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PRLOGO

Como es sabido, rige en nuestro pas la ley 24.441 desde el ao


1995. Es una ley "mnibus" ya que abarca diversos temas, como el lea-
sing, la ejecucin hipotecaria especial, entre otros. En lo que aqu intere-
sa, dicha ley regul en forma bastante completa al fideicomiso, tanto al
ordinario como al financiero.
El fideicomiso poda tener cabida antes de la sancin de dicha ley,
en un rgimen en el que prevalece la autonoma de la voluntad, y donde
todo lo que no est prohibido est permitido; incluso, algunas normas
del Cdigo Civil se referan al dominio fiduciario, entre ellas el arto 2662.
Pero lo cierto es que la figura pasaba desapercibida, tanto para la mayor
parte de la doctrina, como para los operadores jurdicos, y el gran p-
blico en general. Recin con un marco legal ms amplio, y con la intro-
duccin de algunas novedades importantes (v.gr.:el patrimonio separa-
do), el fideicomiso cobr carta de ciudadana y se fue abriendo camino
a paso firme. Cada vez ms.
Nosotros, por distintos motivos, venamos estudiando la .figura
tiempo antes de que se sancionara dicha ley. Fue as que en 1995 deci-
dimos publicar una obra que examinara el nuevo rgimen legal, sin per-
juicio de acudir a nuestros trabajos anteriores. En ese ao publicamos el
libro titulado Fideicomiso. Dominio fiduciario. Securitizacin, que con-
t con el generoso prlogo del distinguido jurista y querido amigo, Er-
nesto Martorell. .
Pero el fideicomiso avanzaba y planteaba nuevos interrogantes y de-
safos, de modo que seguimos su evolucin y aportamos nuevos estudios
sobre el tema, que concluyeron en la unin de todos ellos en la obra lla-
mada Tratado de fideicomiso, cuya ltima edicin data de 2004.
Sealamos all el crecimiento vertiginoso del fideicomiso, tanto des-
de el desarrollo doctrinario, como desde su aplicacin prctica en toda
clase de negocios, en el mbito empresarial privado y en la destinacin
con fines pblicos. El fideicomiso argentino, que combina -no sin di-
ficultades- la fiducia del derecho romano con el trust anglosajn, ha
mostrado una llamativa versatilidad para adaptarse a los requerimien-
-
XXIV TRATADO DE FIDEICOMISO


tos del trfico econmico actual. Puede afirmarse que, hoy, es una de las
herramientas jurdicas ms importantes del sistema cuando se pretende
dar forma a negociaciones complejas de diversa escala que abarcan inte-
reses muy diferentes y a veces opuestos.
Tambin que el notable desarrollo del fideicomiso incentiv la rea-
lizacin, en los ltimos aos, de numerosos seminarios de estudio, con-
gresos, jornadas cientficas, y otros eventos en los que fue el centro de
atencin. Fuera de que en muchos de ellos hemos participado, todas las
conclusiones importantes las tuvimos en cuenta al momento de actuali-
zar esta obra. Asimismo, volcamos nuevos aportes de la doctrina extran-
jera, ya que no es posible ignorarla teniendo en cuenta que el fenme-
no que observamos en nuestro pas dej sus huellas en varios pases de
Amrica latina. A la vez, como ocurre con los institutos noveles, ya ha-
ban aparecido algunos precedentes judiciales que tampoco fueron des-
cuidados.
Pues bien, han transcurrido casi ocho aos y aquellas palabras man-
tienen su vigencia y se renuevan ya que mucho ha sucedido en lo que
concierne al fideicomiso. Su permanente aplicacin ha generado nue-
vas inquietudes, tambin dudas y lagunas, algunos conflictos (extrajudi-
ciales y judiciales), y una invitacin a repasar lo escrito y a actualizarlo,
asumiendo nuevos desafos.
En pocos aos nuestro libro qued un tanto desactualizado y deci-
dimos ofrecerle al lector y al estudioso del tema una nueva visin, siem-
pre tomando como base lo ya hecho, pero asumiendo que la realidad
obliga al jurista a reflexionar permanentemente y, como es sabido, las le-
yes y la doctrina corren detrs de los hechos, dado que no es posible an-
ticipar y prever todo.
En esta nueva edicin presentamos una obra terico-prctica que si-
gue los lineamientos de las anteriores pero que recoge las ltimas nove-
dades y que examina otras opiniones vertidas sobre los temas tratados
durante los ltimos aos, incluso aquellas contrarias a la nuestra. A la
vez, propiciamos algunas reformas al rgimen actual que ya se muestra
insuficiente. Adicionamos tambin una importante cantidad de fallos o
sumarios de jurisprudencia, para que el lector tenga un panorama com-
pleto, y hemos prestado mucha atencin a la legislacin extranjera, ms
reciente que la nuestra. Abarcamos todos los campos (civil, comercial,
tributario, penal, incluso el derecho pblico), ya que el fideicomiso es
tan elstico que golpea en todas las ramas del derecho; es tan til que no
pasa desapercibido, y puede adaptarse para fines muy diferentes. En la
faz prctica intentamos volcar las experiencias concretas que se eviden-
ciaron en estos aos para que la obra vaya mucho ms all de lo terico.
Debemos agradecer y destacar la valiosa colaboracin recibida de
Alejandro Hernndez Maestroni, autor uruguayo que analiza el rgimen
del fideicomiso vigente en su pas; Juan del Sel (socio del estudio Fontn













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PRLOGO xxv

Balestra), quien examina los aspectos relacionados con el derecho penal,
en un trabajo que no dudamos en calificar como de excelencia en un m-
bito poco explorado; y de Marcos Torassa (socio de Lisicki&Litvin) en
el desarrollo completo del rgimen impositivo, pieza clave en la
praxis de negocios fiduciarios.
Una vez ms, aspiramos a que este nuevo trabajo pueda ser de utili-
dad, tanto a los estudiosos del derecho como a sus distintos operadores,
y con la certeza de que el debate que pueda generar siempre enriquece,
ofrecemos al lector este resultado que, a diferencia del primero, tiene la
ventaja de haber apreciado lo ocurrido en la vida diaria, y la evolucin
de una figura que est prxima a cumplir dieciocho aos. Se puede afir-
mar que el fideicomiso ya alcanz la mayora de edad, con todo lo que
eso implica.


Los autores
L





CAPfTULO I

lOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS Y El FIDEICOMISO.
FUENTES NACIONALES Y EXTRANJERAS DE lA lEY 24.441
(TTULO 1). El TRUST






l. EL NEGOCIO FIDUCIARIO. INTRODUCCiN

La mejor comprensin del tema que nos ocupa -los negocios fidu-
ciarios y el fideicomiso- indica la conveniencia de tratar, brevemente, el
origen del instituto en la experiencia histrica.


11. ANTECEDENTESEN EL DERECHO ROMANO

En primer lugar, es importante recordar, para la mejor precisin del
concepto, que la palabra "fiduciario" proviene del latn: fiducia, que se
traduce como "confianza", y que "fideicomiso" proviene tambin del la-
tn: fideicommisum (de fides, fe, y commissus, confiado). La forma de ne-
gocio de confianza que adopt el derecho romano fue el pactum fidu-
ciae, que tom las figuras de la fiducia cum creditore contracta y fiducia
cum amico contracta.
La primera tena la finalidad de garantizar al acreedor el pago de
una deuda mediante la entrega en propiedad de una cosa, la que deba
serie restituida al hacerse efectivo el pago. En la fiducia cum amico con-
tracta, al contrario de la anterior, el acto de entrega en propiedad de la
cosa a un amico se constitua en inters del fiduciante. La fiducia daba al
fiduciario la custodia o administracin, pero frente a los terceros l era
el propietario del bien, permaneciendo oculta la convencin que limita-
ba sus atribuciones. Vemos, pues, tres aspectos distintos: el fideicomiso
sucesorio, la fiducia de garanta y el encargo en confianza.
De las especies descriptas nos interesa destacar por su mayor vincu-
lacin con el crdito, la fiducia cum creditore o de garanta. En ella, la
transmisin de la cosa se haca en garanta de una obligacin. El acree-



















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2 TRATADO DE FIDEICOMISO


dor fiduciario reciba de su deudor bienes y la autorizacin para que, en
caso de incumplimiento, el primero pudiera mantenerlos en su propie-
dad definitivamente, o enajenarlos para cobrar la deuda, aun cuando en
uno u otro caso el valor de la cosa excediese el de la deuda garantizada.
Los abusos, que existieron, fueron limitados por la acta fiduciae emer-
gente del pacto de fiduciae, que obligaba al acreedor a restituir la cosa
o bien a indemnizar los daos y perjuicios originados cuando la restitu-
cin se haca imposible por culpa de ste'. Al caer en desuso, en el lti-
mo tramo del perodo clsico del derecho romano, la mancipatio y la in
iure cessio, como forma de transmisin de la propiedad, contratos reales
de garanta como la prenda y la hipoteca sustituyeron a la fiducia cum
creditore.


'111. FIDEICOMISO TESTAMENTARIO (FIDElCOMMISSUM)

Se empleaba, en el derecho romano, cuando el testador deseaba be-
neficiar mortis causa a una persona que careca de capacidad hereditaria
a su respecto, por lo que no le quedaba ms recurso que rogar a su he-
redero fuese el ejecutor para dar al incapaz un objeto particular o parte
del acervo hereditario. El testador, en su testamento, para establecer esta
institucin usaba los trminos rogo fideicommitto. Al heredero gracia-
do se lo denominaba "fiduciario", y a aquel a quien deba transmitirle
los bienes, "fideicomisario". Estando el cumplimiento sujeto a la buena
voluntad del fiduciario, se produjeron abusos hasta que, por disposicin
del emperador Augusto, los pactos quedaron sujetos a la intervencin de
los cnsules, y luego de un pretor especial, el praetor fideicommissarium.
Con Justiniano el heredero fideicomisario pas de tener un derecho per-
sonal a adquirir un derecho real", El instituto del fideicomiso testamen-
tario fue recogido por las legislaciones que siguieron la tradicin roma-
na, bajo la denominacin de sustituciones fideicomisarias",
Fueron prohibidas por el Cdigo Napolen para impedir, como en
la prctica suceda, la reunin de importantes riquezas en pocas perso-
nas. Nuestro Cdigo Civil da cuenta de esa orientacin en los arts. 3723,
3730 y concs., que prohben dicha sustitucin.




CARREGAl,M., Fideicomiso,Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 22.

VlllAGORDOA LOZANO, Jos M., Doctrina general del fideicomiso, 2a ed., Porra,
Mxico, 1982, p. 4.

PlANIOl, Marcel - RIPERT,Georges, Tratado prctico de derecho civil francs, t. V,
nro. 282, La Habana, 1935, p. 297: "Se denomina sustitucin fideicomisaria a toda dispo-
sicin por la cual el autor de una liberalidad encarga a la persona gratificada de conservar
toda su vida los bienes que le dona, para transmitir a su muerte a una segunda persona de-
signada por el instituyente" .












..
L


LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS Y EL FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES ... 3

IV. FIDEICOMISO EN EL DERECHO GERMNICO .

Los antecedentes del fideicomiso en el derecho germnico se locali-
zan en tres institutos: la prenda inmobiliaria, el manusfidelis y el Salman
o treuhand. En el esquema germnico, el poder atribuido al fiduciario
(treuhander) es limitado en funcin de su finalidad. En el negocio fidu-
ciario germnico la transmisin se hace bajo condicin resolutoria, esta-
blecindose una propiedad limitada en virtud de la retraccin autom-
tica a que queda sujeto el bien en favor del fiduciante, que restablece su
primitiva condicin de titular del derecho, lo que le permite, incluso, rei-
vindicar el bien de cualquier tercero que lo detente. Es un claro ejemplo
de lo que se denomina "patrimonio de destino" o "afecto". Sobre este
punto volveremos in extenso ms adelante en el Captulo 11.
En sntesis, la estructura de la fiducia de tipo germnico conduce
a una divisin de derechos que convierte al fiduciario en propietario o
acreedor formal o legal, mientras que la propiedad o el derecho de cr-
dito material corresponden al fiduciante. Se fracciona el derecho de pro-
piedad en dominium legitimum y dominium material. Esta concepcin,
de tipo feudal, pas al derecho ingls, y ms precisamente al trust, como
podremos observar al analizar el instituto, a continuacin.

v. DERECHO INGL~S. EL TRUST
Aun cuando la designacin de trust se emplea comnmente para de-
signar a las grandes combinaciones econmico-financieras, su verdade-
ra acepcin jurdica implica el derecho de propiedad de cosas muebles e
inmuebles que una persona tiene en favor de otras.
En la definicin ms generalizada el trust es "un estado de relacin
fiduciaria respecto de bienes que sujeta a la persona por quien dichos
bienes son posedos a deberes en equidad y a manejar dichos bienes para
beneficio de otra persona, la cual se origina como resultado de la mani-
festacin de la intencin de crearlo?".
Segn la definicin del Restatement of the law of trust', trascripta
por Serrano Trasvia", "un trust es una relacin fiduciaria con respec-
to a determinados bienes, por lo cual la persona que los posee (trustee)
est obligada en derecho equidad a manejarlos en beneficio de un terce-
. ro (cestui que trust)". Este negocio surge como resultado de un acto vo-



DoMrNGUEZ MARTrNEZ,Jorge A., El fideicomiso ante la teora general del negocio
juddico, 3a ed., Porra, Mxico, 1982, p. 140, nota 264.
s VILLAGORDOALOZANO, J., Doctrina general del fideicomiso, cit., p. 18.

SERRANOTRASVIA,Jorge, Aportacin al fideicomiso, UNAM Mxico, 1950. Scott,
ciIado por Batiza, advierte que con la denominacin de trust tambin se designa diversas
~ fiduciarias, como el depsito, la tutela, el albaceazgo y el mandato.












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4 TRATADO DE FIDEICOMISO


litivo expreso de la persona que crea el trust (sett/or). Lo caracterstico
del trust y probablemente una de las diferencias ms importantes que lo
distinguen del fideicomiso de origen romano, es la existencia de dos pro-
piedades que concurren sobre los mismos bienes: el trustee es el propie-
tario legal y el cestui que trust (beneficiario) recibe proteccin como pro-
pietario en equidad.

1. Eluse. Cornrnon law y equity (el derecho comn y la equidad)

El antecedente del trust es el use, cuya aparicin se remonta a la
Edad Media, corno va para eludir las confiscaciones en tiempos de las
guerras dinsticas y de persecuciones polticas que se abatan sobre los
vencidos, as como la exaccin de tributos feudales y el rigor de las leyes
contra las "manos muertas" (status of mortmain) -1217-, que prohi-
ba a las congregaciones religiosas la propiedad inmueble. Segn Mait-
land", el uso es un trmino curioso que se podra pensar que proviene del
latn usus, pero en realidad deriva de opus. Ya en los siglos VII y VIII se
puede comprobar en documentos jurdicos lombardos y francos, la uti-
lizacin de la expresin ad opus como equivalente a "en su representa-
cin". Con ello queda descartado que el fideicommisum romano sea el
antecedente del uso, como sostienen Blackstone y Perry",
El use consisti bsicamente en que una persona (sett/or) propieta-
ria de tierras, traspasase a otra (feoffee to use) el dominio de ellas, con el
entendimiento, entre las partes, que aun cuando el cesionario fuera el due-
o legtimo de la cosa, una tercera persona (cestui que use) tendra el dere-
cho de gozar y disfrutar de todos los beneficios y prerrogativas del ver-
dadero propietario. El cesionario (feoffee) reciba la plena propiedad de
la cosa pero no para aprovecharla en su propio beneficio sino con el en-
cargo, confiado a su buena fe, de que poseyera para uso exclusivo del
cestui que use, que poda ser el mismo sett/or 9. En el origen de la institu-
cin las obligaciones del feoffee to use quedaban sujetas slo a imperati-
vos morales y religiosos, ya que, al no existir el instituto para el common
law (derecho comn), aqul deba comportarse como cualquier propie-
tario. La imposibilidad de resolver con equilibrio los conflictos entre el
feoffee y el cestui, debido a que las soluciones se inclinaban en favor del



BATIZA, Rodolfo, Principios bsicos del fideicomiso y de la administracin fiduciaria,
2" ed., Porra, Mxico, 1985, p. 21, con cita de KEETON,George W., Thelaw of trust, 9" ed.,
Sir Isaac Pitman & Sons l.td., Londres, 1968, p. 21.

KIPER,Claudio, Rgimenjurdico del dominio fiduciario, La Ley, Buenos Aires, 1989,
p.64.


DOMNGUEZ MARTNEZ,Jorge A., El fideicomiso ante la teora..., cit., p. 141, con cita
de Vega Corona.

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FIDUCIARIOS y EL FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES ... 5

por aplicacin del common law, se resolvi con el remedio de la
(ex aequo et bono).
esta altura resulta preciso, para comprender el trust y su predece-
use, referirse al dualismo que caracteriza al derecho ingls, trasla-
luego a los Estados Unidos y a Canad, con excepcin de las pro-
de Louisiana y Quebec, respectivamente.
El derecho comn (common law), producto del sistema feudal, me-
el cual se imparta justicia para todos, result sumamente rgido y
frente al crecimiento de una nacin que haba dejado de ser pu-
Iillten1terural. Las peticiones de justicia de los sbditos, que buscaban
el rey el remedio que no atinaban a dar las cortes, fueron traslada-
das al canciller, quien haca justicia por medio de la equidad, dando so-
luciones que el derecho comn no haba podido encontrar .:
La equidad fue entonces, dice Blackstone, citado por Villagordoa
Lozano, la correccin de lo que dentro de la ley, por razn de su univer-
_..,...~.....es deficiente10. De esta forma se desarroll un sistema de juris-
pnl<1enCllsaeparado y distinto, que da origen al equity como norma se-
del derecho sajn comn. A comienzos del siglo XV, durante el
tlml<10de los Tudor, el Tribunal de la Cancillera asumi tal funcin. El
de doble jurisdiccin se mantuvo hasta 1893, momento en que
unificado!'.
La Cancillera, por medio de la equidad, moriger los abusos del
su cumplimiento no dependi ya slo de la conciencia del [eoffee
sino que el canciller poda compelerlo a cumplir sus obligacio-
cuyo incumplimiento estaba sancionado con la pena de prisin has-
el rebelde obedeciera 12. Para acabar Con la prctica, ya conver-
en derecho consuetudinario, de los uses, y como intento de volver
privilegios y prerrogativas feudales durante el reinado de Enrique
el Parlamento ingls sancion la Ley de Usos (1534), disponien-
quien gozaba de un use sera considerado en lo sucesivo como
. de pleno derecho. Durante algn tiempo se impidi la exis-
de los dos propietarios, legal y equitativo, respecto de una mis-
cosa, que caracterizaba al use. No obstante ello, la aplicacin' de la
....". "...v limitada por una serie de excepciones vigorizadas por las cor-
equidad",




VlllAGORDOA LOZANO, J., Doctrina general del fideicomiso, cit., p. 9.
," CARREGAl,M., Fideicomiso,cit., p. 26.
1J VILLAGORDOALOZANO, J., Doctrina general del fideicomiso, cit., p. 15.
t) RABAsA, Osear, El derecho angloamericano. Estudio expositivo y comparado del
cpmmon law, 1a ed., Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1944, p. 284.











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6 TRATADO DE FIDEICOMISO

2. El trust.. Concepto. La doble propiedad: legal y equitativa

El trust puede constituirse mediante dos segregaciones del dominio
pleno:
1) traspasando el ttulo legal a determinada persona, condicionando
el fideicomiso en favor del otorgante o de un tercero;
2) sin ningn traspaso, separando el llamado "patrimonio-equitati-
vo" fundado en el derecho equidad, del "dominio legal" apoyado en el
common lato y convirtindose el primitivo propietario -en quien am-
bas categoras de dominio estn fusionadas- en el trustee o fiduciario
del propio bien en favor del beneficiario designado por aqul.
Como consecuencia del sistema jurdico dualista del derecho an-
gloamericano, el common lato (derecho comn) slo se ocupa de la "pro-
, piedad legal". Al regular los derechos relativos a esta clase de dominio
no toma en cuenta al fideicomiso, de tal suerte que frente al fiduciario o
"propietario legal", el beneficiario -si est en posesin del bien- ocu-
pa el lugar de un tenedor a quien el titular permite la tenencia material
de la cosa, y frente a los terceros el beneficiario posee a nombre del fi-
duciario. Los bienes constituidos en fideicomiso son propiedad del fidu-
ciario, quien tiene la facultad de disposicin de ellos y mientras estn en
su poder quedan sujetos a todas las consecuencias jurdicas que se deri-
van del ttulo de propiedad. Pero en el "derecho-equidad" (equity) yen
los tribunales que ejercen su jurisdiccin, aun cuando se reconoce al fi-
duciario como "propietario legal" de los bienes, lo colocan en subordi-
nacin absoluta a los derechos del propietario-equitativo ( el beneficia-
rio), que es quien goza del patrimonio constituido en su favor, recibe los
frutos y tiene capacidad de disposicin en las condiciones previstas en el
acto constitutivo del fideicomiso.
Los tribunales de equidad impiden que el fiduciario extralimite sus
facultades legales en su provecho, pudiendo obligarlo a ejercer o trans-
mitir el ttulo dominial con el objeto de preservar y hacer efectivos los
derechos del fideicomisario. Todos los que reciban del fiduciario un bien
fideicomitido (cesionarios, herederos, legatarios, etc.) quedan obligados
por el fideicomiso. Los acreedores del fiduciario no pueden hacer efecti-
vo sus crditos sobre tales bienes, y si llegan a recibirlos lo hacen en el ca-
rcter, a su vez, de fiduciarios. Los mismos efectos se producen en el caso
de quiebra del fiduciario. Sin embargo, el fideicomiso no es oponible al
tercero adquirente a ttulo oneroso y de buena fe. En tal caso el benefi-
ciario slo tendr una accin personal contra el fiduciario por incumpli-
miento del fideicomiso.
Reiteramos, en el fideicomiso angloamericano hay dos ttulos de
propiedad sobre los mismos bienes que subsisten concurrentemente: el
legal y el equitativo. Pero el dominio legal se tiene supeditado al de equi-
dad. En consecuencia, para que el ttulo de dominio sobre una cosa o la













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~ I
tos NEGOCIOS FIDUCIARIOS Y EL FIDEICOMISO. FUENTESNACIONALES... 7


propiedad sobre un bien sea perfecto, debe ser reconocido por los dos sis-
temas jurdicos. As, todo el que adquiere un bien por compraventa tie-
ne derecho a exigir que el vendedor le transmita un ttulo de propiedad
que sea vlido tanto para el common law como para el derecho-equidad.
El derecho del beneficiario, y la accin para hacerlo efectivo, son de
orden "equitativo" y no "legal"; por ello debe accionar (bill in equity)
ante las "Cortes de Equidad", pudiendo dirigirse contra el fiduciario, y
no contra terceros.
El trust (fideicomiso) genera un patrimonio que pertenece al trustee,
de carcter sui generis, no idntico a la plena propiedad. Frente a la ley
comn, el derecho del beneficiario es inexistente y slo es eficaz por la
actuacin legal del fiduciario; pero desde la ley ms amplia, la equity, el
derecho del beneficiario existe en toda su plenitud, y sigue a la cosa don-
de se halle, hasta el lmite que le,impone la existencia de un tercer adqui-
rente, de buena fe y a ttulo oneroso. El derecho del fideicomisario es real
en tanto sigue a la cosa y es personal en relacin con el fiduciario. Su na-
turaleza, como se puede observar, es mixta. El fideicomisario es acreedor
del fiduciario, y no dueo, en derecho estricto, de la cosa.

3. Sujetos del trust

Intervienen en el trust: a) El settlor fideicomitente o fiduciante; crea-
tor o trustor: es el constituyente y quien transmite la propiedad para la
realizacin de un cierto fin que encomienda al trustee. Generalmente
-una vez constituido el trust- desaparece, salvo que fuere el benefi-
ciario del trust (living trusts) o se reserve el derecho de revocar el trust,
alterarlo o enmendarlo. Se puede reservar el derecho de dirigir al trus-
tee en materia de inversiones en todos sus aspectos y el de vigilar los ac-
tos que, a su juicio, lo requieran", b) El trustee es quien se constituye en
titular legal del bien. Cualquiera puede serlo; basta tener la capacidad
para ejercer y gozar de los derechos que son materia del trust. Tambin
las personas jurdicas pueden cumplir esa funcin. Pueden coincidir el
settlor (fiduciante) y el trustee en el mismo sujeto cuando dicho settlor
se nombra a s mismo trustee, siempre que tenga la capacidad suficiente
de transmitir los bienes materia del trust, a un tercero. En este caso no
existe transmisin de bienes o derechos sino nicamente la separacin
de ellos dentro del patrimonio personal del settlor-trustee, al crearse el
patrimonio propio del trust";




14 VILLAGORDOALOZANO, J., Doctrina general del fideicomiso, cit., p. 19, nota 31, con
cita de Genaro Trasvia.
15 VILLAGORDOALOZANO, J., Doctrina general del fideicomiso, cit., p. 2, nota 36.
8 TRATADO DE FIDEICOMISO


NQ es esencial que el settlor designe trustee en el momento de la ce-
lebracin del trust, por cuanto el tribunal competente puede designar el
fiduciario segn reglas de equidad en caso de omisin, o si el designado
con posterioridad no aceptara el cargo propuesto. En caso de incumpli-
miento de sus deberes, el trustee puede ser removido, y aun en ausencia
de disposiciones legales o convencionales, la Corte de Equidad efectua-
r la remocin ordenndole que transmita la propiedad de los bienes fi-
deicomitidos al nuevo trustee. En Inglaterra, y en algunos estados de Es-
tados Unidos, la cesin de este ltimo se hace en ciertos casos sin una
transferencia del antiguo trustee, al nuevo fiduciario.

4. Principios que se aplican al trust

El principio que se aplica en las distintas circunstancias es el de con-
servacin del trust. Por ello el trust sigue vigente aun cuando el trustee
fuera incapaz, se rehse a aceptar -expresa o tcitamente- el cargo,
a lo que no est obligado, o renuncie a l. Si no estuviera convencio-
nalmente previsto, ser el tribunal competente el que designe el nuevo
trustee.
El trustee slo puede ser destituido por el autorizado en el acto de
celebracin o por el tribunal competente cuando cause perjuicio al inte-
rs del beneficiario. El principio siempre es por la validez y subsisten-
cia del trust. El trustee est obligado a conducirse respecto de los bie-
nes corno si fueran propios, teniendo corno lmite la licitud y la voluntad
del settlor. En primer lugar, el trustee est obligado a desarrollar toda su
buena fe, con la habilidad y la prudencia que se le suele exigir a un hom-
bre probo y honesto en el cuidado de su patrimonio y en los negocios
propios", amn de observar las obligaciones impuestas por la ley para
la administracin y cuidado de los bienes. En los casos de inversiones, el
trustee puede recurrir a un consejo tcnico, pero ello no 10 libera de la
necesidad de obrar prudentemente, ya que el consejo no opera corno exi-
mente de responsabilidad.
En la inversin de los recursos el trustee debe tener corno objetivos
el inters del cestui, de los futuros beneficiarios y la seguridad del capi-
tal. El lucro deber ser razonable, salvando siempre el riesgo especulati-
vo y descartando cualquier sistema de juego en el trmite de los nego-
cios". En ningn caso est autorizada la fusin del patrimonio del trust
con el personal del trustee a fin de evitar el riesgo de perjudicar a los be-
neficiarios; en caso de contravencin el trustee responder con los bie-



16 VlllAGORDOA LOZANO, 1., Doctrina general del fideicomiso, cit., p. 23, nota 43.
17 VlllAGORDOA LOZANO, J., Doctrina general del fideicomiso, cit., ps. 24 y 25, no-
tas 48 y 49.












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_en
NEGOCIOS FIDUCIARIOS y EL FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES ... 9


neS personales por los daos que ocasione la confusin", e) Cestui que
trust es el beneficiario del trust. Puede ser una persona definida o un gru-
po ms o menos individualizado, o un propsito o finalidad, tal como la
paz universal, la proteccin del medio ambiente o la conservacin de la
fauna, la administracin de herencias, etc.". Los derechos de que es ti-
tular son fundamentalmente dos: 1) obligar al trustee a que cumpla con
los fines del trust; y 2) perseguir los bienes sujetos al rgimen del
trust, " ....u. ...v. estn en manos de terceros por actos indebidos del trustee
para reintegrarlos a la masa de la cual deben formar parte 20. Tambin
puede requerir la sustitucin del trustee, y en caso de que se produzca
su quie- bra o disolucin, la separacin de la masa de todos los bienes
afectados al trust o adquiridos con fondos del trust":

5. C>bjetode/trust

El objeto del trust es el conjunto de bienes (especficos)afectados a
un fin determinado por el sett/or y transmitidos al trustee. Pueden ser ob-
jeto del trust, salvo prohibicin legal expresa, los bienes muebles e inmue-
bles, corporales o inmateriales que estn en el comercio. El derecho que el
mismo trust le confiere al cestui que trust, hecho prevalecer por la equity,
induce a sostener, tal como lo advertimos, la existencia de una doble pro-
piedad; la del fiduciario, segn el common lato -de carcter formal-,
y la del beneficiario segn la equity de carcter econmico. Sin embar-
go, este criterio se halla ya controvertido en Inglaterra, pues para algu-
nos el beneficiario slo goza de un derecho personal y, para otros, por la
circunstancia de reconocrsele a aqul una accin real para obtener los
bienes, excepto contra el tercer adquirente de buena fe, es titular de un
ius ad rem",





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VILLAGORDOALOZANO, J., Doctrina general del fideicomiso, cit., p. 24, nota 47.

19
DOMrNGUEZMARTrNEZ,Jorge A., El fideicomiso ante la teora , cit, p. 145, nota 281.

20
DOMfNGUEZ MARTrNEZ,Jorge A., El fideicomiso ante la teora , cit., p. 145, nota 280.

11 CARREGAL,M., El fideicomiso, cit., p. 31; "Corpus juris being a complete and sys-
llmatic. Statement of the whole body of the Law", vol. 65, Trust, 899, 901: En el derecho
IIIa'osajn, cuando los bienes del trust son confundidos con los personales del trustee de
_., que no pueden identificarse, la masa entera confundida es tratada como sujeta a un

tinO
la extensin necesaria para satisfacer al cestui. La regla se aplica no slo al dinero,
a las dems cosas fungibles, ya los certificados de depsitos. Cuando la confusin se ha
pIOIIucido entre los bienes de distintos trusts, se discute, ante la insuficiencia de la masa, si
Ioscestuiconcurren a prorrata, o si tiene preferencia aquel cuyos fondos fueron ltimamente
confundidos.
22
KIPER,c., Rgimen jurdico del dominio fiduciario, cit., p. 67, nota 45.
10 TRATADO DE FIDEICOMISO

6. Clases de trust

Las dos grandes clases de trust en el derecho anglosajn son el ex-
press trust y el impled trust.
Los implied trust se subdividen en dos clases: resultng trust y cons-
tructive trusts", Pero muchos reservan el calificativo de implied slo
para los resultng trust, y otros niegan tal calificativo tanto a los resul-
ting como a los constructiue trusts, y lo reservan para una variedad de
express trusts formada por los implied express trusts o incompleted ex-
pressed trusts.
En la categora de express trust estn aquellos que se constituyen
por una manifestacin expresa en tal sentido, o por expresiones que con-
ducen a tal propsito (impliedly). A su vez, los express trusts se dividen
en activos y pasivos. En los activos (active, alive, special, operatiuet el fi-
duciario o trustee tiene especiales deberes respecto del control, adminis-
tracin y disposicin de los bienes fideicomitidos. En los pasivos acta
como mero depositario, aunque la distincin en la prctica no siempre
resulte posible. Tambin los express trusts pueden ser completos (cam-
pleted) e incompletos (incampleted), segn se requiera o no instrumen-
tos adicionales para el acto constitutivo del trust.
Los trusts expresos requieren para su existencia de un acto de vo-
luntad del settlor, con palabras que revelen la intencin manifiesta e
incontrovertible de que el negocio se constituya. La constitucin del
trust es vlida cuando el instrumento relativo no est en poder del ces-
tui que trust ni se entregue al trustee, a menos que el ordenamiento le-
gal exija un documento escrito para la transmisin del bien fideicomiti-
do que se hace necesario cuando el settlor y el trustee son dos personas
distintas. En este ltimo supuesto, no importa que el trustee no dispon-
ga del documento constitutivo del trust, siempre que por otros actos del
settlor se evidencie la creacin del negocio. En cambio, el negocio mencio-
nado se frustrar cuando la transmisin de bienes fideicomitidos que pa-
saron al trustee no se hagan con arreglo a las formalidades exigidas por .
el ordenamiento vigente en la materia, formalidades que variarn con-
forme al carcter de los derechos que se fideicomitan y la voluntad que
el settlor manifieste al crear el trust":



23 VILLAGORDOA LOZANO, Doctrina general del fideicomiso, cit., p. 29: a) Resulting
trusts: Los crea el tribunal de equidad cuando encuentra motivos para presumir que una
persona, a juzgar por ciertos actos de ella, pretendi crear un trust expreso, que debido a cir-
cunstancias invencibles no lleg a formalizarse. La presuncin del tribunal da origen a que
tambin se llamen trusts presuntivos. b) Constructive trusts: Los constituye el propio tribunal
sin que medie, ni presuntivamente, la voluntad de persona alguna, y tiene por objeto evitar
que un individuo se apropie injustamente de riquezas en perjuicio de un tercero.
24 VILLAGORDOALOZANO, J., Doctrina general del fideicomiso, cit., p. 34, notas 64 y 69.












,
FIDUCIARIOS y EL FIDEICOMISO. FUENTESNACIONALES ... 11


Los implied trusts se dividen a su vez en resulting o primitive trusts
en constructive trusts. La ley presume su existencia a partir de ciertos
que denotan la intencin de crearlos -v.gr., cuando en una adqui-
sicin onerosa, el status de comprador corresponde a una persona, pero
el precio ha sido pagado por otra-. Los constructive trusts surgen tam-
bin de una presuncin de la ley, pero no presumiendo intenciones de las
partes, sino, al contrario, prescindiendo de ellas o contradicindolas, por
razones de equidad. No es necesario una relacin previa de express trust,
pero si de confianza -v.gr., quien recibe por error una cosa y la vende
a un tercero de buena fe (trustee por el precio), o el caso de adquisicin
por fraude respecto del perjudicado, o cuando un ascendiente o testador
expresa oralmente a su heredero o legatario su voluntad de dar a un de-
recho un determinado destino, y por los actos de dicho heredero o lega-
tario, confa en que su voluntad ser cumplida, omitiendo dar forma al
acto constitutivo".
Es frecuente que en el mbito de los negocios se emplee el califica-
tivo de trust para caracterizar contratos que guardan ciertas relaciones
de confianza. As, por ejemplo -segn Garrigues=c-Tos llamados inves-
tment trusts no constituyen aplicaciones del negocio fiduciario en sen-
tido estricto. Son sociedades que agrupan grandes masas de capital pri-
vado para invertir en ttulos-valores que seleccionan y conforman as
carteras variables. Entre los capitalistas que desean colocar su dinero en
acciones u obligaciones y la emisora de stas, se interpone otra sociedad
que desempea funciones fiduciarias, convirtindose en propietaria de
los ttulos, en inters de sus propios accionistas. Pero si la cartera de va-
lores no se entrega a un verdadero fiduciario ajeno a la sociedad, la rela-
cin entre sta y sus socios se halla en el mbito del derecho societario,
y no en el de un negocio fiduciario. Las acciones que emiten estas socie-
dades no son otra cosa que ttulos de participacin en la sociedad, y los
capitales que se colocan en sta se convierten a su vez en acciones o t-
tulos de deuda de sociedades elegidas para la inversin. Fontanarrosa'",
en cambio, ve en el investment trust una verdadera relacin fiduciaria,
donde la propiedad de los bienes del fondo son de titularidad del fidu-
ciario bajo las condiciones del trust agreement (contrato de fideicomiso).
En cambio, el voting trust del derecho anglosajn es un verdadero
negocio fiduciario: surge cuando la mayora de los accionistas con dere-


25 Proyecto de ley de fideicomiso de los notarios delegados de Tucumn a la XX Jornada
Notarial Argentina, Revista Notarial de Tucumn, 2 semestre de 1985, Colegio de Escriba-
nos de San Miguel de Tucumn, p. 17.

26 GARRIGUESDfAZ CAABATE,Joaqun, Negocios fiduciarios en el derecho mercantil,
Cuadernos Cvitas, Madrid, 1991, p. 59.

27 FONTANARROSA,Rodolfo O., "Investment trust y sociedades de inversin", JA 1960-
V-28, seccin doct., p. 30.
12 TRATADO DE FIDEICOMISO


cho a voto transfieren sus acciones a un fiduciario, dndole amplios po-
deres de disposicin sobre esos ttulos. Este ltimo, a su vez, emite certi-
ficados a cambio elelas acciones recibielas,q_u.ceonstitu.~eninstrumentos
perfectamente negociables. Se trata de una institucin distinta del sin-
dicato de acciones. Por fin, cabe advertir que en la prctica bancaria se
suele utilizar la designacin de fiduciario, para ciertos negocios finan-
cieros o de administracin, aprovechando el prestigio que gozan en las
prcticas internacionales las sociedades que se dedican a ejecutar encar-
gos de confianza de su clientela, cuando en realidad se trata de manda-
tos de mayor o menor amplitud, sin que los llamados fiduciarios se cons-
tituyan en propietarios.

7. La quiebra del trustee (fiduciario) en el derecho angloamericano

La quiebra o insolvencia del fiduciario declarada judicialmente por
regla general no opera la transmisin del dominio que el fiduciario ejer-
ce sobre los bienes dados en fideicomiso, en favor de sus acreedores".
Si bien la ley le ha conferido facultades para transmitirlos a terceros,
lo ha hecho en subordinacin absoluta al inters jurdico del beneficia-
rio. Por esa razn las deudas personales contradas por el fiduciario sin
ninguna relacin jurdica con los bienes fideicomitidos pueden ser alcan-
zadas por la accin de los acreedores. Los beneficiarios del fideicomiso
no son alcanzados por la quiebra del fiduciario. Respecto de la quiebra
de ste tienen a su alcance la accin reivindicatoria para reclamar sus de-
rechos sobre los bienes fideicomitidos. A la inversa, cuando el fallido es
el fideicomisario, su inters jurdico en el fideicomiso pasa ministerio /e-
gis a sus acreedores, salvo en dos supuestos de excepcin:
1) El instituyente puede imponer en el acto constitutivo restriccio-
nes en virtud de las cuales el beneficio otorgado al fideicomisario no pue-
de ser alcanzado por los acreedores del mismo fideicomisario.
2) Los spendtrift trusts tienen por objeto evitar que los prdigos di-
sipen el patrimonio que se transmite para proveer a su sostenimiento, y
as los bienes fideicomitidos no pueden ser dispuestos ni alcanzados por
la accin de los acreedores individual o colectivamente.

7.1. Los acreedores del trustee y los del beneficiario

7.1.1. Los acreedores del fiduciario

En principio, el fiduciario administra un patrimonio que no es suyo
sino de los beneficiarios, en virtud de la ficcin legal del fideicomiso y de
la dualidad del derecho anglosajn. As, los acreedores del fiduciario por


28
RABASA, O., El derecho angloamericano ..., cit., p. 412.



-
FIDUCIARIOS y EL FIDEICOMISO. FUENTESNACIONALES... 13


contradas en la va exclusiva del common /aw pueden embargar
que aqul tenga en fideicomiso, pero el fideicomisario puede
,_.......~. .,...por medio de los tribunales de equidad y obtener un man-
prohibitivo de la ejecucin, logrando la suspensin del proce-
o su anulacin si ya est consumado. Si los bienes ya han pasa-
lacrc:~e(]loor a un tercer adquirente, ste se transforma en fiduciario
y el fideicomisario puede reivindicar sus bienes (salvo el caso de
de tercer adquirente a ttulo oneroso y de buena fe).
situacin es distinta si la deuda proviene de prestaciones para be-
directo del patrimonio en fideicomiso. En principio, surge para el
el derecho de reclamo sobre los bienes del fideicomiso que que-
oatlect'ld()s.El acreedor se subroga al fiduciario y puede hacer valer
IDllSIT10S derechos que aqul tenga con los intereses que administra.

7.1.2. Los acreedores delbeneficiario

Surge el problema de la preferencia de los crditos de los acreedores
respecto al inters jurdico del beneficiario en un fideicomiso.
En el common /aw los acreedores que traban embargo sobre los bie-
de un deudor insolvente tienen preferencia en el orden en que tales
_u'(1,nc se hubieran practicado; se resuelve por el grado de diligencia
_Ile~~ad.apor los acreedores.
la rama del derecho-equidad los acreedores personales del fidei-
tendrn preferencia en el orden en que hubieran promovido
uno su ejecucin; o sea que el inters jurdico de los beneficiarios
*qxmdle por las obligaciones personales contradas con sus acreedores
los mismos procedimientos ejecutivos que la ley establece en
"tef,ll en favor de los acreedores para exigir a sus deudores el cumpli-
... ento de sus obligaciones.

trust anglosajn y los negocios fiduciarios de origen romano

Adems de la diferencia ya observada acerca de la idea de una do-
propiedad subyacente del trustee por un lado y del beneficiario por el
el negocio fiduciario de origen romano admite el contrato en favor
terceros, mientras que en el derecho ingls no se admite la estipula-
en favor de terceros-", Por ello, en el trust se requieren tres personas:
(seu/or), el fiduciario (trustee) y el beneficiario; aun-
excepcionalmente el settlor puede instituirse a s mismo como trus-
En el derecho anglosajn un trust puede ser constituido por el sett-
por acto inter vivos unilateral. Si bien para ser trustee (fiduciario) se
requiere la aceptacin, sta no es asimilable a la aceptacin de una ofer-


~ KIPER, c., Rgimenjurdico del dominio fiduciario, cit., p. 87.











I
I
14 TRATADO DE FIDEICOMISO

i
ta contractual; de ah que el trust pueda existir sin designacin del trus-
tee en el acto de constitucin. El trust ha sido calificado como negocio
fiduciario "impuro", por estar regulado legislativamente; ello hace que
el beneficiario no se halle librado slo a la fe o confianza depositada en
el fiduciario, sino que cuente con medios jurdicos para forzar al trustee
a cumplir con sus obligaciones. Por esa razn, para cierta doctrina (por
ejemplo, para Garrigues Daz Caabate), el trust no encuadrara dentro
del concepto de negocio fiduciario.


VI. NEGOCIO FIDUCIARIO EN GENERAL. CONCEPTO

La doctrina lo define como una "declaracin de voluntad a travs
de la cual el fiduciante inviste a otro, el fiduciario, de una posicin jur-
dica frente a terceros, como medio que excede al fin prctico tenido en
vista por las partes, con la obligacin de devolver el derecho estando su
realizacin limitada por la convencin fiduciaria establecida entre los
dos sujetos'P". Segn Regelsberger-", es caracterstica del negocio fidu-
ciario que las partes elijan para una finalidad prctica un negocio cuyos
aspectos jurdicos --como ellos saben- exceden de aqul; por ejemplo,
la transmisin de la propiedad para garantizar un crdito. Del negocio
fiduciario nace el efecto jurdico correspondiente a su tipo, su vigencia:
el fiduciario se hace propietario, acreedor comn o cambiario. El fidu-
ciario recibe el poder jurdico, del cual no ha de abusar para fines distin-
tos del propuesto, y quien transmite lo hace en confianza de que aqul
no lo har. El aseguramiento jurdico contra el abuso no va ms all de
una obligacin exigible en el negocio fiduciario puro.
Un sector de la doctrina afirma que los negocios fiduciarios se carac-
terizan por esa excedencia del medio empleado, frente al fin que se quie-
re conseguir. El fiduciante da al fiduciario para un fin determinado un
amplio poder jurdico. A su vez, el fiduciario asume la obligacin (per-
sonal) de usar de la posicin jurdica real constituida, slo dentro de los
lmites de aquel fin32
Siguiendo a Messina y Grasetti, opinamos" que, en realidad, no
se advierte la tan mentada desproporcin entre el medio jurdico elegi-
do (v.gr.,venta) y el fin econmico o prctico perseguido por las partes
(v.gr., garanta, administracin) del negocio. As, por ejemplo, la trans-
misin de la propiedad de un bien para garantizar el pago de una deuda,
no hace otra cosa que lo que las partes han querido en la prctica: trans-


30 KIPER, e, Rgimenjurdico del dominio fiduciario, cit., p. 77.
31
KIPER, e, Rgimenjurdico del dominio fiduciario, cit., p. 78.
32 VILLAGORDOA LOZANO, J., Doctrina general del fideicomiso, cit., p. 59, nota 27.
33
KIPER, e, Rgimenjurdico del dominio fiduciario, cit., p. 78.
FIDUCIARIOS y EL FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES... 15


la propiedad a otro ---con las seguridades que ello implica- has-
que se cumpla la condicin, es decir, el pago prometido, y as recupe-
nuevamente la cosa. No importa si ulteriormente la cosa vuelve o no
dominio del deudor. Lo cierto y jurdicamente concreto es que la pro-
.-ecIaQ la detenta el fiduciario fctica y jurdicamente, en forma incon-
_ .....'.v..e, hasta tanto se cumpla la condicin. Habra exceso si la cosa ah
quedara en poder del acreedor. Por esa razn criticamos la caracte-
rizacin de los negocios fiduciarios por la potestad de abuso que conlle-
ftD, porque en realidad no es exclusiva del negocio fiduciario. AS,por
.;emplo, la revocacin del dominio sobre la venta de cosas muebles no
oponible a terceros de buena fe (art. 2671, CCiv.), o como ocurre con
mandato cuando se advierte la posibilidad de que el mandatario ejer-
sus facultades en exceso (art. 1934, CCiv.).
. Por fin, en el campo de las definiciones, Navarro Martorell caracte-
riza los negocios fiduciarios como aquellos en los cuales una persona (fi-
duciario) recibe de otra (fiduciante), que confa en ella, una plena titu-
laridad de derecho en nombre propio, comprometindose a usar de ella
slo en lo preciso para el fin restringido acordado, y en inters suyo, y
tambin en el del transmitente o de un tercero".
La opinin generalizada es que la caracterstica relevante de los ne-
gocios fiduciarios es que son negocios de confianza. Su denominacin
lo indica: fiducia proviene del latn fides, que significa precisamente eso:
confianza. se es el elemento caracterstico de negocios como el dep-
sito, el mandato y la prenda con desplazamiento. Un sector de la doc-
trina", encabezado por Ambrosini, denomina a los "negocios de con-
fianza" como negocios fiduciarios en sentido lato. Jordano Barrea, en
cambio, entiende que los segundos no estn comprendidos en la gran ca-
tegora de negocios de confianza, sino que se trata de dos categoras di-
ferenciadas. Carregal"', en cambio, no justifica la distincin entre nego-
cios de confianza y fiduciarios, a los cuales considera como equivalentes.
Vinculada a la confianza, est la potestad de abuso del fiduciario
respecto del negocio que se le confi, ya ello le sigue la situacin de peli-
gro a la cual queda expuesto el instituyente, en lo que respecta a la posi-
bilidad de que el fiduciario pueda ir ms all del fin del negocio. As, por
ejemplo, si un mandatario se excede de la voluntad del mandante, pero
dentro de las facultades que le confiere el instrumento que le otorg ese
poderdante, el exceso no sera oponible a los terceros de buena fe que
contrataron con el apoderado infiel (doctrina del arto 1934, CCiv.). Bien



34 NAVARRO MARTORELL,Mariano, La propiedad fiduciaria, Bosch, Barcelona, 1950,
p.127.
35 KIPER,c., Rgimenjurdico del dominio fiduciario, cit., p. 97, nota 41.
36 CARREGALM, ., Fideicomiso,cit., p. 41.
16 TRATADO DE FIDEICOMISO


dice Guastavino" cuando afirma que la situacin de peligro es el nervio
del negocio fiduciario. Sobre todo en aquellos pases en que no est le-
gislado. Tal nombre lo recibe precisamente por depender su nacimiento
de un elemento espiritual tfides, fiducia, confianza) que es su raz o alma,
y al mismo tiempo el puente que explica cmo llegaron a conectarse en
un solo acto el efecto traslativo real y el efecto creditorio.
Para Garrigues", el negocio fiduciario se muestra como un nego-
cio complejo, como una combinacin entre un negocio real de transmi-
sin plena, vinculado a un negocio obligacional que tiende a moderar los
efectos de aquella transmisin. Un sistema binario donde cada uno de
los negocios produce sus efectos propios independientemente del otro.
sa es la doctrina de Ferrara", quien sigue a su vez a Regelsberger,quien
sostiene que el negocio fiduciario es una forma compleja que resulta de
la unin de dos negocios de ndole y de efectos diferentes puestos rec-
procamenre en anttesis: un contrato real positivo (la transferencia de la
propiedad o del crdito tiene lugar de modo perfecto e irrevocable) y un
contrato obligatorio negativo o pactum fiduciae (obligacin del fiducia-
rio de hacer slo cierto uso del derecho adquirido, para restituirlo des-
pus al transmitente o a un tercero).
De ello deriva la desarmona entre el fin que se proponen las partes
y el medio jurdico empleado, una contradiccin entre el fin y el medio
empleado, v.gr., para garantizar vende o endosa plenamente en fiducia
un ttulo de crdito con el solo propsito de encomendar una cobranza.
En la estructura romanista el poder jurdico que se transmite al fiducia-
rio es ilimitado; en cambio, en la concepcin germnica el derecho que
adquiere el fiduciario est sometido a una condicin resolutoria; el abu-
so de ese derecho provoca el retorno de los bienes al fiduciante o a sus
herederos, incluso en perjuicio de terceros adquirentes":


VII. El NEGOCIO FIDUCIARIO Y El FIDEICOMISO

La corriente mayoritaria en la doctrina mexicana, que recogemos
por ser la que mayor desarrollo registra en relacin con el fideicomi-
so con recepcin legislativa", ve al instituto como una especie de nego-


]7 GUASTAVINO,Elas P., "Actos fiduciarios", en Estudios de derecho civil en homenaje
a Lafaille, Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 372.
]8 GARRIGUESDAZ CAABATE,J., Negocios fiduciarios en el derecho mercantil, cit.,
p.20.

39 FERRARAF, rancisco, "La simulacin de los negocios jurdicos (Delia simulazione dei
negozi giuridizi)", Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 57.

40 MESSINA,Giuseppe, Negozi fiduciari, Al Giuffre Miln, 1948, ps. 105, 136 Y 156;
GARRIGUESDAZ CAABATEJ, ., Negocios fiduciarios en el derecho mercantil, cit., p. 23.

41 Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito del 26/8/1932 - LGTOC.
FIDUCIARIOS Y EL FIDEICOMISO. FUENTESNACIONALES ... 17


6.duciari042 Rodrguez Rodrguez, Barrera Graf, Vllagordoa Loza-
Lizardi Albarrn, Serrano Trasvia y Vzquez Armio, son algunos
los principales sostenedores de la referida tesis. Segn sta, ambos ne-
- tienen en comn: a) la presencia de dos sujetos; b) la traslacin
.Cl1er4ectlOS de uno a otro como relacin real; c) la obligacin personal
adquirente para con el enajenante de destinar lo transmitido a un fin
_.Luu ua,,",v, d) la afectacin del bien a ese fin.
Barrera Graf" explica que el fideicomiso es negocio fiduciario por-
que se trata de un negocio que atribuye a alguien un derecho patrimo-
nial en inters de otro, y a nombre propio. Hay una doble relacin con-
formada por la transmisin de bienes al fiduciario (relacin real) y la
obligacin asumida por dicho fiduciario de afectar a una determinada fi-
nalidad los bienes (relacin obligatoria o personal).
Tanto el fideicomiso testamentario como el contractual, este ltimo
en variante estrictamente bilateral, en el cual netamente se produce una
estipulacin en favor de tercero (no coinciden fiduciante y beneficiario),
son negocios fiduciarios. En todos esos casos se produce la traslacin de
la propiedad por una parte y la afectacin a la finalidad proclamada, es
decir, la doble relacin dentro de un nico negocio, tal como sostiene la
doctrina predominante.
Para Cervantes Ahumada" el negocio fiduciario es atpico por defi-
nicin, mientras que el fideicomiso es un negocio tpico. Este autor sea-
la como diferencia entre uno y otro, adems de lo apuntado, que el ne-
gocio fiduciario se traduce en dos diversos negocios cuyos efectos son
contradictorios, distinguiendo los del oculto del aparente, mientras que
al contrario, el fideicomiso est estructurado en un solo negocio, cuyos
efectos no derivan de relaciones internas, secretas e ilcitas, sino que de-
vienen de un acto constitutivo o de la ley. Batiza'", con una posicin con-
cordante con la anterior, afirma que el fideicomiso es un acto jurdico
reglamentado por el derecho positivo, un vnculo nico con validez yefi-
cacia idntica entre las partes y frente a terceros, mientras que el nego-
cio fiduciario consiste en un negocio formado por dos elementos cuyos
efectos son contradictorios entre s. El primero es real, exteriorizado ju-
rdicamente obligatorio, en tanto que el segundo slo tiene eficacia inter-
na entre las partes. .




42
DOMNGUEZ MARTNEZ,jorge A., El fideicomiso ante la teora ... , cit., ps. 172-173.
43
DOMNGUEZ MARTNEZ,l. A., El fideicomiso ante la teora ..., cit., ps. 177-178.
44 CERVANTEASHUMADA, Ral, Ttulos y operaciones de crdito, Porra, Mxico, 1961,
p.183.

45 BATIZA,Rodolfo, El fideicomiso, teora y prctica, Porra, Mxico, 1976, p. 124; 00-
MNGUEZMARTNEZ,jorge A., El fideicomiso ante la teora ..., cit., p. 180, nota 400.










I
..
18 TRATADO DE FIDEICOMISO


Villagordoa Lozano" se manifiesta en desacuerdo con la postura
precedente. Opina que no es esencial que el negocio fiduciario sea inno-
minado para ser tal. Sostiene adems que la concepcin de la duplicidad
de contratos dentro del negocio fiduciario est superada por la doctrina
que ve en l una unidad de dos relaciones subordinadas, una real y otra
obligatoria, y por fin, la excedencia en los efectos del negocio jurdico en
relacin con el fin perseguido por las partes son en realidad medios ade-
cuados, ms que excesivos. Esta ptica es la que nos parece la acertada
porque traduce la esencia misma del fideicomiso.
Rodrguez Rodrguez" por su parte sostiene que el fideicomiso es
una variedad de los negocios fiduciarios y donde el fiduciario detenta la
titularidad de ciertos bienes con la limitacin de realizar slo aquellos
actos exigidos para el cumplimiento del fin para el cual se instituy. En
cuanto al fiduciario, sin duda es el dueo de los bienes recibidos en fidei-
comiso, pero no econmicamente, en el sentido de que ejerce las faculta-
des dominiales, no en provecho propio, sino en provecho ajeno.


VIII. ENCARGOS FIDUCIARIOS O DE CONFIANZA.
DIFERENCIA CON EL FIDEICOMISO

Los denominados "encargos fiduciarios" o de confianza que suelen
utilizarse en operaciones bancarias (v.gr., como administradores de ne-
gocios por cuenta de sus clientes, intermediacin en los pagos y cobran-
zas, etc.), a diferencia del fideicomiso, no suponen la transferencia de la
propiedad de los bienes al fiduciario sino una figura que se alinea con
el mandato, aun cuando doctrinariamente se los califique como inno-
minados" en tanto no reciban acogida legislativa. En nuestro mbito,
la Ley de Obligaciones Negociables 23.576 (art. 13) contiene -a nues-
tro entender-la figura del encargo fiduciario conferido al representan-
te de los obligacionistas, que con caractersticas especiales, en definitiva,
se subsume en un mandato y el fiduciario del "encargo" un mandata-
rio. En la legislacin comparada encontramos un claro ejemplo en la
ley 921/1996 del Paraguay" donde el encargo fiduciario est tipificado


46 VILlAGORbOA LOZANO, Jos M., Doctrina general ...r cit., ps. 81 y 82.

47 RODRGUEZRODRGUEZJ, oaqun, Curso de derecho mercantil, Porra, Mxico, 1957,
ps. 531 y 532.

48 RODRGUEZAZUERO,Sergio, Contratos bancarios. Su significacin en Amrica Latina,
S" ed., Legis, Bogot, 2002, p. 762.

49 "Art. 1. Concepto de negocio fiduciario .... EI negocio fiduciario que conlleve la
transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos se denominar fideicomiso; en
caso contrario, se denominar encargo fiduciario". "Art. 14. Efectos de la celebracin de
encargos fiduciarios. Los encargos fiduciarios, por no conllevar la transferencia de la propie-
dad de los bienes fideicomitidos, no dan lugar a la formacin de un patrimonio autnomo o












..
NEGOCIOS FIDUCIARIOS Y EL FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES ... 19

Jl:Iar~lmenltediferenciado del fideicomiso que la misma ley regula, bajo
cnones clsicos que caracterizan a este ltimo contrato (traslacin
la propiedad, patrimonio separado, intangibilidad de los bienes fidei-
eomitidos, etc.) sin prodigar el mismo tratamiento al "encargo de con-
fianza". Es de advertir que la ley 24.441 no prev el instituto.


IX. NEGOCIO FIDUCIARIO Y NEGOCIOS INDIRECTOS. DISTINCiN

Negocio indirecto es aquel que, para obtener un efecto jurdico,
hace uso de una va oblicua, trasversal. Las partes quieren obtener por
medio de un negocio un fin diverso del que le es tpico o normal, o sea,
distinto de su propia naturaleza".
"Negocios aparentes", "negocios imaginarios", "negocios indirec-
tos": as denomina la doctrina a aquellos negocios en los cuales los con-
tratantes respetan el tipo legal pero lo utilizan como medio para llegar a
finalidades diversas de las previstas por el legislador al formular el tipo.
No hay simulacin, sino un negocio real estructurado sobre la base de
los medios jurdicos existentes, generalmente motivados como respues-
ta a la insuficiencia de estos ltimos, frente a la permanente evolucin y
exigencia de la vida prctica.
Segn Garrigues", la diferencia entre esos negocios y los verdaderos
negocios fiduciarios radica en que el negocio de confianza es un nego-
cio jurdico unitario previsto y regulado en todos sus efectos por la ley,
lo cual concede a quien confa a otro sus intereses los recursos apropia-
dos que garantizan la leal ejecucin del contrato. Las facultades del deu-
dor (v.gr., mandatario, comisionista, etc.) estn limitadas por la propia
ley -as como las consecuencias de su incumplimiento-.
En cambio, en el verdadero negocio fiduciario el fiduciante lo juega
todo a la pura confianza. Es por ello que se afirma que la caracterstica
del negocio fiduciario reside en la potestad de abuso por parte de la per-
sona en quien se confa.







especial. No obstante, dichos bienes deben destinarse al cumplimiento de la finalidad sea-
lada por el fideicomitente en el acto constitutivo". "Art. 15. Normas aplicables a los encargos
fiduciarios. A los encargos fiduciarios se les aplicarn, en lo pertinente, las disposiciones
relativas al fideicomiso y, subsidiariamente, las disposiciones del Cdigo Civil que regulan
el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia
de estos negocios y no se opongan a las disposiciones especiales previstas en esta ley y su
reglamentacin" .
50
CARIOTA-FERRARAL,uigi, If negozi fiduciari, Cedam, Padua, 1933, ps. 39 Y 40.
51
GARRIGUESDrAZ-CAABATEJ.,, Negocios fiduciarios en el derecho mercantil, cit., p. 18.
20 TRATADO DE FIDEICOMISO


Conforme Rubino ", el negocio indirecto produce un resultado de
aspecto jurdico exactamente individualizado ajeno al negocio utilizado
en el caso concreto, y cuando este negocio haya recibido completa ejecu-
cin sustituir prcticamente en todo o parte el resultado inmediato de
l. Se deduce entonces que el objeto ulterior adquiere una posicin pre-
ferente en la voluntad de las partes, como mvil determinante del nego-
cio. Un ejemplo clsico del negocio indirecto es el caso del deudor que
para pagar a sus acreedores les da mandato para que reciban pagos des-
tinados a aqul. El mandato es el instrumento del negocio indirecto y la
va elegida para alcanzar el negocio ulterior: pagar por compensacin al
acreedor-mandatario. El procurator in rem suam, las donaciones indi-
rectas, son casos tpicos de negocios indirectos.
Segn VilIagordoa Domnguez ", los negocios fiduciarios forman
, parte de los negocios indirectos, son una especie de stos, pues tambin
en aqullos se acude a procedimientos oblicuos para conseguir la reali-
zacin de fines que no son propios a los actos realizados por medio de
los negocios fiduciarios.
Sostenemos54 sin embargo, como lo hacen Guastavino y Mosset Itu-
rraspe, que no obstante algunas semejanzas, los negocios fiduciarios y los
indirectos son distintos. Guastavino seala que ambos tienen en comn
la situacin de peligro --caracterstico de los negocios fiduciarios- para
una de las partes, en razn de que la otra est en condiciones de obstar la
consecucin del fin ulterior que ha movido a la celebracin del negocio
indirecto. Sus diferencias, en cambio, estriban en que el negocio fiducia-
rio puede ser abstracto o causado, el indirecto es siempre causado, y que
en la estructura del primero hay siempre una traslacin real del derecho
oponible erga omnes; en cambio, en el negocio indirecto esa traslacin
podra faltar, como en los casos del mandato irrevocable con fines de ga-
ranta o de sociedad. En los negocios indirectos puede faltar la confian-
za motivadora y ser diferente la finalidad econmico-jurdica perseguida.


X. UNIDAD DEL NEGOCIO FIDUCIARIO

Segn Cariota Frrara", el negocio fiduciario es un negocio ni-
co formado por dos relaciones: una real y la otra personal u obligato-
ria. Por la primera se produce la transmisin del derecho del fiduciante



52 RUBINO,Domenico, El negocio jurdico indirecto, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1953, ps. 17 y ss., citado por VILLAGORDOALOZANO, J., Doctrina general del fideicomiso, cit.,
p. 66, nota 42.
53 VILLAGORDOALOZANO, J., Doctrina general del fideicomiso, cit., p. 70.
54
KIPER, c., Rgimen jurdico del dominio fiduciario, cit., p. 90.
55 VILLAGORDOALOZANO, J., Doctrina general del fideicomiso, cit., p. 56, nota 12.


















I
NEGOCIOS FIDUCIARIOS Y EL FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES ... 21


al fiduciario, y por fuerza de la segunda, de carcter obligacional, el fi-
duciario se ve constreido a retransmitir el bien a aqul o a un tercero.
Sin embargo, Ferrara " opina que en realidad hay dos contratos, uno real
positivo y otro obligatorio negativo. El primero produce la transferencia
de la propiedad, y el segundo es un contrato obligatorio negativo, por el
cual el fiduciario se obliga a usar slo de cierta forma el derecho adqui-
rido, para restituirlo despus al constituyente o a un tercero.
Sin embargo, predomina la opinin de que se est frente a un ni-
co negocio, constituido por dos relaciones unidas indisolublemente, por-
que ninguna de ellas existe autnomamente, sino subordinada la una a
la otra. Para llegar a la finalidad del negocio fiduciario coexisten la tras-
lacin real del fiduciante al fiduciario, y el vnculo obligacional de este
ltimo, respecto del primero'". No tiene fundamento, amn de resultar
una duplicidad, sostener la existencia de dos contratos porque el pacto
obligatorio carece de sentido sin la transmisin del dominio fiduciario,
as como ste es un elemento esencial del negocio fiduciario.
En la estructura del negocio fiduciario, con una concepcin unitaria
de ste, no ocurre una superposicin de dos actos recprocamente opues-
tos, sino que se produce un solo acto determinante de un complejo de mo-
dificaciones y relaciones". Estamos ante un contrato con unidad de cau-
sa, aunque de efectos complejos, pero no autnomos, sino nico para
ambas partes, que han buscado igual finalidad.


XI. FIDEICOMISO y COMPRAVENTA CON PACTO DE RETROVENTA. DIFERENCIA

Las diferencias son marcadas. En primer lugar, el fideicomiso trans-
mite el dominio fiduciario sobre la cosa, en tanto que la compraventa
transmite el dominio pleno, o si contiene un pacto de retroventa, revo-
cable. Si bien ambos (revocable y fiduciario) son dominios desmembra-
dos, su naturaleza jurdica es distinta, as como sus efectos. Por otra par-
te, la enajenacin de los bienes que hace el fiduciario al fideicomisario en
oportunidad de la extincin de la manda no constituye una resolucin
de la transmisin fiduciaria original sino una nueva enajenacin.
Adicionalmente, el fiduciario se halla obligado contractualmente a
transmitir los bienes fideicomitidos al fideicomisario ..Es decir, la consu-
macin del destino final de los bienes no constituye una facultad, como
lo es la retroventa, sino un imperativo. As, el enajenante no cuenta con
una opcin de readquirir la propiedad condicionada a que efectivamen-


56 VILLAGORDOALOZANO, J., Doctrina general del fideicomiso, cit., p. 56, nota 13.

57 CARREGALM, ., El fideicomiso, cit., ps. 83 y 84.

58 GUASTAVNI O, Elas P., "Venta forzada de la res fiduciae por un acreedor del fiducia-
rio", LL 1989-C-226.














..
22 TRATADO DE FIDEICOMISO

te ejerza la facultad de rescate que le confiere el pacto, sino con un dere-
cho en firme que el fiduciario deber observar (conf. arto 26, ley 24.441).
Como un ltimo argumento, puramente formal y de menor entidad
que los mencionados previamente, se podra sostener que la ley 24.441
es posterior a los arts. 2662 y 1380, CCiv., y regula la materia del do-
minio fiduciario con carcter de ley especial. Por ende, al admitir impl-
citamente esta operatoria en su artculo primero, estara derogando tcita-
mente a sus efectos la prohibicin del arto 1380 relativa a la retroventa
y las cosas muebles".


XII. CLASIFICACiN DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS

Si bien se han formulado clasificaciones de mayor amplitud 60, pre-
ferimos la ms omnicomprensiva que los agrupa en negocios fiduciarios
de administracin o garanta, puros o impuros, universales o particula-
res, formales y no formales, onerosos y gratuitos, puros o condicionales.
En el negocio fiduciario de garanta (fiducia cum creditore) el insti-
tuyente transmite el derecho al fiduciario con el fin de asegurar el cum-
plimiento de una obligacin. La fiducia de administracin (cum amico),
en cambio, atiende al inters del fiduciante, y por ello se lo denominaba
"altruista" en oposicin a la primera denominada "egosta".
A la fiducia de administracin se le considera como negocio fiducia-
rio "puro" o "tpico", adems de que su realizacin es en inters del
fi-
duciante, dependiendo el grado de pureza de la mayor o menor confian-
za que se tenga en el fiduciario. Cuando este ltimo puede ser compelido
por acciones legales, y no depende simplemente de la lealtad del fiducia-
rio, para obligarlo a cumplir con el encargo que le fue confiado, enton-
ces se estar frente a un negocio fiduciario impuro, segn la opinin de
Navarro Martorell'". El negocio es tpicamente fiduciario cuando, como
en la fiducia romana, el fiduciario reciba la propiedad plena y definiti-
va, con la obligacin de cumplir con la encomienda y luego retransmitir
la propiedad. El abuso del fiduciario, defraudando la confianza en l de-
positada, no poda serle opuesto al tercero de buena fe que le adquiri la
cosa dada en confianza. El negocio fiduciario se calificar de tpico o at-
pico en la medida en que est previsto en el rgimen legal. .
Fiducias universales o particulares, cuando comprende todos los
bienes de la persona, en el primer caso, o slo bienes determinados en el
segundo. Formales y no formales, cuando la formalidad de la instrumen-
tacin depende o no de la libre voluntad de las partes.


59 PENNIMPEDE,Germn, "Prohibicin de retroventa de cosa mueble: les aplicable
extensivamente?", LL 2009-F-l 074.
60
KIPER,c., Rgimen jurdico del dominio fiduciario, cit., p. 100.
61
KIPER,c., Rgimen jurdico del dominio fiduciario, cit., p. 101.
NEGOCIOS FIDUCIARIOS y ELFIDEICOMISOF. UENTESNACIONALES... 3


LA CONCEPCiN LATINOAMERICANA DEL FIDEICOMISO

El fideicomiso latinoamericano, no es el fideicomissum romano ni
anglosajn, tiene mucho de uno y otro, pero el resultado es una
novedosa'? que reviste caractersticas propias. En forma ms que
explicaremos seguidamente como nace esta nueva especie, que re-
cogi nuestra ley 24.441.
A principios del siglo XX, el contacto entre los hombres de negocios
y profesionales del derecho de Mxico y Estados Unidos, despert en
aquellos el inters en la figura del trust y sus aspectos tcnicos, hasta ese
entonces casi desconocidos para los latinoamericanos. Al decir de Bati-
za63 no puede menos de sorprender que una institucin de la antigedad
y la excepcional utilidad prctica del trust slo haya venido a suscitar el
inters de los juristas formados en la tradicin del derecho romano hasta
poca tan tarda.
A partir del Proyecto Alfara (1920), fue Panam (1925) el primero
que legisl el fideicomiso con caractersticas latinoamericanas'".
El fideicomiso latinoamericano y el trust tienen en comn la trans-
misin del derecho de propiedad de los bienes fideicomitidos en cabeza
del "fiduciario" o trustee, as como en ambos supuestos el "fiduciario"
es un dueo en inters ajeno.
Hay otras similitudes y por ello a ambos institutos se los encuadra
dentro de los negocios "fiduciarios". Sin embargo, las diferencias que
sealamos al analizar el rgimen legal del trust anglosajn impiden la
identificacin de ambas figuras, amn de otras diferencias histricas y
culturales.
El fideicomiso latinoamericano fue en realidad, como se dijera, el
producto de la imposibilidad de adoptar el trust en los pases de .tradi-



62
GIRALDIP, edroM., Fideicomiso, ley 24.44 7, Depalma, BuenosAires, 1998, p. 12.

63
BATIZAR, ., El fideicomiso, teora y prctica, cit., p. 81.

64 El prestigio de la tradicin del trust y la conveniencia impulsaron -vanamente- a
los mexicanos a tratar de adaptarlo bajo la figura del fideicomiso, bajo la iniciativa del dipu-
tado Carlos Limantour que present un proyecto en el ao 1905, sin obtener eco favorable
en el Congreso de ese pas. Fue el mrito de Ricardo J. Alfaro, jurista panameo, haber
propuesto, en un foro internacional como la TerceraConferencia Cientfica Panamericana
(Lima, 1924), la necesidad y conveniencia de introducir en la legislacin de los pasesla-
tinos una institucin civil nueva, semejante al trust del derecho ingls, proponiendo para
ello un proyecto de Ley de Fideicomisosde 38 artculos. Puededecirse que la piedra basal
del fideicomiso hispanoamericano,fue el Proyectopanameo de Alfaro (1920), sancionado
como ley en 1925 y luego en Puerto Rico (1928). Como funcin bancaria lo adoptaron
sucesivamentelos siguientespases:Colombia (1923), Mxico (1924), Chile (1925), Bolivia
(1928), Costa Rica (1936), El Salvador (1937), Venezuela (1940), Nicaragua (1940), Guate-
mala (1946), Ecuador(1948), Honduras (1950). Nuestro pas, recin incorpora el rgimenen
1995 (ley 24.441), Paraguayen 1996 (ley 921/1996) y Uruguay en el ao 2003 (ley 17.703);
GIRALDIP, .,Fideicomiso, ley 24.44 7, cit., p. 13.
24 TRATADO DE FIDEICOMISO


cin jurdica romana. El propsito existi, pero encontr un obstcu-
lo insalvable: el trust exige para existir y ser comprendido el sistema de
doble propiedad, concepto inaceptable para el derecho civil en el cual
uno de los atributos del dominio -quiz el ms definitorio- es el de
la exclusividad. La propiedad fiduciaria del trustee es compartida con el
"beneficiario" (beneficial ownnership), mientras que el "fiduciario" la-
tinoamericano es dueo exclusivo. No obstante ello, el trust ha llegado
a convertirse en la aportacin angloamericana ms trascendental en el
campo del derecho",
Por ltimo, reiterarnos que el fideicomiso argentino de la ley 24.441
responde a la concepcin del llamado fideicomiso latinoamericano,
corno se puede observar al examinar las fuentes de ese origen que utili-
z el legislador.
. Ricardo Alfaro, jurista panameo, es considerado corno el fundador
de la doctrina latinoamericana del fideicomiso. Fruto de la intencin ini-
cial de adoptar el trust a las legislaciones de estas latitudes, comenz el
desarrollo de ideas que dan forma a un instituto que, no obstante sus si-
militudes con la figura anglosajona, tiene caractersticas propias que lo
diferencian y permiten su funcionamiento en sistemas corno el nuestro.
En un primer momento (1920) Alfaro'" defini el fideicomiso corno
un mandato irrevocable, en virtud del cual se transmiten al fiduciario de-
terminados bienes para que disponga de ellos y de sus productos segn
la voluntad de quien los entrega, llamado fideicomitente, en beneficio de
un tercero llamado fideicomisario. La utilizacin de la figura del manda-
to para explicar la relacin fiduciaria no fue el fruto de un error concep-
tual ni una explicacin diversa de las fuentes romanas del instituto, sino
el intento de explicar, a los abogados latinoamericanos desconocedores
de una figura tan peculiar corno el fideicomiso, que el fiduciario obraba
en verdadero inters ajeno. La aclaracin posterior de Alfaro vino a co-
lacin de las crticas que en su momento recibi de parte de la doctrina
corno consecuencia de esa tesis. Por motivos prcticos, anud el fideico-
miso al mandato irrevocable, y consciente de ello complet la definicin
de la figura aclarando que en virtud del sealado mandato "se transmi-
ten ciertos bienes". Ms- tarde el citado autor corrigi la definicin di-
ciendo que se trata de "un acto en virtud del cual se transmiten deter-
minados bienes a una persona llamada fiduciario, para que disponga de




65 BATIZA, Rodolfo, Principios bsicos del fideicomiso y de la administracin fiduciaria,
Porra, Mxico, 1985, p. 22.

66 DOMNGUEZMARTNEZ,Jorge A., El fideicomiso ante la teora, cit., p. 145; ALFARO,Ri-
cardo J., "Adaptacin del trust del derecho anglosajn al derecho civil", Cursos Monogrficos,
vol. 1, Academia Interamericana de Derecho Comparado e Internacional, La Habana, 1948,
ps.41 y 42.












LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS Y EL FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES ... 25



ellos conforme lo ordena la persona que Ios transmite, llamada fideico-
mitente, a beneficio de un tercero llamado fideicomisario".
A Alfaro se le critic, con razn, que no se puede asimilar, y ni si-
quiera explicar, la naturaleza jurdica del fideicomiso en las legislacio-
nes latinoamericanas, como mandato irrevocable utilizando la figura del
trust, entre otras razones porque si bien el trustee desempea un encar-
go, no lo hace como representante sino como dueo a quien se le trans-
miten los derechos para la realizacin de los fines del fideicomiso. Los
actos del mandatario en nombre de su mandante hacen que los bienes pa-
sen del patrimonio de este ltimo al del tercero con quien aqul contrata.
Cuando el trustee es utilizado como representante, lo que tambin ocu-
rre en el derecho anglosajn, las figuras ya ni siquiera son comparables.
A partir del intento de Alfaro se ha tratado de elaborar una doctri-
na del fideicomiso latinoamericano que impregna la legislacin que en la
materia se ha dado en la mayora de los pases de habla hispana del con-
tinente, y dentro de ella una explicacin slida a la particular naturale-
za de los bienes fideicomitidos en relacin con el patrimonio. Enprimer
lugar, si los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio, entendido
como universalidad de bienes, si deben o no pertenecer a alguien, es de-
cir, tener un sujeto titular, si los bienes que lo conforman se confunden
o no con los bienes propios del fiduciario, etc.; partiendo de la premisa
de que estamos frente a verdaderos derechos de propiedad, aun cuando
tengan especiales caractersticas, si se lo compara con el dominio pleno.
En su gran mayora, los pases latinoamericanos, incorporaron pro-
gresivamente el fideicomiso en su legislacin, con mayor o menor pleni-
tud y variantes, con caractersticas de originalidad. El fenmeno es inte-
resante, porque la novedosa evolucin del "iideicomissum" romano en
la configuracin latinoamericana moderna, que permite trazar un para-
lelo jurdico de carcter funcional no substancial con el trust anglosajn
y angloamericano. Con esa nueva concepcin el fideicomiso fue adopta-
do sucesivamente, entre otros, por los siguientes pases'": Argentina, Bo-


67 Argentina: Cdigo Civil y Ley 24.441; Bolivia: Cdigo de Comercio, Cdigo Tribu-
tario, Recopilacin de Normas para Bancos y entidades Financieras, Ley 2297/2001; Ca-
nad - Quebec: Cdigo Civil de Quebec, Loi sur les socites de fiducie et les socites
dpargne: Chile: DFL 3, del Ministerio de hacienda (1977), Cdigo Civil, Ley 16.271/1965;
Colombia: Cdigo de Comercio, Circular BsicaJurdica (CBJ),EstatutoOrgnico del Sis-
tema Financiero; Costa Rica: Decreto Ley 173, Decreto Ley 172, Ley 59; Ecuador: Ley del
Mercado de Valores. Ley 107 RO/367 (23-07-1998), ReglamentoGeneral de la Ley de Mer-
cado de Valores, Decreto Ejecutivo 390 RO/87 (14-12-1998), Ley General de Instituciones
del SistemaFinanciero, Reglamentoa la Ley Gral. de Instituciones del SistemaFinanciero,
Decreto Ejecutivo 1852, RO/475 (4-07-1994); El Salvador: Cdigo de Comercio, Decreto
Legislativo 671/1970, Ley de Bancos,Decreto Legislativo 697/1999; Francia: Loi 207/2011;
Guatemala: Decreto 2-70, Decreto 19-2002, Decreto 34-96, Decreto 26-92, Decreto 120-
96, Decreto 67-2001, Resoluc.JM 223-2002, Resoluc.JM 180-2002; Honduras: Cdigo de
Comercio, Ley de Instituciones del SistemaFinanciero, Decreto 170-95, Resoluc.199/2000,
26 TRATADO DE FIDEICOMISO


livia, Canad - Quebec, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El
Salvador, Francia, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam,
Paraguay, Per, Puerto Rico, R.O. del Uruguay, Venezuela. Se despleg
primero en los pases que hoy llamamos emergentes -lo que en otras
dcadas se denominaba tercer mundo- para alcanzar pases como Ca-
nad (Provincia de Quebec), a travs del Cdigo Civil de 199168, y ms
recientemente un pas central del G-9 como lo es Francia. Definitivamen-
te opinamos que la incorporacin del Fideicomiso en el Cdigo de Na-
polen'", habida cuenta del inmenso prestigio que goza ese cuerpo legal
y fuente de las mejores legislaciones continentales, puede ser considera-
da como el espaldarazo de la figura. Mxime si recordamos el rechazo
de la figura en el Cde Civil francs como efecto de los pensamientos li-
berales que animaron la Revolucin, contrarios al mantenimiento y con-
tinuidad de la riqueza nobiliaria por medio de fiduciarios.
Bsicamente la adopcin se debe a los puntos de contacto que tie-
ne con la funcionalidad del trust. A su vez cada pas, segn cual fuere la
poca de adopcin, tuvo sus motivaciones particulares relacionadas con
el rea de la economa o de negocios en las que se visualiz al fideicomi-
so como una herramienta til.
En general el fideicomiso latinoamericano se orient haca los nego-
cios bancarios en el comienzo y ms contemporneamente se expandi
haca el mercado de capitales. A diferencia del trust, el fideicomiso lati-
noamericano se desarrollo en el campo mercantil, yen una medida esca-
sa en el terreno de los asuntos civiles o de familia. La poca difusin en
este ltimo campo se debe bsicamente a las fuertes restricciones de or-
den pblico que informan los regmenes latinos respecto de la legtima
sucesoria y las prohibiciones de pactos sobre herencia futura.
En las dos ltimas dcadas el advenimiento del fenmeno de la glo-
balizacin sirvi de estmulo. As, por ejemplo, para la Argentina (1995)
la motivacin fue la introduccin de un vehculo de aislamiento apto
para servir a los procesos de "securitisation", "titulizacin" o "bursatili-


Resoluc.419/1999; Mxico:.Ley de Fideicomisos,LeyGral. deTtulos y Operaciones de Cr-
dito, Cap.V, Cdigo de Comercio; Panam:Ley 1/1984, Decreto Ejecutivo 16 (03-10-1984),
Decreto Ejecutivo 106 (26-12-1995); Paraguay:Ley 921/1996; Per: Ley 26702, Resolucin
SBS 1010/99, Resolucin SBS 0084/00; Uruguay: Ley 17.703/2003, Ley 15.322/1982,
Decreto 516/2003; Venezuela: Ley de Fideicomiso 1956, Ley de Bancos 2001, Resoluc.
179-00 Superintendenciade Bancosy Otras Instituciones Financieras.

68 Arts. 915, 1260 a 1298 y 1306 a 1370. "El patrimonio fiduciario formado por los bie-
nestrasferidosen fiducia, constituye un patrimonio de afectacin autnomo y distinto de los
del constituyente, del fiduciario y del beneficiario, sobre el cual ninguno de los nombrados
tiene un derecho real" (art. 1261, Cdigo Civil Quebec).

69 Ley 2007-211 del 19/2/2007 en virtud de la cual se instituye el fideicomiso (fiducie).
NOR: JUSX0609640L,cap.l, Disposiciones generales.Artculo 1. En el Libro 111 del Cdigo
Civil se restableceel Ttulo XIV "Del Fideicomiso".












..
LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS Y EL FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES... 27


zacin" de activos en el mercado de capitales y la oferta pblica de titu-
los negociables. Puntualmente se requera una figura similar al trust para
utilizarla en la titulizacin de activos (v.gr.,hipotecas, prendas, crditos)
como "vehculo de aislamiento" de los bienes securitizados . Por esa ra-
zn, algunos pases que ya contaban con legislacin de fideicomiso, la
remozaron por va reglamentaria (vg. Colombia), y otros como la Ar-
gentina (1995) y Uruguay (2003) lo incorporaron prcticamente como
una novedad.
En lo que respecta a tratados o convenciones de derecho interna-
cional privado, el fideicomiso latinoamericano no tiene a la fecha nor-
mas que vinculen a los pases de la regin, como ocurre con la Conven-
cin de La Haya sobre el trust (suscrita en 1985 yen vigor desde 1992).
En la actualidad, la utilizacin de la figura del fideicomiso -por la
seguridad que confiere- se extendi a casi todos los campos econmi-
cos (pblico y privado) en innumerables aplicaciones. En la Argentina
con la sancin de la ley 24.441 en 1995, en forma significativamente cre-
ciente vehiculiza productos de bancos, de mercado de capitales, como fi-
gura adoptada por los organismos financieros multinacionales, fondos
fiduciarios de origen estatal para el financiamiento de obras pblicas,
como sostn de emprendimientos inmobiliarios, para el establecimiento
de garantas, entre otros muchos empleos.


XlV. FUENTES NACIONALES DE LA LEY 24.441 (TTULO 1)


1; Comentarios preliminares

La economa argentina, a mediados de la dcada del noventa, reque-
ra la incorporacin a los textos legales de una normativa del fideicomi-
so, especialmente para el mercado de capitales y para estimular la desin-
termediacin de los bancos como proveedores de crdito empresario; es
decir sumar recursos de inversin, aprovechando fuentes que hasta ese
momento no haban encontrado la va para ser volcadas a la economa,
por carencia de instrumentos, entre otras razones. Una:de ellas, la ausen-
cia de seguridad jurdica. El legislador argentino del renovado fideicomi-
so, busc ese objetivo apoyndose bsicamente en la legislacin que so-
bre el instituto produjeron los pases latinoamericanos que evidenciaron
un mayor desarrollo de la figura a partir de la primera dcada del siglo
pasado. Por eso ser til en los prrafos siguientes, recorrer sucintamen-
te esos antecedentes.
28 TRATADO DE FIDEICOMISO

2. Antecedentes legislativos nacionales

El ttulo 1de la ley 24.441 tiene numerosas fuentes y antecedentes.
As, el arto lOes casi una copia fiel del arto 1296 del Proyecto de Unifi-
cacin Civil y Comercial (Comisin creada por el decreto 468/1993). A
su vez, ste cita como fuente el Proyecto del Poder Ejecutivo elevado al
Congreso de la Nacin el 24/6/1986. Tambin se han tenido en consi-
deracin las disposiciones del Cdigo de Comercio de Colombia, la Ley
General de Ttulos y Operaciones de Crdito de Mxico y la ley 17/1941
de la Repblica de Panam.
Del mismo modo, el arto2 es copia fiel del arto 1297 del referido Pro-
yecto de Unificacin. El arto 4, hasta el inc. d), transcribe el 1298 del
Proyecto de Unificacin. El 5 es transcripcin del arto 1299, el 6
del arto 1300. Lo mismo sucede con los dems artculos que componen
el cap. 11,"El fiduciario", de la ley en examen.
El arto 11 del ttulo en examen ha sido tambin tomado del arto 1305
del citado Proyecto de 1992. El arto 12 est tomado del arto 1306 del
Proyecto de Unificacin, con la diferencia de que ste, a los efectos de
precisar desde qu momento el carcter fiduciario del dominio tendr
efecto contra terceros, detalla los diversos supuestos, cosa que omite sin
ventaja la ley. Los arts. 14 y 15 del proyecto que comento estn inspira-
dos en el 1307 y 1308.
El arto 14 de la ley, al establecer que los bienes fideicomitidos cons-
tituyen un patrimonio separado del fiduciario y del fiduciante, intent
-a nuestro parecer errneamente- salir al cruce de posibles conflictos
al agregar, como parte final, que "la responsabilidad objetiva del fiducia-
rio emergente del arto 1113, CCiv., se limita al valor de la cosa fideico-
mitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao si el fiduciario no pudo
razonablemente haberse asegurado". Los arts. 17 y 18 siguen la inspira-
cin del Proyecto de Unificacin (arts. 1309 y 1310).
Para desocuparnos dejas similitudes sealadas entre la ley 24.441 y
el proyecto de unificacin de cdigos, hacemos presente que respecto de
las causales de extincin del fideicomiso, los arts. 25 y 26 de la ley se li-
mitan a transcribir los arts. 1311 y 1312 de referido proyecto.
El delineamiento de la institucin en la ley 24.441 si bien represen-
to un avance extraordinario, lamentablemente contiene omisiones, erro-
res y lagunas. Es una legislacin insuficiente si se la compara, por ejem-
plo, con las disposiciones que en esta materia contiene el Cdigo Civil
de Quebec.

3. El artculo 2662, Cdigo Civil

A pesar de que el fideicomiso no haba sido legislado integralmente
en la Argentina hasta la sancin de la ley 24.441, es importante tener en
LOS N'EGOClOS FIDUCIARIOS y EL FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES... 29


cuenta -como ya dijimos- que, al redactar el Cdigo Civil, Vlez Sars-
field no dej a un lado la existencia de un rgimen particular de dominio,
el fiduciario, que -de un modo u otro- constituye el eje central del fi-
deicomiso. El arto 2661, que encabeza el ttulo VII del libro III: "Del do-
minio imperfecto", lo define como "el derecho real revocable o fiducia-
rio de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble". Y el
2662 define "dominio fiduciario es el que se adquiere en razn de un fi-
deicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimien-
to de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo reso-
lutivo para el efecto de restituir la cosa a un tercero".
La comisin creada por dec. 72/1993, a la cual se encomend la re-
daccin de un Proyecto de Unificacin Civil y Comercial, intent legislar
el fideicomiso a partir del arto 2662. Manteniendo el precepto tal como
figura en el Cdigo, asigna al dominio fiduciario de Vlez los siguientes
caracteres y modalidades: a) en cuanto a los modos de constitucin: el
contrato, la tradicin, disposiciones de ltima voluntad o prescripcin 70;
b) en cuanto a efectos sobre terceros, tratndose de cosas registrables,
se requiere su inscripcin en los respectivos ordenamientos; e) en cuan-
to a las facultades del fiduciario son las inherentes al derecho de domi-
nio, slo que sujetas a la causa de extincin de su derecho (Vlezlo su-
jetaba al cumplimiento de una condicin o de un plazo resolutorio); d)
al cumplirse el plazo o condicin resolutoria el fiduciario queda consti-
tuido en poseedor a nombre del fideicomisario; e) el derecho del fideico-
misario a adquirir el dominio caduca transcurridos veinte aos desde la
constitucin del fideicomiso, consolidndose en tal supuesto el dominio
pleno del fiduciario; f) en el caso de edificacin, el fideicomitente podr
someter el fideicomiso al rgimen de estas normas, aunque coincida par-
ticularmente su titularidad con la del fiduciario o la del fideicomisario.

4. El Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1992

Antes de ese Proyecto, con media sancin en la Cmara de Dipu-
tados, la comisin creada al mismo efecto de unificar nuestra legislacin
civil y comercial, por dec. 468/1992, realiz su cometido y legisl sobre
fideicomiso en los arts. 1296 a 1314 del nuevo proyecto de Cdigo Uni-
ficado. 'Teniendo en cuenta que la ley 24.441 tiene como fundamento
aquella realizacin, que sigue casi a la letra, comentaremos sus disposi-
ciones en el momento de analizar la ley sub examen. Agregaremos sola-
mente que el Proyecto de Unificacin propona reemplazar el arto 2662,
CCiv., por el siguiente: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en ra-
zn de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y est


70 No visualizamos por va del transcurso del tiempo la adquisicin del dominio fidu-
ciario o de confianza de una cosa, salvo casos especiales de prescripcin corta,
30 TRATADO DE FIDEICOMISO


sometido a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso, para el
efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, el tes-
tamento o la ley". Adems, se propona (art. 9) agregar, como prrafo
segundo del arto 2670, CCiv., el siguiente: "Quedan a salvo los actos de
disposicin realizados por el fiduciario en conformidad con lo previsto
en el arto1309". La Ley de Financiamiento de la Vivienday la Construccin
reproduce textualmente esas modificaciones.

5. Proyecto del PEN de 1986

En los considerando s del Proyecto de Ley de Financiamiento de la
Vivienda y la Construccin se menciona como antecedente el Proyecto
de Ley de Fideicomiso elevado por el PEN el 24/6/1986 por intermedio
de su ministro de Justicia Dr. Aleonada Aramburu. Conviene analizar
la exposicin de motivos con la cual fue elevado al Congreso el Proyec-
to, ya que ella da cuenta, con precisin, de las particularidades que la fi-
gura del fideicomiso presenta: "por su flexibilidad, se presta al cumpli-
miento de diferentes finalidades, representando un interesante conjunto,
cuya trascendencia socioeconmica, justifica plenamente el intento legis-
lativo". El Cdigo Civil, dice en una de sus consideraciones, presenta la
clara determinacin de vincular directamente la titularidad del dominio
con el derecho a gozar sus beneficios. En cambio, en el fideicomiso una
persona transmite bienes en confianza a otra para que sta cumpla de-
terminados encargos. Ello exige estructuras acordes con sus fines, no sir-
viendo, al efecto, ni el mandato, ni la sociedad, ni el consorcio, por las
razones que all se expresan. Sostiene que las principales pautas del pro-
yecto son las siguientes: a) Siendo el elemento fundamental del instituto
la fe y confianza puestas en la persona del fiduciario, se trata con ampli-
tud los fines y partes intervinientes, sin descuidar una precisa determina-
cin de los recaudos formales, y determinar los derechos y deberes de las
partes intervinientes. b) El fideicomiso nace del contrato o de disposicio-
nes de ltima voluntad; se deja a un lado su origen unilateral, propio de
la tradicin anglosajona, a fin de no provocar un profundo cambio en
el sistema de la transmisin del dominio. c) No se establecen restriccio-
nes a la persona del fiduciario. d) El proyecto prev el derecho del fidei-
comitente de solicitar judicialmente la remocin del fiduciario en caso
de incumplimiento de los deberes a su cargo. e) En caso de extincin, si
nada se prev en el contrato sobre el destino de los bienes remanentes,
aquellos pasan al fideicomisario o a sus herederos, o al fideicomitente o
sus herederos, si aquellos no aceptaren o no existieren. f) Adems de la
inscripcin de la transmisin de los bienes en los registros respectivos, el
acto debe ser inscripto en el Registro Pblico de Comercio. g) Se asigna
competencia en los casos que se susciten al juez en lo Comercial.














..
lOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS Y EL FJDEJCOMJSo.FUENTESNACIONALES...
31


Este Proyecto sirvi sin duda de base al utilizado al red~ctar el de
\';;~~L~ '&"\\'~&\'&l>~i\~i\.'C'&i\.~ ~'Cl'di\.\t'd\'d~'d~ 'ti\.~'t\~'t, 'L'U'i).\'d \~'t'd~~ 'L'U-
~~;~.\.\.~,,~<~:,'\.\~.
10 conveniente.
~~~~'\.\.\.~ ~t. '~:~.\.~\L~ 't\\\~~ \ ~'t\~\'t~'I~'t \.~\\.~\~~'t~'t-

6. ElProyecto Miche/son

El primer antecedente sobre el instituto debe ser atribuido al Dr.
Guillermo Michelson. Preparado por la Comisin de Reformas a la Le-
gislacin Comercial (1967) integrada por los Dres. Guillermo Michel-
son, Gervasio R. Colombres, Carlos R. Zannoni, Carlos C. Malagarriga,
Hctor Alegria y Francisco Quintana Ferreyra. La primera versin data
de 1967 y la segunda es de 196971

7. Otros proyectos de ley en el derecho argentino

1984: Anteproyecto del PEN: H. Duncan Paro di; 1984: Proyecto
del senador Velsquez: Brasesco, Napoli y Falsone; 1985: Anteproyecto
notarios delegados del Tucumn: Lpez de Zavalia; 1986: Proyecto Sil-
va; 1989: Proyecto Storani-Terrile; 1991: Proyecto Iribarne.

xv. FUENTES EXTRANJERASDEL FIDEICOMISO ARGENTINO


1. Eltrust como antecedente

Como puntualizamos anteriormente, en la practica, la inmensa
experiencia recogida por los pases anglosajones en el uso de la figu-
ra del trust ha terminado por prevalecer, aun cuando cada pas lo adap-
t a la medida de sus propias tradiciones y necesidades. El hecho real es
que si bien las naciones deben ser -y son por lo general- celosas en el
mantenimiento de sus propias instituciones, nos hallamos, iniciado el si-
glo XXI, inmersos en el mundo interdependiente del "mercado mundial"
dentro de una "economa global", en los cuales rpidamente las institu-
ciones se ven forzadas a adaptarse a los grandes e incesantes cambios,
en un mundo cambiante y altamente inestable. Los pases centrales -
entre ellos los anglosajones- desempean un rol predominante en los
tiempos de auge y de crisis. Algunas de sus instituciones evidenciaron a
travs de los tiempos una constante de beneficios. El trust anglosajn es
uno de esos institutos del cual podemos sacar provecho, si lo adaptamos
a nuestro sistema e idiosincrasia jurdica. No se trata de someterse a otro


71 GUASTAVINO, Elas P., La propiedad participada y sus fideicomisos, La Rocca, Buenos
Aires, 1994, p. 64, nota 49.










32 TRATADO DE FIDEICOMISO

sistema sino tomar aquello que nos puede beneficiar. Como bien dijo
Hayzus", no se trata de introducir un arbitrio extico por mero afn
decorativo. Tampoco se debiera sentir recelo ni temor porque el "domi-
nio fiduciario" traiga detrs de s una infiltracin de doctrinas forneas
en nuestra robusta tradicin jurdica romana-continental. La institucin
del trust (desprovista de toda connotacin monoplica) ha servido bien
a la seguridad jurdica en pases que la han adoptado por va legislativa,
sin por ello convertirse en tributarios del derecho anglo-normando. Su
difusin y desarrollo en el mundo anglosajn y los pases que siguieron
el common law como fundamento de la legislacin nacional, es admira-
ble. A tal punto que, aun cuando no haya sido unnime su adhesin, al-
canzaron a establecer una convencin internacional como la de La Haya
(117/1985) relativa a la ley aplicable al trust ya su reconocimiento, en el
mbito del derecho internacional. Tal vez.Jos pases con rgimen de de-
recho continental, como lo son los latinoamericanos, algn da podamos
darnos una convencin internacional sobre fideicomiso sobre la base de
nuestras peculiaridades y necesidades.
No es ocioso reiterar una vez mas que, no obstante la existencia de
ciertos elementos comunes, lo que es propio del trust anglosajn no se
puede aplicar sin ms al fideicomiso latinoamericano.
Lo caracterstico del trust, como fruto de su origen histrico en el
use y -probablemente- como una de las diferencias ms importantes
que lo distinguen del fideicomiso latinoamericano actual (de origen ro-
mano), es el desdoblamiento del derecho de propiedad que se produce
respecto del mismo bien. El trustee (fiduciario) es el "propietario legal"
o formal y el cestui que trust (beneficiario o fideicomisario) recibe reco-
nocimiento y proteccin como "propietario en equidad". Ello es posi-
ble porque, como producto de la evolucin del derecho anglosajn, en
este ltimo existe un sistema jurdico dualista: el common law (dere-
cho comn), por un lado, y el equity (derecho de equidad), por el otro.
As, resulta perfectamente coherente, con dicho ordenamiento, el des-
doblamiento del derecho de propiedad: el legal en cabeza del trustee (fi-
duciario) y el de equidad, al que aqul est supeditado, en cabeza del
cestui que trust (beneficiario o fideicomisario) como propietario equita-
tivo. Como consecuencia de dicho rgimen, jurdicamente, es vlido que
los trusts se puedan constituir mediante dos segregaciones del dominio
pleno:
a) traspasando el ttulo legal a determinada persona, condicionando
el fideicomiso en favor del otorgante o de un tercero (situacin que tie-
ne puntos de contacto con nuestro fideicomiso);




72 HAYZUSJ,orge R., "Fideicomisos financieros", ED 158-1089, nro. 8570, 30/8/1994, p. 1.












"
LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS Y EL FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES... 33


b) sin ningn traspaso, separando el llamado "patrimonio equitati-
vo", fundado en el derecho de equidad, del dominio "legal" apoyado en
el common law y convirtiendo al primitivo propietario (en quien resi-
dan fusionadamente ambas categoras) en el trustee o fiduciario del pro-
pio bien, en favor del fideicomisario designado por l mismo.
En el trust, frente a la ley comn, el derecho del fideicomisario es
personal, pero desde la ley ms amplia, la equity, el derecho de este l-
timo existe en toda su plenitud (le da derecho a seguir a la cosa donde
se halle) como si fuera un derecho real segn nuestra concepcin.An
cuando el trust influenci en el aggiornamiento del fideicomiso latino,
con las diferencias puntualizadas vemos claramente que lo que es propio
del trust no es caracterstico del fideicomiso latinoamericano. La concep-
cin diversa y la imposibilidad de una adopcin sin violentar fuertemen-
te el sistema continental, es la razn por la cual, conscientemente, la fi-
gura y la normativa del trust, con siglos de evolucin y experiencia, no
fue trasplantada, lisa y llanamente, a los pases latinoamericanos que le-
gislaron el fideicomiso en la presente centuria.

2. Antecedentes de la ley 24.441 en la legislacin latinoamericana.
Mxico, Colombia, Panamy legislacin de Quebec

La evidencia de lo afirmado precedentemente se encuentra exami-
nando el texto de las leyes que sobre fideicomiso o fiducia han dictado
pases latinoamericanos, tales como Mxico, Colombia, Panam, Per,
Ecuador, Paraguay y otros. La legislacin latinoamericana sobre fideico-
miso denota en general una fuerte influencia de los conceptos anglosajo-
nes del trust. El notable incremento que los negocios fiduciarios han al-
canzado en Mxico y Colombia, y los innegables beneficios que significo
para esas naciones acentuaron el inters existente sobre los distintos as-
pectos de su regulacin legal.
Tal como lo anticipamos, la ley 24.4441, en el Ttulo l, tiene como
antecedente inmediato el Proyecto de Unificacin Civil y Comercial
(Comisin creada por el decreto 468/1992). Pues bien, en la nota del
arto 1296 del Proyecto de Unificacin precitado se expresa: "Tambin se
ha tenido en consideracin las disposiciones del Cdigo de Comercio de
Colombia, la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito de Mxi-
co y la ley 17/1941 de la Repblica de Panam". Examinaremos, pues,
estos antecedentes.

2.1. La"iiducie" en el Cdigo de Comercio de Colombia

Como se ver, las disposiciones del Cdigo de Comercio de Co-
lombia (1971), relativas al fideicomiso, arts. 1226 a 1244 (fiducia mer-
cantil), con antecedentes en la ley bancaria de 1923 sirvieron de fuen-
34 TRATADO DE FIDEICOMISO


te al legislador de la ley 24.441, ttulo 1 "Del fideicomiso'<" respecto de
esa fuente y los anteriores proyectos de ley nacionales, al introducir, en
sus caps. IV, V y VI, una nueva figura, la del fideicomiso financiero, que
aqullos no previeron. A ttulo de anticipo obsrvese, de inicio, que el
arto 19 de la ley establece como condicin que en el "fideicomiso finan-
ciero" el fiduciario deba ser "una entidad financiera o una sociedad es-
pecialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores para ac-
tuar como fiduciario financiero". El arto 1226, primero del ttulo XI, "De
la fiducia", del Cdigo de Comercio colombiano, que en su parte final
determina: "Slo los establecimientos de crdito y las sociedades fidu-
ciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, po-
drn tener la calidad de fiduciarios", de lo que resulta que en dicho pas
la legislacin sobre fideicomiso no distingue entre "fideicomiso comn"
y "fideicomiso financiero". Aunque la primera parte del arto 1226 defina
la fiducia en trminos casi anlogos a los del arto 10 de nuestra ley, es fun-
damental observar, sin embargo, que el negocio jurdico de que se ocupa
la ley colombiana es el de la "fiducia mercantil".
y aqu entramos, tangencialmente, en un terreno en el cual el ca-
rcter mercantil de la institucin y el peso del antecedente "anglosajn"
provoca por fuerza una desnaturalizacin, o por lo menos incertidum-
bre sobre la posibilidad real de la supervivencia autntica de la fiducia
romana, que el legislador colombiano no pudo preservar. En efecto, el
arto 1226 comentado caracteriza a la fiducia como un negocio jurdico
"en virtud del cual una persona, el fiduciante o fideicomitente, transfiere
uno o ms bienes especificados a otro, llamado fiduciario, quien se obli-


73 El fideicomiso colombiano puede constituirse por actos inter vivos (por contrato en
forma solemne) o mortis causa (testamento). Est prohibida la fiducia secreta y la sustitucin
fideicomisaria. Paralelamente, se admite el encargo o mandato fiduciario. Beneficiario y fidei-
comisario son sinnimos. El fiduciario debe rendir cuentas y responde incluso por culpa leve;
debe consultar al superintendente bancario en caso de dudas sobre sus instrucciones o nece-
sidad de las autorizaciones concedidas en el acto constitutivo. Lo remueve el superintendente
bancario, a instancia del beneficiario o por el juez, a instancia de cualquier parte interesada.
El fiduciario slo puede renunciar por los motivos expresados en el contrato o por causas
justificadas, previa autorizacin del superintendente bancario. Cualquier especie de bienes
puede transmitirse en fideicomiso, siempre que se encuentren especificados. El plazo de
duracin del fideicomiso colombiano no puede exceder los veinte aos, salvo que se tratare
de fideicomisos a favor de incapaces o a favor de establecimientos de beneficencia pblica o de
utilidad comn. La ley colombiana recepta el patrimonio autnomo como continente de los
bienes fideicomitidos y 105 excluye de la ejecucin individual o colectiva de los acreedores
del fiduciario y/o del fiduciante (salvo que sean anteriores a su constitucin), quien slo debe-
r responder con ellos por las deudas contradas en la ejecucin del fideicomiso. El rgimen
se enrola dentro del sistema de profesionalidad del fiduciario: slo pueden serlo 105 estableci-
mientos de crdito y las sociedades fiduciarias, sujetos a rendiciones de cuentas, autorizadas
por la Superintendencia Bancaria de ese pas, quien a su vez las reglamenta y controla. La
Superintendencia de Valores de Colombia, cuenta con una regulacin contempornea (desde
1993), que establece un marco jurdico integral destinado a posibilitar la estructuracin de
procesos de titulizacin, aprovechando la figura de la fiducia mercantil.
FIDUCIARIOS y EL FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES ... 35

a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determi-
el constituyente, en provecho de ste o de un tercero llamado
,,~(:la!n'o o fideicomisario". Es un texto semejante al usado en nues-
ley. Cierta doctrina colombiana 7\ analizando el artculo citado, ob-
arva: "que el derecho de propiedad presenta una escisin: la propiedad
formal pertenece al fiduciario para que tenga titularidad y pueda accio-
en defensa de los bienes, al paso que la propiedad de derecho per-
:_Ile<:eal beneficiario (propiedad beneficiosa)". Aunque admiten que la
'caracterstica es bastante extraa a la tradicin jurdica colombiana. La
influencia del derecho anglosajn es tal que aun cuando la dualidad de
propiedades no est ni en el texto de la ley y mucho menos en el rgimen
jurdico, algunos doctrinarios colombianos creen ver en el instituto la
caracterstica dual del trust en su pas. Aun cuando la adhesin a tal doc-
trina no sea mayoritaria, debe computrsela como sntoma de la influen-
cia del derecho anglosajn.

2.2. Elfideicomiso en la Ley General de Ttulos y Operaciones
de Crdito de Mxico"

Mxico introdujo el fideicomiso en su legislacin mediante la Ley de
Instituciones de Crdito de 1924, pero en realidad, en su carcter de ne-
gocio tpico, distinto de otros negocios, el fideicomiso aparece en la Ley
General de Ttulos y Operaciones de Crdito de 1932, bajo cuya vigen-
cia el fideicomiso alcanz la gran difusin que logro en la prctica ban-
cana.




74 Obviamente, de conformidad con esa doctrina minoritaria, el fideicomiso colombia-
no quedara equiparado a un trust.

75 La legislacin de base del fideicomiso est contenida en la Ley General de Ttulos
y Operaciones de Crdito (arts. 346 a 359), del ao 1932 con antecedentes del ao 1924,
complementado por una importante cantidad de leyes y reglamentaciones sobre aspectos es-
pecficos de la figura (bancarios, administrativos, fiscales, etc.). El sistema I~gislativo mexica-
no, en torno al fideicomiso, se caracteriza por ser el ms profuso de Latinoamrica, a punto
tal que puede ser considerado como sobrerregulado, disperso y relativamente inorgnico. La
legislacin institucional bsica citada, se complementa, en sntesis con legislacin regulado-
ra de las instituciones fiduciarias (Ley de Instituciones de Crdito), Ley Federal de Institucio-
nes de Fianzas, Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, Ley del
Mercado de Valores, Ley Orgnica de Nafinsa, etc. La legislacin reguladora de la actividad
fiduciaria est contenida en la Ley del Banco de Mxico y sus reglamentaciones, la Ley de la
Comisin Nacional Bancaria y de Valores y sus respectivas Circulares. Hay legislacin fiscal
o tributaria de fideicomiso (v.gr., Cdigo Fiscal de la Federacin y Ley del Impuesto sobre la
Renta). La legislacin reguladora del uso del Fideicomiso est contenida, entre las ms rele-
vantes, en la Ley de Inversin Extranjera, la Ley Minera, Ley de Sociedades de Inversin, Ley
Federal de Competencia Econmica. Mxico cuenta con legislacin de Fideicomiso Pblico,
como dato de inters y fuente para recoger experiencias sobre esta especie.
36 TRATADO DE FIDEICOMISO


A pesar de que su antecedente inmediato fue el trust norteamerica-
no, el legislador mexicano, segn Ahumada"; estructur una institucin
completamente diversa, comercializando la operacin e instituyndola
como exclusivamente bancaria. "Slo la solvencia de los bancos y la vi-
gilancia que sobre ellos ejetce el Estado, han establecido las bases para
la aplicacin extensiva del fideicomiso".
Segn Villagordoa Lozano?", en los arts. 346 y 347 est explicada
la naturaleza del fideicomiso que el legislador mexicano de 1932 le atri-
buye, siguiendo la teora dominante en esa poca, sostenida por el autor
francs Pierre Lepaulle. Segn la primera, "en virtud del fideicomiso, el
fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lcito determinado, enco-
mendando la realizacin de ese fin a una institucin fiduciaria". El 347
agrega: "el fideicomiso ser vlido, aunque se constituya sin sealar fi-
deicomisario, siempre que su fin sea lcito y determinado". Conforme a
ste se observa que la titularidad de ellos no queda vacante como quiere
Lepaulle, al pretender crear un patrimonio de afectacin carente de titu-
lar, que en el rgimen jurdico mexicano no puede existir. En efecto, los
bienes y derechos que se afectan en el fideicomiso, necesariamente tienen
que transmitirse al fiduciario, quien a su vez est obligado a cumplir di-
cho fideicomiso conforme al acto constitutivo. Esta obligacin -dice el
comentarista citado- no podra cumplirla el fiduciario si no fuera titu-
lar de los bienes o derechos que forman la materia del fideicomiso.
Sealemos que segn la ley citada el fideicomitente podr designar
varias instituciones fiduciarias para que conjunta y sucesivamente des-
empeen el fideicomiso.
Se prev, tambin la revocacin del fideicomiso, hecha por el fidei-
comitente, cuando se haya reservado ese derecho en el acto constitutivo.
En el Proyecto de reformas al Cdigo de Comercio mexicano, el fi-
deicomiso legislado por la Ley General de Obligaciones que lo institu-
ye es integrado en forma que lo asimila a las legislaciones que ya hemos
examinado, y a las que sigue nuestra propia ley, al establecer el arto 908
que "por el fideicomiso, el fideicomitente transmite la titularidad de un
derecho al fiduciario"; y el 909, "que los bienes fideicomitidos constitui-
rn un patrimonio autnomo que estar afecto al fin del fideicomiso. En
relacin con dichos bienes, slo podrn ejercitarse las acciones y dere-
chos que deriven del fideicomiso o de su ejecucin"78.





76 CERVANTESAHUMADA, Ral, Ttulos y operaciones de crdito, Herrero, Mxico,
1961,p.37.

77 VILLAGORDOALOZANO, Jos M., Doctrina general del fideicomiso, cit. 1982, p. 5.

78 VILLAGORDOALOZANO, Jos M., Doctrina general del fideicomiso, cit., p. 51.
NEGOCIOS FIDUCIARIOS Y EL FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES ... 37


Segn Domnguez Martnez?", la simple lectura de los quince artcu-
que contiene el captulo de la LGTOC correspondiente al fideicomi-
pone inmediatamente de manifiesto el amplio campo en el cual se
desplazar la autonoma de la voluntad privada, cuando tiene 'lu-
Ja celebracin de una de esas operaciones; ms an, precisamente
ello, no hay otra figura jurdica en toda la legislacin pertenecien-
Ir al derecho privado mexicano que cuente con la versatilidad de sta.
Lo anterior se corrobora con las posibilidades siguientes: el fin a
9Je se destinan los bienes fideicomitidos puede ser cualquiera, siempre
sea lcito (art. 346); se puede designar o no fideicornisario, y
slo ello, sino que adems es factible la designacin de dos o ms,
cuyo caso nada impide que haya beneficiarios simultnea o sucesiva-
(arts. 347 y 348). El fideicomitente est facultado por la ley para
..... J'u.'u una o ms fiduciarias para el desempeo del cargo todas a la
o en forma sucesiva (art. 350). El objeto del fideicomiso, por su par-
te, podr estar representado por cualquier bien o derecho, hecha la sal-
-.edad de los personalsimos (art. 351); est expresamente previsto que
voluntad del fideicomitente para constituir el fideicomiso puede mani-
por acto intervivos o por testamento",
Pues bien -sigue el autor citado-, la reglamentacin tan liberal
la del fideicomiso en los trminos en que lo realiza la LGTOC, de-
bido a la pluralidad de posibilidades por ella permitidas, ha abierto la
puerta a una serie innumerable de operaciones de tal naturaleza, comu-



79
DOMrNGUEZ MARTrNEZ, JorgeA., El fideicomiso ante la teora, cit., ps. 33 y 34.

80 En cuanto a la legislacin bsica, la figura gira en torno al concepto de destinacin
de bienes a fines lcitos determinados, por medio de una institucin fiduciaria. Los sujetos
intervinientes son: 1) el fideicomitente (constituyente)con capacidad para afectar bienes a
una fiducia y tambin lo pueden ser las autoridadesjudiciales, administrativascompetentes
cuando se trate de bienescuya guarda, conservacin, administracin, liquidacin, reparto o
enajenacin correspondaa dichas autoridadeso a las personasque stasdesignen;2) la ins-
titucin fiduciaria (el fiduciario), es la personadesignadapor el fideicomitente o, en su de-
fecto, por el fideicomisario o por el juez; 3) el fideicomisario (uno o ms)es la denominacin
que se le da al beneficiario del fideicomiso, sin que la ley discrimine entre uno u otro. Re-
cepta el contrato de fideicomiso y la va testamentaria(prohbe la sustitucin fideicomisaria).
Puedenser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos.Los bienes se transmiten
fideicomiso, de conformidad con la legislacin ordinaria, en cuanto a susformas, solem-
.... 1' ., ..... ec y registracin. Salvo las personasde orden pblico, instituciones de beneficencia o
los dedicados al mantenimiento de instituciones cientficas y artsticas(que no tengan fines
de lucro) el plazo mximo del fideicomiso es de treinta aos. Elstandard de su conducta, en
lo que a la responsabilidad respecta,se mide por la diligencia del"buen padre de familia".
Slo seadmite el fiduciario profesional, de conformidad con la Ley General de Institucio-
nes de Crdito, que se halla sujeto a la reglamentacin,control y supervisin de la autoridad
bancocentralista y la de mercado de valores. Si bien la legislacin bsica del fideicomiso
mexicano no puede considerarsecomo de la mejor tcnica, probablemente por ser una de
las ms antiguas de la regin, dio lugar al desarrollo ms trascendentedel instituto en toda
Latinoamrica.



/








,
38
TRATADO DE FID

nes y simples algunas, y extraordinarias y complejas otras. L
se fideicomte un inmueble que ttulos de crdito, derechos d
e inclusive hasta los mismos derechos de fideicomisario. Adem
nes que se proponen mediante la celebracin de un fideicomiso
de una transmisin de propiedad, pasando por la garanta de
tacin y la administracin de un capital, hasta la liquidaci
universalidad para despus de la muerte de su titular. Hay qu
tiene que en la LGTOC mexicana no hay transmisin de pro
fiduciario, sino que siguen siendo de propiedad del instituye
"estado latente", pero destinados a un fin lcito y convencional
terminado, que la ley protege denominndolo "afectacin" o
(arts. 346, 351 y 358, LGTOC)-. Aun cuando la doctrina mex
comparta mayormente el criterio sealado ni la Corte Suprem
pas la convalide, debemos observar como cierto que la LGT
refiere expresamente en su articulado a la transmisin de la pro
fiduciario, como efecto del fideicomiso; ni que los bienes fidei
sea un patrimonio autnomo sin sujeto titular.

2.3. Ley 17 de 1941 de la Repblica de Panam

En cuanto a la ley 17 de 1941 de la Repblica de Panam, q
el arto 1296 del Proyecto de Unificacin Civil y Comercial, es cit
bin como fuente de nuestro Proyecto, tiene la particularidad d
fine el fideicomiso como un mandato irrevocable. Al tratarse de
dato, y no de una transferencia de dominio como lo establecen
fiducia romana como las leyes sobre fideicomiso que se inspira
escapa a los efectos propios de la fiducia en cuanto a que: a) e
particularidades, en la fiducia los bienes transferidos constituye
trimonio autnomo o de afectacin; b) no respondiendo por la
de los acreedores tanto del fiduciante como del fiduciario, con
dades propias de cada caso. Estas modalidades consustanciales
comiso no podran imponerse si se lo define y legisla como. un
en lugar de considerrselo como una transferencia de dominio.

2.4. El Cdigo Civil de Quebec

El legislador de la ley 24.441 refiere como fuente el Cdigo
Quebec, arts. 1260 y ss. Desafortunadamente es poco lo que n
recogi del referido Cdigo 82, caracterizado por contener un


B1 DOMfNGUEZ MARTNEZ,Jorge A., El fideicomiso ante la teora, cit., p. 117
y ss. en cap. V, "Teora que sostiene que no hay transmisin de propiedad").
B2 El Cdigo Civil de la provincia de Quebec (Canad) regula el fideicomiso
liaridad estriba que la legislacin general de esa provincia es tributaria de la fr










,
lOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS Y EL FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES ... 39


tiva ejemplar que recogi una larga experiencia en ese estado canadien-
se. La particularidad de este rgimen es'la constitucin de un patrimo-
Dio independiente, denominado patrimonio fiduciario, formado por los
....., transferidos en fideicomiso, patrimonio de afectacin distinto del
I nonio del constituyente, del fiduciario o del beneficiario, sobre el
iC ninguno de ellos tiene un derecho real (art. 1261). El fiduciario de
;:~ verdadero hbrido es depositario y administrador de los bienes afee-
(art. 1261), aunque los ttulos relativos a los bienes que componen
.iPIIltrJ m()lll ofiduciario deben ser extendidos a su nombre (art. 1278).
~."lque es opinable esa forma de tratar el patrimonio fiduciario en lo
.... 'f"lvn a su independencia, no podemos dejar de reconocer que esta le-
,,,'-'.VH es un verdadero modelo en cuanto a las previsiones que con-
y a la seguridad que trasunta. La Repblica de Ecuador, que regul
el fideicomiso en la Ley de Mercado de Valores 107 (23/6/1998), adop-
t tambin la conformacin del patrimonio autnomo, dotado de per-
sonalidad jurdica, donde el fiduciario funge como su representante legal
para administrar y cumplir con los fines del acto constitutivo.


XVI. LUCES y SOMBRAS EN NUESTRA LEY DE FIDEICOMISO

La normativa del fideicomiso, la general y la especfica del fideico-
miso financiero, desarrollada en el tt. 1,ley 24.441, tuvo en realidad por
objeto la ltima de las especies nombradas, con destino al mercado de
capitales. Ya en 1993 la Comisin Nacional de Valores, al dar a cono-
cer el primer vehculo especfico de titulizacin o "securitizacin" (los
fondos comunes cerrados de crdito) bajo la regulacin de la res. gral.
237, haba manifestado la necesidad de adecuar y desarrollar disposi-
ciones que allanaran el camino de los procesos de titulizacin de activos


del common law. El fideicomiso de Quebec es tratado como un patrimonio de afectacin de
bienes, destinadosa un fin determinado, autnomo y dotado de la calidad de sujeto de dere-
cho; el fiduciario es su administrador (no detenta la propiedad de los bienes fideicomitidos)
o mandatario, con la totalidad de facultades necesariaspara cumplir con la finalidad de la
fiducia. Cualquier bien puede serobjeto de fiducia. Esepatrimonio es independientede la ti-
tularidad del fiduciante y de los beneficiarios, y no puede ser afectadopor la ejecucin indi-
vidual 0 colectiva de los acreedoresde estosdos ltimos, ni de los acreedoresdel fiduciario.
Su origen puede ser convencional, testamentarioo por imperio de la ley. La fiducia a ttulo
oneroso, para ser oponible a terceros, debe tener publicidad e inscripcin en los registros
correspondientes,incluyendo no slo los derechos sobre inmuebles, sino tambin respecto
de los derechos personaleso creditorios. Admite la existencia de cofiduciarios e impone
la existencia de ms de un fiduciario cuando el constituyente o el beneficiario asuman la
calidad de fiduciarios. Distingue las fiducias de utilidad personal, de las que son de utilidad
privada o utilidad social. Estasdos ltimas pueden ser perpetuas,mientrasque la primera no
puede exceder de 100 aos por cada orden de beneficiarios. No exige profesionalidad del
fiduciario, pudindolo ser cualquier personafsica o jurdica con capacidad para contratar.
El fideicomiso de Quebec puede calificarse como una legislacin ejemplar, en tanto y cuan-
to se recepte el sistemade patrimonios autnomos que son sujetosde derecho.












40 TRATADO DE FIDEICOMISO

que se insinuaban como una fuente nueva de obtencin de recursos y d
desintermediacin. De ese organismo sali el primer bosquejo y la de
nominacin "fideicomiso financiero" para esa especie, destinado exclu
sivamente al mbito de la oferta pblica, que luego fue incorporado a
proyecto del Ministerio de Economa de la Nacin, del que en definiti
va result la ley 24.441. El proyecto de Economa, a la postre ms am
bicioso que la propuesta de la CNV, tipific el contrato de fideicomis
con alcance general--el fiduciario no debe ser necesariamente profesio
nal en todos los supuestos previstos en la citada ley- e introdujo, ade
ms, nuevos institutos, como la letra hipotecaria, el procedimiento abre
viado de ejecucin de hipotecas, la tipicidad delleasing, etc. El objetiv
principal de la ley -reitero-fue, sin embargo, facilitar la titulizaci
(sin perjuicio de que con sus disposiciones pudiese dar cabida a otro
negocios) y con esa mira se legisl el fideicomiso, aun cuando su alcan
ce normativo fuera ms amplio. Por esa razn, sin temor a equivocar
nos, las normas del ttulo I ("Del fideicomiso") de la citada ley, dedica
das a la parte general y a los principios y reglas bsicas del fideicomis
(caps. I, II, III y VII) fueron --en el nimo del legislador-lo accesorio
y las disposiciones (caps. IV, V y VI) relativas al fideicomiso financier
fueron lo principal, cuando debi ser a la inversa o, al menos, de igua
jerarqua. Basta una simple lectura de los arts. I" a 26 del referido ttul
I para corroborar nuestra afirmacin inicial. Las normas sobre fideico
miso financiero, aun con desaciertos y no obstante su brevedad, fuero
ms elaboradas que el resto del articulado, calcado de un viejo proyect
de ley.Amn de ello, el legislador tuvo el cuidado de prever la delegaci
reglamentaria en cabeza de la CNV, en lo que a fideicomisos financiero
respecta, con lo que se aseguraba una eficiente adecuacin del texto lega
a las necesidades del mercado de capitales. El objetivo central se persi
gui con cierta atencin; el resto es, prcticamente, una copia del Pro
yecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de la comisi
del dec. 468/1993, que a su vez se nutri del Cdigo de Comercio de Co
lombia, la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito de Mxico
la ley 17/1941 de la Repblica de Panam. Si bien la tipificacin del con
trato de fideicomiso represento un salto cualitativo de enorme significa
cin para nuestro sistema, lamentablemente se perdi una buena opor
tunidad para legislar adecuadamente la figura, sin deficiencias de tcnic
legislativa y con criterio moderno. La cadena de desaciertos fue sorpren
dente: al fideicomiso financiero, tratado con cierto esmero y previsin, s
lo apoy --en lo fundamental- en normas generales, aptas para cual
quier especie de fideicomiso, y estas ltimas, a su vez, fueron tomada
linealmente de proyectos \.us\)\rados en legislaciones extranjeras que e
tiempo ya haba superado.
LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS Y EL FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES ... 41


XVII. LA LEY FRANCESA DE FIDEICOMISO

El 19/2/2007 Francia sancion su ley de fideicomiso (n. 2007-211).
Se trata de una reforma al Cdigo Civil que incorpora la figura". Res-
tablece en el libro JII del Cdigo civil francs un ttulo XIV: arts. 2011 a
2031. Se acompaa con un extenso tratamiento tributario por medio de
normas fiscales destinadas a la figura.
Las necesidades que impone la globalizacin en las transacciones
internacionales determinaron que Francia hiciera un gran esfuerzo en
adaptar una figura que tiene ciertas semejanzas con el trust anglosajn
a su sistema de neto abolengo romanista, como el del Cdigo de Napo-
len. En el caso francs resulto determinante su pertenencia a la Comu-
nidad Econmica Europea, en la que otros miembros contemplan la re-
gulacin del fideicomiso, lo que pona en situacin desventajosa a los
franceses, mxime en el mercado de los contratos trasnacionales. Ade-
ms, en Europa rige la Convencin de La Haya (1/7/1985) sobre efectos
internacionales de los trusts, ratificada por el Reino Unido, Italia, Aus-
tralia, Canad, los Pases Bajos y Malta, entre otros. Francia suscribi
la citada Convencin'", Es evidente que la ratificacin de esta ltima de-
penda de una ley interna y la incorporacin de un rgimen fiduciario
compatible entre el sistema continental y el anglosajn (incluyendo el
angloamericano), del cual el trust es un fiel reflejo. Por otro lado, la des-
localizacin de las inversiones y la huida'" hacia el Derecho anglosajn


83 Tras sucesivos intentos de regular la fiducia en Francia, en 1989, 1991, 1992 Y 1994,
por fin ha sido el proyecto del senador Philippe Marini, del 8 de febrero de 2005, el que
ha logrado su aprobacin. El primer proyecto francs fue presentado en 1991 y debatido.
Sin embargo se retir y fue presentado a la legislatura -con el nro. 2583- nuevamente en
1992, por el Consejo de Ministros. Substancialmente las dudas de los legisladores giraban
en torno al rgimen fiscal ya la potencialidad de que fuera utilizado como mecanismo de
elusin. No fue - por anacrnico- en razn del rechazo visceral que, en un pasado remo-
to, suscitara la fiducia en los idelogos de la Revolucin francesa, particularmente contra
las sustituciones fideicomisarias como medio de congelamiento de la riqueza en lneas su-
cesorias. El 19/2/2007 Francia sancion su ley de fideicomiso (n. 2007-211). Se trata de una
reforma al Cdigo Civil que incorpora la figura. Restablece en el libro 111, CCiv. francs un
ttulo XIV: arts. 2011 a 2031.

84 . EI/11/2001, el Parlamento Europeo adopt una Resolucin que prevea una armoni-
zacin de los derechos europeos en distintos mbitos, entre los cuales se inclua el trust. El
2/5/2003, la Comisin Europea public un documento titulado Best practice guidelines for
divestiture commitments in merger cases, en el que se incluy un contrato modelo de trust.

85 Con claridad el Proyecto de 1992, explicaba en la Exposicin de Motivos lo siguien-
te: "El Cdigo Civil no conoce una institucin semejante al trust (fiducia) de los pases de
derecho angloamericano que permita a una persona, el constituyente, transferir la propiedad
de bienes que le pertenecen a un trustee (fiduciario), con la misin de administrarlos, no en
el inters propio de este fiduciario sino en el de beneficiarios designados en acta( ...). La inter-
nacionalizacin de la vida econmica condujo a los practicantes del derecho francs a fami-
liarizarse con esta prctica y a apreciar su utilidad, tanto en la vida de los negocios como en
la administracin y transmisin de los patrimonios privados. Sin embargo, con la apertura de












42
TRATADO DE FIDEICOMIS

de las grandes operaciones econmicas aconsejaban la inclusin de la f
ducia en el Derecho francs. Tambin estaba en juego el modelo que se
vir de base para la unificacin del derecho privado de la Unin Eur
pea. La reforma del Cdigo Civil francs incluyendo la fiducia, supon
una modernizacin necesaria a efectos de que pueda mantener su pos
cin destacada entre los sistemas codificados. Reiteramos que en el tra
fondo la razn de Estado del legislador francs se sintetiza en las n
cesidades que impone la globalizacin dando a Francia herramienta
jurdicas que le permitan competir en el mundo de los negocios interna
cionales; en este caso, sin injertar una figura extraa incompatible con
rgimen jurdico continental, la Loi 211107 trata de posicionar a la R
pblica con un instituto de corte latino capaz de estar a la altura del si
tema anglosajn y su instituto emblemtico: el trust secular.
En Francia, segn el arto 2011 del Cdigo, se prev en forma expre
sa que pueden ser una a varias las fiduciarios, cuestin que no es clar
entre nosotros. Segn el arto 2016 del Cdigo francs, e\ fiduciario pued
ser beneficiario, exclusivo o no, del fideicomiso. Entre nosotros, se trat
tambin de una cuestin controvertida.
Otra diferencia importante es que, segn la ley 24.441, cualqui
persona puede ser fiduciante o fiduciario, salvo cuando se trate de
"Fideicomiso Financiero" . En cambio, dispone el arto 2014 del Cdi
francs que slo pueden ser fiduciantes "las personas jurdicas que t
buten el impuesto a las sociedades". Adems, los derechos del fiducia
te slo podran ser cedidos a personas de igual condicin. A su vez, s
pueden actuar como fiduciarios entidades crediticias, financieras, emp
sas inversoras y compaas de seguros. Es plausible que el sistema fra
cs no hubiera monopolizado la profesionalidad en las Entidades Fina
cieras y abierto, saludablemente, la posibilidad de otros "jugadores",
otros profesionales que no son intermediarios financieros o agentes
bolsa, como mtodo provocador de eficiencia y competitividad en
negocio de trascendencia econmica y apetecible. Esta restriccin es c
mn en diversos pases (v.gr.,Mxico, Colombia) en los que existe reg
lacin y supervisin de fiduciarias.
Igual que entre nosotros, se puede constituir el fideicomiso por co
trato o por testamento. Agrega el arto 2013 que el contrato ser nulo
surge "de una intencin liberal en inters del beneficiario". La razn
la de evitar fraudes en las disposiciones a ttulo gratuito.




las fronteras se teme que pueda ocurrir una deslocalizacin de las operaciones econmica
hacia pases ms atractivos tanto desde el punto de vista fiscal como jurdico. En el tra
curso de los ltimos aos, se pudo constatar, en efecto, que las empresas francesas, cuan
sentan la necesidad, no vacilaban en utilizar el mecanismo de la fiducia, efectuando c
toda legalidad, sus operaciones jurdicas en Estados que conocan esta institucin".
NEGOCIOS FIDUCIARIOS y EL FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES... 43


Segn la ley 24.441 el fideicomiso se extingue cuando vence el pla-
o se cumple la condicin, ambos resolutorios, lo que no puede durar
de treinta aos, salvo que el beneficiario sea incapaz, en cuyo caso
durar hasta su muerte o hasta el cese de la incapacidad. El Cdigo
trances no menciona a la condicin resolutoria sino solamente al plazo.
Agrega que dicho plazo no puede ser superior a treinta y tres aos con-
tados a partir de la celebracin del contrato.
El rgimen francs prev expresamente la inscripcin del contrato
de fideicomiso y de sus apndices en la dependencia impositiva corres-
pondiente (art. 2019), y en un registro nacional de fideicomisos que se
crear por decreto del Consejo de Estado (art. 2020). Adems, si en el
patrimonio fiduciario hay bienes o derechos sujetos a recaudos de publi-
cidad, estos deben cumplirse. No contempla la ley argentina un registro
de contratos de fideicomisos, como s lo hizo la ley uruguaya (ley 17.703
y decs.regl. 516/2003 y 46/2004).
En cuanto a la responsabilidad del fiduciante y del fiduciario, por
un lado, establece el arto 2025, Cdigo francs, como tambin lo pre-
v la ley 24.441, que el patrimonio fiduciario, salvo los casos de fraude,
slo podr ser embargado por los titulares de crditos emergentes de la
conservacin o administracin de dicho patrimonio. Ocurre que se tra-
ta de un patrimonio separado, que no debe confundirse con el patrimo-
nio propio del fiduciario, ni con el del fiduciante o del beneficiario. Al ser
as, slo los acreedores del fideicomiso lo pueden agredir. Debe tratarse
de deudas generadas por la gestin de ese patrimonio en la bsqueda del
fin u objetivo establecido.
No obstante, el mencionado arto 2025 trae algunas novedades que
invitarn a reflexionar a la doctrina argentina. Establece que en caso de
insuficiencia del patrimonio fideicomitido, "el patrimonio del fiduciante
constituir la garanta prendaria comn de dichos acreedores, salvo es-
tipulacin en contrario incluida en el contrato de fideicomiso, en virtud
de la cual se establezca que la totalidad o una parte del pasivo quedar
a cargo del fiduciario. Asimismo, el contrato de fideicomiso podr pre-
ver que la obligacin de hacer frente al pasivo fiduciario se limite al pa-
trimonio fiduciario. Una clusula de esta ndole slo ser oponible a los
acreedores que expresamente la hayan aceptado".
Puede afirmarse que la ley francesa de fideicomiso es un estatuto
completo que recoge lo actual del trust y la experiencia en materia fidu-
ciaria de pases inspirados en el derecho continental europeo. La exten-
sa normativa fiscal hace previsible la figura en materia tributaria, a dife-
rencia de lo confuso, arbitrario e incompleto de nuestro sistema fiscal",



86 KIPER, Claudia M. - LlSOPRAWSKI, Silvia, "La ley francesa de fideicomiso", LL 2007-
F- 982.