Voces: MEDIO AMBIENTE ~ DERECHO AMBIENTAL ~ DAÑO AMBIENTAL ~ CONTAMINACION

AMBIENTAL ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ LEY GENERAL DEL AMBIENTE
Título: Apostillas a la ley general del ambiente 25.675. Conjetura sobre su validez
Autor: Moyano, Amílcar
Publicado en: LLGran Cuyo2007 (febrero), 1
Cita Online: AR/DOC/3910/2006
Sumario: SUMARIO: I. Propósito. - II. Objeto de estudio. - III. Método de estudio. - IV. Objetivos,
principios e instrumentos de la ley. - V. Límites a los presupuestos en la CN. - VI. Instrumentos de
política en la ley. - VII. Reforma inconstitucional del presupuesto mínimo. - VIII. Modificaciones al
Código Civil. - IX. Coordinación ambiental interjurisdiccional. - X. Tratados ambientales surgidos de la
coordinación, - XI. Concertación ascendente y descendente de los tratados ambientales. - XII. Conclusión.
- XIII. Recomendación. - XIV. Advertencia.
I. Propósito
1. Si se concuerda con la biología contemporánea, la "selección evolutiva" no propicia el progreso del
intelecto humano, sino su degradación (1). Tampoco puede comprobarse la existencia de un "diseño inteligente"
como una forma del "creacionismo"(2). De ahí que, una ley sólo regule la vida que la gente podrá llevar por un
proceso posible de desarrollo mental y social. Si la ley es advertida por los legisladores como posible, y no
alcanza a la realidad, llevará a la comunidad a su más rotundo fracaso (3). Tal incongruencia para la ciencia del
derecho es un problema que se conoce con la expresión "imperio de la ley", y consiste en admitir que el "Estado
de Derecho es una creación cultural necesaria para proteger al individuo de las arbitrariedades del poder"(4).
Pese al tiempo transcurrido, no todo el mundo cree que este concepto sea universal, y que sólo puede
identificarse con tradiciones e ideologías del sistema jurídico anglosajón (5).
2. Este pensamiento reaparece con las iniciativas legislativas ambientales del Congreso (6) que nacen sin
competencia y prescinden de la Constitución federativa (7) Su base es un intento de aliviar las necesidades y
carencias surgidas del cuerpo deliberativo, sobre conflictos de intereses ambientales, sólo reservados a las
jurisdicciones locales por el art. 41 de la CN (8). Ese olvidado "imperio de la ley" se cumple con la
implementación integrada de principios que contiene la Constitución: (a) separación de poderes; (b)
independencia de los jueces; (c) dependencia de todos los poderes a las libertades individuales; (d) legalidad del
Ejecutivo; (e) control del Ejecutivo y del Legislativo por jueces independientes; y (f) garantía de la integridad
territorial de los Estados miembros (9). En consecuencia, la Constitución no puede ser alterada bajo ninguna
justificación, y ello incluye arrogarse roles que no pueden asumirse, y mucho menos, imponerse (10). De ahí
que, más allá del "common law", dentro del "statute law", "o cumplimos una revolución por el derecho o
enfrentamos la revolución contra él"(11). Y en esta turbulencia de la modernidad, no cabe sucumbir a la
arbitrariedad, sino evolucionar en una proyección del presente (12) o de completar la normativa a favor de la
libertad individual (13). Y en esta época, en que el ritmo acelerado de la Historia, actúa como catalizador
exponencial de aciertos y errores, resulta justificado apostillar los conceptos (LLGran Cuyo, 2006-427) que el
mundo jurídico aún no desentraña.
II. Objeto de estudio
3. En apariencia la ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) está destinada a "regular el ambiente adecuado para la
vida"(14). Y ello es parte de los derechos fundamentales del hombre (15) porque el ambiente es un derecho
esencialmente individual (16). La ley general del ambiente 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) se sancionó por el
Congreso (LA, 2002-D, p. 4836), y se promulgó con vetos parciales del Ejecutivo (17) a través del dec. nac.
2413 (LA, 2002-D, p. 4941), en base al art. 41 de la CN. Dicha disposición otorga al Congreso "la potestad de
dictar leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental, sin alterar las jurisdicciones locales". Las
jurisdicciones provinciales pueden, si tales umbrales no existen, actuar bajo su competencia reservada (art. 121
y 122, CN) o actuar por complementación (art. 41, CN). En consecuencia, no hay atribuciones concurrentes
entre la Nación y las provincias, sino complementarias, como ocurre con la competencia de los arts. 3° (18) y 13
(19) de la CN. Sin embargo, dado que existen como tratados preexistentes a la ley y basados en el art. 125 de la
CN, el del Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA) del 31/8/90, y el Pacto Federal Ambiental del
5/6/93, que la ley aprueba en el art. 25, debe asumirse que el ambiente es una materia reservada, que sólo por
coordinación puede alcanzar operatividad según los arts. 3°, 23 y 24 de la ley, aunque se admita una delegación
mínima para los umbrales técnicos en las reglas de derecho del Congreso en el art. 41 de la CN (20). Esta
atribución de coordinación y consenso del derecho ambiental que la ley general del ambiente 25.675 otorga a la
Asamblea del COFEMA tiene la importancia de condicionar su ejecutividad como ley, la que se extiende a
todas las leyes de presupuestos mínimos ambientales que ha sancionado el Congreso y que el COFEMA no ha
evaluado en función de resguardar las autonomías provinciales. Antes que la reforma constitucional de 1994 le
permitiese al Congreso ese mínimo de protección ambiental, la ley 22.259/80 (Adla, XL-C, 2482) (Adla, XL-C,
2482) lo impuso como materia de fondo en el Código de Minería, lo que continuó la ley 24.196/93 (Adla,
LIII-C, 2577), aludiendo al impacto ambiental minero en el dec. nac. 2866/93 y lo reiteró la ley 24.585/95
(Adla, LV-E, 5910) con todo un título inconstitucional sobre el ambiente (21) Por otra parte, la ley 25.688 (Adla,
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LXIII-A, 16) que regula el régimen de gestión ambiental de aguas, inauguró la demanda de inconstitucionalidad
de la provincia de Mendoza por violentar los arts. 41,121, 122, 123, 124 y 125 de la CN, aún sin resolver. A
pesar de la inconstitucionalidad que se presiente en el COFEMA sobre la ley 25.675, la ya demandada 25.688, y
la inconstitucionalidad del capítulo ambiental que aún persiste en el Código de Minería, el Congreso no ha
dudado en continuar con la sanción de leyes ambientales que presume encuadrar en el art. 41 de la CN. Así
existen las leyes 25.612 (Adla, LXII-D, 3965) de residuos industriales y de actividades de servicios; la ley
25.670 (Adla, LXII-E, 5115) de gestión y eliminación de bifenilos policlorados; la ley 25.831 (Adla, LXIV-A,
73) que a modo de derecho administrativo nacional regula el libre acceso a la información ambiental; la ley
25.841 (Adla, LXIV-A, 98) que ratifica el convenio ambiental del Mercosur afectando los recursos naturales
originarios de las 23 provincias argentinas, sin su previo consentimiento; la ley 25.916 (Adla, LXIV-E, 5385) de
gestión de residuos domiciliarios que se apodera del derecho administrativo de las provincias; etc. Bajo este
incierto panorama de inconstitucionalidad ambiental atribuido al Congreso, se analiza la ley general del
ambiente 25.675, con el propósito de que el COFEMA encuentre su interpretación (22) más comprometida con
el funcionamiento de la razón y la lógica de la Constitución, para hacer de estas leyes normas jurídicas
operativas y ejecutivas.
III. Método de estudio
4. Como las leyes son deducibles lógicamente de la Constitución, una causalidad sin esta causa (23) no puede
ser metodológicamente aceptada, ya que las leyes carecerán de la "forma de su existencia jurídica: la validez"
(24). Por otra parte, como advierten los científicos sociales "la tendencia desesperada y ciega de la coerción
burocrática, ha sido reemplazada por el sentido federativo y los valores éticos como variables operativas de la
gestión"(25). De ahí que la SCJBA (26) y la CSJN (27) coincidan en señalar que: "si en la causa predomina la
materia ambiental la competencia ha de ser local". "Ello trae aparejado que sean las autoridades administrativas
y judiciales del Estado provincial las encargadas de valorar si la obra proyectada afecta aspectos tan propios del
derecho provincial, como lo es todo lo concerniente a la protección del medio ambiente". "En efecto,
corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que
consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y
juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan al bienestar
perseguido". "Tal conclusión cabe extraerla de la propia Constitución, la que, si bien establece que le cabe a la
Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, reconoce expresamente que
las jurisdicciones locales en la materia no pueden ser alteradas"(28).
IV. Objetivos, principios e instrumentos de la ley
5. El art. 1° de la ley 25.675 supone como presupuestos mínimos de protección a la gestión del ambiente
(que es un aspecto de política institucional reservado a las provincias en los arts. 121 y 122, CN), a la diversidad
biológica (que es un convenio suscripto en Río el 5/6/92, aprobado por la ley 24.375 —Adla, LIV-D, 4363— y
en vigor para Argentina desde el 20/2/95, cuyo objeto es proteger la cadena trófica), y al desarrollo sustentable
(que es el principio de política económica que popularizó la ministro noruega Gro Harlem Brundtland en su
informe, a la Asamblea de Naciones Unidas, y que debiendo ser aprobado, sólo fue declarado "bienvenido" en
1987) (29). Ninguno de estos aspectos son umbrales o presupuestos mínimos delegados por las provincias al
Congreso. Ni tampoco son el derecho ambiental adecuado para una calidad de vida que regule la ley, tal como
se desprende de la lectura de la misma (30). A su vez, la política ambiental nacional que en el art. 2° define sus
objetivos, en el art. 4° enuncia sus principios, y en el art. 8° establece sus instrumentos de política y gestión, es
imposible ante los arts. 41, 121, 122, 124 y 125 de la CN (31).
6. Debe aclararse que los arts. 5°, 41, 121, 122 y 124 "in fine" de la CN establecen que la federación,
compuesta por 23 Estados miembros provinciales con autonomía política y derechos ambientales reservados,
son los responsables ante sus comunidades, jurídica y políticamente. En consecuencia los objetivos, principios e
instrumentos de una política y de una gestión no delegada al Congreso, no pueden ser impuestos por ley
nacional. Más aún, en materia ambiental esa responsabilidad de seleccionar la forma de gestión, de diversidad
biológica y de desarrollo sustentable, queda determinada por el espacio, tiempo, persona y materia provincial,
porque en un territorio de casi 4 millones de km2, 37 millones de habitantes y 23 jurisdicciones locales "no
existen determinaciones objetivas, porque aún cuando se haya dicho todo sobre el ambiente, aún queda mucho
por decir del hombre, quien tiene la capacidad de "determinar las determinaciones", y por lo tanto no reacciona
mecánicamente al hábitat"(32). De ahí que ni el ambiente ni la naturaleza puedan ser sujetos de derechos, y
deban ser considerados como aspectos de la cadena trófica que debe controlar el hombre como parte de su
derecho (33).
7. A ello se debe agregar que en Argentina no hay espacios o territorios nacionales, que no sean los que
corresponden a las 23 provincias (atendiendo a que la doctrina tiende a no reconocer competencia territorial a la
ciudad autónoma de Bs. As.), y a que el ambiente no es una materia delegada al Congreso en el art. 75 inc. 12
de la CN, que no es análogo al 41, en cuanto las leyes nacionales de presupuestos mínimos no pueden alterar las
jurisdicciones provinciales (34). Como los presupuestos mínimos derivan del art. 41, los "niveles mínimos de la
ley del Congreso, no pueden ser estándares porque implicarían invadir las potestades de las provincias (en los
arts. 41, 121, 122, CN) para fijar el uso de los recursos locales, aunque podrían establecer niveles de tecnología,
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eficiencia u otros"(35). Sin embargo, como el ambiente y su calidad de vida en cada provincia no puede ser
alterado, tanto umbrales como niveles requieren del consenso por coordinación en la Asamblea del COFEMA
(36) no sólo por disposición expresa de los arts. 23, 24, 9° y concordantes de la ley, sino porque la política
ambiental surge del tratado del COFEMA, y todo tratado implementado a través del Consejo está regulado por
el art. 125 de la CN.
8. Cuando el art. 41 estipula que la ley del Congreso no debe alterar la jurisdicción provincial, elimina la
competencia concurrente entre la nación y las provincias y exige que la atribución delegada al Congreso "se
complemente" con la competencia reservada a la provincia, por tratado, de acuerdo a los arts. 5°, 27, 29, 41,
121, 122 y 125. La Corte ha señalado, que la facultad concurrente puede ser ejercida por las provincias, en tanto
"no perjudique" el ejercicio de una autoridad ejercida por la nación (37) porque si efectuada por la provincia,
"resulta incompatible" con la de la nación, el principio de supremacía del art. 31, decide el conflicto a favor de
la nación (38). En consecuencia, la ley del Congreso del art. 41 CN que conceptualiza o reconoce el umbral
ambiental, no nace de las facultades concurrentes, porque debe ser concertada convencionalmente por
coordinación, entre las provincias y la nación, luego de verificar que ella no altera sus jurisdicciones, lo que
también deberá hacer la ciudad de Buenos Aires. Se trata de una facultad "complementaria" o "compartida"
como la de los arts. 3° y 13, condicionada a que la atribución del Congreso no afecte, altere o dañe el derecho
ambiental de los individuos a vivir en un ambiente adecuado dentro del territorio donde reside su comunidad
provincial, lo que queda bajo el resguardo del poder de policía local (39).
V. Límite a los presupuestos en la Constitución Nacional
9. El hecho de que el art. 41 en su tercer párrafo de la CN atribuya una facultad complementaria o
compartida a las provincias y al Congreso en materia ambiental, tiene como efecto que si el Congreso excede el
umbral que exige cada uno de los 23 Estados miembros como presupuestos mínimos de protección, su ley es
inconstitucional. Así lo ha señalado la CSJN al aceptar el resarcimiento de la Nación cuando cambia una
política, perjudicando derechos adquiridos (40) como lo recuerda el art. 41 de la CN al prohibirle alterar las
jurisdicciones provinciales (41).
10. Por otra parte el veto parcial del Ejecutivo al art. 3 (42) de la ley 25.675 proviene de que la ley no puede
ser "operativa" hasta que la "coordinación de la política ambiental federal" del art. 23, efectuada por las 23
provincias, la ciudad de Bs As y la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación acuerden esa
operatividad en cualquiera de las leyes de presupuestos mínimos. Según el art. 24 de la ley, y en el seno de la
Asamblea del Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA) debe convenirse "la adecuada vigencia y
efectiva aplicación de las leyes de presupuestos mínimos ambientales (incluida la ley general del ambiente
25.675), las complementarias provinciales y sus reglamentaciones en las distintas jurisdicciones"(43). Debe
recordarse que la misma ley 25.675 en su art. 25 ratifica los tratados del COFEMA del 31/8/90 y del Pacto
Federal Ambiental del 5/6/93. que en base a los arts. 125, 27, 29 y 75 inc 22 "in fine" tienen jerarquía
constitucional superior a cualquier ley del Congreso (44). En consecuencia, tanto los objetivos del art. 2°, los
principios del art. 4°, como los instrumentos de política del art. 8° de la ley 25.675, no pueden ser ni reglas de
presupuestos mínimos, ni normas jurídicas del Congreso, estableciendo en algunos casos hechos razonables de
"consenso", que deberá aprobar la Asamblea del COFEMA y el Pacto Federal Ambiental. Esta imposición por
tratados interprovinciales, que hace suya la ley 25.675, es olvidada por la doctrina, y la jurisprudencia omite
aplicar el contenido integral de la ley cuando es mencionada en los considerandos de las sentencias. En especial
el juez no puede desconocer el veto parcial a la "operatividad" de la ley, y que la Asamblea del COFEMA no se
halla expedido sobre si las leyes de presupuestos mínimos ambientales no alteran las jurisdicciones locales.
11. Es necesario reiterar que "en la federación argentina no hay subordinación de las provincias al gobierno
federal en materias reservadas, y en tal caso su relación es de eventual coordinación de Estado a Estado con el
objeto de preservar los derechos individuales de cada uno de sus habitantes, dentro del sistema de autonomía y
participación"(45). Si el COFEMA existe desde el 31/8/90 y el Pacto Federal Ambiental desde el 5/7/93, el
derecho ambiental interestadual, debió surgir de él, según los arts. 121 y 125 de la Constitución, con jerarquía
superior a la ley (46). A partir de 1994, cualquier proyecto de ley de presupuestos mínimos debió ser consultado
al COFEMA, y su decisión tener efecto vinculante para el Congreso, para que "éste no altere las jurisdicciones
provinciales". La sanción 25.675 en su art. 3° señala que sus estipulaciones son "operativas" en las provincias
sin reglamentación, y que incluso se utilizarán para la interpretación y aplicación de la ley local. De ahí que,
dicha operatividad, tuviese que ser vetada parcialmente por el Ejecutivo nacional en su promulgación. Lo que
indica que los presupuestos deben ser motivo de concertación, de acuerdo al art. 125 de la CN.
12. La ley 25.675 no legisla sobre los presupuestos mínimos ambientales que ordena el art. 41 de la
Constitución. Y ello porque el Congreso impone una materia reservada por las provincias, y no alcanza a
comprender que posee una competencia complementaria y no concurrente. Pero, además, en los arts. 2°, 4° y 7
de la ley, ese umbral se delega al reglamento del Ejecutivo nacional. Pero, los arts. 41, 75 inc 32 y 76 de la
Constitución, prohíben delegar al Ejecutivo la materia ambiental, que no es de su competencia en el art. 99 en su
inc 3, ni de emergencia pública, ni puede ser ocasional. La misma ley, sin estipular los umbrales, recomienda a
las provincias que "complementen" los presupuestos que no dicta, en su art. 5°. Pero, el Ejecutivo en su veto
parcial al art. 3°, le quita operatividad a la ley. Por ende, de la verificación de las alteraciones locales atribuida
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al Congreso, deriva un rol de concertación para el COFEMA. La prohibición de estipular "reglamentos
legislativos delegados" en el art. 76 (47) impide alterar el contenido de la ley, y hacer de ella una "ley en blanco",
que permita al Ejecutivo establecer los presupuestos o umbrales ambientales mínimos que el Congreso omite.
"La omnipotencia legislativa es insostenible frente a la limitación de poderes de los distintos órganos y frente a
la supremacía de la Constitución"(48). "Esta conclusión, incorporada al derecho público, obliga a salvaguardar
los intereses supremos de la comunidad amenazada, dejando de lado ventajas o conveniencias para el público"
(49). La vida es el primero y fundamental de los derechos individuales, y su preservación está condicionada a las
garantías que provienen de su entorno o ambiente.
VI. Instrumentos de política en la ley
13. Los arts. 2°, 4° y 8° de la ley 25.675 imponen principios de política que, como tal, no son normas
jurídicas, ni reglas de derecho, sino sugerencias razonables —algunas— para gobernar. El gobierno y la
política, los principios, los objetivos y las instituciones sobre el ambiente en la federación argentina, le
corresponden a cada uno de los 23 Estados miembros en forma exclusiva, por la reserva del art. 121, la
exigencia autonómica de crear sus propias instituciones y regirse por ellas del art. 122, el dominio originario y
jurisdicción sobre sus recursos naturales de espacio, suelo, flora, fauna, minas y aguas en el art. 124 in fine, y la
prohibición de que ninguna política legal del Congreso les altere a las provincias sus jurisdicciones locales
según el art. 41 tercer párrafo de la CN. En materia de gobierno no pueden existir umbrales delegados, para que
el Congreso en violación del art. 121 adopte legalmente principios, objetivos ni instrumentos obligatorios como
presupuestos mínimos (50). Lo contrario implicaría derogar los artículos de mención precedente y suponer que la
nación no garantiza a las provincias su subsistencia como Estados preexistentes a la federación, como lo
dispone el preámbulo y lo estipula el art. 5°, 27, 28, 29 y 121 de la Constitución Nacional (51).
14. El derecho individual a un ambiente adecuado para la vida es anterior y jerárquicamente superior a las
normas escritas de la Constitución argentina, dado que el art. 41 de 1994 sólo enuncia algunas consecuencias de
este derecho, que sigue siendo no enumerado y emergente del art. 33 de la CN (52). Ello es así, porque en la
Constitución de 1853 y 1860, sin enmiendas al respecto en 1994, se asume la doctrina liberal clásica: una teoría
de los límites del poder del Estado, derivados de la presuposición de derechos o intereses del individuo,
anteriores a la formación del poder político, entre los que no puede faltar el derecho a la vida en un ambiente
adecuado (53). Aun, en su actualización, el liberalismo político, plantea una democracia dividida en doctrinas
razonables, convencidas de un orden moral básico (54), o de una razón pública libre (55) cuya base
neurobiológica, genera reglas de conducta consentidas en la comunidad (56). Y en el proceso del
constitucionalismo (57) ese derecho individual ingresa a la comunidad que garantiza y protege cada una de las
provincias, con supremacía por sobre las normas organizativas que crean a la nación, y que incluyen las posibles
atribuciones dadas al Congreso (58). De acuerdo al art. 33 de la Constitución de la nación (1853-1860) (59) y al
art. 47 de la Constitución de la provincia de Mendoza (1916) (60) el derecho al ambiente siempre existió como
derecho no enumerado que deriva de la forma republicana de gobierno y de la condición natural del hombre (61),
bajo la protección de cada provincia de la federación, y la garantía del art. 5° por la que el Estado nacional debe
garantizar los derechos individuales que cada Estado miembro resguarda dentro de su territorio a sus propios
habitantes (62). La propia Corte señaló, que siendo el ambiente un derecho destinado a garantizar la libertad
individual, mediante la limitación del poder del Estado, "aún por grande que sea el interés general de la rama del
poder público con que entre en conflicto, más grande y más respetable es, que se rodee al derecho individual de
la formalidad establecida para su defensa,... y, en la duda, sobre el texto constitucional a aplicarse, se resuelva a
favor de la libertad individual, cuya guarda debe ser el objeto de las leyes"(63). Y ello concuerda con la
interpretación del art. 5° de la Constitución Nacional con relación a las provincias, "la garantía que deben las
autoridades nacionales a las provincias es la protección a la libertad política, es decir, a la facultad de
gobernarse para alcanzar la libertad individual. La nación garantiza la libertad política para hacer posible la
libertad civil"(64). En otras palabras, los autores contemporáneos han señalado "que un acto legislativo, aunque
sea la voluntad de la mayoría, no es suficiente para satisfacer las demandas del Derecho, en especial cuando la
norma constitucional se ha impuesto con la jerarquía suficiente para preservarse de las mayorías aleatorias y
electivas"(65).
15. El poder de policía, básicamente provincial, para legislar sobre el ambiente adecuado para la vida y
reservado a los habitantes del Estado miembro local, no puede estar en pugna con una presunta delegación al
Estado nacional, por cuanto el riesgo y el daño eventual para la vida no es posible. Como lo afirma la Corte de
EUA en 1907, las atribuciones "tienen como principal objetivo en la Constitución, no la distribución de poderes
entre el Estado nacional y los Estados miembros, sino una reserva que garantice al pueblo no sufrir la aplicación
de las facultades prohibidas a ambos"(66). Si el ambiente adecuado para la vida proviene de los arts. 14 bis y 33
de la Constitución de 1853 y 1860, como una derivación esencial del art. 5° y 121, no cabe dudas respecto de su
existencia como derecho ambiental reservado de las provincias, ya que a tenor del nuevo art. 41 los
presupuestos mínimos delegados al Congreso, "lo son sin perjuicio de las jurisdicciones locales"(67).
16. La ley 25.675 no legisla sobre presupuestos mínimos ambientales, y relega su formación al dictado del
Ejecutivo, lo que el art. 76 de la CN lo prohíbe para el Congreso, y el art. 99 inc 3 párrafo 2 de la misma CN lo
prohíbe con pena de nulidad absoluta e insanable para el Ejecutivo. Y para confirmar esta prohibición, la Corte
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ha dicho "que la irretroactividad comprende también a la CN, y sólo rige desde su aceptación por las provincias.
La doctrina contraria defraudaría a éstas de los beneficios que se comprometieron colocando al amparo de una
Constitución sus futuros destinos"(68). Y agrega "ni el legislador, ni el juez pueden en virtud de una ley nueva o
de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior. En
ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el
principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad"(69). Lo expuesto implica que, tanto la vida
—incluso en su prioridad—, como el ambiente que la sostiene, tienen su correlato patrimonial. De ahí que "la
protección de los intereses económicos constituye para el Estado una obligación tan primaria e ineludible como
lo es la defensa de la seguridad, la salud y la moralidad. Ya no se trata de obtener simples ventajas o
conveniencias para el público, sino de salvaguardar los intereses supremos de la comunidad, amenazados por el
aprovechamiento abusivo de una situación excepcional"(70).
VII. Reforma inconstitucional del presupuesto mínimo
17. Es imprescindible recordar que el ambiente urbano aún es una moda a la sensibilidad del pueblo
argentino, que jamás vivió la calidad de vida individual que resguarda el derecho ambiental que aún surge del
art. 33 y regula parcialmente el art. 41 de la CN. Por ello es útil recordar que, para el hombre, el ambiente es el
producto de la razón (71). Igual que en el análisis de Maquiavelo "el pueblo es sordo a las llamadas en nombre
de la libertad (o a la calidad ambiental de su vida), sobre todo si jamás ha vivido como pueblo libre (o no ha
vivido la calidad ambiental de una sociedad abierta)"(72). Atendiendo a lo expuesto, el Congreso aprovechando
esa falta de percepción, ha cambiado el concepto de "presupuesto mínimo de protección ambiental" del art. 41
de la CN, por el de "toda norma con tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional" en el
art. 6 de la ley 25.675, violando expresamente el art. 28 de la CN, que prohíbe al Congreso alterar el derecho
ambiental individual que protege la misma CN (73). En el art. 41 de la CN la ley del Congreso es un umbral o
estándar (regla de derecho descriptiva de la realidad que permite la complementación de la norma jurídica
provincial), mientras que en el art. 6° de la ley 25.675 es una norma jurídica imperativa que prescinde de la
complementación provincial. Este concepto legislativo viola el art. 41 párrafo tercero in fine, cuando estipula
que dicha ley "no puede alterar las jurisdicciones locales" (se trata de un juicio hipotético imputativo de
voluntad que el propio art. 41 de la CN prohíbe), (74) sin verificar que la competencia del Congreso es
complementaria y no concurrente. En consecuencia, la ley de presupuestos mínimos del Congreso no es
ejecutiva, ni ejecutoria, hasta tanto las 23 provincias, la ciudad autónoma y la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable se expresen en la Asamblea del COFEMA señalando que no altera las jurisdicciones
provinciales
18. El presupuesto mínimo de protección ambiental es regla de derecho para el derecho individual a una
mejor calidad de vida (75). Por disposición del art. 28 de la CN, su aplicación por el Congreso sólo debe ser para
garantizar el derecho individual contenido en la primera parte de la CN, lo que implica la obligación nacional de
resguardar el derecho que cada provincia haya creado. Cada uno de los 23 Estados miembros protege, bajo su
jurisdicción, a cada comunidad ambiental y a sus individuos, por estipulación de los arts. 5°, 27, 28, 29, 41, 121,
122, 124 in fine y 125 de la CN (76). La ley 25.675 del Congreso debiera ser una regla de derecho que como
juicio hipotético sólo puede ser descriptiva de la realidad, y por ende, no puede reemplazar al derecho ambiental
reservado por las provincias, que crean normas jurídicas imputativas de voluntad. Ello es así, porque la
delegación que se hace al Congreso no es la de establecer un código de fondo como lo señala el art. 75 inc 12 de
la CN (77) sino un umbral o un nivel mínimo descriptivo, que por expresa disposición del art. 41 tercer párrafo
in fine de la CN "no puede alterar las jurisdicciones locales". Como consecuencia, se debe hacer uso de los
tratados del art. 125 de la CN, que los arts. 23 y 24 de la ley mencionan como resoluciones o recomendaciones,
copiando el art. 9° del tratado del COFEMA, o como instrucciones necesarias para el cumplimiento de las
resoluciones, tal como lo recuerda el art. 14 de igual tratado. Y deben ser tratados por coordinación porque no
existe un derecho administrativo que no sea local para las materias reservadas, como es el derecho ambiental.
Además, ya se ha señalado que no pueden existir leyes en blanco, porque la CN prohíbe al Congreso delegar al
Ejecutivo la reglamentación de leyes ambientales.
VIII. Modificaciones al Código Civil
19. En primer lugar, se ha visto que el propósito del art. 1° de la ley 25.675 de imponer presupuestos
mínimos generales para la protección del ambiente, no coincide con la delegación del art. 41 de la CN, ni con el
objeto de prevenir el daño ambiental que regula el art. 27 de la misma ley, sino arbitrariamente con los
enunciados de regular la sustentabilidad económica, la biodiversidad y la gestión ambiental. Pero el art. 27
establece la responsabilidad por un daño ambiental, distinto del daño civil del art. 1068, y prohibido de estipular
porque la ley 25.675 no tiene sustento en el art. 75 inc 12, sino en el art. 41 tercer párrafo de la CN. (78) En
consecuencia, sólo es válida la estipulación civil (única atribución delegada por las provincias al Congreso), en
cuanto sólo "habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o
directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus
derechos o facultades". Para la reparación del daño ambiental es necesario que la persona de la víctima, sus
bienes o cosas hayan sido lesionadas, y tal perjuicio sea apreciable de tener un valor, se trate de su patrimonio
natural o cultural (79). A su vez, para eliminar el error de creer que el ambiente, la naturaleza o la ecología son el
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sujeto de la recomposición o reparación, la jurisprudencia ha señalado "que el reconocimiento de la incidencia
del daño ambiental debe tipificarse como daño físico, debiendo considerarse tal la disminución de la aptitud
vital, genérica de la víctima existente o potencial"(80). Además, el art. 27 de la ley 25.675 estipula expresamente
que el "acto jurídico (que produce el daño ambiental) es lícito o ilícito", y en el código civil el acto ilícito no es
acto jurídico (81). Basado en el art. 41 de la CN, el art. 29 de la ley no puede modificar el art. 1113 del CC, que
establece la pauta general para apreciar la responsabilidad —incluida la proveniente de un daño ambiental—
que tenga por causa la violación extracontractual de cualquier ilícito ocurrido en todo el ordenamiento jurídico,
especialmente el provincial, por cuanto el art. 121 de la CN en concordancia con el nuevo art. 41 de la CN,
están de acuerdo en que el derecho ambiental es reservado y exclusivo de las provincias, sin perjuicio de los
umbrales técnicos de reconocimiento que puede señalar el Congreso, sin alterar las 23 jurisdicciones
provinciales, ni la de la ciudad autónoma (82). Ni el art. 30 de la ley puede crear una acción procesal civil como
presupuesto mínimo, porque el derecho procesal es eminentemente local, según la doctrina y jurisprudencia
coincidente del actual art. 75 inc 12, 121 y 122 de la CN. Lo mismo cabe advertir del art. 31 de la ley respecto
del art. 1119 del CC, porque el derecho de fondo no puede ser modificado por la mera delegación en el art. 41
de la CN de "dictar los presupuestos mínimos de protección ambiental sin alterar las jurisdicciones locales"(83).
El hecho que en todas las ramas del derecho se encuentren normas de protección individual o colectiva no
implica que el derecho ambiental no enumerado del art. 33, o del enumerado parcialmente por el art. 14 bis, y
ahora por el 41 de la CN, justifique la derogación de esas distintas ramas, para crear instituciones que son
generales para todo el ordenamiento jurídico. Y, menos aún, que el derecho ambiental pretenda modificar las
distintas ramas, para convertirse en un común denominador formativo (84).
20. El daño de los actos ilícitos es el que sufre la víctima, y el que recompone o paga el victimario (85). En
consecuencia, cuando el art. 27 de la ley define el daño al ambiente como "modificación negativa al ambiente",
está modificando, sin competencia alguna, el art. 519 del CC en cuanto estipula que "se llaman daños e intereses
al valor de la pérdida que haya sufrido (la víctima), y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de
la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo". En el art. 27 se reemplaza a la persona victimada por
"el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos". Por un lado, se
viola el art. 30 del CC, que como principio general acepta en Argentina que el único ente imputativo de
derechos y obligaciones es "la persona"(86). Por el otro, se olvida que el "ambiente" no está definido en el art. 41
de la CN y que se identifica con todo derecho humano que sustente la calidad de vida (lo que es materia
reservada al derecho local); que los "recursos naturales" son del dominio originario de las provincias y sujetos a
su jurisdicción (87) (lo que está vedado a la competencia del Congreso por los arts. 41, 121, 122 y 124 "in fine"
de la CN); que los "ecosistemas" no son más que los recursos preservándose equilibradamente en conjunto (lo
que debe ser coordinado por los tratados interprovinciales del art. 125 de la CN) (88); y que no existen "bienes o
valores colectivos" en el derecho positivo argentino (que sólo admite bienes o cosas de las personas, públicos o
privados) (89).
21. El art. 28 de la ley estipula que "el que cause un daño ambiental será objetivamente responsable de su
restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la
indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de
Compensación Ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación,
sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder". La base de este artículo es el art. 41 de la
CN que dispone la "recomposición ambiental", pero ella es la prevista por el art. 1083 del CC, que prevé, en
principio, la reparación en especie, y si ésta es imposible, el damnificado puede optar por la indemnización en
dinero. El resto no es parte del derecho civil, ni de los presupuestos mínimos, porque las instituciones
procesales, políticas y administrativas que sostienen el gobierno de cada Estado autónomo son derecho
reservado local, exclusivo y excluyente de las provincias en el art. 122 de la CN. (90). El aludir a la justicia
ordinaria es un aspecto procesal impuesto sin delegación por la ley 25.675. La supresión de la autonomía de la
voluntad de las partes es otro aspecto procesal librado a la libertad de opción convencional que permite el art. 19
de la CN. La imposición de un fondo de compensación es materia de derecho administrativo local basado en el
art. 121 de la CN y su eventual creación es provincial y no nacional (91). Esa eventual creación y determinación
de la autoridad de aplicación y de los procedimientos judiciales de instrumentación, son institutos que hacen a la
autonomía de cada Estado miembro en el art. 122, porque el manejo de los recursos del territorio provincial
hacen a la gobernabilidad de cada Estado miembro, a su autonomía y a la subsistencia de cada uno de los 23
territorios de la federación (92). A su vez, el ambiente es un derecho individual que no puede ser desvirtuado por
las leyes que reglamentan su razonable ejercicio, por lo que de su garantía en los arts. 5° y 28 de la CN, nace el
poder de policía legal provincial, obligado a mantener la calidad de vida de los habitantes que unen sus lazos
comunitarios en su territorio (93).
IX. Coordinación ambiental interjurisdiccional
22. Cuando la ley titula a los arts. 23 y 24 como "sistema federal ambiental" introduce una competencia
inconstitucional "totalmente unitaria"(94). Ello violenta a la historia constitucional argentina, y desconoce a la
doctrina mayoritaria que propuso que los recursos naturales son propiedad política (95) y civil de las 23
provincias preexistentes (96) a la Nación, por la simple aplicación del art. 17 de la CN sin cambios, e igualmente
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al ambiente que es sólo la relación del hombre con ellos (97). En ello coincide el Consejo para la Consolidación
de la Democracia, que advirtió, "el retorno al federalismo —esencial para la restauración de la vida democrática
y constitucional— es una batalla que debe ganarse en todos los ámbitos de la vida nacional. La fortaleza de los
gobiernos locales (provinciales y municipales) está en la base misma de la auténtica democracia. En las
democracias federales se pone de relieve la diversidad humana y social como fundamento del gobierno popular,
siendo su corolario el respeto a las minorías y un gobierno basado en cambiantes condiciones de intereses.
Cuando se habla de "retorno al federalismo" se alude a que en Argentina se ha producido un constante
alejamiento de la forma federal proclamada por la Constitución. Ese centralismo es el que hay que revertir y
corregir"(98).
23. Atendiendo a lo expuesto, el art. 41 de la CN es criticable (99) pero la ley 25.675 a tenor de los párrafos
anteriores es contraria a las ideas federales y democráticas, no sólo expuestas por Argentina en los foros
internos, sino también en los internacionales, como la Comisión de Desarrollo y Medio Ambiente de América
Latina y el Caribe, en la que sostuvo "que en los Estados federales se han acrecentado las instituciones centrales,
las que deben devolver a las provincias su autonomía"(100).
24. Pese a las críticas al art. 41 de la CN y a las dudas que deja la ley 25.675, el veto a su operatividad o
ejecutividad en el art. 3° por el dec. 2413 del 27/11/02 (LA 2002-D, p. 4941) deja sus objetivos, principios e
instrumentos a la coordinación de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires y a la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nación, para que en la Asamblea del COFEMA se convengan aspectos de la
política ambiental, como lo estipulan los art. 1° y 2°.1 del tratado del 31/8/90 y lo reitera el art. 1° del tratado
del 5/7/93. El orden interno (101) e internacional (102) coinciden en que el tratado debe coordinar el poder
ambiental, para que las comunidades provinciales participen libre y activamente en la realización de su destino,
y alcancen, en el proceso de descentralización, su desarrollo sustentable, siendo el único camino que conduce a
una sociedad abierta, racional, crítica y propensa al progreso (103).
25. Claro está que en Argentina la cláusula central de la CN es el art. 121 en dónde las 23 provincias
conservan el poder reservado que en materia ambiental las obliga a cuidar de los habitantes que conviven en
cada uno de sus territorios (104). A las que se suma la ciudad autónoma, aunque la mayoría de la doctrina omite
su competencia territorial. Y aunque la ley 25.675 no establezca umbrales o presupuestos mínimos, ni
instrumente reglas de derecho descriptivas que puedan complementar las provincias, y que además se arrogue
materias vedadas a su competencia como las normas de política institucional, o del derecho administrativo local,
o del derecho procesal provincial (en contra de los arts. 121, 122 y 75 inc 12 "in fine" CN), o incluso se arrogue
la modificación ambiental del CC (en contra del art. 41 CN), o del Código de Comercio al obligar a un seguro
(en contra del art. 75 inc 12 CN), o pretenda la existencia ambiental de reglamentos delegados especialmente
prohibidos (en contra de los arts. 76 y 99 inc. 3 párrafo 2 CN), no es menos cierto, que las 23 provincias y la
ciudad de Buenos Aires han avanzado legalmente en la mayoría de lo que la ley llama objetivos, principios e
instrumentos. Desde luego, la Asamblea del COFEMA debería implementar el consenso o negociación de los
tratados pertinentes para que cada Legislatura (e incluso que el Congreso los apruebe), y posteriormente los
ratifique cada Ejecutivo, y así puedan ponerse en conocimiento del Congreso (de acuerdo a lo estipulado por los
arts. 27, 29 y 125 CN) (105). La materia civil y la del seguro que es comercial, no corresponde al derecho
ambiental y está delegada por el art. 75 inc 12 de la CN a un Código de fondo, por lo que no es materia
convencional, ni tampoco puede ser motivo para que la materia ambiental se incorpore como modificación a la
legislacón de fondo.
X. Tratados ambientales surgidos de la coordinación
26. Como efecto de los arts. 23 y 24 de la ley 25.675 puede parecer posible al Congreso, hacer que el
Ejecutivo nacional proponga la operatividad de esta ley, y de todas las que se dicen de presupuestos mínimos a
la Asamblea del COFEMA para darles ejecutividad con reglamentos delegados, que denomina recomendaciones
o resoluciones. Al respecto, se advirtió que los arts. 76 y 99 inc 3 párrafo 2 de la CN son terminantes en prohibir
estas delegaciones (106). Por otra parte, ya se analizó que la ley 25.675 no propone umbrales o presupuestos
mínimos (107) e invade materias vedadas al art. 41 de la CN como la minera (108) la civil y comercial (109) la
procesal (110) la administrativa y la política (111). En consecuencia la materia que se somete al tratado del art.
125 de la CN es ajena a las estipulaciones de la ley 25.675. Sin embargo el Ejecutivo nacional puede proponer
umbrales o presupuestos mínimos consensuados con el Congreso y someterlos a las 23 provincias y a la Ciudad
autónoma para verificar que no se alteren sus jurisdicciones locales, y así alcanzar el consenso de la federación.
Hasta aquí el consenso es sobre reglas de derecho descriptivas, que sin embargo adoptan la figura del tratado
(112) conforme a los arts. 27, 29, 125 y 41 de la CN. Fuera de los presupuestos mínimos impuestos por el art. 41
de la CN, el ambiente como derecho individual derivado del art. 33 (y no del 41 que sólo enuncia alguna de sus
consecuencias en la CN), está librado a la autonomía de las partes y sometido por ausencia de regulación y
analogía al derecho de gentes, salvo los límites de los arts. 27, 29 y 125 de la CN (113).
27. Lo expuesto evidencia que el derecho ambiental no está regulado por la CN, por ende en la materia
reservada y no delegada a la Nación, cabe acudir por analogía al derecho de gentes. Las provincias pueden ser
tenidas por sujetos internacionales si, al menos, son destinatarios directos y efectivos de una norma
internacional que les impone una obligación o les otorga un derecho, distinto del derecho u obligación del
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Estado federal del que forman parte. Si esta diferencia existe, el Estado provincial es sujeto del derecho
internacional (114). De esta forma, dos provincias argentinas como Mendoza y La Pampa tienen sometida la
explotación del río Atuel, respecto de sus usos futuros y consuntivos, al orden jurídico internacional (115). Pero,
en el caso, la propuesta de la ley 25.675 es coordinar el tratado entre las provincias y la Nación, que a su vez es
un Estado independiente del Estado federal, pero que en materia ambiental no ha recibido delegación
constitucional, salvo la de establecer los umbrales o presupuestos mínimos de protección, sin alterar las
jurisdicciones provinciales. Sólo en estos umbrales la coordinación quedaría sujeta al tratado del orden jurídico
constitucional que regula su procedimiento. A su vez, la ley 25.675 incluye en la coordinación a la ciudad
autónoma de Buenos Aires, a quien la mayoría de la doctrina le niega competencia territorial, y por ende la
excluye como Estado. Sin embargo, mediante la fórmula "pacta sunt servanda" se enuncia la norma
consuetudinaria internacional que dispone que lo concertado en un tratado es jurídicamente obligatorio para las
partes y debe ser cumplido (116). En consecuencia, los Estados provinciales y el Estado nacional le pueden dar la
calidad de Estado a la ciudad autónoma de Buenos Aires por un tratado, tal como sucede con algunas empresas,
que coordinan cláusulas de estabilización, y para diferenciarse de los tratados exclusivamente entre Estados se
los llama convenios cuasi-internacionales (117). Si en el caso, el tratado es sobre la coordinación de los umbrales
mínimos que no alteran la jurisdicción de la ciudad, el convenio está sometido al orden interno de la CN (118).
XI. Concertación ascendente y descendente de los tratados ambientales
28. El art. 9° de la ley 25.675 señala, con vana tradición, que el ordenamiento ambiental se coordinará entre
los municipios y las provincias, y entre las provincias y la ciudad de Buenos Aires con la Nación, a través del
COFEMA. Prueba de la falta de coordinación con los titulares del dominio y de la jurisdicción, sobre los
recursos naturales y sobre el ambiente, son las relaciones internacionales que se instrumentan por tratados que
negocia, concluye y firma el Ejecutivo nacional, los aprueba el Congreso y los ratifica el mismo Ejecutivo (119).
Pero, ni las provincias, ni la ciudad de Buenos Aires, ni los municipios intervienen, ni en calidad de dueños, ni
de interesados, ni de terceros, y ello a pesar de ser titulares del dominio y la jurisdicción en general (120). Y más
aún, ni los preparativos, ni la propia suscripción de los tratados que inv.ucran al dominio y a la jurisdicción de
las provincias, son conocidos por éstas o por el COFEMA. Tratados que inv.ucran a los recursos y al ambiente
pasan desapercibidos al COFEMA, por no contar con un órgano en función permanente de gobierno que tenga
acceso a las negociaciones de la Chancillería (121) ni ésta se preocupa por preguntar o dar aviso previo a los
dueños de las 23 jurisdicciones provinciales que componen el soporte territorial de la Nación. Lo contrario
ocurre en federaciones análogas como EUA y Canadá. Un ejemplo fue la construcción de la presa de High Ross.
El 10/01/67 el convenio entre Columbia Británica (Canadá) y Washington (EUA) se sucedió en el tratado del
02/04/84 entre los mismos Estados miembros, para concluir en el tratado del 30/03/85 (122). Una situación
similar se ha presentado entre Uruguay y Argentina por el establecimiento de dos papeleras cuya radicación
produciría una contaminación del río homónimo contiguo, y en dónde los habitantes de la provincia argentina
de Entre Ríos han cortado las rutas internacionales como forma de protesta, lo que derivaría de no haberles
consultado previamente a la negociación del tratado ambiental del Mercosur, que aprueba la ley 25.841. Aún
así, Argentina ha presentado su defensa al Tribunal Internacional de La Haya, basándose en las estipulaciones
del tratado del río Uruguay y su estatuto, habiéndose denegado la medida cautelar solicitada. Y pese al conflicto
judicial se aboga por acordar un estudio previo de impacto ambiental (123).
29. Conforme al art. 75 inc 22 de la CN, los tratados tienen jerarquía superior a las leyes, como lo son los
del art. 125 de la CN. Pero, no todos los tratados son fuentes del derecho constitucional. Solamente presentan
esta característica los tratados de integración del art. 75 inc 24 de la CN, y algunas de las cláusulas de los
tratados internacionales sobre derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22 de la misma CN (124). Sin
embargo, como el ambiente es el entorno y la calidad de todo derecho humano reservado por las provincias en
el art. 121 de la CN, todo tratado ambiental tiene la jerarquía constitucional del art. 75 inc 22, sea o no derivado
del art. 125 de la CN. De acuerdo a los arts. 27 y 29 el primer principio de derecho público que deben respetar
los órganos ejecutivos y deliberativos que concluyen tratados, es el respeto a la integridad de cada uno de los 23
Estados miembros de la federación, y ahora también de la ciudad autónoma de Buenos Aires, según los arts. 121
y 129 la CN. Y refiriéndose sólo a los recursos que integran el ambiente, por el art. 124 in fine de la CN ellos
son del dominio originario de las provincias, sin que la Nación tenga hoy un territorio propio y sin embargo
cuenta entre sus tratados obligaciones ambientales que las provincias desconocen (125). Por su parte, del art.
2344 del CC surge que los municipios no son dueños de su territorio, sino que éste corresponde a la respectiva
provincia, según el art. 124 in fine de la CN (126) De ahí que ellos dependan del régimen institucional que
libremente les cree cada una de las 23 provincias según el art. 5° de la CN, y ello a pesar del art. 123 que pugna
contra su existencia autárquica (127). En fin, no parece posible ningún ordenamiento ambiental si la articulación
ascendente de descentralizaciones jurisdiccionales y territoriales argentinas no actúa sin la previa consulta,
negociación y concertación entre ellas y, con el Ejecutivo y el Congreso de la Nación, sin olvidar que en el
tiempo circular de la existencia, el interés particular es siempre del conjunto (128). Como lo recuerda Lynton
Caldwell, "el ambiente, como calidad de vida, funciona sólo cuando cada uno coopera, integra, organiza,
cuestiona y controla en su existencia democrática no sólo su comportamiento, sino también el de la totalidad"
(129).
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XII. Conclusión
30. Como el equilibrio dinámico en que se desarrolla la vida, el ambiente que hace a su calidad, se debate
entre el orden y el cambio, como un eterno reloj de tiempo destinado a perdurar (130) Y, en las sociedades en
crisis —como Argentina— no debe esperarse que normas impuestas alcancen el equilibrio de orden y cambio,
esencial a la vida de cada comunidad local. De ahí que se haya dicho que "en el cambio institucional —como en
el que persigue el ambiente— el contrato o el tratado es más adaptable a la función de orden y estabilidad"(131).
Tal como lo establece el art. 125 de la CN. Y estos tratados son prueba de las instituciones históricas de
Argentina, "pautas de conducta reiteradas, estables y apreciadas" por su nivel de adaptabilidad (132). De esta
forma, "el imperio de la ley en Argentina" es ante todo un resguardo de la razonabilidad con que el derecho
protege ambientalmente al individuo en su comunidad local.
(a) Cuando el tratado se negocie, concluya, firme, se apruebe y ratifique sobre los umbrales o presupuestos
mínimos para verificar según el art. 41 CN, que no se altera la jurisdicción local, las reglas de derecho serán
tratados sometidos al orden jurídico constitucional.
(b) Cuando el tratado se negocie, concluya, firme, se apruebe y ratifique sobre las materias ambientales
reservadas por las provincias, aunque el procedimiento contemple el cumplimiento de los arts. 27, 29, 41, 121,
122, 124 y 125 CN, los tratados gozarán de la jerarquía del art. 75 inc. 22, pero el contenido de derechos y
obligaciones derivará del orden jurídico internacional (133).
(c) Es recomendable que el Ejecutivo nacional cumpla con el art. 24 de la ley y someta a la Asamblea del
COFEMA las materias que darán lugar —según el art. 23— a la "coordinación de la política ambiental federal",
como es la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), que tiene consenso en la mayoría de las 23 provincias y la
ciudad de Buenos Aires (134) o se someta a la Asamblea del COFEMA la forma de aplicación administrativa de
la ley nacional de información pública ambiental 25.831, que según su art. 5° debe ser concertada en el
COFEMA, y que —en términos generales— coincide con las leyes de procedimiento administrativo de cada una
de las provincias y de la nación; o se adopte el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental para la
actividad minera (incluido el petróleo) por tratado en el seno del COFEMA, atendiendo a que la ley 25.675
introduce al Código de Minería lo que constitucionalmente sólo pueden establecer las provincias en materia
ambiental.
(d) De igual forma es recomendable que la Secretaría Ejecutiva del COFEMA anticipe y prevea esa
competencia de "coordinación de la política ambiental federal" de la Asamblea, para promover la concertación
de acuerdos posibles entre las 23 provincias y la ciudad de Bs. As., conforme al art. 17 del tratado del 31/8/90,
con la anuencia de la Secretaría Nacional de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SA y DS), sin olvidar que
"mantenerse dentro de los límites (del "imperio de la Constitución"), es la virtud política por excelencia"(135). Y
que, por otra parte, "una democracia sin la autolimitación representada por su Constitución se destruye a sí
misma"(136).
XIII. Recomendación
31. Atendiendo a que en las democracias de hoy, "la legislación se concibe sin correspondencia con la
voluntad común"(137), y que la voluntad común es el límite contenido en la Constitución, se ha propuesto
"reducir los asuntos destinados a la decisión de los legisladores, como el único camino hacia la libertad
individual que subsiste en los tiempos contemporáneos"(138). Esa es, precisamente, la intención del art. 41 de la
CN al otorgar al Congreso "el dictado de los presupuestos mínimos de protección ambiental... sin alterar las
jurisdicciones locales"(139). Mientras más numerosas sean las personas que se trata de "representar" por
intermedio del proceso legislativo, y mientras mayor sea el número de asuntos en los que se trate de
representarlas, más desprovisto queda el concepto de "representación"(140). En búsqueda de la voluntad común
y su límite en al Constitución, las democracias de hoy recurren a órganos más científicos: (a) así se promueve la
intervención de los jueces, cuestionando la inconstitucionalidad de las leyes del Congreso, como en el caso de la
ley 25.688 ante la CSJN (141), o se interpone la queja del art. 127 de la CN, para instar la jurisdicción
diplomática de la CSJN entre los Estados provinciales (142), cuando el Congreso no ha tenido competencia para
intervenir en las relaciones entre los Estados miembros de la federación (143). (b) Esta ventaja científica, queda
circunscripta a la realidad de las partes en conflicto, y en principio no se aplica obligatoriamente a todos los
"representados" en el proceso legal, que viven distintas realidades. (c) Por oposición a la génesis de la ley, la
sentencia del juez rara vez no se basa en los precedentes del pasado, encontrándose en colaboración indirecta
con las partes interesadas del pretérito y del presente. (d) Por otra parte, la colaboración de las partes está
presente en el juicio, lo que no puede señalarse en el proceso de la legislación (144). En consecuencia, si el
COFEMA, no es empleado como el ámbito de coordinación ambiental, la acción diplomática ante la CSJN y la
eventual consulta al Tribunal de la Convención Americana de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) sobre
los aspectos ambientales inv.ucrados en las leyes cuestionadas por las provincias y el COFEMA, según el art. 64
inc. 2 del tratado del 22/11/69, aprobado el 27/03/84 por la ley 23.054, y ratificado el 05/09/84 (145), pueden ser
soluciones que promuevan el real ejercicio del "Estado de Derecho" y del "Imperio de la Constitución". Y ello,
porque del derecho constitucional, especialmente del art. 19 de la CN, "surgen tres significados diferentes y
concomitantes: (1) ausencia de poder arbitrario por parte del gobierno; (2) sujeción de todo hombre a la
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Constitución; y (3) sujeción jurídica funcional de todas las instituciones"(146).
XIV. Advertencia
32. Como para recurrir a la jurisdicción dirimente y diplomática de la CSJN no es necesario probar un
perjuicio concreto, según el art. 127 de la CN, las provincias o Estados miembros de la federación argentina
tienen entre sí un procedimiento jurisdiccional de queja no litigioso (147). Cuentan también con el Tribunal de la
Convención Americana de Derechos Humanos para que decida jurídicamente si en las leyes nacionales de
presupuestos mínimos existe incompetencia o error constitucional en la instrumentación de los aspectos
ambientales involucrados. Aún así, en los países del "statute law" o continentales (como Argentina), que
cuentan con una minuciosa codificación escrita (iniciándose en la Constitución Nacional), los jueces tienen la
función de aplicar el Derecho y no la de desarrollarlo (148). De ahí que, en casos en que ha entendido la Corte
Permanente de Justicia Internacional (CPJI) y se ha producido este desarrollo (derivado de la aplicación por
analogía del Derecho Internacional o de su directa aplicación), se ha requerido una autorización expresa a tal
efecto (149). El principio está estipulado como máxima general del ordenamiento jurídico argentino en el art. 16
del CC de 1869, en cuanto expresa que primero se atenderá "a las palabras de la ley", luego a los "conceptos de
leyes análogas", y en fin a los "principios generales del derecho" cuando no exista ninguna norma en el
ordenamiento jurídico argentino. Ello remite al art. 31 de la CN como primer norma escrita del ordenamiento
jurídico positivo (150). Cabe acotar, que las leyes ambientales son de orden público y por ende no pueden ser
interpretadas por las normas jurídicas extranjeras, según los arts. 1° y 14 del CC de 1869 (151). A modo de
epílogo, en el umbral de la percepción, el derecho positivo deja decidir a la Asamblea del COFEMA, la certeza
de asegurar que no se alteran las jurisdicciones provinciales que resguarda la Constitución, y garantiza su
interpretación por el tratado que establece el art. 125 de la CN, ya que el contenido del derecho ambiental
complementario del art. 41 de la CN será siempre cuestión de interpretación, "y esta interpretación está
comprometida con la comprensión del derecho que mejor exprese el funcionamiento de la razón"(152). Sin
embargo, como colofón a esta advertencia, no cabe olvidar que, "no se trata de garantir la Constitución por una
fórmula (como la de no afectar las jurisdicciones locales del art. 41), sino de restringir los mismos poderes del
gobierno federal, para dejar a salvo los derechos de los Estados miembros y las libertades populares,
satisfaciendo reclamos enérgicos de la opinión"(153).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) MAYR, Ernst, en "Biastronomy News" 7, N° 3, 1995 citado por Noam Chomsky, "Hegemonía o
supervivencia", Ed. Norma, trad. de Carlos José Restrejo, Bogotá, 2004, p 7. Niklas Luhumann, "Observaciones
de la modernidad", trad. de Carlos Fortea Gil, Ed. Paidós, Barcelona, 1997, p. 140 "como siempre ... las futuras
sociedades, si es que las hay sobre la base de la comunicación con sentido, vivirán en otro mundo, basado en
otras perspectivas y otras preferencias".
(2) DUPRÉ, John, "El legado de Darwin, qué significa hoy la evolución", trad. de Mirta Rosenberg, Ed.
Katz, Bs As, 2006, p. 156. Lewontin, Richard C , "Genes, organismo y ambiente, las relaciones de causa y
efecto en biología", trad. de Alberto L. Bixio, Ed. Gedisa, Barcelona, 2000, p. 120 y 78 "en la Europa del
pasado las verdaderas causas de muerte eran las mismas que subsisten hoy en el Tercer Mundo: el trabajo
excesivo y la desnutrición", y "no existen pruebas del hecho que los seres vivos se hayan adaptado mejor al
mundo de alguna manera".
(3) NAGEL, Thomas, "Igualdad y parcialidad, bases éticas de la teoría política", trad. de José Francisco
Alvarez Alvarez, Ed. Paidós, Barcelona, 1996, p. 14.
(4) NORMAN, Marsh S., "El imperio de la ley en las sociedades libres", en Congreso Internacional de
Juristas, Nueva Delhi, 1959, Ed Comisión Internacional de Juristas de Ginebra, 1959, p. 219. Germán J. Bidart.
Campos, "El mito del pueblo como sujeto de gobierno, de soberanía y de representación", Ed. Abeledo Perrot,
Bs. As., 1960, p. 11 "la obediencia en una democracia bajo el Estado de Derecho se presta al que, al basarse en
la Constitución, ejerce el mando legítimo y racional que representa y asume".
(5) NICOLAS JACOB, "Reflexions sur la Primauté du Droit", "La vie judiciaire", N° 920, nov 1963, Paris,
p. 1 a 9 en comentario en la Rev Comisión Internacional de Juristas de Ginebra, V.. IV, N 2, 1963. HAMSON,
C. J., "El imperio de la ley entendido al modo occidental", en Annales de la Faculté de Droit d´Istanbul, v. 9,
nro 12, p. 14. G D´Arboussier, "En torno a la primacía del derecho ¿es el imperio de la ley mito o realidad?", en
Rev. Comisión Internacional de Juristas de Ginebra, V. IV, N 2, 1963, p. 278 la duda se esclarece si cada Estado
cumple su función "dando a cada individuo conciencia clara de su útil part.icipación en la vida nacional".
KAHN, Paul, "El análisis cultural del derecho", Yale Law School, NY, Ed. Gedisa, 2001, Barcelona, p. 13
"Cuando observamos los países del Tercer Mundo, vemos la ausencia del Estado de Derecho como una
condición patológica".
(6) MOYANO, Amílcar, "Leyes de presupuesto mínimo ambiental", en LLGran Cuyo, 2004-519, y "La
formación del derecho ambiental en el Estado federal argentino por complementación de las reglas de derecho
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del Congreso con las normas jurídicas provinciales", en ED, Suplemento Ambiental, Bs. As., 22.4.04, p. 4.
(7) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. I, fs 256 a 276,
por el art. 5° de la CN, la nación está obligada a garantizar a las veintitrés provincias que todos los derechos
humanos que cada comunidad local retiene como derechos individuales reservados a su custodia y control,
como el ambiente adecuado a la vida, que no están sujetos a subordinación, sino a la coordinación de los
Estados miembros, como en los tratados del art. 125 CN, que pueden ser pactados libremente por los Estados de
la federación, en ejercicio del poder de policía local. MALM GREEN, Guillermo y MURGIER, Angeles,
"Análisis de la ley general del ambiente" ¿Avances en el derecho ambiental argentino?", LA LEY, 2005-C,
1389. "El Congreso ha actuado en forma voluntarista y hasta irresponsable, dictando normas poco claras y de
dudosa constitucionalidad"... "y que escapan al presupuesto mínimo de protección ambiental".
(8) WIGGINS, David, "Claims of Need", en "Needs, Values, Truth", Ed. Basil Blackwell, Oxford, 1987, p.
27. Bruno LEONI, "La libertad y la ley", trad de Eduardo Benegas, ed Centro de Estudios sobre la Libertad, Bs
As, 1961, p. 27 "cada vez más la legislación se concibe sin correspondencia con la voluntad común". Norberto
BOBBIO, "Entre dos Repúblicas", trad. de Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI, México, 2002, p. 11, 12, 15, 30
y 35, esta costumbre del "apoliticismo" también debió ser vencida en Italia por la técnica, el cuidado del
localismo o federalismo, y la renovación de las instituciones para superar el gobierno de los hombres y
arraigarse en la Constitución. MUNDO, Daniel, "Crítica apasionada, una lectura introductoria de la obra de
Hannah Arendt", Ed. Prometeo, Bs. As., 2003, p. 34 "el interés público que caracteriza a la política comienza
con el riesgo de desprenderse de la identidad que provee la sociedad, ingresando al espacio plural o público".
(9) KLEKATSKY, Hans, "Reflexiones sobre el imperio de la ley", en Rev. Comisión Internacional de
Juristas de Ginebra, V. IV, N 2, 1963, p. 230. CROZIER, M., HUNTINGTON, S. P. y WATANUKI, J., "La
crisis de la democracia. Informe sobre la gobernabilidad de la democracia a la Comisión Trilateral", trad.
italiana Franco Angeli, Milán, 1977, ponen en tela de juicio el "Estado de derecho" ante la ingobernabilidad de
algunas democracias.
(10) CSJN, 2.9.1887, caso "Eduardo Sojo", Fallos: 32-125 "a los poderes públicos no se les puede
reconocer la facultad de hacer lo que la Constitución no les prohíbe expresamente... porque el art. 19 sólo es
aplicable a las personas en el orden privado" (p. 144). DEKKERS, Fred, "La naturaleza del gobierno", en Rev
Freeman, ed Foundation for Economic Education, n°11, US, nov 1990, "el derecho en la Constitución es
anterior y superior a la ley". ARENDT, Hannah, "¿Qué es la política?", Ed Paidós, Barcelona, 1997, p. 62 "el
sentido de cualquier política es asegurar la libertad humana".
(11) JIMENEZ de ARECHAGA, Justino, "Reflexiones sobre el imperio del Derecho", en Rev. Comisión
Internacional de Juristas de Ginebra, V. IV, N 2, 1963, p. 306. LOCKE, John, "Ensayo sobre el gobierno civil",
en Ideas sobre la libertad, ed Centro de Estudios sobre la Libertad, n° 50, Año 29, Bs As, julio 1987, p. 65 "no
es posible suponer que sea voluntad de la sociedad otorgar al legislativo la facultad de destruir lo que han
salvaguardado en la Constitución, y que fue también motivo del sometimiento del pueblo a los legisladores que
eligió". BOBBIO, Norberto, "Entre dos Repúblicas", trad. de Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI, México,
2002, p. 84, recuerda que hoy la primacía de la comunidad sobre la sociedad, olvidada de la clasificación de
Tönnies, se reitera en su omisión para privar al derecho de su esencia lógica y racional.
(12) NOWOTNY, Helga, como lo recuerda BOLZ, Norbert, "Más allá de las grandes teorías: el happy end
de la historia", en la obra en conjunto "Teoría de la cultura", Ed. FCE, compilada por Gerhast Schröder y Helga
Breuninger, Bs. As., 2005, p. 187, nota 7, "el futuro debe ser reemplazado por un presente prolongado".
(13) LUHMANN, Niklas citado por BOLZ, Norbert, "Más allá de las grandes teorías: "El happy end de la
historia", en la obra en conjunto "Teoría de la cultura", ed FCE, compilada por Gerhard Schröder y Helga
Breuninger, Bs. As., 2005, p. 188, nota 9, "la praxis en los sistemas complejos enseña que el acoplamiento libre
es su condición de estabilidad fundamental".
(14) PIGRETTI, Eduardo A., "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs As, 2003, p. 74 y 75,
aunque sólo enuncia aspectos que no trata.
(15) GORDILLO Agustín et al, "Derechos humanos", ed Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As.,
1997, p. IV, 1 y 2, y p. V 1 a 13. HERRENDORF Daniel E. y BIDART CAMPOS, Germán J., "Principios de
derechos humanos y garantías", Ed. Ediar, Bs As, 1991, p. 198, 249, 269 y 270 a 275. BARBERIS, Julio A.,
"Los derechos humanos y el medio ambiente", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, v. VI, n° 4,
Bs. As., oct-dic 1989, p. 6. Edgardo Díaz Araujo, en Prólogo a la obra de Augusto Juan Menéndez, "La
Constitución Nacional y el medio ambiente", ed Jurídicas de Cuyo, Mendoza, 2000, p. 11 "el derecho ambiental
no reemplaza a los antiguos derechos, sino que estudia las relaciones de todos sus elementos entre sí y con el
hombre". MOYANO, Amílcar, "Acciones de prevención y preservación del ambiente", Rev de Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, n° 2, Abril-Junio 2005, Bs As, p. 76 "El ambiente abarca a todo derecho humano
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sin involucrar a los derechos clásicos y relacionando todos los elementos que hacen a la calidad de la vida".
(16) CANO, Guillermo J., "Derecho, política y administración ambiental", Ed. Depalma, Bs. As., 1978, p.
83 según el art. 30 del Código Civil. MOYANO, Amílcar, "Leyes de presupuesto mínimo ambiental", Ed.
LLGran Cuyo, 2004-519 "La posibilidad del Congreso de sancionar leyes de presupuesto mínimo ambiental es
una facultad "complementaria" o "compartida" con las provincias como la de los arts. 3° y 13 de la Constitución
Nacional, condicionada a que la ley del Congreso no afecte, altere o dañe al derecho personal de los individuos,
a vivir en un ambiente adecuado dentro de su comunidad provincial, lo que queda bajo el resguardo del poder de
policía local". SIERRA José L. y POSSE, Néstor, "¿Qué son normas que contengan normas de presupuestos
mínimos?¿Qué alcances tienen?", en LLGran Cuyo, 2004-171 señalan que la potestad ambiental sigue reservada
a las provincias, habiéndose delegado al Congreso el dictado de normas técnicas mínimas. PRIETO Raúl M. y
SIERRA, José L., "Neuquén, COFEMA, y leyes nacionales de presupuestos mínimos", La Ley Gran Cuyo, en
prensa, sostienen que la normativa ambiental en Argentina debe surgir de los acuerdos interprovinciales,
atendiendo a que el art. 41 condiciona a las leyes de presupuestos mínimos a no alterar las jurisdicciones
provinciales. Sonia Mora et al, "Leyes nacionales de presupuestos mínimos", Ed Jornadas Internacionales
Interdisciplinarias sobre Agua y Ambiente, Ed. Univ. de Mendoza, 30.9.04 y CASTELLI, Mario, "El derecho al
ambiente después de la reforma de 1994", Ed Consejo Profesional de Ingenieros de Salta, del 29.10.04 en igual
sentido a lo expuesto. BEC. R. Eugenia y FRANCO, Horacio J., "Comentarios a la ley nacional de presupuestos
mínimos para la gestión integral de residuos domiciliarios 25.916 (LRD)", en Rev de Derecho Ambiental, Ed.
Lexis Nexis, Bs As, enero-marzo 2005, p. 240, el "presupuesto mínimo es el límite o umbral mínimo de
protección ambiental" y en p. 239 aclaran que no puede identificarse con la "tutela ambiental uniforme o
común". BASTONS, Jorge L., "El contralor provincial de los servicios públicos de competencia nacional. Su
análisis conjetural desde el derecho ambiental", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, jul/set 2005,
Bs. As., Nro 3, p. 156 "la Constitución Nacional reformada en 1994... ratificó el dominio originario de las
provincias sobre los recursos naturales existentes en su territorio y reconoció potestades de contralor regulatorio
en materia de medio ambiente".
(17) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. II, p. 1249
aceptada por la jurisprudencia, en la medida que la propia ley crea un sistema para que su operatividad se haga
efectiva mediante los convenios interprovinciales que promueva la Asamblea General del Consejo Federal del
Medio Ambiente. PIGRETTI, Eduardo, "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 79 y
80 explica que el veto al art. 3 "esteriliza la ley" porque le quita ejecutividad.
(18) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. I, p. 223 y 264
inf. f) "el establecimiento de la Capital de la Rca sobre territorio perteneciente a una o varias provincias que
acarree su cesión requiere el previo consentimiento legislativo provincial" (art. 3°, CN).
(19) BADENI, Gregorio "Tratado de derecho constitucional", Ed La Ley, Bs. As., 2004, t. I, p. 223 y 264
inf. f), "cuando la creación de una nueva provincia importa asignar todo o parte del territorio correspondiente a
otra u otras provincias, es indispensable el consentimiento previo de la legislatura provincial" (art. 13, CN).
(20) LAGO, Daniel H., "ASUPE c. YPF: una batalla judicial ambiental inédita", en Rev. de Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs As, abril/junio, N° 2, 2005, p. 252 y 253 pone énfasis en que la "CSJN está
dirigiendo un dramático llamado al federalismo de concertación en el COFEMA".
(21) CANO, Guillermo J., "Contribución al estudio de la reforma constitucional: federalismo, minas y
aguas", en Jurisprudencia Argentina JA, t. 1957-III, sec. doc., p. 75. Guillermo J Cano, "Las aguas y las minas
en el régimen federal argentino. Aspectos constitucionales", en Colección de estudios jurídico políticos sobre
los recursos naturales y el ambiente humano, Ed. Incyth, Inela, Mendoza, 1976, t. III, v. 2, p. 431 "siendo las
minas de las provincias, una ley nacional no pude estatuir sobre cómo han de ejercer su derecho de concederlas
a particulares o de explotarlas por sí mismas". SÁEZ, Manuel A., "El código de minería de la Confederación
argentina", Ed. La Tribuna Nacional, Bs. As., 1886, p. 10 "el ámbito del Código de Minería queda reducido a
reglar las relaciones de mineros entre sí, o con los superficiarios, o con terceros distintos a los gobiernos
concedentes, pues sólo a éstos correspondería reglamentar las condiciones de las concesiones que quisieran
hacer a particulares"(como someterlas a su propio procedimiento administrativo de Declaración de Impacto
Ambiental). PINTO, Mauricio, "La prevención del impacto ambiental y la actividad minera", en LLGran Cuyo,
1999-5, y "El impacto ambiental y la actividad minera", en La Ley Suplemento de Derecho Ambiental, Bs. As.,
23.10.98, p. 5 admite la posibilidad que se niega en el texto. MOYANO, Amílcar, "Declaración de Impacto
Ambiental y actividad minera en Mendoza", en LLGran Cuyo, 2006-963.
(22) DWORKIN, Ronald, "El imperio de la justicia", traducción de Claudia Ferrari, Ed. Gedisa, Barcelona,
2005, p. 44 a 72, aquí no se alude sólo a la función del juez en el art. 15 del CC, sino a la actual y racional forma
de la cortesía como percepción.
(23) BROWN, George S., "Law of form", ed Harper Perinnial, New York, 1984. Ludwig Wittgenstein y
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Bertrand Russell, en la obra de Reale y Antiseri, "Historia del pensamiento filosófico y científico", Ed. Herder,
Barcelona, 1998, III, p. 567 a 591. WARAT, Luis Alberto, "El derecho y su lenguaje", "Elementos para una
teoría de la comunicación jurídica", Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1976.
(24) KELSEN, Hans, "Teoría pura del derecho", trad de Moisés Nilve, Ed Eudeba, Bs As, 1968, p. 35.
KUNZ, Joseph L., "La teoría pura del derecho", ed Imprenta Universitaria, Universidad Autónoma de México,
1948, 75, 85 y 86. Luis Recaséns Siches, "Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico", ed Labor,
Barcelona, 1929, p. 114. HOERSTER, Norbert, "En defensa del positivismo jurídico", Ed. Gedisa, Barcelona,
2000, trad. de Ernesto Garzón Valdés, p. 12, 14 y 19 "El concepto de derecho tiene que ser definido de forma tal
que, su uso no presuponga ninguna valoración, y que su contenido dependa exclusivamente del orden jurídico".
(25) LIPOVETSKY, Gilles, "El crepúsculo del deber, la ética indolora de los nuevos tiempos
democráticos", traducción de Juana Bignozzi, Ed. Anagrama, Barcelona, 1994, p. 272.
(26) CAFFERATTA, Néstor A., "Jurisprudencia Ambiental del siglo XXI", en JA, 2003-II, Bs. As., p. 1373
recuerda el fallo "Almada c. Copetro" y otros, en LLBA, 1998-94 con nota de G Stiglitz, en LLBA, 1998-1309
con nota de S. Cayuso, y en JA, 1999-I, p. 259 con nota de Graciela N. Messina de Estrella Gutiérrez.
(27) CSJN, 16.5.95, "Roca Magdalena c. Bs. As.", en LA LEY, 1996-B, 139.
(28) Juan Carlos Hitters, en fallo SCBsAs , 19.5.98 "Almada c. Copetro" y acumulados, reproduciendo el
fallo CSJN, en LA LEY, 1996-B, 139, "Roca c. Bs As", en RCyS, 1999-111.
(29) CANO, Guillermo J., "Introducción al tema del desarrollo sustentable y las ciencias políticas", p. 11,
doc. AG de Naciones Unidas nro 42/187 de diciembre 1987 y Santiago van Gelderen, "Reseña histórica del
nacimiento y evolución del concepto de desarrollo sustentable", p. 47 en la obra del Instituto de Política
Ambiental de la Academia de Ciencias Morales y Políticas, presentado por su Presidente Jorge Aja Espil , Ed
Academia, Bs As, 1993. DOWER, Nigel, "Sustainability and the right to development", Ed. University of
Aberdeen, UK, 1991 señala que el "desarrollo sustentable" no está referido al medio ambiente, aunque el
contexto social lo ha vinculado a la tutela del ambiente y los recursos.
(30) PIGRETTI, Eduardo A., "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs As, 2003, p. 73 y 74.
Renato Rabbi Baldi Cabanillas, "Génesis y sentido del art. 41 de la CN", en JA, Boletín 6121, dic, 1998, p. 24
sostiene que la ley del Congreso deberá tener nueva coordinación con las provincias.
(31) MOYANO, Amílcar, "Derecho y legislación ambiental infranacional de América Latina y el Caribe",
en La Ley Actualidad, N° 77, 21/4/99 reproduce del Grupo Internacional de Expertos en Derecho Ambiental, de
la Comisión Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo, "Legal Principles for Environmental Protection and
Sustaintable Development", Ed. Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Países Bajos, 1987, comentados por
Guillermo J. Cano, en Rev. ARN, La Ley, Bs. As., 1987, v. VI, nro 3, p. 120 a 123 que no contemplan como
pauta jurídica lo que el art. 4° de la ley 25.675 llama congruencia, prevención y precaución, en forma Especial,
sin perjuicio de asumir la prevención como obligación que evite el daño cierto y futuro.
(32) SARTORI, Giovanni, "La política, lógica y método en las ciencias sociales", trad. de Marcos Lara, Ed.
del FCE, México, 1987, p. 322.
(33) BOTKIN, Daniel B., "Discordant Harmonies: A New Ecology for de XXI Century", Ed. Universidad
de California, 1992, sostiene que el hombre es parte de sistemas complejos en dónde participa como elemento
intrínseco del orden natural. SABSAY, Daniel y DI PAOLA, María E., "Comentarios sobre la ley general del
ambiente", ed FARN-UICN, Bs As, 2003, p. 33 creen que el art. 27 de la ley puede modificar el art. 519 y 1068
del CC, sin advertir que la ley nace del art. 41 y no del art. 75 inc. 12 de la CN.
(34) BIDART CAMPOS, Germán J., "El art. 41 de la CN y el reparto de competencias entre el Estado y las
provincias", DJ, 1997-2, 711. ROSSI, Alejandro, "Los presupuestos mínimos de protección ambiental y la
lógica constitucional. Apuntes para una interpretación funcional", en JA, 2000-II, 31 los "presupuestos
mínimos" son los "niveles mínimos", y que no pueden ser instituciones para fijar los usos de los recursos
locales.
(35) ROSSI, Alejandro, "Los presupuestos mínimos de protección ambiental y la lógica constitucional.
Apuntes para una interpretación funcional", en JA, 2000-II, p. 31.
(36) ROUGES, Carlos "La ley de residuos industriales y actividades de servicios: las causas de su
inoperatividad", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., abril-junio 2005, nro 2, p. 126 en
contra de lo expuesto "las resoluciones del COFEMA, han transformado a este organismo en una suerte de
co-legislador e intérprete privilegiado de la cláusula constitucional".
(37) CSJN, fallos: 149:260; 239:343 y 493.
© Thomson La Ley 13
(38) CSJN, fallos, 3:131; 10:380; 137:220; 149:260.
(39) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. I, p. 348 "para
deslindar el ejercicio del poder de policía entre la Nación y las provincias corresponde tener presente que las
provincias conservan todo el poder no delegado en la CN al gobierno federal, como lo estipula el art. 121. El
principio es que el poder de policía ambiental provincial no está delegado, derivado del art. 121 CN. Y ante la
duda, debe prevalecer la competencia del poder de policía provincial sobre el nacional, por la misma norma".
(40) CSJN, 15.5.79 "Cantón Mario c. Gobierno Nacional", comentado por BIDART CAMPOS, Germán J.,
"Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs As, t. I, Bs As, 1998, p. 353. PARELLADA, Carlos A.,
en la obra "Responsabilidad por daños al medio ambiente", en "Los principios de la responsabilidad civil por el
daño ambiental en la República Argentina", Ed. Universidad del Externado de Colombia, 2000, p. 243 relativiza
a los presupuestos, a la evaluación económica, y a las circunstancias de tiempo y lugar.
(41) CSJN, 21/12/70, "Rita Fernández de Palacios", "es intrínsecamente ilícito el desarrollo de actividades
cuyo objetivo fundamental consista en aniquilar la Constitución, los derechos y garantías por ella reconocidos,
incluyendo las instituciones en que reposa el respeto sustancial por los derechos humanos".
(42)(En el art. 3°, sin observación parcial por el decreto nacional 2413/02 (Adla, LXIII-A, 4), ha quedado
vigente: "La presente ley regirá en todo el territorio de la Nación, sus disposiciones son de orden público, y se
utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su
vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ésta". A tenor de las conjeturas
del presente documento, cabe coincidir con BIELSA, Rafael, "Democracia y República" (obra póstuma), Ed.
Depalma, Bs As, 1985, p. 87 "las llamadas leyes de "orden publico", en general son de "desorden público".
(43) MOYANO, Amílcar, "Leyes de presupuesto mínimo ambiental", en LLGran Cuyo, 2004-499 y en
especial p. 504. MORELLO, Augusto M. y CAFFERATTA, Néstor A., "Visión procesal de cuestiones
ambientales", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 65 no advierten la falta de operatividad de la ley 25.675
ni de las nacionales de presupuestos mínimos cuando señalan "los nuevos derechos constitucionales ambientales
son operativos o ejecutivos". Federico J. Iribarren, "La inclusión del principio precautorio en la ley general del
ambiente", en Rev de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, nro 1, Bs As, enero marzo 2005, p. 92 y 93 advierte
su equívoca redacción y en p. 97 señala que es sólo programático y no operativo. AGUILAR Soledad y
ESTRADA OYUELA, Raúl, "El principio o enfoque precautorio en el derecho internacional y en la ley general
del ambiente", en LL Suplemento de Derecho Ambiental, Bs As, Año X, nro 4, del 23/9/03, p. 3 "es absurdo
suponer que el principio precautorio pueda invocarse en ausencia de información". PIGRETTI, Eduardo,
"Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs As, 2003, p. 74, "el art. 3 parece estar redactado por una
nación unitaria porque no adopta ninguna consideración sobre el federalismo".
(44) El tratado del COFEMA se suscribió sin intervención de la Nación, y fueron partes signatarias
Mendoza, Bs As, Catamarca, Córdoba, Formosa, La Rioja, Cdad de Bs. As., Neuquén, Salta, San Juan, Santa
Fe, Tucumán, Chubut y Misiones, mientras las restantes provincias de la federación lo integran por una
costumbre constitucional "praeter legem", derivada de su participación válida y eficaz, lo que igualmente
integra la costumbre en el derecho de gentes, de aplicación análoga a las potestades reservadas provinciales. En
cambio, el tratado del Pacto Federal Ambiental fue suscripto por la Nación, Bs As, Catamarca, Córdoba,
Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Neuquén, Río
Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero, Tierra del Fuego, Tucumán y
Ciudad de Bs. As., siendo su objeto "promover políticas ambientalmente adecuadas... estableciendo acuerdos
marcos entre los Estados... y entre éstos y la Nación". Lo expuesto muestra que los arts... 23 y 24 de la ley
25.675 deben adaptarse a los tratados que reconoce, aprueba y ratifica con un veto a la "operatividad de la ley"
el Ejecutivo nacional, RODRÍGUEZ SALAS, Aldo, "Vigencia y operatividad de la normativa ambiental. El
sistema federal ambiental", en LL Suplemento de Derecho Ambiental, Bs. As., 10/12/04, Año XI, Nro 3, p. 6
sostiene que la Nación depende de las "adhesiones provinciales" a través del COFEMA. LAGO, Daniel H.,
"ASUPE c. YPF: una batalla judicial ambiental inédita", en Rev de Derecho Ambiental, ed Lexis Nexis, Bs As,
abril-junio, Nro 2, 2005, p. 250, recuerda la falta de operatividad de la ley 25.765.
(45) FRIAS, Pedro J. et al, "Memoria de las I Jornadas Oficiales de Derecho Público Provincial y
Municipal", Ed. Ministerio del Interior, Dirección General de Provincias, Bs. As., 1983, p. 50. PIGRETTI,
Eduardo "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs As, 2003, p. 77 y 78 critica la Res de la Jefatura de
Gabinete 153/02 y advierte que el sistema que denomina federal, es unitario.
(46) MOYANO, Amílcar, "Derecho ambiental sobre aguas interestaduales en Argentina", Ed. XIII
Congreso Nacional del Agua, Santa Cruz, 1987, p. 7 los tratados interestaduales (internos o internacionales)
entendidos bajo el art. 3 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por la ley
19.865 (Adla, XXXII-D, 6412), ratificada, y en vigencia desde el 27/1/80), tienen supremacía sobre las leyes, en
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la medida que regulan aspectos no sometidos al ordenamiento interno y están librados a la autonomía de la
v.untad de los Estados (provinciales o nacionales) bajo el derecho de gentes, sobre la base de los arts. 121, 122,
124 in fine, 125, 41, 5, 27 y 29 de la CN, lo que garantiza la relación jurídica por coordinación. BARBERIS,
Julio A., "Formación del derecho internacional", Ed. Abaco, Bs. As., 1994, p. 49 y 55 a 60 la posibilidad de
crear un tratado interestadual bajo el derecho de gentes es posible, si siendo una materia no regulada (como el
ambiente), los Estados miembros por coordinación, se someten directa y efectivamente al derecho de gentes,
creando una regla de derecho en dicho orden. BARBERIS, Julio A., "Un precedente poco conocido sobre la
aplicación del uti possidetis a un río limítrofe que cambia de curso", en Anuario de Derecho Internacional de la
Universidad de Navarra, Pamplona, t. X, 1994, p. 62, la práctica argentina sobre límites interprovinciales que no
es atribución exclusiva del Congreso (como el ambiente en el caso) indica que, a falta de normas de derecho
público nacional, se debe aplicar, por analogía el derecho de gentes. QUIROGA LAVIE, Humberto, "Derecho
constitucional", Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1978, p. 654 coincide en la
posibilidad de tratados sometidos al derecho internacional por las provincias. BARBERIS, Julio A., "Los sujetos
del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p. 39 a 45 y p. 61 nota 74 en que cita algunos
ejemplos.
(47) BIANCHI, Alberto B., "Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional de 1994", en
Juan Carlos Cassagne et al, en homenaje a Miguel S Marienhoff, "Derecho administrativo", ed Abeledo Perrot,
Bs As, 1998, p. 101 y 102 la delegación legislativa está prohibida como regla general en el art. 76 de la
Constitución. Gregorio Badeni, "Reforma constitucional e instituciones políticas", Ed. Ad Hoc, Bs As, 1994, p.
301 y 302 al art. 76 se lo debe interpretar con el art. 99 inc. 3 párrafo 2 que prohíbe al Ejecutivo emitir
disposiciones de carácter legislativo.
(48) CSJN, fallos, 1922, en "José Horta c. Ernesto Harguindeguy", t. 136, p. 59 a 70, sentencia del
21/8/1922.
(49) CSJN, fallos, 1922, en "Agustín Ercolano c. Julieta Lanteri de Renshaw", t. 136, p. 170 a 193,
sentencia del 28/4/1922.
(50) MAIZTEGUI, Cristina y WALSH, Juan R., "El paradigma de la sustentabilidad y el nuevo derecho
ambiental argentino", en Rev. de Derecho Ambiental, ed Lexis Nexis, Bs As, enero-marzo 2005, nro 1, en p.
172 y 173 dividen a los presupuestos en "sustantivos" e "institucionales", sin considerar las limitaciones que la
CN tiene al respecto. CORIA, Silvia, "La importancia de los principios rectores en el derecho ambiental", en
Rev. Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs As, abril-junio 2005, nro 2, p. 26 justifica los principios de la ley
25.675 de la supremacía de los tratados internacionales, a favor del Congreso y en contra de las provincias,
derogando los arts. 27, 28, 29 y 121 de la CN.
(51) MOYANO, Amílcar, "El derecho ambiental en el Estado Federal argentino", en LLGran Cuyo,
2003-442 y nota 21. BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. I, p.
348 sobre poder de policía provincial, t. I p. 272 recursos del dominio originario de las provincias, t. I , p. 92 y
260.
(52) LANFRANCO, Héctor P., "La libertad en la escuela de derecho natural y la Constitución de 1853", en
Rev del Colegio de Abogados de Bs. As., 1954, nro 2, p. 30 transcribe a la comisión examinadora de 1860 "los
derechos del hombre que nacen de su propia naturaleza, como los derechos de los pueblos que conservando su
independencia se federan con otros, se aseguran y garantizan por su comunidad política".
(53) BOBBIO, Norberto, "Liberalismo y democracia", traducción de José F. Fernández Santillán, ed FCE,
Bs As, 1992, p. 99. BIDART CAMPOS, Germán J., "El mito del pueblo como sujeto de gobierno, de soberanía
y de representación", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1960, hace coincidir el liberalismo con la democracia al
señalar en fs 117 y 118 que "la democracia es la forma de Estado, que orientada al bien común, respeta los
derechos de la persona humana, de las personas morales e instituciones, y realiza la convivencia pacífica de
todos en libertad, dentro del ordenamiento del derecho". NOZICK, Robert, "Meditaciones sobre la vida", trad de
Carlos Gardini, ed Gedisa, Barcelona, 2002, p. 227 y 228.
(54) RAWLS, John, "Teoría de la justicia", traducción de María Dolores González, Ed. FCE, Madrid, 1979,
p. 246 y 256 a 267. RAWLS, John, "Justicia como equidad", selección, traducción y presentación de Miguel
Angel Rodilla, Ed. Tecnos, Madrid, 1999, p. 310. El supuesto que prevé la libertad individual en el art. 19 de la
CN es que no contraríe "el orden, la moral pública y el perjuicio a terceros".
(55) RAWLS, John, "Liberalismo político", traducción de Sergio René Madero Báez, Ed. FCE, México,
1996, p. 213 a 216. BOBBIO, Norberto, "Entre dos Repúblicas", trad de Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI,
México, 2002, p. 77 explica que hoy el Estado ha tratado de ser humanizado a través del liberalismo o de ser
voluntarizado a través de la democracia.
(56) SMITH, C. U. M., "El problema de la vida: ensayo sobre los orígenes del pensamiento biológico".
© Thomson La Ley 15
Traducido por Natividad Sánchez Sainz-Trápaga, ed Alianza, Madrid, 1977, p. 357. CHANGEAUX , Jean
—Pierre y RICOEUR, Paul, "La naturaleza y la norma", traducción de Carlos Ávila Flores, ed FCE, México,
2001, p. 241.
(57) MOYANO, Amílcar, "El proceso del constitucionalismo", ED, Boletín, Bs As, 24/6/94. MOYANO,
Amílcar, "Derecho y reforma constitucional en Argentina y en Mendoza", La Ley Actualidad, Boletín 78, Bs
As, 23/4/91.
(58) AYALA, Francisco, "Historia de la libertad", Ed. El Colegio de México, Centro de Estudios Sociales,
México, 1944, p. 73. BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ed. Ediar, Bs As,
1998, t. I, p. 339 la reforma constitucional derivada está impedida de vulnerar los contenidos pétreos como el
federalismo (en que el ambiente sostiene a la integridad territorial de cada Estado miembro). EKMEKDJIAN,
Miguel A., "Manual de la Constitución argentina", Ed. Depalma, Bs As, 1991, p. 78 a 85 existe un orden
jerárquico entre los derechos que reconoce la Constitución, sobre la base de que cada uno protege valores que
son fines en sí mismos, (y el ambiente adecuado para la vida protege el ecosistema provincial primordial).
(59) MOUCHET, José, "La primera reforma de la Constitución de 1860", en Reforma de la Constitución
argentina, ed UBA, Bs As, 1948, p. 202. LINARES QUINTANA, Segundo V., "Gobierno y administración de
la República Argentina", Ed. Tea, Bs As, 1959, t. I, p. 4 y 5 los derechos naturales inherentes al hombre en su
calidad de tal (como el ambiente adecuado para su vida) son objeto primordial del gobierno que organice y
dirija a su comunidad (referida a cada una de las 14 ciudades cabildo que como Estados provinciales
preexistieron al Estado nacional), garantizando la protección de estos derechos para cuidar que se disuelva la
federación y la sociedad.
(60) BARRAQUERO, Julián, "Espíritu y práctica de la Constitución argentina", Ed. Colegio Pío IX, Bs As,
1889, p. 61 a 68.
(61) MOYANO, Amílcar, "Acciones de preservación y desarrollo del patrimonio ambiental", Ed. Idearium,
Univ de Mza, 1990, p. 13, aún cuando Guillermo J Cano señala que en parte deriva de la seguridad y salubridad
que garantiza el art. 14 bis.
(62) GONZALEZ CALDERON, Juan A., "Instrucción Cívica" actualizada por Ernesto J. Miqueo Ferrero,
Ed. Depalma, Bs. As. 1972, p. 276 "nuestro art. 5° obliga a las provincias a aceptar los principios, declaraciones
y garantías de la Constitución nacional" (que en materia ambiental surgían del art. 14 bis y del art. 33, actual art.
41, como una de las condiciones establecidas para merecer y reclamar la garantía federal al goce y ejercicio de
sus instituciones locales, como lo estipula el art. 128 inc. 19 de la Constitución de Mendoza de 1916).
(63) CSJN, fallos, 1887, caso "Eduardo Sojo", t. 32, p. 125, sentencia del 22/9/1887
(64) ALCORTA, Amancio, "Las garantías constitucionales", Ed. Lajouanne, Bs. As., 1897, p. 4 y 5 citado
por SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos "El constitucionalismo, sus problemas", Ed. Bibliográfica Argentina, Bs.
As., 1957, p. 130.
(65) KAHN, Paul "El análisis cultural del derecho", Yale Law School, Ed Gedisa, Barcelona, 2001, p. 22
con cita de O Fiss, "History of the Supreme Court: Troubled Begginnings of the Modern State", 1881-1910, en
157-65.
(66) CSJ de EUA, 1907, fallos, 206, p. 46 y 90 "Kansas c. Colorado".
(67) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Eudeba, Bs As, 1997, t. II, p.
90, párrafo 16 el reparto de competencias ambientales en el art. 41 "demuestra que la reforma ha reconocido
implícitamente, que cuidar el ambiente es responsabilidad prioritaria del poder que tiene jurisdicción sobre él, lo
que equivale a asumir la regla de que la jurisdicción es, como principio, local, provincial y municipal". CSJ de
EUA, 1837, fallos 11 Pct, 102, 139: "respecto de los poderes reservados la autoridad de un Estado miembro es
completa, indiscriminada y exclusiva" (lo que en Argentina tendrá como límite el umbral ambiental mínimo de
la nación)
(68) CSJN, Fallos, t. 5 citado por LUNA, Ricardo Mercado, "Derecho Constitucional", Ed. Astrea, Bs. As.,
1980, p. 17, nota 22.
(69) CSJN, Fallos, 21/8/1922, "José Horta c. Ernesto Harguindeguy", t. 136, p. 159.
(70) CSJN, Fallos, 22/4/1922, "Agustín Ercolano c Julieta Lanteri de Renshaw", T 136, p. 170,
considerando 10.
(71) SARTORI, Giovanni, "La política, lógica y método en las ciencias sociales", trad de Marcos Lara, Ed.
FCE, México, 1987, p. 322 "el hombre no reacciona mecánicamente a su hábitat, sino que lo modifica
© Thomson La Ley 16
culturalmente con su razón".
(72) Maurizio VIROLI, "La sonrisa de Maquiavelo", traducción de Atilio Pentimalli, Ed. Tusquets,
Barcelona, 2000, p. 30. Karl R POPPER, "La sociedad abierta y sus enemigos", trad de Eduardo Loedel, Ed.
Paidós, Barcelona, 1994, p. 67.
(73) SABSAY, Daniel et al, "Alcance y significado del art. 41 de la CN: presupuestos mínimos de
protección ambiental", Ed. Instituto del Medio Ambiete de la Fundación Novum Millenium, Bs. As., noviembre
1998, p. 2.
(74) MOYANO, Amílcar, "La formación del derecho ambiental en el Estado federal argentino por
complementación de las reglas de derecho del Congreso con las normas jurídicas provinciales", ED, Suplemento
Ambiental, Bs As, 22.04.04, p. 4. MAIZTEGUI, 3Cristina y WALSH, Juan R , "El paradigma de la
sustentabilidad y el nuevo derecho ambiental argentino", en Rev de Derecho Ambiental nro 1, enero marzo, Bs
As, 2005, p. 172 creen encontrar una coincidencia entre el art. 41 de la CN y el art. 6 de la ley 25.675
"reflejando el fin de las discusiones doctrinarias", cuando sin advertirlo dejan expuesta la contradicción.
PIGRETTI, Eduardo, "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs As, 2003, p. (73), "el art. 6 no deja
espacio para la complementación por las provincias". BEC R. Eugenia y FRANCO, Horacio J., "Comentarios a
la ley nacional de presupuestos mínimos para la gestión de residuos domiciliarios 25.916 (LRD)", en Rev de
Derecho Ambiental, ed Lexis Nexis, Bs As, enero-marzo 2005, n° 1, p. 237 coinciden con Amílcar Moyano, ED
Suplemento Ambiental, 22/4/04 p. 6 en que "el art. 6 de la ley 25.675 falseó el concepto constitucional de
"presupuestos mínimos" por el de "tutela uniforme o común", y en p. 240 coinciden en que "presupuesto
mínimo" es el "límite o umbral mínimo de protección ambiental".
(75) MOYANO, Amílcar, "Leyes de presupuesto mínimo ambiental", en LLGran Cuyo, 2004-510.
(76) Daniel SABSAY et al, en "Alcance y significado del art. 41 de la CN: presupuestos mínimos de
protección ambiental", Ed. Instituto de Medio Ambiente de la Fundación Novum Millenium, Bs As, noviembre,
1998, p. 2.
(77) SABSAY, Daniel et al, en "Alcance y significado del art. 41 de la CN: presupuestos mínimos de
protección ambiental", Ed. Instituto de Medio Ambiente de la Fundación Novum Millenium, Bs. As.,
noviembre, 1998, p. 3 y 4. VALLS, Mario, "La construcción progresiva de un código ambiental nacional", en
Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs As, nov 2004, n° 0, p. 104 aunque propone al Congreso el
dictado de un código ambiental, advierte que "las normas de organización administrativa y de procedimientos
no son de su competencia, y que por los arts. 75 inc. 12, 41 y 121 de la CN están reservadas a las provincias, por
lo que la uniformidad sólo puede lograrse por adhesión".
(78) LAGO, Daniel H. "La ley general del ambiente (25.675) y sus reglas procesales: reflexiones sobre su
inconstitucionalidad", en Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, Derecho Ambiental, Bs. As., JA 2003-III,
fascículo 12, p. 55 "la ley 25.675 no constituye un código de fondo con raíz en el art. 75 inc 12 CN, sino que
deriva de la competencia asignada a la autoridad nacional por el art. 41 CN". MOYANO, Amílcar, "La
formación del derecho ambiental en el Estado federal argentino por complementación de las reglas de derecho
del Congreso con las normas jurídicas provinciales", ED, Suplemento Ambiental, Bs As, 22.4.04. MOYANO,
Amílcar, "Leyes de presupuesto mínimo ambiental", en LLGran Cuyo, 2004-504 párrafo 20.
(79) PARELLADA, Carlos A., "Los principios de la responsabilidad civil por el daño ambiental en la Rca.
Argentina", en "Responsabilidad por daños al medio ambiente", Ed. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2000, p. 243 y nota 38. PIGRETTI, Eduardo, "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs As,
2003, p. 44, párrafo IV parece estar a favor de un daño ambiental diferente del civil.
(80) Cámara 1ª, Civil y Comercial de La Plata, sala III, 9.2.95, "in re": "Almada, Hugo N c. Copetro SA y
otro" y sus acumulados "Irazu, M c. Copetro SA y otro", "Klaus, JS c. Copetro SA y otros, en JA, 1995-IV,
5954, p. 34. MOYANO, Amílcar, "Acciones de prevención y preservación ambiental", en Rev de Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs As, nro 2, 2005, nota 3. Amílcar Moyano, "Leyes de presupuesto mínimo
ambiental", en LLGran Cuyo, 2004-510 advierte que el derecho a un ambiente adecuado para la vida es un
derecho individual, que surge del art. 33 de la CN, y ello porque el art. 41 se limita a enumerar algunos de sus
efectos, como recuerda D. F. Sarmiento en "Diario de sesiones de la Convención del Estado de Bs. As.", p. 325
"es un principio derivado del art. 33 CN la novación de los derechos primitivos del hombre... y obedece a la
razón humana".
(81) BORDA, Guillermo A., "Tratado de derecho civil argentino, obligaciones", ed Perrot, Bs As, 1966, t.
II, p. 219 y 433. SALVAT, Raymundo M., "Tratado de derecho civil argentino, fuente de las obligaciones,
hechos ilícitos", Ed. La Ley, Bs As, VII, t. 3, 1946, ps 17 a 22.
(82) MOYANO, Amílcar, "Acciones de prevención y preservación del ambiente", en Rev de Derecho
© Thomson La Ley 17
Ambiental, ed Lexis Nexis, Bs. As., N° 2, abril/junio 2005, p. 86 "el art. 1113 completa a los arts. 2618, 2623 y
2625 in fine del CC... su importancia reside en que si hay vicio o riesgo, el guardián sólo se exime mediante la
prueba del "casus", pero lo carga con la responsabilidad por la causa desconocida".
(83) MORELLO Augusto M. y CAFFERATTA, Néstor A., "Visión procesal de cuestiones ambientales",
Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, ps 127 a 129 en especial notas 4 y 5. En p. 15 los autores califican como
"acción popular" a la que derivan del art. 30 de la ley.
(84) CANO, Guillermo J., "Derecho y legislación ambiental nacional", en Conferencia preparatoria de Río
92, Encuentro de Las Leñas, Ed. BID-FARN, Malargüe, Mendoza, 1991.
(85) SALVAT Raymundo M. y GALLI, Enrique V., "Tratado de derecho civil argentino, obligaciones en
general", Ed. Tea, Bs As, 1958, T I, p. 97.
(86) CANO, Guillermo J., "Derecho, política y administración ambientales", Ed. Depalma, Bs As, 1978, p.
82. MOYANO, Amílcar, "Acciones de prevención y preservación ambiental", en Rev. de Derecho Ambiental,
Ed. Lexis Nexis, Bs As, nro. 2, 2005, nota 3. PARELLADA, Carlos A., "Los principios de la responsabilidad
civil por el daño ambiental en la Rca. Argentina", en "Responsabilidad por daños al medio ambiente", Ed
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 243 "el daño ambiental debe ser congruente con el
concepto de daño en general, tomar en cuenta que lesiona el patrimonio natural o cultural y que se proyecta
sobre los intereses individuales por la influencia que el ambiente ejerce sobre el hombre". LLAMBIAS, Jorge
Joaquín, "Tratado de derecho civil, parte general", Ed Perrot, Bs As, 1997, T I, p. 213 "el sujeto es la persona
que ejerce la prerrogativa de la relación jurídica". RODRIGUEZ, Carlos A., "El derecho ambiental y el art. 41
de la CN", en Revista de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., Nro 3, julio/setiembre, 2005, p. 62
después de recordar que GRASSETTI, Eduardo R., "Estudios ambientales. Análisis del art. 41 CN. Normas ISO
14000. Evaluación de impacto ambiental", Ed. Heliasta, Bs As, 1998, en p. 31 señala que las generaciones
futuras no son en este momento sujetos de derecho sino objetos de protección, presume que "por el art. 30 de la
ley 25.675 el Estado puede demandar en nombre de las generaciones futuras".
(87) CANO, Guillermo J., "El régimen jurídico de los recursos naturales en nuestro régimen federal", en
Boletín ED, 28.10.83. CANO, Guillermo J., "La reforma constitucional, el medio ambiente y los recursos
naturales", en Rev Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Bs. As., V. III, nro 3, nota editorial p. 5 a 11. El
ambiente corresponde al titular de la jurisdicción, que en principio corresponde al titular del dominio del recurso
o recursos afectados, a no ser que la jurisdicción haya sido expresamente delegada. Por ejemplo en materia de
aguas el dominio y jurisdicción es provincial, y por excepción la navegación interestadual es delegada a la
nación por entenderse que se trata de la regulación del comercio atribuida al Congreso en el art. 75 inc 12 de la
CN.
(88) CSJN, 3.12.87, Fallos 310:3, p. 2497 advierte que los recursos compartidos entre Estados no pueden
ser regulados por el Congreso, y quedan sujetos a la coordinación entre los Estados a través de los tratados del
art. 125 de la CN o sujetos a la jurisdicción diplomática de la Corte según el art. 127 de la CN promovida a
instancia de la queja de las provincias.
(89) Jorge Joaquín LLAMBIAS, "Tratado de derecho civil, parte general", Ed. Perrot, Bs As, 1997, t. I, p.
193 para el código civil el género es el "bien" y la especie la "cosa", y en p. 212 a 219 pueden ser "públicas" o
"privadas", no existiendo bienes o valores colectivos, a no ser que ello se refiera a los bienes que son
"patrimonio común de la humanidad", como la alta mar, según Julio A BARBERIS, "Los recursos naturales
compartidos entre Estados y el derecho internacional", Ed Tecnos, Madrid, 1979, p. 148, define a los "recursos
naturales que son patrimonio común de la humanidad, como a los que pertenecen a la comunidad internacional
y no son susceptibles de apropiación particular por uno o varios Estados", y menciona entre ellos en p. 145, "a
los fondos marinos, el éter y los cuerpos celestes". RAMELLA, Pablo A., "Convención sobre el derecho del
mar", LA LEY, 1984-B, 629, ley 23.968 que aprueba la III Conferencia del derecho del mar. BARBERIS, Julio
A., "La utilización de las aguas subterráneas y el derecho internacional", en Anuario de Derecho Internacional
de la Universidad de Navarra, España, VIII, 1985, p. 50 "los recursos naturales que pertenecen a la comunidad
internacional se hallan fuera del territorio de los Estados, y su uso y explotación están regidos por el derecho
internacional". "Son ejemplos de esta categoría la luna (art. 4°, del tratado del 18.12.79) y los fondos marinos
(art. 137 de la Convención de Derecho del Mar de 1982)". MOYANO, Amílcar, "El traspaso de los recursos
naturales compartidos de agua, energía eléctrica, petróleo y pendiente topográfica en la Argentina: bajo el
imperio de la ley", en ED, 151-725, párrafo 3.
(90) MOYANO, Amílcar, "Acciones de prevención y preservación ambiental", en Rev de Derecho
Ambiental, Ed Lexis Nexis, Bs As, N° 2, 2005, nota 10. LAGO, Daniel H., "La ley general del ambiente
(25.675) y sus reglas procesales: reflexiones sobre su inconstitucionalidad", en Lexis Nexis, Jurisprudencia
Argentina, Derecho Ambiental, Bs As, JA, 2003-III, fascículo 12, p. 55.
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(91) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., t. IV,
1980, p. 23 y 25. BADENI, Gregorio "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t. I, p. 260
"el art. 121 de la CN preserva todo poder no delegado, y ante la duda la solución debe ser en favor de la
autonomía provincial".
(92) CANO, Guillermo J., "Derecho público provincial", Ed Siglo Ilustrado, Bs As, 1935, p. 41 en crítica a
Gastón Jèze, "La Prensa", Bs As, 16.2.27 que explicaba el derecho federal argentino en base al unitario francés.
(93) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", Ed Abeledo Perrot, Bs. As., t. IV,
1980, p. 514 y 545. GONZALEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", Ed. Estrada, Bs. As.,
1983, p. 655. GONZALEZ CALDERON, Juan Antonio, "Derecho constitucional argentino", Ed. Lajouane, Bs.
As., 1930, t. I, p. 400.
(94) PIGRETTI, Eduardo, "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 78.
(95) SARTORI, Giovanni, "La libertad y la ley", trad. de Kenneth S. Templeton Jr, en Rev "Libertas", Ed
Escuela Superior de Economía y Administración de Empresas, ESEADE, Bs As, 1986, Año III, N° 5, p. 15 y 18
"la propiedad política es la potestad para asegurar la libertad y la protección individual que debe brindar cada
Estado".
(96) En rigor existían sólo 14 provincias preexistentes a la Nación. Las 9 provincias nuevas surgieron de los
territorios nacionales. La aceptación de estas últimas como preexistentes deriva de las 14 originarias, y no de la
nación, porque el "uti possidetis" protegía la integridad de los 14 Estados miembros preexistentes con sus
límites coloniales y aunque no estuviesen ocupados. Por ende, no es obligatorio para las 14 provincias
preexistentes el art. 1 de la ley nacional 28 del 13.10.1862 al decir que "todos los territorios existentes fuera de
los límites o posesiones de las 14 provincias son nacionales, aunque hubiesen sido enajenados por los gobiernos
provinciales desde el 1/5/1853"
(97) CANO, Guillermo J., "La reforma constitucional, el medio ambiente y los recursos naturales", en Rev
Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, jul-set 1986, Bs As, V. III, N° 3, p. 5 a 11, en especial p. 7.
(98) CANO, Guillermo J., reproduciendo el Dictamen Preliminar del CCD del 7/10/86 de NINO Carlos S.
et al "Reforma constitucional", Eudeba, Bs As, 1986, p. 153 a 164, en Rev Ambiente y Recursos Naturales, Ed.
La Ley, Bs As, enero-marzo 1988, v. V, nro 1,p. 119.
(99) MOYANO, Amílcar, "La formación del derecho ambiental en el Estado federal argentino por
complementación de las reglas de derecho del Congreso con las normas jurídicas provinciales", ED Suplemento
Ambiental, Bs As, 22.4.04, párrafos 27 a 34. MOYANO, Amílcar, "Leyes de presupuesto mínimo ambiental",
LLGran Cuyo, 2004-518.
(100) Comisión de Desarrollo y Medio Ambiente de América Latina y el Caribe, "Nuestra propia agenda",
ed BID-PNUD, Bogotá, 1990, p. 88.
(101) CANO, Guillermo J., "La reforma constitucional, el medio ambiente y los recursos naturales", en
Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Bs. As., jul-set 1986, v. III, N° 3, p. 8 punto 5. VALLS,
Mario, "La construcción progresiva de un código ambiental nacional", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed.
Lexis Nexis, Bs As, nov 2004, nro 0, p. 104 excluye de la competencia del Congreso las normas de
organización administrativa y de procedimiento, pero auspiciando la uniformidad por adhesión y no por
imposición. PIGRETTI, Eduardo A., "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 78.
Renato Rabbi Baldi Cabanillas, "Génesis y sentido del art. 41 de la CN", en JA Boletín 6121, Bs As, dic 1998,
p. 24 sostiene la necesidad de una nueva coordinación con las provincias. Daniel H Lago, "La ley general del
ambiente (25.675) y sus reglas procesales: reflexiones sobre su inconstitucionalidad", en Lexis Nexis, Derecho
Ambiental, JA, 2003-III, fascículo 12, p. 55. En sentido similar los autores mencionados en las notas supra 15 e
infra 99.
(102) Comisión de Desarrollo y Medio Ambiente de América Latina y el Caribe, "Nuestra propia agenda",
Ed. BID-PNUD, Bogotá, 1990, p. 88. El art. 124 de la CN permite a las provincias crear regiones y aún celebrar
convenios con otras naciones, mientras en el art. 125 regula los tratados con sus recursos.
(103) POPPER, Karl R., "The open society and its enemies", Londres, 1945, t. I, p. 177 citado por Norberto
Bobbio, "Entre dos Repúblicas", trad Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI, México, 2002, p. 87 y 88.
(104) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. I, p. 348 "para
deslindar el ejercicio del poder de policía entre la Nación y las provincias corresponde tener presente que las
provincias conservan todo el poder que no delegan en la CN al gobierno federal, como lo estipula el art. 121
CN. Y ante la duda, debe prevalecer la competencia del poder de policía provincial sobre el nacional, por la
© Thomson La Ley 19
misma norma".
(105) CANO, Guillermo J., "Colección de estudios jurídico políticos sobre los recursos naturales y el
ambiente humano", ed Incyth, Inela, Mendoza, 1976, t. III, v. 2, p. 615 "el sistema de convenios
interprovinciales o interestaduales en la Constitución de EUA exige el consentimiento del Congreso en tanto
que el art. 125 de la CN, sólo requiere su conocimiento, pero no esperar su aprobación".
(106) BIANCHI, Alberto B., "Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional de 1994", en
Juan Carlos Cassagne et al, en homenaje a Miguel S. Marienhoff, "Derecho administrativo", Ed. Abeledo
Perrot, Bs As, 1998, ps. 101 y 102 BADENI, Gregorio, "Reforma constitucional e instituciones políticas", Ed.
Ad Hoc, Bs. As., 1994, ps. 301 y 302 "al art. 76 se lo debe interpretar con el art. 99 inc. 3 párrafo 2 de la CN
que prohíbe al Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo".
(107) CANO, Guillermo J., "Derecho, política y administración ambiental", Ed. Depalma, Bs. As., 1978, p.
83. MOYANO, Amílcar, "Leyes de presupuesto mínimo ambiental", LLGran Cuyo, 2004-519. SIERRA José L.
y POSSE, Néstor, "¿Qué son normas que contengan normas de presupuestos mínimos? ¿Qué alcances tienen?",
en LLGran Cuyo, 2004-171. PRIETO Raúl M. y SIERRA, José L. "Neuquén, COFEMA, y leyes nacionales de
presupuestos mínimos", La Ley Gran Cuyo, en prensa. MORA Sonia et al, "Leyes nacionales de presupuestos
mínimos", Ed. Jornadas Internacionales Interdisciplinarias sobre Agua y Ambiente, Ed. Univ. de Mendoza,
conferencia del 30/9/04. CASTELLI, Mario, "El derecho al ambiente después de la reforma de 1994", Ed.
Consejo Profesional de Ingenieros de Salta, del 29.10. BEC, R. Eugenia y FRANCO, Horacio J., "Comentarios
a la ley nacional de presupuestos mínimos para la gestión integral de residuos domiciliarios 25.916 (LRD)", en
Rev de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs As, enero-marzo 2005, p. 239 y 240. ROSSI, Alejandro, "Los
presupuestos mínimos de protección ambiental y la lógica constitucional. Apuntes para una interpretación
funcional", en JA, 2000-II, 31. PIGRETTI, Eduardo A., "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs.
As., 2003, p. 73. VALLS, Mario, "La construcción progresiva de un código ambiental nacional", en Rev. de
Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs As, nov 2004, n° 0, p. (104) PARELLADA, Carlos A., "Los principios
de la responsabilidad civil por el daño ambiental en la Rep. Argentina", en "Responsabilidad por daños al medio
ambiente", Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 243 y nota 38.
(108) Véase la nota 21.
(109) SABSAY, Daniel et al, "Alcance y significado del art. 41 de la CN: presupuestos mínimos de
protección ambiental", Ed. Instituto de Medio Ambiente de la Fundación Novum Millenium, Bs. As.,
noviembre, 1998, p. 2.
(110) LAGO, Daniel H., "La ley general del ambiente (25.675) y sus reglas procesales: reflexiones sobre su
inconstitucionalidad", en Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, Derecho Ambiental, Bs. As., JA, 2003-III,
fascículo 12, p. 55 "a nuestro modo de ver queda excluida la posibilidad de incursionar en la materia procesal
reservada a las provincias".
(111) MOYANO, Amílcar, "La formación del derecho ambiental en el Estado federal argentino por
complementación de las reglas de derecho del Congreso con las normas jurídicas provinciales", ED, Suplemento
Ambiental, Bs. As., 22/04/04, p. 4. BEC, R. Eugenia y FRANCO, Horacio J., "Comentarios a la ley nacional de
presupuestos mínimos para la gestión integral de residuos domiciliarios 25.916 (LRD)", en Rev de Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs As, enero-marzo 2005, p. 240.
(112) BARBERIS, Julio A., "Formación del derecho internacional", Ed. Abaco, Bs As, 1994, p. 44 "una
regla de derecho en un tratado puede contener la manifestación de voluntad tendiente a modificar la situación
jurídica existente o a definir ciertos conceptos". ALCHOURRON-BULYGIN, "Definiciones y normas", en la
obra "El lenguaje como derecho (homenaje a Genaro Carrió), Bs. As., 1983, p. 11.
(113) BARBERIS, Julio A., "Formación del derecho internacional", Ed. Abaco, Bs. As., 1994, p. 45 "en
esta hipótesis el derecho de gentes no es aplicado directamente al tratado, sino que lo es en la medida en que el
derecho constitucional lo permite y en tanto no contradiga alguna de sus normas". DE LA GUARDIA Ernesto y
DELPECH, Marcelo, "Los tratados internacionales en la Argentina", en la obra de los autores "El derecho de los
tratados y la Convención de Viena de 1969", Ed. Fedye, La Ley, Bs. As., 1970, en p. 516 sostienen que el
Legislador (nacional o provincial) no tiene facultades para modificar los tratados firmados por el Ejecutivo
(nacional o provincial), pero la oposición puede nacer de la violación de los arts. 27, 28 y 29 de la CN. De aquí
deriva que las "resoluciones o recomendaciones" del COFEMA deben ser tratados, para controlar que los dos
poderes gubernamentales garanticen que no se viola el orden jurídico interno de cada Estado (nacional o
provincial, incluida la ciudad autónoma de Bs As).
(114) BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p.
25, 26, 65, 66. BOBBIO, Norberto, "Entre dos Repúblicas", trad. Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI, México,
2002, p. 139 explica políticamente esta situación, al señalar que "la democracia es el gobierno del pueblo a
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favor de sí mismo, en donde el pueblo es el sujeto y no el objeto del gobierno democrático, con la capacidad de
ejercer su poder".
(115) CSJN, Fallos, 310:3, p. 2497, sentencia del 3/12/87 "in re": "La Pampa c. Mendoza s acción posesoria
de agua y regulación de usos del río Atuel. Michael Akehurst, "Introducción al derecho internacional", trad de
Manuel Medina Ortega, Ed. Alianza, Madrid, 1987, p. 190 la decisión judicial no puede crear derechos nuevos,
por lo que se entiende que es la obligación de negociar y hacer tratados sobre los usos futuros y consuntivos de
las aguas por ambos Estados, los que en rigor puedan producir la participación de las aguas de cada Estado.
(116) BARBERIS, Julio A., "Formación del derecho internacional", Ed. Abaco, Bs. As., 1994, p. 60.
(117) BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1994, p.
167 a 184. BARBERIS, Julio A., "Formación del derecho internacional", Ed. Abaco, Bs. As., 1994, p. 48 y 49
con cita de Prosper Weil, y en p. 35 con cita de Bökstiegel y Fischer. BARBERIS, Julio A., "Nouvelles
questions concernant la personalité internationale", Recueil des Cours de l´Académie de Droit international de
La Haye, t. 179, 1983-I, p. 205 y 206. Michael Akehurst, "Introducción al derecho internacional", trad. de
Manuel Medina Ortega, Ed. Alianza, Madrid, 1987, p. 101 y 102, "sólo los Estados pueden celebrar contratos o
tratados con individuos o sociedades que se rijan por el derecho internacional".
(118) BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1994, p.
169 a 171.
(119) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. II, p. 1268 a
1279. Segundo V Linares Quintana, "Derecho constitucional e instituciones políticas", Ed. Abeledo Perrot, Bs
As, 1971, t. I, p. 533 a 535 y 671.
(120) MICELE, Mario R., "Memoria de las Primeras Jornadas Oficiales de derecho público provincial y
municipal", Ed. Ministerio del Interior, Dirección General de Provincias, Bs. As., 1983, p. 59 recuerda la
coincidencia entre Vinuesa, Abad Hermando, Cima, Nieva, Vanossi, Frías y Oyhanart.e en que "la facultad de
celebrar tratados parciales del art. 125 de la CN, con fines específicos, para promover actividades económicas,
realizar obras, colonizar, recibir capitales extranjeros y explotar sus ríos, por leyes protectoras y con sus
recursos propios, no se refiere sólo a los recursos financieros, sino también a todos los recursos naturales de los
territorios en cada una de las 23 provincias, de acuerdo al art. 124 in fine de la CN". En contra de lo expuesto, la
Nación Argentina suscribió con Brasil, Paraguay y Uruguay el "acuerdo marco sobre medio ambiente del
MERCOSUR", del 22/6/01, aprobado por la ley 25841 del 26/11/03 y promulgada de hecho el 9/1/04, afectando
los recursos naturales del dominio originario de las provincias y negociados por la Nación sin la consulta previa
de sus dueños. Al respecto, cabe recordar a José Manuel Estrada, "Curso de derecho constitucional", Ed.
Científica y Literaria Argentina Atanasio Martínez, ECYLA, Bs. As., t. I , p. 314 "la ley que aprueba el tratado
es válida siempre que, no violando los derechos primitivos del individuo, en cada comunidad provincial, sea
proporcionada a objetos de conveniencia general evidente y estén implicados en los principios o fines de la
soberanía (que en la federación argentina es plural en el art. 124 de la CN)", y que evidentemente no cumple la
ley 25.841.
(121) El tratado del COFEMA del 31/8/90 en su art. 5° crea una Secretaría Ejecutiva, una Secretaría
Administrativa y una Asamblea que normalmente se reúne dos veces por año, y es el órgano superior del
COFEMA.
(122) MOYANO, Amílcar, "El derecho a la regalía por el uso de la fuente hidroeléctrica", en Rev. de
Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2006, párrafo 68 en prensa.
(123) ARNAUD, V. Guillermo, "Pasteras: el juicio ante la Corte", en Diario La Nación, Bs. As., p. 15.
(124) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. I, p. 12.
(125) PIGRETTI, Eduardo, "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, enuncia los
tratados existentes en las p. 55 a 56 y 64 a 71, sin comentar el acuerdo del MERCOSUR del 22/6/01.
(126) MOYANO, Amílcar, "Derecho ambiental municipal", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed.
La Ley, Bs As, oct-dic 1985, v. II, nro 4, p. 25.
(127) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t. II, p. 254 a
256.
(128) CANO, Guillermo J., "Recursos hídricos internacionales de la Argentina", Ed. VP de Zavalía, Bs.
As., 1979, en p. 233 propone como primer tesis doctoral "un sistema técnico para la adopción de políticas que
involucran a todos", lo que es esencial al derecho ambiental que la permite. BARBERIS, Julio A., "Los
convenios ambientales entre municipios en el plano internacional". En III Simposio iberoamericano sobre
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ambiente y municipio, Ed. FARN-BID, Bs As, San Martín de los Andes, 1988, p. 207 señala las formas
ascendentes de alcanzar el consenso en la estructura jurídica mundial. MOYANO, Amílcar, "Los acuerdos del
derecho ambiental municipal", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Bs. As., abril-junio 1988,
v. V, nro 2, p. 33 entiende esa participación de la autarquía; y "Vicios de la acción legislativa argentina", en
Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Bs As, julio-set 1987, v. IV, N° 3, p. 38 explica los errores de
lógica jurídica que desequilibran el ambiente.
(129) Lynton K. CALDWELL, L. HAYES & I M. MAC WHIRTER, "Citizens and the Environment",
Indiana University Press, 1976, p. 450.
(130) POPPER, Karl R. "Objective Knowledge: an ev.utionary approach", Clarendom, Oxford, 1972, p.
210 recurre al reloj para ilustrar sobre el sentido de una noción determinada como un sistema físico que no
puede apartarse de la Constitución.
(131) HUNTINGTON, Samuel P., "El orden político de las sociedades en cambio", Ed. Paidós, Bs. As.,
1992, p. 22 trad. de Floreal Mazia.
(132) HUNTINGTON, Samuel P., "El orden político de las sociedades en cambio", Ed. Paidós, Bs. As.,
1992, p. 19 a 29, trad. de Floreal Mazia
(133) CSJN, Fallos, 310:3, p. 2497. AKEHURST, Michael, "Introducción al derecho internacional", trad.
de Manuel Medina Ortega, Ed. Alianza, Madrid, 1987, p. 190 la decisión judicial no puede crear derechos
nuevos, por lo que se entiende que es la obligación de negociar y hacer tratados la que crea el derecho nuevo.
Véase el párrafo 28, en cuanto la ley de Presupuestos Mínimos Ambientales y la. subsiguientes del Congreso,
deben ser objeto de una nueva concertación con las provincias fuera del ámbito parlamentario.
(134) MOYANO, Amílcar, "Acciones de prevención y preservación del ambiente", en Rev. Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, N° 2, párrafo 9. MALM GREEN Guillermo y MURGIER, Angeles,
"Análisis de la ley general del ambiente ¿avances en el derecho ambiental argentino?", LA LEY, 2005-C, 4 de
no comenzar con estos acuerdos parciales con la Asamblea del COFEMA, los autores proponen una "ley
correctiva de la ley 25.675", porque es inconstitucional y poco clara, sobre todo con relación al cambiar el
concepto de daño y crear un riesgo imposible de asegurar.
(135) ARENDT, Hannah, "La condición humana", Ed. Paidós, Barcelona, 1998, trad de Ramón Gil
Novales, p. 214. MOYANO, Amílcar, "Etica, federalismo, energía y recursos naturales. Vicios de la acción
legislativa argentina", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, jul/set, Bs. As., 1987, v. IV, N° 3, p.
38 a 48 explica los 12 vicios ocultos que la falta de percepción sobre la norma y su realidad introducen en el
ordenamiento jurídico general.
(136) SARTORI, Giovanni, "La libertad y la ley", trad. por Keneth S. Templeton Jr , en Rev Libertas, Ed.
Escuela Superior de Economía y Administración de Empresas ESEADE, Año III, octubre, Bs. As., 1986, Nro 5,
p. 21.
(137) LEONI, Bruno, "La libertad y la ley", trad. de Eduardo Benegas, Ed. Centro de Estudios sobre la
Libertad, Bs. As., 1961, p. 27.
(138) LEONI, Bruno, "La libertad y la ley", trad. Eduardo Venegas, Ed. Centro de Estudios sobre la
libertad, Bs. As., 1961, p. 38.
(139) MOYANO, Amílcar, "Leyes de presupuesto mínimo ambiental", en LLGran Cuyo, 2004-499, y "la
formación del derecho ambiental en el Estado federal argentino", en ED, Suplemento Ambiental, Bs. As.,
22/4/04, p. 4.
(140) PITKIN, H., "The concept of representation", 1967; J Weiler, "The transformation of Europe", 100,
Yale, L J 2403 (1991); GARDNER, J., "The failed dicourse of State Constitucionalism", 90 Mich. L. Rev. 761
(1992) citados por Paul Kahn, "El análisis cultural del derecho", Yale Law School, Ed. Gedisa, Barcelona, 2001,
p. 79 sobre la representación.
(141) CSJN, en Expediente M-391 "Mendoza c. Nación s acción de inconstitucionalidad contra la ley
25.688 de presupuestos hídricos mínimos", presentada el 19/3/03, sin sentencia.
(142) CSJN, en Fallos, 310-3, p. 2497 "La Pampa c. Mendoza s/ acción posesoria de aguas y regulación de
usos del río Atuel" en sentencia del 3/12/87. En ámbito de la Secretaría de Recursos Hídricos de la Nación se
auspicia un procedimiento de mediación para las aguas interestaduales que está en pugna con la jurisdicción
diplomática de la Corte Suprema derivada del art. 127 de la CN.
(143) MOYANO, Amílcar, "Derecho interestadual de aguas, a propósito de las consecuencias de la
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sentencia sobre el río Atuel", LLGran Cuyo, 2004-727 a 741.
(144) LEONI, Bruno, "La libertad y la ley", trad. de Eduardo Benegas, Ed. Centro de Estudios sobre la
Libertad, Bs. As., 1961, p. 39 a 45.
(145) BARBERIS, Julio A., "Los derechos humanos y el medio ambiente", en Rev. Ambiente y Recursos
Naturales, Ed. La Ley, V. VI, n° 4, Bs. As., Octubre-Diciembre 1989, p. 6. MOYANO, Amílcar, "Acciones de
prevención y preservación del medio ambiente", Rev de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Abril-Junio, Bs.
As., 2005, n° 2, p. 92, cita 92.
(146) DICEY, A. V., "Introduction a l'étude du droit constitutionnel", trad. de André Batut y Gaston Jéze,
Ed. V. Giard & E. Briére, París, 1902-1915, p. 191.
(147) CSJN, "Fallos", t. 310-3, p. 2497.
(148) AKEHURST, Michael, "Introducción al derecho internacional", trad. de Manuel Medina Ortega, Ed.
Alianza, Madrid, 1987, p. 190, "la decisión judicial no puede crear derechos nuevos".
(149) AKEHURST, Michael, "Introducción al derecho internacional", trad. de Manuel Medina Ortega, Ed.
Alianza, Madrid, 1987, p. 51 sobre la interpretación de los principios generales del derecho.
(150) LLAMBIAS, Jorge Joaquín, "Tratado de derecho civil, parte general", Ed. Perrot, Bs. As., 1997, t. I,
p. 98 a 147.
(151) LLAMBIAS, Jorge Joaquín, "Tratado de derecho civil, parte general", Ed. Perrot, Bs As, 1997, t. I, p.
111.
(152) DWORKIN, Ronald, "Law's Empire" (1986) citado por Paul Kahn, "El análisis cultural del derecho",
Yale Law School, Ed. Gedisa, Barcelona, 2001, p. 34 y 118, y en la traducción de Claudia Ferrari, "El imperio
de la justicia", Ed. Gedisa, Barcelona, 2005, p. 287 a 290.
(153) DE VEDIA, Agustín, "Constitución Argentina", Ed. Casa Coni Hnos, Bs As, 1907, p. 127, párrafo
132.
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