Voces: MEDIO AMBIENTE ~ RECURSOS NATURALES ~ DERECHO AMBIENTAL ~ CONSTITUCION

NACIONAL ~ IMPACTO AMBIENTAL ~ DAÑO AMBIENTAL ~ POLITICA AMBIENTAL
Título: Ley general del ambiente 25.675: conjetura sobre su validez
Autor: Moyano, Amílcar
Publicado en: LLGran Cuyo2006 (mayo), 427
Cita Online: AR/DOC/1516/2006
Sumario: SUMARIO: I. Propósito. — II. Objeto de Estudio. — III. Método de Estudio. — IV. Objetivos,
principios e instrumentos de la ley. — V. Límite a los presupuestos en la Constitución Nacional. — VI.
Instrumentos de política en la ley. — VII. Reforma inconstitucional del presupuesto mínimo. — VIII.
Modificaciones al Código Civil. — IX. Coordinación ambiental interjurisdiccional.— X. Tratados
ambientales surgidos de la coordinación. — XI. Concertación ascendente y descendente de los tratados
ambientales. — XII. Conclusión.
I. Propósito
1. Si se concuerda con la biología contemporánea, la selección evolutiva no propicia el progreso del
intelecto humano, sino su degradación (1). De ahí que, una ley sólo regule la vida que la gente podrá llevar por
un proceso posible de desarrollo mental y social. Si la ley es advertida por los legisladores como posible, y no
puede alcanzar la realidad, llevará a la comunidad a su más rotundo fracaso (2). Tal incongruencia para la
ciencia del derecho es un problema que se conoce con la expresión "imperio de la ley", y consiste en admitir que
el "Estado de Derecho es una creación cultural necesaria para proteger al individuo de las arbitrariedades del
poder"(3). Pese al tiempo transcurrido, no todo el mundo cree que este concepto sea universal, y que sólo puede
identificarse con tradiciones e ideologías del sistema jurídico anglosajón (4).
2. Este pensamiento renace con las iniciativas legislativas ambientales del Congreso, (5) que nacen sin
competencia y prescinden de la Constitución federativa (6) Su base es un intento de aliviar las necesidades y
carencias surgidas del cuerpo deliberativo, sobre conflictos de intereses, entre los que no aparecen los públicos
(7). Ese olvidado "imperio de la ley" se cumple con la implementación integrada de principios que contiene la
Constitución: (a) separación de poderes; (b) independencia de los jueces; (c) dependencia de todos los poderes
de las libertades individuales; (d) legalidad del ejecutivo; (e) control del ejecutivo y del legislativo por jueces
independientes; y (f) la garantía de la integridad territorial de los Estados miembros (8). En consecuencia, la
Constitución no puede ser alterada bajo ninguna justificación, y ello incluye arrogarse roles que no pueden
asumirse, y mucho menos, imponerse (9). De ahí que, más allá del "common law", dentro del "statute law", "o
cumplimos una revolución por el derecho o enfrentamos la revolución contra él"(10). Y en esta turbulencia de la
modernidad, no cabe sucumbir a la arbitrariedad, sino evolucionar en una proyección del presente (11) o de
completar la normativa a favor de la libertad individual (12).
II. Objeto de estudio
3. En apariencia la ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) está destinada a "regular el ambiente adecuado para la
vida"(13). Y ello es parte de los derechos fundamentales del hombre, (14) porque el ambiente es un derecho
esencialmente individual (15). La ley general del ambiente 25.675 se sancionó por el Congreso (LA, 2002-D, p.
4836) (Adla, LXIII-A, 4), y se promulgó con vetos parciales del Ejecutivo (16) a través del dec. nac. 2413 (LA,
2002-D, p. 4941), en base al art. 41 de la CN. Dicha disposición otorga al Congreso "la potestad de dictar leyes
de presupuesto mínimo ambiental, sin alterar las jurisdicciones locales". Las jurisdicciones provinciales pueden,
si tales umbrales no existen, actuar bajo su competencia reservada (art. 121 y 122, CN) o actuar por
complementación (art. 41 CN). En consecuencia, no hay atribuciones concurrentes entre la Nación y las
provincias, sino complementarias, como ocurre con la competencia de los arts. 3 (17) y 13 (18) de la CN. Sin
embargo, dado que existen como tratados preexistentes a la ley y basados en el art. 125 de la CN, el del Consejo
Federal del Medio Ambiente (COFEMA) del 31/8/90, y el Pacto Federal Ambiental del 5/6/93, que la ley
aprueba en el art. 25, debe asumirse que el ambiente es una materia reservada, que sólo por coordinación puede
alcanzar operatividad según los arts. 3, 23 y 24 de la ley, aunque se admita una delegación mínima para los
umbrales técnicos en las reglas de derecho del Congreso en el art. 41 de la CN (19).
III. Método de estudio
4. Como las leyes son deducibles lógicamente de la Constitución, una causalidad sin esta causa (20) no puede
ser metodológicamente aceptada, ya que las leyes carecerán de la "forma de su existencia jurídica: la validez"
(21). Por otra parte, como advierten los científicos sociales "la tendencia desesperada y ciega de la coerción
burocrática, ha sido reemplazada por el sentido federativo y los valores éticos como variables operativas de la
gestión"(22), De ahí que la SCJ Bs. As. (23) y la CSJN (24) coinciden en señalar que: "si en la causa predomina la
materia ambiental la competencia ha de ser local". "Ello trae aparejado que sean las autoridades administrativas
y judiciales del Estado provincial las encargadas de valorar si la obra proyectada afecta aspectos tan propios del
derecho provincial, como lo es todo lo concerniente a la protección del medio ambiente". "En efecto,
corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que
consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y
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juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan al bienestar
perseguido". "Tal conclusión cabe extraerla de la propia Constitución, la que, si bien establece que le cabe a la
Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, reconoce expresamente que
las jurisdicciones locales en la materia no pueden ser alteradas"(25).
IV. Objetivos, principios e instrumentos de la ley
5. El art. 1 de la ley 25.675 supone como presupuestos mínimos de protección a la gestión del ambiente (que
es un aspecto de política institucional reservado a las provincias en los arts. 121 y 122 CN), a la diversidad
biológica (que es un convenio suscripto en Río el 5/6/92, aprobado por la ley 24.375 (Adla, LIV-D, 4363) y en
vigor para Argentina desde el 20/2/95, cuyo objeto es proteger la cadena trófica), y al desarrollo sustentable
(que es el principio de política económica que popularizó la ministro noruega Gro Harlem Brundtland en su
informe, a la Asamblea de Naciones Unidas, que debiendo ser aprobado sólo fue declarado "bienvenido" en
1987) (26). Ninguno de estos aspectos son umbrales o presupuestos mínimos delegados por las provincias al
Congreso. Ni tampoco son el derecho ambiental adecuado para una calidad de vida que regule la ley, tal como
se desprende de la lectura de la misma (27). A su vez, la política ambiental nacional que en el art. 2 define sus
objetivos, en el art. 4 enuncia sus principios, y en el art. 8 establece sus instrumentos de política y gestión, es
imposible ante los arts. 41, 121, 122, 124 y 125 CN (28).
6. Debe aclararse que los arts. 5, 41, 121, 122 y 124 "in fine" de la CN establecen que la federación está
compuesta por 23 Estados miembros provinciales con autonomía política y derechos ambientales reservados,
que los hacen responsables ante sus comunidades, jurídica y políticamente. En consecuencia los objetivos,
principios e instrumentos de una política y de una gestión no delegada al Congreso, no pueden ser impuestos
por ley nacional. Más aún, en materia ambiental esa responsabilidad de seleccionar la forma de gestión, de
diversidad biológica y de desarrollo sustentable, queda determinada por el espacio, tiempo, persona y materia
provincial, porque en un territorio de casi 4 millones de km2, 37 millones de habitantes y 23 jurisdicciones
locales "no existen determinaciones objetivas, porque aun cuando se haya dicho todo sobre el ambiente, aún
queda mucho por decir del hombre, quien tiene la capacidad de "determinar las determinaciones", y por lo tanto
no reacciona mecánicamente al hábitat"(29). De ahí que ni el ambiente ni la naturaleza puedan ser sujetos de
derechos, y deban ser considerados como aspectos de la cadena trófica que debe controlar el hombre como parte
de su derecho (30).
7. A ello se debe agregar que en Argentina no hay espacios o territorios nacionales, que no sean los que
corresponden a las 23 provincias (atendiendo a que la doctrina tiende a no reconocer competencia territorial a la
ciudad autónoma de Bs. As.), y a que el ambiente no es una función delegada al Congreso en el art. 75 inc 12 de
la CN, que no es análogo al 41, en cuanto las leyes nacionales de presupuestos mínimos no pueden alterar las
jurisdicciones provinciales (31) Como los presupuestos mínimos derivan del art. 41, los "niveles mínimos de la
ley del Congreso, no pueden ser estándares porque implicarían invadir las potestades de las provincias (en los
arts. 41, 121, 122 de la CN) para fijar los usos de los recursos locales, aunque podrían establecer niveles de
tecnología, eficiencia u otros"(32). Sin embargo, como el ambiente y su calidad de vida en cada provincia no
puede ser alterado, tanto umbrales como niveles requieren del consenso por coordinación en la Asamblea del
COFEMA, (33) no sólo por disposición expresa de los arts. 23, 24, 9 y concs. de la ley, sino porque la política
ambiental surge del tratado del COFEMA, y todo tratado implementado a través del Consejo está regulado por
el art. 125 de la CN.
8. Cuando el art. 41 estipula que la ley del Congreso no debe alterar la jurisdicción provincial, elimina la
competencia concurrente entre la nación y las provincias y exige que la atribución delegada al Congreso "se
complemente" con la competencia reservada a la provincia, por tratado, de acuerdo a los arts. 5, 27, 29, 41, 121,
122 y 125. La Corte ha señalado, que la facultad concurrente puede ser ejercida por las provincias, en tanto "no
perjudique" el ejercicio de una autoridad ejercida por la nación, (34) porque si efectuada por la provincia,
"resulta incompatible" con la de la nación, el principio de supremacía del art. 31, decide el conflicto a favor de
la nación (35). En consecuencia, la ley del Congreso del art. 41 CN que conceptualiza o reconoce el umbral
ambiental, no nace de las facultades concurrentes, porque debe ser concertada convencionalmente por
coordinación, entre las provincias y la nación, luego de verificar que ella no altera sus jurisdicciones, lo que
también deberá hacer la ciudad de Buenos Aires. Se trata de una facultad "complementaria" o "compartida"
como la de los arts. 3 y 13, condicionada a que la atribución del Congreso no afecte, altere o dañe el derecho
ambiental de los individuos a vivir en un ambiente adecuado dentro del territorio donde reside su comunidad
provincial, lo que queda bajo el resguardo del poder de policía local (36).
V. Límite a los presupuestos en la Constitución Nacional
9. El hecho de que el art. 41 en su tercer párrafo de la CN atribuya una facultad complementaria o
compartida a las provincias y al Congreso en materia ambiental, tiene como efecto que si el Congreso excede el
umbral que exige cada uno de los 23 Estados miembros como presupuestos mínimos de protección, su ley es
inconstitucional. Así lo ha señalado la CSJN al aceptar el resarcimiento de la Nación cuando cambia una
política, perjudicando derechos adquiridos, (37) como lo recuerda el art. 41 de la CN al prohibirle alterar las
jurisdicciones provinciales (38).
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10. Por otra parte el veto parcial del Ejecutivo al art. 3 de la ley 25.675 proviene de que la ley no puede ser
"operativa" hasta que la "coordinación de la política ambiental federal" del art. 23, efectuada por las 23
provincias, la ciudad de Bs. As. y la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación acuerden esa
operatividad en cualquiera de las leyes de presupuestos mínimos. Según el art. 24 de la ley, y en el seno de la
Asamblea del Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA) debe convenirse "la adecuada vigencia y
efectiva aplicación de las leyes de presupuestos mínimos ambientales (incluida la ley general del ambiente
25.675), las complementarias provinciales y sus reglamentaciones en las distintas jurisdicciones"(39). Debe
recordarse que la misma ley 25.675 en su art. 25 ratifica los tratados del COFEMA del 31/8/90 y del Pacto
Federal Ambiental del 5/6/93 que en base a los arts. 125, 27, 29 y 75 inc. 22 in fine tienen jerarquía
constitucional superior a cualquier ley del Congreso (40). En consecuencia, tanto los objetivos del art. 2, los
principios del art. 4, como los instrumentos de política del art. 8° de la ley 25.675, no pueden ser ni reglas de
presupuestos mínimos, ni normas jurídicas del Congreso, estableciendo en algunos casos hechos razonables de
"consenso", que deberá aprobar la Asamblea del COFEMA y el Pacto Federal Ambiental. Esta imposición por
tratados interprovinciales, que hace suya la ley 25.675, es olvidada por la doctrina, y la jurisprudencia omite
aplicar el contenido integral de la ley cuando es mencionada en los considerandos de las sentencias.
11. Es necesario reiterar que "en la federación argentina no hay subordinación de las provincias al gobierno
federal en materias reservadas, y en tal caso su relación es de eventual coordinación de Estado a Estado con el
objeto de preservar los derechos individuales de cada uno de sus habitantes, dentro del sistema de autonomía y
participación"(41). Si el COFEMA existe desde el 31/8/90 y el Pacto Federal Ambiental desde el 5/7/93, el
derecho ambiental interestadual, debió surgir de él, según los arts. 121 y 125 de la Constitución, con jerarquía
superior a la ley (42). A partir de 1994, cualquier proyecto de ley de presupuestos mínimos debió ser consultado
al COFEMA, y su decisión tener efecto vinculante para el Congreso, para que "éste no altere las jurisdicciones
provinciales". La sanción 25.675 en su art. 3 señala que sus estipulaciones son "operativas" en las provincias sin
reglamentación, y que incluso se utilizarán para la interpretación y aplicación de la ley local. De ahí que, dicha
operatividad, tuviese que ser vetada parcialmente por el Ejecutivo nacional en su promulgación. Lo que indica
que los presupuestos deben ser motivo de concertación, de acuerdo al art. 125 de la CN.
12. La ley 25.675 no legisla sobre los presupuestos mínimos ambientales que ordena el art. 41 de la
Constitución. Y ello porque impone una materia reservada por las provincias, y no alcanza a comprender que
posee una competencia complementaria y no concurrente. Pero, además, en los arts. 2, 4 y 7 de la ley, ese
umbral se delega al reglamento del Ejecutivo nacional. Pero, los arts. 41, 75 inc. 32 y 76 de la Constitución,
prohíben delegar al Ejecutivo la materia ambiental, que no es de su competencia en el art. 99 en su inc. 3, ni de
emergencia pública, ni puede ser ocasional. La misma ley, sin estipular los umbrales, recomienda a las
provincias que "complementen" los presupuestos que no dicta, en su art. 5. Pero, el Ejecutivo en su veto parcial
al art. 3, le quita operatividad a la ley. Por ende, de la verificación de las alteraciones locales atribuida al
Congreso, deriva un rol de concertación para el COFEMA. La prohibición de estipular "reglamentos legislativos
delegados" en el art. 76, (43) impide alterar el contenido de la ley, y hacer de ella una "ley en blanco", que
permita al Ejecutivo establecer los presupuestos o umbrales ambientales mínimos que el Congreso omite. "La
omnipotencia legislativa es insostenible frente a la limitación de poderes de los distintos órganos y frente a la
supremacía de la Constitución"(44). "Esta conclusión, incorporada al derecho público, obliga a salvaguardar los
intereses supremos de la comunidad amenazada, dejando de lado ventajas o conveniencias para el público"(45).
La vida es el primero y fundamental de los derechos individuales, y su preservación está condicionada a las
garantías que provienen de su entorno o ambiente.
VI. Instrumentos de política en la ley
13. Los arts. 2, 4 y 8 de la ley 25.675 imponen principios de política que, como tal, no son normas jurídicas,
ni reglas de derecho, sino sugerencias razonables —algunas— para gobernar. El gobierno y la política, los
principios, los objetivos y las instituciones sobre el ambiente en la federación argentina, le corresponden a cada
uno de los 23 Estados miembros en forma exclusiva, por la reserva del art. 121, la exigencia autonómica de
crear sus propias instituciones y regirse por ellas del art. 122, el dominio originario y jurisdicción sobre sus
recursos naturales de espacio, suelo, flora, fauna, minas y aguas en el art. 124 in fine, y la prohibición de que
ninguna política legal del Congreso les altere a las provincias sus jurisdicciones locales según el art. 41 tercer
párrafo de la CN. En materia de gobierno no pueden existir umbrales delegados, para que el Congreso en
violación del art. 121 adopte legalmente principios, objetivos ni instrumentos obligatorios como presupuestos
mínimos (46). Lo contrario implicaría derogar los artículos de mención precedente y suponer que la Nación no
garantiza a las provincias su subsistencia como Estados preexistentes a la federación, como lo dispone el
preámbulo y lo estipula el art. 5, 27, 28, 29 y 121 de la Constitución Nacional (47).
14. El derecho individual a un ambiente adecuado para la vida es anterior y jerárquicamente superior a las
normas escritas de la Constitución argentina, dado que el art. 41 de 1994 sólo enuncia algunas consecuencias de
este derecho, que sigue siendo no enumerado y emergente del art. 33 de la CN (48). Ello es así, porque en la
Constitución de 1853 y 1860, sin enmiendas al respecto en 1994, se asume la doctrina liberal clásica: una teoría
de los límites del poder del Estado, derivados de la presuposición de derechos o intereses del individuo,
anteriores a la formación del poder político, entre los que no puede faltar el derecho a la vida en un ambiente
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adecuado (49). Aún, en su actualización, el liberalismo político, plantea una democracia dividida en doctrinas
razonables, convencidas en un orden moral básico (50), o en una razón pública libre, (51) cuya base
neurobiológica, genera reglas de conducta consentidas en la comunidad (52). Y en el proceso del
constitucionalismo (53) ese derecho individual ingresa a la comunidad que garantiza y protege cada una de las
provincias, con supremacía por sobre las normas organizativas que crean a la nación, y que incluyen las posibles
atribuciones dadas al Congreso (54). De acuerdo al art. 33 de la Constitución de la nación (1853-1860) (55) y al
art. 47 de la Constitución de la provincia de Mendoza (1916), (56) el derecho al ambiente siempre existió como
derecho no enumerado que deriva de la forma republicana de gobierno y de la condición natural del hombre (57),
bajo la protección de cada provincia de la federación, y la garantía del art. 5 por la que el Estado nacional debe
garantizar los derechos individuales que cada Estado miembro resguarda dentro de su territorio a sus propios
habitantes (58). La propia Corte señaló, que siendo el ambiente un derecho destinado a garantizar la libertad
individual, mediante la limitación del poder del Estado, "aun por grande que sea el interés general de la rama del
poder público con que entre en conflicto, más grande y más respetable es, que se rodee al derecho individual de
la formalidad establecida para su defensa, ... y, en la duda, sobre el texto constitucional a aplicarse, se resuelva a
favor de la libertad individual, cuya guarda debe ser el objeto de las leyes"(59). Y ello concuerda con la
interpretación del art. 5 de la Constitución Nacional con relación a las provincias, "la garantía que deben las
autoridades nacionales a las provincias es la protección a la libertad política, es decir, a la facultad de
gobernarse para alcanzar la libertad individual. La nación garantiza la libertad política para hacer posible la
libertad civil"(60).
15. El poder de policía, básicamente provincial, para legislar sobre el ambiente adecuado para la vida y
reservado a los habitantes del Estado miembro local, no puede estar en pugna con una presunta delegación al
Estado nacional, por cuanto el riesgo y el daño eventual para la vida no es posible. Como lo afirma la Corte de
EUA en 1907, las atribuciones "tienen como principal objetivo en la Constitución, no la distribución de poderes
entre el Estado nacional y los Estados miembros, sino una reserva que garantice al pueblo no sufrir la aplicación
de las facultades prohibidas a ambos"(61). Si el ambiente adecuado para la vida proviene de los arts. 14 bis y 33
de la Constitución de 1853 y 1860, como una derivación esencial del art. 5 y 121, no cabe dudas respecto de su
existencia como derecho ambiental reservado de las provincias, ya que a tenor del nuevo art. 41 los
presupuestos mínimos delegados al Congreso, "lo son sin perjuicio de las jurisdicciones locales"(62).
16. La ley 25.675 no legisla sobre presupuestos mínimos ambientales, y relega su formación al dictado del
Ejecutivo, lo que el art. 76 de la CN lo prohíbe para el Congreso, y el art. 99 inc. 3 párrafo 2 de la misma CN lo
prohíbe con pena de nulidad absoluta e insanable para el Ejecutivo. Y para confirmar esta prohibición, la Corte
ha dicho "que la irretroactividad comprende también a la CN, y sólo rige desde su aceptación por las provincias.
La doctrina contraria defraudaría a éstas de los beneficios que se comprometieron colocando al amparo de una
Constitución sus futuros destinos"(63). Y agrega "ni el legislador, ni el juez pueden en virtud de una ley nueva o
de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior. En
ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el
principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad"(64). Lo expuesto implica que, tanto la vida
—incluso en su prioridad—, como el ambiente que la sostiene, tienen su correlato patrimonial. De ahí que "la
protección de los intereses económicos constituye para el Estado una obligación tan primaria e ineludible como
lo es la defensa de la seguridad, la salud y la moralidad. Ya no se trata de obtener simples ventajas o
conveniencias para el público, sino de salvaguardar los intereses supremos de la comunidad, amenazados por el
aprovechamiento abusivo de una situación excepcional"(65).
VII. Reforma inconstitucional del presupuesto mínimo
17. Es imprescindible recordar que el ambiente urbano aún es una moda a la sensibilidad del pueblo
argentino, que jamás vivió la calidad de vida individual que resguarda el derecho ambiental que aún surge del
art. 33 y regula parcialmente el art. 41 de la CN. Por ello es útil recordar que, para el hombre, el ambiente es el
producto de la razón (66) Igual que en el análisis de Maquiavelo "el pueblo es sordo a las llamadas en nombre de
la libertad (o a la calidad ambiental de su vida), sobre todo si jamás ha vivido como pueblo libre (o no ha vivido
la calidad ambiental de una sociedad abierta)"(67). Atendiendo a lo expuesto, el Congreso aprovechando esa
falta de percepción, ha cambiado el concepto de "presupuesto mínimo de protección ambiental del art. 41 de la
CN, por el de "toda norma con tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional" en el art. 6 de
la ley 25.675. En el art. 41 de la CN la ley del Congreso es un umbral o estándar (regla de derecho descriptiva
de la realidad que permite la complementación de la norma jurídica provincial), mientras que en el art. 6 de la
ley 25.675 es una norma jurídica imperativa que prescinde de la complementación provincial. Este concepto
legislativo viola el art. 41 párrafo tercero in fine, cuando estipula que dicha ley "no puede alterar las
jurisdicciones locales" (se trata de un juicio hipotético imputativo de voluntad que el propio art. 41 de la CN
prohíbe), (68) sin verificar que la competencia del Congreso es complementaria y no concurrente.
18. El presupuesto mínimo de protección ambiental es regla de derecho para el derecho individual a una
mejor calidad de vida (69) Por disposición del art. 28 de la CN, su aplicación por el Congreso sólo debe ser para
garantizar el derecho individual contenido en la primera parte de la CN, lo que implica la obligación nacional de
resguardar el derecho que cada provincia cree. Cada uno de los 23 Estados miembros protege, bajo su
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jurisdicción, a cada comunidad ambiental y a sus individuos, por estipulación de los arts. 5, 27, 28, 29, 41, 121,
122, 124 in fine y 125 de la CN (70). La ley 25.675 del Congreso debiera ser una regla de derecho que como
juicio hipotético es sólo descriptiva de la realidad, y por ende, no puede reemplazar al derecho ambiental
reservado por las provincias, que crean normas jurídicas imputativas de voluntad. Ello es así, porque la
delegación que se hace al Congreso no es la de establecer un código de fondo como lo señala el art. 75, inc. 12
de la CN, (71) sino un umbral o un nivel mínimo descriptivo, que por expresa disposición del art. 41 tercer
párrafo in fine de la CN "no puede alterar las jurisdicciones locales". Como consecuencia, se debe hacer uso de
los tratados del art. 125 de la CN, que los arts. 23 y 24 de la ley mencionan como resoluciones o
recomendaciones, copiando el art. 9 del tratado del COFEMA, o como instrucciones necesarias para el
cumplimiento de las resoluciones, tal como lo recuerda el art. 14 de igual tratado.
VIII. Modificaciones al Código Civil
19. En primer lugar, se ha visto que el propósito del art. 1 de la ley 25.675 de imponer presupuestos
mínimos generales para la protección del ambiente, no coincide con la delegación del art. 41 de la CN, ni con el
objeto de prevenir el daño ambiental que regula el art. 27 de la misma ley, sino arbitrariamente con los
enunciados de regular la sustentabilidad económica, la biodiversidad y la gestión ambiental. Pero el art. 27
establece la responsabilidad por un daño ambiental, distinto del daño civil del art. 1068, y prohibido de estipular
porque la ley 25.675 no tiene sustento en el art. 75, inc. 12, sino en el art. 41 tercer párrafo de la CN (72) En
consecuencia, sólo es válida la estipulación civil (única atribución delegada por las provincias al Congreso), en
cuanto sólo "habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o
directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus
derechos o facultades". Para la reparación del daño ambiental es necesario que la persona de la víctima, sus
bienes o cosas hayan sido lesionadas, y tal perjuicio sea apreciable de tener un valor, se trate de su patrimonio
natural o cultural (73). A su vez, para eliminar el error de creer que el ambiente, la naturaleza o la ecología son el
sujeto de la recomposición o reparación, la jurisprudencia ha señalado "que el reconocimiento de la incidencia
del daño ambiental debe tipificarse como daño físico, debiendo considerarse tal la disminución de la aptitud
vital, genérica de la víctima existente o potencial"(74). Además, el art. 27 de la ley 25.675 estipula expresamente
que el "acto jurídico (que produce el daño ambiental) es lícito o ilícito", y en el código civil el acto ilícito no es
acto jurídico (75). Basado en el art. 41 de la CN, el art. 29 de la ley no puede modificar el art. 1113 del CC (76),
ni el art. 30 de la ley puede crear una acción procesal civil como presupuesto mínimo. Lo mismo cabe advertir
del art. 31 de la ley respecto del art. 1119 del CC (77).
20. El daño de los actos ilícitos es el que sufre la víctima, y el que recompone o paga el victimario (78). En
consecuencia, cuando el art. 27 de la ley define el daño al ambiente como "modificación negativa al ambiente",
está modificando, sin competencia alguna, el art. 519 del CC en cuanto estipula que "se llaman daños e intereses
al valor de la pérdida que haya sufrido (la víctima), y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de
la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo". En el art. 27 se reemplaza a la persona victimada por
"el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos". Por un lado, se
viola el art. 30 del CC, que como principio general acepta en Argentina que el único ente imputativo de
derechos y obligaciones es "la persona"(79) Por el otro, se olvida que el "ambiente" no está definido en el art. 41
de la CN y que se identifica con todo derecho humano que sustente la calidad de vida (lo que es materia
reservada al derecho local); que los "recursos naturales" son del dominio originario de las provincias y sujetos a
su jurisdicción (80) (lo que está vedado a la competencia del Congreso por los arts. 41, 121, 122 y 124 in fine de
la CN); que los "ecosistemas" no son más que los recursos preservándose equilibradamente en conjunto (lo que
debe ser coordinado por los tratados interprovinciales del art. 125 de la CN) (81); y que no existen "bienes o
valores colectivos" en el derecho positivo argentino (que sólo admite bienes o cosas de las personas, públicos o
privados) (82).
21. El art. 28 de la ley estipula que "el que cause un daño ambiental será objetivamente responsable de su
restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la
indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de
Compensación Ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación,
sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder". La base de este artículo es el art. 41 de la
CN que dispone la "recomposición ambiental", pero ella es la prevista por el art. 1083 del CC, que prevé, en
principio, la reparación en especie, y si ésta es imposible, el damnificado puede optar por la indemnización en
dinero. El resto no es parte del derecho civil, ni de los presupuestos mínimos, porque las instituciones
procesales, políticas y administrativas que sostienen el gobierno de cada Estado autónomo son derecho
reservado local, exclusivo y excluyente de las provincias en el art. 122 de la CN (83). El aludir a la justicia
ordinaria es un aspecto procesal impuesto sin delegación por la ley 25.675. La supresión de la autonomía de la
voluntad de las partes es otro aspecto procesal librado a la libertad de opción convencional que permite el art. 19
de la CN. La imposición de un fondo de compensación es materia de derecho administrativo local basado en el
art. 121 de la CN y su eventual creación es provincial y no nacional (84). Esa eventual creación y determinación
de la autoridad de aplicación y de los procedimientos judiciales de instrumentación, son institutos que hacen a la
autonomía de cada Estado miembro en el art. 122, porque el manejo de los recursos del territorio provincial
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hacen a la gobernabilidad de cada Estado miembro, a su autonomía y a la subsistencia de cada uno de los 23
territorios de la federación (85) A su vez, el ambiente es un derecho individual que no puede ser desvirtuado por
las leyes que reglamentan su razonable ejercicio, por lo que de su garantía en los arts. 5 y 28 de la CN, nace el
poder de policía legal provincial, obligado a mantener la calidad de vida de los habitantes que unen sus lazos
comunitarios en su territorio (86).
IX. Coordinación ambiental interjurisdiccional
22. Cuando la ley titula a los arts. 23 y 24 como "sistema federal ambiental" introduce una competencia
inconstitucional "totalmente unitaria"(87) Ello violenta a la historia constitucional argentina, y desconoce a la
doctrina mayoritaria que propuso que los recursos naturales son propiedad política (88) y civil de las 23
provincias preexistentes a la Nación, por la simple aplicación del art. 17 de la CN sin cambios, e igualmente al
ambiente que es sólo la relación del hombre con ellos (89). En ello coincide el Consejo para la Consolidación de
la Democracia, que advirtió, "el retorno al federalismo —esencial para la restauración de la vida democrática y
constitucional— es una batalla que debe ganarse en todos los ámbitos de la vida nacional. La fortaleza de los
gobiernos locales (provinciales y municipales) está en la base misma de la auténtica democracia. En las
democracias federales se pone de relieve la diversidad humana y social como fundamento del gobierno popular,
siendo su corolario el respeto a las minorías y un gobierno basado en cambiantes condiciones de intereses.
Cuando se habla de "retorno al federalismo" se alude a que en Argentina se ha producido un constante
alejamiento de la forma federal proclamada por la Constitución. Ese centralismo es el que hay que revertir y
corregir"(90).
23. Atendiendo a lo expuesto, el art. 41 de la CN es criticable, (91) pero la ley 25.675 a tenor de los párrafos
anteriores es contraria a las ideas federales y democráticas, no sólo expuestas por Argentina en los foros
internos, sino también en los internacionales, como la Comisión de Desarrollo y Medio Ambiente de América
Latina y el Caribe, en la que sostuvo "que en los Estados federales se han acrecentado las instituciones centrales,
las que deben devolver a las provincias su autonomía"(92).
24. Pese a las críticas al art. 41 de la CN y a las dudas que deja la ley 25.675, el veto a su operatividad o
ejecutividad en el art. 3 por el dec 2413 del 27/11/02 (LA 2002-D, p. 4941) deja sus objetivos, principios e
instrumentos a la coordinación de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires y a la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nación, para que en la Asamblea del COFEMA se convengan aspectos de la
política ambiental, como lo estipulan los art. 1 y 2.1 del tratado del 31/8/90 y lo reitera el art. 1 del tratado del
5/7/93. El orden interno (93) e internacional (94) coinciden en que el tratado debe coordinar el poder ambiental,
para que las comunidades provinciales participen libre y activamente en la realización de su destino, y alcancen,
en el proceso de descentralización, su desarrollo sustentable, siendo el único camino que conduce a una
sociedad abierta, racional, crítica y propensa al progreso (95).
25. Claro está que en Argentina la cláusula central de la CN es el art. 121 en dónde las 23 provincias
conservan el poder reservado que en materia ambiental las obliga a cuidar de los habitantes que conviven en
cada uno de sus territorios (96). Y aunque la ley 25.675 no establezca umbrales o presupuestos mínimos, ni
instrumente reglas de derecho descriptivas que puedan complementar las provincias, y que además se arrogue
materias vedadas a su competencia como las normas de política institucional, o del derecho administrativo local,
o del derecho procesal provincial (conf. arts. 122 y 75 inc. 12 in fine CN), o incluso se arrogue la modificación
ambiental del CC (conf. art. 41 CN), o pretenda la existencia ambiental de reglamentos delegados especialmente
prohibidos (conf. arts. 76 y 99 inc. 3 párrafo 2 CN), no es menos cierto, que las 23 provincias y la ciudad de
Buenos Aires han avanzado legalmente en la mayoría de lo que la ley llama objetivos, principios e
instrumentos. Desde luego, la Asamblea del COFEMA implementará el consenso o negociación de los tratados
pertinentes para que cada Legislatura (e incluso que el Congreso los apruebe), y posteriormente los ratifique
cada Ejecutivo, y así puedan ponerse en conocimiento del Congreso (conf. arts. 27, 29 y 125 CN) (97) La
materia civil y la del seguro que es comercial, no corresponde al derecho ambiental y está delegada por el art.
75, inc. 12 de la CN a un código de fondo, por lo que no es materia convencional.
X. Tratados ambientales surgidos de la coordinación
26. Como efecto de los arts. 23 y 24 de la ley 25.675 puede parecer posible al Congreso, hacer que el
Ejecutivo nacional proponga la operatividad de esta ley, y de todas las que se dicen de presupuestos mínimos a
la Asamblea del COFEMA para darles ejecutividad con reglamentos delegados, que denomina recomendaciones
o resoluciones. Al respecto, se advirtió que los arts. 76 y 99 inc. 3 párrafo 2 de la CN son terminantes en
prohibir estas delegaciones (98). Por otra parte, ya se analizó que la ley 25.675 no propone umbrales o
presupuestos mínimos (99) e invade materias vedadas al art. 41 de la CN como la civil y comercial, (100) la
procesal, (101) la administrativa y la política (102). En consecuencia la materia que se somete al tratado del art.
125 de la CN es ajena a las estipulaciones de la ley 25.675. Sin embargo el Ejecutivo nacional puede proponer
umbrales o presupuestos mínimos consensuados con el Congreso y someterlos a las 23 provincias y a la Ciudad
autónoma para verificar que no se alteren sus jurisdicciones locales, y así alcanzar el consenso de la federación.
Hasta aquí el consenso es sobre reglas de derecho descriptivas, que sin embargo adoptan la figura del tratado,
(103) conforme a los arts. 27, 29, 125 y 41 de la CN. Fuera de los presupuestos mínimos impuestos por el art. 41
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de la CN, el ambiente como derecho individual derivado del art. 33 (y no del 41 que sólo enuncia alguna de sus
consecuencias en la CN), está librado a la autonomía de las partes y sometido por ausencia de regulación y
analogía al derecho de gentes, salvo los límites de los arts. 27, 29 y 125 de la CN (104).
27. Lo expuesto evidencia que el derecho ambiental no está regulado por la CN, por ende en la materia
reservada y no delegada a la Nación, cabe acudir por analogía al derecho de gentes. Las provincias pueden ser
tenidas por sujetos internacionales si, al menos, son destinatarios directos y efectivos de una norma
internacional que les impone una obligación o les otorga un derecho, distinto del derecho u obligación del
Estado federal del que forman parte. Si esta diferencia existe, el Estado provincial es sujeto del derecho
internacional (105). De esta forma, dos provincias argentinas como Mendoza y La Pampa tienen sometida la
explotación del río Atuel, respecto de sus usos futuros y consuntivos, al orden jurídico internacional (106). Pero,
en el caso, la propuesta de la ley 25.675 es coordinar el tratado entre las provincias y la Nación, que a su vez es
un Estado independiente del Estado federal, pero que en materia ambiental no ha recibido delegación
constitucional, salvo la de establecer los umbrales o presupuestos mínimos sin alterar las jurisdicciones
provinciales. Sólo en estos umbrales la coordinación quedaría sujeta al tratado del orden jurídico constitucional
que regula su procedimiento. A su vez, la ley 25.675 incluye en la coordinación a la ciudad autónoma de
Buenos Aires, a quien la mayoría de la doctrina le niega competencia territorial, y por ende la excluye como
Estado. Sin embargo, mediante la fórmula "pacta sunt servanda" se enuncia la norma consuetudinaria
internacional que dispone que lo concertado en un tratado es jurídicamente obligatorio para las partes y debe ser
cumplido (107). En consecuencia, los Estados provinciales y el Estado nacional le pueden dar la calidad de
Estado a la ciudad autónoma de Buenos Aires por un tratado, tal como sucede con algunas empresas, que
coordinan cláusulas de estabilización, y para diferenciarse de los tratados exclusivamente entre Estados se los
llama convenios cuasi-internacionales (108). Si en el caso, el tratado es sobre la coordinación de los umbrales
mínimos que no pueden alterar la jurisdicción de la ciudad, el convenio está sometido al orden interno de la CN
(109).
XI. Concertación ascendente y descendente de los tratados ambientales
28. El art. 9 de la ley 25.675 señala con vana tradición que el ordenamiento ambiental se coordinará entre
los municipios y las provincias, y entre las provincias y la ciudad de Buenos Aires con la Nación, a través del
COFEMA. Prueba de la falta de coordinación con los titulares del dominio y de la jurisdicción, sobre los
recursos naturales y sobre el ambiente, son las relaciones internacionales que se instrumentan por tratados que
negocia, concluye y firma el Ejecutivo nacional, los aprueba el Congreso y los ratifica el mismo Ejecutivo (110).
Pero, ni las provincias, ni la ciudad de Buenos Aires, ni los municipios intervienen, ni en calidad de dueños, ni
de interesados, ni de terceros, y ello a pesar de ser titulares del dominio y la jurisdicción en general (111). Y más
aún, ni los preparativos, ni la propia suscripción de los tratados que involucran al dominio y a la jurisdicción de
las provincias, son conocidos por éstas o por el COFEMA. Tratados que involucran a los recursos y al ambiente
pasan desapercibidos al COFEMA, por no contar con un órgano en función permanente de gobierno que tenga
acceso a las negociaciones de la Cancillería, (112) ni ésta se preocupa por preguntar o dar aviso previo a los
dueños de las 23 jurisdicciones provinciales que componen el soporte territorial de la Nación.
29. Conforme al art. 75, inc. 22 de la CN, todos los tratados tienen jerarquía superior a las leyes, como lo
son los del art. 125 de la CN. Pero, no todos los tratados son fuentes del derecho constitucional. Solamente
presentan esta característica los tratados de integración del art. 75, inc. 24 de la CN, y algunas de las cláusulas
de los tratados internacionales sobre derechos humanos previstos en el art. 75, inc. 22 de la misma CN (113). Sin
embargo, como el ambiente es el entorno y la calidad de todo derecho humano, todo tratado ambiental tiene la
jerarquía constitucional del art. 75, inc. 22, sea o no derivado del art. 125 de la CN. De acuerdo a los arts. 27 y
29 el primer principio de derecho público que deben respetar los órganos ejecutivos y deliberativos que
concluyen tratados, es el respeto a la integridad de cada uno de los 23 Estados miembros de la federación, y
ahora también de la ciudad autónoma de Buenos Aires, según los arts. 121 y 129 la CN. Y refiriéndose sólo a
los recursos que integran el ambiente, por el art. 124 in fine de la CN ellos son del dominio originario de las
provincias, sin que la Nación tenga hoy un territorio propio y sin embargo cuenta entre sus tratados obligaciones
ambientales que las provincias desconocen (114). Por su parte, del art. 2344 del CC surge que los municipios no
son dueños de su territorio, sino que éste corresponde a la respectiva provincia, según el art. 124 in fine de la
CN (115). De ahí que ellos dependan del régimen institucional que libremente les cree cada una de las 23
provincias según el art. 5 de la CN, y ello a pesar del art. 123 que pugna contra su existencia autárquica (116). En
fin, no parece posible ningún ordenamiento ambiental si la articulación ascendente de descentralizaciones
jurisdiccionales y territoriales argentinas no actúa sin la previa consulta, negociación y concertación entre ellas
y, con el Ejecutivo y el Congreso de la Nación, sin olvidar que en el tiempo circular de la existencia, el interés
particular es siempre del conjunto (117) Como lo recuerda Lynton Caldwell, "el ambiente, como calidad de vida,
funciona sólo cuando cada uno coopera, integra, organiza, cuestiona y controla en su existencia democrática no
sólo su comportamiento, sino también el de la totalidad"(118).
XII. Conclusión
30. Como el equilibrio dinámico en que se desarrolla la vida, el ambiente que hace a su calidad, se debate
entre el orden y el cambio, como un eterno reloj de tiempo destinado a perdurar (119). Y, en las sociedades en
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crisis —como Argentina— no debe esperarse que normas impuestas alcancen el equilibrio de orden y cambio,
esencial a la vida de cada comunidad local. De ahí que se haya dicho que "en el cambio institucional —como en
el que persigue el ambiente— el contrato o el tratado es más adaptable a la función de orden y estabilidad"(120)
.Tal como lo establece el art. 125 de la CN. Y estos tratados son prueba de las instituciones históricas de
Argentina, "pautas de conducta reiteradas, estables y apreciadas" por su nivel de adaptabilidad (121). De esta
forma, "el imperio de la ley en Argentina" es ante todo un resguardo de la razonabilidad con que el derecho
protege ambientalmente al individuo en su comunidad local.
(a) Cuando el tratado se negocie, concluya, firme, se apruebe y ratifique sobre los umbrales o presupuestos
mínimos para verificar según el art. 41 CN, que no se altera la jurisdicción local, las reglas de derecho serán
tratados sometidos al orden jurídico constitucional.
(b) Cuando el tratado se negocie, concluya, firme, se apruebe y ratifique sobre las materias ambientales
reservadas por las provincias, aunque el procedimiento contemple el cumplimiento de los arts. 27, 29, 41, 121,
122, 124 y 125 CN, los tratados gozarán de la jerarquía del art. 75, inc. 22, pero el contenido de derechos y
obligaciones derivará del orden jurídico internacional (122).
(c) Es recomendable que el Ejecutivo nacional cumpla con el art. 24 de la ley y someta a la Asamblea del
COFEMA las materias que darán lugar —según el art. 23— a la "coordinación de la política ambiental federal",
como es la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), que tiene consenso en la mayoría de las 23 provincias y la
ciudad de Buenos Aires; (123) o se someta a la Asamblea del COFEMA la forma de aplicación administrativa de
la ley nacional de información pública ambiental 25.831 LXIV-A, 73), que según su art. 5 debe ser concertada
en el COFEMA, y que —en términos generales— coincide con las leyes de procedimiento administrativo de
cada una de las provincias y de la nación.
(d) De igual forma es recomendable que la Secretaría Ejecutiva del COFEMA anticipe y prevea esa
competencia de "coordinación de la política ambiental federal" de la Asamblea, para promover la concertación
de acuerdos posibles entre las 23 provincias y la ciudad de Bs. As., conforme al art. 17 del tratado del 31/8/90,
con la anuencia de la Secretaría Nacional de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SA y DS), sin olvidar que
"mantenerse dentro de los límites (del "imperio de la ley"), es la virtud política por excelencia"(124) Y que, por
otra parte, "una democracia sin la autolimitación representada por el principio de la legalidad se destruye a sí
misma"(125).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) MAYR, Enst, en "Biastronomy News" 7, N° 3, 1995 citado por CHOMSKY, Noam, "Hegemonía o
supervivencia", Ed. Norma, trad. de Carlos José Restrejo, Bogotá, 2004, p. 7. LUHUMANN, Niklas,
"Observaciones de la modernidad", trad. de Carlos Fortea Gil, Ed. Paidós, Barcelona, 1997, p. 140 "como
siempre ... las futuras sociedades, si es que las hay sobre la base de la comunicación con sentido, vivirán en otro
mundo, basado en otras perspectivas y otras preferencias".
(2) NAGEL, Thomas, "Igualdad y parcialidad, bases éticas de la teoría política", trad. de José Francisco
Alvarez Alvarez, Ed. Paidós, Barcelona, 1996, p. 14.
(3) MARSH, Norman S., "El imperio de la ley en las sociedades libres", en Congreso Internacional de
Juristas, Nueva Delhi, 1959, Ed. Comisión Internacional de Juristas de Ginebra, 1959, p. 219.
(4) ME NICOLAS JACOB, "Reflexions sur la Primanté du Droit", "La vie judiciaire", N° 920, nov. 1963,
Paris, p. 1 a 9 en comentario en la Rev Comisión Internacional de Juristas de Ginebra, v. IV, N 2, 1963.
HAMSON, C. J., "El imperio de la ley entendido al modo occidental", en Annales de la Faculté de Droit
d´Istanbul, v. 9, N° 12, p. 14. G D´Arboussier, "En torno a la primacía del derecho ¿es el imperio de la ley mito
o realidad?", en Rev. Comisión Internacional de Juristas de Ginebra, v. IV, N 2, 1963, p. 278 la duda se
esclarece si cada Estado cumple su función "dando a cada individuo conciencia clara de su útil participación en
la vida nacional".
(5) MOYANO, Amílcar, "Leyes de presupuesto mínimo ambiental", en LL Gran Cuyo, Bs. As., año 9, N°
6, julio 2004, p. 519, y "La formación del derecho ambiental en el Estado federal argentino por
complementación de las reglas de derecho del Congreso con las normas jurídicas provinciales", en ED,
Suplemento Ambiental, Bs. As., 22/4/04, p. 4.
(6) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t. I, fs 256 a 276,
por el art. 5 de la CN, la nación está obligada a garantizar a las veintitrés provincias que todos los derechos
humanos que cada comunidad local retiene como derechos individuales reservados a su custodia y control,
como el ambiente adecuado a la vida, que no están sujetos a subordinación, sino a la coordinación de los
Estados miembros, como en los tratados del art. 125 CN, que pueden ser pactados libremente por los Estados de
la federación, en ejercicio del poder de policía local. MALM GREEN, Guillermo y MURGIER, Angeles,
"Análisis de la ley general del ambiente" ¿Avances en el derecho ambiental argentino?", en LA LEY, 2005-C,
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Boletín, Bs. As., 13/6/05, p. 2 "el Congreso ha actuado en forma voluntarista y hasta irresponsable, dictando
normas poco claras y de dudosa constitucionalidad"... "y que escapan al presupuesto mínimo de protección
ambiental".
(7) WIGGINS, David, "Claims of Need", en "Needs, Values, Truth", Ed. Basil Blackwell, Oxford, 1987, p.
27. Bruno Leoni, "La libertad y la ley", Ed. Centro de Estudios sobre la Libertad, Bs. As., p. 27 "cada vez más
la legislación se concibe sin correspondencia con la voluntad común". BOBBIO, Norberto, "Entre dos
Repúblicas", trad. de Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI, México, 2002, p. 11, 12, 15, 30 y 35, esta costumbre
del "apoliticismo" también debió ser vencida en Italia por la técnica, el cuidado del localismo o federalismo, y la
renovación de las instituciones para superar el gobierno de los hombres y arraigarse en la Constitución.
MUNDO, Daniel, "Crítica apasionada, una lectura introductoria de la obra de Hannah Arendt", Ed. Prometeo,
Bs. As., 2003, p. 34 "el interés público que caracteriza a la política comienza con el riesgo de desprenderse de la
identidad que provee la sociedad, ingresando al espacio plural o público".
(8) KLEKATSKY, Hans, "Reflexiones sobre el imperio de la ley", en Rev Comisión Internacional de
Juristas de Ginebra, v. IV, N 2, 1963, p. 230. CROZIER M., HUNTINGTON, S. P. y WATANUKI, J., "La
crisis de la democracia. Informe sobre la gobernabilidad de la democracia a la Comisión Trilateral", trad.
italiana Franco Angeli, Milán, 1977, ponen en tela de juicio el "Estado de derecho" ante la ingobernabilidad de
algunas democracias.
(9) CSJN, 2/9/1887, caso "Eduardo Sojo", Fallos, 32:125 "a los poderes públicos no se les puede reconocer
la facultad de hacer lo que la Constitución no les prohíbe expresamente ... porque el art. 19 sólo es aplicable a
las personas en el orden privado" (p. 144). DEKKERS Fred, "La naturaleza del gobierno", en Rev Freeman, Ed.
Foundation for Economic Education, N° 11, US, nov 1990, "el derecho en la Constitución es anterior y superior
a la ley". ARENDT, Hannah, "¿Qué es la política?", Ed. Paidós, Barcelona, 1997, p. 62 "el sentido de cualquier
política es asegurar la libertad humana".
(10) JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino, "Reflexiones sobre el imperio del Derecho", en Rev Comisión
Internacional de Juristas de Ginebra, Vol. IV, N 2, 1963, p. 306. John Locke, "Ensayo sobre el gobierno civil",
en Ideas sobre la libertad, Ed. Centro de Estudios sobre la Libertad, N° 50, Año 29, Bs. As., julio 1987, p. 65
"no es posible suponer que sea voluntad de la sociedad otorgar al legislativo la facultad de destruir lo que han
salvaguardado en la Constitución, y que fue también motivo del sometimiento del pueblo a los legisladores que
eligió". BOBBIO, Norberto, "Entre dos Repúblicas", trad. de Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI, México,
2002, p. 84, recuerda que hoy la primacía de la comunidad sobre la sociedad, olvidada de la clasificación de
Tönnies, se impone para privar al derecho de su esencia lógica y racional.
(11) NOWOTNY, Helga, como lo recuerda BOLZ Norbert, "Más allá de las grandes teorías: el happy end
de la historia", en la obra en conjunto "Teoría de la cultura", Ed. FCE, compilada por Gerhast Schröder y Helga
Breuninger, Bs. As., 2005, p. 187, nota 7, "el futuro debe ser reemplazado por un presente prolongado".
(12) LUHUMANN Niklas, citado por BOLZ Norbert, "Más allá de las grandes teorías: "El happy end de la
historia", en la obra en conjunto "Teoría de la cultura", Ed. FCE, compilada por Gerhast Schröder y Helga
Breuninger, Bs. As., 2005, p. 188, nota 9, "la praxis en los sistemas complejos enseñan que el acoplamiento
libre es su condición de estabilidad fundamental".
(13) PIGRETTI, Eduardo A., "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 74 y 75,
aunque sólo enuncia aspectos que no trata.
(14) GORDILLO, Agustín et al, "Derechos humanos", Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As.,
1997, p. IV, 1 y 2, y p. V 1 a 13. HERRENDORF, Daniel E. y BIDART CAMPOS, Germán J., "Principios de
derechos humanos y garantías", Ed. Ediar, Bs. As., 1991, p. 198, 249, 269 y 270 a 275. BARBERIS, Julio A,
"Los derechos humanos y el medio ambiente", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, vol. VI, N°
4, Bs. As., oct-dic 1989, p. 6.
(15) CANO, Guillermo J., "Derecho, política y administración ambiental", Ed. Depalma, Bs. As., 1978, p.
83 según el art. 30 del Código Civil. MOYANO, Amílcar, "Leyes de presupuesto mínimo ambiental", Ed. LL
Gran Cuyo, 2004-519 "la posibilidad del Congreso de sancionar leyes de presupuesto mínimo ambiental es una
facultad "complementaria" o "compartida" con las provincias como la de los arts. 3 y 13 de la Constitución
Nacional, condicionada a que la ley del Congreso no afecte, altere o dañe al derecho personal de los individuos,
a vivir en un ambiente adecuado dentro de su comunidad provincial, lo que queda bajo el resguardo del poder de
policía local". SIERRA, José L y POSSE, Néstor, "¿Qué son normas que contengan normas de presupuestos
mínimos? ¿Qué alcances tienen?", en LL Gran Cuyo, 2004-171 señalan que la potestad ambiental sigue
reservada a las provincias, habiéndose delegado al Congreso el dictado de normas técnicas mínimas. PRIETO
Raúl M. y SIERRA José L., "Neuquen, COFEMA, y leyes nacionales de presupuestos mínimos", La Ley Gran
Cuyo, en prensa, sostienen que la normativa ambiental en Argentina debe surgir de los acuerdos
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interprovinciales, atendiendo a que el art. 41 condiciona a las leyes de presupuestos mínimos a no alterar las
jurisdicciones provinciales. MORA, Sonia et al, "Leyes nacionales de presupuestos mínimos", Ed. Jornadas
Internacionales Interdisciplinarias sobre Agua y Ambiente, Ed. Univ. de Mendoza, 30/9/04 y Mario Castelli, "El
derecho al ambiente después de la reforma de 1994", Ed. Consejo Profesional de Ingenieros de Salta, del
29/10/04 en igual sentido a lo expuesto. BEC, R. Eugenia y FRANCO, Horacio J., "Comentarios a la ley
nacional de presupuestos mínimos para la gestión integral de residuos domiciliarios 25.916 (LRD)", en Rev. de
Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., enero-marzo 2005, p. 240, el "presupuesto mínimo es el límite o
umbral mínimo de protección ambiental" y en p. 239 aclaran que no puede identificarse con la "tutela ambiental
uniforme o común". BASTONS, Jorge L "El contralor provincial de los servicios públicos de competencia
nacional. Su análisis conjetural desde el derecho ambiental", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis,
jul/set 2005, Bs. As., Nro 3, p. 156 "la Constitución Nacional reformada en 1994... ratificó el dominio originario
de las provincias sobre los recursos naturales existentes en su territorio y reconoció potestades de contralor
regulatorio en materia de medio ambiente".
(16) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t. II, p. 1249
aceptada por la jurisprudencia, en la medida que la propia ley crea un sistema para que su operatividad se haga
efectiva mediante los convenios interprovinciales que promueva la Asamblea General del Consejo Federal del
Medio Ambiente. PIGRETTI, Eduardo "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 79 y
80 explica que el veto al art. 3 "esteriliza la ley" porque le quita ejecutividad.
(17) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t. I, p. 223 y 264
inf f "el establecimiento de la Capital de la Rca. sobre territorio perteneciente a una o varias provincias que
acarree su cesión requiere el previo consentimiento legislativo provincial" (art. 3°, CN).
(18) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t. I, p. 223 y 264
inc. f), "cuando la creación de una nueva provincia importa asignar todo o parte del territorio correspondiente a
otra u otras provincias, es indispensable el consentimiento previo de la legislatura provincial" (art. 13, CN).
(19) LAGO Daniel H., "ASUPA v. YPF: una batalla judicial ambiental inédita", en Rev. de Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., abril/junio, N° 2, 2005, p. 252 y 253 pone énfasis en que la "CSJN está
dirigiendo un dramático llamado al federalismo de concertación en el COFEMA".
(20) BROWN George S., "Law of form", Ed. Harper Perinnial, New York, 1984. WITTGENSTEIN
Ludwig y RUSSELL Bertrand, en la obra de REALE y ANTISERI, "Historia del pensamiento filosófico y
científico", Ed. Herder, Barcelona, 1998, III, p. 567 a 591. WARAT Luis Alberto, "El derecho y su lenguaje",
"Elementos para una teoría de la comunicación jurídica", Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs.
As., 1976.
(21) KELSEN, Hans, "Teoría pura del derecho", trad. de Moisés Nilve, Ed. Eudeba, Bs. As., 1968, p. 35.
KUNZ, Joseph L. "La teoría pura del derecho", Ed. Imprenta Universitaria, Universidad Autónoma de México,
1948, 75, 85 y 86. RECASENS SICHES Luis, "Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico", Ed.
Labor, Barcelona, 1929, p. 114. HOERSTER Norbert, "En defensa del positivismo jurídico", Ed. Gedisa,
Barcelona, 1986, trad. de ALEXY, Robert de "Neue Juristische Wochenschrift", p. 2481.
(22) LIPOVETSKY Gilles, "El crepúsculo del deber, la ética indolora de los nuevos tiempos
democráticos", traducción de Juana Bignozzi, Ed. Anagrama, Barcelona, 1994, p. 272.
(23) CAFFERATTA, Néstor A., "Jurisprudencia Ambiental del siglo XXI", en JA, T 2003-II, Bs. As., p.
1373 recuerda el fallo "Almada c Copetro" y otros, en LLBA, 1998, p. 94 con nota de STIGLITZ, G., en LLBA,
1998, p. 1309 con nota de CAYUSO S., y en JA T 1999-I, p. 259 con nota de MESSINA DE ESTRELLA
GUTIERREZ, Graciela N.
(24) CSJN, 16/5/95, "Roca Magdalena c Bs. As.", en LL T 1996-B, p. 139.
(25) Juan Carlos Hitters, en fallo SCBsAs, 19/5/98 "Almada c. Copetro" y acumulados, reproduciendo el
fallo CSJN, en LA LEY, 1996-B, 139, "Roca c. Bs. As.", RCyS, dirigida por Atilio Alterini, 1999-111.
(26) CANO, Guillermo J., "Introducción al tema del desarrollo sustentable y las ciencias políticas", p. 11,
doc AG de Naciones Unidas N° 42/187 de diciembre 1987 y VAN GELDEREN, Santiago, "Reseña histórica
del nacimiento y evolución del concepto de desarrollo sustentable", p. 47 en la obra del Instituto de Política
Ambiental de la Academia de Ciencias morales y Políticas, presentado por su Presidente Jorge Aja Espil, Ed
Academia, Bs. As., 1993. Nigel Dower, "Sustainability and the right to development", Ed. University of
Aberdeen, UK, 1991 señala que el "desarrollo sustentable" no está referido al medio ambiente, aunque el
contexto social lo ha vinculado a la tutela del ambiente y los recursos.
(27) PIGRETTI, Eduardo A., "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 73 y 74.
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RABBI BALDI CABANILLAS, Renato, "Génesis y sentido del art. 41 de la CN", en JA, Boletín 6121, dic,
1998, p. 24 sostiene que la ley del Congreso deberá tener nueva coordinación con las provincias.
(28) MOYANO, Amílcar, "Derecho y legislación ambiental infranacional de América Latina y el Caribe",
en La Ley Actualidad, Bs. As., N° 77, 21/4/99 reproduce del Grupo Internacional de Expertos en Derecho
Ambiental, de la Comisión Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo, "Legal Principles for Environmental
Protection and Sustaintable Development", Ed. Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Países Bajos, 1987,
comentados por Guillermo J Cano, en Rev. ARN, La Ley Bs. As., 1987, vol. VI, N° 3, p. 120 a 123 que no
contemplan como pauta jurídica lo que el art. 4 de la ley 25.675 llama congruencia, prevención y precaución, en
forma especial, sin perjuicio de asumir la prevención como obligación que evite el daño cierto y futuro.
(29) SARTORI, Giovanni, "La política, lógica y método en las ciencias sociales", trad. de Marcos Lara, Ed.
FCE, México, 1987, p. 322.
(30) BOTKIN, Daniel B., "Discordant Harmonies: A New Ecology for de XXI Century", Ed. Universidad
de California, 1992, sostiene que el hombre es parte de sistemas complejos en dónde participa como elemento
intrínseco del orden natural. SABSAY Daniel y DI PAOLA, María E., "Comentarios sobre la ley general del
ambiente", Ed. FARN-UICN, Bs. As., 2003, p. 33 creen que el art. 27 de la ley puede modificar el art. 519 y
1068 del CC, sin advertir que la ley nace del art. 41 y no del art. 75, inc. 12 de la CN.
(31) BIDART CAMPOS, Germán J., "El art. 41 de la CN y el reparto de competencias entre el Estado y las
provincias", DJ, 1997-2, 711. ROSSI, Alejandro, "Los presupuestos mínimos de protección ambiental y la
lógica constitucional. Apuntes para una interpretación funcional", en JA, 2000-II, p. 31 los "presupuestos
mínimos" son los "niveles mínimos", y que no pueden ser instituciones para fijar los usos de los recursos
locales.
(32) ROSSI, Alejandro, "Los presupuestos mínimos de protección ambiental y la lógica constitucional.
Apuntes para una interpretación funcional", en JA, 2000-II, 31.
(33) ROGUÉS, Carlos, "La ley de residuos industriales y actividades de servicios: las causas de su
inoperatividad", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., abril-junio 2005, N° 2, p. 126 en
contra de lo expuesto "las resoluciones del COFEMA, han transformado a este organismo en una suerte de
co-legislador e intérprete privilegiado de la cláusula constitucional".
(34) CSJN, fallos: 149:260; 239:343 y 493.
(35) CSJN, fallos: 3:131; 10:380; 137:220; 149:260.
(36) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t. I, p. 348 "para
deslindar el ejercicio del poder de policía entre la Nación y las provincias corresponde tener presente que las
provincias conservan todo el poder no delegado en la CN al gobierno federal, como lo estipula el art. 121. El
principio es que el poder de policía ambiental provincial no está delegado, derivado del art. 121 CN. Y ante la
duda, debe prevalecer la competencia del poder de policía provincial sobre el nacional, por la misma norma".
(37) CSJN, 15.5.79 "Cantón Mario c Gobierno Nacional", comentado por BIDART CAMPOS, Germán J.,
"Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs. As., t. I, Bs. As., 1998, p. 353. PARELLADA, Carlos A.,
en la obra "Responsabilidad por daños al medio ambiente", en "Los principios de la responsabilidad civil por el
daño ambiental en la República Argentina", Ed. Universidad del Externado de Colombia, 2000, p. 243 relativiza
a los presupuestos, a la evaluación económica, y a las circunstancias de tiempo y lugar.
(38) CSJN, 21/12/70, "Rita Fernández de Palacios", "es intrínsecamente ilícito el desarrollo de actividades
cuyo objetivo fundamental consista en aniquilar la Constitución, los derechos y garantías por ella reconocidos,
incluyendo las instituciones en que reposa el respeto sustancial por los derechos humanos".
(39) MOYANO, Amílcar, "Leyes de presupuesto mínimo ambiental", en La Ley Gran Cuyo, Bs. As., año 9,
N° 6, julio 2004, p. 499 y en especial p. 504. MORELLO, Augusto M. y CAFFERATTA Néstor A., "Visión
procesal de cuestiones ambientales", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 65 no advierten la falta de
operatividad de la ley 25.675 ni de las nacionales de presupuestos mínimos cuando señalan "los nuevos
derechos constitucionales ambientales son operativos o ejecutivos". IRIBARREN, Federico J., "La inclusión del
principio precautorio en la ley general del ambiente", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, N° 1, Bs.
As., enero marzo 2005, p. 92 y 93 advierte su equívoca redacción y en p. 97 señala que es sólo programático y
no operativo. AGUILAR Soledad y Estrada OYUELA, Raúl, "El principio o enfoque precautorio en el derecho
internacional y en la ley general del ambiente", Suplemento de Derecho Ambiental, Bs. As., Año X, N° 4, del
23/9/03, p. 3 "es absurdo suponer que el principio precautorio pueda invocarse en ausencia de información".
PIGRETTI, Eduardo, "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 74, "el art. 3 parece
estar redactado por una nación unitaria porque no adopta ninguna consideración sobre el federalismo".
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(40) El tratado del COFEMA se suscribió sin intervención de la Nación, y fueron partes signatarias
Mendoza, Bs. As., Catamarca, Córdoba, Formosa, La Rioja, Cdad de Bs. As., Neuquén, Salta, San Juan, Santa
Fe y Tucumán. En cambio, el tratado del Pacto Federal Ambiental fue suscripto por la Nación, Bs. As.,
Catamarca, Córdoba, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza,
Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero, Tierra del
Fuego, Tucumán y Ciudad de Bs. As., siendo su objeto "promover políticas ambientalmente adecuadas ...
estableciendo acuerdos marcos entre los Estados ...y entre éstos y la Nación". Lo expuesto muestra que los arts.
23 y 24 de la ley 25.675 deben adaptarse a los tratados que reconoce, aprueba y ratifica con un veto a la
"operatividad de la ley" el Ejecutivo nacional, Aldo Rodríguez Salas, "Vigencia y operatividad de la normativa
ambiental. El sistema federal ambiental", en LL Suplemento de Derecho Ambiental, Bs. As., 10.12.04, Año XI,
Nro 3, p. 6 sostiene que la Nación depende de las "adhesiones provinciales" a través del COFEMA. Daniel H
Lago "ASUPA v. YPF: una batalla judicial ambiental inédita", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis,
Bs. As., abril-junio, Nro 2, 2005, p. 250, recuerda la falta de operatividad de la ley 25765.
(41) FRÍAS, Pedro J. et al, "Memoria de las I Jornadas Oficiales de Derecho Público Provincial y
Municipal", Ed. Ministerio del Interior, Dirección General de Provincias, Bs. As., 1983, p. 50. PIGRETTI,
Eduardo, "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 77 y 78 critica la Res de la Jefatura
de Gabinete 153/02 y advierte que el sistema que denomina federal, es unitario.
(42) MOYANO, Amílcar, "Derecho ambiental sobre aguas interestaduales en Argentina", Ed. XIII
Congreso Nacional del Agua, Santa Cruz, 1987, p. 7 los tratados interestaduales (internos o internacionales)
entendidos bajo el art. 3 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por la ley
19865, ratificada, y en vigencia desde el 27/1/80), tienen supremacía sobre las leyes, en la medida que regulan
aspectos no sometidos al ordenamiento interno y están librados a la autonomía de la voluntad de los Estados
(provinciales o nacionales) bajo el derecho de gentes, sobre la base de los arts. 121, 122, 124 in fine, 125, 41, 5,
27 y 29 de la CN, lo que garantiza la relación jurídica por coordinación. Julio A Barberis, "Formación del
derecho internacional", Ed. Abaco, Bs. As., 1994, p. 49 y 55 a 60 la posibilidad de crear un tratado interestadual
bajo el derecho de gentes es posible, si siendo una materia no regulada (como el ambiente), los Estados
miembros por coordinación, se someten directa y efectivamente al derecho de gentes, creando una regla de
derecho en dicho orden. Julio A BARBERIS, "Un precedente poco conocido sobre la aplicación del uti
possidetis a un río limítrofe que cambia de curso", en Anuario de Derecho Internacional de la Universidad de
Navarra, Pamplona, t. X, 1994, p. 62, la práctica argentina sobre límites interprovinciales que no es atribución
exclusiva del Congreso (como el ambiente en el caso) indica que, a falta de normas de derecho público nacional,
se debe aplicar, por analogía el derecho de gentes. Humberto Quiroga Lavié, "Derecho constitucional", Ed.
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1978, p. 654 coincide en la posibilidad de tratados
sometidos al derecho internacional por las provincias. BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho
internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p. 39 a 45 y p. 61 nota 74 en que cita algunos ejemplos.
(43) BIANCHI, Alberto B., "Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional de 1994", en
Juan Carlos Cassagne et al, en homenaje a Miguel S Marienhoff, "Derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot,
Bs. As., 1998, p. 101 y 102 la delegación legislativa está prohibida como regla general en el art. 76 de la
Constitución. BADENI, Gregorio, "Reforma constitucional e instituciones políticas", Ed. Ad Hoc, Bs. As.,
1994, p. 301 y 302 al art. 76 se lo debe interpretar con el art. 99 inc. 3 párrafo 2 que prohíbe al Ejecutivo emitir
disposiciones de carácter legislativo.
(44) CSJN, fallos, 1922, en "José Horta c Ernesto Harguindeguy", T 136, p. 59 a 70, sentencia del
21/8/1922.
(45) CSJN, fallos, 1922, en "Agustín Ercolano c. Julieta Lanteri de Renshaw", t. 136, p. 170 a 193,
sentencia del 28.4.1922.
(46) MAIZTEGUI Cristina y WALSH, Juan R., "El paradigma de la sustentabilidad y el nuevo derecho
ambiental argentino", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., enero-marzo 2005, N° 1, en p.
172 y 173 dividen a los presupuestos en "sustantivos" e "institucionales", sin considerar las limitaciones que la
CN tiene al respecto. Silvia Coria, "La importancia de los principios rectores en el derecho ambiental", en Rev.
Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., abril-junio 2005, N° 2, p. 26 justifica los principios de la ley
25.675 de la supremacía de los tratados internacionales, a favor del Congreso y en contra de las provincias,
derogando los arts. 27, 28, 29 y 121 de la CN.
(47) MOYANO, Amílcar, "El derecho ambiental en el Estado federal argentino", en LL Gran Cuyo, Ed. La
Ley, Año 8, N° 4 agosto de 2003, p. 442 y nota 21. BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional",
Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t. I, p. 348 sobre poder de policía provincial, t. I p. 272 recursos del dominio
originario de las provincias, T I, p. 92 y 260.
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(48) LANFRANCO, Héctor P. "La libertad en la escuela de derecho natural y la Constitución de 1853", en
Rev. del Colegio de Abogados de Bs. As., 1954, N° 2, p. 30 transcribe a la comisión examinadora de 1860 "los
derechos del hombre que nacen de su propia naturaleza, como los derechos de los pueblos que conservando su
independencia se federan con otros, se aseguran y garantizan por su comunidad política".
(49) BOBBIO, Norberto, "Liberalismo y democracia", traducción de José F Fernández Santillán, Ed. FCE,
Bs. As., 1992, p. 99. Germán J BIDART CAMPOS, "El mito del pueblo como sujeto de gobierno, de soberanía
y de representación", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1960, hace coincidir el liberalismo con la democracia al
señalar en fs 117 y 118 que "la democracia es la forma de Estado, que orientada al bien común, respeta los
derechos de la persona humana, de las personas morales e instituciones, y realiza la convivencia pacífica de
todos en libertad, dentro del ordenamiento del derecho".
(50) RAWLS, John, "Teoría de la justicia", traducción de María Dolores González, Ed. FCE, Madrid, 1979,
p. 246 y 256 a 267. John Rawls, "Justicia como equidad", selección, traducción y presentación de Miguel Angel
Rodilla, Ed. Tecnos, Madrid, 1999, p. 310. El supuesto que prevé la libertad individual en el art. 19 de la CN es
que no contraríe "el orden, la moral pública y el perjuicio a terceros".
(51) RAWLS, John, "Liberalismo político", traducción de Sergio René Madero Báez, Ed. FCE, México,
1996, p. 213 a 216. BOBBIO, Norberto, "Entre dos Repúblicas", trad. de Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI,
México, 2002, p. 77 explica que hoy el Estado ha tratado de ser humanizado a través del liberalismo o de ser
voluntarizado a través de la democracia.
(52) C U M Smith, "El problema de la vida: ensayo sobre los orígenes del pensamiento biológico".
Traducido por Natividad Sánchez Sainz-Trápaga, Ed. Alianza, Madrid, 1977, p. 357. Jean -Pierre Changeaux y
Paul Ricoeur, "La naturaleza y la norma", traducción de Carlos Ávila Flores, Ed. FCE, México, 2001, p. 241.
(53) MOYANO, Amílcar, "El proceso del constitucionalismo", El Derecho, Boletín, Bs. As., 24.6.94.
MOYANO, Amílcar, "Derecho y reforma constitucional en Argentina y en Mendoza", La Ley Actualidad,
Boletín 78, Bs. As., 23.4.91.
(54) Francisco Ayala, "Historia de la libertad", Ed. El Colegio de México, Centro de Estudios Sociales,
México, 1944, p. 73. BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs.
As., 1998, t. I, p. 339 la reforma constitucional derivada está impedida de vulnerar los contenidos pétreos como
el federalismo (en que el ambiente sostiene a la integridad territorial de cada Estado miembro). EKMEKDJIAN,
Miguel A., "Manual de la Constitución argentina", Ed. Depalma, Bs. As., 1991, p. 78 a 85 existe un orden
jerárquico entre los derechos que reconoce la Constitución, sobre la base de que cada uno protege valores que
son fines en sí mismos, (y el ambiente adecuado para la vida protege el ecosistema provincial primordial).
(55) MOUCHET, José, "La primera reforma de la Constitución de 1860", en Reforma de la Constitución
argentina, Ed. UBA, Bs. As., 1948, p. 202. LINARES QUINTANA, Segundo V., "Gobierno y administración
de la República Argentina", Ed. Tea, Bs. As., 1959, t. I, p. 4 y 5 los derechos naturales inherentes al hombre en
su calidad de tal (como el ambiente adecuado para su vida) son objeto primordial del gobierno que organice y
dirija a su comunidad (referida a cada una de las 14 ciudades cabildo que como Estados provinciales
preexistieron al Estado nacional), garantizando la protección de estos derechos para cuidar que se disuelva la
federación y la sociedad.
(56) BARRAQUERO, Julián, "Espíritu y práctica de la Constitución argentina", Ed. Colegio Pío IX, Bs.
As., 1889, p. 61 a 68.
(57) MOYANO, Amílcar, "Acciones de preservación y desarrollo del patrimonio ambiental", Ed. Idearium,
Univ de Mza, 1990, p. 13, aún cuando CANO Guillermo J., señala que en parte deriva de la seguridad y
salubridad que garantiza el art. 14 bis.
(58) GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan A., "Instrucción Cívica" actualizada por Ernesto J Miqueo Ferrero,
Ed. Depalma, Bs. As. 1972, p. 276 "nuestro art. 5 obliga a las provincias a aceptar los principios, declaraciones
y garantías de la Constitución nacional" (que en materia ambiental surgían del art. 14 bis y del art. 33, actual art.
41, como una de las condiciones establecidas para merecer y reclamar la garantía federal al goce y ejercicio de
sus instituciones locales, como lo estipula el art. 128 inc. 19 de la Constitución de Mendoza de 1916).
(59) CSJN, fallos, 1887, caso "Eduardo Sojo", 32:125, sentencia del 22/9/1887
(60) ALCORTA, Amancio, "Las garantías constitucionales". Ed Lajouanne, Bs. As., 1897, p. 4 y 5 citado
por SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos, "El constitucionalismo, sus problemas", Ed. Bibliográfica Argentina, Bs.
As., 1957, p. 130.
(61) CSJ de EUA, 1907, fallos, 206, p. 46 y 90 "Kansas c. Colorado".
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(62) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Eudeba, Bs. As., 1997, t.
II, p. 90, párrafo 16 el reparto de competencias ambientales en el art. 41 "demuestra que la reforma ha
reconocido implícitamente, que cuidar el ambiente es responsabilidad prioritaria del poder que tiene jurisdicción
sobre él, lo que equivale a asumir la regla de que la jurisdicción es, como principio, local, provincial y
municipal". CSJ de EUA, 1837, fallos 11 Pct, 102, 139: "respecto de los poderes reservados la autoridad de un
Estado miembro es completa, indiscriminada y exclusiva" (lo que en Argentina tendrá como límite el umbral
ambiental mínimo de la nación)
(63) CSJN, Fallos, t. 5 citado por MERCADO LUNA, Ricardo "Derecho Constitucional", Ed. Astrea, Bs.
As., 1980, p. 17 nota 22.
(64) CSJN, Fallos, 21/8/1922, "José Horta c. Ernesto Harguindeguy", 136:159.
(65) CSJN, Fallos, 22/4/1922, "Agustín Ercolano c Julieta Lanteri de Renshaw", 136:170, considerando 10.
(66) SARTORI, Giovanni, "La política, lógica y método en las ciencias sociales", trad. de Marcos Lara, Ed.
FCE, México, 1987, p. 322 "el hombre no reacciona mecánicamente a su hábitat, sino que lo modifica
culturalmente con su razón".
(67) VIROLI, Mauricio, "La sonrisa de Maquiavelo", traducción de Atilio Pentimalli, Ed. Tusquets,
Barcelona, 2000, p. 30. POPPER, Karl R, "La sociedad abierta y sus enemigos", trad. de Eduardo Loedel, Ed.
Paidós, Barcelona, 1994, p. 67.
(68) MOYANO, Amílcar, "La formación del derecho ambiental en el Estado federal argentino por
complementación de las reglas de derecho del Congreso con las normas jurídicas provinciales", ED, Suplemento
Ambiental, Bs. As., 22.04.04, p. 4. Cristina Maiztegui y Juan R Walsh, "El paradigma de la sustentabilidad y el
nuevo derecho ambiental argentino", en Rev. de Derecho Ambiental N° 1, enero marzo, Bs. As., 2005, p. 172
creen encontrar una coincidencia entre el art. 41 de la CN y el art. 6 de la ley 25.675 "reflejando el fin de las
discusiones doctrinarias", cuando sin advertirlo dejan expuesta la contradicción. PIGRETTI, Eduardo, "Derecho
ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 73, "el art. 6 no deja espacio para la complementación
por las provincias". R Eugenia Bec y Horacio J Franco, "Comentarios a la ley nacional de presupuestos mínimos
para la gestión de residuos domiciliarios 25916 (LRD)", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs.
As., enero-marzo 2005, N° 1, p. 237 coinciden con MOYANO, Amílcar, ED Suplemento Ambiental, 22/4/04, p.
6 en que "el art. 6 de la ley 25.675 falseó el concepto constitucional de "presupuestos mínimos" por el de "tutela
uniforme o común", y en p. 240 coinciden en que "presupuesto mínimo" es el "límite o umbral mínimo de
protección ambiental".
(69) MOYANO, Amílcar, "Leyes de presupuesto mínimo ambiental", en La Ley Gran Cuyo, Bs. As., Año
9, N° 6, 2004, p. 510.
(70) SABSAY Daniel et al, en "Alcance y significado del art. 41 de la CN: presupuestos mínimos de
protección ambiental", Ed. Instituto de Medio Ambiente de la Fundación Novum Millenium, Bs. As.,
noviembre, 1998, p. 2.
(71) SABSAY, Daniel et al, en "Alcance y significado del art. 41 de la CN: presupuestos mínimos de
protección ambiental", Ed. Instituto de Medio Ambiente de la Fundación Novum Millenium, Bs. As.,
noviembre, 1998, p. 3 y 4. VALLS, Mario, "La construcción progresiva de un código ambiental nacional", en
Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., nov 2004, N° 0, p. 104 aunque propone al Congreso el
dictado de un código ambiental, advierte que "las normas de organización administrativa y de procedimientos
no son de su competencia, y que por los arts. 75 inc. 12, 41 y 121 de la CN están reservadas a las provincias, por
lo que la uniformidad sólo puede lograrse por adhesión".
(72) LAGO, Daniel H., "La ley general del ambiente (25.675) y sus reglas procesales: reflexiones sobre su
inconstitucionalidad", en Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, Derecho Ambiental, Bs. As., JA, 2003-III,
fascículo 12, p. 55 "la ley 25.675 no constituye un código de fondo con raíz en el art. 75, inc. 12 CN, sino que
deriva de la competencia asignada a la autoridad nacional por el art. 41 CN". MOYANO, Amílcar, "La
formación del derecho ambiental en el Estado federal argentino por complementación de las reglas de derecho
del Congreso con las normas jurídicas provinciales", ED, Suplemento Ambiental, Bs. As., 22/4/04. MOYANO,
Amílcar, "Leyes de presupuesto mínimo ambiental", en LL Gran Cuyo, 2004-504, párrafo 20.
(73) PARELLADA, Carlos A., "Los principios de la responsabilidad civil por el daño ambiental en la Rca
Argentina", en "Responsabilidad por daños al medio ambiente", Ed. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2000, p. 243 y nota 38. Eduardo PIGRETTI, "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As.,
2003, p. 44, párrafo iv parece estar a favor de un daño ambiental diferente del civil.
(74) Cámara 1ª, Civil y Comercial de La Plata, sala 3ª, 9/2/95, "in re": "Almada, Hugo N c. Copetro SA y
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otro" y sus acumulados "Irazu, M c. Copetro SA y otro", "Klaus, JS c. Copetro SA y otros, en JA, 1995-IV, Sem
N° 5954, p. 34. MOYANO, Amílcar, "Acciones de prevención y preservación ambiental", en Rev. de Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., N° 2, 2005, nota 3. MOYANO, Amílcar, "Leyes de presupuesto mínimo
ambiental", en LL Gran Cuyo, 2004-510 advierte que el derecho a un ambiente adecuado para la vida es un
derecho individual, que surge del art. 33 de la CN, y ello porque el art. 41 se limita a enumerar algunos de sus
efectos, como recuerda D F Sarmiento en "Diario de sesiones de la Convención del Estado de Bs. As.", p. 325
"es un principio derivado del art. 33 CN la novación de los derechos primitivos del hombre... y obedece a la
razón humana".
(75) BORDA, Guillermo A., "Tratado de derecho civil argentino, obligaciones", Ed. Perrot, Bs. As., 1966,
t. II, p. 219 y 433. SALVAT, Raymundo M., "Tratado de derecho civil argentino, fuente de las obligaciones,
hechos ilícitos", Ed. La Ley, Bs. As., VII, t. 3, 1946, ps. 17 a 22.
(76) MOYANO, Amílcar, "Acciones de prevención y preservación del ambiente", en Rev. de Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., Nro 2, abril/junio 2005, p. 86 "el art. 1113 completa a los arts. 2618, 2623
y 2625 in fine del CC... su importancia reside en que si hay vicio o riesgo, el guardián sólo se exime mediante la
prueba del "casus", pero lo carga con la responsabilidad por la causa desconocida".
(77) MORELLO Augusto M. y CAFFERATTA, Néstor A., "Visión procesal de cuestiones ambientales",
Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, ps 127 a 129 en especial notas 4 y 5. En p. 15 los autores califican como
"acción popular" a la que derivan del art. 30 de la ley.
(78) SALVAT, Raymundo M. y GALLI, Enrique V., "Tratado de derecho civil argentino, obligaciones en
general", Ed. Tea, Bs. As., 1958, t. I, p. 97.
(79) CANO, Guillermo J, "Derecho, política y administración ambientales", Ed. Depalma, Bs. As., 1978, p.
82. MOYANO, Amílcar, "Acciones de prevención y preservación ambiental", en Rev. de Derecho Ambiental,
Ed. Lexis Nexis, Bs. As., N° 2, 2005, nota 3. Carlos A Parellada, "Los principios de la responsabilidad civil por
el daño ambiental en la Rca Argentina", en "Responsabilidad por daños al medio ambiente", Ed. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 243 "el daño ambiental debe ser congruente con el concepto de daño
en general, tomar en cuenta que lesiona el patrimonio natural o cultural y que se proyecta sobre los intereses
individuales por la influencia que el ambiente ejerce sobre el hombre". Jorge Joaquín Llambías, "Tratado de
derecho civil, parte general", Ed. Perrot, Bs. As., 1997, t. I, p. 213 "el sujeto es la persona que ejerce la
prerrogativa de la relación jurídica". Carlos A Rodríguez, "El derecho ambiental y el art. 41 de la CN", en
Revista de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., Nro 3, julio/setiembre, 2005, p. 62 después de
recordar que GRASSETTI, Eduardo R, "Estudios ambientales. Análisis del art. 41 CN. Normas ISO 14000.
Evaluación de impacto ambiental", Ed. Heliasta, Bs. As., 1998, en p. 31 señala que las generaciones futuras no
son en este momento sujetos de derecho sino objetos de protección, presume que "por el art. 30 de la ley 25.675
el Estado puede demandar en nombre de las generaciones futuras".
(80) CANO, Guillermo J., "El régimen jurídico de los recursos naturales en nuestro régimen federal", en
Boletín ED, 28.10.83. Guillermo J CANO, "La reforma constitucional, el medio ambiente y los recursos
naturales", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Bs. As., v. III, N° 3, nota editorial p. 5 a 11. El
ambiente corresponde al titular de la jurisdicción, que en principio corresponde al titular del dominio del recurso
o recursos afectados, a no ser que la jurisdicción haya sido expresamente delegada. Por ejemplo en materia de
aguas el dominio y jurisdicción es provincial, y por excepción la navegación interestadual es delegada a la
nación por entenderse que se trata de la regulación del comercio atribuida al Congreso en el art. 75, inc. 12 de la
CN
(81) CSJN, 3.12.87, Fallos 310-3, p. 2497 advierte que los recursos compartidos entre Estados no pueden
ser regulados por el Congreso, y quedan sujetos a la coordinación entre los Estados a través de los tratados del
art. 125 de la CN o sujetos a la jurisdicción diplomática de la Corte según el art. 127 de la CN promovida a
instancia de la queja de las provincias.
(82) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, "Tratado de derecho civil, parte general", Ed. Perrot, Bs. As., 1997, t. I, p.
193 para el código civil el género es el "bien" y la especie la "cosa", y en p. 212 a 219 pueden ser "públicas" o
"privadas", no existiendo bienes o valores colectivos, a no ser que ello se refiera a los bienes que son
"patrimonio común de la humanidad", como la alta mar, según BARBERIS, Julio A., "Los recursos naturales
compartidos entre Estados y el derecho internacional", Ed. Tecnos, Madrid, 1979, p. 148, define a los "recursos
naturales que son patrimonio común de la humanidad, como a los que pertenecen a la comunidad internacional
y no son susceptibles de apropiación particular por uno o varios Estados", y menciona entre ellos en p. 145, "a
los fondos marinos, el éter y los cuerpos celestes". Pablo A Ramella, "Convención sobre el derecho del mar",
LA LEY, 1984-B, 629, ley 23.968 (Adla, LI-C, 2851) que aprueba la III Conferencia del derecho del mar.
BARBERIS, Julio A., "La utilización de las aguas subterráneas y el derecho internacional", en Anuario de
Derecho Internacional de la Universidad de Navarra, España, VIII, 1985, p. 50 "los recursos naturales que
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pertenecen a la comunidad internacional se hallan fuera del territorio de los Estados, y su uso y explotación
están regidos por el derecho internacional". "Son ejemplos de esta categoría la luna (art. 4 del tratado del
18/12/79) y los fondos marinos (art. 137 de la Convención de derecho del mar de 1982)". MOYANO, Amílcar,
"El traspaso de los recursos naturales compartidos de agua, energía eléctrica, petróleo y pendiente topográfica
en la Argentina: bajo el imperio de la ley", en ED, T 151, p. 725, párrafo 3.
(83) MOYANO, Amílcar, "Acciones de prevención y preservación ambiental", en Rev. de Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., N° 2, 2005, nota 10. Daniel H Lago, "La ley general del ambiente (25.675)
y sus reglas procesales: reflexiones sobre su inconstitucionalidad", en Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina,
Derecho Ambiental, Bs. As., JA 2003-III, fascículo 12, p. 55
(84) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., T IV,
1980, p. 23 y 25. BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t I, p. 260
"el art. 121 de la CN preserva todo poder no delegado, y ante la duda la solución debe ser en favor de la
autonomía provincial".
(85) CANO, Guillermo J., "Derecho público provincial", Ed. Siglo Ilustrado, Bs. As., 1935, p. 41 en crítica
a Gastón Jèze, "La Prensa", Bs. As., 16.2.27 que explicaba el derecho federal argentino en base al unitario
francés.
(86) MARIENHOFF, Miguel S. "Tratado de derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., T IV,
1980, p. 514 y 545. Joaquín V González, "Manual de la Constitución Argentina", Ed. Estrada, Bs. As., 1983, p.
655. Juan Antonio González Calderón, "Derecho constitucional argentino", Ed. Lajouane, Bs. As., 1930, T I, p.
400.
(87) PIGRETTI, Eduardo, "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 78.
(88) SARTORI, Giovanni, "La libertad y la ley", trad. de Kenneth S. Templeton Jr, en Rev. "Libertas", Ed.
Escuela Superior de Economía y Administración de Empresas, ESEADE, Bs. As., 1986, Año III, N° 5, p. 15 y
18 "la propiedad política es la potestad para asegurar la libertad y la protección individual que debe brindar cada
Estado".
(89) CANO, Guillermo J., "La reforma constitucional, el medio ambiente y los recursos naturales", en Rev.
Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, jul-set 1986, Bs. As., v. III, N° 3, p. 5 a 11, en especial p. 7.
(90) CANO, Guillermo J., reproduciendo el Dictamen Preliminar del CCD del 7.10.86 de Carlos S Nino et
al "Reforma constitucional", Ed. Eudeba, Bs. As., 1986, p. 153 a 164, en Rev. Ambiente y Recursos Naturales,
Ed. La Ley, Bs. As., enero-marzo 1988, v. V, N° 1,p 119.
(91) MOYANO, Amílcar, "La formación del derecho ambiental en el Estado federal argentino por
complementación de las reglas de derecho del Congreso con las normas jurídicas provinciales", ED Suplemento
Ambiental, Bs. As., 22.4.04, párrafos 27 a 34. Amílcar MOYANO, "Leyes de presupuesto mínimo ambiental",
LL Gran Cuyo, 2004-518.
(92) Comisión de Desarrollo y Medio Ambiente de América Latina y el Caribe, "Nuestra propia agenda",
Ed. BID-PNUD, Bogotá, 1990, p. 88.
(93) CANO, Guillermo J., "La reforma constitucional, el medio ambiente y los recursos naturales", en Rev.
Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Bs. As., jul-set 1986, Vol. III, N° 3, p. 8 punto 5. Mario Valls, "La
construcción progresiva de un código ambiental nacional", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs.
As., nov 2004, N° 0, p. 104 excluye de la competencia del Congreso las normas de organización administrativa
y de procedimiento, pero auspiciando la uniformidad por adhesión y no por imposición. Eduardo A PIGRETTI,
"Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 78. Renato Rabbi Baldi Cabanillas, "Génesis y
sentido del art. 41 de la CN", en JA Boletín 6121, Bs. As., dic 1998, p. 24 sostiene la necesidad de una nueva
coordinación con las provincias. Daniel H Lago, "La ley general del ambiente (25.675) y sus reglas procesales:
reflexiones sobre su inconstitucionalidad", en Lexis Nexis, Derecho Ambiental, JA 2003-III, fascículo 12, p. 55.
En sentido similar los autores mencionados en las notas supra 15 e infra 99.
(94) Comisión de Desarrollo y Medio Ambiente de América Latina y el Caribe, "Nuestra propia agenda",
Ed. BID-PNUD, Bogotá, 1990, p. 88. El art. 124 de la CN permite a las provincias crear regiones y aún celebrar
convenios con otras naciones, mientras en el art. 125 regula los tratados con sus recursos.
(95) POPPER, Karl R., "The open society and its enemies", Londres, 1945, T I, p. 177 citado por BOBBIO,
Norberto, "Entre dos Repúblicas", trad. Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI, México, 2002, p. 87 y 88.
(96) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, T I, p. 348 "para
deslindar el ejercicio del poder de policía entre la Nación y las provincias corresponde tener presente que las
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provincias conservan todo el poder que no delegan en la CN al gobierno federal, como lo estipula el art. 121
CN. Y ante la duda, debe prevalecer la competencia del poder de policía provincial sobre el nacional, por la
misma norma".
(97) CANO, Guillermo J., "Colección de estudios jurídico políticos sobre los recursos naturales y el
ambiente humano", Ed. Incyth, Inela, Mendoza, 1976, t. III, v. 2, p. 615 "el sistema de convenios
interprovinciales o interestaduales en la Constitución de EUA exige el consentimiento del Congreso en tanto
que el art. 125 de la CN, sólo requiere su conocimiento, pero no esperar su aprobación".
(98) BIANCHI, Alberto B., "Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional de 1994", en
Juan Carlos Cassagne et al, en homenaje a Miguel S Marienhoff, "Derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot,
Bs. As., 1998, ps 101 y 102. BADENI, Gregorio, "Reforma constitucional e instituciones políticas", Ed. Ad
Hoc, Bs. As., 1994, ps 301 y 302 "al art. 76 se lo debe interpretar con el art. 99 inc. 3 párrafo 2 de la CN que
prohíbe al Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo".
(99) CANO, Guillermo J., "Derecho, política y administración ambiental", Ed. Depalma, Bs. As., 1978, p.
83. MOYANO Amílcar , "Leyes de presupuesto mínimo ambiental", Ed. LLGran Cuyo, 2004-519. SIERRA
José L. y POSSE, Néstor, "¿Qué son normas que contengan normas de presupuestos mínimos?¿Qué alcances
tienen?", en La Ley Gran Cuyo, Año 9, N° 3, abril 2004, Bs. As., p. 171. PRIETO Raúl M. y SIERRA José L.,
"Neuquen, COFEMA, y leyes nacionales de presupuestos mínimos", La Ley Gran Cuyo, en prensa. Sonia
MORA et al, "Leyes nacionales de presupuestos mínimos", Ed. Jornadas Internacionales Interdisciplinarias
sobre Agua y Ambiente, Ed. Univ. de Mendoza, conferencia del 30/9/04. Mario Castelli, "El derecho al
ambiente después de la reforma de 1994", Ed. Consejo Profesional de Ingenieros de Salta, del 29.10. R BEC
Eugenia y FRANCO Horacio J , "Comentarios a la ley nacional de presupuestos mínimos para la gestión
integral de residuos domiciliarios 25.916 (LRD)", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As.,
enero-marzo 2005, p. 239 y 240. Alejandro Rossi, "Los presupuestos mínimos de protección ambiental y la
lógica constitucional. Apuntes para una interpretación funcional", en JA, 2000-II, p. 31. PIGRETTI Eduardo A ,
"Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 73. Mario Valls, "La construcción progresiva
de un código ambiental nacional", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., nov 2004, N° 0, p.
104. PARELLADA, Carlos A., "Los principios de la responsabilidad civil por el daño ambiental en la Rca
Argentina", en "Responsabilidad por daños al medio ambiente", Ed. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2000, p. 243 y nota 38.
(100) SABSAY, Daniel et al, "Alcance y significado del art. 41 de la CN: presupuestos mínimos de
protección ambiental", Ed. Instituto de Medio Ambiente de la Fundación Novum Millenium, Bs. As.,
noviembre, 1998, p. 2.
(101) LAGO, Daniel H., "La ley general del ambiente (25.675) y sus reglas procesales: reflexiones sobre su
inconstitucionalidad", en Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, Derecho Ambiental, Bs. As., JA, 2003-III,
fascículo 12, p. 55 "a nuestro modo de ver queda excluida la posibilidad de incursionar en la materia procesal
reservada a las provincias".
(102) MOYANO, Amílcar, "La formación del derecho ambiental en el Estado federal argentino por
complementación de las reglas de derecho del Congreso con las normas jurídicas provinciales", ED, Suplemento
Ambiental, Bs. As., 22/04/04, p. 4. R Eugenia Bec y Horacio J Franco, "Comentarios a la ley nacional de
presupuestos mínimos para la gestión integral de residuos domiciliarios 25916 (LRD)", en Rev. de Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., enero-marzo 2005, p. 240.
(103) BARBERIS, Julio A., "Formación del derecho internacional", Ed. Abaco, Bs. As., 1994, p. 44 "una
regla de derecho en un tratado puede contener la manifestación de voluntad tendiente a modificar la situación
jurídica existente o a definir ciertos conceptos". Alchourron-Bulygin, "Definiciones y normas", en la obra "El
lenguaje como derecho (homenaje a Genaro Carrió), Bs. As., 1983, p. 11.
(104) BARBERIS, Julio A., "Formación del derecho internacional", Ed. Abaco, Bs. As., 1994, p. 45 "en
esta hipótesis el derecho de gentes no es aplicado directamente al tratado, sino que lo es en la medida en que el
derecho constitucional lo permite y en tanto no contradiga alguna de sus normas". Ernesto de la Guardia y
Marcelo Delpech, "Los tratados internacionales en la Argentina", en la obra de los autores "El derecho de los
tratados y la Convención de Viena de 1969", Ed. Fedye, La Ley, Bs. As., 1970, en p. 516 sostienen que el
Legislador (nacional o provincial) no tiene facultades para modificar los tratados firmados por el Ejecutivo
(nacional o provincial), pero la oposición puede nacer de la violación de los arts. 27, 28 y 29 de la CN. De aquí
deriva que las "resoluciones o recomendaciones" del COFEMA deben ser tratados, para controlar que los dos
poderes gubernamentales garanticen que no se viola el orden jurídico interno de cada Estado (nacional o
provincial, incluida la ciudad autónoma de Bs. As.).
(105) BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p.
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25, 26, 65, 66. BOBBIO, Norberto, "Entre dos Repúblicas", trad. Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI, México,
2002, p. 139 explica políticamente esta situación, al señalar que "la democracia es el gobierno del pueblo a
favor de sí mismo, en donde el pueblo es el sujeto y no el objeto del gobierno democrático, con la capacidad de
ejercer su poder".
(106) CSJN, Fallos, 310-3, p. 2497, sentencia del 3/12/87 "in re": "La Pampa c Mendoza s acción posesoria
de agua y regulación de usos del río Atuel. Michael Akehurst, "Introducción al derecho internacional", trad. de
Manuel Medina Ortega, Ed. Alianza, Madrid, 1987, p. 190 la decisión judicial no puede crear derechos nuevos,
por lo que se entiende que es la obligación de negociar y hacer tratados sobre los usos futuros y consuntivos de
las aguas por ambos Estados, los que en rigor puedan producir la participación de las aguas de cada Estado.
(107) BARBERIS, Julio A., "Formación del derecho internacional", Ed. Abaco, Bs. As., 1994, p. 60.
(108) BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1994, p.
167 a 184. BARBERIS Julio A , "Formación del derecho internacional", Ed. Abaco, Bs. As., 1994, p. 48 y 49
con cita de Prosper Weil, y en p. 35 con cita de Bökstiegel y Fischer. BARBERIS Julio A , "Nouvelles
questions concernant la personalité internationale", Recueil des Cours de l´Académie de Droit international de
La Haye, t. 179, 1983-I, p. 205 y 206.
(109) BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1994, p.
169 a 171.
(110) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t. II, p. 1268 a
1279. Segundo V Linares Quintana, "Derecho constitucional e instituciones políticas", Ed. Abeledo Perrot, Bs.
As., 1971, t. I, p. 533 a 535 y 671.
(111) MICELE, Mario R., "Memoria de las Primeras Jornadas Oficiales de derecho público provincial y
municipal", Ed. Ministerio del Interior, Dirección General de Provincias, Bs. As., 1983, p. 59 recuerda la
coincidencia entre Vinuesa, Abad Hermando, Cima, Nieva, Vanossi, Frías y Oyhanarte en que "la facultad de
celebrar tratados parciales del art. 125 de la CN, con fines específicos, para promover actividades económicas,
realizar obras, colonizar, recibir capitales extranjeros y explotar sus ríos, por leyes protectoras y con sus
recursos propios, no se refiere sólo a los recursos financieros, sino también a todos los recursos naturales de los
territorios en cada una de las 23 provincias, de acuerdo al art. 124 in fine de la CN". En contra de lo expuesto, la
Nación Argentina suscribió con Brasil, Paraguay y Uruguay el "acuerdo marco sobre medio ambiente del
MERCOSUR", del 22/6/01, aprobado por la ley 25.841 del 26/11/03 y promulgada de hecho el 9/1/04,
afectando los recursos naturales del dominio originario de las provincias y negociados por la Nación sin la
consulta previa de sus dueños. Al respecto, cabe recordar a José Manuel Estrada, "Curso de derecho
constitucional", Ed. Científica y Literaria Argentina Atanasio Martínez, ECYLA, Bs. As., t. I, p. 314 "la ley que
aprueba el tratado es válida siempre que, no violando los derechos primitivos del individuo, en cada comunidad
provincial, sea proporcionada a objetos de conveniencia general evidente y estén implicados en los principios o
fines de la soberanía (que en la federación argentina es plural en el art. 124 de la CN)", y que evidentemente no
cumple la ley 25.841 (Adla, LXIV-A, 98).
(112) El tratado del COFEMA del 31/8/90 en su art. 5 crea una Secretaría Ejecutiva, una Secretaría
Administrativa y una Asamblea que normalmente se reúne dos veces por año, y es el órgano superior del
COFEMA.
(113) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, T I, p. 12.
(114) PIGRETTI, Eduardo, "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, enuncia los
tratados existentes en las p. 55 a 56 y 64 a 71, sin comentar el acuerdo del MERCOSUR del 22/6/01.
(115) MOYANO, Amílcar, "Derecho ambiental municipal", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed.
La Ley, Bs. As., oct-dic 1985, vol. II, N° 4, p. 25.
(116) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t. II, p. 254 a
256.
(117) CANO, Guillermo J., "Recursos hídricos internacionales de la Argentina", Ed. VP de Zavalía, Bs.
As., 1979, en p. 233 propone como primer tesis doctoral "un sistema técnico para la adopción de políticas que
involucran a todos", lo que es esencial al derecho ambiental que la permite. BARBERIS, Julio A., "Los
convenios ambientales entre municipios en el plano internacional". En III Simposio iberoamericano sobre
ambiente y municipio, Ed. FARN-BID, Bs. As., San Martín de los Andes, 1988, p. 207 señala las formas
ascendentes de alcanzar el consenso en la estructura jurídica mundial. MOYANO, Amílcar, "Los acuerdos del
derecho ambiental municipal", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Bs. As., abril-junio 1988,
vol. V, N° 2, p. 33 entiende esa participación de la autarquía; y "Vicios de la acción legislativa argentina", en
© Thomson La Ley 18
Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Bs. As., julio-set 1987, v. IV, N° 3, p. 38 explica los errores
de lógica jurídica que desequilibran el ambiente .
(118) CALDWELL, Lynton K., HAYES L & I M Mac Whirter, "Citizens and the Environment", Indiana
University Press, 1976, p. 450.
(119) POPPER, Karl R., "Objective Knowledge: an evolutionary approach", Clarendom, Oxford, 1972, p.
210 recurre al reloj para ilustrar sobre el sentido de una noción determinada como un sistema físico que no
puede apartarse de la Constitución.
(120) HUNTINGTON, Samuel P., "El orden político de las sociedades en cambio", Ed. Paidós, Bs. As.,
1992, p. 22 trad. de Floreal Mazia.
(121) HUNTINGTON Samuel P, "El orden político de las sociedades en cambio", Ed. Paidós, Bs. As.,
1992, p. 19 a 29, trad. de Floreal Mazia.
(122) CSJN, Fallos, 310-3, p. 2497. Michael Akehurst "Introducción al derecho internacional", trad. de
Manuel Medina Ortega, Ed. Alianza, Madrid, 1987, p. 190 la decisión judicial no puede crear derechos nuevos,
por lo que se entiende que es la obligación de negociar y hacer tratados la que crea el derecho nuevo. Véase el
párrafo 27.
(123) MOYANO, Amílcar, "Acciones de prevención y preservación del ambiente", en Rev. Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, N° 2, párrafo 9. MALM GREEN, Guillermo y MURGIER, Angeles,
"Análisis de la ley general del ambiente ¿avances en el derecho ambiental argentino?", en LL, T. 2005-C, Bs.
As., 13.6.05, p. 4 de no comenzar con estos acuerdos parciales con la Asamblea del COFEMA, los autores
proponen una "ley correctiva de la ley 25.675", porque es inconstitucional y poco clara, sobre todo con relación
al cambiar el concepto de daño y crear un riesgo imposible de asegurar.
(124) ARENDT, Hannah, "La condición humana", Ed. Paidós, Barcelona, 1998, trad. de Ramón Gil
Novales, p. 214. Amílcar MOYANO, "Etica, federalismo, energía y recursos naturales. Vicios de la acción
legislativa argentina", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, jul/set, Bs. As., 1987, v. IV, Nro 3,
p. 38 a 48 explica los 12 vicios ocultos que la falta de percepción sobre la norma y su realidad introducen en el
ordenamiento jurídico general.
(125) SARTORI, Giovanni, "La libertad y la ley", trad. por Keneth S. Templeton Jr, en Rev. Libertas, Ed.
Escuela Superior de Economía y Administración de Empresas ESEADE, Año III, octubre, Bs. As., 1986, Nro 5,
p. 21.
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