las actuaciones en lugar de otro y que, por lo tanto, se
produjera ahí una laguna de punibilidad. La conducta de A sería atípica
22

para el tipo de alzamiento de bienes y podrá constituir un ilícito civil o, en
su caso, una estafa del art. 528 CF por defraudar mediante apariencia de
bienes. Si ese mismo sujeto A, sin embargo, realiza la misma conducta
siendo por ejemplo un delegado o un gerente comercial de la industria de B
en Sevilla, la cuestión cambia ya de sentido por completo. Esa conducta
habrá producido ya el resultado que la norma del alzamiento quiere evitar:
la lesión del derecho de crédito de los acreedores de B. Tiene lugar aquí
realmente un supuesto de actuación en lugar de otro con la consiguiente
laguna de punibilidad: B, que es el sujeto idóneo del delito de alzamiento
de bienes (―deudor‖, incluso ―comerciante‖), no ha actuado ni tenido
conocimiento de la actividad de A, y éste, al no ser sujeto cualificado del
art. 519 no puede ser penado, a pesar de todo, porque no concurren en él
los presupuestos de la autoría de dicho delito.
Esto demuestra que Ia necesidad político-criminal de colmar estas lagunas
de punibilidad sólo puede ser satisfecha plenamente estructurando una
responsabilidad del representante en concepto de autor.

1.4. EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO ENTENDIDO COMO
RESPONSABILIDAD PENAL POR EL HECHO DE OTRO
No es de extrañar que el deficiente tratamiento dogmático otorgado a la
figura del actuar en lugar de otro, haya conducido a la condición de planos
y de institutos jurídicos.
A. La confusión de actuar en lugar de otro con la responsalidad penal por
el hecho de otro en la doctrina española
En el moderno Derecho penal, a diferencia de lo que sucede en otros
sectores del ordenamiento jurídico, singularmente en algunas parcelas del
Derecho civil, la responsabilidad es inderogablemente personal, es decir,
es siempre responsabilidad por el hecho propio. Sujeto de la imputación
penal, como ya hemos dicho, es sólo el hombre si y en la medida en que
actúa responsablemente. La figura de la responsabilidad penal del que
actúa en lugar de otro debe ajustarse, pues, ineluctablemente, sea cual sea
la estructura jurídica que se le dé, al principio de Personalidad de la
23

responsabilidad penal. Una responsabilidad criminal por el hecho de otro
no puede tener cabida en el Derecho penal de un Estado de Derecho y
democrático,
Según DEL ROSAL
6
, la figura del actuar en lugar de otro, tal y como él la
entiende —esto es, como una especie de responsabilidad penal por el
hecho ajeno— se introduce en las modernas legislaciones penales como
un cuerpo extraño por exigencias del actual comercio jurídico. Y,
ciertamente los receptos que positivan una responsabilidad penal del que
actúa en lugar de otro responden a exigencias del moderno comercio
jurídico, sobre todo del jurídico-económico.
Sin embargo, si la figura del actuar en lugar de otro implicara una mínima
porción de responsabilidad penal por el hecho ajeno, habría que negar su y
validez por ser incompatible con los modernos postulados de la teoría
jurídica del delito, en especial con el principio de culpabilidad con las
exigencias político-criminales de un Estado democrático en el que cada
ciudadano es responsable solo de sus propios hechos y, aún, con la
garantía constitucional de seguridad jurídica.
Los conceptos de culpa in eligendo
7
y de culpa in vigilando
8
que
fundamentan en parte de forma técnico-jurídica esa responsabilidad civil,
reciben en Derecho penal necesariamente una configuración distinta, pues
en éste sector del ordenamiento jurídico la responsabilidad se deduce
siempre in operando o in omitendo.

6
DEL ROSAL, Manuel (Granada, 29 de diciembre de 1934) es abogado y catedrático de Derecho penal
español.

7
Culpa in eligendo: Reconocer la culpa in eligendo supone admitir que una empresa o un empresario o
empleador particular es responsable de los actos que realiza un empleado en el ámbito de su labor. El
motivo que se alude es que es el empleador quien eligió al empleado y que, por tanto, debe asumir la
responsabilidad civil de sus actos (haberlo elegido a él y no a otro con mayor capacidad).
8
Culpa in vigilando: Reconocer la existencia de culpa in vigilando supone admitir que una persona es
responsable de los actos que realiza otra sobre la que tiene un especial deber de vigilancia. Este concepto
puede aplicarse al ámbito laboral, referido al empresario o empleador sobre sus empleados en el ámbito de
su labor, pero es más habitual encontrarlo en el caso de padres o tutores con respecto a los menores de
edad o incapacitados bajo su guarda y custodia.

24

Una culpa in vigilando o in eligen do en Derecho penal puede inscribirse
únicamente en la inobservancia del cuidado objetivamente debido como
elemento del tipo de lo injusto del delito culposo.
Esto exige, sin embargo, ante el Derecho penal una actividad propia
(acción u omisión).
No debe olvidarse la importante cuestión de que con la construcción de una
figura de responsabilidad‘ criminal por actuar en lugar de otro se persigue
un fin político-criminal claro y ajustado en todo momento y sin excepción a
los principios básicos del Derecho penal, a saber: sancionar penalmente
conductas propias que desde un punto de vista valorativo (en este caso
desvalorativo) aparecen dignas y necesitadas de pena. Para ello debe
procederse a Ia elaboración de los instrumentos técnicos adecuados sin
tener, por ello, que revisar ni pasar por alto las categorías dogmáticas
conquistadas.
B. Rechazo de la crítica alemana de que la figura del actuar en lugar de
otro implica una responsabilidad por la culpabilidad ajena (Haftung für
fremmde Schuld)
Ante la impunidad de ciertas conductas cometidas en lugar de otro, un sector
importante de la doctrina y jurisprudencia alemanas intentó solucionar el
problema ya de lege lata deduciendo un principio general del derecho,
sobre cuya base sería criminalmente responsable por determinados tipos
penales no sólo el sujeto cualificado por la norma especial como autor
idóneo, sino también sus representantes legales si aquél era incapaz de
delito. Esto tiene lugar cuando se actúa en nombre, interés o
representación de menores e incapaces y de personas jurídicas
generalmente.
Recordemos el caso abstracto paradigmático del actuar en lugar de otro:
un sujeto A, que carece de cualificación personal típica de Ia autoría de un
determinado delito, actúa en lugar del sujeto cualificado típicamente B y
con su comportamiento doloso ha producido el resultado que la norma
quería evitar, pero no puede ser penado por no pertenecer aI círculo de
intraneus de dicho delito. Como quiera que la justicia material y las
25

necesidades político-criminales de la comunidad estatal reclamen el castigo
de estas conductas, es preciso construir una figura de responsabilidad por
actuaciones en lugar de otro en Derecho penal. Criticando esta solución en
base a las prácticas que de lege lata ofrecían la jurisprudencia y un sector
doctrinal alemanes en este sentido, RIBKA objeta que esto es incompatible
con los principios fundamentales del Derecho penal. Del Principio nulla
poena sine lege se deriva la exigencia de que para que una persona pueda
ser penada debe cumplir todos los elementos típicos de la acción
conminada con una pena. Por esta razón, señala RJBKA, nadie puede ser
cargado de una responsabilidad criminal por la acción de otro si sólo en la
persona de éste concurren los elementos típicos.

C. La construcción de la llamada “responsabilité pénale du fait d’autri” en
el Derecho penal francés
En el Derecho penal francés se observa una tendencia creciente al
reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que
es acogida con simpatía por la doctrina.
Ello no obsta, sin embargo, a que junto a ella coexista una responsabilidad
penal de sus dirigentes como se comprueba con la existencia de algunas
cláusulas de responsabilité du chej d‘entreprise
9
.
La preocupación de la doctrina francesa se ha desplazado hacia el
problema de la determinación dei sujeto penalmente responsable por
hechos cometidos en el seno de sociedades y empresas. Esto ha llevado a
la consagración en el Derecho positivo francés del instituto jurídico-penal,
como veremos de una clara raíz civilística, de la llamada responsabilité
pénale du fait d‘autri
10
, el cual ha sido desarrollado fundamentalmente por
vía jurisprudencial y se proyecta básicamente a establecer el marco de Ia
responsabilidad penal del jefe de empresa.
Dada la vigencia en el Derecho penal francés del principio de la
personalidad de las penas sólo se es responsable criminalmente por el

9
Responsabilité du chef d'entreprise : Responsabilidad del Empresario.
10
Responsabilité du fait d'autrui: Responsabilidad Indirecta
26

hecho personal propio. De ahí se deduce como regla general el principio de
irresponsabilidad penal por el hecho de otro. En determinados ámbitos, sin
embargo, es preciso construir, como instrumento especial excepcional de
represión, una responsabilidad penal por el hecho de otro. Una figura tal se
concibe sobre la base de la necesidad político-criminal de abarcar
penalmente determinados ―comportamientos del jefe de empresa que
multiplican con su actividad los peligros a que se ve expuesta Ia sociedad‖.
El fundamento y justificación de la llamada responsabilité pénale du fait
d‘autrui radican en puras razones de ―defensa social‖.
Según el principio, excepcional, de la responsabilidad penal por el hecho
de otro, ―una persona —prácticamente el patrono— responde penalmente
de una infracción materialmente cometida por otro —prácticamente el
empleado—‖. El dominio de este tipo de responsabilidad por el hecho de
otro es el de las denominadas profesiones reglamentadas, es decir, el de
los hechos contravencionales cometidos en el seno de establecimientos
industriales, comerciales o profesionales cuyas actividades se encuentran
reglamentadas. Según la opinión dominante en la doctrina francesa, sin
embargo, un examen en profundidad de la estructura y el funcionamiento
de esta figura revela que la expresión responsabilité pénale du fait d‘autri
es equívoca y, en realidad, semántica, pues no supone una verdadera
responsabilidad ajeno y no conculca, por lo tanto, el principio de
personalidad de las penas. Es preciso distinguir, además, aquellos casos
en los que el ―penalmente responsable‖ aparece únicamente como garante
del cumplimiento de la condena del autor material, de aquellos otros en que
deriva una auténtica responsabilidad penal basada en su propia culpa.

a) Responsabilidad de garantía Por el hecho de otro. Su naturaleza
jurídica.
En algunos casos, las leyes francesas imponen al jefe de empresa
una obligación de garantía del pago de la multa penal (ammende)
impuesta directamente a los encargados de aquél que ha cometido
materialmente una contravención. En estos supuestos ocurre
únicamente que un sujeto en base a la posición funcional-social que
27

ocupa, asume sólo por ello una responsabilidad de garantía de la
ejecución de la pena impuesta al autor material de Ia infracción.
Se trata por lo demás, siempre de una garantía sobre el
cumplimiento de penas pecuniarias —también costas procesales—,
nunca sobre la ejecución de penas privativas de libertad, y que se
establece en favor e interés del Tesoro Público. De aquí no se
deduce una responsabilidad penal por el hecho ajeno. El garante
responsable debe soportar únicamente la obligación de hacer frente
al pago de la pena pecuniaria que se ha impuesto a un subordinado
suyo.
Pero sólo el subordinado condenado es, y solo él, el responsable
penal. Y sólo a este sujeto se ha procesado y condenado. El garante
responsable en todo caso queda fuera de la relación procesal-penal.
b) La llamada “responsabilité pénale —directe— du faitd’autrui”. Su
fundamento.
Algunas disposiciones legales francesas prevén la responsabilidad
penal de una persona (el penalmente responsable) por una
infracción cometida por otro (el autor material) y en la cual no ha
tenido participación material alguna. Según la opinión dominante en
la doctrina francesa, estos son los genuinos casos de
responsabilidad penal por el hecho de otro (responsabilité pénal —
directe—dufait d‘autrui). Así, por ejemplo, el artículo 56 de la
ordenanza núm. 45-1484 de 30 de junio de 1945, relativa a la
persecución y represión de las infracciones de la legislación
económica, dispone que las penas y sanciones previstas por dicha
ordenanza se aplicarán a ―todos los que siendo encargados por un
título cualquiera de la dirección o de la administración de una
empresa, establecimiento, sociedad o asociación, han contravenido
por un acto personal o, en tanto que comitentes, han dejado
contravenir por las personas que están bajo su autoridad o control
las disposiciones de la presente ordenanza‖.
28

Este tipo de responsabilidad penal por el hecho de otro tiene como
presupuesto mínimo objetivo la comisión de una infracción por una
persona que se halla respecto del que ha de ser penalmente
responsable en una posición jerárquica de su subordinación, la
responsabilidad penal por el hecho de otro así concebida no se
deriva, sin embargo, de cualquier infracción cometida por un
subordinado del penalmente responsable. Una tal responsabilidad
tiene lugar únicamente, desde un punto de vista objetivo, por las
infracciones de los empleados a las normas de policía atinentes a la
actividad cuya dirección incumbe al jefe responsable de la empresa.
La doctrina de la responsabilidad penal por el hecho de otro, cuyo
campo y función se acaban de describir, y que ha sido desarrollada
fundamentalmente por vía jurisprudencial, ha sufrido serios ataques
por parte de algunos autores. Una tal responsabilidad supondría
según algunos, una grave infracción de los principios de legalidad y
de personalidad de las penas, y consagraría una responsabilidad sin
culpa (objetiva), Para salir al paso de estas importantes críticas, Ia
doctrina y jurisprudencia francesas han formulado diversos criterios
para acomodar esta figura a los postulados irrenunciables del
moderno Derecho penal: los principios de legalidad, personalidad de
las penas y de culpabilidad (responsabilidad por el hecho propio), y
reducir dicha responsabilidad político-criminalmente necesaria a
límites tolerables. .
Según la opinión más extendida, una responsabilidad penal del jefe
de empresa únicamente es posible a título de culpa y por la
infracción culposa de sus subordinados. La comisión dolosa del
hecho por el jefe de empresa derivaría ya para él, obviamente, una
responsabilidad penal por el hecho propio. No es concebible una
responsabilidad penal del jefe de empresa por la infracción dolosa
de su encargado. Esto no implica, sin embargo, que a veces no
coexistan las responsabilidades de ambos sujetos, pues la del
penalmente responsable no es dependiente de la del autor material.
29

Un examen en profundidad de la figura que analizamos revela, sin
embargo, que la expresión responsabilité pénale du fait d‘autrui es
puramente nominal y no refleja fielmente el contenido de lo que con
ella se quiere decir. En la doctrina francesa se ha impuesto la teoría
de la culpa como fundamento de esta llamada responsabilidad penal
por el hecho de otro. Al objeto de sustraerse a la crítica de que la
responsabilidad penal por el hecho de otro implica un quebranto del
principio de personalidad de las penas, la doctrina y jurisprudencia
francesas han estructurado la responsabilidad del jefe de empresa
sobre Ia base de una culpa Personal de ésta en la comisión del
hecho de su subordinado ―La ejecución material de una infracción
por otro‖ —dicen STEFANI/LEVAS SAUR/BOULOC— ―es la base
objetiva de la responsabilidad penal por el hecho de otro‖. Ahora
bien, sobre esta base objetiva, la responsabilidad del jefe de
empresa sobre la base de una culpa Personal de éste en la comisión
del hecho de su subordinado ―La ejecución de vigilar a sus
subordinados y de cumplir y hacer cumplir las prescripciones
reglamentarias atinente a la industria que ejerce. La infracción
material cometida por el subordinado ha tenido lugar a causa de la
infracción por el jefe de la empresa de sus deberes de vigilancia o de
las disposiciones reglamentarias que a él se dirigen. La infracción
material del subordinado debe ser reconducida moralmente a la
propia culpa del jefe de empresa, de tal suerte que la
responsabilidad penal de éste es ya una responsabilidad penal por el
hecho propio y no por el hecho ajeno. El penalmente responsable
(jefe de empresa) es, por sí mismo, el autor moral de la infracción
que materialmente ha llevado a cabo otro.
La construcción que se acaba de exponer de la llamada
responsabilidad penal —directa— por el hecho de otro, ha sido sin
embargo groseramente vulnerada por la práctica jurisprudencial
francesa que, de hecho, la ha convertido en un instituto de
responsabilidad penal objetiva. La jurisprudencia francesa presume
iuris et de iure (se habla de una presomtion irréfragable) Ia culpa del
penalmente responsable, pues no admite la destrucción de dicha
30

presunción ni probando el caso fortuito ni probando que la infracción
del subordinado había sido dolosa y por tanto incontrolable por el
jefe de empresa. Frente a esta inadmisible práctica juris-prudencial,
que no merece mayor comentario, Ia ley de 6 de diciembre de 1976,
relativa a la prevención de accidentes de trabajo ha modificado el
art. 263-II del Code du Travail en el sentido de exigir siempre la
concurrencia de culpa personal en el penalmente responsable.









CAPITULO III

EL “ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO” EN EL
DERECHO PENAL PERUANO: ARTÍCULO 27
DE LA PARTE GENERAL DEL CÓDIGO
PENAL VIGENTE DE 1991
ASPECTOS PRELIMINARES

3
31

1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL “ACTUAR POR OTRO” EN EL
PERÚ

A. El panorama legislativo
Hasta antes de la vigencia del Código Penal de 1991, no existía una cláusula general que
regulase el actuar en lugar de otro en la legislación peruana. El Código Penal de 1924
contenía, en el mejor de los casos, tipos penales de la parte especial que atribuían
directamente la responsabilidad penal a los representantes o administradores de las
personas jurídicas. No obstante, esta extensión de la autoría a los representantes y
administradores de las personas jurídicas sólo obtuvo lugar en aquellos delitos en los que
era bastante usual la intervención de las personas jurídicas como era el caso del delito de
falsos informes sociales del artículo 248 y la llamada quiebra impropia del artículo 254
11
.
La doctrina penal peruana fundamentaba esta forma de regulación del Código Penal de
1924 en Ia incapacidad delictiva de las personas jurídicas.
Pero en otros delitos especiales del Código Penal de 1924, como por ejemplo el delito de
estafa en la rendición de cuentas (artículo 244, inciso 5) o el fraude en ejecución de obra
(artículo 246,inciso 4), en donde una actuación en lugar de otro podría perfectamente
tener lugar, no se consideró la posibilidad de sancionar a los órganos o representantes de
una persona jurídica, produciéndose una laguna de punibilidad o una infracción de
principio de legalidad en caso de una condena a estos miembros de la persona jurídica.
La misma situación se reflejaba en las leyes especiales. Por un lado, la Ley 16185 que
sancionaba el delito de contrabando establecía en su artículo 9 que en caso que el delito
se cometiera en el ejercicio de Ias actividades de la persona jurídica, las sanciones
penales recaerían en forma personal sobre los ejecutores directos o indirectos de los
delitos (es decir, personas naturales), en tanto que la persona jurídica sería sancionada
con la cancelación en los Registros Públicos de su personería jurídica. Sin embargo, en
otros delitos especiales regulados fuera del Código Penal de 1924, como por ejemplo el
delito de especulación del Decreto Legislativo 123, no se regulaba la posibilidad de un
actuar en lugar del sujeto cualificado (productor, fabricante o comerciante),
presentándose el mencionado vacío de punibilidad en caso de representantes u órganos
de personas jurídicas.

B. La situación de la jurisprudencia

11
Sobre estos delitos especialmente GARCIA RADA, Domingo. “Sociedad Anónima y Delito”, segunda
edición, Librería Estudio, Lima, 1985, PP. 143; MONTOYA MANFREDI, Ulises. “Responsabilidad de los
Directores de las Sociedades Anónimas”. Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1975, pp. 175.
32

La jurisprudencia nacional, por su parte, ha sido no sólo escasa en estos supuestos, sino
que en los poco casos presentados se ha mostrado excesivamente simplista.
Ciertamente reconoce la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas
12
, pero ante la
comisión de un delito en el ámbito de actuación de una persona jurídica ha sancionado
sin mayores reparos a sus representantes y administradores. En este sentido, no se ha
planteado en sus decisiones una posible infracción del principio de legalidad en el caso
de los delitos especiales, ni ha desarrollado tampoco un criterio material de equivalencia
normativa. Hay que reconocer que sus decisiones judiciales ciertamente no han
producido una infracción del principio de legalidad en los delitos comunes, pero en caso
de tratarse de delitos especiales no cabe duda que las sanciones a los representantes de
las personas jurídicas se ha hecho a costa de soslayar este principio. Hasta antes de la
entrada en vigencia del Código Penal de 1991, ni la jurisprudencia ni la doctrina
nacionales se habían planteado los problemas que el actuar en lugar de otro en derecho
penal busca solucionar.


2. LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL ARTÍCULO 27 DEL CÓDIGO PENAL.
Como ya se ha señalado, el Código penal de 1991 introdujo por primera vez una
cláusula general del actuar en lugar de otro dentro de las normas regulatorias de la
autoría y la participación. La exposición de motivos del Código penal de 1991 hizo
especial hincapié en la inclusión del artículo 27. Precisó que esta norma permite la
responsabilidad de las personas físicas que actúan en representación de una persona
jurídica
13
y reconoció como fuentes legales de esta regulación el artículo 15 bis del
Código penal español y el Anteproyecto del Nuevo Código penal español de 1983. Esta
opción reguladora del Código penal de 1991 respecto del actuar en lugar de otro presenta
una toma de postura frente a tres cuestiones previas importantes: la necesidad de contar
con una regulación expresa del actuar en lugar de otro, su regulación mediante una
norma general y finalmente, la inclusión de esta norma en las reglas de autoría y
participación.

A. La regulación expresa del actuar en lugar de otro
Se ha visto en la primera parte de este trabajo que la discusión doctrinal en
Alemania sobre el actuar en lugar de otro se centró, en un primer momento, en la
necesidad o no de una regulación expresa del actuar en lugar de otro para superar los

12
La Corte Suprema ha sancionado con nulidad el procesamiento de personas jurídicas, cuando la denuncia
se dirige a la persona jurídica (Ejecutoria Suprema 10/04/1981, Exp. N° 457 -81 Lima, El Magistrado, Año I,
Lima, 1981, p 179 y ss.).
13
Exposición de motivos del Código Penal de 1991, en Normas Legales 178 (1992), pp 13
33

defectos formales que presentaban ciertos tipos penales. En este sentido, la tendencia a
interpretar el actuar en lugar de otro como expresión de un principio general del Derecho
y, por tanto, como una norma simplemente declarativa, así como el sector de la
perspectiva fáctica de análisis que señalaba que solamente era necesario una
interpretación autónoma de los tipos penales, estuvieron orientadas a negar la necesidad
de tal regulación expresa. No voy a entrar en los detalles de cada uno de estos
planteamientos de la doctrina, pues ya fueron expuestos en la primera parte de este
trabajo. Sólo quisiera mostrar el punto común de estas dos posturas por el que
rechazaban la necesidad de una regulación expresa del actuar en lugar de otro.

Las posturas que defienden la falta de necesidad de una regulación expresa del
actuar en lugar de otro coinciden en entender que hay razones de fondo – justos, si se
quiere- que autorizan una responsabilidad penal del representante o de quien actúa en
lugar de otro. Sea por la existencia de un principio general del derecho o por una
interpretación autónoma del Derecho penal, estas posturas intentan demostrar que el
fundamento de la responsabilidad penal del sujeto que actúa en lugar de otro no es la
fuerza imperativa de una ley positiva, sino algo que la trasciende. Y no les falta razón al
afirmar esto. Sin embargo, en un Estado de Derecho seguramente no bastan las
cuestiones materiales para que el derecho material contemporáneo cumpla su función
sancionatoria, sino que es necesario, como función garantista, permitir formalmente la
utilización de estos criterios materiales. Y ello fundamentalmente para evitar la
arbitrariedad contra la que justamente surgió el Derecho penal liberal. Ciertamente en el
Derecho penal contemporáneo las garantías liberales se han ido relativizando y
adaptándose a las nuevas necesidades sociales, pero creo que aún no estamos en
capacidad de poder renunciar a ellas por completo. El reconocimiento de un papel
creador del juez penal en la imputación jurídico-penal o significa dejarlo todo en sus
manos, de manera que pueda sancionar mediante una analogía aún prohibida en
Derecho penal conductas que no están incluidas en los tipos penales. La legislación
penal debe continuar ofreciendo los puntos de los que debe partir su decisión y, por tanto,
a los que ésta debe ajustarse. En este sentido es recomendable, para evitar excesos o
una absoluta arbitrariedad, una norma expresa del actuar en lugar de otro que establezca
los criterios generales de regulación. Sin negar la importancia de razones materiales para
resolver los problemas jurídicos, es necesario que además se presenten ciertos requisitos
formales. La regulación expresa del actuar en lugar de otro cumple con este segundo
aspecto.

34

B. La cláusula del actuar en lugar de otro: ¿Una cuestión de parte general o de
parte especial?
Si se estima necesaria la regulación positiva del instituto del actuar en lugar de
otro en Derecho penal, la siguiente cuestión que habrá que decidir es si conviene el
establecimiento de una cláusula general o basta con cláusulas específicas en los distintos
tipos penales de la parte especial. La legislación penal peruana ha seguido la evolución
presentada en el Derecho penal alemán y español que comenzaron con una regulación
específica para determinados delitos y terminaron finalmente consagrando una cláusula
general. Esto confirma una orientación de la política criminal legislativa que estima más
adecuado la regulación general del actuar en lugar de otro. En la doctrina, por el
contrario, hay opiniones encontradas.
La doctrina mayoritaria se inclina por una regulación general del actuar en lugar
de otro. Si se ha reconocido la necesidad de una regulación positiva del actuar en lugar
de otro, una regulación en la parte especial podría producir vacíos de punibilidad, en
tanto en determinados delitos especiales puede que no se contemple una cláusula de
extensión de la responsabilidad a los órganos o representantes. En este sentido, podría
presentarse una aplicación analógica de algunas cláusulas particulares a otros supuestos
típicos. Por otra parte, un tratamiento en la parte especial puede llevar a un tratamiento
desigual, en tanto la regulación del actuar en lugar de otro en cada grupo de delitos
puede tener distinta configuración.
La posición doctrinal que afirma la conveniencia de una regulación específica se
sustenta en una mayor idoneidad de cláusulas particulares del actuar en lugar de otro,
pues éstas podrían tener en cuenta las peculiaridades de cada tipo penal. Esto
ciertamente es una razón aceptable, pero creo que lleva la regulación a ámbitos tan
específicos que reduce la capacidad de juicio o creativa de los jueces. Lo más
conveniente es establecer las pautas generales o rasgos esenciales del instituto del
actuar en lugar de otro mediante una cláusula general y dejar que los jueces lo adopten a
las peculiaridades de cada tipo penal especial. El sistema jurídico no debe olvidar que el
juez administra Justicia siempre en el caso concreto.

C. La ubicación del actuar en lugar de otro en las normas de autoría y
participación.

La regulación del actuar en lugar de otro en Derecho penal ha sido calificada de
distintas maneras. Por un lado, ha sido considerada como una cláusula de extensión de
35

punibilidad, y más exactamente, como extensión de la autoría
14
, de la responsabilidad o
complemento del tipo. Pese a las diferentes denominaciones, parece evidente que se
trata de calificaciones conciliables, en la medida que unas contienen a otras. Una
persona que no reúne la cualidad especial exigida por el tipo penal para poder ser autor
del delito, no puede ser considerado penalmente como tal, aun cuando su conducta
lesiva será atípica y , por ello no podrá imponérsele una sanción penal. Como puede
apreciarse la ausencia del elemento especial de autoría, lleva a la ausencia de tipicidad y,
finalmente, a la negación de la responsabilidad. En este sentido, la cláusula del actuar en
lugar de otro, puede calificarse como una cláusula de extensión de la autoría, en tanto
considera como autor de un delito especial a una persona que no reúne la calidad
especial exigida por el tipo, pero también como un complemento de la tipicidad, ya que
considera típica su conducta lesiva de bienes jurídicos, e igualmente como una extensión
de responsabilidad, pues la hace penalmente responsable. No obstante debe tenerse en
cuenta que el punto de partida de esta relación de inclusión de conceptos es la autoría y
la participación, la cual si bien forma parte de la categoría de la tipicidad, tienen una
autonomía regulativa en el Código penal. En consecuencia, la inclusión de la norma del
actuar en lugar de otro en el capítulo referido a la autoría y participación resulta
adecuada.

Por otra parte, la cláusula del actuar en lugar de otro ha sido calificada también
como un mandato legal de analogía. El sentido de esta comprensión puede hacerse
patente si se observa la cláusula del actuar en lugar de otro desde el punto de vista penal
de la parte especial. No obstante si se hace una visión de conjunto entre estas dos
normas no cabrá calificar el artículo 27 como un mandato de analogía. Sin pretender
entrar en el controvertido tema del límite jurídico entre la interpretación y la analogía,
puede decirse que en cualquier caso esta forma de regulación no puede considerarse
prohibida, pues la regulación expresa del artículo 27 autoriza precisamente la extensión
del supuesto de hecho más allá de lo establecido por las normas penales de la parte
especial. Que la norma del actuar en lugar de otro forme parte del delito especial
respectivo o constituya, por el contrario, un mandato legal de analogía, resulta una
cuestión irrelevante en la práctica.

3. ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL ARTÍCULO 27 DEL CÓDIGO
PENAL


14
GRACIA MARTÍN, El actuar, I, p. 263, II, p. 104; ZUGALDÍA ESPINAR, en empresa y delito, p. 217; NAJO
FERNÁNDEZ/s. BACIGALUPO, Derecho penal económico, p 97.
36

Conforme a una opinión difundida, la estructura formal de las normas penales-esto es,
supuesto de hecho y consecuencia jurídica- se cumple en los tipos penales de la parte
especial. Las normas de la parte general sirven únicamente para complementar aspectos
de los supuestos de hecho o de la consecuencia jurídica de un tipo penal de la parte
especial. Sin embargo García Cavero
15
, considera que esta interpretación puede llevar a
malas interpretaciones, pues no es que las normas de la parte general no puedan tener
una estructura formal completa, sino que se encuentran en un nivel de abstracción mayor
que el de los tipos penales de la parte especial. En este sentido, para que tenga lugar la
consecuencia jurídica de la imposición de una pena, las normas de la parte general
deben necesariamente complementarse con los tipos penales de la parte especial. Por sí
mismos no son capaces de justificar la consecuencia jurídica que establece la imposición
de una sanción penal. Esto es precisamente lo que sucede con el artículo 27, pue si bien
cuenta con una estructura formal completa (supuesto de hecho y consecuencia jurídica),
requiere necesariamente ser concretado en un tipo penal particular para poder dar lugar a
una sanción penal efectiva. En este apartado veremos en general el supuesto de hecho y
la consecuencia jurídica del artículo 27 del Código penal.

A. Supuesto de hecho
a. Ámbito de aplicación: los delitos especiales propios
Ya hemos precisado que la norma del actuar en lugar de otro se utiliza
únicamente para el caso de los delitos especiales. Resulta por tanto, irrelevante la norma
del actuar en lugar de otro para el caso de los delitos comunes, pues aquí podría
perfectamente sancionarse como autor, sin infringir el principio de legalidad, no sólo a los
miembros de la persona jurídica, sino en general a todo el que haya participado en la
realización del delito. En este sentido, el primer presupuesto para la aplicación del
artículo 27 es que el tipo penal de la parte especial con el que debe complementarse sea
un delito especial. No obstante, la doctrina penal entiende que existen determinados
delitos especiales en los que el uso del artículo del actuar en lugar de otro no resulta
necesario. Estos delitos son aquellos que regulan una actividad específica y que, por ello,
limitan de alguna manera el círculo de destinatarios. En estos casos una interpretación
(fáctica) del propio tipo penal de la parte especial del Código penal permitiría hacer
responsables también a los representantes. Un ejemplo de estos supuestos en nuestra
legislación penal es el delito de funcionamiento ilegal de casinos de juego del artículo 243
A del Código penal en el que se podría sancionar directamente al representante de una
persona jurídica que organiza o conduce casinos de juego requeridos de autorización
administrativa.

15
GARCÍA CAVERO, Percy. “El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano”. Pág. 85.
37

La doctrina penal reconoce, por otra parte, que dentro de los delitos especiales
deben distinguirse los propios de los impropios. En los delitos especiales propios el
elemento especial de autoría opera fundamentando la pena, mientras que en los delitos
especiales impropios el elemento especial de autoría sólo opera agravando la
penalidad
16
. Nuestra regulación positiva admite la utilización de la norma del actuar en
lugar de otro únicamente para los delitos especiales propios, en la medida que el artículo
27 señala que se trata de un delito que contienen elementos especiales que fundamentan
la penalidad. No se incluyen, por tanto, los casos en los que los elementos especiales
agraven la penalidad, aunque debe indicarse que en los casos de delitos especiales
impropios tampoco cabrá un vacío de punibilidad, pues la conducta podrá castigarse de
todas formas mediante el delito común base de la agravante especial.


b. La relación de representación
Otro de los aspectos particulares de la regulación del artículo 27 del Código penal
es la exigencia de que el extraneus del tipo penal (aquél que no reúne la calidad
especial de autor) actúo como órgano de representación autorizado de una
persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad. Como
puede apreciarse, esta regulación asume la llamada teoría de la representación,
según la cual requisito necesario para que se presente una situación de actuación
en lugar de otro es que entre el extraneus y el intraneus exista una relación de
representación. En este punto, nuestro Código penal sigue al derogado Código
penal español de 1973, que a su vez se inspiró en el s14 del StGB alemán. Pero
lo paradójico es que la crítica de la doctrina penal a la regulación actual alemana y
la que se hizo en España al anterior Código penal español y la que hizo en
España al anterior Código penal español y que llevó justamente a una
reformulación de la fórmula del ―actuar en lugar de otro‖ en el Código penal
vigente de 1995, estuvieron dirigidas precisamente a la limitación de los
supuestos de actuación en lugar de otro a los casos de representación.

La asunción de la teoría de la representación en el ―actuar en lugar de otro‖
produce ciertas limitaciones en los llamados delitos especiales en sentido amplio,
ya que conforme a la regulación positiva no bastaría una asunción del ámbito de
organización del intraneus, sino que además tendría que darse una relación de
representación
17
. Sin embargo hay que precisar que tampoco resultaría suficiente

16
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal – Parte General. Página. 261.
17
GARCÍA CAVERO, Percy. “El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano”. Pág. 89.
38

en estos casos la relación de representación para atribuir la competencia por la
esfera de organización del representado, sino que se requiere además de ello un
asunción del ámbito de organización del intraneus mediante una relación de
representación. Por el contrario, la teoría de la representación parece ajustarse
más a los delitos de infracción de un deber, en la medida que los deberes
institucionales se transfieren mediante una relación de representación. El
representante resulta competente por el cumplimiento de deberes positivos
derivados de una relación institucional que afecta, en principio, a su representado.

Debe advertirse, por otra parte, que el concepto de representación no se
corresponde con el utilizado en el ámbito jurídico-civil. En este sentido, cabe
afirmar una representación penalmente relevante, aunque la actuación del
representante no tenga efectos jurídico-negociales en el representado o exceda
las facultades conferidas. En esta misma línea de interpretación el Código penal
alemán admite la posibilidad de una actuación en lugar de otro aunque el título
que genera la relación de representación sea ineficaz. Nuestro Código penal no
ha asumido expresamente esta posibilidad, aunque ciertamente puede admitirse
una interpretación en este sentido, pues el artículo 27 no exige que se trate
efectivamente de un órgano de representación autorizado de una persona jurídica
o un socio representante de una sociedad debidamente acreditado como tal, sino
simplemente que ―actúe como tal‖. Así pues, una persona que tenga un
nombramiento como representante que adolezca de algún vicio, pero que actúa
pese a todo como tal, podrá estar dentro del ámbito de regulación del artículo 27
y, por tanto, responder penalmente. Incluso esta interpretación de la norma del
―actuar en lugar de otro‖ podría ir un poco más allá y no requerir un acto de
nombramiento como tal, sino sólo la apariencia de actuar como órgano de
representación de una persona jurídica. Esta opinión sin embargo, se mostraría
son seguridad muy cuestionada para los defensores de la teorís de la
representación.

El artículo 27 del Código penal ha limitado la regulación del actuar en lugar de otro
a determinados tipos de representación. Solamente podrá actuar en lugar de otro
con relevancia para el Derecho penal el órgano de representación de las personas
jurídicas y el socio representante en el caso de sociedades. Esta regulación
reduce el ámbito de aplicación en dos aspectos. Por un lado, se deja de lado las
actuaciones en lugar de otro entre particulares y, por otro, no reconoce otro tipo


39

de representantes como apoderados o delegados, los cuales si bien no
desempeñan como órganos de la persona jurídica, cumplen encargos particulares
igualmente importantes. Esta regulación de nuestro Código penal parece, pues,
no recordar que justamente fue la limitación formal del círculo de destinatarios de
los delitos especiales lo que motivó el desarrollo del instituto del actuar en lugar
de otro y comete, por tanto, el mismo error formalista al establecer otras
limitaciones formales en su regulación de la teoría de la representación.

Supuestos de representación:

- Órgano de representación autorizado de una persona jurídica
El artículo 27 regula como primer supuesto de representación corporativa la
representación orgánica de las personas jurídicas. Representante en estos supuestos es
el que en virtud de la regulación legal pertinente y los estatutos sociales está llamado a
formar la voluntad de la persona jurídica y a representarla. La representada es una
persona jurídica, esto es, toda organización social con personalidad jurídica propia, sea
de Derecho privado o de Derecho público. Para que tenga lugar esta relación de
representación no es necesario que se trate de organizaciones perfectamente
constituidas, sino que también se incluyen aquéllas que adolecen de algún defecto en su
constitución, pues la regulación legal al respecto les reconoce una capacidad jurídica
ciertamente limitada (artículo 428 LGS). Por el contrario, en los casos de sociedades
inexistentes, no será necesario recurrir a la norma del actuar en lugar de otro, pues por lo
general la calidad especial de autor recaerá directamente sobre sus miembros (deudor
contribuyente, etc.). Si la sociedad se encuentra en liquidación, el órgano de
representación será el liquidador.

- Socio representante autorizado de una sociedad
Llama particularmente la atención la mención especial que hace el artículo 27 del Código
penal a los socios representantes de una sociedad, pues carece tratarse de una
especificación innecesaria, en tanto se trata igualmente de un representante y de una
persona jurídica. Esta mención especial tiene, sin embargo, una explicación en la
legislación alemana, de donde ha sido tomada ciertamente de manera incompleta. El S
14 inciso 1 numeral 2 del StGB incluye como posible actuante en lugar de otro al socio
representante autorizado de una sociedad comercial de personas debido a que no se
trata de personas jurídicas con una representación orgánica. En una sociedad comercial
de personas, la representación se asimila a un mandato entre particulares. En este
contexto, resulta comprensible la precisión que se hace en el S 14 del StGB, pero en
40

nuestra legislación carece de todo sentido, pues las sociedades colectivas y las en
comandita (que son las equivalentes a la sociedades de personas del derecho alemán),
sí son personas jurídicas en nuestro ordenamiento jurídico y admiten, por tanto, una
representación orgánica. Con ello queda otra vez al descubierto esa importación de
legislación extranjera muy usual en nuestros legisladores sin que ni siquiera saber el
porqué de esa forma de legislar.

c. “Actuar” como órgano de representación o como socio representante.

La discusión doctrinal sobre este requisito de la cláusula del actuar en lugar de otro, se
centra en la determinación de cuándo se entiende que el agente ha actuado como
representante de la persona jurídica. En disputa se encuentra la llamada teoría de los
intereses y la llamada teoría de la función. La teoría de los intereses señala que el
representante debe actuar en el círculo de tareas derivado de su relación de
representación siempre en interés de su representado. Estos intereses deben
determinarse con base en criterios puramente económicos, de manera tal que no interesa
si l actuación produce efectos jurídico-negociales en el representado. Por el contrario, si
el representante se aprovecha de su posición para obtener ventajas personales, no podrá
considerarse una actuación en calidad de órgano de representación, a no ser que el
representado esté de acuerdo con la actuación en provecho del representante.

La teoría de la función entiende, por el contrario, que el interés no juega ningún rol
importante, sino únicamente que el representante se encuentre en una relación funcional
con el círculo de tareas y deberes que asume mediante la representación. Se trata por
tanto de un criterio objetivo que no puede verse alterado por una intención de provecho
propio o de su representado. Lo importante es que el autor aparezca como representante
de la persona jurídica y realice en esta situación el delito especial correspondiente.
Tampoco aquí resulta necesario que las actuaciones del representante produzcan efectos
jurídicos-civiles en el representante. Solamente en caso de que el representante se
aproveche ocasionalmente para realizar una conducta delictiva como cualquier otra
persona, podrá negarse el requisito que ha actuado como órgano de representación.

Para resolver esta disputa hay que partir del dato de que el tenor literal del artículo 27 no
excluye ninguna de las dos posibilidades de interpretación. En este sentido, debe optarse
por la propuesta de interpretación. En este sentido, debe optarse por la propuesta de
interpretación que más se ajuste a las necesidades de imputación. En este sentido, nos
inclinamos por una teoría de la función que considera ―actuar como representante‖ a las
41

actuaciones que se muestran objetivamente como un acto de organización del
representado. Esta relación funcional se mantiene incluso en los casos en los que el
representante se ha excedido del marco de representación, de manera que no puede
negarse la responsabilidad penal. La fundamentación funcional se pierde, sin embargo,
cuando el representado abusa de la relación con la finalidad de perjudicar al
representado, por lo que en estos caos tendrá que responder de manera directa (por
ejemplo, por s un delito de fraude en las administración de personas jurídicas).

Especiales dificultades de imputación del acto de representación se presentan cuando el
órgano de representación no es unipersonal, sino pluripersonal, en la regulación alemana
se considera expresamente como posibles responsables a los miembros de los órganos
de representación, pero con ello no quiere decirse que en caso de un delito cometido
desde la empresa todos ellos responderán como autores. La responsabilidad penal debe
individualizarse en cada uno de los miembros, pues de lo contrario podría caerse en una
proscrita responsabilidad por el hecho de un tercero. En caso que uno de los miembros
del órgano de representación asuma la representación de la empresa y en estas
circunstancias cometa un delito resultará plenamente responsable, con independencia de
la división interna de competencias entre los miembros del órgano de representación. En
este supuesto una responsabilidad penal de los miembros restantes por vía del artículo
27 solamente podrá tener lugar en caso de admitir una responsabilidad de los mismos
como coautores debido a una infracción de deberes de aseguramiento o salvamento. No
obstante en una distribución horizontal de competencia, no resulta usual imponer deberes
de control mutuo, pues de lo contrario la distribución de competencias no tendría ningún
sentido. Si con base en otras consideraciones puede hacerse responsable a los
miembros restantes del órgano de representación por la infracción de un deber de
vigilancia general o una omisión del deber de socorro, no será necesario para ello recurrir
al artículo 27 del código penal.

Un punto de e discusión surge respecto de la responsabilidad penal de aquellos que
ejercen de hecho las funciones de una persona jurídica. Con independencia de los
supuestos de nombramientos con defectos formales sobre los que no se discuten su
posibilidad de incluirlo en la regulación del actuar en lugar de otro, el centro del debate
tiene lugar en aquellos que simplemente asumen funciones de representación sin
nombramiento alguno, peor son reconocidos hacia afuera como representantes. El tenor
literal del artículo 27 no se opone ciertamente a una sanción del representante factico, en
tanto actué como tal. No Obstante, una solución general no puede resultar satisfactoria,
pues puede dejar de lado algunos aspectos constitutivos de los tipos penales respectivos,
42

en este sentido debe partirse primeramente de la diferenciación de delitos de dominio y
delitos de infracción de un deber, ya que el fundamento de una responsabilidad del
actuante en lugar de otro no es el mismo en ambos casos. En los delitos de dominio no
se presentaran mayores inconvenientes para admitir una responsabilidad penal del
representante de hecho, en tanto exista una efectiva asunción de tal posición y , por
tanto, de las competencias del órgano de representación. No obstante, en el caso de los
delitos de infracción de un deber la relación de representación es normalmente
constitutiva de la transferencia de los deberes institucionales, de manera tal que una
asunción fáctica incluso hacia afuera no podrá justificar la responsabilidad del actuante
en lugar de otro
18
. Solamente un representante de derecho podrá responder por deberes
institucionales de su representado

d. La realización del tipo penal de un delito
El artículo 27 del Código penal peruano exige además que el representante realice el tipo
penal. Esto quiere decir que el delito especial debe poder imputarse objetiva y
subjetivamente al representante. Si la realización del tipo penal constituye un
presupuesto para la utilización del artículo 27 del Código penal, habrá que considerar
ilegítima la práctica judicial extendida en nuestro país de que cometido un delito en las
actividades de una persona jurídica, inmediatamente podemos procesar
19
o condenar a
sus socios o representantes. Para procesarlos es necesario establecer evidencias de su
participación en el hecho delictivo y para condenarlos demostrar que han realiza
efectivamente el tipo penal correspondiente.
Para determinar la realización del tipo penal, resulta de importancia central precisar si se
trata de un delito de dominio o de un delito de infracción de un deber, pues, como ya se
vio en el capítulo anterior, el fundamento de la imputación no es el mismo en ambos
grupos de delitos. En caso de tratarse de un delito de dominio, la imputación del hecho al
representante dependerá de la infracción del rol del ciudadano. Ya que en los delitos
especiales en sentido amplio el propio tipo penal delimita el rol general de ciudadano en
un determinado ámbito, debe determinarse si el representado resulta competente
también por la organización de ese ámbito. Como se ha precisado igualmente, la
competencia del representante se deriva de un acto de asunción de los asuntos del
representado, de manera tal que desde ese momento la competencia por la organización
total o parcial de la esfera del representado recae sobre el representante. Establecida
esta competencia, resulta irrelevante determinar si el delito se comete mediante una

18
GARCÍA CAVERO, Percy. “La responsabilidad Penal”, p. 178.
19
SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal, p. 289.
43

omisión o una acción, pues lo importante consiste en la competencia del representante
por la realización del delito especial.

En los delitos de infracción de un deber, la imputación del hecho al representante cobra
otra configuración. No se trata de demostrar una competencia por el dominio de la esfera
de organización del representado, sino de acreditar la transferencia de deberes
institucionales al representante por la relación de representación
20
. La asunción fáctica de
las competencias institucionales de la persona jurídica no resulta suficiente para justificar
la responsabilidad penal del que asume de hecho estos aspectos. Solamente un
representante de derecho podrá responder por el incumplimiento de los deberes
institucionales de su representado, lo cual, por su parte, puede tener lugar mediante una
acción o una omisión. La competencia institucional fundamenta una responsabilidad
penal a título de autor, siendo irrelevante el grado de dominio del hecho que haya tenido
el representante.
En la empresa se presenta un problema especial para determinar la realización del tipo
penal debido a que los órganos de administración son normalmente colegiados. Para
determinar la responsabilidad penal en estos casos, la doctrina penal ha propuesto
diferenciar dos planos de imputación: una horizontal y uno vertical
21
. En el primer caso, la
responsabilidad penal se configura con la sola decisión o acuerdo del órgano colegiado
de la empresa. Ciertamente se trata de una incriminación excepcional, en tanto la toma
de una decisión constituye normalmente un estadio previo a la realización del delito,
todavía impune. Sin embargo, el recurso usual en el Derecho penal de la empresa a
delitos de peligro abstracto, permite una incriminación ya en la fase aún preparatoria (una
toma de decisión). En estos casos, todos los que votan formalmente a favor de la
decisión, con independencia de si su voto al momento de emitirse puede considerarse
causal o no del sentido de votación, responderán como coautores, pues no se trata de un
hecho propio, sino de un hecho del órgano colegiado. Todos los participantes en la
sesión que votaron a favor de la decisión son competentes por la misma, mientras que no
lo son aquellos que no lo hicieron o no estuvieron presentes, del mismo modo que
tampoco están obligados a impedir la realización de tal votación.

La situación se muestra diferente en caso de una imputación de responsabilidad con
base en estructuras verticales, es decir, que no basta un acuerdo, sino que este debe
necesariamente realizarse para que tenga lugar una conducta penalmente prohibida,
para lo cual normalmente se recurre a los subordinados en la estructura empresarial. En

20
GARCÍA CAVERO, La responsabilidad penal, p. 171.
21
GARCÍA CAVERO, Percy. “El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano”. Pág. 102.
44

estos casos debe partirse de la idea de que una responsabilidad de los miembros del
órgano colegiado no tendrá lugar hasta que no comience a ejecutarse la decisión
previamente tomada. La responsabilidad penal de los miembros del órgano colegiado que
han votado a favor de la realización de un hecho delictivo no ofrece mayores problemas
en la medida que resultan competentes por los efectos delictivos de la ejecución de una
decisión por ellos tomada. La discusión tiene lugar, más bien en la determinación del
grado de participación de los representantes, es decir, si deben responder como
coautores directos, coautores mediatos, instigadores, simples partícipes de los ejecutores
de la decisión. En la estructura empresarial son normalmente los órganos de gestión y
finalmente los trabajadores los que ejecutan las decisiones de los directivos, de manera
tal que si sus prestaciones se ajustan a sus obligaciones de subordinación, las
consecuencias de su actuación deberán imputarse directamente a la esfera de
organización de los directivos. En este sentido, los directivos que votaron a favor de la
realización de un hecho delictivo deben responder como coautores de los hechos
realizados fácticamente por sus subordinados. El elemento especial de autoría en caso
de delitos especiales no impedirá la sanción de los representantes como coautores, ya
que precisamente el artículo 27 permite salvar en carencia. Por su parte, los miembros
del órgano colegiado que no votaron a favor de la decisión podría también alcanzarles
responsabilidad penal por otras razones (participación u omisión del deber de socorro),
pero sin necesidad de recurrir al artículo 27 del Código penal.

e. Los elementos especiales deben concurrir en la representada
El artículo 27 requiere, por último, que los elementos especiales de autoría que no se dan
en el representante, se den en el representado. El primer aspecto que debe precisarse es
qué se entiende por elemento especial en el contexto del ―actuar en lugar de otro‖. Ya
que el artículo 27 se encuentra regulado en el capítulo referido de autoría y participación,
resulta sistemáticamente coherente considerar estos elementos como elementos
especiales de autoría. No obstante, esta indicación resulta demasiado amplia, pues al
interior de los elementos especiales de autoría se suele diferenciar los llamados
elementos subjetivos de autoría (motivos especiales, tendencias internas, etc.) de los
elementos objetivos de autoría. La opinión doctrinal mayoritaria niega la aplicación del
actuar en lugar de otro para el caso de elementos subjetivos de autoría y lo limita a los
casos de elementos objetivos de autoría.
No obstante, tampoco todos los elementos objetivos de autoría se encuentran abarcados
por la norma del actuar en lugar de otro, sino que dentro de los mismos se procede hacer
una diferenciación. En primer lugar se excluyen del ámbito de los elementos especiales
de autoría del artículo 27 el caso de elementos objetivos de autoría personalísimos (así
45

por ejemplo, el caso de los funcionarios), así como ciertas cualidad personales especiales
(sexo, edad, etc.), ya que en ambos casos no resulta posible una representación. Los
elementos especiales de autoría que producen una actuación en lugar de otro, se
reducen a las relaciones personales especiales (deudor, contribuyente, comerciante,
etc.). Las llamadas circunstancias personales especiales que hacen mención a una
situación transitoria del autor, solamente podrán ser consideradas en el actuar en lugar
de otro si pueden expresarse como una relación personas especial (por ejemplo, el
encontrarse en un procedimiento de insolvencia debe interpretarse como tener la
posesión del deudor).

Otro aspecto controvertido de la redacción del artículo 27 se presenta en la limitación de
la responsabilidad a los casos de representación directa e impunidad de las relaciones de
representación de segundo nivel. Por ejemplo la ley general de sociedades en su artículo
193 establece la posibilidad que el gerente de una sociedad anónima sea una persona
jurídica. Si una persona jurídica es nombrada gerente de una sociedad, los actos de
representación los llevará a cabo de su representante legal
22
. Esto quiere decir que si el
representante de la persona jurídica (gerente) realiza un delito especial no podrá
sancionarse con el artículo 27, pues el elemento especial de autoría no se dará en su
representado, si no en el representado de su representado, es decir en la sociedad
mercantil.


B. CONSECUENCIA JURÍDICA.

La consecuencia jurídica del artículo 27 del código penal es que el representante
responderá como autor del delito especial respectivo. Sobre esta calificación hay que
hacer ciertas precisiones, pues es distinto considerarle autor que decir que se le castiga
con la pena del autor. Al establecer que el representante responde como autor, quiere
decir que el extraneus se convierte en intraneus con todas las consecuencias de autoría
que puede presentarse, es decir que puede ser coautor, puede castigarse como
partícipes a quienes le auxiliaron o como instigadores a quienes le indujeron a la
comisión del hecho. No obstante, esta extensión del círculo de autores no autoriza a
castigar siempre como autor al representante de una persona jurídica, sino que su
competencia por la realización del hecho delictivo debe ser de tal grado que permita una
imputación penal como autor.

22
GOMEZ BENITEZ, Curso de Derecho penal, p. 101.
46

Un aspecto de especial importancia para otras regulaciones del actuar en lugar de otro es
el mantenimiento de la responsabilidad penal del representado. No obstante, en nuestra
regulación del actuar en lugar de otro, reducida a la actuación en lugar de personas
jurídicas, esta otra posibilidad no juega ningún papel relevante, pues nuestro sistema
penal no considera, en principio, a las personas jurídicas capaces de cometer un delito.

Y en cuanto a la consecuencia jurídica del artículo 27 del Código Penal no es que el
representante responderá como autor del delito especial respectivo. Al establecer que el
representante responde como autor, quiere decir que el extraneus se convierte en
intraneus con todas las consecuencias de autoría que puede presentarse, es decir que
puede ser autor o coautor, puede castigarse como partícipes a quienes le auxiliaron, o
como instigadores a quienes le indujeron a la comisión del hecho. No obstante esa
extensión del círculo de autores no autoriza castigar siempre como autor a, representante
o administrador de una persona jurídica, sino que su competencia por la realización del
hecho delictivo debe ser de tal grado que permita una imputación penal como autor.

Y en sentido contrario esa extensión del círculo de ―autores‖ obliga a castigar como
partícipes a quienes, también como extraneus, de uno u otro modo coadyuvan a la
comisión del delito especial propio, lo que significa que no necesariamente delinquen los
que representan o actúan en nombre de la persona jurídica, sino también quienes lo
auxilian en calidad de partícipes, con o sin relación de dependencia de los primeros,
aspecto que en ocasiones se soslaya por los órganos jurisdiccionales y por el propio
titular del ejercicio público de la acción penal, el Ministerio Público; por lo que se requiere
que aquellos órganos o entes deban hacer un buen manejo del caso, con dominio del
cabal conocimiento de la dogmática penal y de las instituciones jurídicas, para no dar
lugar a que con ese soslayo se sumerja en la impunidad delitos de suyos graves, como lo
es el delito de defraudación tributaria, el que en muchos casos es cometido por una
pluralidad de agentes, autores y partícipes, los que hay que saber distinguirlos
correctamente, según su obrar.

a. Consecuencias accesorias al delito
Consideramos acertado que dentro de la plena vigencia del principio sotietas delin quere
non potest, en la lucha contra la criminalidad de empresa y contra los efectos que las
actuaciones para una persona jurídica por parte de una persona natural generan, el
Código Penal peruano de 1991 al no poder punibilizar a las personas jurídicas, por su
incapacidad delictual (incapacidad de acción, culpabilidad y de pena) haya optado por el
modelo de las Consecuencias Accesorias, civiles y administrativas, aplicables a las
47

personas jurídicas por el delito cometido por sus representantes, en sus artículos 104 y
105, contenidos en el Capítulo II, del Título VI del Libro Primero, que regula la Reparación
Civil y las Consecuencias Accesorias, cuando el hecho punible es cometido en ejercicio
de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo
o encubrirlo; estableciendo el artículo 104 la privación de los beneficios obtenidos por las
personas jurídicas como consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de
su actividad por sus funcionarios; en tanto que el artículo 105 establece las medidas
aplicables a las personas jurídicas, si el hecho punible fuere cometido en el ejercicio de
su actividad, consistentes en: la clausura de sus locales o establecimientos, con carácter
temporal o definitivo; disolución de la sociedad; suspensión de sus actividades;
prohibición temporal o definitiva a la sociedad de realizar en el futuro actividades de la
clase de aquéllas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito; y
que cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad
competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los
derechos de los trabajadores. Esta respuesta legislativa la criminalidad empresarial
expresa la decisión político- criminal del legislador peruano de afrontarla, en tanto sus
miembros se valen de las personas jurídicas para favorecer o encubrir la comisión de un
delito, es decir las utilizan como instrumento de sus designios criminales.

En tales casos Ias ―consecuencias accesorias‖, vienen a comprenderse en una política
criminal más llevada a los resultados utilitarios, tomando como objeto la sanción de la
persona jurídica. En taI sentido, MAPELLI CAFFARENA, al señalar que las personas
jurídicas no son penalmente responsable en el sentido estricto, pero cuando sus
actuaciones infringen la Ley penal se dispone de unas sanciones que sin ser penas se
asimilan a ellas en todo aquello que no presentan sus características propias, son
entonces sanciones, que se aplican en función de ciertos presupuestos, tal vez ajenos a
la pena, pero más asimilados a las medidas de seguridad. De ahí, surge la necesidad
dogmática, de establecer la caracterización jurídica de las ―consecuencias accesorias‖.

b. Naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias

Como subraya DE VICENTE MARTÍNEZ, la naturaleza jurídica de las consecuencias
accesorias resulta confusa, por ello no es de extrañar que las propuestas realizadas por
la doctrina en torno a la misma hayan agotado todas las soluciones imaginables posibles,
desde que se trata de auténticas penas, o bien de medidas de seguridad, o de otra clase
de consecuencias jurídicas del delito distinta a las anteriores. Son entonces varias las
48

fundamentaciones que intentan explicitar la naturaleza jurídica de las consecuencias
accesorias, de cuya postura dependerá la finalidad que éstas deben desplegar en el
ámbito de la criminalidad económica, en concreto, en el marco de una determinada
política criminal, de cuyo puño, explica TAMARIT SUMALLA, algunas soluciones
aportadas por la doctrina que incurren en un exceso de creatividad, que resulta
incompatible con el necesario respeto al contenido esencial del principio de legalidad, al
pretender hacer decir a la Ley lo que ésta manifiestamente no dice; y, son éstas las
posiciones que seguidamente pasarán a ser abordadas y analizadas.
Como premisa de la discusión, delimitaremos los presupuestos de las sanciones
criminales: la pena necesita de una acción culpable que haya infringido una norma
jurídico-penal, esto es, de una persona con capacidad psicofísica para determinarse
conductualmente conforme al directivo de conducta, y, las medidas de seguridad, se
imponen ante un acto inculpable (semi inimputable), que ha vulnerado una norma
jurídico-penal, y que revela una prognosis peligrosista, en el sentido, de ser susceptible
de cometer delitos en el futuro. Ambas sanciones punitivas se delimitan por el principio de
proporcionalidad.

Quienes son partidarios de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas, como
ZUGALDÍA ESPINAR, no tienen problemas para considerar a las consecuencias
accesorias como ―verdaderas penas‖. El autor mencionado, considera que las
―consecuencias accesorias‖ previstas en el artículo 129 del Código Penal (105 del Código
Penal peruano) son auténticas penas fundamentadas en su necesidad (como la pena de
la persona física), previstas en el Código Penal, impuestas por el Juez Penal, como
consecuencias de una infracción penal, en el curso de un proceso penal, orientadas a los
fines de la pena, esto es, a prevenir la continuidad de la actividad delictiva de la empresa
(...) y exigencia constitucional (...) presuponen y se gradúan conforme a la propia
imputabilidad, reprochabilidad o culpabilidad de la persona jurídica
23
.

El planteamiento desglosado, implica la imposición de una doble sanción por un solo
injusto cometido: una pena de naturaleza represiva por la responsabilidad colectiva
atribuida, que presupone la comisión de un injusto; y, otra pena, de naturaleza preventiva,
que vendría a constituirse por medio de las consecuencias accesorias. Situación que
vulnera el principio non bis in ídem al sancionarse doblemente por una única conducta de
relevancia jurídica penal. También, se pretende justificar la condición de ―penas‖ de las

23
ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, “Bases para una teoría de la imputación de la persona jurídica”. En:
Cuadernos de Política Criminal, Instituto Universitario de Criminología - Universidad Complutense de
Madrid, N° 81, Madrid, N° 81, Madrid 2003, pp. 539-540.

49

consecuencias accesorias, a partir de una traslación de imputación de Derecho
Administrativo sancionador, esto es, en el campo de Derecho Administrativo la persona
jurídica es reconocida como un verdadero ―sujeto de derecho‖ por lo cual se le aplican
también sanciones como la multa, el cierre del establecimiento, el decomiso, etc..

Una segunda posición, es considerar a las consecuencias accesorias como ―medidas de
seguridad‖, opción llevada al ámbito de las propuestas en la doctrina española, en virtud
del apartado 3 del propio artículo 129 (Código Penal español) y tal vez en el carácter de
medidas de seguridad que le asignó el Proyecto del Código Penal de 1980, carácter que
se modificaría en la propuesta del anteproyecto del nuevo Código Penal de 1983, cuyo
artículo 138 ya no hace uso del término ―medidas de seguridad‖ para las personas
jurídicas, sino que introduce por primera vez la expresión ―consecuencias accesorias‖211,
que señala (medidas de seguridad) ―están orientadas a prevenir la continuidad en la
actividad delictiva‖. Se refrenda así la opinión de quienes distinguen entre peligrosidad
subjetiva, que inspira las medidas de seguridad y la peligrosidad objetiva, que
fundamenta las consecuencias accesorias. GRACIA MARTIN señala que ―la inclusión de
estas medidas contra personas jurídicas en el capítulo indicado a las medidas de
seguridad de Derecho Penal debía considerarse, sin embargo, técnicamente errónea,
pues las personas jurídicas al no poder ser sujetos del juicio de peligrosidad criminal, no
pueden serlo tampoco en la aplicación de medida de seguridad
24
. No le falta razón al
precitado autor para tomar esa afirmación, puesto penas y las medidas de seguridad
criminales, se sustentan sobre una base de atribución de responsabilidad basada en la
persona psicofísica, esto es, la pena presupone la culpabilidad del autor, y la medida de
seguridad, la peligrosidad del sujeto inimputable, entonces, vistas así las cosas, es claro
que no podría atribuirse la calidad de ―medidas de seguridad‖ a las consecuencias
accesorias al delito, puesto que no se puede atribuir peligrosidad criminal a las personas
jurídicas.

En el caso del Código Penal peruano de 1991, el legislador inequívocamente las insertó
como ―consecuencias accesorias‖, que de acuerdo a la Exposición de Motivos se trataría
de ―(...) medidas aplicables a las personas jurídicas cuando el delito fuere perpetrado por
personas naturales que actúen en ejercicio de las actividades sociales o utilizando la
organización para favorecer u ocultar las infracciones penales‖; en efecto, las
consecuencias accesorias, de acuerdo a la ratio legis del legislador, viene a coadyuvar

24
GRACIA MARTÍN, Luis. “La responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, en ANUARIO DE
DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES, Madrid, 1993, pp. 113.

50

los fines preventivos de la pena, que únicamente recaen sobre la persona física
penalmente responsable; estas medidas como bien lo dice el legislador, se aplican a la
persona jurídica como una vía de intervención asegurativa, para que se deje de utilizar a
la empresa como factor criminógeno. Son medidas coadyuvadoras a hacer efectiva la
política criminal dirigida a combatir la fenomenología criminal de la empresa, que
presenta complejidades en virtud a la estructura formal que cubre su fachada, la que
debe ser develada cuando la empresa ha dejado de cumplir su rol socio-económico
plasmado en su pacto social y estatuto, cuando ella se ha convertido en una fuente
generadora de acciones criminales. Entonces, la reconducción de la problemática se
adscribe en una naturaleza administrativa de las consecuencias accesorias del delito
aplicable a la persona jurídica, dada la imposibilidad de que las personas jurídicas
realicen acciones típicas y antijurídicas.

En tal sentido, las ―consecuencias accesorias‖ en el plano formal no pueden calificarse
como penas ni medidas de seguridad al contar con una regulación autónoma. Tales
medidas no ostentan naturaleza propiamente administrativa en atención a los fines
preventivos y al órgano judicial que las impone, siendo en rigor, como señala Carlos
CARO CORIA ―consecuencias accesorias de la pena‖, en tanto pueden ser impuestas
sólo si se acredita la comisión de un delito por parte de una persona física a quien se le
impone una pena, se trata pues de consecuencias accesorias de una pena previamente
impuesta a un sujeto responsable criminalmente. Es una responsabilidad subsidiaria de la
responsabilidad de una persona física que haya sido condenada previamente, con cuya
postura estamos de acuerdo, pues sin la acreditación de un delito y la imposición de pena
no puede hablarse de consecuencias accesorias.

Sin embargo, para otro sector minoritario de la doctrina, enarbolado por GRACIA
MARTIN las consecuencias accesorias deben ser consideradas más bien como,
―consecuencias accesorias del delito‖, siendo suficiente para su imposición la presencia
de actividad delictiva, sin exigirse una efectiva condena penal. Ello porque la persona
jurídica puede ser peligrosa y la prevención requiere de medidas en su contra que se
fundamentan en la noción de ―peligrosidad objetiva o de la cosa‖, en este caso del ente
colectivo, expresado a través de las acciones antijurídicas (injusto penal) de las personas
físicas que actúan a favor o por cuenta de la persona jurídica. Si ésta se presta a ser
utilizada para la realización de actividades delictivas, allí radica la peligrosidad objetiva de
la agrupación.

Además, en el Derecho Penal peruano la adopción del modelo de las Consecuencias
51

Accesorias, se ha expandido a la legislación complementaria penal, como se observa en
el artículo 10 de la Ley 26461 del 8 de Junio de 1995, Ley de Delitos Aduaneros, previsto
en el capítulo V (―Consecuencias accesorias‖) del Título I (―De los delitos aduaneros‖), o
en el artículo 17 del Decreto Legis1ativo 813 del 24 de Abril de 1996, Ley de Delitos
Tributarios, ubicado en el Título IV que regula las ―consecuencias accesorias‖.

Con ello el legislador peruano ha zanjado la cuestión de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, a favor del societas delinquere non potest, dado que las
―consecuencias accesorias‖ no forman parte del catálogo de penas ni de medidas de
seguridad.

4. EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO EN LA PARTE ESPECIAL DEL
CÓDIGO PENAL.
En la parte especial del Código penal se regulan de manera particular supuestos de
actuar en lugar de otro para delitos cometidos desde la empresa. En lo que sigue voy a
mencionar el supuesto más claro y mostrar sus diferencias respecto de la regulación
general. Mediante una interpretación de los tipos penales de la parte especial, intentaré
precisar las razones de una regulación diferenciada o, en todo caso, mostrar la ausencia
de una razón material para la regulación del actuar en lugar de otro en los delitos en
particular.
El caso más claro de regulación especial del actuar en lugar de otro se encuentra en el
delito de atentado al sistema crediticio. El propio artículo 209 del Código penal recurre a
una cláusula de extensión especial, quizá con la intención de escapar al límite de la
relación de representación que exige el artículo 27 del CP
25
. En el delito de atentado
contra el sistema crediticio se considera autor no sólo al deudor incurso en un
procedimiento concursal, sino también al que actúa en su nombre, administrador o
liquidador. Como puede verse, se amplía el círculo del actuar en lugar de otro no sólo a
personas que no necesariamente poseen una relación de representación, sino que se
admite incluso la posibilidad de un actuar en lugar de otro entre particulares. Esta
aplicación de la norma general del actuar en lugar de otro no resulta criticable en sí
misma, pero cabe precisar que resulta cuando menos sistemáticamente cuestionable. No
se aprecian razones que justifiquen una regulación especial en los delitos concursales,
por lo que puede afirmarse que al hacerlo se infringe el principio de igualdad.
26



25
GARCÍA CAVERO, Percy. “El actuar en lugar de otro”. Pp. 108.
26
GARCÍA CAVERO, Percy. “El actuar en lugar de otro”. Pp. 109.

52
























CAPITULO IV

RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA
JURÍDICA EN EL DERECHO COMPARADO

4
53

EN EL PERÚ

En el contexto peruano rige casi sin discusión el principio societas delinquere non potest,
esto, porque las construcciones punitivas del derecho penal peruano tienen una
tendencia única hacia la responsabilidad individual, lo que imposibilita que las
―actuaciones‖ de una persona jurídica puedan subsumirse dentro del concepto ―acción‖
recogido en el artículo 11º del Código Penal de 1991; así, sólo pueden ser imputadas las
conductas de los administradores y representantes de éstas.

Tanto en el Código Penal de 1863 como en el de 1924 no se avizoraba siquiera una
responsabilidad de la persona jurídica; se consideraba únicamente a la persona natural
como susceptible de imputación de la comisión de delitos. Sin embargo, según manifiesta
el profesor HURTADO POZO, en el Código Penal de 1924, ya se habría dado la
posibilidad de comprender a la persona jurídica en la comisión de delito relacionado con
la quiebra fraudulenta.

En el Código penal vigente, si bien tampoco se recoge como principio la responsabilidad
de las personas jurídicas, si se acepta de manera innovadora la aplicación de las
denominadas ―consecuencias accesorias‖ reguladas en el artículo 105º de dicho cuerpo
de leyes, las que según la doctrina mayoritaria vendrían a ser verdaderas sanciones
penales aun cuando otros consideran que sólo son medidas de seguridad.

La doctrina ha asumido que esta situación por lo general recaerá en el representante de
persona jurídica quien no cumple con las condiciones especiales que exige el tipo penal
no pudiéndosele sancionar penalmente, pues de hacerlo se vulnera el principio de
legalidad, pero que materialmente ostenta una posición preferente en la configuración del
hecho. Así, se sanciona a los representantes de las personas jurídicas, puesto que no es
posible sancionar a éstas últimas en aplicación del aforismo societas delinquere non
potest. En este sentido, se requiere de tres condiciones para responsabilizar penalmente
al representante de la persona jurídica:

i) La relación de representación, la persona que no reúna la calidad especial de autor
debe tener la calidad de órgano de representación autorizado de una persona jurídica;
esta representación incluye a la que se ejerce de hecho.
ii) Actuar como órgano de representación o como socio representante; es decir, el acto
que da lugar a la punibilidad debe ser realizado a título de representante y no a título
personal.

54

iii) La realización del tipo penal, esto significa que el delito especial debe ser imputable
objetiva y subjetivamente al representante de la persona jurídica, aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero, sí en la
persona jurídica representada.

EN EL DERECHO BRASILEÑO

La ley penal brasileña de los crímenes ambientales (Ley 9.605 de 12 de febrero de 1998),
ha innovado, nos dice el profesor REGÍS PRADO, al disponer, en su artículo 3°, que «las
personas jurídicas serán responsabilizadas administrativa, civil y penalmente conforme a
lo dispuesto en esta Ley, en los casos en que la infracción sea cometida por decisión de
su representante legal o contractual, o de su órgano colegiado, en el interés o beneficio
de su entidad». Luego, seguidamente dispone: «La responsabilidad de las personas
jurídicas no excluye la de las personas físicas, autoras, coautoras o partícipes del mismo
hecho».
De esta forma, se corta con la continuidad del clásico aforismo del societas delinquere
non potest.
No obstante, sostiene el citado autor, en rigor, a la vista de la configuración del
ordenamiento jurídico brasileño —en especial del subsistema penal— y de los principios
constitucionales penales que lo rigen (v.g., principios de la personalidad de las penas, de
la culpabilidad, de la intervención mínima, etc.), resulta extremadamente difícil no admitir
la inconstitucionalidad de ese artículo, ejemplo claro de responsabilidad penal por hecho
ajeno. Debiendo agregarse a ello que, el legislador brasileño habría querido actuar con el
pragmatismo inglés, pero, se advertiría que habría adoptado el modelo francés sin la
conveniente adecuación de la totalidad del sistema penal a la innovación.

Por otro lado, la ley penal ambiental ha establecido una extensa lista de sanciones
aplicables a las personas jurídicas. Así, disponen los artículos 21º,22º y 23º de la citada
ley, ipsis litteris «Art.21º. Las penas aplicables aislada, cumulativa o alternativamente a
las personas jurídicas, de acuerdo con lo dispuesto en el art.3, son: I — multa; II —
restrictivas de derechos; III — prestación de servicios a la comunidad. Art.22º. Las penas
restrictivas de derechos de la persona jurídica son: I — suspensión parcial o total de
actividades; II — interdicción temporal de establecimiento, obra o actividad; III —
prohibición de contratar con el Poder Público, y de obtener de él subsidios, subvenciones
o donaciones. §1. La suspensión de actividades será aplicada cuando éstas no hubieran
estado obedeciendo a las disposiciones legales o reglamentarias, relativas a la protección
del medio ambiente. §2. La interdicción será aplicada al establecimiento, obra o actividad
que hubiera estado funcionando sin la debida autorización, o en desacuerdo con la
55

concedida, o con violación de disposición legal o reglamentaria. §3. La prohibición de
contratar con el Poder Público y de obtener de él subsidios, subvenciones o donaciones
no podrá exceder el plazo de diez años. Art.23º. La prestación de servicios a la
comunidad por la persona jurídica consistirá en: I — coste de programas y de proyectos
ambientales; II — ejecución de obras de recuperación de áreas degradadas; III —
mantenimiento de espacios públicos; IV — contribuciones a entidades ambientales o
culturales públicas». El art. 24º versa sobre su liquidación forzosa cuando la persona
jurídica fuera constituida o utilizada predominantemente con el fin de permitir, facilitar u
ocultar la práctica del crimen definido en esta ley.

El profesor REGÍS PRADO, haciendo un análisis crítico de esta legislación, concluye que
el legislador brasileño de 1998, ha hecho, con la ley 9.605 más una opción
criminalizadora, de carácter eminentemente defensivo, que sólo puede ser aceptada si,
en un verdadero tour de force —pragmático y artificial—, se privilegia político-
criminalmente el fin en detrimento del medio. Lo que es inadmisible en un Derecho Penal
de perfil liberal y democrático, que tenga al ser humano como centro de todo Derecho.


EN EL SISTEMA INGLÉS

Nos informa el profesor REGÍS PRADO, que, en general, en los países pertenecientes a
la familia del common law, de estructura totalmente diferente al sistema romano-
germánico, está en vigor el principio del societas delinquere potest, tradicionalmente.

La idea de la responsabilidad penal de la persona jurídica es una creación jurisprudencial
que data del inicio del siglo XIX. En las primeras decisiones, los tribunales ingleses sólo
la admitían como excepción al principio de irresponsabilidad para delitos omisivos
culposos (non feasance) y comisivos dolosos (misfeasance). Posteriormente, por
intervención legislativa, fue reconocida la responsabilidad penal de la persona jurídica en
el Interpretation Act (1889), por medio de un dispositivo general que ha pasado a
considerar el término persona como comprensivo también del ente colectivo. Esa especie
de responsabilidad fue aplicada, inicialmente, a las regulatory offences (public welfare
offences), infracciones castigadas con sanciones menos severas y de forma objetiva
(independientemente de culpa). A partir de 1940, considerablemente ampliada, alcanzó a
crímenes de cualquier naturaleza (v.g., estupro, homicidio).

La persona jurídica puede, así, ser responsabilizada por toda infracción penal que su
condición le permitiera realizar. Eso ocurre, especialmente, en el campo de los delitos
56

referentes a las actividades económicas, de seguridad en el trabajo, de contaminación
atmosférica y de protección al consumidor. Aunque se exija, como regla general, mens
rea, (elemento subjetivo) y actus reus (acto material), se admite la responsabilidad
objetiva— strict liability (por acto personal, sin dolo o culpa, aplicable tanto a las personas
jurídicas como a las físicas, en las infracciones del common law —derecho
jurisprudencial— y del Statute law—ley) y por hecho de otro —vicarious liability— de
carácter excepcional y que siempre da lugar a una strict liability. Por otro lado, se da la
responsabilidad subjetiva en los casos en que se hace necesaria la presencia de mens
rea (dolo o culpa) y actus rea para la configuración del delito.

Para imputar la práctica de un hecho punible y el eventual elemento subjetivo (voluntad) a
la persona jurídica es indispensable una acción u omisión del ser humano. Eso impone
que se haga uso de un artificio para atribuir a la persona jurídica los actos de una
persona física: «un salto» de la persona física hacia la jurídica. El fundamento penal
encontrado está en la teoría de la identificación (identification theory) —identificación del
Controlling mind— originaria de la jurisprudencia civil (resolución de la House of
Lords,1915), que acabó por alcanzar el área criminal, en 1944. El juez o tribunal debe
procurar identificar a la persona que «no sea un empleado o agente, cuya sociedad sea
responsable por el hecho a consecuencia de una relación jerárquica, sino a cualquiera
que la torne responsable porque el acto incriminado es el propio acto de la sociedad». Se
sostiene, por tanto, que la persona natural «no habla, no actúa para la sociedad; ella
actúa en cuanto sociedad y la voluntad que dirige sus acciones es la voluntad de la
propia sociedad». Ella es la personificación del ente colectivo; su voluntad es la voluntad
de éste. Como ha sido examinado, esa doctrina ha dado lugar a la idea de que la culpa
de ciertas personas físicas puede ser imputada a una persona jurídica como su culpa
propia o personal (personal liability), en una verdadera y total identificación.

En el momento actual, la teoría de la identificación exige al menos un único dirigente,
esto es, una sola persona en el centro del organismo, en la que todos los elementos de
culpa necesarios estén reunidos.
Esa modalidad de responsabilidad, fruto de una mentalidad práctica, es aplicada por
razones de política social, en unas hipótesis en las que el interés colectivo aparece en
segundo plano.

Los términos del artículo 402º y 403º del Proyecto del Código Penal Federal de Los
Estados Unidos de América disponen: «art. 402.1. Definición de responsabilidad. Una
sociedad anónima (corporation) puede ser penalmente condenada por: a) cualquier delito
57

cometido en la realización de los negocios, sobre la base de una conducta ejecutada,
autorizada, estimulada, ordenada, ratificada o imprudentemente tolerada, en trasgresión
a un deber de mantener una supervisión efectiva sobre las actividades de una de las
personas que son enumeradas a continuación, o un acuerdo de más de una de ellas».
«Art. 403º. Otras sociedades o asociaciones. Una sociedad o asociación puede ser
penalmente condenada en las circunstancias exigidas por el art. 402º, en relación a las
sociedades anónimas». Ahora el Model Penal Code norteamericano es más sucinto: «
Art. 2.07.1. Una sociedad anónima puede ser condenada por la práctica de un delito si: c)
la práctica del delito fue autorizada, solicitada, ordenada, o ejecutada por la dirección o
por un alto funcionario (gerente) actuando en representación de la sociedad y durante el
empleo».










CAPITULO III

CONCLUSIONES

5
58

1. La responsabilidad penal del administrador de hecho y del apoderado de la
persona jurídica o empresa, se determina a partir de la vigencia del principio
societas delinquere non potess, imperante en el sistema penal eurocontinental, al
que se afilia el Derecho Penal peruano, el cual impone la necesidad de que
responda penalmente la persona física que actúa en su representación, con la
aplicación de la regla del ―actuar por otro‖, en la comisión de los delitos especiales
vinculados a la empresa, ya que conforme a ese principio, la persona jurídica
como ente abstracto no puede ser sujeto activo de un hecho punible, por su
incapacidad de acción, incapacidad de culpabilidad, e incapacidad de pena.

2. La regla del ―actuar en lugar de otro‖, como fundamento jurídico básico para
punibilizar a los administradores de hecho y a los apoderados de las personas
jurídicas, es una cláusula de extensión de autoría, con cuya aplicación los delitos
cometidos por aquéllos, vinculados a la empresa, en nombre de la que actúan, no
quedarán impunes por atipicidad, al faltar en el sujeto que realiza el
comportamiento delictual las calidades especiales exigidas en el tipo penal. Las
mismas que las tiene su representada.
En el funcionamiento de dicha cláusula pueden plantearse dos hipótesis: por un
lado, que el tipo requiera expresamente que el sujeto activo sea el administrador
de la empresa, en cuyo caso no habrá problema alguno de imputación, pues el
administrador de la empresa, en cuanto tal, responderá como autor del hecho
delictivo; y por otro lado, el caso de que el estatus requerido y ciertos elementos
exigidos por el tipo lo posea la empresa y no el administrador, este caso se
soluciona con la regla del ―actuar en lugar de otro‖, que corrige el mencionado
desajuste entre la realidad material en la que se producen tales hechos y la
redacción formal de los tipos.



3. Asociados a los principios y fundamentos jurídico-doctrinarios vertebrales del
societas delinquere non potest y del ―actuar en lugar de otro‖, son aplicables,
adecuadamente, para punibilizar, en común, a los administradores de hecho
empresariales y a los apoderados o representantes voluntarios, en el artículo 27
del Código Penal peruano vigente dc 1991, los principios dc legalidad penal,
reserva de la Ley penal, tipicidad, taxatividad, prohibición de la analogía en
materia penal, y de personalidad de la responsabilidad penal.


59

4. Toda vez que, es el imperio y vigencia de esos principios, que son de máxima
jerarquía y están positivizados constitucionalmente en el Perú, así como en los
documentos jurídicos declarativos internacionales sobre Derechos Humanos, y
por tanto su respeto estricto, lo que impone la necesidad de la punibilización, en
forma expresa, con la regla del ―actuar en lugar de otro‖, de los administradores
de hecho empresariales y dc los apoderados, comprendiéndolos en ci artículo 27
dcl Código Penal peruano, a quienes, entretanto, no se les puede condenar por la
comisión dc los delitos vinculados a la empresa en cuyo nombre actúan, salvo que
se violen aquellos principios.


5. En la doctrina jurídico-penal, con los criterios dc sus posturas adoptadas, el
administrador de hecho está equiparado con el administrador de derecho. Siendo
éste el fundamento jurídico doctrinario específico para la responsabilidad penal
del administrador de hecho de La empresa y su consiguiente punibilización en cl
artículo 27 del Código Penal peruano dc 1991, por los delitos especiales
vinculados a ella.
a. En los delitos de dominio especiales cometidos desde la empresa, el
fundamento de la responsabilidad del administrador de hecho, es la
asunción fáctica de la posición o estatus de administrador de derecho, en
razón dc que, a causa de la asunción fáctica de las funciones de
administración surge una posición de garantía atribuible al administrador de
hecho que fundamenta su responsabilidad, por ejercer dominio del hecho
delictual.
b. En los delitos dc infracción dc un deber cometidos desde la empresa, la
responsabilidad penal no se fundamenta en el dominio del hecho, sino en la
infracción del deber específico que corresponde originariamente a la
empresa, pero que se ha trasladado mediante la Regla del “aduar por otro” a
su órgano administrador de derecho, y al estar equiparado el administrador
de hecho con el administrador de derecho, entonces el administrador dc
hecho al entrar a desempeñar funciones de administración fácticamente,
responde penalmente por la infracción de ese deber.

Lo que se traslada al administrador de derecho o de hecho en los delitos de
60

infracción dc un deber, es el deber especial, no, por tanto, los elementos
especiales que fundamentan el tipo penal.

El status que fundamenta el rol especial, y del que se deriva el deber,
permanece en el destinatario primario de la norma penal, que es la empresa.

6. En los delitos cometidos dentro de la empresa, para la tipificación penal el
legislador normalmente recurre a la calidad de órgano de la empresa como autor del
hecho punible; el tipo penal se convierte en un delito especial, y por tanto, limita el
ámbito de la autoría a determinados órganos de la empresa, determinándose la
responsabilidad penal considerando el particular funcionamiento interno de la
misma, por lo cual el administrador dc hecho de la empresa también puede
responder por la infracción del rol general en la organización dc sus competencias
de administración, como por alguna competencia institucional.









BIBLIOGRAFÍA
- GARCÍA CAVERO, Percy. ―El actuar en lugar de otro en el Derecho penal
peruano‖. Año 2003. ARA Editores. Lima Perú.

- GARCÍA CAVERO, Percy (1999), La responsabilidad penal del administrador
de hecho de la empresa: Criterios de imputación, Barcelona.

6
61

- IVAN MEINI MÉNDEZ, La responsabilidad penal de las personas jurídicas,
fondo editorial de la Pontificia universidad católica del Perú, 1era Edición,
1999, lima-Perú


- Günther JAKOBS (2004a), «La intervención delictiva», (trad. Sánchez Vera),
Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia penales.
- URTECHO BENITES, Santos Eugenio. ―La criminalidad de la
empresa responsabilidad penal de los administradores fácticos y apoderados‖
Forum Casa Editorial, 2006

- HURTADO POZO, José. Manual de Derecho penal. Parte general, Lima 2005










ÍNDICE
PÁG.
TABLA DE CONTENIDOS ………………………………………………………………………………….. 3
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………………………. 4-5
OBJETIVO PARTICULAR………………………………………………………………………………….. 6

CAPÍTULO I
62

ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1. Antecedentes de la doctrina alemana

1.1. La sentencia del “Preussishes Obertribunal”…………………………………. 7-8

1.2. La decisión del REICHSGERICHT de 3 de mayo de 1900………………….. 8-9

CAPÍTULO II:
FUNDAMENTOS
1. DOCTRINA
1.1. Capacidad delictiva de las personas jurídicas……………………………………….. 10-13

1.2. Constatación de una laguna de punibilidad y determinación de la persona que debe
responder penalmente………………………………………………………………………… 14-19

1.3. El dato negativo de la no actuación del representado como directriz para la definición del
supuesto de la actuación en lugar de otro…………………………………………… 19-20


1.4. El actuar en lugar de otro entendido como responsabilidad penal por el hecho de otro
A. La confusión de actuar en lugar de otro con la responsabilidad penal por el hecho de otro
en la doctrina española………………………………………………………………………… 22-23

B. Rechazo de la crítica alemana de la figura del actuar en lugar de otro implica una
responsabilidad por la culpabilidad ajena……………………………………………. 24

C. La construcción de la llamada “resposabilite pénale du fait d’autri” en el Derecho penal
francés…………………………………………………………………………………………………. 25-29


CAPÍTULO III
EL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO EN EL DERECHO PENAL PERUANO: ARTÍCULO 27
1. Antecedentes…………………………………………………………………………………………. 30-31

2. La entrada en vigencia del artículo 27……………………………………………………… 32-34

3. Elementos configuradores del artículo 27 del Código penal.
63


A. Supuesto de hecho…………………………………………………………………………….. 35-44
B. Consecuencia jurídica…………………………………………………………………………. 45-50

4. El actuar en lugar de otro en la parte especial del Código penal………………… 51


CAPÍTULO IV
Responsabilidad penal de la persona jurídica en el Derecho Comparado…………………… 52-57

CONCLUSIONES …………………………………………………………………………………………………………. 57

BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………………………………………………. 60