Problemas Polticos

Contemporneos

Alumnos:
Chattah, Florencia (34.445.090)
Ficher, Brenda (34.270.499)
Paura, Ezequiel (30.978.114)

Carrera: Ciencia Poltica
Ctedra: Dr. Pinto, Julio.
1er cuatrimestre de 2013




La reforma del Consejo de la Magistratura.
Una aproximacin al fallo Rizzo desde Hans Kelsen y
Carl Schmitt
1

1. Introduccin
El presente trabajo busca analizar tres considerandos del reciente fallo expedido por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, en relacin a la inconstitucionalidad de algunos artculos
del proyecto de reforma del Consejo de la Magistratura, a la luz de los aportes tericos de
Carl Schmitt (1888-1985) y Hans Kelsen (1881-1973).
Si bien los autores elegidos debaten en torno a quin debe salvaguardar la constitucin, es
decir quin debera controlar su aplicacin y defenderla, su intercambio de posturas permite
encontrar concepciones distintas sobre el Estado y lo poltico y, en consecuencia, alientan a
un acercamiento enriquecedor sobre los recientes sucesos. Fundamentalmente acerca de la
forma y funcionamiento del Poder Judicial, y la construccin soberana de la ley.
Dado lo extenso del fallo y las limitaciones de espacio que se disponen en el presente trabajo,
se utilizarn los considerandos 13
1
, 18
2
y 33
3
.
La eleccin de los aportes tericos de los dos juristas encuentra su fundamentacin en la
profundidad de sus reflexiones acerca de la legitimidad, la constitucin y la tensin entre lo

1
Las decisiones de los poderes pblicos, incluidas las del Poder Judicial, se encuentran sometidas y abiertas al debate
pblico y democrtico. Es necesario y saludable que exista ese debate. Pero ello no puede llevar a desconocer ni las premisas
normativas sobre las que se asienta el control judicial de constitucionalidad, ni que este sistema est, en definitiva, destinado
a funcionar como una instancia de proteccin de los derechos fundamentales de las personas y de la forma republicana de
gobierno. En este marco los jueces deben actuar en todo momento en forma independiente e imparcial, como custodios de
estos derechos y principios a fin de no dejar desprotegidos a todos los habitantes de la Nacin frente a los abusos de los
poderes pblicos o fcticos. En fallo Rizzo.
2
Que de una lectura de la primera parte del segundo prrafo del artculo 114 de la Constitucin resulta claro que al Consejo
de la Magistratura lo integran representantes de los tres estamentos all mencionados: rganos poli ticos resultantes -11-de
la eleccin popular (Poder Legislativo Y Poder Ejecutivo), jueces de todas las instancias Y abogados de la matricula federal.
As, las personas que integran el Consejo lo hacen en nombre y por mandato de cada uno de los estamentos indicados, lo
que supone inexorablemente su eleccin por los integrantes de esos sectores. En consecuencia, el precepto no contempla la
posibilidad de que los consejeros puedan ser elegidos por el voto popular ya que, si as ocurriera, dejaran de ser
representantes del sector para convertirse en representantes del cuerpo electoral. En fallo Rizzo.
3
Que, por otra parte, esta ley en su artculo 40 prev la participacin de los jueces en procesos electorales como candidatos
al Consejo nominados por los partidos polticos. De acuerdo a sus trminos, el magistrado que aspira a ser miembro del
Consejo en representacin de los jueces debe desarrollar actividades poltico-partidarias, llevar a cabo una campaa electoral
nacional con el financiamiento que ello implica, proponer a la ciudadana una determinada plataforma poltica y procurar
una cantidad de votos que le asegure ingresar al Consejo de la Magistratura. Esta previsin desconoce las garantas que
aseguran la independencia del Poder Judicial frente a los intereses del Poder Ejecutivo, del Congreso o de otros factores de
poder, en la medida en que obliga al juez que aspira a ser consejero a optar por un partido poltico. En la prctica, la ley
contrara la imparcialidad del juez frente a las partes del proceso y a la ciudadana toda, pues le exige identificarse con un
partido poltico mientras cumple la funcin de administrar justicia. Desaparece as la idea de neutralidad judicial frente a
los poderes polticos y fcticos. En fallo Rizzo.
2

poltico y lo moral. Desde posturas distintas, una positivista (Kelsen) y otra no (Schmitt)
4
,
estos autores formaron parte activa del debate en torno a la Repblica de Weimar, que
enfrent una certera crisis del Estado en toda su dimensin y que se manifest en una
crisis de la misma Constitucin, las instituciones democrticas y por supuesto, una crisis de
la legitimidad del Derecho. La amenaza de la Constitucin hizo que los tericos de Weimar
investigaran en profundidad las precondiciones del gobierno constitucional y de la
legitimidad del Derecho
5
. Al respecto es ilustrativo el comentario de Giorgio Lombardi
acerca del debate: Raramente () los supuestos ideolgicos y la tcnica jurdica-
instrumental se entremezclan con tanta fuerza, conduciendo tan lgicamente los
razonamientos de los autores en favor de una y otra tesis
6
.
Si bien no se pretende establecer comparaciones entre ambos perodos histricos, se
considera que la polmica entre los juristas, muchas veces enfocados sobre mismas
cuestiones pero en veredas distintas, brinda lneas de anlisis sobre la reforma de la justicia.
En este sentido, es posible volver a Giorgio Lombardi para afirmar con l que las posturas
que se toman en el debate entre ambos juristas llevan implcitas concepciones de fondo
sobre el estado, la constitucin y, por supuesto, el derecho
7
. Es decir, son formas
profundamente distintas de concebir la vida poltica. As, es posible pensar que actualizar
estos debates, hace tambin a la forma de concebir la democracia.
A lo largo del presente trabajo se analizar, en clave de Kelsen, los considerandos
mencionados, para luego pensarlos en trminos de Schmitt. Con este objetivo se har un
recorte conceptual de ambos autores y se tomarn ciertas ideas que no comprenden la
totalidad de sus ricos universos tericos. Por ltimo, se intentar exponer y articular las
tensiones y problemticas presentes en los dos autores para el anlisis del caso concreto. Se
plantearn preguntas y posibles nuevos tpicos de anlisis con el objetivo de profundizar la
problemtica a trabajar.

4
Segn la categorizacin realizada en VITA, L., Produccin del Derecho, Legitimidad y Democracia, Trabajo preparado
para su presentacin en el V Congreso Latinoamericano de Ciencia Poltica, organizado por la Asociacin Latinoamericana
de Ciencia Poltica (ALACIP), Buenos Aires, 28 a 30 de julio de 2010.
5
VITA, L, Produccin op cit. pg 2
6
LOMBARDI, G. en SCHMITT, C. y KELSEN, H., La polmica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El
defensor de la Constitucin versus Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Espaa, Tecnos, 2009.
7
LOMBARDI, G. en SCHMITT.C. y KELSEN, H., La polmica op. cit.
3

2. Un acercamiento a los hechos
La llamada reforma democrtica de la justicia, anunciada por la presidenta de la nacin,
Cristina Fernndez de Kirchner, el 1 de marzo de 2013, durante la Inauguracin del 131
periodo de sesiones ordinarias del Honorable Congreso de la Nacin, y efectivamente
presentada en el Congreso a principios de abril del mismo ao, desde el comienzo tuvo
discusiones en torno a su constitucionalidad. Adems, la participacin del voto directo de los
consejeros y su relacin con las mayoras necesarias para llevar adelante cualquier actividad
oficial del organismo, produjo un sinfn de voces encontradas que mantuvieron la atencin
sobre la propuesta enviada por el Ejecutivo.
En la presentacin de la reforma, la Presidenta afirm que quera una justicia democrtica
y no corporativa, no dependiente de los factores econmicos, sabiendo que es parte de uno
de los Poderes del Estado". Precis que esta reforma "est en absoluta regla con lo que
establece la Constitucin"
8
. Sin embargo, las acusaciones en torno a esta afirmacin
continuaron sumndose.
Jorge Gabriel Rizzo, apoderado de la Lista 3 Gente de Derecho y presidente del Colegio
Pblico de Abogados de la Capital Federal, junto a Carlos Lionel Traboulsi, apoderado del
Partido Demcrata Cristiano, presentaron un recurso de amparo al Juzgado Nacional de
Primer Instancia en lo Criminal y Correccional Federal N1, con competencia en materia
electoral y a cargo de la jueza Mara Romilda Servini de Cubra, quien declar la
inconstitucionalidad de la reforma del Consejo de la Magistratura y ordeno suspender la
eleccin directa de los consejeros
9
.
A travs de un per saltum interpuesto por la Presidenta, con el objetivo de que la reforma
salteara el fallo de la Cmara Federal, lleg a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
quien el 18 de junio de 2013 confirm el fallo de Servini de Cubra y declar la
inconstitucional de los artculos 2, 4, 18 y 30 de la ley 26.855, y el decreto 577/13, con
vigencia del rgimen anterior (ley 24.937 y sus modificatorias 24.939 y 26.080). Este

8
Frases textuales del discurso pronunciado por la Presidenta el da de la inauguracin de las sesiones ordinarias, el da
01/03/2013. http://www.presidencia.gob.ar/discursos/26370-inauguracion-del-131o-periodo-de-sesiones-ordinarias-del-
congreso-discurso-de-la-presidenta-de-la-nacion
9
Fallo Rizzo: http://contenidos2.tn.com.ar/2013/06/11/fallo-rizzo.pdf
4

dictamen no slo fue en consonancia con lo establecido por la jueza, sino que desoy la
resolucin de la procuradora General de la Nacin, Alejandra Magdalena Gils Carb, quien
se expidi el da 17 de junio, en favor de la constitucionalidad de las modificaciones
10
.
Originalmente, el paquete de leyes presentado por el Ejecutivo incluy seis cambios: la ley
de ingreso democrtico al Poder Judicial y al Ministerio Pblico Fiscal
11
, la ley de publicidad
de los actos del Poder Judicial
12
, la ley de creacin de tres nuevas Cmaras de Casacin, la
ley de publicidad y acceso directo a las declaraciones juradas
13
, la ley regulacin de medidas
cautelares
14
y la ley de reforma del Consejo de la Magistratura. Sobre esta ltima reforma, la
mandataria afirm que deseaba que "el pueblo, a travs del sufragio universal, sea el que elija
a todos los estamentos de jueces, abogados y acadmicos", y sobre este objetivo es que
versaron las controversias.
La ley vigente del Consejo de la Magistratura (24.937) estipula, en su artculo 1, que el
organismo [t]iene a su cargo seleccionar mediante concursos pblicos postulantes a las
magistraturas inferiores a travs de la emisin de propuestas en ternas vinculantes,
administrar los recursos que le corresponden de conformidad con la ley 11.672 permanente
de presupuesto de la Nacin, con la ley 24.156 de administracin financiera y de los sistemas
de control del sector pblico nacional y con la ley 23.853 de autarqua judicial; y sus leyes
complementarias, modificatorias y vinculantes, y ejecutar el presupuesto que la ley le asigne
a su servicio administrativo financiero, aplicar sanciones disciplinarias sobre magistrados,
decidir la apertura del procedimiento de remocin, ordenar la suspensin y formular la
acusacin correspondiente y dictar los reglamentos relacionados con la organizacin

10
Segn lo especificado en el dictamen de la Procuracin General de la Nacin
http://www.infojus.gov.ar/archivo.php?archivo=dictamenesley26855.pdf
11
Los aspirantes a empleados judiciales debern demostrar el mrito a travs de un examen, y anualmente se realizar un
sorteo por Lotera Nacional para los ingresantes al Poder Judicial. Tambin habr sorteos para los secretarios y
prosecretarios de los juzgados. http://www.lanacion.com.ar/1570815-las-seis-leyes-que-propone-el-gobierno-para-
democratizar-la-justicia
12
Apunta a la publicacin del trmite de cada causa que maneje un magistrado y de las resoluciones que tengan lugar en
el Poder Judicial. http://www.lanacion.com.ar/1570815-las-seis-leyes-que-propone-el-gobierno-para-democratizar-la-
justicia
13
Las declaraciones juradas sern de carcter pblico y podrn ser consultadas a travs de Internet. No slo debern
presentarlas los magistrados en funciones sino tambin los candidatos a ocupar los juzgados.
http://www.lanacion.com.ar/1570815-las-seis-leyes-que-propone-el-gobierno-para-democratizar-la-justicia
14
Apunta a unificar los criterios para interponer una medida cautelar. La medidas cautelares no podrn superar los seis
meses para llegar al dictado de la medida de fondo. http://www.lanacion.com.ar/1570815-las-seis-leyes-que-propone-el-
gobierno-para-democratizar-la-justicia
5

judicial
15
. As, la significacin que tiene este organismo para el entramado institucional es
fundamental, tanto en el mbito de control poltico de los magistrados, como de aplicacin
concreta de las leyes.
La Corte Suprema de Justicia se expidi a travs de un fallo, en el que no slo declar la
inconstitucionalidad de los mencionados artculos, sino que tambin sent su postura en
relacin a las distintas instancias de representacin democrtica, al rol de la constitucin, del
imperio de la ley, de la soberana, el republicanismo y la voluntad popular.
3. Una visin pura del derecho
Hans Kelsen, pertenece a la familia terica del positivismo jurdico. Es a travs de su teora
pura del derecho, en principal relacin con la desideologizacin de la disciplina que brinda
algunos elementos tiles para el estudio del caso.
Desde una separacin entre Moral y Derecho, Kelsen pretende purificar aquellos elementos
que interfieren con lo jurdico, sean stos tanto de ndole poltica o ideolgica, como moral
16
.
As, la neutralidad valorativa en el campo del derecho es un pilar fundamental en su
concepcin de la disciplina.
La defensa de la neutralidad partidaria de los jueces aspirantes a consejero del considerando
nmero 33 del fallo de la Corte Suprema de Justicia, puede pensarse en esta direccin. Este
punto asegura que si un juez que aspira al Consejo de la Magistratura debe postularse en una
lista con un partido poltico concreto (y por ende, para ello, hacer campaa), perdera la
imparcialidad respecto del poder poltico de turno.
17
De esta manera, la necesidad de una
identificacin con un partido poltico, y por consiguiente, con sus propuestas poltico-
ideolgicas, introducira valoraciones de tipo poltico-morales en los actores encargados de
la aplicacin del derecho, y pondra en juego su imparcialidad.
Es importante destacar, como lo hace Chaires Zaragoza, que no pueden confundirse la
independencia, en sentido estricto, con imparcialidad o neutralidad, pues mientras que

15
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/45000-49999/48231/texact.htm
16
VITA, L., Produccin op cit. pg.4
17
Ver nota al pie numero 11
6

aqulla es una institucin jurdica con la que se pretende eliminar toda subordinacin objetiva
del juez, la imparcialidad o la neutralidad, por el contrario, son parmetros o modelos de
actitud, pero en ningn caso categoras jurdicas
18
. De esta forma, la independencia est en
directa relacin con la separacin de los tres poderes, mientras que la imparcialidad estara
vinculada con el aspecto moral de cada magistrado. Es menester aclarar que el Consejo de la
Magistratura es el encargado de llevar adelante los juicios polticos a los magistrados y,
tambin, de sancionar sus accionares, tal como se ha explicitado a travs del artculo 1 de la
ley vigente.
En la obra El concepto de Estado en la sociologa comprensiva, Kelsen enfoca sus
esfuerzos en demostrar que cualquier justificacin extrajurdica del Estado termina siempre
en una identificacin falsa o una confusin de concepto
19
. No reconocer que el Estado no
es ms que el orden jurdico implica plantear un dualismo de dos sistemas normativos, de los
cuales el uno es el orden jurdico positivo y el otro slo un complejo de normas tico-
polticas.
20
Esta identificacin entre Estado y derecho que realiza el jurista viens es una
herramienta fundamental para dar cuenta de cmo se excluye la posibilidad de cualquier
anlisis poltico o moral en el estudio jurdico. As, la negativa a politizar el ingreso al
Consejo de la Magistratura por parte de la Corte podra operar, en la terminologa de Kelsen,
como una negativa a la posibilidad de identificar al Estado con el Gobierno, y no con el
derecho.
Un elemento fundamental en su construccin terica es el de jerarqua normativa, es decir a
la vigencia que toda norma tiene a partir de una superior donde la constitucin es la
representacin mxima. Pero la misma encuentra el sustento ltimo de validez en un
principio rector que denomin Norma Fundamental. Para Kelsen, debe existir una razn
ltima, una norma fundamental, origen de la validez de todas las normas que pertenecen a
un determinado orden legal. Aunque la existencia de cualquier norma se vea condicionada
por determinado hecho, la razn de que las normas existan -es decir, que sean vlidas- no

18
CHAIRES ZARAGOZA, J., La independencia del Poder Judicial, Boletn mexicano de Derecho Comparado, Nueva
Serie, Ao XXXVII, No. 110, 2004, pg 530.
19
KELSEN, H., El concepto de Estado de la sociologa comprensiva, Apunte de Ctedra, pg.267
20
VITA, L., La Legitimidad del Derecho y del Estado en el pensamiento jurdico de la Repblica de Weimar: El concepto
de Legitimidad en Hans Kelsen, Carl Schmitt y Hermann Heller, Buenos Aires, Tesis defendida el 23 de marzo de 2012.
Pg. 62
7

es un hecho sino una norma. Lo cual demuestra claramente que una norma no puede
identificarse con el hecho que la condiciona. As, el fundamento ltimo de validez
[Geltungsgrund] del orden jurdico es segn Kelsen, la Grundnorm, o norma fundante bsica.
Esta norma es presupuesta [Vorausgesetzt], ya que no puede ser impuesta por una autoridad
cuya competencia tendra que basarse en una norma superior.
21

Al analizar los considerandos seleccionados desde la ptica kelseniana, es posible interpretar
la decisin de la Corte Suprema sobre la inconstitucionalidad de los artculos como una
apelacin a aquello que, en el orden jerrquico normativo argentino, se encuentra en la
cspide, es decir la Constitucin Nacional. En los considerandos 12
22
y 13, los magistrados
de la Corte apelan a la jerarqua normativa del sistema jurdico, con el objetivo de determinar
la invalidez de la ley en funcin del status jerrquico de la Constitucin Nacional.
En la crtica que realiza Kelsen a El guardin de la Constitucin de Carl Schmitt, el autor
austraco pretende demostrar cun justificada es la exigencia de una rigurosa separacin
entre conocimiento cientfico y juicio de valor poltico. La confusin entre Ciencia y Poltica,
hoy tan apreciada, es el tpico mtodo de las modernas formas ideolgicas
23
. Se evidencia,
as, la preocupacin del autor por purificar al derecho de elementos morales que puedan
enmascarar una ideologa, cualquiera sea sta, [p]ues todo el valor de la Ciencia es
intrnseco, totalmente distinto del valor tico-poltico; por eso la Poltica busca siempre
renovadamente unirse a ella, y esto, a partir de los mejores motivos ticos, porque supone
que obra as en inters de una causa considerada buena.
24

Es importante sin embargo destacar que Kelsen no niega el carcter poltico de la funcin
judicial en tanto creadora de derecho: Cuando el legislador autoriza al juez, dentro de
determinados lmites, a sopesar los intereses que se oponen y a resolver el conflicto a favor
de uno u otro, le otorga una capacidad creadora de derecho y, con ello, un poder que da a la

21
VITA, L., La Legitimidad Op. Cit. pg 108. Las cursivas no son propias.
22
Hacia el final del considerando 12: Por lo dems, este Tribunal tambin ha entendido, por aplicacin del princpio de
divisin de poderes, que la interpretacin de las leyes debe efectuarse sobre la base de que la declaracin de
nconsttucionaldad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratia del orden juridico;
solo cabe acudir a ella cuando no exste otro modo de salvaguardar algn derecho o garanta amparado por la Consttucin
Nacional (Fallos: 249:51; 288:325; 306:1597; 331:2068;333:447).
23
SCHMITT, C. y KELSEN, H., La polmica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la Constitucin
versus Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Espaa, Tecnos, 2009. pg. 366. Las cursivas no son propias.
24
SCHMITT, C. y KELSEN, H., La polmica Op. Cit., pg 366.
8

funcin judicial el carcter poltico que en una medida mayor tiene la legislacin. Entre el
carcter poltico de la legislacin y el de la jurisdiccin hay slo una diferencia cuantitativa,
no cualitativa.
25
Lo que s est claro es que esta funcin poltica en la aplicacin y en la
creacin- estar dada por la resolucin de un conflicto de intereses, pero no por un juicio
ideolgico, valorativo o moral.
En suma, el fallo de la mayora de la Corte, que declara la inconstitucionalidad de algunos
artculos de la ley, sera creador de derecho, en trminos de Kelsen, al ejercer su potestad
como rgano de control constitucional, que garantiza la imparcialidad de los jueces respecto
a los poderes polticos. A la vez operara como un movimiento contrario a la politizacin de
la justicia, con el objetivo de purificar cualquier elemento que sea extrao al derecho
positivo, en el ingreso al Consejo de la Magistratura.
4. Poltica y neutralidad
Carl Schmitt fue un jurista alemn fundamental a lo largo del siglo XX. Sus categoras de
anlisis son utilizadas an hoy en da y es a travs de las mismas que pueden pensarse ciertas
problematizaciones en torno al caso de estudio.
La constitucin es para el autor, en sentido positivo, la decisin del pueblo en su conjunto
sobre la forma y el modo de la unidad poltica. Es decir, que la constitucin debe estar
estrechamente ligada al pueblo que representa, debe ser conocida por aqul y en trminos
ideales, avalada.
Al mencionarse en el fallo la necesidad del debate y la importancia de no desconocer las
premisas normativas del control judicial de constitucionalidad, la nocin positiva de
constitucin schmittiana permitira interpretar que el debate democrtico sobre las decisiones
de los poderes pblicos, hacen a la forma y al modo poltico del pas (y por ende de sus
habitantes) dado que esto debe verse luego reflejado en la constitucin y en sus imperativos.
Por otro lado, Schmitt distingue claramente entre legalidad y legitimidad vinculando la
primaca del principio de legalidad al Estado legislativo moderno. En este Estado, la forma

25
SCHMITT, C. y KELSEN, H., La polmica Op. Cit., pg.306
9

especfica en que se manifiesta el Derecho es la ley, y la justificacin especfica del poder
coercitivo del Estado es la legalidad
26
. De esta manera, el problema que ve el autor en esta
identificacin radica en el olvido de los valores que sustentan el rgimen poltico
27
.
Asegura que se cierran los ojos ante situaciones constitucionales concretas con el objetivo de
salvar el sistema de legalidad: se permanece aferrado a un concepto de ley funcionalista y
formal, absolutamente neutral en cuanto a los valores
28
. De esta manera, el autor enfatiza
el carcter fundamentalmente poltico del control judicial de la constitucionalidad.
En Teologa Poltica (1921), Schmitt postula que la norma as como la soberana y la
decisin que le da entidad- se pone en juego en el caso lmite, es siempre un concepto
extremo. Una decisin en sentido jurdico se ha de derivar forzosamente del contenido de
una norma.
29
As, Schmitt asegura a lo largo de su obra, el carcter poltico de toda decisin,
la necesidad de sta para el ejercicio soberano y la centralidad de la norma y su contenido
para la toma de decisiones jurdicas, que son en ltima instancia, siempre polticas.
Es aqu donde encontramos un punto de inflexin en cual el pensamiento de Schmitt invita a
profundizar sobre el orden poltico y el sistema jurdico. En relacin a la decisin y a la
norma, afirma que todo orden descansa sobre una decisin, y tambin el concepto del orden
jurdico, que irreflexivamente suele emplearse como cosa evidente, cobija en su seno el
antagonismo de los dos elementos dispares de lo jurdico. Tambin el orden jurdico, como
todo orden, descansa sobre una decisin, no en una norma.
30
As, es posible interpretar que
sostener la norma jurdica de control de la constitucin es necesariamente una decisin, y
como tal es de cuo poltico. Con lo cual, es posible encontrar en este punto una va de
acercamiento al anlisis schmittiano del fallo que declara inconstitucionales los artculos de
la reforma judicial, en relacin al Consejo de la Magistratura. En definitiva, tal fallo es
inevitablemente poltico.

26
VITA, L., Produccin Op. Cit. pg.4
27
VITA, L., Produccin Op. Cit. pg.4
28
VITA, L., Produccin Op. Cit. pg.4
29
SCHMITT, C., Teologa Poltica, Espaa, Trotta, 2009. pg. 13
30
SCHMITT, C., Teologa Op. Cit. pg. 16
10

Es imposible, en trminos de Schmitt, argir una cierta neutralidad o parcialidad a la hora de
tomar una decisin; inclusive si sta est orientada a mantener una norma, refleja una toma
de postura poltica.
Uno de los puntos ms criticados por el jurista es la tcnica pensada como neutral. Asegura
que es una falacia y que siempre est al servicio de ciertos intereses, ya sean manifiestos o
no. La evidencia de la extendida fe contempornea en la tcnica reposa nicamente sobre el
hecho de que en algn momento se ha podido creer que con la tcnica se haba hallado un
suelo absoluta y exclusivamente neutral. Pues en apariencia no hay nada ms neutral que la
tcnica. Est al servicio de cualquiera.
31
. Su caracterizacin del Estado liberal
32
, como una
mquina que se maneja sola, es reflejo de este rechazo a la tecnificacin de la poltica y a su
pretensin de neutralidad. La decisin de aplicacin de una norma es siempre de carcter
coyuntural, y como tal, siempre poltica. En estos trminos es que puede pensarse, adems,
la tensin que se produjo entre el proyecto del Ejecutivo, aprobado por el Poder Legislativo,
y la resolucin del fallo por parte de la Corte Suprema de Justicia.
A travs de lo desarrollado hasta el momento, es posible percibir la tensin entre norma-
decisin, neutralidad y poltica. La necesidad de independencia de los jueces, planteada en el
considerando, es problemtica si se entienden sus decisiones como polticas, dado que el
derecho es siempre derecho de una situacin
33
. El factor coyuntural es, en este sentido,
central para Schmitt.
Por otro lado, y en consonancia con la constante tensin que se encuentra al analizar
schmittianamente a los considerandos, la ltima parte del mencionado punto 13 refiere a la
necesidad de proteger a la poblacin de posibles abusos de los poderes, sean pblicos o
fcticos. En este sentido, la nocin de revolucin legal puede arrojar luz sobre la importancia
de evitar el abuso.
En Teora de la Constitucin (1928), Schmitt pone en evidencia el carcter poltico de todo
Estado (ya anticipado en El concepto de lo Poltico (1922), al mencionar que el concepto

31
SCHMITT, C., El concepto de lo poltico, Espaa, Alianza, 2009, pg. 117
32
Como se menciona en SCHMITT, C., El Leviathan en la Teora del Estado de Tomas Hobbes, Espaa, Comares, 2004.
33
SCHMITT, C., Teologa Op. Cit, pg 18.
11

de Estado supone el concepto de lo poltico y al tambin otorgarle al mismo una esfera de
pensamiento separada, por fuera de lo moral, lo econmico y lo esttico). La intencin de
despolitizar al Estado, a partir de la identificacin de ste con un orden jurdico casi en
trminos estancos, es problemtica. Al afirmar que lo poltico no puede separarse del Estado,
el intentar despolitizar el derecho es la bsqueda de la prdida del carcter estatal del mismo.
Este pensamiento se encuentra en ntima relacin con lo mencionado sobre el derecho y su
aplicacin coyuntural concreta en un tiempo y espacio determinado.
Schmitt critica el principio de mayora parlamentaria, dado que implica que toda decisin
tomada por el 51% es legal, pero no implica, necesariamente, un criterio de legitimidad,
porque presupone la homogeneidad de todo el pueblo. Si esta homogeneidad no existe, la
decisin parlamentaria se convierte, segn esta lgica, en despotismo de la mayora. Entonces
surge el peligro de que la supuesta neutralidad valorativa a la que se aspira que tenga el
sistema legal, desemboque en una revolucin legal antidemocrtica
34
, en la cual quienes
formen parte de ese 51% seran legales y justos, y podran declarar la legalidad y la justicia,
o ilegalidad e injusticia del restante 49%. De esta manera, los adversarios polticos internos
de la mayora podran ser ilegalizados de manera legal.
De este modo, la categora schmittiana de revolucin legal antidemocrtica puede ser
utilizada como herramienta analtica para interpretar los poderes del Estado y el ejercicio de
los mismos, en clara vinculacin con el abuso por parte de las mayoras, aspecto al que apunta
la Corte Suprema en el final del considerando 13.
En lnea con esto ltimo, es posible encontrar en el fallo de la Corte constantes referencias al
carcter coyuntural y poltico, en trminos schmittianos. De hecho, en el mismo se afirma
que aquellos que buscan una democratizacin del Poder Judicial, lo hacen en momentos de
podero, pero probablemente la rechazaran en momentos de debilidad. As, segn el
dictamen, se intentara garantizar que las reglas constitucionales sean equilibradas y
aceptadas tanto por poderosos como por dbiles (situaciones cambiantes que solamente
pueden ser esbozadas en un tiempo y espacio especficos) o, en resumidas cuentas, por el
total de la ciudadana.

34
SCHMITT, C., Legalidad y legitimidad, Argentina, Struhart & Cia., 2002 y en SCHMITT, C. y KELSEN, H., La
polmica Op. Cit.
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Dada la constante valoracin positiva de la politizacin por parte de Schmitt, es posible
interpretar que la eleccin de los integrantes del Consejo de la Magistratura es siempre
poltica, sea cual sea el procedimiento para hacerlo, eje sin dudas del conflicto, y el origen
de los electores. En el considerando 18 se menciona quines son los que integran segn la
ley vigente el Consejo, y cul es el origen de su eleccin: representantes de tres estamentos,
a saber, rganos polticos resultantes de la eleccin popular (Poder Legislativo y Poder
Ejecutivo), jueces de todas las instancias y abogados de la matrcula federal. Esto implica
que los magistrados ejercen su funcin en representacin de las tres instancias mencionadas
y son elegidos de manera democrtica (al menos como es entendida la eleccin) pero
indirecta. Segn el fallo, si los magistrados son elegidos popularmente estaran representando
slo al electorado, y dejaran dos instancias de vital importancia sin injerencia en el rgano
mencionado.
Las categoras schmittianas permiten analizar este punto, sobre el cual es preciso enfatizar:
la eleccin de los magistrados es necesariamente poltica, y no slo sobre las personas fsicas
que ocupan los cargos, sino tambin la decisin sobre la forma de su acceso. La ambicin de
una cierta neutralidad, como ya se mencion, es criticada por Schmitt, dado que pretende un
funcionamiento que desconoce a la poltica como presupuesto del Estado y a la decisin
como concepto clave de lo poltico. Sin embargo, no se debe perder de vista la constante
tensin en la que se encuentra, en el anlisis de este caso concreto, la politizacin con la
posibilidad de una revolucin legal antidemocrtica, que derive en una tirana de las
mayoras, y en la posibilidad de una consecuente ilegalizacin de las minoras.
Finalmente, en el considerando 33, se menciona nuevamente la necesidad de tener
magistrados imparciales que no pertenezcan a un partido poltico, dado que al acceder a su
cargo por el voto del electorado, su accionar estara orientado a una determinada plataforma
y no a la administracin imparcial de justicia. En este punto, el argumento en pro de la
politizacin argido por Schmitt da la pauta de que aquella identificacin con una cierta
ideologa es necesaria en tanto que el accionar de la Magistratura es claramente poltico.
Sumado a esto, la nocin de neutralidad, que podemos identificar en la intencin del fallo de
tener una justicia independiente y desligada de nociones ideolgicas y polticas, podra ser
considerada como falaz por el jurista alemn.
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5. Consideraciones finales
A raz del anlisis de los considerandos del fallo, y a la luz de los conceptos seleccionados
de Hans Kelsen y Carl Schmitt, es posible identificar cierta tensin al interior de cada teora
y la complejidad existente a la hora de realizar el estudio del caso.
Ambos pensadores desarrollaron teoras extensas y complejas. La obra schmittiana es
claramente asistemtica y vasta, mientras la kelseniana es, por lo menos, ambivalente e
intrincada.
A partir de la observacin terica de los puntos centrales de los considerandos 13, 18 y 33, a
la luz de los aspectos seleccionados de cada autor, se ponen en evidencia las distintas posturas
de cada uno.
La imparcialidad e independencia que se pretende de los jueces y magistrados es una
dimensin central a lo largo de todo el fallo. En clave de Schmitt, la politizacin de todos los
asuntos referidos al Estado podra ser identificada como positiva y necesaria. En cambio,
desde la ptica kelseniana, la imparcialidad es conditio sine qua non para el buen
funcionamiento del sistema jurdico, en tanto la cuestin normativa se encuentra en el
epicentro de su teora. La separacin que propone el jurista austraco entre Moral y Derecho
implicara que los magistrados, al ser elegidos por voto popular, en tanto representantes de
un partido poltico, deban involucrar su moral individual (valoraciones subjetivas y
extrajurdicas) en su accionar. Por ello, no juzgaran a partir de las categoras puras del
derecho, sino que involucraran otros factores, entendidos como negativos para tal fin por
Kelsen.
Sin embargo la oposicin entre los autores no es, bajo ningn punto de vista, lineal. En el
pensamiento de cada uno, las tensiones que aparecen son mltiples: si bien Schmitt ve como
positiva la politizacin, identifica como un potencial peligro el surgimiento de una revolucin
legal antidemocrtica, que derive en una potencial tirana de las mayoras. En el caso de
Kelsen, el imperativo de respetar lo enunciado por la Constitucin es el que rige la necesidad
de que se acate la dimensin normativa no la decisoria como en el caso de Schmitt- y la
jerarqua de cada instancia. Dado que la Corte Suprema de Justicia fall en contra de la ley
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de reforma del Consejo de la Magistratura alegando, entre otros argumentos, la
inconstitucionalidad de algunos artculos, el respeto a la norma de mayor jerarqua, la
Constitucin Nacional, podra pensarse desde una lectura que se opone a la reforma.
Schmitt, en relacin a la centralidad de lo decisivo como clave de lo poltico, argumenta que
todo orden jurdico descansa siempre en una decisin y no en una norma, como en el caso de
Kelsen. Por lo tanto, incluso los fallos judiciales, en la medida en que son producto de una
decisin, son necesariamente polticos para el jurista alemn. El intento de eliminar la
dimensin poltica otorgada por el carcter decisivo de un fallo, tal como es el caso analizado,
puede ser ledo como la bsqueda de una despolitizacin sobre asuntos que, en trminos
schmittianos, son polticos. El afn de neutralidad es siempre negativo: anula lo poltico y lo
reviste de caractersticas tcnicas que se presentan como desinteresadas, pero jams lo son.
As, se pone en evidencia como en relacin a la independencia e imparcialidad de los jueces,
tanto Schmitt como Kelsen brindan categoras analticas que, segn cmo se las aplique,
permitiran tomar posturas distintas respecto a una misma problemtica. Pero en cualquiera
de los casos, la actualizacin del pensamiento de los juristas de Weimar enriquecer el
intercambio contemporneo, que es, a fin de cuentas, un debate fundamental sobre la
concepcin de la democracia.
A travs del recorrido realizado, se intent proponer una gua de interpretacin de algunos
conceptos clave relacionados con los considerandos elegidos. Sin embargo, dada la vastedad
de consideraciones y alegatos que tiene el fallo, as como el gran caudal terico de los autores
escogidos, no es posible establecer ninguna conclusin por fuera del entramado complejo
que la propia problemtica contempla. Es posible, sin embargo, preguntarse cul es la
importancia que debe tener la imparcialidad y la neutralidad del Poder Judicial para la
concepcin de democracia que plantea el Fallo Rizzo y, a la vez, indagar los efectos que este
fallo y sus consecuentes debates pueden tener en el desarrollo de la democracia argentina.

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