You are on page 1of 24

PRESCRIO E DECADNCIA NO DIREITO CIVIL

DANIEL BARBOSA LIMA FARIA-CORRA DE SOUZA


Procurador do Municpio de So Leopoldo (RS);
1 edio: So Leopoldo (RS) 10/06/2009


EMENTA: DIREITO CIVIL. Prescrio e Decadncia. Conceito. Caractersticas. Estrutura da
obrigao: Haftung e Schuld.



I Questo relevante decorre a respeito da prescrio e da decadncia em direito civil.

II - Passemos anlise do tema.

II.1 DIREITO E TEMPO

O tempo exerce forte influncia no direito, mormente na aquisio e extino de direitos
1
.
Aponta Paulo Dourado de GUSMO
2
ser a influncia do tempo bastante importante nas relaes
jurdicas, as quais podem ser constitudas para durar por tempo indeterminado, e outras, por tempo
determinado. Nos primrdios, as aes eram eternas. Assevera Wilson Garcia
3
:

No direito romano primitivo, as aes eram perptuas e o interessado a elas
podia recorrer a qualquer tempo. A idia de prescrio surge no direito
pretoriano, pois o magistrado vai proporcionar, s partes, determinadas
aes capazes de contornar a rigidez dos princpios dos jus civile.

SOUZA FILHO
4
, a respeito do tempo, afirma:

De antemo, devemos afirmar que o decurso do tempo inafastvel ao
estudo do tema da prescrio e da decadncia objetos deste trabalho. Isto
porque a dimenso do tempo se revela ou se manifesta no direito sob a
forma de diversos institutos, tanto no campo material como processual. No
campo substantivo se apresenta, sobretudo, pelos institutos da prescrio e
decadncia.

Consoante exps Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro
5
:


1
A esse respeito: GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 2002, p. 179.
2
GUSMO, Paulo Dourado de. Op. Cit., p.245.
3
GARCIA, Wilson Roberto Barbosa. Prescrio e decadncia no Direito Civil. Direito Net, Brasil, 20/10/2005. Disponvel em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/x/23/13/2313/>. Acesso em 04/11/2007.
4
SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros e. Novos Rumos da Prescrio e da Decadncia no Direito Brasileiro. Universo Jurdico,
Brasil, 30/04/2006. Disponvel em <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=2598>
Acesso em: 04/11/12007.
5
CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. A prescrio trienal em favor da Fazenda Pblica. Para uma interpretao sistmica e
dialgica luz do Cdigo Civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1098, 4 jul. 2006. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8594>. Acesso em: 04 nov. 2007.
2
O Estado, estando predisposto a buscar a consecuo da felicidade geral
atravs da paz e da estabilidade social, prev mecanismos jurdicos
tendentes a assegurar a cristalizao de situaes que, a despeito de
objetivamente estarem em desacordo o direito positivo, consolidaram-se no
tempo sob o plio da presumida aceitao dos sujeitos teoricamente
prejudicados com a inicial ao violadora.

Dessa forma, podemos perceber que, desde os primrdios, o Estado foi buscando
estabelecer a paz social e solidificar as situaes fticas existentes. Nesse diapaso, SOUZA FILHO
6

aponta:

O fenmeno prescritivo ocorre quando h perda da exigncia da pretenso.
(..) O titular do direito lesionado possui em mos a faculdade de
movimentar a mquina judiciria a fim de recompor seus interesses.
Contudo, a situao de tutela de pretenso no se perpetua no tempo, mas
com ele se degenera, ou seja, existe prazo para seu exerccio sob pena de
incidir a prescrio, que surge como instituto cujo propsito o de consolidar
as relaes interpessoais de cunho jurdico.

A inrcia do titular do direito em exerc-lo no pode perdurar eternamente. Como consabido,
dormientibus non sucurrit jus
7
. Conforme restou decidido pelo TJRS:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PRESCRIO
DE PARTE DO CRDITO TRIBUTRIO. RECONHECIMENTO DE OFCIO.
POSSIBILIDADE.
O crdito tributrio no eterno. Transcorridos mais de cinco anos do
lanamento tributrio, sem que tenha sido citada a devedora, possvel
reconhecer-se de ofcio a prescrio (art. 219, 5, do CPC). A prescrio
extingue o crdito tributrio, nos termos do art. 156, V, do CTN. Agravo
parcialmente provido.
8


Assim, as relaes sociais precisam ser pacificadas. Dissertando a respeito do brocardo
dormientibus non sucurrit jus, Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro
9
assevera:

Direito no ampara aqueles que injustificadamente permanecem inertes
frente a flagrantes agresses a seus bens jurdicos, com a exceo de
excepcionais casos previstos taxativamente na lei ou na Constituio ou cuja
natureza no se compatibiliza com o perecimento da ao de defesa inerente
ao direito (as denominadas aes imprescritveis, tais como as concernentes
aos direitos da personalidade, de reconhecimento da paternidade ou as aes
de ressarcimento por prejuzos causados ao errio por agente pblico art.
37, 5, CF/88).

Leciona Paulo Dourado de GUSMO
10
, no que pertine s relaes jurdicas: Podem
extinguir-se pelo decurso do tempo, em havendo omisso do titular do direito, no exigindo o
cumprimento, por parte do devedor impontual, da obrigao.

Ademais, Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro
11
aponta que o instituto da prescrio trabalha
com a idia de tempo versus o exerccio de direito.

6 SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros e. Op. Cit.
7
O direito no socorre aos que dormem.
8
TJRS, Agravo de Instrumento N 70021223144, 21 Cmara Cvel, Relator: Marco Aurlio Heinz, Julgado em 17/10/2007.
9
CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit.
10
GUSMO, Paulo Dourado de. Op. Cit., p.245.
11
CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit.
3

Dessa maneira, objetivando atingir a segurana jurdica, o Direito
12
prev institutos como a
usucapio (prescrio aquisitiva), a precluso, a decadncia e a prescrio. A desordem e o caos
reinaram se tais institutos no existissem. Do contrrio, transcorridas dcadas, o titular do direito
supostamente violado teria ainda a pretenso de ver o dano reparado ou o ato desfeito. Portanto,
priorizando a segurana jurdica, foram criados os institutos em testilha.

SOUZA FILHO
13
, a respeito do tempo, afirma: A prescrio promove a consecuo de um
interesse jurdico-social, a saber: proporcionar segurana s relaes jurdicas. instituto de ordem
pblica.

O princpio da segurana jurdica, ademais, deve prevalecer sobre os interesses meramente
individuais do titular do direito supostamente violado. Ensina Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro
14
:

O caos imperaria no meio social se algum pudesse, apesar de transcorridos
vrios anos ou dcadas do ato de violao de seu direito, postular em juzo
contra o suposto agressor, pleiteando a reparao do dano ou o desfazimento
do ato ilcito. Tal possibilidade repelida pela ordem jurdica com o escopo de
preservar-se um bem coletivo superior ao interesse meramente individual do
desidioso autor, qual seja, a segurana jurdica. princpio geral de direito
que o interesse pblico, nesta sede condensado no princpio da segurana
jurdica, prevalece sobre o interesse privado, em especial quando o suposto
titular revela-se relapso e desinteressado pela preservao ou restaurao da
situao jurdica de vantagem lhe outorgada pela lei.

Dessarte, priorizando a segurana jurdica, foram criados os citados institutos da usucapio
(prescrio aquisitiva), da precluso, da decadncia e da prescrio, fixando a lei prazos para o
exerccio da pretenso do titular do direito supostamente violado. Dissertando a respeito, Bernardo
Lima Vasconcelos Carneiro
15
assevera:

Assim, o instituto da prescrio trabalha a relao TEMPO versus EXERCCIO
DOS DIREITOS. Contudo, no o exerccio dos direitos materiais j integrados
ao patrimnio jurdico do sujeito, mas sim do exerccio do autnomo e
abstrato direito subjetivo pblico de ao. No primeiro caso, perecimento do
prprio direito material em decorrncia do seu no exerccio pelo tempo
fixado em lei, temos a decadncia, j no segundo, extino da via judicial
defensiva do direito material agredido pela no atuao no prazo legal, temos
propriamente a prescrio.

Deve-se referir, outrossim, que os institutos em apreo permitem a concretizao da
segurana jurdica. Conforme exemplifica Carlos Roberto GONALVES
16
, o instituto da prescrio evita
a conservao perptua dos recibos de quitao, bem como o exame dos ttulos do alienante e de
todos os seus sucessores, sem limite no tempo. Edilson Pereira Nobre Jnior
17
aborda:


12
CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit..
13
SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros e. Op. Cit.
14
CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit.
15
CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit.
16
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 2002, p. 180.
17
NOBRE JNIOR, Edilson Pereira . PRESCRIO: DECRETAO DE OFCIO EM FAVOR DA FAZENDA PBLICA.. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 211, 1998. Disponvel em http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina31.doc . Acesso em 03/12/2007.
4
Ao invs de representar pena ao inerte, funda-se a prescrio no princpio
da segurana jurdica, a reputar como atentatrio da paz social que as
relaes jurdicas perdurem, insolveis e definitivamente, no tempo.

Importa destacar que os institutos da prescrio e da decadncia no se constituem em
castigo ao credor, mas, como aponta Ernesto Jos Toniolo
18
:

Como mencionamos anteriormente, no se trata de castigo, mas sim de
sacrifcio dos direitos do credor, para a preservao de outros direitos
ameaados, em decorrncia de sua ao, em desacordo com o esperado pelo
ordenamento jurdico.

GILISSEN
19
assevera que na Ordonnance de 1510 de Lus XII j se estipulava a respeito das
prescries de curto prazo:

(...) prescries de seis meses para a aco dos operrios e trabalhadores,
de um ano para a dos criados, quanto ao pagamento dos seus salrios, de
cinco anos para a aco para pagamento de rendas atrasadas, de dez anos
para a aco de nulidade ou resciso de uma conveno. A maior parte
destas curtas prescries foram com efeito retomadas pelo Code Civil de
1804 (arts. 1304 e 2271-2277) e ainda so hoje aplicadas. (Redao
conforme original lusitano)

Estatuam as Ordenaes Filipinas, conforme ALVES
20
:

(...) que o fundamento da prescrio era de penalidade pela negligncia,
que a parte teve de no demandar em tanto tempo sua coisa, ou dvida.

Nas Ordenaes Manoelinas, tambm encontramos consideraes a respeito da prescrio.
Obtempera ALVES
21
:

Proviera das Ordenaes Manoelinas, Livro IV, Ttulo 80, pr., que inovara em
relao ao direito anterior, e contou com a aceitao de parcela considervel
da doutrina brasileira, segundo a qual no deixaria de haver na prescrio
uma certa penalidade indireta negligncia do titular, e muito justificvel,
penalidade essa que o privaria de seu direito, porque, com a sua inrcia
obstinada, ele faltou ao dever de cooperao social, permitindo que essa
negligncia concorresse para a procrastinao de um estado antijurdico,
lesivo harmonia social. (Antnio Lus da Cmara Leal, Da Prescrio e da
Decadncia, p. 16. No mesmo sentido e com a mesma orientao, Antonio
Chaves, Tratado de Direito Civil, v. I, t. 2, pp. 1622-1623).

HARADA
22
disserta sobre a importncia e o fundamento da prescrio e da decadncia:

A prescrio significa prazo para o exerccio do direito. Tem seu fundamento
no princpio da segurana jurdica. Visa estabilizar as relaes jurdicas. No
convm deixar que o credor fique indefinidamente com a espada de
Dmocles na cabea do devedor, pois isso poderia afetar suas relaes
com terceiros que, por sua vez, afetariam inmeras outras relaes jurdicas

18
TONIOLO, Ernesto Jos. A Prescrio Intercorrente na Execuo Fiscal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2 tiragem, 2008, p. 79.
19
GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2 ed., 1995, 813.
20
ALVES, Vilson Rodrigues. Da Prescrio e da Decadncia no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Servanda, 3 ed., 2006, p. 93.
21
ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 93.
22
HARADA, Kiyoshi. Prescrio tributria. Interrupo e suspenso. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1475, 16 jul. 2007.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10147>. Acesso em: 28 nov. 2007.
5
criando efeito cascata a desestabilizar a ordem jurdica. Decadncia
prazo de vida do direito.

Assim, as relaes sociais precisam ser pacificadas. corolrio da dignidade da pessoa
humana no ter sobre si a espada de Dmocles
23
eternamente. O crdito tributrio no eterno.
24


Conforme Claudomiro Batista de Oliveira Jnior
25
, os direitos da pessoa humana so
universais, ipsis litteris:

Desde a divulgao da Declarao Universal dos Direitos Humanos pela
Organizao das Naes Unidas, aps a Segunda Guerra Mundial, que se
convencionou considerar que os direitos da pessoa humana eram universais,
atemporais e que deveriam ser aplicados a todos os povos,
independentemente de sua cor, raa, credo ou sexo.

A prpria Constituio Federal estabelece as hipteses de imprescritibilidade, no podendo o
legislador ordinrio criar hipteses no previstas explcita ou implicitamente no texto constitucional.

II.2 DA PRESCRIO NO DIREITO CIVIL

II.2.1 Conceito e natureza jurdica

A palavra prescrio
26
, etimologicamente, vem do substantivo latino praescriptio, o qual
oriundo do verbo praescribere, e significa escrever antes.

No Cdigo Civil Brasileiro, devemos distinguir a existncia de dois tipos de prescrio
27
:
extintiva e aquisitiva. A prescrio extintiva a que est regulada pela parte geral do Cdigo Civil,
tratando da fora extintora do direito. Por seu turno, a prescrio aquisitiva vem prevista no Livro III,
Direito das Coisas, predominando a fora geradora.

Conforme conceitua Paulo Dourado de Gusmo
28
, prescrio :

(...) a extino da obrigao por no ter a exigido judicialmente o credor do
devedor, depois do vencimento da mesma, no prazo prescricional fixado em
lei, iniciado a partir de quando a prestao deveria ser cumprida.

Chamone
29
assim conceitua o instituto:

23
A espada de Dmocles: Dizer que algum "est sob a espada de Dmocles" significa que, a qualquer momento, algo de muito
ruim pode acontecer com o pobre coitado. O nome vem de um certo Dmocles, que vivia na corte de Siracusa, no sculo IV A.C.
Como freqentava o palcio e era amigo do rei, expressava constantemente sua inveja pelas delcias proporcionadas pelo trono. O
rei, para mostrar-lhe o preo que se paga pelo poder, ofereceu-lhe um requintado banquete, deixando suspensa sobre a cabea de
Dmocles uma espada que pendia ameaadoramente do teto, presa apenas por um nico fio delgado. Com isso, o invejoso
corteso entendeu a precariedade do poder real, e a expresso passou a simbolizar "um perigo iminente que paira sobre a vida de
algum". Para quem soropositivo de HIV, a ameaa de que a AIDS venha a se manifestar uma verdadeira espada de
Dmocles. MORENO, Cludio. Disponvel em: http://www.sualingua.com.br/02/02_alusao.htm. Acesso em 02/12/2007.
24
TJRS, Agravo de Instrumento N 70021223144, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marco
Aurlio Heinz, Julgado em 17/10/2007.
25
OLIVEIRA JNIOR, Claudomiro Batista de. Direitos Humanos - Universalismo ou Pacifismo Seletivo? in Revista Cientfica da
Faculdade de Natal. Disponvel em http://www.falnatal.com.br/revista/ensaios/claudomiro.htm - Acesso em 03/12/2007.
26
ALVES, Vilson Rodrigues. Da Prescrio e da Decadncia no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Servanda, 3 ed., 2006, p. 75.
27
Conforme doutrina de GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 2002, pp. 179/180.
28
GUSMO, Paulo Dourado de. Op. Cit., p. 245.
29
CHAMONE, Marcelo Azevedo. Da natureza do prazo de dois anos previsto na CF, art. 7, XXIX . Jus Navigandi, Teresina, ano 10,
n. 1170, 14 set. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8923>. Acesso em: 02 dez. 2007.
6

Por prescrio, instituto concebido em favor da estabilidade e segurana
jurdicas (tal como a decadncia), entende-se a perda da eficcia de
determinada pretenso pela inrcia do titular do direito subjetivo por
prolongado lapso temporal.

II.2.2 A Prescrio no Cdigo Civil de 1916

O vetusto Cdigo Civil de 1916 no definia o que era prescrio. Clvis Bevilacqua
30

apontava:

prescrio aquisitiva a perda da ao atribuda a um direito, e de toda a
sua capacidade defensiva, em conseqncia do no uso dela, durante
determinado espao de tempo.

O Cdigo Civil de 1916 referia, no artigo 75, que A todo direito corresponde uma ao, que
o assegura.

Por seu turno, Caio Mrio da Silva Pereira
31
referia ser a prescrio a forma pela qual ocorria
a extino de um direito. Portanto, Caio Mrio apontava que no apenas a ao era extinta pela
inrcia do titular do direito durante um determinado interregno temporal.

Dessa maneira, pelo Cdigo Civil de 1916, prescrio era a extino da ao.

II.2.3 A Prescrio no Cdigo Civil de 2002

O Novo Cdigo Civil assim define o instituto no artigo 189: Violado o direito, nasce para o
titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Dessa forma, verificamos que o Novo Cdigo Civil
32
utilizou-se da expresso pretenso,
indicando que no se trata o instituto de um direito subjetivo abstrato de ao. Esclarece
GONALVES
33
:

Atendendo-se circunstncia de que a prescrio instituto de direito
material, usou-se o termo pretenso, que diz respeito figura jurdica do
campo do direito material, conceituando-se o que se entende por essa
expresso no art. 189, que tem a virtude de indicar que a prescrio se inicia
no momento em que h violao do direito.

O Novo Cdigo Civil abandonou, pois, a teoria imanentista
34
, segundo a qual, em sntese
35
, a
ao seria o direito de pedir em juzo o que nos devido. Nessa alheta, SOUZA FILHO
36
alude: O
fenmeno prescritivo ocorre quando h perda da exigncia da pretenso. Serpa Lopes refere:

30
Apud GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 2002, pp. 180/181.
31
Apud GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 2002, p. 181.
32
Conforme doutrina de GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 2002, p. 181.
33
Conforme doutrina de GONALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. p. 181.
34
TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 25.
35
A respeito da teoria imanentista, citamos definio oportuna de Marina Du Bois:
2.A Teoria Imanentista (Civilista ou Clssica) do Direito de Ao:
No direito moderno, a primeira teoria que se formou, tentando estabelecer o conceito de ao processual, foi a chamada teoria
imanentista, ou clssica, ou civilista, do direito de ao, que teve como expoentes Savigny, Garsonnet, Mattirolo e, entre ns, Paula
Baptista, Joo Monteiro, Clvis Bevilqua, dentre outros.
7

o que se perde com a prescrio o direito subjetivo de deduzir a pretenso
em juzo, uma vez que a prescrio atinge a ao e
no o direito.

A propsito, impende destacar que a prescrio fulmina a pretenso, no o direito. Assim, o
titular da pretenso prescrita poder satisfaz-la de outro modo. Mister lembrar que obrigao
prescrita se constitui em obrigao natural. Dessa maneira, como exemplifica SOUZA FILHO
37
, a
pretenso prescrita pode ser satisfeita de forma espontnea. De acordo com o estudioso SOUZA
FILHO
38
:

A consubstanciao do fenmeno da prescrio, por outro lado, cinge-se a
alguns requisitos subseqentes: a violao de um direito subjetivo; o
surgimento da pretenso do titular do direito agredido - a ser exercida por
uma ao adequada; o escoamento do prazo prescricional sem causa
suspensiva, interruptiva ou impeditiva de seu curso; e, a inrcia no curso
temporal do titular da ao.

ALVES
39
aponta ser entendimento majoritrio ser a prescrio causa de extino da
pretenso, aludindo:

De acordo com o entendimento explicitado nessa dico, o prazo de
prescrio consumar-se-ia mediante a verificao de quatro elementos: a)
uma ao ajuizvel, b) inrcia do titular, c) o tempo e d) ausncia de causas
impedientes de seu curso, com os quais se atingiria o efeito que lhe
peculiar: a extino das aes. (Nessa orientao, Antnio Lus da Cmara
Leal, Da prescrio e da Decadncia, p. 12).

Definindo pretenso, Humberto Theodoro Jnior
40
esclareceu:

A prescrio faz nascer o direito de uma pessoa exigir de outra uma
prestao (ao ou omisso), ou seja, provoca a extino da pretenso,
quando no exercida no prazo definido em lei.

A esse respeito, aponta CARNEIRO
41
:

Como se percebe, a Lei Civil Material, atendendo aos anseios da doutrina
dominante, pacificou a celeuma, esclarecendo que o objeto da fora
destrutiva da prescrio , na verdade, a pretenso. Sobre o que seja esta,
cumpre trazer baila o ensinamento de Marinoni e Arenhart [03]: Quando
uma norma confere a algum um direito subjetivo, e esse direito no
observado, surge quele que tem o referido direito a possibilidade de exigir
que ele seja respeitado. Essa possibilidade de exigir, exatamente porque

Esta teoria parte do conceito de ao dado pelo jurista romano Celso, segundo o qual a ao (actio) seria o direito de pedir em
juzo o que nos devido (ius quod sibi debeatur in iudicio persequendi). Deste conceito surgiram vrias conceituaes que
resultavam, segundo Ada Pellegrini Grinover, Cndido Dinamarco e Antonio Carlos de Arajo Cintra , em trs conseqncias
inevitveis: no h ao sem direito; no h direito sem ao; a ao segue a natureza do direito. Desta forma, a ao seria uma
qualidade de todo direito ou o prprio direito reagindo a uma violao.
Porm, esta teoria tratava da "ao de direito material" e, no, da verdadeira ao e funo da "ao processual", pois esta no o
direito de perseguir em juzo o que nos devido, salvo se tivermos em mente o que nos devido pelo Estado, ou seja, a atividade
jurisdicional. (BOIS, Marina Du. A Teoria do Direito Abstrato de Agir. Disponvel em
http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=503 Acesso em 07/12/2007.)
36 SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros e. Op. Cit.
37 SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros e. Op. Cit.
38
SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros e. Op. Cit.
39
ALVES, Vilson Rodrigues. Da Prescrio e da Decadncia no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Servanda, 3 ed., 2006, p. 75.
40
THEODORO JNIOR, Humberto. Distino cientfica entre prescrio e decadncia: um tributo obra de Agnelo Amorim Filho.
Revista dos Tribunais, v. 836, p. 57, junho de 2005.
41
CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit.
8
uma possibilidade, simples faculdade, denominada pretenso.
(...) Quando algum exige a observncia de seu direito, ocorre o exerccio da
pretenso de direito material, que deixa de ser, portanto, mera
potencialidade.

Conforme ALVES
42
, tanto o artigo 189 do Cdigo Civil Brasileiro, quanto o art. 2.875 do
Code Civil du Qubec, indicam ser a prescrio causa de extino da pretenso.

Outrossim, conforme doutrina de ALVES
43
, tanto o Cdigo Civil Espanhol (art. 1930) como o
Cdigo Civil Chileno (art. 2.492) aludem que a prescrio causa de perda de direito e de aes.
ALVES
44
professa:

Ora, a prescrio nunca foi nem causa de aquisio de direito, pretenso e
ao por exerccio de seu contedo, dita prescrio aquisitiva, como nunca
foi nem causa de perda de direito, pretenso e ao por no-exerccio de
seu contedo, dita prescrio aquisitiva, em que pese a menes a isso,
tambm na jurisprudncia.

ALVES
45
aduz ser a prescrio, em verdade, uma verdadeira exceptio, porquanto, com o
transcurso do prazo prescricional em lei fixado, a possibilidade de exerccio da pretenso de direito
material se apaga ou pode se apagar. ALVES
46
orienta no sentido de que pretenso exigibilidade,
podendo esta se tornar inexigvel; sem, contudo, se extinguir.

Conclui ALVES
47
ser a prescrio exceo de direito material, limitando o exerccio da
pretenso pelo prazo fixado em lei. ALVES
48
arremata:

Essa eficcia da pretenso a exigibilidade do contedo do direito de que
ela se irradia. Ocorrida a prescrio, apaga-se ou pode apagar-se a
possibilidade dessa exigncia e nasce na segunda hiptese a exceo de
prescrio, alegvel pela pessoa a quem favorea, de regra o legitimado
passivo.

Leciona ALVES
49
:

De hiptese, em se dando a declarao ex officio, ou o exerccio da exceptio
exceptionis, a relao intrajurdica de crdito e dbito entre autor e ru
persiste, como subsiste a pretenso de direito material, apenas diminuda em
sua eficcia, na exigibilidade do quantum debeatur.

No direito alemo, at o sculo XIX preponderava a noo de prescrio da ao
(Klageverejhrung). Posteriormente, tal entendimento foi substitudo pela idia de prescrio afetando
a exigibilidade do direito material (Anspruchsverjrung), nos termos da doutrina de Windscheid.
50

Conforme Ernesto Jos Toniolo
51
:

42
ALVES, Vilson Rodrigues. Da Prescrio e da Decadncia no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Servanda, 3 ed., 2006, p. 76.
43
ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 76.
44
ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 77.
45
ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 77.
46
ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 77.
47
ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 77.
48
ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 77.
49
ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 78.
50
TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 19.
51
TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 19.
9

Desfez-se o entendimento corrente poca, baseado na doutrina de
Savigny, de que a ao seria o direito tutela jurisdicional nascida da
violao de um direito.

Apesar de discordar em parte da doutrina de Windscheid, Ernesto Jos Toniolo
52
aponta ter
este conseguido efetuar a separao dos planos material e processual, desvinculando a necessidade
da existncia de um direito violado para ser possvel o ajuizamento de demanda
53
. Assim, Toniolo
54

aponta ser possvel exercer uma ao mesmo nas hipteses de prescrio e de inexistncia do direito
material. Arremata por fim: A real existncia do direito um pressuposto para a procedncia da
demanda, e no pressuposto da ao. Ernesto Jos Toniolo
55
obtempera:

de se afastar, pois, a possibilidade de a prescrio extinguir a ao nascida
de um direito violado (ao de Direito Material), pois a ao abstrata e
pode ser exercida ainda quando prescrito, extinto ou inexistente o prprio
direito.(...)
Entender por efeito da prescrio a extino do direito de ao confundir os
planos material e processual, duas esferas autnomas, embora no
totalmente separadas.

Pontes de Miranda define pretenso como a posio subjetiva de poder exigir de outrem
alguma prestao positiva ou negativa.
56


Segundo Ernesto Jos Toniolo
57
, em nosso direito prevaleceu o entendimento de que a
pretenso o direito de exigir voltado ao sujeito passivo de uma obrigao, posio subjetiva,
diversa do ato de exigir (posio objetiva).


II.2.4 Da inalterabilidade dos prazos prescricionais: De outra banda, destacamos, forte no artigo
192 do Cdigo Civil que as partes no podem alterar os prazos prescricionais, mesmo que por acordo.

II.2.5 A Prescrio e o Prequestionamento

A prescrio, ademais, poder ser alegada pelo interessado em qualquer grau de jurisdio,
com supedneo no artigo 193 do Cdigo Civil. Tal afirmao no absoluta, uma vez que inaplicvel
em sede de recursos extraordinrio e especial. Isso porque, seu conhecimento pelos Tribunais
superiores exigir a ocorrncia do prvio prequestionamento. O STJ tem entendido pela
indispensabilidade do prequestionamento mesmo em questes de ordem pblica.
58



52
TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 19.
53
TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 19.
54
TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 21.
55
TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 23.
A respeito da Teoria da Ao, Toniolo aduz: A moderna concepo de ao (ao = agir em juzo), desvinculada da violao a
direito efetivamente existente, coloca em xeque a idia de que a prescrio seria a extino da ao. Esta seria o simples agir em
juzo, iniciado pelo poder abstrato de colocar o procedimento em andamento perpetuando-se pelos poderes -, pelas faculdades e
pelo nus das partes, ao longo de todo procedimento at o ltimo ato do processo.
56
Apud TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 26.
57
TONIOLO, Ernesto Jos. Op. Cit., p. 26.
58
SOUZA, Daniel Barbosa Lima Faria Corra de. O Prequestionamento no Recurso Especial. Porto Alegre: Nria Fabris, 2008.
10
Arlete Ins Aurelli
59
defende a desnecessidade do prequestionamento quando tratarmos
de matria de ordem pblica. Em seu artigo, colaciona ementas de julgados do Superior Tribunal de
Justia em que se afirma a necessidade do prequestionamento mesmo na hiptese em debate.

Conseguintemente
60
, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justia, no h
possibilidade de dispensa do requisito do prequestionamento, mesmo em se tratando de matrias de
ordem pblica, as quais so conhecveis de ofcio perante os juzos ordinrios, mas no perante os
juzos extraordinrios.

II.2.6 A prescrio e as Obrigaes Naturais

A obrigao se estrutura pelo vnculo entre dois sujeitos, devendo um deles satisfazer uma
obrigao (prestao) em proveito de outro
61
. No direito romano primitivo, o vnculo que ligava o
devedor ao credor era pessoal; existia um direito do credor sobre a pessoa do devedor
62
.

O direito das obrigaes
63
, pela teoria dualista alem, adota a estrutura da obrigao
composta de duas sub-relaes: o dbito (dvida ou Schuld) e a responsabilidade (Obligatio, Haftung).
Esse vnculo o cerne da relao obrigacional.

Dbito
64
, dvida ou Schuld possui uma natureza pessoal, um dever jurdico da prestao, a
qual incumbe ao devedor. Responsabilidade
65
, Obligatio ou Haftung possui uma natureza patrimonial;
consiste na sujeio de um patrimnio satisfao do credor, caso no haja cumprimento
voluntrio. Como regra geral, o Schuld e o Haftung esto presentes na obrigao
66
; tais obrigaes
so ditas perfeitas
67
. Segundo VENOSA
68
:

Dessarte, a obrigao j traz em si a possibilidade de o credor,
coercitivamente, usar dos meios necessrios para que seja cumprida por
meio dos instrumentos postos a sua disposio pelo Estado. Se a obrigao
for cumprida espontaneamente, e para isto foi criada, a responsabilidade
funciona apenas espiritualmente, como presso psquica sobre o devedor.
No cumprida desse modo, a presso psquica materializa-se na execuo.

Obrigao natural aquela que no possui o elemento Responsabilidade (Obligatio,
Haftung); possui apenas o dbito (dvida ou Schuld)
69
. Trata-se de uma obrigao imperfeita
70
ou
incompleta
71
:

A prescrio, portanto, afasta o elemento Haftung da obrigao, permanecendo o Schuld.

59
Apud SOUZA, Daniel Barbosa Lima Faria Corra de. Op. Cit.
60
SOUZA, Daniel Barbosa Lima Faria Corra de. Op. Cit.
61
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil - Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. So Paulo: Atlas, 4 ed., 2v,
2004, p.35.
62
VENOSA, Slvio de Salvo. Op. Cit., p.42.
63
NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito Civil Direito das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 11.
64
Conforme doutrina de NEVES, Murilo Sechieri Costa. Op. Cit., p. 12.
65
Conforme doutrina de NEVES, Murilo Sechieri Costa. Op. Cit., p. 12.
66
VENOSA, Slvio de Salvo. Op. Cit., p.43.
67
Conforme doutrina de VENOSA, Slvio de Salvo. Op. Cit., p.48.
68
Conforme doutrina de VENOSA, Slvio de Salvo. Op. Cit., p.48.
69
NEVES, Murilo Sechieri Costa. Op. Cit., p. 13.
70
NEVES, Murilo Sechieri Costa. Op. Cit., p. 13.
11

Conforme Murilo Sechieri Costa NEVES
72
esclarece a respeito:

(...) a grande vantagem da teoria dualista, ao apontar a independncia da
responsabilidade em relao divida, explicar o fenmeno das obrigaes
naturais.
H algumas dvidas que no podem ser exigidas judicialmente, como, por
exemplo, a dvida de jogo, a dvida prescrita, a dvida de alimentos de
parentes distantes. Nestes casos, pode-se falar em obrigao sem o
elemento responsabilidade. No havendo cumprimento voluntrio pelo
devedor, nada caber ao credor fazer. Por isso, as obrigaes naturais
tambm so chamadas de imperfeitas ou incompletas, ante a impossibilidade
de o credor usar qualquer instrumento jurdico para buscar sua satisfao.
No entanto, importante que se tenha em mente que o elemento debitum
existe nas obrigaes naturais. por este motivo que o cumprimento
voluntrio destas obrigaes no d direito repetio, devoluo (art.
882). Neste caso, fica clara a distino entre dvida e responsabilidade.

Dessarte, podemos afirmar, em sntese, que obrigao natural aquela em que persiste o
dbito (Schuld), conquanto no exista mais a responsabilidade (Haftung). Uma obrigao prescrita
uma obrigao natural, existindo to-somente o Schuld.

Portanto, o pagamento
73
de uma obrigao civil prescrita no enseja direito repetio de
indbito, pois o dbito (Schuld) permanece intacto.

II.2.7 Outras consideraes

Segundo o artigo 195 do Cdigo Civil, os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm
ao contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa prescrio, ou no a
alegarem oportunamente.

Por fim, destacamos que a prescrio iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o
seu sucessor, nos termos do artigo 196 do Cdigo Civil.

Outrossim, imperioso destacar que o prazo prescricional est sujeito interrupo e
suspenso, forte nos artigos 197 a 204 do Cdigo Civil
74
. Conforme Paulo Dourado de Gusmo
75
:

71
Conforme doutrina de VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil - Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. So
Paulo: Atlas, 4 ed., 2v, 2004, p.47.
72
Conforme doutrina de NEVES, Murilo Sechieri Costa. Op. Cit., p. 13.
73
Nesse sentido: NEVES, Murilo Sechieri Costa. Op. Cit., p. 13.
74
CDIGO CIVIL - Seo II - Das Causas que Impedem ou Suspendem a Prescrio
Art. 197. No corre a prescrio:
I - entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal;
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.
Art. 198. Tambm no corre a prescrio:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;
II - contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios;
III - contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra.
Art. 199. No corre igualmente a prescrio:
I - pendendo condio suspensiva;
II - no estando vencido o prazo;
III - pendendo ao de evico.
Art. 200. Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva
sentena definitiva.
Art. 201. Suspensa a prescrio em favor de um dos credores solidrios, s aproveitam os outros se a obrigao for indivisvel.
Seo III - Das Causas que Interrompem a Prescrio
12

A prescrio est sujeita suspenso e interrupo. As causas de
suspenso, estabelecidas em lei, so as que impedem o incio ou o curso da
prescrio, em virtude de estar impossibilitado o titular, legalmente ou por
situao de fato, de exercer o seu direito. (...). J a interrupo provocada
pela ao do titular, ou seja, pelo exerccio do direito.

II.3 DA DECADNCIA NO DIREITO CIVIL

Conforme Paulo Dourado de Gusmo
76
, decadncia pode ser conceituada como a perda do
direito ou a da faculdade no exercida no prazo fatal estabelecido em lei. Assevera ainda ser a
decadncia a extino do direito com prazo expressamente previsto em lei e, ao contrrio da
prescrio, no admite suspenso ou interrupo. A esse respeito, o que dispe o artigo 207 do
Cdigo Civil: Salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam decadncia as normas que
impedem, suspendem ou interrompem a prescrio.

Slvio de Salvo Venosa
77
diz:

O objeto da decadncia, portanto, o direito que nasce, por vontade da lei
ou do homem, subordinado condio de seu exerccio em limitado lapso de
tempo. Todo direito nasce de um fato a que a lei atribui eficcia para gera-lo.
Esse fato pode ser acontecimento natural, assim como pode emanar da
vontade, transfigurando-se em ato jurdico (negcio jurdico) praticado no
intuito de criar direitos. Em ambos os casos, quer o acontecimento seja
proveniente de acontecimento natural, quer proveniente da vontade, a lei
pode subordinar o direito, para se tornar efetivo, condio de ser exercido
dentro de certo perodo de tempo, sob pena de decadncia.

Nesse mesmo sentido, o disposto no artigo 328 do Cdigo Civil Portugus, o qual
estabelece: prazo de caducidade no se suspende nem se interrompe seno nos casos em que a lei o
determine".

Como exceo a esta regra, podemos citar que o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
8.078/90), no art. 26, 2 (
78
), prev hiptese de causa suspensiva da decadncia. A propsito,
aponta Ricardo Ribeiro Campos
79
:

Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei
processual;
II - por protesto, nas condies do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.
Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para
a interromper.
Art. 203. A prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado.
Art. 204. A interrupo da prescrio por um credor no aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupo operada contra o
co-devedor, ou seu herdeiro, no prejudica aos demais coobrigados.
1o A interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos outros; assim como a interrupo efetuada contra o devedor
solidrio envolve os demais e seus herdeiros.
2o A interrupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros ou devedores, seno
quando se trate de obrigaes e direitos indivisveis.
3o A interrupo produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.
75
GUSMO, Paulo Dourado de. Op. Cit., p. 246.
76
GUSMO, Paulo Dourado de. Op. Cit., p. 246.
77
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Atlas, 4 ed., 1v, 2004.
78
Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: (...)
2 Obstam a decadncia:
I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta
negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca;
13

Na esteira da legislao indicada, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
n. 8.078/90) passou a prever causa suspensiva de decadncia. Isto se
deveu a uma srie de fatores, dentre os quais a exigidade do prazo para
reclamar contra vcios do produto ou do servio (30 ou 90 dias) e a
necessidade de proteo do consumidor contra retardo provocado por
fornecedores ou comerciantes na soluo do vcio. (...) Trata o dispositivo de
causa suspensiva de decadncia, pois, como observa Zelmo Denari, "se a
reclamao ou o inqurito civil paralisam o curso decadencial durante um
lapso de tempo (at a resposta negativa ou o encerramento do inqurito),
parece intuitivo que o propsito do legislador no foi interromper, mas
suspender o curso decadencial".

Apesar de inmeras criticas a respeito deste dispositivo, a hiptese prevista no artigo 26,
2 do Cdigo de Defesa do Consumidor se trata de hiptese de suspenso da decadncia. Nesse
sentido, o esclio de Zelmo Denari
80
:

se a reclamao ou o inqurito civil paralisam o curso decadencial durante
um lapso de tempo (at a resposta negativa ou o encerramento do
inqurito), parece intuitivo que o propsito do legislador no foi interromper,
mas suspender o curso decadencial.

Ricardo Ribeiro Campos
81
observa:

Falar em em causa suspensiva da decadncia, na vigncia do Cdigo Civil de
1916, era tida por muitos como verdadeira heresia. Na verdade, quem assim
pensava tinha a falsa noo de que conceitos doutrinrios so capazes de se
sobreporem a regras do direito positivo. Antes do advento do Cdigo do
Consumidor, essa perplexidade j se fizera presente no campo do direito
tributrio, em relao ao art. 173, II, do CTN, conforme relata Luciano
Amaro: "De um lado, ele, a um s tempo, introduz, para o arrepio da
doutrina, causa de suspenso e interrupo do prazo decadencial" (Direito
tributrio, p. 392).

A respeito do instituto, Carnelutti
82
refere que, em alguns casos, pode ser cominado
requisito temporal para que um ato seja praticado eficazmente, sob pena de nulidade. Assevera
ainda:

Decadenza e nulidade so, portanto, conceitos interferentes, mas diversos,
pois o segundo, como ao ato, pertence dinmica do direito, ao passo que o
primeiro pertence esttica, por respeitar ao poder.
A decadenza concerne eficcia do tempo como distncia, na medida em que
exprime a extino de uma situao jurdica (ativa, poder) pela no-prtica
de um ato dentro de um certo prazo.

Portanto, decadncia pode ser definida como a perda do direito ou da faculdade pela inrcia
de seu titular em exerc-lo.


II - (Vetado).
III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento.
3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
79
CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Op. Cit.
80
DENARI, Zelmo. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 201.Apud CAMPOS,
Ricardo Ribeiro. Decadncia e prescrio no novo Cdigo Civil: breves consideraes. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 453, 3 out.
2004.
81
CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Op. Cit.
82
CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Op. Cit., p. 493.
14
II.4 DIFERENCIAO ENTRE DECADNCIA E PRESCRIO NO DIREITO CIVIL

Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro
83
aponta que o instituto da prescrio trabalha com a
idia de tempo versus o exerccio de direito. Quando o no-exerccio destes direitos acarreta o
prprio perecimento do direito material, h a configurao da decadncia. Quando a inrcia atinge a
via judicial defensiva do direito material agredido, h prescrio a fulminar o direito do autor.
Carneiro
84
obtempera:

De fato, grande a semelhana entre a prescrio e a decadncia. Em
ambos, uma inao injustificada por certo lapso de tempo faz perecer um
direito. Contudo, na primeira o que se extingue um direito processual, o
direito de ao tendente a proteger anterior direito material violado, j na
segunda o que caduca o direito substantivo mesmo, a prpria situao
jurdica atribuda pelo ordenamento jurdico ao sujeito.

Consoante expe GARCIA
85
:

A decadncia, tambm chamada de caducidade, ou prazo extintivo, o
direito outorgado para ser exercido em determinado prazo, caso no for
exercido, extingue-se.
A prescrio atinge a ao e por via oblqua faz desaparecer o direito por ela
tutelado; j a decadncia atinge o direito e por via oblqua, extingue a ao.

Agnelo Amorim Filho
86
ressalta ser equivoco o entendimento segundo o qual a prescrio
extinguiria a ao e a decadncia o direito. Conforme Paulo Dourado de Gusmo
87
:

Diversa da prescrio, a decadncia pode ser definida como a perda do
direito ou a da faculdade no exercida no prazo fatal estabelecido em lei.
Assim, enquanto na decadncia s no prazo fixado na lei o direito e a
faculdade podem ser exercidos sob pena de extino, na prescrio o prazo
fatal comea a correr depois de vencida a obrigao, ou seja, depois da data
em que a prestao deveria ser cumprida. Exemplo: a lei, no caso de
paternidade, d ao marido prazo fatal para neg-la. No a impugnando nesse
prazo, no mais pode faz-lo. Trata-se de decadncia, porque a faculdade s
pode ser exercida no prazo legal; j no caso de prescrio, vencida uma
obrigao, por exemplo, em 12 de junho de 1991 (data em que deveria ser
cumprida), a partir dessa data a lei estabelece um prazo em que o credor
ainda poder judicialmente exigi-la. No o fazendo nesse prazo, no ter
mais meios para cobra-la judicialmente do devedor.

O Cdigo Civil atual, ao contrrio do anterior, separada adequadamente os prazos de
prescrio e de decadncia, nos termos do anteprojeto de Bevilqua.
88


Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro
89
aponta ser imperioso diferenciar prescrio e
decadncia luz da distino entre direitos potestativos e direitos a uma prestao. Os direitos a uma
prestao geram prescrio; enquanto os potestativos, decadncia
90
.

83
CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit.
84
CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit.
85
GARCIA, Wilson Roberto Barbosa. Op. Cit..
86
AMORIM FILHO, Agnelo. Op. Cit., p. 9.
87
GUSMO, Paulo Dourado de. Op. Cit., p. 246.
88
Conforme doutrina de SIMO, Jos Fernando. Prescrio ou Decadncia. Disponvel em
http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_prescricao_01.htm. Acesso em 04/12/2007.
89
CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit..
90
TESHEINER, Jos Maria Rosa. Op. Cit.
15

Sobre a definio de direito potestativo, trazemos baila a lio de Ricardo CAMPOS
91
, o
qual consubstancia seu pensamento na doutrina de Chiovenda:

Como se sabe, a difuso da categoria dos direitos potestativos deve-se a
Chiovenda
(2)
. Segundo o jurista italiano, o direito potestativo consiste no
poder que a lei concede a algum para, com sua manifestao de vontade,
influir sobre a condio jurdica de outrem, sem o concurso da vontade deste.
Nele no existe o direito de exigir da outra parte a realizao de uma
prestao. Por manifestao unilateral de vontade, o titular do direito cria,
modifica ou extingue uma situao jurdica em que outrem diretamente
interessado. Esses poderes se exercitam ora mediante a simples
manifestao extrajudicial da parte (v.g., direito de revogar o mandato) ora
com o concurso de sentena judicial constitutiva (v.g., direito de promover a
separao judicial ou divrcio).

Ricardo Santos Ferreira
92
alude:

J o direito potestativo, conquanto faculdade, no encontra nenhuma
correlao com um dever. Esse decorre de uma relao jurdica preexistente
da qual decorre a faculdade de uma das partes de extingui-la, transform-la
ou criar uma nova independentemente de qualquer atitude da outra parte, a
qual obrigatoriamente se sujeitar aos efeitos.

COUTO FILHO
93
assevera:

2) Direito potestativo, que representa um poder de sujeio, onde a vontade
do titular se sobrepe vontade de outrem, independente da interveno e
vontade desse ltimo e pode ser exercido judicialmente ou
extrajudicialmente.

Para Giuseppe Chiovenda
94
, os direitos potestativos:

por sua prpria natureza, j no se dirigem contra uma obrigao, mas se
exaurem no poder jurdico de produzir um efeito jurdico, e se exercitam com
um a simples manifestao de vontade, com ou sem o concurso da sentena
judicial, no podem ser lesados por ningum.

Por conseguinte, direito potestativo no suscetvel de violao e pode ser definido como a
possibilidade de, unilateralmente, sujeitar os demais ao exerccio do direito do titular. Portanto,
dispensvel a aquiescncia dos terceiros. O direito potestativo tambm pode ter natureza constitutiva.
Exempli gratia, temo o direito de servido.

Por seu turno, direito a uma prestao
95
aquele que permite ao titular o poder de exigir
de outrem um comportamento.


91
CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Op. Cit..
92
FERREIRA, Ricardo Santos. Direito material e direito processual: a problemtica advinda da incompreenso do binmio. Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1265, 18 dez. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9283>. Acesso
em: 02 dez. 2007.
93
COUTO FILHO, Reinaldo de Souza. Consideraes sobre a validade, a vigncia e a eficcia das normas jurdicas . Jus Navigandi,
Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=21>. Acesso em: 02 dez. 2007.
94
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Traduo de Paolo Capitanio. Campinas, Bookseller, 1998, v.1,
apud CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. cit.
95
CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Op. Cit.
16
De acordo com Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro
96
, apenas os direitos a uma prestao
podero ser lesionveis, atravs do no-cumprimento da prestao devida, no lugar, modo e prazo
estipulados. Ocorrida a leso, nasce a pretenso e inicia o prazo prescricional. Nessa alheta, assevera
Jos Maria Rosa Tesheiner
97
:

Em suma: os direitos a uma prestao geram prescrio; os potestativos,
decadncia. Quid juris se, desatendia a pretenso, inicia-se um prazo que a
lei expressamente declara extintivo do direito? Em outras palavras, o que
mais importa: o efeito ou a natureza do direito?

Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro
98
infere:

Conclui-se facilmente que os direitos a uma prestao, uma vez
descumprida esta, subordinam-se a prazos prescricionais no que concerne
correspondente ao ressarcitria, executria ou mandamental, enquanto os
direitos potestativos subordinam-se a prazos decadenciais, judicialmente
exercitveis nas aes constitutivas positivas e negativas.

Ricardo CAMPOS
99
dessa forma diferencia direito potestativo de direito a uma prestao:

Enquanto o direito a uma prestao d origem a uma pretenso isto , ao
poder de exigir a prestao (3) , o direito potestativo cria uma sujeio
(nesse caso o titular do direito sujeita e no exige, ou seja, o lado passivo da
relao jurdica limita-se a sujeitar-se ao exerccio de vontade da outra
parte). Bem por isso, os direitos a uma pretenso podem ser judicialmente
exigidos atravs de ao condenatria tendo como termo inicial o nascimento
da pretenso, ao passo que os direitos potestativos, que criam novas
situaes jurdicas (da porque so exercidos extrajudicialmente ou atravs
de aes constitutivas), tm por termo inicial o prprio surgimento do
direito.

Do exposto, verificamos que os direitos a uma prestao geram prescrio; enquanto os
potestativos, decadncia. O direito a uma prestao origina uma pretenso: o poder de exigir a
prestao ou um comportamento de outrem. Por seu turno, o direito potestativo a sujeio dos
demais ao exerccio do direito de outrem; exercitvel pela simples manifestao de vontade do
titular, sendo dispensvel a aquiescncia dos terceiros.

Assim, em observando a classificao quinria das aes, temos o seguinte quadro sinptico,
conforme os esclios de Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro
100
:

AO INSTITUTO
Ao condenatria Prescrio
Ao constitutiva negativa ou positiva Decadncia
Ao declaratria Imprescritvel
Ao executria Prescrio
Ao mandamental Prescrio

96
CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit.
97
TESHEINER, Jos Maria Rosa. Op. Cit.
98
CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit.
99
CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Op. Cit.
100
CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. Op. Cit.
17

Ademais, em se considerando a classificao ternria das aes, temos o seguinte quadro
sinptico, conforme os estudos de Venosa
101
:

AO INSTITUTO
Ao condenatria Prescrio
Ao constitutiva Decadncia
Ao declaratria Imprescritvel

Venosa
102
assevera, em magistral lio:

(...) s as aes condenatrias podem sofrer os efeitos da prescrio,
porque s elas pretendem alcanar pretenses e s os direitos que visam a
uma prestao possibilitam ao condenatria. (...) Desse modo, as aes
constitutivas ligam-se decadncia. As aes declaratrias, que s visam
obter certeza jurdica, no esto sujeitas nem a decadncia, nem
prescrio.

AGNELO AMORIM FILHO
103
:

Esto sujeitas a prescrio (indiretamente, isto , em virtude da
prescrio da pretenso a que correspondem): todas as aces
condenatrias, e somente elas ( ); Esto sujeitas a decadncia
(indiretamente, isto , em virtude da decadncia do direito potestativo a que
correspondem): - as aes constitutivas que tm prazo especial de
exerccio fixado em lei"

Maria Helena Diniz
104
, diferenciando os institutos, assevera:

A decadncia no se confunde com a prescrio. A decadncia a extino
do direito potestativo pela falta de exerccio dentro do prazo prefixado,
atingindo indiretamente a ao, enquanto a prescrio extingue a pretenso,
fazendo desaparecer, por via oblqua, o direito por ela tutelado que no tinha
tempo fixado para ser exercido. O prazo decadencial pode ser estabelecido
pela lei ou pela vontade unilateral ou bilateral (CC, arts. 210 e 11), e o
prescricional fixado por lei para o exerccio da ao (em sentido material)
que protege um direito. Os prazos de decadncia estabelecidos por lei no
podero ser aumentados nem diminudos pelas partes, em razo dos
interesses de ordem pblico, que os fundamentam (RTJ, 85:1019). A
decadncia corre contra todos, no admitindo sua suspenso ou interrupo
em favor daqueles contra os quais no corre a prescrio, com exceo, por
exemplo, do caso do art. 198, I (CC, art. 208)
105
, e do art. 26, 2, da Lei
8.078/90(
106
); a prescrio pode ser suspensa, interrompida ou impedida

101
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Atlas, 4 ed., 1v, 2004.
102
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Atlas, 4 ed., 1v, 2004.
103
AMORIM FILHO, Agnelo. Op. Cit.
104
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. So Paulo: Saraiva, 12 ed., 2006, p. 245.
105
Art. 208. Aplica-se decadncia o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I.
Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes legais, que
derem causa prescrio, ou no a alegarem oportunamente.
Art. 198. Tambm no corre a prescrio:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3;
106
Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: (...)
2 Obstam a decadncia:
I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta
negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca;
II - (Vetado).
III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento.
18
pelas causas legais. (...) A decadncia oriunda de prazo prefixado pela lei
no poder ser renunciada pelas partes nem antes nem depois de consumada
(CC, art. 209); j a prescrio, aps a sua consumao, poder ser
renunciada pelo prescribente.

O Cdigo Civil de 2002, a fim de facilitar a distino entre os institutos, adotou em seu artigo
189 o seguinte critrio distintivo: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual
se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Portanto, afora as
hipteses dos artigos em apreo, os demais prazos regulados pelo Cdigo sero de decadncia.

II.5 DA PRECLUSO: A precluso instituto de direito processual, no se confundindo com
prescrio e decadncia. Consiste na perda de uma faculdade processual, a qual deveria ter sido
exercida em momento prprio anterior. Dessa maneira, no podem ser novamente discutidas ou
renovadas questes j decididas em um mesmo processo
107
. A precluso to-somente produz efeitos
endo-processuais, isto , dentro do prprio processo.

II.6 DA PEREMPO: A perempo instituto de direito processual, no se confundindo com a
prescrio e/ou a decadncia. Podemos conceitu-la como a sano imposta ao autor contumaz que
deu azo a trs arquivamentos sucessivos do processo, com supedneo no artigo 268, pargrafo nico,
do Cdigo de Processo Civil. Pela perempo, conforme GONALVES
108
, no h extino do direito
material ou da pretenso, os quais podem ser oponveis em matria de defesa. Ocorre verdadeira
perda do direito de ao.

II.7 DO RECONHECIMENTO DE OFCIO DA PRESCRIO E DA DECADNCIA NO PROCESSO
CIVIL

A no-alegao da ocorrncia da prescrio no processo civil, antes da entrada em vigor do
Cdigo Civil de 2002, estava disciplinada no artigo 219, 5, do Cdigo de Processo Civil, o qual
dispunha:

5o No se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poder, de ofcio,
conhecer da prescrio e decret-la de imediato. (Redao dada pela Lei n
5.925, de 1.10.1973).

Tal dispositivo restou derrogado pelo artigo 194 do Cdigo Civil de 2002, expressis verbis:

Art. 194. O juiz no pode suprir, de ofcio, a alegao de prescrio, salvo se
favorecer a absolutamente incapaz. (Revogado pela Lei n 11.280, de 2006)

O artigo 194 do Cdigo Civil, por sua vez, restou revogado pela Lei n 11.280, de 2006, a
qual alterou a redao do artigo 219, 5, do Cdigo de Processo Civil, passando a ter a seguinte
redao: 5 O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio.


3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
107
Conforme doutrina de GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 2002, p. 182.
108
Conforme doutrina de GONALVES, Carlos Roberto. Op. Cit., p. 182.
19
ALVES
109
alude apagar-se a eficcia da pretenso:

(...) se houver o exerccio do direito de exceo de prescrio pela pessoa a
quem aproveita. Se no h essa alegao, o juiz h, sob a Lei n 11.280, de
16 de fevereiro de 2006, art. 3, supri-la de ofcio, aliter do que se passava
anteriormente, em que no no podia, salvo se favorecesse a absolutamente
incapaz, dizia o artigo 194, 2 parte, referindo-se pretenso encoberta pela
prescrio.

Efetuando severas crticas possibilidade de o magistrado reconhecer de ofcio prescrio
Alexandre Freitas Cmara
110
aponta:

desnecessrio dizer que o direito brasileiro jamais admitiu o
reconhecimento de ofcio da prescrio. Este ponto que dispensa
comprovao, por sua notoriedade. No s no Brasil, porm, que este
sempre foi o tratamento dado matria. Outros ordenamentos jurdicos
vedam, categoricamente, o reconhecimento ex officio da prescrio. Assim,
por exemplo, o Cdigo Civil italiano, cujo art. 2.938 estabelece,
expressamente, que "il giudice non pu rilevare d'ufficio la prescrizione non
opposta ". Tambm o Cdigo Civil francs trata do tema, em seu art. 2.223:
"Les juges ne peuvent pas suppler d'office le moyen rsultant de la
prescription". O art. 142 do Cdigo de Obrigaes da Sua tem redao
anloga: " Le juge ne peut suppler d'office le moyen rsultant de la
prescription". O Cdigo Civil argentino dispe sobre o tema em seu art.
3.964 : "El juez no puede suplir de oficio la prescripcin". Vale citar, ainda, o
Cdigo Civil portugus, cujo art. 303 estabelece que "o tribunal no pode
suprir, de ofcio, a prescrio; esta necessita, para ser eficaz, de ser
invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita, pelo
seu representante ou, tratando-se de incapaz, pelo ministrio pblico".

Alexandre Freitas Cmara
111
defende que a modificao legislativa em apreo ofende a
autonomia da vontade, havendo ofensa ao princpio constitucional da liberdade. Afirma:

Pois a norma ora em exame, ao estabelecer que o juiz tem o poder de
reconhecer de ofcio a prescrio, invade, de forma absolutamente
desarrazoada e irracional, a esfera da autonomia privada dos participantes de
uma relao jurdica obrigacional, ao levar o juiz a ter de reconhecer uma
prescrio que o prescribente no quer que lhe aproveite. Penso, assim, que
h aqui mais uma inconstitucionalidade do dispositivo sub examine, que viola
o princpio constitucional da liberdade.
Ainda que assim no fosse, porm, penso que outra inconstitucionalidade
haveria. Isto porque a meu ver inconstitucional a norma jurdica que invade
desnecessariamente a autonomia da vontade, corolrio da garantia
constitucional da liberdade.

Discordando do posicionamento de Alexandre Freitas Cmara, temos o entendimento de
Eduardo Ferreira da Silva
112
:

Data Venia, Daniel...
Mesmo com todo o respeito pela obra de Alexandre Cmara, creio que
existam outros princpios e ponderaes que devam ser considerados no
tocante a decretao ex officio da prescrio.

109
ALVES, Vilson Rodrigues. Op. Cit., p. 77.
110
CMARA, Alexandre Freitas. Reconhecimento de Ofcio da Prescrio: Uma Reforma Descabeada e Incua. Disponvel em
http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo1020.htm. Acesso em 02/12/2007.
111
CMARA, Alexandre Freitas. Reconhecimento de Ofcio da Prescrio: Uma Reforma Descabeada e Incua. Disponvel em
http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo1020.htm. Acesso em 02/12/2007.
112
SILVA, Eduardo Ferreira da. Informao epistolar emitida em 09/12/2007.
20
Vejamos: O Autor, conhecedor de seu direito, manteve-se inerte durante
toda a "vigncia" dele...e somente aps ser alcanado pelo instituto da
prescrio, decide se insurgir para perquirir tutela jurisdicional. Isso no seria
falta de interesse de agir?
E mais, a decretao ex officio da prescrio tem o cunho de estimular o
sujeito de direito a mover-se em busca da tutela do Estado. E por isso, um
instrumento essencial para a prestao do servio jurisdicional, em respeito
ao princpio da efetividade.

No que concerne declarao de ofcio da decadncia legal pelo magistrado, declaramos a
inteligncia do artigo 210 do Cdigo Civil: Deve o juiz, de ofcio, conhecer da decadncia, quando
estabelecida por lei. Maria Helena Diniz
113
afirma:

Decretao ex officio da decadncia. A decadncia, decorrente de prazo
legal, matria de ordem pblica; deve ser, uma vez consumado o prazo,
considerada e julgada pelo magistrado, de ofcio, independentemente de
argio do interessado. Se a decadncia for convencional, o juiz dela no
pode apreciar a no ser que haja provocao do interessado (CC, art. 211).

No que pertine declarao de ofcio da decadncia convencional pelo magistrado, incide o
artigo 211 do Cdigo Civil: Se a decadncia for convencional, a parte a quem aproveita pode aleg-la
em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao. Maria Helena Diniz
114

obtempera:

Argio de decadncia convencional. Se o prazo decadencial for prefixado
pelas partes, aquela a quem aproveitar poder alega-la em qualquer grau de
jurisdio, mas o juiz no poder, de ofcio, suprir tal alegao, logo, se no
for alegada, pressupor-se- sua renncia.

Dessarte, de acordo com o artigo 219, 5, do Cdigo de Processo Civil (com redao dada
pela Lei n 11.280, de 2006), o juiz poder no processo civil pronunciar, de ofcio, a prescrio. No
que concerne declarao de ofcio da decadncia legal pelo magistrado, declaramos a inteligncia do
artigo 210 do Cdigo Civil: Deve o juiz, de ofcio, conhecer da decadncia, quando estabelecida por
lei.

Em apertada sntese, infere-se ser possvel ao magistrado declarar: (i) de ofcio a prescrio;
(ii) de ofcio a decadncia legal; (iii) mediante provocao do interessado a decadncia convencional.

II.8 DA RENNCIA PRESCRIO E DECADNCIA NO DIREITO CIVIL

A renncia prescrio vem disciplinada no artigo 191 do Cdigo Civil, ipsis verbis:

Art. 191. A renncia da prescrio pode ser expressa ou tcita, e s valer,
sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se consumar;
tcita a renncia quando se presume de fatos do interessado, incompatveis
com a prescrio.

Assim, possvel ao devedor renunciar a prescrio, de forma expressa ou tcita. Todavia, a
renncia deve ocorrer posteriormente consumao do instituto.

113
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. So Paulo: Saraiva, 12 ed., 2006, p. 249.
21

A IV Jornada de Direito Civil da Justia Federal, a respeito do tema, assim se manifestou no
Enunciado 295:

295 Art. 191. A revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n
11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofcio da
prescrio, no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida no art.
191 do texto codificado.

Conforme leciona o Prof. Vitor Frederico Kmpel
115
:

O artigo 191 do Cdigo Civil dispe sobre a renncia da prescrio, ou seja,
a renncia ao direito de argir para a qual a ao est prescrita. Admite-se
a renncia da prescrio quando a prescrio j estiver consumada e
quando a renncia no prejudicar terceiros.
O prprio artigo dispe que a renncia pode ser expressa ou tcita.
Geralmente, a renncia tcita, decorrendo da conduta do devedor.
No se admite a renncia antecipada, visto ser a prescrio de ordem
pblica.
Os terceiros que poderiam ser prejudicados com a renncia da prescrio
so, em geral, outros credores (exemplo: um credor ingressa com uma ao
que est prescrita; o devedor, se pagar a dvida, no ter como pagar os
outros credores; no caso, no poder o devedor renunciar a prescrio).

A renncia prescrio poder ser expressa ou tcita. Edilson Pereira Nobre Jnior
116
assim
menciona:

Quanto s modalidades em que a renncia poder se materializar, haurimos,
na literatura jurdica, duas. Inicialmente, temos a expressa, em que o
prescribente, de maneira inequvoca, abre mo da prescrio existente em
seu favor, declarando, oralmente ou por escrito, desta no querer se
beneficiar. O outro tipo consiste na tcita, ou implcita, cuja configurao se
centra na prtica, por aquele, de atos incompatveis com o desejo de se
favorecer com a exceptio.

A questo da possibilidade de o magistrado reconhecer de ofcio a prescrio, de certa
forma, derroga parcialmente o artigo 191 do CC. Fora do processo, poder o devedor renunciar
expressa ou tacitamente prescrio. No processo, a renncia tcita da prescrio pelo devedor no
mais possvel, sendo lhe lcito to-somente renncia expressa.

No que concerne decadncia, a renncia, incide a inteligncia do artigo 209 do Cdigo
Civil, o qual destaca ser nula a renncia decadncia fixada em lei. Nesse diapaso, assevera Maria
Helena Diniz
117
:

Renncia de decadncia prevista em lei. A decadncia resultante de
prazo legal no pode ser renunciada pelas partes, nem antes nem depois de
consumada, sob pena de nulidade. Logo, os prazos decadenciais, decorrentes
de conveno das partes, so suscetveis de renncia, por dizerem respeito a

114
DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 249.
115
KMPEL, Vitor Frederico. Aula Magna de Direito Civil ministrada no Curso de Especializao em Direito Tributrio da
Universidade Potiguar Curso do Professor Damsio de Jesus, durante o ano de 2007.
116
NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. Op. Cit.
117
DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 249.
22
direitos disponveis, visto que se as partes podem estabelece-los, podero
abrir mo deles.

Ministro Teori Albino Zavascki
118
, quando do julgamento do Recurso Especial 747.091/ES,
asseverou ser defeso Fazenda Pblica renunciar de forma tcita a prescrio em seu favor.

Sem razo, contudo. Em nosso sistema, considerado o princpio da
indisponibilidade dos bens pblicos, est assentado o entendimento
de que a renncia prescrio j consumada em favor da Fazenda
Pblica no pode ser simplesmente tcita, da porque, segundo
orientao j antiga do prprio STF, "incensurvel a tese de que a renncia
da prescrio em favor da Fazenda Pblica s possa fazer-se por lei" (RE
80.153SP, Segunda Turma, Min. Leito de Abreu, 13.10.1976).

Nesse mesmo diapaso, o entendimento do Tribunal de Justia de So Paulo
119
:

O Poder Pblico pode renunciar a direito prprio, mas esse ato de
liberalidade no pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei
que o autorize. A renncia tem carter abdicativo e em se tratando de ato de
renncia por parte da Administrao depende sempre de lei autorizadora,
porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos
poderes comuns do administrador pblico.

Selma Drumond CARVALHO
120
assevera a respeito:

A administrao, uma vez consumado o prazo prescricional, no pode
satisfazer o direito prescrito, salvo autorizao legislativa, vez que isso
importaria em liberalidade com o patrimnio pblico, que o executor da lei s
pode praticar por determinao da prpria lei.

Em sntese, pode-se afirmar que a decadncia legal no pode ser renunciada, enquanto a
prescrio civil o pode.


III. Diante do exposto, infere-se:

i.) As relaes sociais precisam ser pacificadas e objetivando atingir a segurana
jurdica que o Direito prev institutos como a usucapio (prescrio aquisitiva), a precluso, a
decadncia e a prescrio. A desordem e o caos reinaram se no tais institutos no existissem. Do
contrrio, transcorridas dcadas, o titular do direito supostamente violado teria ainda a pretenso de
ver o dano reparado ou o ato desfeito. Assim, fixa a lei prazos para o exerccio da pretenso do titular
do direito supostamente violado.
ii.) Dormientibus non sucurrit jus.
iii.) corolrio da dignidade da pessoa humana no ter sobre si a espada de Dmocles
eternamente.
iv.) No Cdigo Civil Brasileiro, devemos distinguir a existncia de dois tipos de prescrio:
extintiva e aquisitiva. A primeira a que est regulada pela parte geral do Cdigo Civil, tratando da

118
STJ, 1 T., REsp 747.091/ES, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 08.11.2005, DJ 06.02.2006 p. 210)
119
TJSP, 1 Cmara de Direito Pblico, Apelao n 163.440, Relator Desembargador Jos Raul Gavio de Almeida, julgado em
04/05/1999.
120
CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrio Fazenda Pblica in Informativo Jurdico Consulex,
Voluma 14, n 40, pgina 11.
23
fora extintora do direito. Por seu turno, a prescrio aquisitiva (usucapio) vem prevista no Livro
III, Direito das Coisas, predominando a fora geradora.
v.) O vetusto Cdigo Civil de 1916 no definia o que era prescrio. Clvis Bevilacqua e
demais comentadores daquele diploma obtemperavam que prescrio era a extino da ao.
vi.) Pelo Novo Cdigo Civil, prescrio causa de extino da pretenso.
vii.) A prescrio poder ser alegada pelo interessado em qualquer grau de jurisdio, com
supedneo no artigo 193 do Cdigo Civil. Tal afirmao no absoluta, uma vez que inaplicvel em
sede de recursos extraordinrio e especial. O STJ e o STF tm entendido pela indispensabilidade do
prequestionamento mesmo em questes de ordem pblica.
viii.) O direito das obrigaes, pela teoria dualista alem, adota a estrutura de obrigao
composta de duas sub-relaes: o dbito (dvida ou Schuld) e a responsabilidade (Obligatio,
Haftung). Esse vnculo o cerne da relao obrigacional.
ix.) Schuld possui natureza pessoal, um dever jurdico da prestao, a qual incumbe ao
devedor. Haftung possui natureza patrimonial; consiste na sujeio de um patrimnio satisfao
do credor, caso no haja cumprimento voluntrio.
x.) Como regra geral, o Schuld e o Haftung esto presentes na obrigao; tais
obrigaes so ditas perfeitas.
xi.) Obrigao natural aquela em que persiste o dbito (Schuld), conquanto no exista
mais a responsabilidade (Haftung). Trata-se de uma obrigao imperfeita ou incompleta:
xii.) Obrigao prescrita uma obrigao natural, existindo to-somente o Schuld.
Portanto, o pagamento de uma obrigao civil prescrita no enseja direito repetio de indbito.
xiii.) Decadncia pode ser definida como a perda do direito ou da faculdade pela inrcia de
seu titular em exerc-lo.
xiv.) Verificamos que os direitos a uma prestao geram prescrio; enquanto os
potestativos, decadncia.
xv.) O direito a uma prestao origina uma pretenso: o poder de exigir a prestao ou um
comportamento de outrem. Por seu turno, o direito potestativo a sujeio dos demais ao exerccio
do direito de outrem; exercitvel pela simples manifestao de vontade do titular, sendo dispensvel
a aquiescncia dos terceiros.
xvi.) Em apertada sntese, infere-se ser possvel ao magistrado declarar: (i) de ofcio a
prescrio; (ii) de ofcio a decadncia legal; (iii) mediante provocao do interessado a decadncia
convencional.
xvii.) Com supedneo no artigo 191 do CC, possvel ao devedor renunciar a prescrio, de
forma expressa ou tcita. Todavia, a renncia deve ocorrer posteriormente consumao do instituto.
xviii.) A questo da possibilidade de o magistrado reconhecer de ofcio a prescrio, de certa
forma, derroga parcialmente o artigo 191 do CC. Extrajudicialmente, poder o devedor renunciar
expressa ou tacitamente prescrio. No processo, a renncia tcita da prescrio pelo devedor no
mais possvel, sendo lhe lcito to-somente a renncia expressa.
xix.) No que concerne decadncia, a renncia, incide a inteligncia do artigo 209 do
Cdigo Civil, o qual destaca ser nula a renncia decadncia fixada em lei.




24
CURRCULO RESUMIDO

DANIEL BARBOSA LIMA FARIA CORRA DE SOUZA

Procurador do Municpio de So Leopoldo-RS (1 colocado no concurso);
Autor do livro PREQUESTIONAMENTO NO RECURSO ESPECIAL, Editora Nria Fabris;
Autor do livro RECURSOS EXTRAORDINRIO E ESPECIAL: REFLEXOS DA EMENDA
CONSTITUCIONAL N 45/2004, em co-autoria com a Dr. Letcia Barbosa Lima de
Souza, Editora Nria Fabris;
Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Potiguar (UNP);
Especialista em Direito Tributrio pela Universidade Potiguar (UNP);
Bacharel em Direito pela PUC-RS;
Pgina pessoal: http://www.fariacorrea.com
Professor de Direito Constitucional do Curso ADMI (Porto Alegre-RS)